גמ'. פרט לממציא את עצמו. הרמב"ם (פ"ו מהל' רוצח הל"ט) מביא את גזיה"כ הפוטרת ממציא את עצמו בסוף הדינים דקרוב לאונס שפטור מגלות, ומשמע קצת כי יסוד הפטור דממציא את עצמו לפי שהוא קרוב לאונס. וע"ע ברמב"ם (פ"א מהל' חובל הלי"ט) שפוטר החובל למי שהמציא את עצמו ומביא גזיה"כ ומצא את רעהו פרט לממציא את עצמו כמקור לפטור החובל. ולכאורה קשה שהרי דיני חובל אינם דומים לדיני גלות. אך אם נניח שיסוד הפטור של ממציא את עצמו אליבא דהרמב"ם כי הוא קרוב לאונס ה"ה שפטור בחובל כי אף החובל פטור בקרוב לאונס.¹

footnotes: ¹ אך צ"ע דבשלמא בד' דברים קרוב לאונס פטור, אך בנוגע לנזק קשה שהרי הרמב"ם פסק בנזק שאדם מועד לעולם בין שוגג ובין אנוס (פ"ו מחובל הל"א) ומ"ש ממציא את עצמו שפטור. ולכאורה י"ל שממציא את עצמו שונה שהנחבל גרם לחבלה והוא שהזיק את עצמו ולפי' החובל פטור גם מנזק. ועיין בשיעורים על המשנה (כו.) אדם מועד לעולם בשם הרמב"ן, וצ"ע.

תוס' ד"ה שני שוורים. ז"ל דלר"ע איצטריך כו' ואפילו לר' ישמעאל נמי כו' עכ"ל. לשיטת התוס' שני החיובים מבטלים זה את זה ורק החיוב של מותר הנזק חל. ולכן אפילו לר"ע אין אומרים הוחלט השור אלא כשיעור מותר הנזק בלבד. ופשוט אליבא דר"ע שביטול החיובים חל רק כשהזיקו זה לזה בבת אחת. אבל אם יזיקו זה לזה בזה אחר זה הקנין מדין הוחלט השור שחל בשעת הנזק הראשון לא יפקע בשעת הנזק השני.

והנה מהתוס' מוכח שהדין שהחיובים מבטלים זה את זה היינו שהחיובים אינם חלים מעיקרא ולכן גם לר"ע אין שני דיני הוחלט השור חלים. ואילו לר"י ניתן לחקור אם הביטול חל בעיקר חלות החיובים שאינם חלים, וכדנ"ל אליבא דר"ע, או שהוא מדין פרעון - כלומר ששני החיובים נחשבים לפרעון זה בשביל זה. ויסתבר שהפרעון הזה יחול גם כשיגחו זה לזה בזה אחר זה ולאו דוקא בבת אחת.

עוד עלינו להתבונן אם הדין ששני חיובי נזק מבטלים זה את זה הוא דין מיוחד בנזקין או שהוא דין שחל בכל חיובי ממון שבתורה, ועי' להלן שדננו בזה אליבא דשיטת רש"י ע"פ פי' הרא"ש.

ב. בפסקי הרא"ש (פרק ג' סי' י"ג) האריך בדיני הסוגיא וחידש כמה חידושים גדולים:

א) משערין בין התם שהזיק את המועד ובין המועד שהזיק את התם בנזק שלם, וז"ל ומתוך פרש"י נ"ל שר"ל שיש חידוש גדול במשנה כו' לומר לך שהתם משלם נזק שלם בנגיחה זו, כגון אם חבל מועד בתם חמשים ותם במועד ארבעים הדין נותן שישלם מועד בתם שלשים קמ"ל שאין משלם אלא עשרה כו' וסברתו משום שהתחילו כאחת אין כאן חבלה אלא המותר כו' עכ"ל. יסוד החידוש הוא שהביטול אינו בחלות החיובים אלא בשני המחייבים. ובכן תם שוה למועד בדין הביטול כי באשר למחייב דנזק שוה תם למועד שהרי המחייב דתם הוא כל מעשה הנזק, ורק חלות החיוב דתם היא לשלם חצי נזק בלבד. והואיל והמחייב דתם הוא כל הנזק, חל הביטול של תם בכל הנזק כמועד ולא בחצי נזק בלבד.

