תוס' ד"ה הא דלא מכליא קרנא. ז"ל פ"ה שחת שעתיד לצמוח אבל לא כתחלה, וקשה והא מכליא קרנא שגם הבעלים הם יכולים לקצור אלא י"ל שטנפה פירות להנאתה וכו' עכ"ל. אליבא דרש"י משמע שאם השחת שאכלה עתיד לצמוח כתחילה שפטור. ואף משמע קצת שכשאכלה שחת שעתיד לצמוח אבל לא כתחילה חייבים הבעלים לשלם רק את הפחת והפסד השווי בין הפירות שאכלה ובין הפירות שצמחו, אבל אינם משלמים כל מה שאכלה. ולשיטת התוס' משלמים בעבור כל הפירות שאכלה וליכא נ"מ במה שצומח אח"כ. ועלינו להבין את יסוד מחלוקתם. ועוד צריך ביאור בפי' התוס' שמדובר בטנפה פירות להנאתה מה נ"מ בכך והרי סוכ"ס הפסידה את הפירות ולמה ס"ד שפטור.

ונראה להסביר את הענין בהקדם יסודו של מרן הגר"ח זצ"ל בנוגע לחיוב מזיק ממון (עיין בספרו על הרמב"ם דף קו:). הנה הרמב"ם כתב בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"ב) ז"ל וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידה והרי הוא חייב לשלם בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת או שהיה שם עד אחד שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום הרי זה נשבע היסת על הכל עכ"ל. הרמב"ם פסק שהמודה במקצת בנזק קרקע פטור מלישבע שבועה מדאורייתא כי דמי קרקע דינם כקרקע. והשיג עליו הראב"ד וז"ל נראין דברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות אבל אם תבעו לשלם פחתו ה"ה כשאר תביעת ממון, וכמי שאמר לו חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת עכ"ל. כלומר מ"ש מודה במקצת מזיק קרקע ממודה במקצת חבלה שזה פטור משבועה וזה חייב.

וביאר הגר"ח זצ"ל שלדעת הרמב"ם חיוב שבועת מודה במקצת תלוי בעיקר חלות החיוב ולא בתשלומין עצמן. ובכן חלוקים נזקי ממון מחבלה. עיקר החיוב בנזקי ממון הוא החזרת החפצא שהפסיד למצבו הראשון אלא שהתשלומין הם במקום החפצא. משום כך בנזק קרקע דמי קרקע כקרקע דמי שכן עיקר החיוב במזיק קרקע הוא להחזיר את הקרקע למצבו הראשון אלא שמאחר שלא יתכן לעשות זאת משלם דמים תחת הקרקע. ובכן המודה במקצת נזק קרקע פטור לישבע הואיל ועיקר חיוב של המזיק הוא קרקע. עיקר החיוב בחבלה לעומת זאת אינו החזרת גוף הנחבל למצבו הראשון אלא חיוב ממון ולא בתורת חליפי הגוף. בהתאם לכך מי שמודה במקצת חבלה חשוב למודה במקצת ממון ונשבע. והגר"ח זצ"ל הוסיף שחיוב התשלומין בחובל הוא מדין עונש, ובעונש אין לחייבו להחזיר את החפצא שהזיק למצבו הראשון אך תשלומי הדמים הם העונש. ראייה לכך משיטת הרמב"ם בפ"ה מהל' חובל (הל"ו) שנזק דחבלה בדומה לצער ובשת הוי קנס ולא ממון והמודה בקנס דנזק פטור. חזינן שתשלומי חובל הם חלות עונש ויסודם חיוב קנס ולא חיוב ממון.

