מתני'. ואם עמד בעל קורה חייב. מכאן יש סמוכין לעמדת אותם ראשונים שאדם שהזיק בשב ואל תעשה וכתקלה חייב מדין אדם המזיק ולא מדין בור המזיק ולפיכך משלם אף על נזק כלים. וליתר הראשונים עלינו לחלק ולומר שכשאדם נתקל שלא בכוונה והיה לו לעמוד ולא עמד ומזיק בשב ואל תעשה כשבא שני והוזק בו נחשב הראשון המזיק לבור ולא לאדם המזיק. מאידך כשאדם עומד על מקומו בכוונה כפי שעשה בעל הקורה והשני שמאחוריו נתקל והוזק בו חשוב האדם הראשון לאדם המזיק כי עמידתו בכוונה חשובה כאילו הזיק בקום ועשה וחייב מדין אדם המזיק.

מתני'. ואם אמר לבעל חבית עמוד פטור. כי מאחר שהתרה בו לעמוד ולא עמד נמצא שבעל החבית הוא שהזיק לעצמו לפי שבעל הקורה אינו תקלה כלל מאחר שהתרה בבעל החבית לעמוד.

מתני'. ואם עמד בעל חבית פטור. י"ל שבעל הקורה חשוב לאנוס גמור, ולפי' פטור. ובגמ' לעיל (דף לא.) הבחינו בין עמד לפוש לבין עמד לכתף. וכן פסק הרמב"ם בפ"ו מהל' חובל (הל"ח), שאם עומד בעל הקורה שהוא הראשון לפוש ולנוח הואיל ואינו טרוד היה לו להזהיר את בעל החבית השני אבל אם בעל הקורה הראשון עומד לכתף ולתקן את משאו טרוד הוא במשאו ואין לו פנאי להזהיר את השני. יוצא שאם בעל הקורה הראשון עמד לפוש ולא הזהיר את בעל החבית הו"ל שלא ברשות והשני ברשות ולפי' אחריות הנזק על הראשון. מאידך כשעמד בעל הקורה לכתף וטרוד ולא הזהיר יש לו לראשון רשות כמו לשני והו"ל שניהם ברשות ופטור.

אך יש לעיין בדין שאם עמד בעל הקורה הראשון לכתף שהואיל ויש לו רשות לעמוד ולכתף ברה"ר אין עליו אחריות הנזק, מ"ש ממה שלמדנו לעיל (בדף ל.) "כל אלו שאמרו מותרין לקלקל ברה"ר אם הזיקו שחייבין לשלם". וצ"ל שבכל אלו שאמרו כו' נתנו להם החכמים רשות השתמשות ברה"ר אך לא הרשו להם להיות תקלה ולהזיק ועדיין עליהם איסור ואחריות הנזק. מאידך כשהראשון עמד לכתף נתנו לו החכמים רשות אפילו להיות תקלה ברה"ר ואין עליו שום איסור ואחריות הנזק כי הפקיעו ממנו כל חלות שם תקלה.

הנה לפי מסקנת סוגיין (לב.) המזיק את אשתו בתשמיש המטה חייב, וצ"ע, מ"ש מנר חנוכה שאם הזיק פטור אליבא דר"י משום רשות מצוה (לעיל ל א), והרי גם בתשמיש המטה יש רשות מצוה. ולפום ריהטא יש לחלק בין נזקי ממון לאדם המזיק שרשות מצוה פוטרת נזקי ממון (כמו בנר חנוכה הפטור מדין אש) ולא אדם המזיק (כמו בעל שהזיק את אשתו). אך למ"ד אשו משום חציו אף נר חנוכה הו"ל אדם המזיק והקושיא במקומה עומדת. וי"ל שאין רשות מצוה פוטרת בחבלה ולכן אדם שחבל באשתו בתשמיש המטה חייב ואילו הזיק ממון חבירו ברשות מצוה כגון בנר חנוכה פטור.¹

footnotes: ¹ עי' בביאור הגר"א לחשן משפט סי' שע"ח.

גמ'. המזיק את אשתו בתשמיש המטה מהו. נראה שספק הגמרא הוא אם ההיזק שעשה הבעל בתשמיש המטה לאשתו חשוב כאילו הוזקו זה בזה שהדין הוא שאם היו ברשות שניהם פטורים וה"ה הכא שנחשב שהאשה הוזקה בבעל - כלומר שאף היא השתתפה בנזק - או שהנזק אינו חשוב כהוזקה אלא כאילו הזיקו זה את זה שאף כששניהם ברשות חייבים, ואף כאן הבעל הזיק את אשתו ולא הוזקה בו ולכן חייב לשלם.