והנה חקרנו למעלה בדין ששני חיובי נזק מבטלים זה את זה אם דין הביטול חל אף בחיובים אחרים - כגון במלוה - או לא. ונראה שלפי פירש"י אליבא דהרא"ש שדין הביטול שבסוגייתנו נוגע לעצם המחייב ולא לחלות החיובים מוגבל דין הביטול לנזקין בלבד. כששניהם מזיקים זה לזה עצם מעשי הנזק עצמם מופקעים מלהיות מחייבים. דין זה חל בנוגע לנזק, ולא במחייבים אחרים החלים מדין דעת המתחייב כגון הלוואה ומקח וממכר.

ב) הרא"ש קבע שאם הא' התחיל להזיק והשני הזיקו בחזרה השני פטור. ה"ה באדם שאם א' יכה את חבירו וחבירו יכה בו בחזרה השני פטור. וז"ל הכא יש רשות לשני לחבול בראשון כיון שהתחיל בו כו' דהא אפי' על עסקי ממון אמרי' לעיל (כז:) מאה פנדי בפנדא דמרא למחייה, וה"נ אוקימנא לעיל (כח.) וקצותה את כפה ביכולה להציל ע"י דבר אחר אבל אם אין יכולה פטורה כיון שהתחיל להכות את בעלה כ"ש שהמוכה עצמו פטור כו' וכן הדין אם אדם רואה שמכין את אביו או בניו או אחיו והכה את המכה כדי להציל קרובו פטור כמו אשה המצלת את בעלה כו' וכן אם רואה אדם שישראל מכה את חבירו ואין יכול להציל אם לא שיכה את המכה אע"פ שאין מכהו מכת נפש מותר להכות המכה לאפרושי מאיסורא כדאמרי' לעיל (כח.) בנרצע שנשא שפחה כנענית וכלו ימיו שרבו מותר לחבול בו לאפרושי מאיסורא עכ"ל. הרא"ש התיר לנחבל לחבול בחזרה את מי שחבל בו ואפי' לאחר מותר לחבול בחובל שתקף את חבירו כדי להציל את הנחבל וגם כדי להפריש את החובל מאיסורא. והוא לפי הסוגיא דלעיל (כז: - כח א) דעביד אינש דינא לנפשיה (ועיי"ש בשיעורינו).

ויש לעיין אם חל במקרה כזה ההיתר דהצלת נרדף מידי רודפו. הנה הרמב"ם פסק בפ"א מהל' רוצח (הל"ו - ט"ז) ז"ל הרודף אחר חבירו להרגו אפי' היה הרודף קטן הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של רודף כו' אחד הרודף אחר חבירו להורגו או רודף אחר נערה המאורסה לאונסה שנא' כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה כו' וה"ה לשאר כל העריות כו' כל היכול להציל ולא הציל עובר על לא תעמוד על דם רעך. וכן הרואה את חבירו טובע בים, או לסטים באים עליו, או חיה רעה באה עליו, ויכול להצילו הוא בעצמו כו' ולא הציל כו' או שידע בעכו"ם או באונס שהוא בא על חבירו ויכול לפייסו בגלל חבירו להסיר מה שבלבו ולא פייסו וכל כיוצא בדברים אלו, העושה אותם עובר על לא תעמוד על דם רעך כו' עכ"ל. הרי שע"פ פסק הרמב"ם לא רק הצלת נפש נכללת בלאו "לא תעמוד על דם רעך" אלא ה"ה הצלת ממון ישראל מידי לסטים ואנס. וכ"ש שלאו זה חל לחייב הצלת נחבל מידי חובלו. יתכן לפי"ז שכשם שהלאו ד"לא תעמוד על דם רעך" מתיר הריגת הרודף אחר חבירו להורגו ה"ה שמתיר חבלת הרודף אחר חבירו לחבול בו, והמציל נחבל מידי חובלו פטור מתשלומין כמו שהמציל נרדף מידי רודף פטור מחיוב נפשות.

ואמנם דין הצלת נרדף חל לא רק ברודף אחר חבירו להורגו כי ה"ה ברודף אחר נערה המאורסה לאונסה. בנערה המאורסה הצלת נפשות אינה המתרת את הריגת הרודף, ולכאורה המתיר להצילה בנפש הרודפה הוא הלאו ד"לא תעמוד על דם רעך". ויתכן שאותו הלאו מתיר הצלת נחבל. ברם אין ראייה זו מוכרחת שכן בהצלת נערה המאורסה גזיה"כ מיוחדת משווה הצלתה להצלת נרדף בנפשות ואין לדמותה להצלת נחבל דעלמא.¹

footnotes: ¹ הרי בנערה המאורסה מצוה להצילה בחיי הרודף ופשוט שבנחבל אסור להרוג את הרודף.

