גמ'. לעולם בתמין ור"ע היא דאמר שותפין נינהו. הובא בשיטה מקובצת בשם הרא"ה וז"ל דאלו לר' ישמעאל כיון דב"ח נינהו בכה"ג דמתני' ודאי פטור דזיל הכא קא מדחי ליה וזיל הכא קא מדחי ליה כו' בתרווייהו שמא הי שור שנגח כו' וכיון דכן לר' ישמעאל אע"פ דהוי אפותיקי מפורש כיון דב"ח מיהת נינהו ודאי פטור דמדחי ליה, אבל לר"ע כיון דשותפי נינהו הו"ל כו' שור ר' ושור ש' שנתערבו ותרווייהו שמא דלא מפסיד ר' ודאי כו' עכ"ל. הרא"ה מחדש שר"י ור"ע חלוקים בטענת שמא כששניהם ביד המוחזק. אליבא דר"ע גובה מהפחות שבשניהם ולר"י אינו משלם כלל. לשיטת הרא"ה קיימת נ"מ בין תערובת של שעבודים לבין תערובת של קנינים. בתערובת של שעבודים (אליבא דר"י ואף באפותיקי מפורש כי בכל זאת אינו שלו) אינו גובה את הפחות, ואפילו איתנהו לתרווייהו. מאידך בתערובת של קנינים בבעין מחוייב ליתן את הפחות שבשני הדברים. ונראה שהרא"ה סובר שבאפותיקי מפורש ובשור תם אליבא דר"י אין שעבוד הגוף חל על המזיק לשלם ולכן במקום של ספק ותערובת פטור. ואילו בתערובת של קנינים בבעין וכשמצוי ביד המוחזק ממון של השני אלא שאין לתובע ראייה איזה דבר בעין שלו דין הוא שיכול להוציא עכ"פ דמי הבעין הפחות מהמוחזק. ונראה שלאותם ראשונים שלא פירשו כהרא"ה חל לר"י שעבוד הגוף לשלם את הנזק (עיין ברש"י), ולפיכך גם בספק תערובת משלם את החוב.

בשיטה מקובצת מובא שהרשב"א כתב וז"ל והראב"ד ז"ל העמידה בשעמדו בדין ואמר מזיק אנא יהיבנא דמי דלר' ישמעאל שומעים לו ומיד נתחייב לו בתשלומין ואינו יכול לחזור בו אבל לר' עקיבא אינו חייב לו ואי אזיל חד מינייהו לעלמא מצי אמר ליה אייתי ראיה דהאי אזקך והילכך אינו חייב כלום עכ"ל. הראב"ד פי' כרש"י בסוגיין שההפרש בין ר"ע לר"י הוא שלר"ע אינו משלם מן העלייה ולר"י משלם מן העלייה, אלא שלהראב"ד כל זה רק כשאמר המזיק בבי"ד שישלם דמים, ואל"ה לכ"ע אינו משלם. ונראה שהראב"ד סובר שדין מגופו אליבא דר"י מהווה זכות למזיק לצמצם את גביית הניזק לגופו של השור המזיק. אמנם אם אמר המזיק בשעת העמדה בדין שברצונו לסלקו לניזק בדמים מחל על זכותו לשלם רק מגופו. לר"ע לעומת זאת, דין מגופו אינו זכות שניתן למוחלה בבי"ד אך הוא דין קנין לניזק בגופו של שור המזיק שאינו מופקע במחילה בעלמא.

סליק פרק המניח

תוס' ד"ה שור כו'. ז"ל וצריך לדחות דכיון שיש בידו להביא עדים לאלתר לזכות מתחייב בשמירתו עכ"ל. הארכנו למעלה בשיעורים (דף ט"ו בענין תפיסה בקנס) בנוגע לחיובי קנס והבאנו מכמה ראשונים דסבורים שחיובי קנס חלים משעת מעשה הנזק אלא שהחיובים אינם נגמרים עד שעת העמדה בדין. ובכן יתכן ששיטת התוס' דידן היא שלניזק יש קנין קנס בגופו של השור משעת הנזק אך לפני העמדה בדין אינו קנין גמור. ויש להשוות דינו למש"כ התוס' לקמן (דף נו: בד"ה פשיטא כו') שגם אלו שאינם בעלים גמורים בהלכות קניינים נחשבים כבעלים לענין אחריות דנזק כגון גזלן וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה, דלענין נזקין אקרי בעלים כל מי שבידו לשומרה עכ"ל. יסודם שגם מי שאין לו קנינים גמורים בחפצא כמו גזלן, שיש לו קניני גזילה רפים, נחשב לבעלים לענין נזקין הואיל והמזיק נמצא ברשותו ובידו לשומרו. ה"ה לגבי קניני קנס דניזק בשור תם לפני העמדה בדין שהקנינים אינם גמורים, אך כשבידו לזכות בשור, נקרא השור ברשותו לענין נזק. אולם כשאין בידו לזכות בשור אין המזיק חשוב ברשותו ואינו בעליו לנזקין.

