רש"י ד"ה היה גדי כו'. בפרש"י מצויות ב' דעות האם אומרים בגדי סמוך שבעל האש פטור משום שהיה לו לגדי לברוח או לא. ודומה שחלוקים ביסוד הפטור דהיה לו לברוח. השיטה שחל הדין דהיה לו לברוח אף בבעל חי סוברת שכשהיה לו לניזק לברוח פקעה חלות שם מעשה הנזק, ובכן ה"ה בבעל חי שאם היה לו לגדי לברוח אז המזיק לא עשה מעשה נזק כלל. לעומת זאת השיטה השניה סוברת שמעשה הנזק של המזיק קיים אלא שאם אדם ניזק היה לו לברוח ולא ברח איהו דאזיק לנפשיה והמזיק פטור מלשלם. יסוד ההלכה הוא שחל פטור תשלומין כי האדם הניזק השתתף בנזק והזיק את עצמו ומשום כך אין לניזק זכות לתבוע תשלומין מהמזיק שכן הוא בעצמו אשם בנזקו. אך בבעל חי שהיה לו לברוח ולא ברח לא חל פטור תשלומין זה לפי שבעלי הניזק אינם אשמים בנזק.

רש"י ד"ה בתוך של חבירו. ז"ל אין לו רשות והוי כמאבד בידים עכ"ל. צ"ע שהרי למ"ד אשו משום חציו ליכא פטור טמון (עיין לעיל דף כג.). פטור טמון חל דוקא כשאש חייב משום ממונו, ובכן עלינו לבאר את דברי רש"י "והוי כמאבד בידים" - והרי אש חייב משום ממונו ולא משום חציו.

ונראה שבתורה כתוב (שמות כ"ב: ה'): "כי תצא אש ומצאה קצים ונאכל גדיש או הקמה או השדה שלם ישלם המבעיר את הבערה". והנה בהדליק בתוך שלו ההדלקה היתה ברשות אלא שפשע בשמירת אשו. ואילו בהדליק בתוך של חבירו ההדלקה עצמה היתה שלא ברשות. לאור הבחנה זו מתבארת כוונת רש"י בפטור טמון אליבא דרב כהנא. כשהדליק בתוך שלו מחוייב על פי רישא דקרא "כי תצא אש" - כלומר שחייב משום שפשע בשמירת אשו שהדליק בתוך שלו ברשות. ומאחר שהמחייב הוא ביטול שמירת האש וההדלקה היתה ברשות חל הפטור של טמון ע"פ הפסוק "או הקמה" - מה הקמה בגלוי אף הכל בגלוי. אך בהדליק בתוך של חבירו, עצם ההדלקה היתה שלא ברשות והיא מחייבת, ועל זה כתוב "שלם ישלם המבעיר את הבערה". החיוב הוא מדין מבעיר לפי שהדליק שלא ברשות בשל חבירו וע"ז ליכא שום פטור טמון בפסוק וכדמשמע שהמבעיר משלם בין עבור הגלוי ובין עבור הטמון. ובכן כוונת רש"י ב"והוי כמאבד בידים" היא שמעשה ההדלקה מחייבת ולא ביטול השמירה.

גמ'. בתרתי פליגי. יעויין ברש"י, בתוס' (דף סא: בד"ה אלא כו' ובדף סב. בד"ה מי כו') ברי"ף, בבעה"מ, במלחמות ה', בשיטה מקובצת, וברמב"ם (פי"ד מנ"מ הל"ח - י"ב).

מצויות בראשונים כמה שיטות:

א) שיטת הרמב"ן (דף כו בדפי הרי"ף) שפטור הטמון חל דוקא באש שהדליקה בתוך שלו וע"פ גזיה"כ כי תצא אש. ואילו במדליק בתוך של חבירו לכ"ע ליכא פטור של טמון אפילו לחכמים. אלא שבשל חבירו חלוקים חכמים ור"י אם הניזק נאמן בשבועה לומר שהוזקו גם דברים שאין דרכם להיות שם. לר"י נאמן על כל הדברים, ולחכמים אינו נאמן. והמחלוקת היא בנאמנות הניזק.