אכן ברא"ש עצמו מפורש שההיתר להציל נחבל אינו משום "לא תעמוד על דם רעך" אלא כדי להפריש את החובל מאיסור וכדמבואר בסוגיית עביד אינש דינא לנפשיה. והוא בהתאם לנ"ל בשיעורינו שהמציל נעשה שליח בי"ד כדי להפריש את החובל מאיסור שעושה.

והנה הרא"ש דן ק"ו שאם מותר לאדם שלישי להציל כ"ש לנחבל עצמו. ומבואר ע"פ סוגיא דעביד אינש דינא לנפשיה, ועיין למעלה בשיעורינו. ויש לציין שאף בהצלת נרדף מידי רודף אחריו להורגו מצויה נ"מ בין אדם שלישי לבין הנרדף עצמו. בגמרא בסנה' (דף פב.) מבואר שאילו היה זמרי הורג את פנחס היה פטור, ופשוט שאדם שלישי שיהרג את פנחס שחייב שהרי פנחס רדף אחרי זמרי בהיתר.¹ אך יש היתר מיוחד לנרדף להציל את עצמו מדין "הבא להורגך השכם והורגו", ולפיכך אילו היה זמרי הורג את פנחס היה פטור. ונראה דה"ה לכל רודף שאם כדי להציל את עצמו מהמציל הוא הורג את המציל שהרודף פטור ע"פ דין הבא להורגך השכם והורגו.²

footnotes: ¹ כ"כ במנ"ח מצוה רצ"ו, ז"ל נ"ל כו' באיש אחר שהרג את גואל הדם או שהרגו לפנחס בודאי נהרג עליו כי בחנם הרגו כיון שחברו לא עשה שום עבירה ברדיפה עכ"ל. ² המשנה למלך בפ"א הל' ט"ו חילק וז"ל נסתפקתי ברודף אחר חברו להורגו וכן רודף אחר הערוה שניתן להצילו בנפשו אם נתאמץ הרודף והרג את המציל אם נהרג עליו. ונראה דבאלו נהרג עליו דדוקא גבי זמרי דליכא מצוה גבי פנחס אלא רשות אמרינן נהפך זמרי והרגו לפנחס אינו נהרג כו' עכ"ל. ועי' במנחת חנוך מצוה רצ"ו שכ' על דברי המשנה למלך: "והיא מילתא דסברא".

עיין בסנה' (דף עב.) שמדין הבא במחתרת שניתן להורגו למדים דין הבא להורגך השכם והרגהו. ובסוגיא שם (עב:) מבואר שלבא במחתרת יש דין רודף. אך נראה שחלוק דין הבא במחתרת בנוגע לאדם שלישי ובנוגע לבעה"ב. אשר לבעה"ב אינו רודף ממש שכן הברירה ביד בעה"ב לתת לו כל ממונו ולא להורגו. וחידוש דין בתורה שמותר לבעה"ב להורגו מדין הבא להורגך השכם והורגו ואינו צריך לתת לו ממונו. ואילו בנוגע לשאר אנשים שברור להם שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו נחשב הבא במחתרת לרודף ומותר להם להורגו מדין רודף.

לאור הנ"ל יתכן שהיתר הנחבל לחבול בחובל הוא מדין הבא להורגך השכם והורגו דהיינו שכשם שהיתר כזה חל בנפשות כן בחבלה חל היתר ד"הבא לחבול בך השכם וחבול בו". ואילו דין הצלת נרדף מרודפו אינו חל בחבלה ולאדם שלישי ליכא היתר דהצלת נרדף מידי רודפו, אמנם חל היתר דעביד אינש דינא לנפשיה כדי לאפרושיה מאיסורא, וכפי שביאר הרא"ש.

גמ'. ענין הוחלט והושם השור.

א. נתבאר בפרש"י ובתוס' (ד"ה הקדישו כו') שתהיה נ"מ בין ר"י לר"ע אם יכול המזיק לסלק את הניזק בדמים שלר"י יכול לסלקו בדמים ולר"ע אינו יכול לסלקו בדמים. ברם בש"מ (בשם הרא"ש ובשם תלמיד הר"ף) הובאה שנחלקו בזה הריב"א והר"י. לר"י אף אליבא דר' ישמעאל אינו יכול לסלקו בדמים. והריב"א מחלק שאם השור המזיק אינו שוה אלא כשיעור ח"נ אינו יכול לסלקו בדמים אך אם הוא שוה יותר מח"נ יכול לסלקו בדמים.