והנה הרמב"ם פסק כר"ש דמתני' שהאחרון נשכר (פ"ט מהל' נ"מ הלי"ב). וצריך עיון, שהרי הרמב"ם פסק שלפני ההעמדה בדין יש לניזק רק שעבודים והשור תם הוחלט דוקא אחרי העמדה בדין (פ"ח מהל' נ"מ הל"ו - ח' ועיין בשיעורים למעלה דף לג. - לג ב), וא"כ למה יתחייב הניזק לשמור את השור תם לפני ההעמדה בדין מאחר שאין בו קנין אלא שעבוד בלבד. וצ"ל ששעבודי הניזק בשור תם אלימים יותר משעבודים דעלמא שהם שעבודים לקנות השור מדין הוחלט השור ולא שעבוד לגבות חוב, ושעבוד כזה קובע שהשור ברשותו לענין אחריות דנזקין אע"פ שאינו שלו בהלכות קנינים. וצ"ע שהרי סוכ"ס אינו ברשותו, וצ"ע.

בעה"מ ומלחמות ה'.

המאור הגדול

א) ז"ל כיון דאמר ר' ישמעאל בע"ח הוא וזוזי הוא דמסקי ביה מיחייב בעלים באחריותו דמחייבי לשלם משאר נכסים כו' עכ"ל. לדעת בעל המאור אליבא דרבי ישמעאל במקום שהניזק אינו משתלם מגופו של השור תם חייבים הבעלים לשלם לו מן העלייה. וכדומה כתב רש"י לעיל (דף לו. עיי"ש בתוס' ד"ה ור"ע כו'). והרמב"ן במלחמות ה' הקשה עליו הרבה קושיות, וביניהן, א) למה מכרו המזיק מכור, והרי לבעה"מ מהראוי שיהיה דינו כאפותיקי סתם שאם מכרו חייב לשלם החוב משאר נכסיו; ב) למה שחטו מה שעשה עשוי שכן מזיק שעבודו של חבירו פטור, והרי עדיין חייב לשלם לו את ההיזק משאר נכסיו, ויהיה דינו כאפותיקי סתם ששטפו נהר שהוא גובה משאר נכסים.

ונראה שלשיטת בעה"מ כל זמן שהשור תם קיים ועומד לפנינו וניתן לגבות מגופו חל חיוב על המזיק שאם אינו משלם מגוף השור ישלם לניזק משאר נכסיו מה שהיה ראוי לקבל מהשור. ובכן במקרה של המשנה שגוף השור תם קיים ועומד לפנינו וניתן לגבות ממנו בעד כל הניזקין, ולכל הניזקין יש זכות לגבות מהשור תם, חייב המזיק לשלם לכל הניזקין משאר נכסיו. ואילו במכרו או שחטו שגוף השור תם אבוד מהניזק ואינו ניתן לגבייה כלל אין על המזיק חיוב לשלם משאר נכסיו.

לאור האמור אין בעה"מ מסכים לשיטת רש"י דאם ליתא לתם שמשלם מן העלייה, אלא שיטת בעה"מ שאם נאבד התם המזיק פטור. אך כשהשור תם קיים לפנינו חל גם חיוב לשלם לניזק משאר נכסיו, כי שעבוד הנכסים שבשור גורם שיהיה שעבוד הגוף על הבעלים לשלם משאר נכסיו. ולכן אין ביד המזיק להגבות לניזק האחרון מגוף השור תם אא"כ ישלם דמים לניזקין הראשונים בעד מה שהפסידו משאר נכסיו.

