גמ'. אמר סומכוס אפילו ברי וברי וכו'. בביאור הדיון שבגמרא אם אמר סומכוס יחלוקו אפילו ברי וברי נראה שלשיטת רבנן שהמע"ה קיימות שתי הלכות בחזקת ממון: א) כשהנתבע טוען שמא ובית דין מסופק מי הם בעל הממון אין בית דין מוציא את הממון מהמוחזק כי לב"ד שב ואל תעשה עדיף; ב) כשהנתבע טוען ברי תפיסתו בממון מעניקה לו נאמנות. סוגיא דידן דנה אם סומכוס חולק רק על הדין הראשון דמוחזק בהכרעת ספק ממון בבי"ד, כי לדעתו כשמצוי ספק ממון עדיף שיחלוקו מלהשאיר את הממון בידי התופס, ואילו כשהמוחזק טוען ברי מודה סומכוס שיש לו נאמנות והמע"ה. או שסומכוס חולק גם על הדין הזה והוא סובר שאין למוחזק נאמנות מיוחדת, ובהתאם לכך, אף כשטוען ברי הדין הוא שיחלוקו.

והנה מבואר בסוגיין שכשהתובע שמא והנתבע ברי גם לסומכוס המע"ה. ומסתבר שבכה"ג לא חל שום ספק ממון לבי"ד, ולפיכך לכ"ע המע"ה, שכן סומכוס סובר יחלוקו רק כשנולד לבי"ד ספק. ואמנם התוס' העלו (ד"ה מדסיפא) שבמקום מודה במקצת, גם כשהתובע שמא והנתבע ברי, סובר סומכוס יחלוקו. ביאור הדבר שבמקום מודה במקצת יש לידת הספק לבי"ד ולכן אמר סומכוס יחלוקו.

ענין טענו חטין והודה לו בשעורין.

א. כתב הרמב"ם בפ"ג מהל' טוען ונטען (הל' י"ד) וז"ל מנה לי אצלך הלואה, לא היו דברים מעולם ולא לויתי ממך, אבל חמשים דינרין יש לך בידי פקדון או משום נזק וכיוצא בו הורו רבותי שזה מודה במקצת וישבע. שהרי טענו שהוא חייב לו מאה והודה לו שהוא חייב חמישים ומה לי נתחייב לו משום הלואה או משום פקדון או משום נזק. ולזה דעתי נוטה עכ"ל. אליבא דהרמב"ם מחייבים שונים, כגון הלואה ונזק, ממין הטענה הם שכן התשלומין הם מאותם הדמים המשתעבדים. אך הראב"ד בהשגותיו חולק עליו וז"ל ואני מורה ובא שאם טענו מנה מלוה ומנה פקדון והודה באחד וכפר באחד אין זה מודה במקצת הטענה שהלואה ופקדון שתי טענות הן ויש בידי ראיה על זה וה"ה שאין בזה מקצת הודאה עכ"ל. אליבא דהראב"ד שני מחייבים שונים, כגון הלואה ונזק, קובעים שני מינים בטענות בעלי הדברים ואף שהתשלומין הם מאותם הדמים.

ולכאורה יפלא ממה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהל' נערה בתולה (הל' י"ג). שם פסק הרמב"ם וז"ל אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי הרי זה נשבע שבועת התורה על דמי הצער ומשלם בשת ופגם שהרי הודה במקצת הטענה וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אין כאן שבועה לפי שאין כאן תובע שהתשלומין אינן שלה וכמו מנה לאבי בידך וכו' עכ"ל. הרמב"ם והראב"ד חלוקים בתביעת הבת בחיובי הנערה בתולה שהתשלומין ניתנים לאביה. אליבא דהראב"ד רק האב שהוא זכאי בתשלומין יכול לטעון טענה המחייבת שבועה בבי"ד. ואילו להרמב"ם גם הבת יכולה לטעון טענה המחייבת שבועה מאחר שהבת היא המחייבת של הדמים. ותמוה שהרי נתהפכו שיטותיהם ממחלוקתם בנוגע למין הטענה שהרי בקביעת מין הטענה הרמב"ם אזל בתר התשלומין והראב"ד בתר המחייב. וצ"ע דממ"נ או עיקר הדין - תורה הוא על המחייב או על התשלומין.

ונראה ליישב דבריהם בג' אופנים:

א) יתכן ששתי השאלות אינן תלויות זו בזו. שאלה אחת היא מי הוא התובע: בעל התשלומין או אף בעל המחייב. לדעת הראב"ד דוקא בעל התשלומין, ולפי הרמב"ם אף בעל המחייב. שאלה שניה ושונה היא - היאך קובעים את ממין הטענה, לדעת הרמב"ם דוקא דרך הממון המשתלם ולראב"ד דוקא דרך הממון המחייב.

ב) עוד יש לומר שלהרמב"ם עיקר הדין דתביעה תלוי בתשלומין ולא במחייב וכפי שפסק בנוגע לממין הטענה. אך לדעתו תשלומי הנערה שייכים מעיקרא לבת עצמה. והאב זוכה בהם מדין שבח נעורים לאביה כמבואר ברמב"ם (פ"ב מהל' נערה הל' י"ד). הלכך גם היא יכולה לטעון בבי"ד בעד הדמים. (וכך ביאר הגר"ח זצ"ל, עיין בספרו על הרמב"ם).

וקצת קשה על הרמב"ם שפסק שהבת יכולה להיות הטוענת בנוגע למודה במקצת, שהרי מהמשנה במס' שבועות (לו:) משמע שדוקא האב הוא התובע לענין שבועת הפקדון. ונראה ליישב דשבוה"פ תלויה בדין גזילה, וגזילה שייכת רק מהאב, שהוא בעל התשלומין. ואילו טענת שבועת מודה במקצת אינה תלויה בחלות גזילה אלא כל הנקרא בשם בעל דבר יכול לחייב שבועת מודה במקצת, ואף הבת המחייבת קרויה בעל דבר.¹

footnotes: ¹ לכאורה תשובה זו הולמת את הביאור הראשון שהציע רבינו זצ"ל בשיטת הרמב"ם. אמנם אליבא דהגר"ח זצ"ל (הביאור השני) שעצם התשלומין חלים לבת ושהאב זוכה ממנה מדין שבח נעורים לאביה אפשר לה להשביע ולחייב שבוה"פ כי בנוגע לגזילה הו"ל בעלת הממון ונגזלת, וצ"ע בזה. ונראה שטענת גזילה תלויה בהפסד ממון והבת לא מפסידה ממון כי מיד כשזכתה בתשלומין הן לאביה, משא"כ תביעה אינה תלויה בהפסד ממון אלא חלה על עצם ההתחייבות לבת, ובכן גם הבת נחשבת לבעל דבר לתבוע.

ג) עוד יתכן לומר שהרמב"ם חולק על עיקר סברת הראב"ד. לדעת הרמב"ם הבת אינה טוענת בעד עצמה כי אם בעד אביה, וסובר הרמב"ם שאף שבעלמא מצריכים הרשאה כדי שראובן יטעון בעד שמעון, הבת יכולה לטעון בעד אביה אפילו בלי הרשאה, שכן מדין הגברא המחייב יש לה זכות לטעון בעד אביה.