בביאור ג' השיטות האלו יש להניח שלדעת רש"י ותוס' שיטת ר' ישמעאל היא שהחיוב של ח"נ מהוה חוב כשאר שעבודי חוב דעלמא וכשם שניתן לפרוע את החוב בדמים ה"ה בחצי נזק. מאידך הר"י סובר שהשור מוחלט משעת העמדה בדין גם לר' ישמעאל ולכן א"א לסלקו בדמים וז"ל שר"ע עושה החלטה משעת הנזק ור' ישמעאל עושה החלטה בב"ד עכ"ל. הריב"א מסכים לדעת הר"י שלר' ישמעאל הוחלט השור עצמו בב"ד אך סובר שכשערך השור יותר מחיוב ח"נ יש למזיק זכות מיוחדת לסלק את הניזק מלהיות שותפו בשור בדומה לדין השותפים שבידם לטעון גוד או אגוד כדי לבטל את השותפות, וז"ל בשוה יותר שצריך למכרו לאחר כשאין המזיק רוצה בשותפותו מסתבר טפי שנכוף הניזק למכור חלקו למזיק כמו שהיה מוכרו לאחר וישאר השור בחזקת בעליו ממה שנכוף המזיק למכור חלקו לניזק ונוציא השור מחזקתו עכ"ל.

ב. בשיטת ר"ע דהוחלט השור הסביר קצות החשן (ריש סימן ת"ז) שחלוקים רוב הראשונים עם הרמב"ם. אליבא דשאר הראשונים השור הוחלט משעת הנזק. ואילו הרמב"ם סובר שהשור הוחלט משעת העמדה בדין. לפי שאר הראשונים הברייתא (לג:) ת"ר שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור והקדישו הקדש כו' תואמת את שיטת ר' ישמעאל ולהרמב"ם הברייתא כר"ע.

א) לפי"ז פשוט שהרמב"ם חולק על הר"י הנ"ל (באות א') כי לפי הר"י, שיטת ר' ישמעאל שהשור הוחלט בשעת העמדה בדין, ואילו להרמב"ם ר"ע הוא הסובר שהשור הוחלט בשעת העמדה בדין. וצ"ל אליבא דהרמב"ם שלר' ישמעאל לא הוחלט השור כלל וחיוב ח"נ הוא כמו חוב.

ב) דברי הגמרא הקדישו ניזק איכא בינייהו מתפרשים אליבא דשאר הראשונים שהקדישו לפני ההעמדה בדין שלר"ע קדוש ולר"י אינו קדוש. אליבא דהרמב"ם לעומת זאת צ"ל שהקדישו לאחר העמדה בדין אך טרם הגבייה שכן לאחר הגבייה פשיטא שהשור של הניזק ויכול להקדישו ולפני ההעמדה בדין אף לר"ע אינו קדוש.

ג) הגמרא אומרת אליבא דר"י שאם מכרו המזיק חוזר הניזק וגובהו שדינו כאפותוקי ושור נגחן אית ליה קלא. הרמב"ם הביא דין זה בפ"ח מהל' נ"מ (הל"י) וז"ל שור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה הימנו וחוזר הלוקח וחוזר וגובה מן המזיק שמכר לו שכיון שנגח קול יש לו ולא היה לו ללוקח ליקח עד שיגבה הניזק עכ"ל. ועולה השאלה לדעת הרמב"ם שחלה ההחלטה בשעת העמדה בדין - ומהוה חלות דין קנין ולא דין גביית חוב - ל"ל קול, והרי הניזק נוטל את שלו ולא בתורת גביית חוב. ולכאורה דוקא בגביית שעבוד יש צורך בקול אולם כשנוטל הניזק את שלו מדין קנין דהחלטה ל"ל קול.