ב) בא"ד דא"ל סוף סוף אילו גבך הוה לאו מינך הוה גבינא ליה כו' עכ"ל. גם רש"י (דף לו. ד"ה ראשון נשכר) הקשה ככה והבחין בין שני נזקין לבין ניזק וב"ח. אך בעה"מ חולק עליו. ונראה שלדעתו זכות הניזק הראשון בשור המזיק משועבדת לניזק השני להיותו גובה ממנה, כי אף שעבוד הניזק הראשון גופו של השור מקרי. ולמרות שלא היה הניזק הראשון בעל השור להתחייב בשמירתה ולא היה פושע בהיזק הזה מ"מ שעבודו משתעבד לניזק השני. דוגמא לדבר מצינו במסר שורו לשומר והזיק בתמות, שהניזק גובה מגופו של השור המזיק אע"פ שלא הבעלים פשעו בשמירת השור אלא השומר. הטעם לכך כי בכל מקום שנקרא בשם "שור איש", שיש לשור בעלים המחוייבים בשמירתו, כגון שומר המחוייב בשמירת נזקין, ויצא השור והזיק, חל השעבוד על גופו של השור אפילו יהיה של אדם אחר.¹ ה"ה לניזק הראשון, שלמרות שאינו חייב בשמירתו, עכ"ז מאחר שהשור נקרא בשם "שור איש" ויש לו בעלים המחוייבים בשמירתו, חל דין תשלומין מגופו להשתלם מכל גוף השור, וה"ה שהשעבוד של הראשון בכלל מגופו הוא ומשתעבד לשני. לפיכך האחרון נשכר וגובה את השור.²

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לקמן (דף נו:) בחיובי שומר נזקין ובתוס' ד"ה פשיטא (דף נו:). ² עיין בשיעורים לעיל (דף יג:) ד"ה ליזיל ובסטנסילס של חידושי הגר"ח בענין תם משלם מגופו ובדין שותפים במזיק תם ומועד (סי' רכ"ב וסי' רל"ז). ועיין בתוס' שיטת הקדמונים כאן.

מלחמות ה'

ז"ל ולוקמה כר"ע, לא קשיא משום דקתני סיפא בעלים משלמים, ואי ר"ע הוה ליה למתני משתלם ח"נ מגופו עכ"ל. וקשה, שהרי גם לר"י משתלם ח"נ רק מגופו ולא משאר נכסים ומה נ"מ בין ר"י לר"ע.

ונראה שהרמב"ן סובר דאליבא דר"י חל שעבוד הגוף על הבעלים לשלם ח"נ מגוף השור כדין אפותיקי מפורש, דהיינו שחיוב הבעלים לשלם את הנזק יוצר שעבוד נכסים על גופו של השור. ואילו אליבא דר"ע ליכא שום שעבוד הגוף על הבעלים, אלא שחל קנין לניזק בגופו של השור. היוצא מכך, ששיטת הרמב"ן היא הפוכה משיטת בעה"מ. שכן אליבא דבעה"מ שעבוד הנכסים בגופו של השור גורם לשעבוד הגוף ואחריות הבעלים לשלם משאר נכסיו וכנ"ל.

בא"ד. ועוד אמרי' בפ' החובל (דף צא.) גבי שור תם שהמית והזיק וכו' והיכא אמר עילויא דמארי הוא עכ"ל. ונראה אליבא דבעה"מ שהואיל וא"א להשתלם מגופו של השור המחויב מיתה הו"ל כנאבד השור שפטור מאחריות. דוקא כשנוכח גופו של השור חלה אחריות על שאר הנכסים ולא כשנאבד השור ואינו ניתן לתשלומין מגופו כנ"ל.

בא"ד. ששור תם שהזיק כו' לפי שהוא כשדה של אפותיקי מפורש ואילו לגבי בע"ח אחר כמטלטלין דמי ואין בו דין קדימה שאין אחריותו עליו וכיון שכן יכול ניזק לומר לבע"ח כיון ששעבודי שעבוד גמור כו' ושעבודך אינו שעבוד גמור אין תפיסתך כלום כו' עכ"ל. ר"ל ששעבוד הניזק הוא מדין אפותיקי מפורש. אולם בבע"ח אין שעבודים על המטלטלין עצמן אלא גובה מהן מדין שעבוד הגוף שחייב בעל חובו לשלם לו ואפילו מגלימא דעל כתפיה. משו"ה דין הוא שהניזק יפקיע את גביית בעל החוב שכן שעבודו בשור חלות שעבוד גמור בנכסים, ולבע"ח ליכא שום שעבוד נכסים אלא שעבוד הגוף. אך בשני ניזקין שלשניהם שעבוד נכסים בשור דין הוא שהראשון נשכר. ואילו בעה"מ סובר שבשני ניזקין האחרון נשכר וכדנ"ל שלדעתו השעבוד של השני חל על השעבוד של הראשון ומדין "שור איש". הרמב"ן חולק ולשיטתו אין שעבוד חל על שעבוד.

