ענין תפיסה בקנס.

א. הרמ"ה סובר שדין תפיסה בקנס בזה"ז תקנתא מדרבנן. וחולק עליו הרא"ש (בפ"ק אות כ') ז"ל דלאו תקנתא הוא אלא דינא הוא, דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו, בכל כה"ג עביד אינש דינא לנפשיה, ולא מפקינן מיניה עד דיהיב כל דמחוייב ליה מדאורייתא עכ"ל. בביאור מחלוקתם מסתבר שתלויה בחקירה אם חיובי קנס חלים משעת מעשה הנזק או משעת גמר דין. לדעת הרא"ש חלים חיובי הקנס משעת מעשה הנזק אפילו קודם פסק ב"ד. לכן בזה"ז שאין לנו ב"ד סמוכים עכ"ז יש דין תפיסה מדאורייתא מדין עביד אינש דינא לנפשיה. מאידך הרמ"ה סובר שבי"ד לבדו מחייב את הקנס מדאורייתא ולפיכך התפיסה היא רק מדרבנן.

נ"מ ביניהם אם תפיסה תועיל בשור תם בלבד או בכל חיובי קנס - כגון בכפל וד' וה'. אם היא תקנה מיוחדת מדרבנן י"ל שתקנו תפיסה רק בנזקין לפי שהניזק הפסיד ממון אבל לא בנוגע לכפל וד' וה' שאין בהם חסרון כיס. ואילו אליבא דהרא"ש הסובר שתפיסה מועילה מדין תורה, וחיובי הקנס חלים משעת מעשה המחייב, תועיל תפיסה בכל דיני קנסות מדאורייתא כולל הקנסות של כפל וד' וה'.¹

footnotes: ¹ עיין בסמ"ע חו"מ סי' שמ"ח אות י"א.

והנה התוס' בכתובות (דף מב. ד"ה ר"ש וכו') בנוגע לשעת חיוב קנס כתבו בשם הר"י וז"ל דאינו מתחייב כלל אלא משעת העמדה בדין ואילך עכ"ל. מפורש אליבא דהר"י שאין שעת המעשה מחייבת אלא בי"ד. ונראה שבכך נאמן הר"י לשיטתו במחלוקתו עם ר"ת בנוגע להיאך משערין שעור דמי כפל בגנב (עיין בתוס' לקמן בב"ק דף סו. ד"ה טלאים וכו'). הר"י סובר שלענין יוקרא וזולא של הדבר הגנוב קובעת שעת העמדה בדין לבדה את שעור הקנס של כפל - בין לקולא ובין לחומרא. והיינו משום שלר"י שעת העמדה בדין גרידא מחייבת את הקנס של כפל וטרם נגמר הדין ליכא חיוב קנס כלל. ר"ת (שהובא בתוס' שם) לעומת זאת סובר שמשערים יוקרא וזולא לקולא, דהיינו ששמין את הכפל כפי השער הכי זול בין שעת הגניבה לבין שעת העמדה בדין. ומסתבר שלפי ר"ת שני המחייבים של כפל - שעת הגניבה ושעת העמדה בדין - מצטרפים יחד, ולפיכך משלם הגנב כפי השיעור הפחות שבשתיהן. ברם עלינו לעיין אליבא דר"ת אם יש חלות חיוב כל שהוא בשעת הנזק ומשו"ה יסכים לרא"ש שתפיסה בזה"ז שאין לנו בי"ד היא מדאורייתא או שלדעתו הבי"ד הוא המחייב לבדו אלא שמשערינן את הקנס גם לפי השער שבשעת המעשה, אמנם אין משעת המעשה חיוב כלל מדאורייתא, ובכן יחזיק בשיטת הרמ"ה שהתפיסה בזה"ז היא מדרבנן. ועיין לקמן (אות ב') שנדון יותר בשיטת ר"ת בתפיסה.