ואמר הגר"מ זצ"ל שלשיטת הרמב"ם לפני העמדה בדין יש רק שעבוד אלא שבשעת העמדה בדין נהפך השעבוד להחלטה וקנין ואינו חלות גביית חוב. אך מאחר שבי"ד נזקק לכתחילה לדין דשעבוד אע"פ שבגמר הדין יהפך לחלות דין החלטה צ"ל קול. והוסיף כי בעל קצות החשן הסביר שיסוד שיטת הרמב"ם שההחלטה היא בבי"ד מפני שסובר שההחלטה חלה בשעת גמר הדין בבי"ד ככל חלות קנס שחלה בגמר דין בבי"ד. אמנם לפי"ז מסתבר שגם לפני ההעמדה בדין חל מקצת קנין משעת הנזק כמו בשאר הקנסות דעלמא שמקצת החיוב דקנס חל משעת מעשה המחייב וגמר הקנס חל בבי"ד.¹ מהראוי שיהיה מקצת קנין לניזק משעת הנזק וגמר קנינו בשור בבי"ד. ובכן הדרא קושיא לדוכתה דל"ל קול. משמע מכאן שלא כהסבר קצות החושן, שאין שיטת הרמב"ם תלוי' בפלגא נזקא קנסא או לא, אלא להרמב"ם כך גזיה"כ בתשלומי ח"נ שבשעת הנזק חלים שעבודי חוב ובגמר הדין חלים ההחלטה והקנין. ומשום כך צריך קול כדי שבי"ד יזדקקו לכתחילה לשעבודים. יוצא ששיטת הרמב"ם אינה תלוי' במ"ד דפלגא נזקא קנסא וה"ה אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא. וכביאור הרמב"ם אליבא דר"ע כן ביאור הר"י אליבא דר' ישמעאל, ודו"ק.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לדף טו: בענין תפיסה בקנס ולקמן דף לג. תוס' ד"ה איכא בינייהו.

ד) עיין בסוגיין (לג:) שאם קדמו בעלי חובות והגביהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשו ולא כלום לפי שאין משתלם אלא מגופו. והסבירו התוס' (דף לד. בד"ה אילו גבך כו') וז"ל דאין גוף השור משועבד לב"ח כמו שהוא משועבד לניזק שמשתלם מגופו עכ"ל. ונראה שדבריהם מתפרשים בב' אופנים.

1. י"ל כדנ"ל אליבא דהר"י לפי ר' ישמעאל שדין הוחלט השור קובע ששעבוד חל בשעת הנזק והופך להיות קנין בשעת גמר דין. ובכן דוקא בב' בעלי חובות ששניהם נפרעים על פי דין גביית שעבודים אומרים מה שגבה גבוי. מאידך הניזק נוטל מדין החלטה וקנין ולא מדין גביית שעבודים, ולכן בשעת גמר דין כשהוחלט השור הניזק נוטל את השור מבע"ח. וכמו"כ אליבא דהרמב"ם המפרש את הסוגיא אליבא דר"ע.

2. א"נ שור תם הוא אפותיקי מפורש, והבע"ח מפסיד כי כשיש לאחד זכות אפותיקי ולשני זכות שעבוד זה שיש לו דין אפותיקי זוכה.

ברם יעויין בשיטה מקובצת שהביא פירוש אחר בשם רבינו פרץ וז"ל לא דמי לב"ח דגבי ב"ח דין הוא דמה שקדם וגבה גבה משום דשעבוד החוב השני אינו בא מחמת הנכסים כי אם מחמת הבעלים שלוו פעם ב' מבעל חוב אחר כו' דשעבוד לב"ח אינו מחמת הנכסים אלא הדבר תלוי בגוף הלוה כו' אבל הכא גבי שור המזיק דין הוא דהקדמת גבייה לא מהניא מידי דכיון שגוף השור משועבד למזיק מקמי ההלואה אין לו שום כח למלוה עליו ואפילו אם קדם וגבה לא עשה כלום שהרי אין שעבוד תשלומי ניזק השור באה מחמת הבעלים אלא מחמת גוף השור כו' עכ"ל. ביאור דבריו: הבדל יש בין שעבודי בע"ח דעלמא לבין שעבודי הניזק בשור תם המזיק. בשאר בע"ח עיקר החיוב הוא שעבוד הגוף וכתוצאה מכך נולדו שעבודי הנכסים, דנכסיהון דבר איניש אינון אחראין וערבאין ליה, וכערב דמיין, שהם ערבים בעדו. ולכן חל שעבוד שני לבע"ח שני על אותם הנכסים שנשתעבדו לראשון כי מאחר שעיקר החלות היא שעבוד הגוף, פשוט שחל שעבוד הגוף השני על הלוה שכבר נתחייב בשעבוד הגוף הראשון למלוה הראשון. וממילא חל גם שעבוד נכסים שני על הנכסים כערב עבור שעבוד הגוף. בהתאם לכך בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. כי בנוגע לשעבוד הגוף ליכא נ"מ בין הראשון לבין השני - הלוה חייב לשלם לשניהם. משום כך גם בנוגע לשעבודי הנכסים מה שגבה גבה.

