רש"י ד"ה מודינא לך. ז"ל משום דגניבה ואבידה דידהו פשיעותא היא עכ"ל. צריך עיון בדין שומר חנם דעלמא השומר פקדון דבעלי חיים אם חייב בגניבה ואבידה כשומר אבידה או לא.

מסתבר דבניגוד לשומר אבידה ש"ח דפקדון דעלמא השומר בעלי חיים פטור מגניבה ואבידה. טעם הדבר: שומר פקדון דעלמא חייב לשמור את הפקדון כדנטרי אינשי (כדאיתא בב"מ דף צג:), וש"ח דעלמא לא התחייב לשמור את הפקדון מגניבה ואבידה - וה"ה שומר חנם דבעלי חיים. ואילו שומר אבידה חייב בחיוב שחל עליו מן השמים משום מצות השבת אבידה לשמור את האבידה ולהחזירה לבעליה. ומאחר שבעלי חיים נקטו להו ניגרי ברייתא בעי נטירותא יתירתא כדי לקיים מצות השבת אבידה.

והנה רש"י כתב וז"ל משום דגניבה ואבידה דידהו פשיעותא היא עכ"ל. ונראה שאינו ר"ל פשיעה דש"ח שהרי נתבאר שש"ח דפקדון דבע"ח פטור על גניבה ואבידה. אולם כוונתו שמאחר והטילה עליו התורה חובת השבת אבידה, חובת שמירתו נמי חמורה יותר מש"ח דעלמא ואם לא שמר את הבע"ח מאבידה הריהו פושע. יוצא שלשומר אבידה השיעור של פשיעה חמור יותר משיעור הפשיעה הנוהג בשאר השומרים.

בדומה לכך נמצא בדין שמובא בגמ' ב"מ (דף צג:) ז"ל בר אדא כו' הוי קא מעבר חיותא אגמלא דנרש, דחפה חדא לחבריה ושדיתא במיא, אתא לקמיה דרב פפא, חייביה כו' א"ל איבעי לך לעבורי חדא חדא עכ"ל. והתוס' שם כתבו (ד"ה איבעי כו') וז"ל נראה דלא חשיב פשיעה מה"ט אלא כעין גניבה ואבידה ומחייב מטעמא דאדעתא דהכי יהבי לך אגרא דתינטר נטירותא יתירתא כו' עכ"ל. לתוס' רק ש"ש חייב בכה"ג ואילו ש"ח פטור דלא פשע. וכן פסק הרמב"ם בפ"ג מהל' שכירות (הל"ט) שרק ש"ש חייב ולא ש"ח אלא שכ' שפשע, וז"ל רועה שהעביר הבהמות על הגשר ודחפה אחת מהן לחבירתה ונפלה לשבולת הנהר ה"ז חייב שהיה לו להעבירן אחת אחת שאין השומר נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעולה והואיל ופשע בתחילה והעבירן כאחד אע"פ שנאנס בסוף בעת הנפילה הרי זה חייב עכ"ל. ותמוה שאם פשע למה ש"ח פטור. והפשט הוא שגם שיעורי הפשיעה שונים בש"ש מבש"ח, ובאופן זה ש"ש פושע וש"ח אינו פושע. אף שומר אבידה חייב בשיעורי פשיעה אחרים משומר פקדון, ואבידת בע"ח נחשבת פשיעה לגבי שומר אבידה ולא לגבי שומר פקדון.

גמ'. אלא פשיטא לגינתו שאינה משתמרת כו'. יש להקשות, הרי רבה סובר מסברא ששומר אבידה כש"ח דמי, וא"כ ל"ל גזיה"כ דתשיבם לרבות שמותר להשיב את האבידה למקום שאינו משתמר, הרי כל ש"ח דעלמא מותר לו להשיב את הפקדון למקום שאינו משתמר בשמירה מעולה.

וי"ל שאע"פ שבדיני השומרים דין שומר אבידה כש"ח והמקום שאינו משתמר ראוי להשבה עבור שומר חנם דעלמא, סד"א דכ"ז בנוגע לדיני ממונות ואילו בנוגע למצות השבת אבידה אינו מקיים את המצוה אם מחזיר את האבידה למקום שאינו משתמר בשמירה מעולה. משמיעה לנו גזיה"כ דתשיבם ששומר אבידה מקיים גם מצות השבת אבידה כשמשיב למקום שאינו משתמר.