מאידך במזיק דמי נזק הם חליפי החפצא שהוזק כי עיקר החיוב הוא החזרת החפץ שהוזק למצבו הראשון. סיוע לכך עולה אף מהראב"ד הסובר שבהזיק קרקע ניתן לתבוע מהמזיק למלא את החפירות ולהשוות את החצירות, ולכאורה דינו תמוה. ברם לפי המבואר עיקר החיוב במזיק הוא להחזיר את החפץ שהוזק למצבו הראשון וזה יסוד התביעה למלא את החפירות ולהשוות את החצירות. אמנם בשאר הדברים הניזוקים לא יתכן לתבוע תביעה כזאת כי א"א להחזיר את החפץ למצבו הראשון ממש שכן פנים חדשות באו לכאן. למשל אם שבר כסא ותקן אותו לא החזיר אותו כסא לקדמתו אלא יצר כסא חדש לניזק, משו"ה חייב לשלם דמים תחת הכסא. ואילו בקרקע סדנא דארעא חד הוא וכשימלא את החפירות הרי יחזיר אותה הקרקע עצמה למצבה הראשון. וזהו עיקר החיוב דמזיק, ולכן ניתן לתבוע כך.

לפי"ז מתבארת הסוגיא דמכליא קרנא. לפי רש"י אם אכלה הבהמה שחת והדר צמחה נחשב הצמח כחליפין של השחת שנאכלה. לכן כשהצמח שוה ממש לשווי של השחת שאכלה מלכתחילה פטור לגמרי. ואם אין הצמח אותו שווי כבתחילה ישלם את הפחת כאילו גוף הדבר קיים רק שהפחית מדמיו ומשוויו. מאידך התוס' סוברים שאין הצמח שגדל חליפי השחת שנאכלה אלא פנים חדשות ומשו"ה חייב לשלם עבור כל השחת שאכלה ואם צמחה כתחילה.

התוס' מפרשים את ההו"א שבגמרא דר"ל שטנפה פירות פטור. גם זה מתבאר לאור יסוד הגר"ח זצ"ל מאחר שלא השחיתה את החפצא רק פיחתה את דמיו בטנוף, סד"א שפטור כי בלי השחתת החפצא לא יחול חיוב נזק שהוא החזרת חפצא וכאן הרי החפצא קיים ולכן סד"א שפטור. קמ"ל שאף טנוף פירות מחייב כי בדיני מזיק נחשב הטינוף כאילו שינה את עצם החפצא דפירות שכן הנזק ניכר בהם.

לפי יסוד הגר"ח זצ"ל עיקר המחייב דמזיק הוא השחתת החפצא שהוזק ולא הפסד שוויו. לפי"ז מוסברת הדעה שהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק (גיטין נג א) אע"פ שהפסיד החפץ את שוויו אך הואיל ולא נשחתה צורתו וגופו פטור המזיק מדאורייתא. וכן כתב הרמב"ם בפ"ז מהל' חובל ומזיק (הל"א) וז"ל המזיק ממון חבירו היזק שאינו ניכר הואיל ולא נשתנה הדבר ולא נפסד צורתו הרי זה פטור מן התשלומין דין תורה עכ"ל. בטנפה פירות לעומת זאת נפסדה צורתם והו"ל השחתת חפצא ע"פ דיני מזיק ומשו"ה חייב לשלם דמים מדין חליפי החפץ וכנ"ל.¹

footnotes: ¹ ע"ע לקמן בשיעורים (דף יא. ד"ה פחת נבילה דניזק).

ב. והנה אשר להגדרת "מכליא קרנא" כתב הרשב"א וז"ל בשחת ולא מכליא קרנא כל שזרע לתבואה, ותדע שאף בעלי התבואות משלחין שן בהמה בשדותיהן כדי לאכול השחת ואח"כ תצמח התבואה ותצליח יותר, מ"מ אם בא בעל השחת להשתלם משתלם לפי נזקו כו' עכ"ל. הרשב"א מבאר לא מכליא קרנא שמדובר בשחת שאף הבעלים עצמם היו מפסידין אותו כדי שתבואתם תצליח יותר וע"ז בא הקרא ללמדנו שגם מחמת נזק כזה שן חייב לשלם.

