תוס' ד"ה רבא. וז"ל והא דאמר רבא בפרק אלו מציאות גבי מציאה נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה עובר בכולן, ואע"ג דאהדריה בתר יאוש, מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה, אע"ג דיאוש לא קני, מ"מ כיון דהועיל יאוש למוכרה או להקדישה חשוב גזלן עכ"ל.

התוס' מחדשים דליכא קיום מצות השבה לאחר יאוש גם אם יאוש כדי לא קני. וצ"ע דהרי שיטת התוס' במכות (דף טז. ד"ה התם) לענין לאו הניתק לעשה שאפילו בתשלומי דמים יש השבה ופטור ממלקות, ואם כן כ"ש שיש קיום השבה ע"י החזרת הבעין בעצמו אף לאחר יאוש.

ונראה שיש לעיין בלאו הניתק לעשה, האם העשה רק פוטר ממלקות, או דלמא שבקיום העשה מתוקנת עבירת הלאו למפרע. ונ"ל דלתוס', בזה חלוק תשלומי דמים מהשבת הבעין לפני יאוש. בהשבת הבעין לפני יאוש נתקן הלאו. ואילו השבת דמים אינה אלא קיום עשה דהשבה המועיל לפוטרו ממלקות בלי תיקון הלאו למפרע. ועפי"ז י"ל בכוונת דברי התוס' כאן באמרם שבהשבת הבעין אחרי יאוש ד"חשוב גזלן" דר"ל דאע"פ שהשיב את הגזילה בעין וקיים מצות עשה דהשבה מ"מ לא תיקן את הלאו למפרע והו"ל כהשבת דמים דעלמא הפוטרת ממלקות גרידא בלי תיקון הלאו¹.

footnotes: ¹ כלומר שבהשבת הבעין לפני יאוש מקיים את העשה לגמרי. ואילו בהשבת דמים או בהשבת הבעין אחרי יאוש מקיימים את העשה במקצת אך לא לגמרי. ועיי"ש בתוס' במכות דקאי אליבא דמ"ד שאם "בטלו" לוקה ומפרש דכל זמן שאפשר לו לשלם דמים לא בטל את העשה. שכדי שלא יהיה "בטלו" די בקיום עשה במקצת, וכדברי רבינו זצ"ל בפנים.

ועוד אפשר לומר דלתוס' ליכא קיום עשה דהשבה בתשלומי דמים אלא שעובר על איסור עשה אם לא משלם את הדמים. ונראה דאף איסור עשה יכול לקבוע את הלאו ללאו הניתק לעשה¹. וראייה לכך מהדיון במס' תמורה (דף ד:) האם הלאו של תמורה הוי לאו הניתק לעשה מחמת העשה של "והיה הוא ותמורתו יהיה קדש", והרי עשה זה אינו קיום עשה, אלא עשה האוסר הנאת הדיוט מן התמורה², ומבואר שאף איסור עשה יכול לקבוע את הלאו ללאו הניתק לעשה. תוס' סוברים שה"ה בהשבת דמי גזילה, חיוב ההשבה קובע שיעבור באיסור עשה אם לא ישלם דמים ומ"מ ליכא קיום מצוה. ה"ה בהשבת הבעין לאחר יאוש לא קיים מצות השבה אלא נמנע מעבירת איסור עשה דהשבה.

footnotes: ¹ ומסתבר דזהו אליבא דמ"ד "בטלו" שעליו קאי התוס', דלוקה רק אם מבטל גם את העשה שהוא עבירה נוספת על הלאו. ולכן אף בעבירת איסור עשה יש "בטלו". מאידך למ"ד "קיימו" רק קיום עשה פוטר ממלקות. ² שהרי אין שם מעשה מצוה לומר שמקיים בו את העשה.

שיטת הראב"ד ביאוש בגזילת עבדים.