גמ'. הכל צריכין דעת בעלים חוץ מהשבת אבידה כו'. נראה ששורש ההלכה הוא ששומרים שקיבלו את הפקדון מן הבעלים במסירה מדעת אינם מסתלקים משמירתם בלי השבה מדעת הבעלים. מאידך שומר אבידה הוא שומר בלי מסירה מדעת הבעלים, ולפיכך אינו חייב להשיב לבעלים מדעת הבעלים. יסוד זה שייך לחיובי שומרים. ברם מוצא אבידה חייב להשיב את האבידה גם משום מצות השבת אבידה, וסד"א שבתורת מצות השבה יצטרך לדעת בעלים, קמ"ל שמאחר שהתורה ריבתה בו השבות הרבה יוצא ידי חובת המצוה אף בלי דעת בעלים.

והנה התוס' במס' ב"ב (דף פז: ד"ה הלוקח) כתבו ששואל שלא מדעת אינו חייב להחזיר אלא למקום שנטל בלי דעת בעלים, ואילו שואל מדעת חייב להחזיר ליד הבעלים. ויסוד דבריהם הוא כנ"ל כי מאחר ששואל שלא מדעת נעשה שואל בלי דעת בעלים אינו צריך להשיב מדעת הבעלים - ודומה לשומר אבידה שאינו צריך דעת בעלים שכן נעשה שומר בלי דעת בעלים.

ב) בהגדרת דעת בעלים נראה שלא די להודיע לבעלים על ההשבה אלא שצריכים שהבעלים יסכימו למקום ההשבה, או שיתן השומר את הפקדון ליד הבעלים, וכן כ' התוס' הנ"ל בב"ב (דף פז: ד"ה הלוקח כו') וז"ל חייב להחזיר ליד הבעלים עכ"ל.

גמ'. לסטים מזויין כיון דמטמר מאינשי גנב הוא. כוונת לסטים מזויין לגנוב בסתר ודומה בכך לגנב. אבל בעצם מעשה הגניבה לוקח בחזקה כמו גזלן, משום כך דנים אם הולכים אחר מחשבתו או אחר מעשיו. מסברת ריב"ז לקמן (עט:) משמע שהולכים אחר מחשבה, עיי"ש.

תוס' ד"ה כגון שטענו כו'. ז"ל ונראה לר"י כו' סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזירת הכתוב אפילו באונס גמור עכ"ל. לדעת הר"י ש"ש חייב מדין אחריות ובכך דומה לשואל ואינו חייב משום אי - קיום שמירה, ובכן חייב בגניבה אפי' באונס גמור.

בא"ד. ואע"ג דבלסטים מזויין דהיינו שבויה דקרא פטר בו הכתוב כו' עכ"ל. נראה כנ"ל שלסטים מזויין דינו כגנב משום שכוונתו לגנוב בסתר - אע"פ שלקח את החפץ בחוזקה, ולכן משלם כפל שכן מחשבתו לגנוב עושה אותו לגנב. ואילו בנוגע לחיוב המיוחד דש"ש לשלם בגניבה באונס נחשב לסטים מזויין כגזלן כי לקח החפץ בחזקה כמו גזלן, והדין שש"ש חייב תלוי במעשה הגניבה במציאות ולא בכוונת הגנב לגנוב, ובלסטים מזויין ליכא מעשה גניבה במציאות.

בענין טוען טענת גנב.

א. הטוען טענת גנב חייב בכפל כגנב. מאידך הכופר בפקדון חייב בקרן וחומש מדין גזלן ופטור מכפל. ואע"פ שגזיה"כ מחלקת בין הכופר לפקדון לבין הטט"ג, נראה שניתן להגדיר את החילוק על פי יסודו של מרן הגר"ח הלוי זצ"ל שחלות דין של גזילה תלויה בהפסד ממון של הנגזל ואילו חלות דין גניבה תלויה במעשה גניבה מרשות הבעלים. לפי"ז י"ל שבטט"ג גזיה"כ קובעת שמצוי מחייב של מעשה גניבה. ואילו הכופר בפקדון לא עשה מעשה גניבה, וחייב רק משום הפסד הממון של המפקיד בעלמא. ליסודו הביא הגר"ח זצ"ל כמה ראיות:

א) הרמב"ם כתב בפ"א מהל' גניבה (הל"ג) ז"ל אי זהו גנב זה הלוקח ממון אדם בסתר ואין הבעלים יודעים, כגון הפושט ידו לתוך כיס חבירו ולקח מעותיו ואין הבעלים רואים וכן כל כיוצא בזה. אבל אם לקח בגלוי ובפרהסיא בחוזק יד אין זה גנב אלא גזלן וכו' עכ"ל. הרמב"ם מגדיר שגניבה היא לקיחת ממון מבעליו בסתר וגזילה בגלוי. ועולה הקושיא, והרי השולח יד בפקדון הוא גזלן (פ"ג מהל' גזילה הלי"א) אף באופן ששלח ידו בסתר, ולמה לא יהיה גנב. אלא שלדין גניבה דרושה הוצאת החפץ מרשות הבעלים, ומאחר שרשות השומר כרשות הבעלים, אף ששלח בו יד, עכ"ז לא הוציא את הפקדון מבית בעליו.