ב. אשר לשיטת הראב"ד בהשגותיו (פ"ג מהל' טוען ונטען הל' י"ד) וז"ל שאם טענו מנה מלוה ומנה פקדון והודה באחד וכפר באחד פטור ואין זה מודה במקצת הטענה שהלואה ופקדון שתי טענות הן עכ"ל, כבר העיר המגיד משנה ש"הוא דבר מתמיה" דמי גרע מטענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם שהוא חייב (שבועות דף מ.).

ונראה שבטענו חטין והודה לו בשעורין דעלמא, החטין והשעורין מחייבים מאותו המחייב של פקדון, וקיים איפוא צירוף בין הטענה להודאה. אך גזיה"כ מתנה שכדי להתחייב בשבועת מודה במקצת צריך שתהיה ההודאה ממין הטענה - ואלא"ה פטור. מאידך בטענו מלוה והודה לו בפקדון - ששני המחייבים שונים - אין שום צירוף בין הטענה להודאה. ולכן בטענו מלוה ופקדון והודה לו בא' מהם פטור כי יש שתי תביעות שונות - א' על המלוה וא' על הפקדון. ואילו בטענו חיטין ושעורין כן מצטרפים ומהווים תביעה אחת. ולכן אם הודה באחת מהן חייב שהרי הודה ממין הטענה.

ג. בטענו שאלה והודה לו בשכירות, הביא הרא"ש למס' ב"מ (פ"ח אות י' ד"ה זה אומר) כמה שיטות. הראב"ד מדמה את הנידון לטענו מלוה והודה לו בפקדון שלדעתו אינן מצטרפין כלל, ואף באופן שטענו שניהן והודה לו בא' מהן פטור. ואילו לפי הרמב"ן שאלה ושכירות בעיקר חלות שם טענותיהן מין אחד הן כי שאלה ושכירות שתיהן מחייבות מדין שומר ומהוות בעיקר חלות דיניהן מחייב אחד.¹ עוד דיעה מצויה בראשונים החולקת על שיטת הראב"ד בטענו מלוה ופקדון והודה לו בא' מהן שפטור. לדעה זו אם טענו שתיהן והודה לו בא' מהן חייב, אבל בטענו מלוה לחוד והודה לו בפקדון או טענו שאלה והודה לו בשכירות פטור כי חל על הטענות דין שני מינין. אליבא דהראב"ד מלוה ופקדון אינן מצטרפין כלל, וה"ה לשאלה ושכירות. ברם לדיעה האחרונה אכן מצטרפין, ועכ"ז שני מינין הן לענין חיוב שבועת הדיינים כדין חטין ושעורים דעלמא.

footnotes: ¹ בשיעורים למסכתין (לעיל דף יא.) האריך מרן רבינו זצ"ל בביאור דין השואל. ואמר שיתכן שעיקר המחייב של שואל הוא הקנין בחפץ ושונה מהמחייב של שומרים אחרים, עיי"ש. ולפי"ז שאלה ושכירות הויין שני מיני טענה.

ד. והנה איתא בגמרא שבועות (דף מ:): אמר רב ענן אמר שמואל טענו חטין וקדם והודה לו בשעורין אם כמערים חייב אם במתכוין פטור. וז"ל רש"י: אם כמערים, אם נראה לב"ד שקפץ להודות כדי שלא יטעננו זה שעורין ויתחייב לו שבועה בהודאת שעורים חייב לו שבועה אם אמר לו זה שניהם יש לי בידך. ואם במתכוין להשיב לו על טענתו של חטין ולא כקופץ פטור עכ"ל. לפום ריהטא נראה לפרש שהרי כדי להתחייב בשבועת מודה במקצת צריכים קדמה טענה להודאה. ואם כמערים שכבר הבין הנתבע כששמע את תביעת החטין שבא התובע לתבוע אף את השעורים, הרי טענת השעורין היא כטענה שכבר נטענה ואין זקוקים לתביעה ממש בפה, ולפיכך חייב. ואילו במתכוין, שלא הבין הנתבע שבדעת התובע לתבוע את השעורים נמצא שקדמה הודאת השעורין לטענת השעורין, ולכן פטור. וכ"כ הרא"ש לשבועות (פרק ו' אות ז') ז"ל אם כמערים כו' שמיהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו חייב דחזינן ליה כאילו כבר טענו חטין ושעורין והודה לו בשעורין עכ"ל. וכ"כ הגר"א בביאורו לש"ע (סי' פ"ח ס"ק ל"ב) וז"ל כל שמערים חשבינן ליה כאילו הודה אחר התביעה עכ"ל.

ברם לאחר העיון נראה שיתכן פשט אחר בדין שמערים חייב והוא יסוד בעיקר דין טענו חטין והודה לו בשעורין שפטור. גם בטענו חטין והודה לו בשעורין קיים צירוף בין הטענה לבין ההודאה להתחייב בשבועת מודה במקצת, אלא שהתורה פטרתו מגזיה"כ "כי הוא זה" (שבועות דף לט:) שאם אינו מודה ממין הטענה פטור משבועה והוא נאמן בכפירת החטין, ופטורו מעין הפטור דמשיב אבידה (עי' בב"מ דף ד: ובשבועות דף מב:). והואיל ועיקר הדין הוא חלות דין של פטור ונאמנות בכפירת הנתבע, במקום שמערים פקעה הנאמנות שלו וחייב לישבע.¹

footnotes: ¹ ונראה שכ"ז יתכן אליבא דהראשונים הסוברים שההודאה בשעורין שמה הודאה, ולכן יש להחשיבה כטענה הפוטרת. ואילו אליבא דהראשונים הסוברים שהודאת השעורים אינה הודאה כלל, כי יכול לומר משטה אני בך, אינה יכולה לשמש כפוטר, ופשוט. עיין להלן באות ה'.

דומה לכך בגמרא ב"ק (דף עה.) שאם הודה בקנס מחמת ביעתותא דעדים ואח"כ באו עדים שחייב. ביאור הדבר כי מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור כי הודאה בקנס הוא חלות דין של פטור. בד"א כשהודה מעצמו, אבל כשהודה מחמת ביעתותא דעדים לא העניקה לו התורה את הפטור. הוא הדין בטענו חטין והודה לו בשעורין. ההודאה בשעורין פוטרת, אך במערים לא זיכתה התורה אותו בנאמנות לפוטרו ולפיכך חייב לישבע. ברם מסתבר שכ"ז בטענו חטין והודה לו בשעורים, אך באופן של הראב"ד כשטענו מלוה והודה לו בפקדון, כשאין צירוף כלל בין הטענה וההודאה, הנתבע יהיה פטור אף כשהוא מערים, שהרי לא הודה כלל לטענת התובע.

כל הנ"ל למ"ד טענו חטין ושעורים והודה לו באחד מהן חייב. אליביה חטין ושעורין מצטרפין אלא שבטענו חטין והודה לו בשעורין גזיה"כ דממין הטענה פוטרתו משבועה. מאידך אליבא דמ"ד טענו חטין ושעורין והודה לו בא' מהן פטור יתכן שחטין ושעורין אינן מצטרפין לטענה אחת ומאחר שהן שתי טענות נפרדות (בדומה למלוה ופקדון אליבא דהראב"ד) גם בטענו חטין והודה לו בשעורין כמערים יפטר כי ליכא שום צירוף בין הטענה לההודאה.