והנה יש לדון במי שהיו לו שתי תמונות שכל א' שוה מנה ובא מזיק ושרף א' מהן ועכשיו כתוצאה עלה מחיר התמונה הנשארת לאלף זוז האם השורף חייב לשלם או"ד שפטור כי הניזק הרויח יותר מהנזק ממה שהפסיד. ומהרשב"א מוכח שחייב כי באכילת השחת התבואה מצליחה יותר ויש לבעלים יותר ריוח בהצלחת התבואה מההפסד שבאכילת השחת ועכ"ז שן חייב לשלם. וה"ה בעובדא של ב' התמונות.

ובביאור הדין הזה נראה כנ"ל ע"פ הגר"ח זצ"ל שהמחייב של נזק הוא השחתת גופו של החפצא, ולכן מה שמרויח הניזק במקום אחר לא מעלה ולא מוריד. המזיק חייב לשלם בעד החפצא עצמו שהפסיד כי עצם החפצא הוא המחייב ולא ההפסד ממון שנגרם לניזק.

גמ'. הא דשלח שלוחי. נראה להסביר את ההבדל בין אזיל ממילא לבין שלח שלוחי לאור המבואר בכמה מקומות במסכתא דילן שאפשר להיות בעל המזיק המחויב בשמירת המזיק בשני אופנים: א) כשהמזיק שלו בדיני ממונות; ב) בשעשה את המזיק. חיוב בעל הממון לשמור את המזיק שלו מבואר בסוגיתנו (ג.) "מ"ש שן דיש הנאה להזיקו וממונך ושמירתו עליך וכו' מ"ש רגל דהזיקו מצוי וממונך ושמירתו עליך וכו'". הדין של עשיית המזיק המחייבת בשמירה מקורו בחופר בור ברה"ר שחייב בנזקו וכסוגיא דלקמן (דף כט:) וז"ל שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו ואלו הן בור ברשות הרבים וחמץ משש שעות ומעלה עכ"ל. הדין של עשיית המזיק המחייבת נמצא גם בנוגע לאש המזיק, עיין לקמן (דף ס.) ז"ל ליבה ולבתה הרוח אם יש בלבויו כדי ללבותה חייב עכ"ל.

והנה לקמן (דף כח: בתוס' ד"ה ה"מ היכא וכו') מתבארת מחלוקת רש"י והתוס' בחפר בור ברשותו ואח"כ הפקיר רשותו ובורו אם חייב בנזקו שלרש"י חייב ולתוס' פטור. וכ' התוס' שם וז"ל ומה שבקונטרס רצה לחייב בהפקיר רשותו ובורו כמו בחופר בור ברה"ר אין נראה לר"י דחופר בור ברה"ר חפר באיסור וכן חפר בור ברשותו סמוך לרה"ר באיסור חפרו עכ"ל, ר"ל שבשני האופנים הללו חפר באיסור ולפיכך חייב משום עשיית המזיק, וממשיכים התוס' וז"ל ואפילו חופר באמצע רשותו והפקיר רשותו ולא בורו כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה וכו' עכ"ל, ר"ל שבאופן זה אינו חייב משום עשיית המזיק שהרי עשאו בהיתר ודוקא מי שעשה מזיק באיסור חייב משום עשיית המזיק, ועכ"ז כשלא הפקיר את בורו חייב משום ממונו. וממשיכים התוס' וז"ל אבל הפקיר רשותו ובורו דחפר בהיתר וגם השתא דהפקיר לאו בעל הבור הוא לא מחייב וכו' עכ"ל, ר"ל שבאופן זה אין עשיית המזיק וגם אינו ממונו ולכן אין לו דין בעל הבור המזיק ופטור. ורש"י חולק ע"ז ולדעתו חייב מדין עשיית המזיק מחמת שעצם ההפקר חשוב כעשיית המזיק שהרי כשהפקיר רשותו ובורו הכניס הבור ברה"ר ודינו ככורה בור בתוך רה"ר. אליבא דרש"י אין צורך במעשה בידים ממש שיחשב לעושה מזיק - ואפילו אם עשה בור ברה"ר ע"י קסם גם זה נחשב לעושה מזיק ומתחייב בשמירת הבור, וכן הפקרת רשותו ובורו חשובה עשיית המזיק וחייב. מאידך התוס' לכאורה סוברים שרק עשיית המזיק בידים ממש כגון ע"י כריית בור ברה"ר או כשמלבה אש חשוב מעשה עשיית המזיק. ואילו ההפקר של רשותו ובורו אינו מעשה עשייה בידים.