ב) השואל ממון שלא מדעת הבעלים הרי זה גזלן (פ"ג מהל' גזילה הלט"ו). ויפלא, מאחר שלקחו בלי ידיעת הבעלים, למה לא יהיה גנב. מכאן שגניבה זקוקה להוצאת החפץ מרשות הבעלים, ושואל שלא מדעת, הואיל ולקחו ע"מ לשואלו ולא לקחו לעצמו, לא הוציאו מרשות בעלים במידה הקובעת גניבה, ואינו אלא גזלן.

ג) הרמב"ם פסק בפי"א מהל' שכירות (הל"ב) שהכובש שכר שכיר עובר בבל תגזול. וצ"ע, אם כבש השכר בסתר יעבור בלא תגנוב. אמנם מאחר שאינו מוציא את דמי השכר מרשות בעליו - רק נמנע מלשלם לפועל - אינו גנב כי אם גזלן. הוא הדין בכל עושק - מאחר שמונע ממון מהבעלים בסירובו לשלם להם את החוב, אבל אינו מוציא את הממון מרשות הבעלים, הרי הוא בכלל גזלן.

ד) כמקור ליסוד זה, ציין הגר"ח זצ"ל לדין גונב מן הגנב שהוא פטור מכפל (ב"ק דף סב: ועיי"ש בדף סט:) ונלמד מדרשת וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב. הרמב"ם אינו מביא הלכה זו כגזיה"כ בעלמא אלא כיסוד בדיני גניבה (פ"א מהל' גניבה הלי"ג) וז"ל הגונב מגנב אחר אע"פ שנתייאשו הבעלים אינו משלם תשלומי כפל ואם טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה לגנב הראשון שהרי דין הבהמה הזאת לחזר בעיניה לבעלים ולא קנאה הגנב, ולבעלים אינו משלם הכפל או ארבעה וחמשה מפני שלא גנבה מרשותן עכ"ל. הרמב"ם קבע שהגונב מן הגנב אינו גנב לפי שלא גנב מרשות הבעלים, כי הוצאה מרשות הבעלים מעכבת בחלות דין גניבה.

ה) לאור זה מוסברת המחלוקת בין הרמב"ם לראב"ד בפ"ד מהל' גניבה (הל"י). הרמב"ם (שם) כתב וז"ל שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וסלע מכיס שהופקד אצלו אם יש עליו עדים חייב בכפל ואע"פ שהחזיר הסלע למקומו והטלה לעדרו הרי זה חייב באחריותן עד שיודיע הבעלים שהרי כלתה שמירתו וכאילו לא החזיר כלום עד שיודיע בעליו עכ"ל, והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א זה אינו כלום עכ"ל.

ונראה שהרמב"ם והראב"ד יסכימו שחלות גניבה תלויה בלקיחה מרשות הבעלים. והנה פקדון בבית השומר דינו כאילו נמצא ברשות הבעלים, לפיכך סובר הראב"ד ששומר שגנב מרשותו אינו גנב שהרי לא הוציא השומר את הפקדון מבית בעליו. אמנם גזלן הוא - שכן לקח ממון מהבעלים בלי רשותו. לדעת הרמב"ם, לעומת זה, גנב הוא כי עקב מעשה הגניבה שלו "כלתה שמירתו" - כלומר שהשמירה שלו התבטלה - ומשום כך יצא הפקדון מבית בעליו ומרשותו לרשות הגנב כמו בגניבה דעלמא וחייב לשלם כפל.¹

footnotes: ¹ לפי"ז צ"ע מ"ש שומר שגנב מרשותו אליבא דהרמב"ם משומר ששלח יד בפקדון שדינו להיות גזלן ולא גנב. וע"פ השיעורים לכאורה צ"ל יוצא שבשליחות יד לא כלתה השמירה ולכן השומר הוי גזלן ולא גנב. עיין במגיד משנה כאן. ואף יעויין במחלו' בין הרמב"ם לבין הראב"ד בפ"ד מהל' גניבה (הל"ב) בנוגע לשולח בו יד ואח"כ טוען טענת גנב. ולכאורה משם ראייה שהרמב"ם סובר שאף בשליחות יד כלתה שמירתו, עיין בשיעורים להלן אות ה', וצ"ע.