חילוק זה קיימת גם לגבי יחוד כלי בכפירת קנס. יש דין בשבועת הפקדון שאינו חייב אלא אם יש כלי המיוחד לתשלומין, כלומר שחלוקין על כלי מסוים. ובמחלוקת בין ר"ש ורבנן בנוגע לשבועת הפקדון דקנס באנסת ופתית את בתי (שבועות דף לו:) העלו הראשונים את השאלה היאך שייך יחוד כלי בחיוב קנס קודם העמדה בדין. התוס' במס' שבועות (דף לח. ד"ה אנסת) כתבו שיש חלות יחוד כלי בכפירת קנס, ובאנסת ופתית את בתי מדובר כגון שייחד הכופר כלי שיגבה ממנו את הקנס כשיחייבוהו בי"ד את הקנס לאחר זמן. אמנם התוס' בכתובות (דף מב. ד"ה ר"ש) חלקו על זה, ולדעתם יחוד כלי לקנס לא חל כי הוא קנין בדבר שלא בא לעולם. ומחלוקתם מבוארת לאור דברינו הנ"ל. אם חיובי קנס חלים לפני העמדה בדין - אף ייחוד כלי יכול לחול בשעתו לפני העמדה בדין ואינו ענין לדבר שלא בא לעולם. מאידך אם חיובי קנס אינם חלים כלל עד שעת העמדה בדין, מהוה ייחוד כלי לפני העמדה בדין קנין בדבר שלא בא לעולם.

ב. כתבו התוס' ד"ה ואי תפס וז"ל אור"ת דוקא אי תפס המזיק עצמו כגון כלב או השונרא קאמר דלא מפקינן דבמזיק הקילו חכמים שיוכל להחזיק בו אם לקחו בשעת ההיזק אבל מידי אחרינא לא דאי בכל דבר שיתפוס לא מפקינן יבא לידי תקלה דהיום או למחר יגזול כל אשר לו ולא נוציא ממנו דאין אנו דנין דיני קנסות וזה יפסיד יותר ממה שהזיק עכ"ל. ותמה ע"ז הרא"ש (פ"ק אות כ') וז"ל ולא יכולתי לעמוד על דבריו דאם לקח יותר מכדי נזקיו יכולין ב"ד לדון כדי שיחזיר לו המותר ולא מיקרי דיני קנסות בבבל שהרי כבר נפרע מנזקו בתקנת חכמים שאמרו לא מפקינן מיניה ואין אנו דנין אלא להחזיר את המותר הלכך נראה דבכל מידי דתפס לא מפקינן מיניה ואי תפס יותר מכדי נזקו שמין לו ב"ד דמי נזקו ומוציאין מידו המותר עכ"ל.

בביאור מחלוקתם נראה שלר"ת חלה התפיסה מדין גבייה. לכן בתם המזיק ניתן לגבות רק מהמזיק עצמו שכן תשלומי תם המזיק הם מגופו בלבד ולא מן העלייה. מאידך הרא"ש סובר שהתפיסה מיוסדת על דין כפייה וכמו שכתב וז"ל דמדאורייתא מחייב ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו בכל כה"ג עביד איניש דינא לנפשיה ולא מפקינן מיניה עד שיהיב כל דמחוייב ליה מדאורייתא עכ"ל. ומשו"ה מותר לו לניזק לתפוס אפילו משאר נכסיו כי אף בתפיסה זו יוכל לכפות למזיק לשלם לו.¹

footnotes: ¹ עי' בדרכי משה סי' א' סק"ה ובב"ח ח"מ סי' א' ובדרישה שם סק"ו.

והנה מדין כפייה היה בדין שיהיה מותר לתפוס אפילו יותר מכדי דמי המזיק שהרי אם יתפוס יותר תועיל תפיסת המותר לניזק להכריח את המזיק לשלם את הקנס של חצי נזק. ברם אליבא דכ"ע אין לו רשות לעשות כך שא"כ יגזול כל אשר לו.

לפי"ז הפירוש בר"ת הוא כך: "דוקא אי תפס המזיק עצמו", ר"ל שהתפיסה חלה מדין גבייה מגופו, "דאי בכל דבר" ר"ל שאם תופס מדין כפייה אז "יבוא לידי תקלה". והנה מלשונו של ר"ת שכ' "הקילו חכמים" משמע שדעתו כרמ"ה שדין תפיסת הקנס הוא תקנת חכמים ולא דין דאורייתא. והרא"ש סובר שהוא דין דאורייתא וכנ"ל.

והנה ר"ת מגביל זמן התפיסה "שיוכל להחזיק בו אם לקחו בשעת ההיזק" כי תפיסה אח"כ נחשבת למעשה גזילה. לר"ת התפיסה חייבת להקרא בשם גבייה ע"פ דין והוא רק תפיסה בשעת מעשה ההיזק לפני שבעל המזיק לקח את המזיק לרשותו. אבל אליבא דהרא"ש תפיסה מדין כפייה היא ומועילה גם לאחר מעשה ההיזק כדי שיתפוס הניזק נכסים מהמזיק ויכפנו לשלם את הקנס.