ועלינו לעיין אם דין עשיית המזיק המשווהו לבעל המזיק חל דוקא במזיקים של בור ואש - שאין בהם רוח חיים - או שהוא חל אף בשור המזיק - שיש בו רוח חיים. והנה בנוגע לגמ' דלקמן (דף נו:) שהמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב, נחלקו הראשונים בחיוב המעמיד. הרב המגיד בפ"ד מהל' נזקי ממון (הל"ג) כתב וז"ל ודע שאפילו היו הפירות ברה"ר חייב המעמיד שאין זה שן שפטרה תורה ברה"ר שכאן המעמיד הוא שחייב עכ"ל. משמע שהחיוב הוא מדין גרמי ואדם המזיק. מאידך התוס' (דף נו: בד"ה המעמיד וכו') כתבו וז"ל ואע"פ שאין הבהמה שלו חייב מטעם שן ורגל דאע"ג דכתיב בעירה כדידיה חשיבא הואיל והוא עשה כמו מדליק פשתנו של חבירו בנרו של חבירו וכו' עכ"ל. התוס' סוברים שאף שאין הבהמה שלו, מאחר שעשאה המעמיד למזיק נחשב הוא כבעל המזיק וחייב מטעם שן. ודומה הוא למי שעשה אשו של חבירו למזיק שמשו"ה הופך להיות בעל המזיק - וה"ה בשור.

לאור שיטת התוס' נראה לבאר את ההו"א שבגמרא בדשלח שלוחי לחייב רגל מטעם עשיית המזיק ואילו בדאזלה ממילא ליכא עשיית המזיק וסד"א שרק בעשיית המזיק הו"ל בעל המזיק וחייב ולאו משום ממונו שהזיק. קמ"ל - שאף בדאזלה ממילא הו"ל בעל המזיק מטעם ממונו שהזיק וחייב על רגל גם כשלא עשה את המזיק.

גמ'. זה אב למיתה וזה אב לנזקין. כ' רש"י (בד"ה וזה אב לנזקין) וז"ל ואב הוא דהא מדיוקא דקרא נפקא מדכתיב והמת יהיה לו דמשמע בור עשרה דבר מקטיל הוא חייב במיתת השור הא בציר מהכי במיתה לא חייב הא בניזקין חייב. לישנא אחרינא כו' נפקא לן בור ט' לנזקין דכתיב ונפל שמה שור או חמור משמע בין מת ובין הוזק בעל הבור ישלם ומיהו אם מת השור אמור רבנן בבור תשעה פטור דלא מחמת הבור מת דאין בו כדי להמית אבל הוזק חייב דבור תשעה בר נזקין הוא עכ"ל.

והנה יש לחקור בדין שבור ט' חייב בנזקין ובמיתה פטור אם המובן הוא שאם נפל שור לתוך בור ט' ומת אמרינן שמיתתו באה שלא מחמת הבור או דלמא שמת מחמת הבור ובכל זאת בעל הבור פטור ע"פ גזיה"כ. מסתבר שבכך חלוקות שתי הלשונות ברש"י. לפי לישנא אחרינא בור ט' במציאות אינו ממית - "דלא מחמת הבור מת". ואילו ללישנא קמא הבור ט' אכן המית את השור ואעפ"כ הבעל פטור עקב גזיה"כ.