ו) כתב הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה (הל"א) וז"ל כל הגונב ממון משוה פרוטה ולמעלה עובר על לא תעשה שנאמר לא תגנוב וכו' ואחד הגונב ממון ישראל או הגונב ממון עכו"ם ואחד הגונב את הגדול או את הקטן עכ"ל. וקשה, למה הוצרך לפרט שהגונב את הקטן עובר בלאו. נוסף על כך, הרי פסק בפ"א מהל' גזילה (הל"ב) וז"ל ואסור לגזול כל שהוא דין תורה אפילו עכו"ם אסור לגזלו או לעשקו וכו' עכ"ל, ואינו מזכיר איסור לגזול ממון מקטן, ומ"ש גזלה מגניבה.

ונראה ליישב בהתאם ליסוד הנ"ל דפשיטא שבגזל מקטן חל שם גזלה שכן הגזלן כבש את ממון הקטן תחת ידו. שונה הדבר בגניבה מקטן. הרי לקטן אין דעת להקנות ממונו לאחרים, וסד"א שאין הממון נחשב ברשותו, (בדומה לממון הגזול שאינו ברשותו ושאינו יכול להקנות, עיין לקמן דף סח: בדין דר' יוחנן שנגזל אינו יכול להקדיש או להקנות את הדבר הגזול לפי שאינו ברשותו) ובכן לא חל שם גניבה בגניבה מקטן, קמ"ל שהממון של קטן אכן נחשב כדבר שברשותו, כי העדר חלות דעת הקטן להקנות אינו הופך את הממון שלו לדבר שאינו ברשותו. והואיל וממון הקטן הוי ברשותו נתפס בדיני גניבה ומשום כך הגונב מהקטן חייב לשלם כפל כגנב דעלמא.

ז) כתב הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה (הל"א) וז"ל הגונב את העכו"ם או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו, לרעהו ולא להקדש, לרעהו ולא לעכו"ם, וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל שהרמב"ם הוזקק לשני לימודים לפטור כפל בהקדש: א) "רעהו ולא להקדש" בנוגע לקדשי בדק הבית, שהם ממון הקדש וקנינו, וגזיה"כ היא שאינו משלם כפל להקדש; ב) "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש" משמיע לנו שאינו משלם כפל לבעל הקרבן אף ש"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" (ב"ק דף עו.).

וקצת קשה שכן פסוק דוגונב מבית האיש נצרך לדרוש ולא מבית הגנב, וכיצד למדות שתי דרשות ממיעוט אחד.

ונראה שהפטור מלשלם לבעל הקרבן אינו גזיה"כ בעלמא, אך גזיה"כ קובעת שהגנב פטור הואיל וממון הקרבן אינו ברשות בעליו לעשות בו כרצונו, שהרי המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום. ועולה, שהפטור דגניבת קרבן והפטור דגונב מן הגנב הוא אותו הפטור של הגונב דבר שאינו ברשות בעליו והיינו משום שחיובי גניבה חלים דוקא בגונב ממון מרשות בעליו.

ב. כתוב בסוגיא לקמן (קו:) ז"ל ואמר ר' חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל מ"ט דכתיב על כל אבידה אשר יאמר. איתיביה ר' אבא בר ממל לר' חייא בר אבא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום כו' ואם איתא תהוי נמי כאבידה כו' רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת עכ"ל.

בביאור מאמר רב אשי חלוקים הרמב"ם והראב"ד. הרמב"ם פסק ששומר של קטן פטור מטט"ג וכפי שכ' בפ"ד מגניבה (הל"ט) ז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנותן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנא' כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. אך הרמב"ם פסק בפ"ב מהל' שכירות (הל"ז) שנשבעין שבועת השומרים לקטן וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרים שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. אליבא דהרמב"ם גזיה"כ שאין נתינת קטן כלום חלה רק בנוגע לדין טט"ג אבל שאר דיני שמירה חלים בנכסי קטן. מאידך הראב"ד (בהל' שכירות) חולק על הרמב"ם ולדעתו אין שמירה חלה כלל בנכסי קטן וז"ל ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפילו באבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת עכ"ל. לכאורה שיטת הראב"ד היא כפשטות הגמרא, ועלינו להבין, מדוע העמיד הרמב"ם את גזיה"כ שאין נתינת קטן כלום דוקא בנוגע לפטור שומר דקטן בטט"ג ולא להפקיע שמירתו בנוגע לשאר דיני שמירה.