ג. בדין מודה בקנס ואח"כ באו עדים בזה"ז כתב הרא"ש בשם הראב"ד וז"ל דאם הודה ואח"כ באו עדים קי"ל כרב דאמר מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ואי תפס מפקינן מיניה, ואי תפס מקמי הודאתו ואח"כ הודה מפקינן מיניה ולא אמרינן דתפיסה מקמי הודאה כעדים דמיא וכו' עכ"ל. והקשה עליו הרמב"ן דהודאה בב"ד דוקא בעינן כדאמרי' התם כו' הלכך אי תפס לא מפקינן מיניה בין תפס מקמי הודאה בין תפס לאחר הודאה כו' עכ"ל. לפום ריהטא דעת הראב"ד שהודאת בע"ד אפילו לפני ג' הדיוטות פוטרת מקנס ואילו הרמב"ן סובר שכשם שזקוקים לב"ד סמוך כדי לחייב קנס כן פטור הקנס שחל במודה בקנס זקוק לב"ד סמוך - ובלאו הכי אין אומרים מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור. ולכאורה הראב"ד תמוה כי מ"ש ב"ד המחייב קנס שצ"ל סמוך מב"ד הפוטר מקנס שאצ"ל סמוך.¹ וע"ע בהגהת הגר"א על הרא"ש שהקשה על הראב"ד שדין מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור חל דוקא כשמחייב את עצמו בקרן והרי המודה בשור תם לא חייב את עצמו בקרן, והיא קושיא עצומה מאד.

footnotes: ¹ אולי י"ל לפי מה שרבינו זצ"ל ביאר למעלה שיש שני דינים בסמיכה: א) רשות להורות; ב) הכשר הגברא. בנוגע לחיוב הקנס סמיכה חלה כהכשר גברא - והדיוטות לא יכולים בשום אופן לחייב קנסות כי מופקעים הם מהכשר. מאידך בנוגע לפוטר המודה בקנס סמיכה חלה מדין רשות. וכ"ז בזמן שיש סמוכים, ואילו בזה"ז שאין סמוכים אף להדיוטות חלה רשות להורות פטור קנס שהרי הדיוטות בנוגע לפטור קנס בני הוראה הם ואמרי' שליחותייהו דקמאי קא עבדינן לתת להם הרשות להורות.

אך נמוקי יוסף (לפרק מרובה דף עה:) הביא את שיטת הראב"ד בסגנון אחר מהרא"ש וז"ל שבזמן הזה שאין דנין דיני קנסות וקי"ל דאפ"ה אי תפס לא מפקינן מיניה אם קדם הלה והודה אע"פ שבאו עדים אח"כ הרי הוא פטור ואפי' בדברים שפטר עצמו מכלום לפי שכשם שאין דנין דיני קנסות בזה"ז כך אין מקבלים עדים והרי זה כמו שאין שם עדים עכ"ל. ודבריו טעונים ביאור.

ונראה שלדעת הראב"ד בזה"ז כשאין הודאת בע"ד אלא שיש עדים תפיסת קנס אינה נחשבת להוראת דיני קנסות. באופן זה העדות חלה לברר את המעשה כדי שהתפיסה תועיל וגם בי"ד של הדיוטות כשרים. מאידך כשהודה ואח"כ באו עדים מתעורר דיון בפני בי"ד אם להחשיב את הודאתו כהודאה הפוטרת מקנס או שלא לקבל את ההודאה כהודאה הפוטרת. דיון זה מעורר חלות של דיני קנסות בבי"ד, ולזה הדיוטות פסולים. במקום שיש הודאת בע"ד מתעורר דיון של קנס בבי"ד והדיוטות פסולים לדון דיני קנסות. ומאחר שהתעורר דין קנסות אינם יכולים לדון בדין זה כלל ואף לא לדון בדין התפיסה ע"י העדאת העדים. ולפי"ז שתי הקושיות הנ"ל על הראב"ד מתורצות כי לא אמר דמודה בקנס פטור בזה"ז אלא שבמקום שיש הודאה מתעורר דיון של קנסות ואין לנו בזה"ז בי"ד המוכשר לדון בדיני קנסות, ודו"ק.¹

footnotes: ¹ רבינו זצ"ל דן זמן רב בביאור הראב"ד וכתבנו את מסקנת דבריו.