ב) שיטת רש"י והרמב"ם היא שקיימות שתי הלכות של פטור הטמון באש. במדליק בתוך שלו הגדר של טמון הוא כל דבר המכוסה מהעין ושאינו גלוי. הפטור הזה של טמון נובע מגזיה"כ כי תצא אש כו' או הקמה. ואילו בהדליק בתוך של חבירו דבר טמון מוגדר כדבר שלא יעלה על דעתו שיהיה שם, אבל שאר הדברים אע"פ שמכוסים מהעין אינם בכלל טמון. והעלו התוס' וראשונים שפטור הזה השני הוא מסברא. אך מרש"י ומהרמב"ם משמע שבשאר המזיקים - באדם שור ובור - אינו חל הפטור הזה. הפטור מוגבל למזיק אש, וע"כ שהוא חלות פטור מיוחדת של טמון באש.

אמנם נראה שלדעת רש"י חלים שני דינים שונים של פטור טמון באש. פטור הטמון בדברים שאינם בגלוי (בהדליק בתוך שלו) הוא חלות פטור מתשלומין כעין פטור הכלים בבור. מאידך הפטור של טמון בדברים שלא יעלה על דעתו שיוזקו באש שלו הוא פטור שמירה. ודומה להסבר הרי"ף (דף א: בדפי הרי"ף) בפטור שן ורגל ברה"ר "דאורחייהו הוא", עיין בשיעורים לעיל (דף ב:). אליבא דרי"ף אין לבעלים דשן ורגל ברה"ר חובת שמירה כלל. בדומה לכך אין הבעלים חייבים לשמור את האש שלהם שלא תזיק דברים שלא יעלה על דעתו שטמונים שם. ונראה שתהיה נ"מ בנוגע לחיוב בידי שמים. הפטור דטמון דעלמא בדברים המכוסים מהעין הוא פטור בדיני אדם, אך מסתבר שיהיה חייב בדיני שמים. ואילו הפטור דטמון באש בדברים שאין עליו להעלות על דעתו שיהיו שם חל כהפקעת חובת שמירת האש, שכן באשר לדברים האלה אינו נקרא בשם מזיק כלל ולפיכך הבעלים פטורים לגמרי - אפילו בדיני שמים.¹

footnotes: ¹ עיין לעיל בשיעורים (דף נו.) ד"ה מי הוה כו' וד"ה מהו דתימא כו' ובברכת שמואל סי' ב'.

ג) שיטת התוס' שהדין השני של הפטור בדברים שאין עליו להעלות על דעתו שיהיו ניזוקים חל באדם המזיק כמו שחל באש (ועיין בתוס' (דף סב.) ד"ה מי מנחי כו'). לדעתם זהו יסוד בעיית רב אשי בעובדא דאדם שהזיק כספתא (לקמן (דף סב.), ועיין במלחמת ה' לרמב"ן שחולק על דעה זו בתקיפות).¹ כפי הנראה, התוס' תופסים שסברא היא בכל הנזקין שאין המזיק משלם עבור דברים שלא היה צריך להעלות על דעתו שיהיו ניזוקים והוא כמו אנוס בנזקיהם של הדברים האלה ופטור מחיובי הנזק.

footnotes: ¹ והרמב"ן לשיטתו שסובר שאדם המזיק חייב באונס גמור, עיין לעיל בשיעורים למשנת אדם מועד לעולם (דף כו.), ולכן חייב אף על דברים דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה שיהיו ניזוקים.

ד) פטור טמון ודין אשו משום חציו אליבא דהרמב"ם:

כתב הרמב"ם בפי"ד מהל' נ"מ (הלט"ו) וז"ל אש שעברה והזיקה את האדם וחבלה בו הרי המבעיר חייב בנזקיו ובשבתו וברפויו ובצערו ובבשתו כאילו הזיק בידו שאע"פ שאשו ממונו הוא הרי הוא כמו שהזיקה בחציו עכ"ל. הרמב"ם פסק שאשו חייב משום חציו ומחייב בד' דברים כדין אדם החובל. וצריך עיון ממה שהובא בגמרא למעלה (דף כג.) ז"ל אמר רבא קשיא ליה לאביי למ"ד אשו משום חציו טמון באש דפטר רחמנא היכי משכחת לה וניחא ליה כגון שנפלה דליקה לאותו חצר ונפלה גדר שלא מחמת דליקה והלכה והדליקה והזיקה בחצר אחרת דהתם כלו ליה חציו כו' עכ"ל. הרי שלמ"ד אשו משום חציו אשו חייב בטמון, ואילו הרמב"ם קבע בפי"ד מהל' נ"מ (הל"ח) שאש פטור בטמון ולא חילק בין כלו לו חציו לבין לא כלו לו חציו, ומשמע שלדעתו אש פטור בטמון בכל אופן, ולכאורה הוא נגד הגמרא.