גמ'. ק"ו מה יער כו' הכא איהו קעביד מעשה והיא לא. מסקנת רבא שהיזק בתשמיש המטה חשוב לבעל שהזיק את אשתו ולא שהוזקה בו כי הבעל קעביד מעשה ולא היא, ואילו במתני' שניהם פטורים כשהוזקו זה בזה.

יש לעיין למה הביא את הק"ו מיער. ונראה שיש שני מיני רשות. במשנה יש רשות הליכה ברשות הרבים, אבל ליכא רשות לעשות מעשה הנזק באחר. מאידך ביער יש רשות לעשות אף המעשה דביקוע עצים שהפך להיות מעשה הרציחה - וזהו שמטעים רבא שביער "זה לרשותו נכנס וזה לרשותו נכנס". - והנה בתשמיש המטה יש רשות לעשות את המעשה דתשמיש שהפך להיות מעשה המזיק, ובכך דומה לרשות של יער. ולפיכך סד"א שבתשמיש המטה פטור אף בציור שהזיק הבעל לאשתו בקום ועשה כי יש לו רשות בעצם מעשה הנזק, ואמר רבא ק"ו מיער שחייב, והבעל ש"לרשות חבירו נכנס לא כ"ש" שחייב.

תוס' ד"ה ואם עמד כו'. וז"ל ונראה לר"י כו' עכ"ל. ולולא דמסתפינא הייתי מציע ליישב את קושיית התוס' ככה: כשבעל קורה ראשון עמד היה לו לבעל החבית לסגויי באידך גיסא, והטעם שפטור כי בכה"ג אין בעל הקורה תקלה כלל והדבר דומה לשור פקח שנפל לבור ביום שאין הבור חייב עליו מאחר שלגביה אינו תקלה.¹ אולם כשבעל חבית הוא הראשון ועמד והזיקו בעל הקורה שבא מאחוריו בעל הקורה פטור כי הניזק בעל החבית הוא שהזיק לעצמו בעמדו ברה"ר, ואין בעל הקורה חשוב למזיק. ומבואר ע"פ יסוד הרמב"ן (בחידושיו למס' ב"מ דף פב:) שאם הניזק פשע בעצמו וגרם את הנזק שהמזיק פטור, ומקורו מהירושלמי שמי ששכב אצל חבירו שכבר ישן והזיקו הראשון בשעת שינתו שהראשון פטור כי השני גרם את הנזק בעצמו. וה"ה לבעל החבית שעמד ברה"ר בלי רשות גרם בעצמו שבעל הקורה יזיקו ולכן בעל הקורה פטור.

footnotes: ¹ עיין ברמב"ם וראב"ד בפי"ב מהל' נ"מ (הלט"ז) ובמגיד משנה.

תוס' ד"ה תרוייהו. ז"ל וא"ת א"כ ל"ל שלזה רשות להלך אפי' אין רשות לא לזה ולא לזה פטור בעל הקורה מטעם זה וי"ל דבא למעוטי אם היה בעל קורה רץ ובעל חבית מהלך כו' כשנושא קורה על כתיפו אין לו רשות לרוץ עכ"ל. יש להתבונן למה לא העלו התוס' קושייתם מיד על המשנה בשניהם שלא ברשות דצ"ל פטורים וכפי הגמרא לקמן (מח:) שבהוזקו זה בזה פטורים בין כששניהם ברשות או כששניהם שלא ברשות.

ונראה שלפי הה"א של הגמרא פטרה המשנה אפילו הזיקו זה בזה משום שלזה ולזה רשות. וכששניהם שלא ברשות והזיקו זה את זה ליכא פטור כי רק רשות פוטרת. ואילו למסקנא מדוברת דוקא כשהוזקו זה בזה ולכן הקשו התוס' שבהוזקו מהראוי שיהיו פטורים אף כששניהם שלא ברשות וכמבואר לקמן (מח.).

לשם הסברת החילוק הזה עלינו להניח שבהזיקו זה את זה מעשה הנזק הוא המחייב, ובכן דוקא ברשות פוטרת. מאידך בהוזקו זה בזה אין מעשה הנזק המחייב שהרי הוזקו אלא המחייב הוא חסרון בשמירת גופם,¹ ולפיכך כשם שבשניהם ברשות אין חובת שמירה מוטלת עליהם ה"ה כששניהם שלא ברשות אין חובת שמירה חלה על המזיק מאחר שהניזק הוא שלא ברשות. עוד נראה לומר כי בשלמא כשהוזקו זה בזה, וכשהניזק השתתף עם המזיק בעצם הנזק, כששניהם ברשות או כששניהם שלא ברשות הופקעה כל חלות הדין של מזיק, שהרי א"א להחיל שם ודין מזיק כשלא הזיק לבדו אלא ביחד עם הניזק. מאידך בהזיקו זה את זה, באופן שהמזיק עשה את כל מעשה הנזק לבדו, בין כששניהם ברשות ובין כשהם שלא ברשות, אמנם חל השם מזיק אלא שבשניהם ברשות חל פטור תשלומין עבור המזיק. ופטור התשלומין הזה תלוי דוקא במה שהוא ברשות, ואילו כשהוא שלא ברשות לא חל פטור תשלומין, ולפיכך חייב, ודו"ק בזה היטב.

footnotes: ¹ עיין בשיעור הראשון למסכת ולמעלה על המשנה (לא:).