ד. לדעת הרמב"ן הודאת המזיק בזה"ז אינה פוטרתו מקנס שהרי אין לנו בי"ד סמוכים לפסוק דין פטור והפקעת חיוב. משום כך אם באו עדים התפיסה מועלת. אמנם במקרה שלא באו עדים ותפס הניזק ע"פ הודאת המזיק, יש מחלוקת ראשונים אם תפיסתו מועלת משום הודאת המזיק או שמוציאין אותו מידיו. הטור (חו"מ סי' שמ"ח ועיין בסמ"ע סי' א' אות י"ח) סובר שהודאת המזיק בזה"ז מועלת לתפיסה ואם הניזק תפס ע"פ הודאת המזיק אין מוציאין מידיו. מאידך בשיטה מקובצת כתוב בשם המאירי שמוציאין אותו מידו.

בביאור המחלוקת נראה שהטור מסכים לרא"ש שמעשה הנזק מחייב את שעבודי הקנס מדאורייתא אלא שגמר חיוב הקנס לענין גבייה תלוי בהעמדה בדין. והוא סובר שחיוב הקנס שחל משעת מעשה נחשב כממון דעלמא. בהתאם לכך מועלת בו תפיסה וגם חל בו דין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. אך בזמן שיש ב"ד סמוכים והבע"ד מודה מפקיעים הב"ד את כל חלות ממון שבקנס מעיקרו. ואילו בזה"ז שאין לנו בי"ד סמוכים חיוב הממון שמשעת מעשה חל ואמרי' הודאת בע"ד כמאה עדים דמי. מאידך המאירי נוקט שאף על חיוב הקנס בזה"ז חל שם קנס, ובנוגע לקנס אין אומרים הודאת בע"ד כק' עדים דמי, והמודה אינו נאמן כלל. ויתכן ששיטת המאירי הוא שתפיסת הקנס בזה"ז תקנה מדרבנן היא ובכן חל על הממון שם קנס. לפיכך הניזק יכול לתפוס הקנס רק אם העידו עדים ולא עקב הודאת המזיק - וכדין קנסות דעלמא.

ה. הרא"ש (בריש פ' החובל) הביא בשם הגאונים שבדיני קנסות בזה"ז משמתינן ליה עד שיפייס המזיק לניזק בשיעור הראוי לו. וכן הביא הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין (הלי"ז) וז"ל מנהג הישיבות בחוצה לארץ אע"פ שאין גובין שם קנס מנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו כו' וכיון שיתן לו שיעור הראוי לו מתירין נידויו בין שנתפייס בעל דינו בין שלא נתפייס עכ"ל. ופשוט שתקנת הגאונים זו תוקנה ע"פ המשנה דלקמן (צב.) וז"ל אע"פ שהוא נותן לו אין נמחל לו עד שיבקש ממנו וכו' עכ"ל כלומר שמחויב החובל לפייס את הנחבל עד שימחלהו. יסוד תקנת הגאונים הוא שאע"פ שאין דנין דיני קנסות בבבל ה"מ לענין חיוב הממון שבקנס ולענין גביית הקנס, אבל הנחבל אינו מחוייב למחול לחובל בלי שיפייסהו, והם תקנו שאין פיוס בחינם אלא החובל יתן לנחבל שיעור ממון הראוי לו כדי לפייסו ואח"כ ימחלהו. ובשיעור הראוי לו ר"ל שיעור הראוי להתפייס בו. ועיין בראשונים שכתבו שכ"ז בחבלה ובקנסות שאין להם שיעור קצוב בתורה. ברם בקנסות ששיעורם קצוב בתורה, כגון ל' של עבד, משמתינן ליה עד שישלם את כל השיעור הקצוב. והטעם פשוט, כי מאחר שכבר קצבה התורה את שיעור התשלומין אף קבעה שזהו השיעור של תשלומין שראוי לו להתפייס בו ולא פחות מזה.