והנה במגיד משנה (פ"ט מהל' נזקי ממון הל' י') מסופק בחיוב שבועת מודה במקצת ע"י העדאת עדים (ולא מחמת הודאת הנתבע) - בשטענו חטין והעידו עדים שחייב שעורין אם פטור משבועה או לא. וניתן להסביר את ספקו לפי הביאור הנ"ל. אם דין ממין הטענה קובע שאין צירוף בין טענת החטין לבין הודאת השעורין, אף בהעדאת עדים אם טענו חטין ועדים העידו בשעורין ליכא צירוף ופטור. מאידך, אם ננקוט שקיים צירוף בין טענת החטין והודאת השעורין אלא שחל דין פטור, כלומר שהנתבע נאמן לכפור בחטין משום שהודה במתכוין בשעורין, אין מקום לחלות הפטור ולתת לנתבע נאמנות משום העדאת העדים בשעורין.

ראייה לכך שבטענו חטין והודה לו בשעורין חל דין פטור ובמערים אין חלות פטור ממה שכתב בב"י (טור חו"מ סי' פ"ז) שכשם שמערים חייב בטענו חטין והודה לו בשעורין ה"ה שהמערים חייב בהילך (וכן פסק בש"ע שם). ומוכח שבמערים פקעו פטורי הודאה. מאידך לפי פירושם של הרא"ש והגר"א הנ"ל בדין מערים לא שייך זה לענין פטור הילך משבועה.

והנה באות א' הבאנו מחלוקת הראשונים אם בטענו חיטין והודה לו בשעורין אזלינן בתר המחייב או בתר התשלומין. וכן דננו עכשיו אם יסוד הדין של טענו חטין והודה לו בשעורין פטור משבועה הוא מחמת שאין שום צירוף בין הטענה לבין ההודאה, או שהוא דין פטור ואע"פ שיש צירוף. ומסתבר שאם אזלינן בתר המחייב (כמו במלוה ופקדון), אין צירוף בין הטענה לבין ההודאה. מאידך אם אזלינן בתר התשלומין, מסתבר דיש צירוף אלא שחל דין פטור.

ה. בדין דרבה בר נתן דאמר טענו חטין והודה לו בשעורין פטור הובאו ברא"ש (סי' ט"ז) שלש שיטות:

א) שיטת רש"י: דמכיון שלא תבע שעורין מחל לו את השעורין. וקשה, דאם מחל את השעורין למה מועילה תפיסה. ואמרו המפרשים (עיין בשט"מ וברמ"א חו"מ סי' פ"ח סעיף י"ב) שהחילוק הוא שתפיסה מועלת דוקא אם תפס קודם שתבעו בדין אבל אם מקודם תבעו בדין ואח"כ תפס התפיסה אינה מועילה ומוציאים ממנו. בפשטות ביאור ההבחנה הזאת הוא שמאחר שהקדים לתפוס את השעורים מוכח שאינו רוצה למוחלן.

והנה כתב הרמב"ם בפ"ה מהל' מכירה (הלי"א) ז"ל יש דברים הרבה שאינן צריכין קנין ואין לקנין בהם טעם כגון כו' המוחל לחבירו חוב או פקדון שיש לו בידו עכ"ל. משמע שהמחילה מועלת על חפצא בעין הנמצא ברשות הקונה כגון פקדון.¹ ברם מסתבר שהדין של הרמב"ם שמחילה מועלת בקניית בעין חל דוקא כשהבעין נמצא ברשות הקונה כגון "פקדון שיש לו בידו". אולם כשהבעין ביד המוחל אין המחילה מועלת.

footnotes: ¹ עיין בלחם משנה ובמשנה למלך (פ"ג מהל' זכיה ומתנה הל"ב) ובחידושי הריטב"א למס' קידושין (דף טז.) בענין עבד עברי גופו קנוי.

בהתאם להנחה זאת מתפרש הדין הנ"ל כי מחילת השעורים המהווה מחילת בעין מועלת דוקא כשהבעין ברשות הקונה. משום כך אם בתחילה תבע בבי"ד ומחל בעת התביעה, ואח"כ תפס, המחילה הועילה שכן מחל את השעורים כשהיו ברשות הקונה. ואילו תפס את השעורים ומחלן אח"כ בשעת התביעה בבי"ד אין המחילה מועלת כי אין מחילת בעין מועלת כשהבעין אינו ברשות הקונה. ומיושבת איפוא שיטת רש"י.

ברם רש"י עצמו לא הבחין בפירוש בין תפיסה לפני העמדה בדין לבין תפיסה אחרי העמדה בדין.¹ ויתכן שלדעתו תפיסה מועלת גם אחרי העמדה בדין. ביאור הדבר הוא שאין מחילת השעורים מחילת גוף הדבר ממש - כי רש"י אינו מסכים לדעת הרמב"ם שניתן למחול בעין. אך הוא מוחל את הזכות לתבוע את השעורים בבי"ד. אמנם בתפס זכה כי חיוב השעורים בתוקפו עומד אלא שמחל את זכותו לתבוע את השעורים בבי"ד ולהוציאם מידי המוחזק בהם. ברם אם תפס את השעורים אין בי"ד נזקקין להוציא את השעורים מידי המוחזק בהם. משום כך מועלת התפיסה אפילו לאחר ההעמדה בדין על החטים.

footnotes: ¹ אך עיין בהגהת הגר"א לחו"מ (סי' פ"ח אות כ"ז) שדייק כך מלשון רש"י (דף לו. ד"ה דתפס) שכ' ז"ל שקדם ניזק ותפס שור עכ"ל, ר"ל שתפס לפני ההעמדה בדין.

והנה כתבו התוס' (דף לה: ד"ה לימא וכו') שר"ג המחייב שבועת מודה במקצת בטענו חטים והודה לו בשעורים יכול לסבור כרבה בר נתן שטענו חטים והודה לו בשעורים פטור מלשלם דמי השעורים. וז"ל לכ"ע פוטר מדמי שעורים דמשמע ליה דסברא הוא שהוא פטור כיון שהודה לו שאין חייב לו שעורין ומחל לו ובשבועה דוקא פליגי אי בעינן ממין הטענה עכ"ל. ותמוה שהרי אם מחל לו השעורים וכדכתבו התוס' אין הודאת השעורים הודאה המחייבת ממון ולמה מחייב ר"ג בשבועת מודה במקצת (עיין במשנה שבועות דף לח:).

ויתכן שהתובע מוחל רק לאחר שהנתבע כבר הודה בשעורין, ובכן הודאת השעורין שמה הודאה בשעתה ומחייבת שבועת מודה במקצת. וכי תימא, הואיל והתובע מחל את השעורין מיד אחרי ההודאה יפטר הנתבע משבועת מודה במקצת מטעם הילך י"ל שפטור הילך חל דוקא כשהנתבע עושה מעשה הילך ומשלם לתובע את הכסף, ואילו במחילת התובע חסר מעשה הילך מצד הנתבע ולפיכך חייב לישבע.

אך פירוש זה דחוק כי בפשטות התובע מוחל את השעורין בשעה שתובע את החיטין. ונראה שמחילת השעורין אינה מפקיעה את החיוב של השעורין דלא שייך מחילה על בעין והשעורין עדיין שלו, אך היא מפקיעה את זכות התביעה שלו בבי"ד על השעורין כדנ"ל. משו"ה הודאת השעורים חשובה הודאה אליבא דר"ג לחייב שבועת מודה במקצת כי מאחר שחייב בשעורים הודאתו מחייבת שבועה. (ע"ע לקמן סוף אות ח').