מאידך בשור תם אין שעבוד הנכסים נובע משעבוד הגוף דבעלים לשלם ח"נ, אלא השעבוד מתחיל וחל מעיקרו בגוף השור. ולכן השעבוד שבשור דינו כמו קנין, ושעבוד נכסים אחר דעלמא לא יכול לחול בשור. לפיכך הניזק נוטל את השור תם וזה שיש לו שעבוד נכסים דעלמא מפסיד.

ה) עיין בגמ' (דף לד.) שלר"י דאמר בע"ח הוא וזוזי הוא דמסקי ליה אם השביח המזיק נותן לו כשעת הנזק. ואילו אליבא דר"ע הניזק זוכה בשבח מדין ארעאי אשבח שהרי המזיק קנוי לו משעת הנזק. כל זה הולם שיטת שאר הראשונים. אך קשה מאד אליבא דהרמב"ם שאף לר"ע לא יוחלט השור אלא משעת העמדה בדין.

והנה הרמב"ם כתב בפ"ז מהל' נ"מ (הלי"ב) ז"ל השביח המזיק בשעת העמדה בדין אם מחמת שפטמו שבח אינו משתלם ממנו אלא מה שהיה שוה בשעה שהזיק. ואם מחמת עצמו השביח משתלם ח"נ ממנו כלו כשעת העמדה בדין עכ"ל. ונראה כפירוש אור שמח שלרמב"ם פירוש אחר בסוגיין דהיינו לגבות מן השבח בכדי שיעור החוב - אבל לא למעלה מן החוב שאין כאן טענת ארעאי אשבח. והרמב"ם מפרש כפר"ח שכ' וז"ל שבח המזיק נותן לו כשעת הנזק סלקא דפטמיה המזיק לתוריה פי' שור שוה נ' שנגח שור שוה ג' מאות וחבל בו בר' דינו ליטול השור בנזקו שאינו משתלם אלא מגופו וישתלם נ' זוז ויפסיד ק"נ זוז. עמד המזיק ופיטם את שורו והשביחו ושוה ק' זוז אין לו לניזק לומר אטול השור כמות שהוא כי הוא עתה כשיעור הנזק דיכול למימר ליה מזיק אנא מפטימנא ואת שקיל, ודוקא כשפיטמו המזיק אבל שבח ממילא לא, אלא שקיל ניזק משבחיה שיעור נזקיה. כחש המזיק כגון שהיה ק' והיתה החבלה שוה ק"ק ועתה בשעת העמדה בדין שוה המזיק נ' אין יכול הניזק לומר לו תן לי ק' שכך היה שוה שורך בשעה שהזיק אלא אומר לו קח השור כמות שהוא כר"ע דאמר הוחלט השור עכ"ל. לפי פירוש ר"ח, אליבא דר"ע שיש שעבוד על השור גובה את הח"נ אף מן השבח (דממילא), אבל לר"י מגופו אינו ר"ל שעבוד על גוף השור אלא שיעור של שעבוד הגוף, כי משערים את החיוב דח"נ כפי גופו של השור בשעת הנזק ולא יותר. אין תשלומין משבח שהושבח השור אחרי הנזק, והמזיק משלם רק כשיעור הנקבע בשעת הנזק, והניזק מפסיד ההפרש של השבח. אך לפי"ז קשה מאד ממה שהעלתה הסוגיא (דף לג:) אליבא דר"י שאם ימכור השור חוזר הניזק וגובה ממנו כדין אפותיקי, והרי אליבא דפר"ח כאן לר"י ליכא שעבוד על גופו של השור כי דוקא אליבא דר"ע יש שעבוד על גופו של השור, וצ"ע.

והנה בכחש המזיק פר"ח שלר"ע הניזק לוקח את השור בלבד ומפסיד הכחש ואילו לר"י גובה מזוזי ואינו מפסיד. ור"ח כשיטת רש"י לקמן (דף לו. ד"ה ור"ע כו') שלר"י המזיק משלם זוזי אם השור נאבד וז"ל לר"י כיון דאמר בעל חוב הוא וזוזי הוא דאסיק ביה אבד האחד לא איבד את זכותו עכ"ל. אולם התוס' (שם ד"ה ור"ע כו') חולקים על רש"י ולדעתם אף לר"י גובין דוקא מגופו של השור ואם השור נאבד איבד הניזק את זכותו. והתוס' הקשו על רש"י מהברייתא (דף לג:) שאם שחטו מזיק מה שעשה עשוי דהמזיק שעבודו של חבירו פטור, ואילו לרש"י אליבא דר"י עדיין משלם זוזי.¹ אמנם אליבא דהרמב"ם לק"מ כי לדעתו הברייתא ההיא נשנתה אליבא דר"ע ולא לדעת ר"י, שעדיין חייב לשלם זוזי.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים להלן (דף לו.).