גמ'. לא תשים דמים בביתך. בשט"מ הביא בשם מהר"י כ"ץ וז"ל אע"ג דהך דר' נתן לא מיירי בהיזק כי הך דשמעתין אלא בסכנת נפשות כדמוכח קרא דלא תשים דמים בביתך כו' עכ"ל. מהר"י כ"ץ העיר שר"נ מדבר אודות האיסור לא לסכן נפשות ואילו בסוגיין הביאו את דבריו בנוגע לכלב שאכל אמרי שהזיק ממון. והנה מהר"י כ"ץ אינו מיישב את הקושיא. ויתכן שסובר שהאיסור דאורייתא חל דוקא בסכנת נפשות אלא שהחכמים הרחיבו את האיסור והטילו חיוב שמתא על מי שמחזיק מזיק ממון בביתו. עוד י"ל שמהר"י כ"ץ סובר שהגמרא כאן מחדשת שקיים איסור מדאורייתא להחזיק מזיק ממון בתוך ביתו ומוסיפה בכך על דין דרבי נתן דמיירי במסכן נפשות.

ויעויין לקמן (דף מו.) בגמרא שדנה בשיטת ר"א דאין לשור מועד שמירה אלא סכין. ז"ל אמר רבה מ"ט דר"א דאמר קרא ולא ישמרנו שוב אין לו שמירה לזה. א"ל אביי אלא מעתה דכתיב ולא יכסנו נמי שוב אין לו כיסוי לזה כו' אלא אמר אביי היינו טעמיה דר"א כדתניא ר"נ אומר מניין שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו כו' שנא' לא תשים דמים בביתך עכ"ל. פשטות הגמרא מורה שהאיסור לר"א הוא הלאו דלא תשים כו'. ברם רש"י לקמן (דף מו. ד"ה שלא יגדל אדם כו') פי' וז"ל הכי נמי האי ולא ישמרנו לא יקיימנו הוא עכ"ל. לפירש"י שם, השוותה הגמרא את איסור "לא תשים דמים" לאיסור "ולא ישמרנו". דהיינו שלדעת ר"א שם ההשוואה מגלה לנו שאין שמירה מועלת לשור המועד ובגלל האיסור חייב להרוג את השור. לפי"ז יתכן שאף בסוגייתנו מתכוונת הגמרא לאו דוקא לאיסור "לא תשים דמים בביתך" שחל רק בסכנת נפשות אלא לאיסור "ולא ישמרנו" שחל בכל נזקי ממון, ור"ל שכשם שאסור להחזיק דבר המסכן נפשות בתוך ביתו כן אסור להחזיק מזיק ממון בתוך ביתו. ולפיכך חייב לסלק את המזיק. אמנם אין זה משום לאו "לא תשים דמים בביתך" אלא משום איסור "ולא ישמרנו".

וכ' הרא"ש (סי' כ' לפרקין) וז"ל לכאורה משמע דקאי אכלבא דאכל אימרי רברבי אפילו פעם אחת דהא קרי ליה משונה ומשלם חצי נזק. ותימה א"כ שור המועד היכי משכחת ליה כיון דמשמתינן ליה בפעם ראשונה כו' וי"ל אע"ג דקרי ליה משונה ומדמי לקרן שינויו גדול משינוי דקרן שהוא נלחם עם מי שגדול ממנו אבל שור בעודו תם לא משמתינן ליה אבל הועד ודאי משמתינן ליה א"נ מועד לבהמה לא משמתינן ליה כיון דאם הזיק משלם נזק שלם מן העלייה עכ"ל. לפי מסקנת הרא"ש משמע שמשמתינן בכלב שאכל אימרי משום שמהוה סכנה לאדם מאחר "שהוא נלחם עם מי שגדול ממנו", ואילו במועד לבהמה דעלמא שאינו מסכן בני אדם - כי מועד לבהמה אינו מועד לאדם - ליכא איסור "לא תשים דמים בביתך" ולכן לא משמתינן ליה.