ב) שיטת הר"ם הלוי שהודאת שעורין אינה הודאה כי יכול לומר משטה אני בך. וכן בנ"י נקט כשיטת הרמ"ה. ושני דברים טעונים הסבר: א' - אם רק שיטה ולא הודה כלל למה תועיל תפיסה. ב' - בטענו שמא חטים או שמא שעורים מדוע תיחשב הודאת השעורים כהודאה גמורה שאינו יכול לטעון משטה אני בך.

את דין התפיסה נימק הנ"י וז"ל דאע"ג דהאי הודאה דמזיק לאו הודאה גמורה היא כו' אבל היכא דקדים ניזק ותפיס מיניה מאי דאודי ליה מקמי דלהדר ביה מזיק מהודאתו מהניא ליה הודאתו למהוי כמאן דתפיס מדעתיה עכ"ל. ר"ל שבהודאת שעורים בעלמא יכול לחזור מהודאתו בטענת משטה אני בך. אך בהודה ותיכף ומיד מסר לו השעורים פשוט שאינו יכול לחזור בו ולטעון משטה אני בך. וגם פה כשתפס התובע ע"פ הודאתו קודם שחזר ואמר משטה אני בך הריהו כאילו התפיסו את השעורים בידים ושוב אינו יכול לטעון משטה אני בך.¹

footnotes: ¹ עיין בש"ך (חו"מ סי' פ"ח אות כ"ב) וז"ל כיון דתפס מקמי דהדר ביה הנתבע מהודאתו ושתק הנתבע אלמא דעמד בהודאתו ומודה לו הודאה גמורה ותו לא מצי למטען משטה הייתי בך כו' משמע דבעינן דוקא שיתפוס זה בידיעתו על תביעה זו דאז הו"ל כמאן דתפיס ברשותו עכ"ל.

אשר לדין דטענת שמא מחייבת הסביר הנ"י וז"ל דלא מסליק נפשיה מתרוייהו לגמרי וכי מודה מזיק בקטן הויא הודאתו בכלל טענת התובע עכ"ל. ונראה שר"ל דטענת שמא היא טענה על אחד משנים - שמא קטן שמא גדול - ובכן כשהודה לו בקטן, תו אינו יכול לטעון משטה אני בך שהרי הודה לתביעה.

ג) שיטת הרא"ש שפטור משום שקיימת הודאת בעל דין שלא חייב לו שעורין. והנה, אליבא דהרא"ש מובן הדין שתפיסה מועלת כי מאחר שיש הודאה כנגד הודאה אנו נוקטים דשב ואל תעשה עדיף. לכן אם השעורים בידי הנתבע אין מוציאים אותן מידיו, ולהיפך אם תפסן התובע אין בי"ד מוציאים את השעורים מידיו.

כך היא גם שיטת הרמב"ם בפ"ג מהל' טוען (הל"י) וז"ל כור חטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים, שהרי אומר לו אין לי בידך שעורים, ונמצא זה דומה למי שאמר לחבירו בבית דין מנה לך בידי ואומר לו האחר אין לי בידך שאין מחייבין אותו ליתן לו כלום. ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו עכ"ל. אליבא דהרמב"ם הפטור הוא מטעם הודאה כנגד הודאה, ולפיכך מועלת תפיסה. וכן העלה הרמב"ן במלחמות (ריש פ' הפרה) וז"ל בששניהם ברי הואיל וזה אומר חייב אני לך וזה אומר אינך חייב לי אוקי ממונא בחזקת מאן דתפיש ולא מזדקקינן להו עכ"ל.¹

footnotes: ¹ עיין בקצות החושן סי' פ"ח אות ט' ואות י"ד.

והנה הרמב"ם פסק בפ"א מהל' טוען ונטען (הל"ח) וז"ל כור חטים יש לי בידך בודאי והנתבע אמר איני יודע אם חטים הוא או שעורים הרי זה נשבע היסת שאינו יודע ומשלם שעורין עכ"ל. ונראה שהרמב"ם לשיטתו שטענו חטים והודה לו בשעורים פטור מדמי השעורים מטעם הודאה כנגד הודאה. לכן פסק שאם הנתבע הודה בטענת ספק שמא חטים שמא שעורים חייב לשלם את השעורין ממ"נ שכן לתובע יש טענה עליו ליטלן בתורת תשלומי החטים והנתבע אינו יכול לסרב לשלם מאחר שלדבריו ממ"נ חייב.¹

footnotes: ¹ עיין בש"ך חו"מ סי' פ"ח אות ל"ה ובקצות החושן שם אות ט"ז.

אכן הראב"ד השיג על הרמב"ם וז"ל זה אינו שאינו משלם שעורים והיינו דרבה בר נתן אלא א"כ תפס. ואיכא דדחו לה דכיון דהאידנא איכא שבועת היסת אי אישתבע דלא ידענא אי חטים הוו או שעורים הוו הא אודי הודאה גמורה דאית ליה כל דהוא ולא דחייה הוא הלכך משלם. ויש לו פנים אבל הוא היה צריך לגלות עכ"ל. לראב"ד הפטור בטענו חטים והודה לו בשעורים הוא מטעם משטה אני בך ובציור דהרמב"ם מאחר דנשבע היסת אינו יכול לטעון משטה אני בך.

ו. א) נתבאר למעלה (באות ג') שלשיטת המגיד משנה לא נאמר בהעדאת עדים הדין דטענו חטין והודה לו בשעורין פטור מלישבע שכן הודאת שעורין מהווה פטור שבועה, ולא חל בהעדאת עדים.

אמנם יתכן פירוש אחר בדין של המגיד משנה. הרי השיטה מקובצת לב"מ (דף ה') ד"ה והודה לו בשעורים כתב בשם מהר"י כ"ץ וז"ל תימה לי דלמאן דאמר אף מדמי שעורים כרבה בר נתן דפרק המניח ליכא הודאה כלל וכו' וי"ל דלת"ק הוא גופא אשמעינן קרא דמשום דפטור אף מדמי שעורים אם כן ליכא הודאה וכו' עכ"ל. לפי דבריו ליכא שום דין שההודאה לחייב שבועת מודה במקצת צריכה להיות ממין הטענה, אך כל הדין דטענו חטין והודה לו שעורים פטור משבועה מיוסד בכך שפטור מלשלם את השעורים, ואין הודאת ממון כלשהי שתחייב שבועה. לאור זה מוסבר בפשטות שכשמעידים עדים שחייב לשלם שעורים הרי חייב למעשה לשלם את השעורים, ולפיכך חייב בשבועת מודה במקצת.

ביתר ביאור: הראשונים נתנו טעמים שונים למה בטענו חטים והודה לו בשעורים פטור מלשלם דמי השעורים (עיין ברא"ש לב"ק ספ"ג סי' ט"ו - ט"ז ובח"מ סי' פ"ח סעיף י"ב ובנושאי כליו שם בש"ך ובקצוה"ח שמאריכים בענין זה ועי' לעיל אות ה'): משטה אני בך; הודאה כנגד הודאה; ומחילה. והנה הטענה משטה אני בך שייכת רק כשהודה מעצמו בשעורים, אבל לא כשעדים מעידים שחייב לשלם שעורים. לפיכך בהעדאת עדים, חייב לשלם את השעורים, ואליבא דהר"י כ"ץ יתחייב להשבע שבועת הדיינים. ובכך מבואר הדין של המגיד משנה.¹

footnotes: ¹ ברם בה"ה עצמו א"א לומר הכי שהרי כתב דינו אליבא דהרמב"ם ולרמב"ם פטור השעורים אינו משום הטעם דהשטאה אלא משום הטעם דהודאה כנגד הודאה.