תוס' ד"ה איכא בינייהו. ז"ל וא"ת ואמאי אין קדוש למ"ד כו' למפרע הוא גובה עכ"ל. במלחמות ה' לרמב"ן למס' פסחים (דף ט: בדפי הרי"ף דפוס ווילנא) מסופק אם הוא גובה ממטלטלין למפרע. שם מדובר במטלטלין הממושכנים אצלו, ואילו בסוגיין מדובר בשור תם שברשות המזיק. ומסתבר שאפי' ננקוט למפרע הוא גובה במטלטלין שהן משכון אצלו ברשות הבע"ח, אבל בשור תם שברשות המזיק לא נאמר למפרע הוא גובה. ההבדל הוא שדין למפרע הוא גובה חל דוקא כשהגבייה כבר התחילה משעת חלות החוב. בקרקע נאמר למפרע הוא גובה כי הקרקעות משועבדות מדין ערב כפי שהסביר הראב"ד בריש פרק הנזקין בהשגותיו על הרי"ף. במקום שעבוד קרקעות המבטיחות את גביית החוב מתחילה הגבייה משעת חלות החוב ובכן חל דין למפרע הוא גובה. לעומת זאת בשור תם הנמצא ברשות המזיק לא מסתבר שהגבייה תתחיל מיד משעת חלות החיוב שהרי השור ברשות המזיק ויכול הוא להבריחו ולמנוע את הגבייה. משום כך אין אומרים למפרע הוא גובה. ספק הרמב"ן נוגע למשכון שברשות התובע כי ניתן לומר מאחר שהמשכון ברשותו כבר התחילה הגבייה משתפס את המשכון.¹

footnotes: ¹ אך עיין במלחמות שהסביר ספקו משום ששעבוד המשכון אינו חל בנוגע ללקוחות ואילו שעבוד קרקע חל בלקוחות. לפי"ז בשור תם שהשעבוד חל מדין אפותוקי ונוגע ללקוחות י"ל שלמפרע הוא גובה.

בא"ד. דבעידנא דקמסהדי גברא לאו בר תשלומין הוא כו' עכ"ל. חיוב קנס אינו נגמר עד שעת העמדה בדין. וכמה ראיות לדבר: א) מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור (לקמן דף עד:); ב) עדים זוממים דקדמי אקדומי בחיוב ממון פטורים שכבר חייב ואילו בקנס הם חייבים שאין חיוב קנס לפני העמדה בדין (עיין לקמן דף עד.)¹ ג) לא הספיקה לעמוד בדין עד שבגרה קנסה לעצמה וכן אם מת האב קנסה לעצמה כי אין אדם מוריש קנס בתו לבניו (כתובות דף מא:).

footnotes: ¹ עיין בגליון הש"ס למכות (דף ה.).

ועיין בתוס' לקמן (דף עב. ד"ה סיפא) שנחלקו הר"י הלבן והר"י בדין אין אדם מוריש קנס בתו לבניו. לר"י דין הוא בכל קנסות שלפני העמדה בדין אינן בני ירושה. ולר"י הלבן דין מיוחד הוא בקנס בתו. לר"י הלבן שאר קנסות עומדים לירושה לפני העמדה בדין שכן חל חיוב קנס כל שהוא משעת מעשה המחייב.¹ שאני אונס ומפתה כי הבת נחשבת למחייב, ועיקר החיוב שייך אליה. אך דין מיוחד הוא ששבח נעורים לאביה, ורק בשעת ההעמדה בדין מצרף ב"ד את חלות חיוב הקנס לאביה ודין זה אינו נמסר בירושה לאחיה.²

footnotes: ¹ עיין בשיעורים בענין תפיסה בקנס (לעיל דף טו:). ² עיין בחידושי הר"ן לגיטין (דף מב.)

אליבא דהר"י הלבן מתיישבת תמיהת התוס' שכן מסתבר שכשם שחיוב הקנס לפני העמדה בדין ניתן לירושה ה"ה שניתן להקנאה ולהקדיש, ולכן אם הקדישו הניזק טרם העמדה בדין קדוש. וצ"ל שהתוס' שלנו כדעת הר"י שקנס אינו ניתן לירושה וה"ה שאינו בר הקנאה והקדש לפני ההעמדה בדין.