כתב הרמב"ם (פי"א מהל' רוצח הל"ד) וז"ל אחד הגג ואחד כל דבר שיש בו סכנה וראוי שיכשל בה אדם וימות, כגון שהיתה לו באר או בור בחצירו בין שיש בו מים בין שאין בו מים חייב לעשות חוליא גבוהה עשרה טפחים או לעשות לה כסוי כדי שלא יפול בה אדם וימות, וכן כל מכשול שיש בו סכנת נפשות מצות עשה להסירו ולהשמר ממנו ולהזהר בדבר יפה יפה, שנאמר השמר לך ושמור נפשך. ואם לא הסיר והניח המכשולות המביאין לידי סכנה ביטל מצות עשה ועבר בלא תשים דמים עכ"ל. פשטות הרמב"ם מורה שהלאו של לא תשים כולל דוקא דברים שיש בהם סכנת נפשות ולא מזיקי ממון בעלמא. אולם בהלכות נידוי פסק הרמב"ם שמנדין על מזיק ממון דעלמא כי כך כתב בפ"ו מהל' תלמוד תורה (הלי"ד) ז"ל על כ"ד דברים מנדין את האדם כו' ז) מי שיש ברשותו דבר המזיק כגון כלב רע או סולם רעוע מנדין אותו עד שיסיר היזקו עכ"ל. ויתכן שסובר שנידוי הוא תקנה מדרבנן אולם אה"נ שמזיק ממון אינו בכלל הלאו דלא תשים מדאורייתא.¹

footnotes: ¹ עי' בס' עבודת המלך להל' תלמוד תורה שם.

אמנם יעויין בספר המצוות לרמב"ם (ל"ת מספר רצ"ז) כשהגדיר את הלאו "לא תעמוד על דם רעך" כתב וז"ל הזהירנו מלהתרשל בהצלת נפש אחד כשנראהו בסכנת מות או ההפסד ויהיה לנו יכולת להצילו כמו שהיה טובע בנהר ואנחנו נדע לשחות ונוכל להצילו או יהיה לסטים משתדל להורגו ונוכל לבטל מחשבתו או לדחות ממנו נזק, ובאה האזהרה באמרו לא תעמוד על דם רעך. וכבר אמרו שמי שיכבוש עדותו תכללהו גם כן זאת האזהרה כי הוא רואה ממון חבירו אבד והוא יכול להחזירו אליו באמרו האמת. וכבר בא בזה הענין גם כן אם לא יגיד ונשא עונו. ולשון ספרא מנין שאם אתה יודע לו עדות שאין אתה רשאי לשתוק ת"ל לא תעמוד על דם רעך. ומנין שאם ראית אותו טובע בנהר או חיות או לסטים באין עליו שאתה חייב להצילו ת"ל לא תעמוד על דם רעך עכ"ל. הרי מפורש בסה"מ שהלאו "לא תעמוד על דם רעך" כולל החיוב להציל חבירו מהפסד ממון כמו שמחויב להצילו מסכנת נפשות. לפי"ז יתכן שמי שמחזיק מזיק בתוך ביתו עובר באיסור "לא תעמד על דם רעך". ויתכן שאיסור זה הוא המחייבו בנידוי.

ויעויין ברמב"ם (פ"א מהל' רוצח הלי"ג) וז"ל כל היכול להציל ולא הציל עובר על לא תעמוד על דם רעך. וכן הרואה את חבירו טובע בים, או ליסטים באים עליו, או חיה רעה באה עליו, ויכול להצילו הוא בעצמו, או ששכר אחרים להצילו ולא הציל, או ששמע עכו"ם או מוסרים מחשבים עליו רעה או טומנין לו פח ולא גלה אוזן חבירו להודיעו, או שידע בעכו"ם או באונס שהוא בא על חבירו ויכול לפייסו בגלל חבירו להסיר מה שבלבו ולא פייסו וכל כיוצא בדברים אלו, העושה אותם עובר על לא תעמוד על דם רעך עכ"ל. הרמב"ם אינו כותב במפורש כפי שכתב בסה"מ שהצלת ממון כלולה בלאו דלא תעמוד על דם רעך,¹ וצ"ע האם פסק במשנה תורה כמו בסה"מ שהצלה מהפסד ממון בכלל לא תעמוד על דם רעך או שחזר בו במשנה תורה.

footnotes: ¹ אך קצת משמע מ"לסטים באים עליו" שהרמב"ם כולל אף הצלת ממון גרידא, כך אמר רבינו זצ"ל.

מסקנת הדברים: אם איסור החזקת מזיק ממון בבית הוא מדאורייתא יתכן שמקורו משום שלשה לאוין: - א) לא תשים דמים בביתך; ב) ולא ישמרנו; ג) לא תעמד על דם רעך.