ב) כתבו התוס' (שבועות דף מ. ד"ה והודה לו בשעורים פטור) וז"ל אע"פ דמיפטר מדמי שעורין אף לר"ג אפ"ה חשיב ליה הודאה עכ"ל, ותמוה, אם נפטר מלשלם את דמי השעורין במה תחשב הודאתן הודאה במקצת לחייבו שבועה. ונראה שאם הודאתו בשעורין אינה הודאה מטעם משטה אני בך אינה בכלל הודאה שתחייבנו שבועת מודה במקצת. לעומת זאת, אם פטור הנתבע מלשלם הוא מטעם הודאה כנגד הודאה מסתבר שיתחייב בשבועת מודה במקצת שכן הודאתו בשעורין כשלעצמה הודאה היא. ויתכן שהוא מטעם מחילה כנ"ל (אות ה: א).

יתכן לפי התוס' שדוקא לר"ג הפטור משעורין הוא מטעם הודאה כנגד הודאה או מטעם מחילה ועקב כך מחייב שבועת מודה במקצת, ואילו רבנן הפוטרים משבועת מודה במקצת סוברים שפטור מלשלם מטעם משטה אני בך. דהא בהא תליא: אליבא דרבנן שדרוש ממין הטענה כדי לחייב שבועה, שפיר י"ל שהודאת השעורין לא היתה הודאה כלל כי נאמרה כהשטאה ולא כהודאה המחייבת. אמנם לשיטת ר"ג שבשני מינים מחייבים שבועה ושהמודה בשעורין ניתן לחייבו שבועה, אין המודה בשעורין אומרה בתורת השטאה כי אם כהודאה ממש, וחייב איפוא לישבע, ודו"ק.

ז. בשיטה מקובצת (ב"ק דף לה: ד"ה תנן) הובא ביאור בשם הרא"ה בדין שתפיסה מועלת בשני נזקין ושני מזיקים וז"ל כיון שתפסו חזר עיקר טענתם ותביעתם על השור שזה התופס אומר שור זה יש לי עליו מנה והלה אומר אין לך עליו אלא נ', אידך אמאי איחייב ליה בהכי, אי משום דהזיק שור גדול, הם דברים חוץ לגופה של תביעה לגמרי, והו"ל כאומר לחבירו העמדתיך בדין ונתחייבת לי מנה בשביל שור לבן מועד שלך והלה אומר לא כי אלא בשביל שור אדום מועד שלי דהא ודאי חייב ולא הוי טענו חטים והודה לו בשעורים שהרי בעיקר התביעה שוים הם, אידך אמאי איחייב ליה הן דברים חוץ לגופה של תביעה שאין צריכין לדון כלל. אבל האומר לחבירו שור לבן מועד שלך הזיקני והלה אומר לא כי אלא אדום פטור דהשתא עיקר התביעה הנגיחה והנזק והכחשתם עליה והו"ל כחטים ושעורים כו' עכ"ל. הרא"ה דן אם תביעות בבי"ד חלות על המחייב או על התשלומין (עיין למעלה באות א' במחלוקת הרמב"ם עם הראב"ד), והוא מחלק בין קודם גמר דין לבין אחריו. קודם גמ"ד חלות הטענות על המחייב ואילו לאחר גמ"ד מתייחסות הטענות לתשלומין. כשחלוקין בעלי - הדין בשור מועד אם היה שור לבן או שור אדום קודם גמ"ד דנים על המחייב והרי הם שני מחייבים שונים ולפיכך פטור מדין טענו חטים והודה לו בשעורים. מאידך לאחר גמ"ד הטענות הן על התשלומין ומשום כך ליכא נ"מ אם השור המזיק היה לבן או אדום והו"ל מודה במקצת וחייב.

הרא"ה הסביר שבציור של שני נזקין התפיסה מועלת כגמר דין, כלומר, אחר התפיסה חלות הטענות על התשלומין בגופו של השור התפוס ולא במחייבי הנזק, ולפי' אין זה טענו חטים והודה לו בשעורים. אמנם הרא"ה סובר כתוס' (דף לו. ד"ה ראוי ועיי"ש בהגהת הגר"א אות א') שתפיסה מועלת דוקא באופן של שני נזקין אך לא בניזק אחד ולא בטענו חטים והודה לו בשעורים דעלמא. וז"ל ודוקא בהא הוא דמהניא ליה תפיסה משום דאפילו לדברי המזיק יש לו עליו מקצת זכות, אבל בההוא דלעיל דהמזיקים שנים א' גדול וא' קטן והניזק א' וניזק תובע גדול הזיק ומזיק אומר לא כי אלא קטן לא מהניא ביה תפיסה אי תפסיה ניזק לגדול דהא אכתי חטים ושעורים נינהו, שהניזק אומר שור זה יש לי בו זכות והמזיק אומר לא כי אותו שור אין לך בו זכות כלל אלא בזה השור האחר, והשתא הוא חטים ושעורים לגמרי מכיון שאין משתלם אלא מגופו, אבל בעלמא היכא דטענו חטים בהלואה והודה לו בשעורים דהלואה ותפיס מידו איזה דבר שיתפיס זכה בכדי אותן חטים שטוען עליו דהשתא הדר להו עיקר טענתייהו עלה דההוא מידי דתפיסה כדפרישנא דהא כלהו נכסי משתעבדים ליה ומכלהו אית ליה לאתפרעא מה דמצי כו' עכ"ל. ביאור דבריו כי תפיסה כגמ"ד דוקא כשהתפיסה פועלת כגבייה, אבל תפיסת משכון דעלמא אינה כגמ"ד. לכן יש לחלק בין רישא לסיפא. בסיפא מאחר שבין לפי טענת התובע בין לפי טענת הנתבע יש לתובע זכות בגופו של השור שתפס, חשובה תפיסה זו כגבייה וכגמ"ד, וטענותיהן מתייחסות לתשלומין בגופו של השור. ובנוגע לחלות התשלומין בשור הו"ל מודה במקצת וחייב. אולם ברישא, שאין הנתבע מודה שיש לתופס זכות בשור כלל, אין התפיסה כגבייה אלא כעין תפיסת משכון, ולכן אינה כגמ"ד וטענותיהן מתייחסות לעיקר המחייב והו"ל חטים ושעורים ופטור.

ח. כתב הרמב"ם (פ"ט מהל' נזקי ממון הל"ט - י"א) וז"ל היו שני השוורים הרודפין אחד גדול ואחד קטן. הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק. היה אחד תם ואחד מועד הניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק המוציא מחבירו עליו הראייה. לא היתה שם ראיה ברורה שזה הזיק אלא עדים מעידים שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאומר ואם טען הניזק שאתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך הרי המזיק נשבע שבועת התורה ומשלם כמו שהודה שהרי הודה במקצת. היו הניזקין שנים אחד גדול ואחד קטן והמזיקין אחד גדול ואחד קטן, הניזק אומר גדול הזיק את הגדול והקטן את הקטן, והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק את הגדול וגדול את הקטן. או שהיה אחד תם ואחד מועד, הניזק אומר המועד הזיק את הגדול ותם הזיק את הקטן, והמזיק אומר תם הזיק את הגדול והמועד הזיק את הקטן, המוציא מחבירו עליו הראייה. לא היתה שם ראיה ברורה המזיק פטור. למה זה דומה לזה טוען את חבירו חטין והודה לו בשעורים שהוא נשבע שבועת היסת ופטור אף מדמי שעורים כמו שיתבאר בהלכות טוען. ואם תפס הניזק הרי משלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן כמו שהודה המזיק. אבל אם לא תפס אין מוציאין מן המזיק כלום עכ"ל.