בא"ד. שמירת נזקין כשמירת קנין כלומר שאין אדם מתחייב בשמירת נזקין אלא כמו שאדם קונה מחבירו כלומר תקנו משיכה בשומרין כמו שתקנו בלקוחות עכ"ל.

עיין בבעה"מ בדיבור הבא שכתב בשם ה"ר אפרים דשותפים נעשו שומרים זה לזה רק לשמירת גופו ולא לשמירת נזקין. והרמב"ן הקשה שאם חייב בשמירת גופו צריך להתחייב גם בנזקין. ונראה שה"ר אפרים סובר שגם שותפין אע"פ שהם כשומרי שכר זה לזה בכל זאת ליכא חיוב שמירת נזקין זה בשביל זה. הטעם לכך כי בשותפות אין מסירת בעלים לשומר וחיוב שמירת נזקין אינה חלה בלי מסירה מהבעלים לשומר. וכמו"כ ביאר הגר"ח זצ"ל להגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל ששומר אבידה פטור משמירת נזקין לפי שחסרה מסירת המזיק מהבעלים אליו.

והנה הרמב"ן העלה שאף השומר אינו חייב בשמירת השור המופקד אצלו בנזקין עד שימשכנו. כי כשם שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרין. ונראה שיש לדון בכך. יתכן שחלות שמירת נזקין אינה תלויה בדעת המתחייב של השומר ובקנין שעשה כמו חיוב האחריות שעליו עבור גופו של הפקדון. אחריות השומר על גופו של הפקדון חלה מדין התחייבות מדעת, משו"ה חלה דוקא ע"י קנין ההתחייבות שעשה דהיינו במשיכת הפקדון. ואילו חיוב שמירת הנזקין דשומר נובע מכך שהבעלים מסרו אליו את המזיק לרשותו.¹ לכן מסתבר שכבר לפני קנין המשיכה, משעה שהבעלים הניחו לפניו את המזיק ומסרוהו לו לשמירה נעשה השומר לבעל המזיק ומתחייב בשמירת נזקין.

footnotes: ¹ עיין במחלוקת בין הרמב"ם ובין הראב"ד (פ"ד מנ"מ הל"י) ומשמע דלרמב"ם אינו תלוי בהתחייבות מדעת ולראב"ד שומר חייב בנזקין מטעם התחייבות. ועיין בשיעורים לקמן (נו:) בתוס' ד"ה פשיטא ובסוגיות דשומר שם.

בא"ד. ואם נזקיו יותר מנזקי ראשון יטול משאר נכסים שכיון שאין גוף השור משועבד לנזק מסרו לשומר ישתלם מעליית שומר, למה ישתלם מגופו של שור הרי בעלים לא פשעו ולא נתחייבו לשלם כלל כו' עכ"ל. הרמב"ן הקשה שלדעת בעה"מ ישלם השומר מעלייה והבעלים הראשונים שלא פשעו לא יפסידו מגוף השור כלום. ומסתבר לאור הנ"ל שלבעה"מ חיוב האחריות הוא עבור שעבוד הנכסים בגופו של השור. ולכן אין לשומר דין אחריות לשלם מנכסיו. שהרי גופו של השור תם משתעבד והוא ממון בעלים הראשונים ולא של השומר. ומשום כך חיוב האחריות צריך להיות מעליית בעל השור ולא מעליית השומר.

אך קשה, שהרי ביארנו לעיל בתחילת דברי הרמב"ן שסובר דאליבא דר"י חל שעבוד הגוף על הבעלים ושעבוד זה משתלם מן השור, וא"כ במסרו לשומר שלרמב"ן "הבעלים לא פשעו ולא נתחייבו לשלם כלל" למה ישתלם מגופו של השור, וצ"ע.