ב. במצות מעקה יש לאו ועשה. וז"ל הרמב"ם בפי"א מהל' רוצח (הל"א - ב') מצות עשה לעשות אדם מעקה לגגו שנא' ועשית מעקה לגגך. והוא שיהיה בית דירה אבל בית האוצרות ובית הבקר וכיוצא בהן אינו זקוק לו וכל בית שאין בו ד' אמות על ד' אמות פטור מן המעקה כו' למה נאמר גגך למעוטי בתי כנסיות ובתי מדרשות לפי שאינן עשויין לדירה עכ"ל.

הרמב"ם פסק שבית שאין בו ד' על ד' ובתי כנסיות ובתי מדרשות פטורין ממעקה הואיל ואינן ראוים לדירה. ולכאורה קשה, למה יפטרו הבתים האלו ממעקה, נהי שהעשה "ועשית מעקה" אינו נוהג בהם הואיל ואינם בית דירה, עכ"ז יתחייבו הבעלים לבנות להם מעקה משום הלאו המחייב בהסרת המכשולות - "ולא תשים דמים בביתך" (שם הל"ד). ולמה לא יחשב גג הבית כזה למכשול וכדבר המסכן נפשות ויהיה זקוק למעקה כדי לסלק המכשול אע"פ שאינו ראוי לדירה.

וניתן ליישב קושיא זו בשני אופנים: א) יתכן שהבעלים אמנם חייבים לסלק את המכשול שקיים בגג הזה מפני הלאו, אבל אינם מצווים לסלקו ע"י בניית מעקה דוקא. רשאים הם למנוע נזק מחמת הגג גם בדרכי שמירה אחרים. בד"א בבית שאינו בית דירה, ואילו בבית דירה העשה מחייב את בעה"ב לבנות דוקא מעקה.

ב) יתכן שגג הבית אינו מכשול במציאות. שונה גג מבור ברה"ר המהווה מכשול במציאות מאחר שהוא נמצא במקום הילוך רבים. מאידך הגג אינו נמצא במקום דריסת הרגל, ואינו איפוא מכשול במציאות, ולפיכך אין הבעלים חייבים בשמירתו. ורק משום גזיה"כ מיוחדת לבנות מעקה חלה חלות שם של מכשול על הגג, ואז חל גם הלאו של אי - סילוק המכשולות - "ולא תשים דמים". אך כשאין העשה ליכא הלאו, ולכן בית שאין בו ד' על ד' בהכ"נ ובה"מ פטורים לגמרי ממעקה ומשמירת הגג.

והנה בספר שו"ת דבר אברהם דן לגבי באר מים הנמצא בחצר בהכ"נ אם הקהילה חייבת לכסותו שלא יפול בו אדם או לא. אך ע"פ הנ"ל פשוט שחייבים כי בהכ"נ נתמעט דוקא ממצות מעקה לפי שאין הגג מכשול ומזיק במציאות ואילו כאן שיש חפצא של מזיק ממש בחצר בהכ"נ ודאי חייבת הקהילה בשמירתו. החיוב נובע מהעשה "השמר לך" ומהלאו "ולא תשים דמים" (הל"ד) החלים בכל חפצא של מזיק וסכנה במציאות.

ג. הרמב"ם פסק שבבניית המעקה מקיים עשה של "ועשית מעקה לגגך". ואילו בהסרת המכשולות יש עשה ד"השמר לך ושמור נפשך". ונראה ששתי המצוות האלו שונות בעצם חלותן. בניית המעקה מהווה קיום עשה. לעומת זה בחיוב לסלק את המכשולות יש אזהרת איסור עשה אבל הגברא אינו מקיים עשה ע"י הסרתם.

ההבדל הזה יוצא מהרמב"ם בהל' ברכות (פי"א הלי"ב), שם הוא קובע שהעושה מעקה לגגו מברך עובר לעשיית המעקה אקב"ו לעשות מעקה. והנה ברכה על כסוי הבור ברה"ר או בהסרת המכשולות לא שמענו מעולם. וא"כ למה מברכים בעשיית המעקה. מוכח מכך שבעשיית המעקה יש קיום עשה - בדומה למשל לקביעת המזוזה, ובהתאם לכך מברכים עובר לעשיית המצוה. מאידך בכסוי בור ובהסרת המכשולות אין הגברא מקיים איזו שהיא מצוה, אלא מי שאינו מסיר מכשולות ושומרם מלהזיק עובר באיסור העשה "השמר לך ושמור נפשך" (השמר לשון איסור). ומשום כך אין מברכים לפני שמכסים את הבור או לפני שמסלקים שאר מכשולות.