והנה עיין בגמ' לקמן (נא.) ז"ל דתניא אחד החופר בור תשעה ובא אחר והשלימה לעשרה האחרון חייב, רבי אומר אחר אחרון למיתה ואחר שניהם לנזקין כו' ת"ר אחד החופר בור עשרה ובא אחר והשלימה לכ' ובא אחר והשלימה לשלשים כולן חייבין כו' אמר רב זביד הא והא רבנן עד כאן לא קאמרי רבנן אחרון חייב אלא היכא דלא עבד קמא שיעור מיתה אבל היכא דעביד קמא שיעור מיתה אפילו רבנן מודו דכולן חייבין וכו' עכ"ל. וכתבו שם התוס' (נא א ד"ה האחרון חייב) וז"ל דוקא הוא בשביל שחידש מיתה שלא היה מתחילה אבל ראשון ח' וזה ט' כולם חייבין בנזקין כמו זה י' וזה עשרים עכ"ל. לפי דבריהם עולה ששיטת רבנן היא שרק בא' חפר ט' ובא אחר והשלימה לי' האחרון לבדו חייב, ואילו בח' וט' או בכ' ול' שניהם חייבים. ונראה שלרבנן בור י' ובור ט' מהווים ע"פ דין שני חפצים ושמות שונים של בור. וזה בהתאם ללישנא קמא ברש"י שבור ט' חייב בנזקין ולא במיתה שכן גזיה"כ פוטרתו במיתה. לפי"ז בור ט' מהווה חפצא של בור השונה בעצם חלות שמו ודיניו מהחפצא של בור י'. משו"ה סוברים רבנן שמאחר שהאחרון השלימה לי' והתהווה ע"י כך חפצא חדש של בור י', הוא האחרון לבדו חייב, והראשון פטור, שכן הראשון חפר חפצא של בור ט' ואילו האחרון עשה חפצא חדש של בור י' וסלק את מעשי הראשון ובורו ושינה איפוא את עיקר חלות השם של הבור. מאידך כשחפרו ח' וט' או כ' ול' שניהם חייבים כי מעשי שניהם עשו את החפצא של הבור.

ועולה השאלה אליבא דלישנא אחרינא ברש"י שבור ט' אינו ממית במציאות והו"ל בור ט' ובור י' חפצא וחלות שם של בור אחד האיך יבארו את שיטת רבנן. אמנם בשט"מ (שם) מובא שהרא"ה חולק על תוס' ולדעתו אף בחפר אחד ח' והשלימה האחרון לט' שהאחרון חייב. יוצא שלרבנן כל הוספת נזק בעלמא מחייבת האחרון למרות שאינו יוצר חפצא של בור חדש, ובכך מוסברת שיטת הרבנן גם אליבא דלישנא אחרינא, ודו"ק.

לאור האמור ביאור הגמרא "זה אב למיתה וזה אב לנזקין" שונה אליבא דשתי הלשונות ברש"י. ללישנא קמא הגמרא מתפרשת בפשוטה שישנן שתי חלויות של בור - א) חפצא של בור י' המחוייב על מיתה; ב) חפצא של בור ט' הפטור על מיתה. ושניהם נקראו בשם אב - זה למיתה וזה לנזקין. אליבא דלישנא בתרא לעומת זאת מצוי רק חפצא א' של בור ושבמציאות ממית רק כשהוא עמוק עשרה. לפי"ז מתפרשת הגמרא כך: אין בור ט' תולדה דבור י' אלא היא אותו אב המזיק ואותו חפצא של בור כמו בור י' שהרי אין ביניהן כי אם חילוק במציאות ולא ע"פ דין וחלות שם ודו"ק.¹

footnotes: ¹ עיין בתוס' רבינו פרץ בשם הר"ם שאב לנזקין הוא אליבא דרבנן הסוברים שסלק מעשה ראשון ומבואר לפי השיעורים. וע"ע בתוס' ר"פ בשם הירושלמי (פ' שור שנגח את הפרה) שבור י' פטור על כלים ובור ט' חייב על כלים והו"ל שני חפצים של בור כנ"ל. וע"ע לקמן בשיעורים לדף (י.) ד"ה תוס' ד"ה ליכחה נירו.