כתב הראב"ד (פ"ט מהל' גזילה הל"א) ז"ל שהרי עשה עבדים כקרקעות לענין גזילה שהרי הזקינו אומר לו הרי שלך לפניך, מיהו ה"מ לענין כחושה אע"ג דלא הדרא גזילה מיהא בעינה איתא ואומר לו הרי שלך לפניך אבל מ"מ נגזלים הם ונקנית ביאוש דכתיב וישב ממנו שבי ואמרינן העבד שנשבה ופדאוהו לשם בן חורין אחר יאוש לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני אלמא לאו כקרקע דמי דהא קני נפשיה ביאוש הלכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל. דברי הראב"ד צ"ע בשני דברים: א) מ"ש יאוש שקונה בעבד משינוי שאינו קונה; וב) מ"ש מת העבד דחייב לשלם מהזקין העבד דאינו חייב לשלם.

בנוגע לקושיא הראשונה ביאר מרן הגר"ח זצ"ל בספרו על הרמב"ם שאע"פ שעבד הוקש לקרקעות היינו דוקא לענין שאין בעבד חלות גזילה גמורה עם קניני גזילה, ומ"מ מעשה גזילה חל בעבד. נ"מ לדין שינוי קונה ולדין יאוש קונה. קנין שינוי חל מדין קנין גזילה ומאחר שעבד מופקע מחלות קנין גזילה שינוי אינו קונה אותו. מאידך יאוש קונה אף באבידה ואינו תלוי בחלות קנין גזילה אלא בחלות אבידה בלבד, ומעשה הגזילה שישנו אף בעבד קובעתו לאבידה שנקנית ביאוש. ובכך שונה עבד מקרקע דבקרקע אין מעשה גזילה כלל מכיון דלא ניידא, ואילו בעבד שיש מעשה גזילה, גזילת העבד עושה אותו אבוד כאבידה. ועקב כך יאוש קונה בעבד הגזול ומדין קנין יאוש באבידה, אבל יאוש אינו קונה קרקע גזולה.

ובנוגע לקושיא השניה ביאר הגר"ח זצ"ל שהגוזל עבד חייב בתשלומין מפני מעשה הגזילה. ולכן כשמת העבד חייב הגזלן לשלם מדין תשלומי גזילה, ואילו בהזקין העבד שהגזילה קיימת ולא קנה אותה הגזלן בשינוי, הגזלן פטור מלשלם בטענת הרי שלך לפניך.

יאוש בקרקע גזולה.

הבאנו בשם הראב"ד שיאוש קונה בעבדים הנגזלים. ואילו קרקע אינה נגזלת כלל ואף אינה נקנית ביאוש. מאידך בתוס' למס' סוכה (דף ל: ד"ה וקרקע) יש דיון רחב אם קרקע גזולה נקנית ביאוש. ונעיין בדברי התוס' בפנים:

ז"ל וכן מוכח כו' דפליגי בסוכה גזולה כו' והשתא אי לפני יאוש הא אפילו מטלטלין אין נגזלין וכו'. לכאורה דברי התוס' תמוהים, דהרי מטלטלין לפני יאוש בודאי נגזלים ומהראוי שיפסלו למצות סוכה, ואיך כתבו שלפני יאוש אין מטלטלין נגזלין.

ונראה לומר בכוונת התוס' שהפסול של סוכה גזולה חל דוקא במקום שיש לגזלן קניני גזילה בחפצא, ואז נפסל החפץ למצוה, אבל במקום שאין לו קניני גזילה בחפצא לא נחשב החפץ פסול, דהפסול תלוי בחלות שם גזול בחפצא ובקניני גזילה של הגזלן. סברת התוס' שלפני יאוש אין לגזלן קנינים בחפצא, יש רק הפקעת רשות הבעלים לענין שאינו יכול להקדיש ושאינו יכול לחייב הגזלן לשלם עבור תשמישין וכדומה, וכיון שאין לגזלן קנין לעצמו בחפצא של הגזילה, אין הסוכה פסולה בפסול הגזול. ברם כ"ז לפני יאוש, אבל אחר יאוש חלים לגזלן קניני גזילה ומשו"ה החפץ נחשב לחפצא של גזילה ופסול.