וביאר הגר"מ זצ"ל שיש ליישב את הרמב"ם בשני אופנים:

א) מבואר בב"מ (דף צד.) שמתנה ש"ח להיות פטור משבועה או להיות כשואל, ומסבירים התוס' בכתובות (דף נו. בד"ה הרי זו מקודשת) וז"ל דחייבתו תורה ש"ש על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם פטורים עכ"ל. התוס' קובעים שחיובי שמירה בכלל חלים מכח דעת ההתחייבות של השומר. ויתכן שכ"ז בנוגע לשאר חיובי שומר, אולם מסתבר שחיוב טט"ג הוא חיוב שהתורה הטילה על השומר בלי דעתו להתחייב בכך. משו"ה י"ל שהתורה מיעטה שומר דקטן רק בנוגע לחיוב טט"ג שחל מן השמים בע"כ של השומר. מאידך בנוגע לחיובי שומר אחרים שחלים משום שהשומר התחייב בהם מדעת אין נפקא מינה מי הוא המפקיד, ולפיכך אף שומר דקטן חייב.

ב) נתבאר בירושלמי (פ"ד ממס' מע"ש הל"ג) שלמדים לכהת"כ שאין לקטן כח הקנאה ממה שאין נתינת קטן כלום וז"ל הכל מודים שאין מתנתו מתנה דכתיב כי יתן איש, מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנה עכ"ל. יש להניח לפי"ז שמצויים שני דינים בשומר: א) קבלת שמירה מצד השומר; ב) מסירה והקנאת הפקדון לשמירה מצד המפקיד. (ועיין לקמן (דף עט.) אמר ר"א כשם שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין א) קטן אינו בר הקנאת חפץ ובכן אינו בר הקנאה ומסירה של הפקדון שלו לשומר. אמנם גם בפקדון של קטן יש קבלת שמירה מצד השומר. ובכן יתכן ששאר דיני שמירה אינם תלויים בדעת המקנה של המפקיד אלא בקבלת השמירה מצד הנפקד ולכן חלים בקטן. ואילו דין טט"ג חל דוקא במקום שיש דעת מקנה של המפקיד, ושאיננה בקטן, ולפיכך שומר דקטן פטור מטט"ג.

ועלינו להתבונן בטיב הבחנת רב אשי בין שומר אבידה לשומר של קטן אליבא דהרמב"ם והראב"ד. אליבא דהראב"ד י"ל בפשטות שרב אשי נתכוין שהפקעת קטן חלה בממונו. ממון של קטן מופקע לגמרי משמירה ואילו ממון של אבידה המהוה ממון של גדול ראוי לשמירה.

ברם ע"פ הפירוש השני הנ"ל ברמב"ם ניתן לבאר את דברי רב אשי באופן אחר. החסרון דקטן הוא שאינו מוסר ומקנה את החפצא דפקדון לשומר. הגמרא מקשה מ"ש שומר דקטן שפטור בטט"ג משומר אבידה המחוייב בטט"ג והרי גם בשומר אבידה חסרה הקנאה ומסירת הפקדון מצד הבעלים ועכ"ז שומר אבידה חייב בטט"ג.

על זה משיב ר"א "אבידה אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת". ונראה דר"ל שבפקדון דקטן דעלמא חסרה מסירה והקנאת המפקיד. ואילו אבידה אינה חסרה חלות מסירה כי האבידה הופקדה ביד המוצא מן השמים במקום הבעלים ויש מסירה מלאה לשמירה ע"פ דין ולכן חייב הוא בטט"ג.¹

footnotes: ¹ ולכאורה יש נ"מ בין פירושי הרמב"ם והראב"ד באבידת קטן. אליבא דהראב"ד שממונו של קטן מופקע משמירה ה"ה באבידת קטן. מאידך אליבא דהרמב"ם פטור טט"ג חל משום חסרון מסירה לשמירה ואילו באבידה התורה היא המוסרת את החפץ האבוד לרשות השומר ובכן יתכן שאף אבידת קטן נמסרה מן התורה לשומר וחייב בטט"ג. ועיין בראב"ד שפסק ששומר של אבידת קטן פטור מטט"ג וכשיטתו.

ג. והנה הראב"ד סיים השגתו לפ"ב מהל' שכירות (הל"ז) וז"ל ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל. הראב"ד משיג שאפילו ננקוט שחלה שמירה לקטן עכ"ז אין נשבעין לו שבועת השומרים משני טעמים: א) גזיה"כ איש פרט לקטן קאתיא אף לשבועת השומרים. ב) "על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין" (בל' תמיהה). לדעת הראב"ד לא יתכן לומר ששומר ישבע בלי טענה כשיטת הרמב"ם, אלא התורה חידשה שבאשר לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה. לכן כשהמפקיד גדול ובר טענה מחייב הוא את השומר לישבע מחמת טענת שמא שלו, ואילו קטן שאינו בר טענה כלל אינו מחייב את השומר לישבע.