וביאר הגר"א (שם בהגהותיו) שהרמב"ם סובר שמסקנת הגמרא שם חולקת על אביי ואפילו למ"ד אשו משום חציו אש פטור בטמון. אשו משום חציו מחייב רק בד' דברים אך פטור בטמון. ועלינו להבין מה הנ"מ בין חיובי חובל לבין טמון.

ונראה אליבא דהגר"א שהרמב"ם סובר שלמסקנא שם (שלא כאביי) גם מ"ד אשו משום חציו סובר שחיוב אשו משום חציו תלוי בחיוב אשו משום ממונו, ומאחר שאשו משום ממונו פטור בטמון אף אשו משום חציו פטור. אולם בנזקי אדם שדין אשו משום ממונו מחייב לשלם את הנזק חל בנוסף לחיוב אשו משום ממונו אף החיוב דאשו משום חציו, ולפיכך משלם עוד ד' דברים כמו דין חובל דעלמא.

אליבא דהרמב"ם אשו משום חציו חל רק בנוגע לדיני נזקין וחבלה ולא לשאר דיני התורה. למשל בנוגע לרציחה סובר הרמב"ם שאין אומרים אשו משום חציו: אם אשו הרגה אינו חייב מיתה. טעמו ע"פ היסוד הנ"ל: הואיל ואשו משום ממונו פטור ברציחה גם אשו משום חציו פטור - ודומה לפטור טמון באש. ומוסבר איפוא פסק הרמב"ם (שם הל"י) שאש שהרגה עבד כפות פטור דוקא מטעם טמון כי מאחר שאינו רגיל שעבד כפות ימצא בשדה חל פטור טמון. אמנם אינו חייב לרמב"ם מדיני רוצח ולא אמרי' קלבד"מ. (והראב"ד שם השיג על הרמב"ם מהגמרא דף כב:).

והנה הרמב"ם פסק (שם הלי"ג) ז"ל גמל שהוא טעון פשתן ועובר ברה"ר ונכנס פשתנו לתוך החנות ודלקה בנרו של חנוני והדליק את כל הבירה בעל הגמל חייב מפני שהרבה במשאוי בין שעמדה הבהמה בין שלא עמדה כו' עכ"ל. וצריך עיון כי מאחר שהרמב"ם כלל את החיוב של בעל הגמל בהלכות אש משמע שהחיוב חל מדין מזיק דאש, ואילו הסוגיא לעיל (דף כב.) קבעה דלמ"ד אשו משום חציו - "חציו דגמל הוא" - וחיובו הוא מדין שור המזיק, ולמה פסק הרמב"ם שחייב מטעם אש.

אך לפי הנ"ל מסתלקת הקושיא, שהרי מדין אשו משום ממונו אם גמל עשה אש הבעלים שלו פטורים, ולפיכך סובר הרמב"ם שפטורים גם מדין אשו משום חציו. במקום שאין המחייב דאשו משום ממונו אף החיוב דאשו משום חציו אינו חל. ובהתאם למסקנת הסוגיא לא פסק הרמב"ם את הדין של "חציו דגמל הוא". לרמב"ם בעל הגמל חייב משום שהרבה במשאוי וכאילו הוא עצמו עשה את האש בידיו, כמו א' שהביא את האור וא' את העצים שהמביא עצים חייב (שם הל"ז). וכן בעל הגמל שהרבה עצים וקירבם אל האור כשהביא את גמלו לתוך החנות חייב יען שעשה את האש בידיו כמו זה שהביא את העצים ולא משום חציו דגמל, ודו"ק.¹

footnotes: ¹ לשון הרמב"ם משמע שלא עשה את האש בידים אלא דהוי חיוב גרמי מפני שהרבה במשאוי - שלא כדנ"ל בשם הגר"ח זצ"ל דאין גרמי מחייב בעשיית המזיק.