פסקי הרמב"ם תמוהים. מ"ש כשהיה ניזק אחד וטען הניזק גדול הזיק והמזיק טען קטן הזיק שחייב להשבע שבועת מודה במקצת (הל"י) מן המקרה כשהיו הניזקים שנים והניזק טען קטן הזיק את הקטן וגדול את הגדול והמזיק אמר להיפך שהמזיק פטור דהו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים (הלי"א). ובמגיד משנה העלה לחלק בין כשהיו עדים לכשלא היו עדים. הרמב"ם מחייב שבועת תורה דוקא כשיש שם עדים. ובהלכה י"א מדובר במקום שאין עדים ולכן פטור. אך השאיר את החילוק הזה בצ"ע. וכבר ביארנו למעלה (באות ג') שהרב המגיד סובר שיסוד הדין דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור משובעה הוא חלות פטור מיוחד. כ"ז כשהודה הנתבע מעצמו, אבל כשעדים העידו על השעורין אין פטור חל. ברם לא מסתבר שכוונת הרמב"ם היא כפי פירוש המגיד משנה.

והנה הראב"ד השיג (בהל"י) וז"ל אתם ומועד קאי כו' עכ"ל. כוונתו להקשות בשלמא בתם ומועד הויים ממין הטענה שכן משתלמין מן התם עבור חיוב התשלומין של המועד. אמנם בתם ותם הם ב' מינין ממש כחטין ושעורין שהרי כי ליכא לאשתלומי מהאי לא משתלם מהאי. לדעתו, פסק הרמב"ם תמוה כי למה מחייב שבועת מודה במקצת בטענו תם גדול והודה לו בתם קטן והרי זה כטענו חטים והודה לו שעורין שפטור משבועה.

ויתכן ליישב את פסק הרמב"ם ע"פ שיטתו בדעת רבי עקיבא (ב"ק דף לג. - לג ב) שהוחלט השור. הנה התוס' (שם דף לג. ד"ה הקדישו וכו' וד"ה איכא בינייהו ושם דף לג: ד"ה איכא בינייהו) מפרשים שלר"ע הסובר הוחלט השור הו"ל גוף השור של הניזק משעת הנזק, ולפיכך אם מכרו המזיק אינו מכור. אולם הרמב"ם פסק שאף שהוחלט השור עכ"ז מכרו המזיק מכור (עיין ברמב"ם פ"ח מנזקי ממון הל"ו). יוצא לכאורה שלפי הרמב"ם אין לניזק קניינים בשור התם עד שעת ההעמדה בדין אלא ששעבודים חלים מעין אפותיקי, וחיוב גברא הוא לשלם את הנזק אלא שהגבייה היא מגופו של השור. ומאחר שהתביעה היא על חיוב גברא פסק הרמב"ם כאן שתם גדול ותם קטן אינם כחטין ושעורין כי הנידון הוא כמה הגברא חייב ולכן מתחייב בשבועת מודה במקצת.

אמנם עוד לא מבואר החילוק בין הל"י דנשבע לבין הלי"א דאינו נשבע. ולפום ריהטא נראה שהרמב"ם הבחין בין ניזק אחד לשני ניזקין. הפסד גוף הניזק הוא המחייב של התשלומין וכשמצויים שני ניזקין הו"ל שני מחייבים שונים, וכשיש ניזק אחד הרי הוא אותו מחייב. הלכך שני ניזקין הו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים שכן שני המחייבים קובעים חלות דין של שני מינים.

אמנם פירוש זה אינו הולם את דעת הרמב"ם עצמו (עיין למעלה באות א') כי הוא פסק בפ"ג מהל' טוען (הלי"ד) כשטענו הלוואה והודה לו בנזק דהו"ל הודאה ממין הטענה, וז"ל ומה לי נתחייב משום הלואה או משום פקדון או משום נזק עכ"ל. הרי שלרמב"ם אינו תלוי במחייבים אלא בחלות החיובים, שאין אדם תובע ונשבע על המחייב אלא על החיוב. ובכן לא ניתן לחלק בין ניזק אחד לבין שני נזקין כי הדין תלוי רק בתשלומין עצמן.

ונראה שלרמב"ם גם בשני ניזקים מודה במקצת הוא כמו בניזק אחד כי התביעה חלה בנוגע לחיוב הגברא קודם ההעמדה בדין. אלא דיש סברא אחרת לפוטרו משבועה. הרי הניזק תובע שהקטן היזק את הקטן והגדול את הגדול, והנתבע אומר שהקטן הזיק את הגדול והגדול את הקטן. ויוצא עפ"י ההל' דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי שיגבה הניזק מהקטן רק את ח"נ דהקטן כדבריו. מאידך אם ישבע הנתבע מדין מודה במקצת שהגדול היזק את הקטן ויהיה נאמן בשבועה יתחייב לשלם מהגדול את ח"נ של הקטן. ונמצא, שתהיה סתירה בפסקי הב"ד שפוסקים שגם הגדול וגם הקטן שניהם היזיקו את הקטן, דבר שא"א להיות, ולכן אינו נשבע.¹

footnotes: ¹ עיין במאירי ובאור שמח. וצ"ע היאך להתאים את הפירוש דרבינו זצ"ל בלשון הרמב"ם.

ט. הרמב"ם (בהל"י) פסק שאם היו עדים שהעידו שא' משני אלו הזיקו והניזק טוען למזיק "אתה יודע ודאי שזה הזיק בפניך" המזיק נשבע שבועת מודה במקצת. ועלינו להבין למה הצריך שני הדברים האלו כדי לחייב המזיק בשבועה.

המפרשים העלו שלשם כך הצריך עדים כי בלא"ה הו"ל מודה בקנס פטור, שכן מדובר בתם דהו"ל ח"נ קנס. אך זה טעון ביאור שהרי העדים לא העידו בוודאי על הנזק אלא העידו מספק, ולמה אין הודאתו שלו המחייבתו בוודאי מודה בקנס שיפטר.

ונראה שיסוד הדין דמודה בקנס פטור הוא משום שמרשיע את עצמו (ב"ק דף עה.). אך כשעדים העידו על מעשה הנגיחה וחייבוהו לשלם, אלא שיש ספק בעדותם בשומת הנזק ומאיזה שור ישתלם, והמזיק הודה בשיעור חיובו, בכך אינו חשוב מרשיע את עצמו הואיל ולא התחיל לחייב את עצמו, שכבר חייבוהו העדים בנזק. הלכך הודאתו אינה פוטרתו מלשלם וחייב כפי שיעור הודאתו.