ספק דומה להנ"ל עולה בדין דבר שיש בו כדי להמית בחיוב הרוצח. הרמב"ם כ' בפ"ג מהל' רוצח (הל"א) וז"ל המכה את חבירו בזדון באבן או בעץ והמיתו אומדין דבר שהכהו בו ומקום שהכה עליו, אם ראוי אותו חפץ להמית באבר זה או אינו ראוי, שנאמר באבן יד אשר ימות בה הכהו או בכלי עץ אשר ימות בו הכהו, עד שיהיה בו כדי להמית וכו' עכ"ל. הרמב"ם הביא דין יש בו כדי להמית בנוגע לרוצח במזיד. ואילו בפ"ה מהל' רוצח בנוגע להורג בשוגג לא הזכיר דין זה. ומשמע שגולה ואף שהרג בכלי שאין בו כדי להמית. עוד מבואר ברמב"ם בפ"ד מהל' רוצח (הל"ב) וז"ל או שנתכוון להכותו על לבו והיה בה כדי להמית על לבו והלכה לה האבן על מתניו ולא היה בה כדי להמית על מתניו ומת פטור ממיתת בית דין ואינו גולה שאין ההורג בכוונה גולה עכ"ל. הרמב"ם אינו פוטרו מפני שלא היה בה כדי להמית על מתניו אלא משום שהרג בכוונה. גם דבריו כאן מורים שדין יש בה כדי להמית אינו חל כפטור בשוגג. יוצא שלדעת הרמב"ם אין אנו אומרים שהכלי שאין בו כדי להמית לא הרגו שאכן הרגו אך שבכה"ג פטרה גזיה"כ את ההורג במזיד ממיתה. ואילו ההורג בשוגג שאין גזיה"כ לפוטרו כן גולה.

סימוכין נוספים לכך מהכרעת הרמב"ם בפ"ב מהל' רוצח (הלי"ד) וז"ל יראה לי שהמכה את עבדו בסכין וסייף או באבן ואגרוף וכיוצא בהן ואמדוהו למיתה ומת אינו בדין יום או יומים אלא אפילו מת לאחר שנה נהרג עליו. לכך נאמר בשבט שלא נתנה תורה רשות להכותו אלא בשבט ומקל ורצועה וכיוצא בהן ולא בהכאת רציחה עכ"ל. והעלה הגר"מ הלוי זצ"ל שנראה שכוונת הרמב"ם שסכין וסייף יש בהן כדי להמית, ובמכה את עבדו בדבר שיש בו כדי להמית ליכא דין יום או יומים וחייב לעולם. דין יום או יומים חל רק כשהכהו בשבט מקל ורצועה - דברים שאין בהם כדי להמית. התורה חידשה שהמכה את עבדו בדבר שאין בו כדי להמית נתפס בדין יום או יומים ואם מת תחת ידו חייב. יוצא שגזיה"כ יום או יומים מחמירה על האדון לחייבו אם מת מיד אף כשהכהו בדבר שאין בו כדי להמית. רואים בעליל שאף בהכהו בדבר שאין בו כדי להמית הו"ל רוצח שאמנם מת עקב המכה הזאת. אך ברוצח דעלמא (שלא בעבד) גזיה"כ פוטרתו, ואילו בעבד שמת תחת יד האדון חייב. המורם מזה שלפי הרמב"ם דין יש בו כדי להמית אינו ענין דמציאות - האם מת באמת מחמת המכה או לא כי בודאי מת מחמת המכה - אלא שפטור חל כדין מיוחד בחיוב הרוצח דעלמא שהמית במזיד.¹

footnotes: ¹ אף בחובל יש דין אומד, עיין רמב"ם בפ"א מהל' חובל (הלי"ח) ז"ל כשם שאומדין למיתה כך אומדין לנזקין כיצד הרי שהכה חבירו בצרור קטן שאין בו כדי להזיק וכו' פטור וכו' עכ"ל. ולפי"ז לשון הרמב"ם (שם) צ"ע וז"ל ואם אבד החפץ ואמר החובל לא היה בו כדי להזיק וכמו אנוס אני וכו' עכ"ל - וקשה כי אין הפטור מטעם אנוס רחמנא פטריה אלא מגזיה"כ. וצ"ל שגזיה"כ פוטרת מזיד וכאילו היה אנוס. מאידך שוגג חייב גלות שאינו אנוס ממש ורק שאינו נחשב למזיד. אך צ"ע שא"כ למה חובל פטור - הרי חובל חייב לשלם נזק ואפילו בשוגג וכגון כשנפל ברוח שאינה מצויה (פ"א מהל' חובל ומזיק הלי"ב). ועוד צ"ע ברמב"ם (פ"ב מהל' רוצח הלי"ב) וז"ל שעבדו יש לו רשות להכותו לפיכך אם הכהו הכאה שיש בה כדי להמית ונטה למות ועמד כ"ד שעות ואח"כ מת לא היה נהרג עליו אע"פ שמת מחמת המכה עכ"ל. הרי מפורש ברמב"ם שהפסוק מדבר אף בהכהו במכה שיש בה כדי להמית. ועי' באור החיים לפר' משפטים וברשב"ם וחזקוני שם בדין יום או יומים. ועיין ברשימות שיעורים שבועות ונדרים חלק שני דף רל"ה - רל"ז.