לפי סוף השגת הראב"ד שומר של קטן פטור משבועת השומרים אע"פ שחלה עליו שמירה. משום כך פטור בטט"ג כי דוקא שומר שטט"ג ונשבע כן בשבועת השומרים מתחייב בחיוב טט"ג ולא שומר שאינו נשבע שבועת השומרים.

ובכן ניתן לומר שגם תחילת דברי הראב"ד שאין חלות שמירה כלל בשומר של קטן מיוסדת בדין שאין קטן מחייב את השומר בשבועה. חלות השמירה תלויה בחלות דין שבועת השומרים, והואיל ושומר של קטן אינו חייב לישבע אינו שומר כלל.

יתכן שבכך מוסברת תמיהת הראב"ד על פסק הרמב"ם בפ"ג מהל' שכירות (הל"ג) שהפושע בקרקעות ועבדים חייב לשלם כי הפושע מזיק והשיג עליו הראב"ד ז"ל ואם אמת הוא זה ש"ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם כו' עכ"ל. ודבריו מרפסין איגרי שהרי דין מפורסם הוא בכהת"כ שאין נשבעין על קרקעות ועבדים ואיננו תלוי בחיוב או פטור שומר שפשע. ונראה שהשגת הראב"ד מכוונת נגד שיטת הרמב"ם שמצויה שמירה בקרקעות ועבדים והיא המחייבת בפשיעה. על כך מערער הראב"ד והרי אין נשבעים עליהם, ובמקום שלא חל דין שבועת השומרים אף שמירה עצמה אינה חלה כלל. כשם שבפקדון של קטן הואיל וליכא שבועת השומרים לא חלה שמירה ה"ה בקרקעות ובעבדים.

ד. מבואר בגמ' ב"ק (דף נז.) שש"ש הטט"ג פטור "אמאי משלם תשלומי כפל, קרנא בעי שלומי". הנה מתקבל על הדעת שגנב דעלמא הגונב חפץ ומשלם דמיו חל עליו דין גנב המחייבו בכפל.¹ אך דין מיוחד בטט"ג שכפירת הבעין אינה מחייבתו בכפל ורק כפירת ממון מחייבת. ויתכן שהוא משום שאין חיוב שבועת השומרים חל על כפירת בעין, ושומר נשבע רק כשכפר ממון. וטט"ג חייב בכפל דוקא כשנשבע השומר שבועת השומרים. א"נ י"ל שכדי שיהיה חייב מדין טט"ג צריך להיות נמי חייב מדין הכופר בפקדון גזלן. ודין הוא דוקא בגזילה ע"י כפירה בבי"ד, שכשכופר ממון קרוי גזלן, ולא כשכופר בעין בלי הפסד דמים. ושונה הגזילה של הכופר בפקדון מגזילה דעלמא המחייבת גם בגזילת בעין בלי גזילת ממון. נ"מ בין שני הביאורים תהיה לגבי פסולו של הכופר בפקדון לעדות. יתכן דשומר שכפר לפני בי"ד בבעין ושלם דמיו אם אינו גזלן כשר הוא גם לעדות. מאידך אם גזלן הוא אלא שפטור בטט"ג משום שלא נשבע שבועת השומרים פסול הוא לעדות שכן כפר ועשה מעשה גזילה.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לסוף פרקין בענין לאו דלא תחמוד. ועיין ברמב"ם פ"א מגניבה (הל"ב) וז"ל אסור לגנוב כל שהוא דין תורה. ואסור לגנוב דרך שחוק או לגנוב ע"מ להחזיר או ע"מ לשלם הכל אסור שלא ירגיל עצמו בכך עכ"ל. משמע שבלי גניבת ממון שאין בגניבת בעין לבדו חלות גניבה מן התורה. אך הגר"ח זצ"ל למד שהמלים "דין תורה" ברמב"ם הולכים גם על הסיפא ואסור מן התורה לגנוב ע"מ לשלם. עכ"ז משמע שאינה מחייבת בכפל וצ"ע.