הרמב"ם הצריך שיטען התובע "אתה יודע", אלמלא כך אם המזיק יאמר איני יודע הדין הוא שפטור. וקשה למה אינו חייב מדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדמצינו בנתבע שאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דמתוך שאינו יכול לישבע משלם הכל (שבועות מו א). ועיין בראב"ד וז"ל ואי תימא להוו כמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, דהא אמר מקצת ידענא ומקצת לא ידענא התם תובע אותו בברי ואומר לו באמת אתה יודע עכ"ל. ונראה שהראב"ד כשיטת התוס' לקמן (דף מו. ד"ה דאפילו) שכתבו וז"ל ועוד אמר ר"י דלא דמי כלל דהא טעמא דמחוייב שבועה ואין יכול לישבע משלם מפרש בפ' כל הנשבעין משום דכתיב שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים, ומפרש התם כגון שאמר ליה מנה לאבא ביד אביך ואמר חמשים ידענא וחמשים לא ידענא דבאבוה כה"ג מיחייב, וע"כ צריך ליתן טעם למה באב חייב וביורשים פטור דבלא טעמא אין לומר כדאמר התם אי דאמר ליה נ' אית ליה ונ' לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה, אלא היינו טעמא דבאב חייב לא ידענא דהיה לו לידע אם חייב לו מנה אם לאו, אבל יורשים לא היה להם לידע במילי דאבוהון, ומה"ט אית ליה נמי למיפטר בשמעתין שאין לו לידע דבר זה אם משנגחה ילדה או קודם עכ"ל. הראב"ד והר"י שניהם סוברים שדין מתוך כו' הוא דוקא בדהו"ל למידע. וכשהניזק טוען למזיק "אתה יודע" כוונתו דמאחר שהמזיק היה נוכח בשעת הנזק הו"ל למידע את ערך הנזק ואיזה שור הזיק. ולכן אם טוען איני יודע חל דין מתוך שאינו יכול לישבע משלם.

אכן הרמב"ם בפ"ה מהל' שאלה ופקדון (הל"ו) כתב וז"ל הפקיד אצלו פירות שאינן מדודין ועירבן עם פירותיו ולא מדדן הרי זה פושע. בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא חייב שבועה שאינו יכול להשבע. וכזה הורי רבותי הרב ר' יוסף הלוי ורבו ז"ל. וכן כל שומר שנתחייב לשלם ואמר איני יודע כמה דמים אני חייב לשלם והבעלים אומרים אנו יודעין וכך וכך היה שוה יטלו בלא שבועה והוא שיטענו דבר שהן אמודין בו כו' ומנין שהדין כך הוא הגע עצמך שהפקיד אצלו כיס מלא זהובים ופשע בו, הבעלים אומרים מאתים דינר היו והשומר אומר ודאי שהיה בו דינרים אבל איני יודע כמה היו נמצא זה כטוען מאתים והודה לו במקצת ואמר השאר איני יודע, שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם כמו שיתבאר עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל ורבותי אין מורין כן לפי שאינו דומה לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהתם הו"ל למידע ואערומי הוא דמערים ותובע נמי טוען עליה ואמר מידע ידעת, ודבר שבממון קא טעין ליה ודבר שבממון קא כפר ליה, והו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם, אבל הכא לאו הכי הוא כו' עכ"ל. לפום ריהטא הרמב"ם והראב"ד חלוקים בכך שלדעת הרמב"ם המחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם גם בדלא הו"ל למידע ואילו הראב"ד סובר שמשלם דוקא בדהו"ל למידע. ושוב קשה למה הצריך הרמב"ם שהניזק יטען למזיק "אתה יודע" כלומר דהו"ל למידע ובלא"ה פטור.

ונראה שגם לרמב"ם מי שמחוייב שבועה ואינו יכול להשבע חייב דוקא בדהו"ל למידע. אמנם מכיון שהשומר פשע כשעירב הפירות המופקדים אצלו עם פירותיו, היה מוטל עליו לדעת את סכום הפירות שעירב כי אפשר היה לו למדדם ולא מדדם, ובכן קרוי הו"ל למידע. ולפי"ז אף מובן למה כתב הרמב"ם שבציור של כיס מלא זהובים פשוט יותר שמחוייב שבועה ואי"ל משלם מהציור דעירב הפירות עם פירותיו. בכיס מלא זהובים השומר פשע ממש והכיס הלך לאיבוד ופשיטא שהיה לו לדעת סכום הזהובים שבכיס שהרי נאבדו ממש בפשיעתו. אמנם כשעירב הפירות המופקדים עם פירותיו לא הלכו הפירות לאיבוד, שהרי ישנם בתערובת, ועכ"ז מאחר שהשומר פשע במה שעירבם, לכן הו"ל למידע את מדתם וחייב לשלם. פשיעה מחייבת שומר לדעת את סכום מנין הפקדון.

יוצא שהרמב"ם והראב"ד מסכימים ליסוד הר"י שדוקא בדהו"ל למידע אומרים המחוייב שבועה ואי"ל משלם. לרמב"ם חל הדין הזה בכל אופן שפשע ומחוייב לדעת. ואע"פ שבאמת אינו יודע וכגון בציור דפירות עכ"ז חייב לשלם דהו"ל למידע כי חיוב השבועה מחייבו לשלם דמים כשלא נשבע מחמת פשיעתו. מאידך הראב"ד סובר שבמקום דהו"ל למידע איערומי קא מערים, כלומר, שאינו נאמן במה שטוען חמשין לא ידענא דהו"ל למידע, ואנו מעריכים שמשקר ויודע שחייב כל המנה, ולפי' חייב לשלם מנה. אך בציור דעירב פירות עם פירותיו שבאמת איננו יודע את סכום הפירות פטור. נמצא שהרמב"ם והראב"ד חלוקים ביסוד הדין דמתוך. לפי הרמב"ם ההלכה קובעת שטענת איני יודע נחשבת לכפירה המחייבת שבועה. בד"א בדהו"ל למידע כי במקום דהו"ל למידע נחשבת טענת איני יודע ככפירה המחייבת שבועה. ברם אין קיום שבועה שייך בטענת איני יודע וחסרון שבועה כשמחוייב לישבע מחייב ממון. ואילו במקום דלא הו"ל למידע אין טענת איני יודע חשובה ככפירה המחייבת שבועה ואין חיוב שבועה כלל דלא הו"ל למידע ולא כפר. ומאחר שאינו חייב לישבע לא חל דין מתוך. מאידך אליבא דהראב"ד איני יודע אינה טענה המחייבת שבועה. אלא שבמקום דהו"ל למידע איבד את נאמנותו לטעון איני יודע. וכשאמר איני יודע אנו מבינים בדבריו כאילו הודה לכל התביעה - ולכן משלם את הכל.

לאור האמור מיושבת שיטת הרמב"ם. בשומר שהיה אפשר לו לדעת ופשע ולא מדד את הפירות שעירב עם פירותיו מתוך שאינו יכול לישבע אנו מחייבים אותו לשלם. אמנם כ"ז בשומר דהו"ל למידע כי שעבודי שומר מטילים עליו את ההתחייבות לדעת את ערך הפקדון. על המזיק לעומת זאת ליכא התחייבות מדעת וממילא לא פשע כשאינו יודע את סכום וערך של הנזק, ולא הו"ל למידע, ולפיכך פטור.

ברם הדיעה הראשונה שבתוס' הנ"ל (דף מו. ד"ה דאפילו) חולק על הר"י וסובר דאמרי' במזיק מתוך כו'. ויתכן שסוברת שאף במזיק אמרי' דהו"ל למידע כי הואיל ופשע במעשה הנזק, הו"ל למידע כמה נתחייב. ואם אינו יודע ואי"ל משלם. ואף שלא היה המזיק נוכח בשעת הנזק ולא היה יכול לדעת ערך הנזק, העובדא שפשע בנזק מחייבו לדעת בכל אופן, ואם אינו יודע חל דין דמתוך שאיל"מ.