ונראה להביא ראיה לשיטת הרמב"ם שההורג בדבר שאין בו כדי להמית שגולה מדין האב שהכה את בנו כדי ללמדו תורה ומת שפטור מגלות משום ד"מצוה קעביד" (מכות דף ח: ורמב"ם פ"ה מהל' רוצח הל"ה). ואם הכהו הכאה שיש בה כדי להמית קשה איזו מצוה עשה - אלא ודאי שההכאה היתה הכאה שאין בה כדי להמית ואלמלא ד"מצוה קעביד" היה חייב גלות.

אמנם בחידושי הר"ן לסנהדרין (דף עט) הביא בשם ר' דוד שבהורג בהכאה שאין בה כדי להמית אין אומרים קלבד"מ משום שאינו מעשה רציחה כלל. והוא נגד הרמב"ם.

תוס' ד"ה לא י' כתיב כו'. וז"ל א"כ כי דרשינן שור ולא אדם הו"ל למעט נמי אדם מנזקין עכ"ל. בור חייב בין על מיתת בהמה בין על נזקי בהמה, ואילו באדם פטור על מיתתו וחייב על נזקיו. ונראה שבבהמה אין סברא לחלק בין נזקין למיתה שכן המחייב בשניהם הוא הפסד ממון הבעלים ו"מה לי קטלה כולה ומ"ל קטלה פלגא" (עי' לקמן דף סה.) בין כך ובין כך בעל הבור משלם עבור הפסד ממון הבעלים. יוצא שמיתת בהמה בכלל חיוב הנזקין. באדם לעומת זאת אם הוזק בבור חייב לשלם בעד הפסד הממון ובכך שווים נזקי אדם ונזקי בהמה שכן הם אותו חיוב דמי נזק. ואילו במיתת אדם אין מחייב של הפסד ממון שהרי אין מישהו שהפסיד, ותשלומי מיתה מהווים מחייב מיוחד בפני עצמו. ועיין בגמרא לקמן (ט:) וברש"י שם שדרשת שור ולא אדם באה למעט בור מלשלם כופר המהווה חלות חיוב תשלומין מיוחדת.¹

footnotes: ¹ ע"ש בתוס' ד"ה מה שאין כן בבור, ועי' בחדושי הרשב"א שם דאיצטריך לפטור אפילו מדמים משום דיש פטור מכופר וחייב בדמים כשור שנגח את העבד. ועי' במגיד משנה פ"י מהל' נזקי ממון הל' י"ד ובקצות החשן סי' ת"י סק"ד. ועיי"ע בתוס' דף יו"ד ע"א ד"ה שהשור וברשב"א דף מט. ד"ה דאמר.

ובכן מיושבת קושית התוס' על רש"י בטוב טעם ודעת שכן הפסוק המחייב בור בנזקי שור מחייב אותו גם בכל נזק אחר הדומה לו כולל נזקי אדם ומיתת השור. עכ"ז ניתן למעט את החיוב המיוחד שבמיתת אדם שהוא תשלומי כופר המהווים חלות - תשלומין אחרת.¹

footnotes: ¹ ובכך מיושבת אף קושית רע"א בדו"ח על מהלך התוס', עיי"ש.