ה. כתב הרמב"ם בפ"ד מהל' גניבה (הל"ב - ג) וז"ל אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו. וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה עכ"ל. דבריו טעונים הסבר, כי בטט"ג אחר שליחות יד פסק שפטור שמששלח בו יד קנה את הגזילה, ואין טט"ג מחייבת בחפץ שכבר גזלו. ואילו בטט"ג אחרי שנשבע טענת אבידה פסק שפטור מכפל לפי שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים בשבועה ראשונה, כלומר שכבר נשבע שבועת השומרים דאבידה בשבועה הראשונה והשבועה השניה דגניבה אינה חיוב שבועת השומרים ולפיכך אינה מחייבת בטט"ג. והנה משכפר בפקדון שנשבע לשקר שנאבד נעשה עליו גזלן, וצ"ע דלמה לא יפטר לרמב"ם משום שא"א לחייבו מדין טט"ג על חפץ שכבר גזלו.

ונראה שלרמב"ם יש הפרש בין השולח יד בפקדון לבין הכופר בפקדון כי השולח יד בפקדון קונה אותו עם קניני גזילה והוציא את הפקדון מרשות בעליו אבל הכופר בפקדון ולא שלח בו יד אינו קונה אותו עם קנין גזילה אך נתחייב בחיובי גזילה. משום כך בשומר ששלח יד בפקדון כלתה השמירה ותו אינו מתחייב בטט"ג ואילו בכופר בפקדון לא כלתה השמירה. השמירה בטלה דוקא כשהחפץ שהופקד גזול בקניני גזילה - כי לא יתכן שחפצא יהיה גזול וקנוי לגזלן ובבית שומר כאחת. לכן השמירה בטלה רק בשליחות יד ולא בכופר בפקדון. ברם הראב"ד שם חולק על הרמב"ם ולדעתו טט"ג חייב אף מששלח בו יד. ונראה שסובר שבגזילת החפצא לא כלתה השמירה, וגזילה ושמירה שפיר חלות בבת אחת באותו חפצא של פקדון.

סמוכין לחילוק בין כופר בפקדון לבין שליחות יד יוצא אף מפרש"י בריש סנהדרין (דף ב. ד"ה גזילות) וז"ל גזילות: כופר בפקדון דמששלח בו יד הוי גזלן וכו' עכ"ל. ועלינו להבין למה הוסיף לכופר בפקדון ששלח בו יד, הלא גם הכופר בפקדון בלי שליחות יד הוי גזלן. ונראה שרש"י הבחין בין שליחות יד המהווה קנין גזילה לבין הכופר בפקדון בלי שישלח בו יד דליכא בו קניני גזילה אך יש בכך מעשה גזילה. אליבא דרש"י, לא חל הדין גזילות בשלשה כי אם במקום שמצויים קניני גזילה המפקיעים את חלות דין הפקדון מהחפצא וכשכל הטענות לאח"כ מדין גזילה הן. ואילו בכופר בפקדון מאחר שאין לגזלן קנייני גזילה לא פקע השם של פקדון וניתן לתבוע אותו מדין שומרין. לפיכך בכופר בפקדון דעלמא אין זקוקים לשלשה מומחין כבגזילות וחבלות, ומשו"ה מובן מדוע נקט רש"י "ששלח בו יד".

בכך אף מבוארת שיטת הראב"ד שהובאה בשיטה מקובצת לב"ק (צז.) כי אף ששואל שלא מדעת חייב כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה, אין לו דין שינוי קונה. אליבא דראב"ד יש בשואל שלא מדעת חיובי גזילה בלבד אך אין לו קניני גזילה בחפצא. שאלה שלא מדעת מהוה מעשה גזילה בעלמא המחייב את הגזלן באחריות אבל אינה קונה לגזלן קניני גזילה בחפצא והחפצא אינו הופך לחפצא הגזול שיקנה בשינוי.

והוסיף הגר"ח זצ"ל שלשיטת הראב"ד לא יפסל לולב שאול שלא מדעת משום פסול גזול בשאר ימי החג, (עיין ברמב"ם וראב"ד פ"ח מהל' לולב הל"ט) כי לשואל שלא מדעת אין קניני גזילה בחפצא. רק לולב גזול שיש בו קניני גזילה ושיצא מרשות הבעלים פסול בפסול גזול למצוה. לכך הסתייע הגר"ח מדין סוכה גזולה למ"ד קרקע אינה נגזלת שלא חל בה פסול מצוה הבאה בעבירה (עי' סוכה לא א) למרות שעבר על איסור גזלה, אך הואיל ואין בקרקע קניני גזילה בחפצא לא חל בה דין מצוה הבאה בעבירה.¹

footnotes: ¹ ואף שניתן להבחין בין קרקע לבין שואל שלא מדעת שהרי קרקע אינה נגזלת ולא חל בה אחריות דגזלן כי אינה בת מעשה גזילה כלל. מאידך בשואל שלא מדעת חל מעשה גזילה המחייבו באחריות דגזלן. עכ"ז בקרקע יש איסור גזילה, ואעפ"כ לא נפסלת בפסול מצוה הבאה בעבירה. ה"ה בשואל שלא מדעת מאחר שאין לו קניני גזילה אין החפצא שגזל נפסל למצוה דלא מקרי החפצא גזול. עיין בשיעורים למס' סוכה (ריש פ"ג) בענין מצוה הבאה בעבירה, ואכמ"ל.