והנה התוס' (דף לה: ד"ה מדסיפא) כתבו שבמזיק אין אומרים ברי ושמא ברי עדיף וז"ל הכא ברי שלו גרוע שיודע בחבירו שאין יכול להכחישו ולכן טוען ברי, והאי נמי דקאמר שמא לפי שלא ראה המעשה, הלכך לא אמרי' ברי עדיף עכ"ל. זאת אומרת שהמזיק לא הו"ל למידע, ולכן הברי גרוע והשמא אינו גרוע. אך נראה שענין דהו"ל למידע בדין ברי ושמא אינו דומה לדין הו"ל למידע בנוגע למתוך שאיל"מ. במחוייב שבועה ואינו יכול לישבע שיטת הרמב"ם והדיעה הראשונה שבתוס' היא שתלוי בחובתו לדעת. אם חייב לדעת נחשבת טענת איני יודע לכפירה המחייבת שבועה, ואם אינו נשבע משלם. ואם אינו מחוייב לדעת אין טענת איני יודע נחשבת לכפירה. לדעת הרמב"ם השומר חייב לדעת והמזיק פטור לדעת, ואילו אליבא דהתוס' מזיק חייב לדעת. וטענת איני יודע במזיק לתוס' נחשבת לכפירה המחייבת שבועה כי ע"פ דין הו"ל למידע ואם איני יודע דינו ככופר במקצת ומחוייב לישבע ואם אינו נשבע ישלם. אך בדין ברי ושמא כו"ע מודים שההלכה דהו"ל למידע קובעת מי הנאמן. אם הו"ל למידע וטוען שמא נפגמה נאמנותו וחוששין לו שהוא משקר, ולכן הברי עדיף. ובמקום דלא הו"ל למידע השמא אלימא ואין חוששין שהוא משקר, ולכן פטור מלשלם. ולענין זה לא נפגמה נאמנות של המזיק ואם טוען אינני יודע נאמן ופטור מלשלם.

י. שנינו בב"מ (דף ק.): היו לו שני עבדים, אחד גדול ואחד קטן, הלוקח אומר גדול לקחתי והלה אומר איני יודע זכה בגדול וכו' זה אומר גדול וזה אומר קטן, ישבע המוכר שהקטן מכר עכ"ל. והקשו בגמרא: אמאי ישבע, מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו וכו' אמר רב בטוענו דמי, דמי עבד גדול, דמי עבד קטן עכ"ל. ופרש"י (ד"ה דמי עבד גדול) ז"ל מסרתי לך בידך שתקנהו לי ולא קנית ותובעו הדמים עכ"ל. ובתוס' שם (ד"ה דמי עבד גדול) כתבו וז"ל פי' בקונטרס נתתי לך דמים לקנות עבד גדול וקשה דלא הו"ל למינקט במתניתין לוקח ומוכר אלא שליח ומשלח, אלא נראה לר"י דמיירי שמכר לו עבד ונתן לו דמים ולא כתב עדיין השטר ואיירי במקום שכותבין השטר עכ"ל, כלומר, שלר"י מדובר בנתן דמי עבד ורוצה לחזר בו כי עדיין לא נכתב שטר קנין. ועלינו לעמוד על מחלוקת רש"י ותוס'.

ונראה שבאופן של הר"י - הדמים הם תשלומין עבור העבד, ובכן שני העבדים מהווים מחייבים שונים של תשלומין. וזה דומה לשני ניזקים ומזיק אחד - באופן של שני מחייבים שונים עם חלות חיוב תשלומים באותם הדמים, וכבר הבאנו למעלה מחלוקת בין הראשונים אם המחייב קובע את הדין של מיני הטענה או עצם ממון התשלומין קובע את החלות של מיני הטענה. ומסתבר שבכך חלוקים רש"י ותוס'. דעת הר"י היא כשיטת הראשונים שחלות חיוב הדמים קובעת את מיני הטענה, ולא המחייב, ומשום כך בדמי עבד גדול ועבד קטן דמקח וממכר הו"ל ממין הטענה. מאידך אליבא דרש"י עיקר המחייב קובע את חלות מיני הטענה, ולכן באופן של הר"י ששני העבדים מחייבים שונים הו"ל שני מיני טענה.

ועיין בשיטה מקובצת לב"מ (ל"ה: - ל"ו) שהראשונים דנים באריכות בהלכות אלו. תלמידי רבינו פרץ (שם בסוף דף לה:) סוברים כתוס' בדין דמי עבד גדול ודמי עבד קטן ומקשים מדין שני מזיקין ושני ניזקין, וז"ל יש לתמוה קצת, היכי מדמה הך דהניזוקים שנים לחטים ושעורים, והלא בהך דהניזוקים שנים מודה לו המזיק לניזק במה שטענו, שהרי הניזק טוענו נזקי גדול והוא מודה לו נזקי גדול בקטן, שיש לו בגדול נזקי קטן. וי"ל, דכיון דאינו מודה לו כלל מגדול אגדול ומקטן אקטן, הוי כמו חטים ושעורים. וא"ת, אכתי לא דמי, דהא לא דמיא אלא לטוען את חבירו ארבעים דינרים מדמי יין שמכרתי לך, והלא אומר לא כי אלא עשרים דינר אני חייב לך מדמי שמן, דכה"ג מודה ודאי רבה בר נתן דמחייב אעשרים דינר שהודה לו, ה"נ ל"ש, שהרי הוא טוענו שיש לו בגדול ארבעים דינר לנזקי גדול, והוא מודה שיש לו בגדול עשרים דינר לנזקי הקטן. וי"ל, דלא דמי, דהתם גבי טענו דמי יין חשיב שפיר הודה לו במה שטענו, דהעשרים דינר שהודה לו הוי בכלל הארבעים דינר שטענו, דמה לי אם חייב לו מדמי היין או מדמי שמן, סוף סוף גברא גופיה נתחייב לו ואין חיוב התביעה תלויה כלל ביין ובשמן. אבל הכא גבי שור תם אינו משתלם אלא מגופו, וחיובא לא רמי כלל אגברא, רק אשוורים גופייהו, הילכך, נהי דמודה לו בגדול אניזק קטן מ"מ לא חשיב כלל הודאה ממין הטענה, שהרי עיקר התביעה בנזקי שוורים הניזוקים, וכל ניזק וניזק להשתלם מגוף המזיק שהזיקו ולא מאחר, הלכך גדול אין שם הודאה כלל ממין הטענה וכו' עכ"ל.

דברי תלמידי רבנו פרץ טעונים הסבר. ונראה שר"ל שבאשר לשור תם, המשתלם דוקא מגופו, גוף התם שהוחלט עקב הניזק הראשון מהווה ע"פ דין בעין אחר מגוף אותו השור התם שהוחלט משום הניזק השני. שונה תם משאר חיובי ממון שבכהת"כ כגון חיובי דמי מקח. במקח ליכא נ"מ אם המחייב הוא קניית יין או קניית שמן, שכן הגברא חייב עכ"פ לשלם דמים וכמין אחד הם. מאידך שור תם הואיל ומשתלם מגופו אין שעבודי הגוף חלים על בעל השור לשלם עבור הנזק. גוף התם הוחלט, בלי שעבודי הגוף על הגברא לשלם מממון אחר. כל נזק ונזק איפוא קובע "בעין" אחר באותו גוף השור, ושני הניזקים לענין שבועה חשובים כשני מינים, ודו"ק היטב.