שיטה מקובצת ד"ה איכא בינייהו. ז"ל לשתי הקושיות שמקשים התוס' למ"ד פלגא נזקא קנסא, חדא מה שמקשים דפרק נערה תנן לא הספיק לעמוד בדין עד שבגרה קנסה לעצמה דלר"ע היאך הוא קדוש והא אי מודה מיפטר דמודה בקנס פטור. ותירץ הראב"ד ז"ל דקנס דפלגא נזקא שאני דקרן הוא דמשלם ושותפין נינהו ומכי אודעיה שורך הזיק שורו של פלוני קרנא הוא דמחייב ואי קדים ומודה בבי דינא נמי לא מיפטר דמחמת ביעותתא דעדים הוא דקא מודה הלכך כי מסהדי עליה בבי"ד אגלאי מילתא דמעיקרא נמי שותפי נינהו ע"כ. וגדולה מזו כתב הרב בשילהי פירקין גבי ואי לא מייתי ראייה שקיל כדקאמר מזיק, ואע"ג דקנסא הוא וליכא עדי נגיחה ומודה בקנס פטור, לא דמי האי קנסא לשאר קנסות, דהכא קרנא, ובי דינא כי מודה זיל שלים אמרי ליה וכ"ש דאי תפס לא מפקינן מיניה, ואע"ג דבשאר קנסות לא דיינינן הכי ע"כ. ולא ירדתי לסוף דעתו דפלגא נזקא למ"ד קנסא, הא אמרי' לעיל בשילהי פ"ק דאי מודה ביה מיפטר, ובי דינא אמרי ליה זיל שלים ואי אמר לא משלמנא דקנסא הוא לא מגבי ליה, האי דינא לא שמעינן ליה בשום דוכתא, ודברי הרב ז"ל צל"ע. הרשב"א ז"ל עכ"ל.

לדעת הראב"ד אע"פ שחל דין שאין אדם משלם קנס ע"פ עצמו בפלגא נזקא קנסא, מ"מ דין מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור לא חל. ונראה לבאר שהמחייב בשור תם הוא מחייב דקנס. אולם חלות הממון דפ"נ הוא חלות קנין מדין הוחלט השור ולא של שעבודים. ובכן, מאחר שפ"נ חל כקנין בשור אינו ממון של קנס. רק בחיוב תשלומין יתכן חלות שם קנס, כלומר שחיוב הגברא לשלם הוא קנס. מאידך א"א לקרא קנין שחל בגופו של הממון בשם קנס. ובכך מבוארת דעת הראב"ד דאין בי"ד מורה דין פ"נ ע"פ הודאת המזיק כי ההודאה והפסק של ב"ד מתייחסות למחייב, והמחייב דפ"נ הוא קנס. ומשו"ה הדין שאין אדם משלם קנס ע"פ עצמו חל בפלגא נזקא קנסא. מאידך הדין של המודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור לא חל בפ"נ. כדי שיחול פטור מודה בקנס צריכים שגופו של הממון יהיה קנס. וכל זה שייך בשעבודי קנס דעלמא ולא בקנינים דשור תם כי עצם קנין הממון בגוף השור אינו קנס ולפיכך דין מודה בקנס פטור לא חל.

עוד י"ל דבקנס דעלמא חיוב קנס שהוא בלתי שלם חל משעת המעשה והוא נשלם בשעת העמדה בדין ונעשה חיוב גמור. מאידך הפטור של מודה בקנס חל קודם העמדה בדין. בקנין לעומת זאת אין אומרים שהיה קנין בלתי שלם בשעת מעשה הנזק, אלא תיכף משעת הנזק חל בשור קנין גמור ולא תועיל ההודאה לפטור כי אין הודאה פוטרת אחרי גמר הקנין.

אמנם אליבא דכל הפירושים שיטת הראב"ד מנוגדת לכאורה לגמ' דלקמן (דף עד:) שחל דין מודה בקנס פטור בר"ג שסימא את עין טבי עבדו שאילו היה ר"ג מודה בפני בי"ד לא היה טבי יוצא לחירות אף כשהיה מביא עדים. והרי יציאת עבד מהוה קנין שיחרור ולא שעבוד תשלומין, וצ"ע.¹

footnotes: ¹ אך לכאורה לא קשה כ"כ כי יתכן שהשחרור לא חל משעת הפלת העין אלא משעת ההעמדה בדין, ויעויין בתוס'.