וכן הבחין הגר"מ זצ"ל בנוגע לגזל ולא נתייאשו הבעלים ששניהם אינם יכולים להקדישו - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. דין זה חל, אמר הגר"מ זצ"ל, רק בגזילה ממש, שכן קניני גזילה של הגזלן מפקיעים את הרשות של הנגזל. אולם בשואל שלא מדעת, אליבא דהראב"ד, מכיון שאין לגזלן קניני גזילה שפיר יכול הנגזל להקדישו.

לאור זה מוסבר פסק הרמב"ם (פ"ו מהל' מעילה הל"ג - ד ועיין בהשגות הראב"ד) שבבדק הבית המעילה של הוצאה מוציאה לחולין ולא המעילה של הנאה. הרמב"ם סובר שקניני גזילה בלבד מוציאים הקדש לחולין, משו"ה הבחין בין הנאה לבין הוצאה. מעילת הוצאה לחוד מחללת הואיל וקניני גזילה חלין בגוף ההקדש אבל לא מעילת הנאה ושל שואל שלא מדעת מאחר וחסרים קניני גזילה.

והנה הראב"ד בהשגתו (פ"ט מהל' גזילה הל"א) פסק שהעבד הגזול נקנה לגזלן ביאוש ומשמת העבד חייב הגזלן באחריות דמיו, ועכ"ז אין העבד נקנה לגזלן בשינוי. וביאר הגר"ח זצ"ל (עיין בספרו על הרמב"ם) שהראב"ד מחלק בין מעשה גזילת העבד לבין קניני הגזילה בו. עבדי כמקרקעי דמו ולפיכך אין עבד בר קנין גזילה, ועכ"ז הואיל וניידי, העבד הוא בר מעשה גזילה. מעשה הגזילה מחייב את הגזלן באחריות דמי העבד, ואילו חלות קנין גזילה אינה חלה בעבד. יאוש שקונה בעבד אינו מדין קנין גזילה אלא מדין קנין אבידה ותלוי במעשה הגזילה ולא בחלות קנין גזילה בחפצא.¹

footnotes: ¹ עבד שונה מקרקע כי בעבד מעשה גזילה חל המחייב באחריות ושמאפשר לקנין יאוש. אך בעבד חסר קנין גזילה ולפיכך אינו נקנה בשינוי. מאידך בקרקע, אע"פ שיש בה איסור גזילה, אך חסר בה מעשה גזילה. קרקע אינה נגזלת כלל, ולפיכך גזילתה אינה מחייבת באחריות, ואינה נקנית לגזלן - לא ביאוש ולא בשינוי, ודו"ק.

לאור דברינו מהראוי לחקור בכל אופני הגזילה האלה - בשואל שלא מדעת אליבא דהראב"ד, בכופר בפקדון אליבא דהרמב"ם, ובגזילת עבדים אליבא דהראב"ד - המחייבים את הגזלן באחריות ודמים אך אין לגזלן קניני גזילה בהם, אם הגזלן משלם את הקרן כעין שגזל כשוויו בשעת מעשה הגזילה או כשוויו בשעת אונסין.

והנה בשיטה מקובצת לב"מ (דף מג. ד"ה הא וכו') הובא בשם הרמב"ן וז"ל דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמאריה הוא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזילה כיון דמשעת משיכה מחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש לא מחייבין ליה באונסין, אלא דשעת משיכה דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאלה, וההיא שעתא חייל עלה חיוב עכ"ל. והובא שם עוד בשם הריטב"א וז"ל דשואל לא קנייה כלל ולא אפקיה מרשות בעלים כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה הילכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזילה אפקה מרשות בעלים למכירה ולהקדש וכיון שכן על ההיא שעתה בעינן לחיובה וכו' עכ"ל. הרי שלדעת הראשונים האלה גזלן משלם כשעת גזילה ולא כשעת אונסין שכן קנה קניני גזילה משעת הגזילה, ואילו השואל מאחר שלא קנה כלל משלם דמי האחריות דוקא משעת אונס. יוצא, שבאופני הגזילה הנ"ל, כשנעשה מעשה הגזילה בלי קניני גזילה, דין הגזלן דומה לדין שואל ואינו משלם כשעת הגזילה כי אם כשעת אונסין.