תוס' ד"ה איהו. ז"ל ומיהו לענין חטאת ולענין מלקות חייבת דרחמנא אחשביה להנאה מעשה עכ"ל. יש לחקור בכוונת התוס': י"ל שע"פ דין חשובה הנאה לענין עונשין כאילו עשתה מעשה, א"נ שחייבת על ההנאה בפני עצמה אף שע"פ דין לא עשתה מעשה, אך גזיה"כ קובעת שהיא נענשת עבור הנאתה בלי לעשות מעשה.

ויתכן שזוהי מחלוקת הראשונים. על הדין שאדם חייב למסור את נפשו בתוך עשרה מישראל על מצות קידוש השם שואלת הגמ' במס' סנהדרין (דף עד:) והא אסתר פרהסיא הואי ואביי עונה אסתר קרקע עולם היתה. והקשו בתוס' (שם ד"ה והא כו') ז"ל תימה דהו"ל לאקשויי עריות הואי כו' עכ"ל. ותירץ ר"ת שביאת עכו"ם עם אשת איש אינה גילוי עריות גמורה ולכן אין בכך מצות קידוש השם של גילוי עריות. אך כשיש גילוי עריות ממש אף אשה חייבת למסור את נפשה על קידוש השם, ואין לה היתר של קרקע עולם כי ההיתר של קרקע עולם חל רק לגבי דין קידוש השם בפרהסיא בתוך עשרה מישראל. מאידך הריב"ם תירץ שלענין גילוי עריות פשיטא שחל ההיתר של קרקע עולם ואין האשה חייבת למסור את נפשה בגילוי עריות משום קידוש השם. אך אביי חידש שאף במצות קידוש השם בפרהסיא אין האשה חייבת למסור את נפשה. ויתכן לפרש דאליבא דר"ת חידשה התורה לגבי איסורי גילוי עריות שהאשה אינה חשובה כקרקע עולם אלא כאילו עשתה את העבירה בקום ועשה, ולפיכך חייבת למסור את נפשה וההיתר של קרקע עולם אינו חל. ואילו אליבא דריב"ם בכל גילוי עריות דעלמא חשובה האשה כשב ואל תעשה וכקרקע עולם, ולפיכך חל ההיתר של קרקע עולם.

אמנם העיון בתוס' שלפנינו מוכיח דלשיטתם אין מקום לחקירתנו שהרי התוס' אמרו דבריהם בין לענין מיתה בין לענין מלקות וחטאות. והלא לוקים ומביאים חטאות דוקא כשיש מעשה, ואף האשה חייבת מלקות וקרבן בביאות אסורות, ובע"כ שהתורה החשיבה הנאת האשה למעשה עבירה בקום ועשה ולא כאיסור הנאה הנעשה בשב ואל תעשה.¹

footnotes: ¹ עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף קפ"ה ומש"כ בשם הגר"ח זצ"ל דבקרבן יש דין מיוחד דמעשה בפועל ממש שאינו תלוי בחלות שם הלאו. ובכן אין להשוות חיוב קרבן לחיוב מיתה.

לכן נראה שהכל מודים שאף עבירת האשה בג"ע החשיבה התורה למעשה עבירה גמור ומשום כך לוקה ומביאה חטאת. ועכ"ז סובר הריב"ם שאינה חייבת למסור את נפשה בג"ע כי קרקע עולם היא. והיינו שבמציאות היא שב ואל תעשה. וכבר דן הגר"ח זצ"ל בנוגע לקידוש השם ברציחה ובגילוי עריות, אם התורה חייבה קידוש השם בכל אופן או שהתורה חייבה את הנאנס שיהיה בשב ואל תעשה.¹ ובהתאם לדיון הגר"ח מתבארת מחלוקת ר"ת והריב"ם. לר"ת התורה חייבה מסירת נפש בכל אופן, ולכן בג"ע גם האשה חייבת למסור את נפשה. ואילו הריב"ם סובר שהתורה חייבה את האנוס שיהיה בשב ואל תעשה במציאות. ומאחר שהאשה קרקע עולם ובמציאות שב ואל תעשה למרות שהיא עושה מעשה עבירה ע"פ דין ולוקה ומביאה חטאת מ"מ פטורה ממצות קידוש השם.

footnotes: ¹ עיין בספרו על הרמב"ם (פ"ה מהל' יסודי התורה הל"א).