שם בא"ד. ולפני יאוש נמי לא חשיבא כשאולה דמטלטלין הנגזלין לאו ברשות בעלים קיימי וכו'. דברי התוס' מחוסרים ביאור. ויתכן שסוברים כאן שיש קניני גזילה לגזלן הגוזל מטלטלין ואפי' לפני יאוש, ואלה הקנינים קובעים את החפץ לגזול שנפסל בפסול גזול למצוה, כי גם לפני יאוש יש לגזלן חלות קניני גזילה.

א"נ י"ל, שאף למסקנא זו תוס' סוברים שאין לגזלן קניני גזילה קודם יאוש, ברם עכ"ז גזילה מפקיעה את רשות הבעלים כי משנגזל הבעלים אינם יכולים להקנות את החפץ. והפקעת רשות הבעלים קובעת חלות שם גזול בחפצא. ולפיכך החפץ נחשב לדבר גזול שפסול למצוה.

מפורסם הדין שאין הגזלן משלם בעד תשמישיו בגזילה¹. ולכאורה הפטור שלו הוא משום קניניו, וחזינן שיש קניני גזילה לפני יאוש. אמנם י"ל, שאע"פ שאין לגזלן קניינים אינו משלם בעד תשמישין דמכיון שאין החפץ ברשות בעליו אין הבעלים יכולים לחייבו לשלם. וכמו"כ י"ל שהפקעת רשות הבעלים גם קובעת את החפץ לגזול שהוא פסול למצוה.

footnotes: ¹ עיין לקמן (דף צו:) ההוא גברא דגזל פדנא דתורי ברמב"ם (פ"ג מהל' גזילה הל"ו) ובשיעורים לקמן (דף צז.) ד"ה התוקף ספינתו של חבירו.

שם בא"ד. וכי תימא משום דקא סבר יאוש כדי לא קני ושינוי רשות לא שייך בקרקע עכ"ל. יש להבין מדוע מועיל יאוש בקרקע למ"ד יאוש כדי קונה, ואילו למ"ד יאוש ושינוי רשות קונה אינו מועיל בקרקע.

ויתכן דלמ"ד יאוש כדי קונה היינו מטעם אבידה, כי גזילה היא גם אבידה, וגם קרקע גזולה נחשבת לאבידה, כי יש חלות גזילה בקרקע כדי להשוותה לאבידה, ובכן יש קנין יאוש בקרקע גזולה מדין אבידה (דומה לעבדים לראב"ד בפ"ט מגזילה הל"א עיין למעלה בשיעורים ובביאור הגר"ח זצ"ל, עיין עוד בספרו על הרמב"ם). משא"כ למ"ד דיאוש כדי אינו קונה, ודוקא יאוש ושינוי רשות קונים, הקנין הוא מדין קנין גזילה, ואין קנין גזילה חל בקרקע דאינה נגזלת ולפיכך אין בה חלות קנין יאוש ושינוי רשות.

אמנם יתכן פירוש אחר, והיינו דלא מטעם אבידה קאתינן אלא מטעם גזילה. כלומר שתוס' סוברים שקרקע אינה נגזלת לבדה אך בהדי יאוש נגזלת. אין גזילה בקרקע שוה לגזילה במטלטלין; מטלטלים נגזלים מיד בהוצאה מרשות הבעלים. מאידך בקרקע, אין גזילה חלה ע"י מעשה גזילה לבד דתמיד הקרקע היא ברשות בעליה ואין בה מעשה גזילה פשוט, ורק בהדי יאוש יש חלות דין גזילה גם בקרקע.

והנה בכל יאוש ושינוי רשות הקשו המפרשים, איך שייך שינוי רשות הרי אינו של הגזלן להקנותו ולא יתכן שינוי רשות כלל¹. ואמר הגר"מ זצ"ל דבאמת שינוי רשות דקונה בגזילת מטלטלין הוא דוקא בשינוי רשות ממש, כגון ע"י קנין חצר או בקנין משיכה לרשות הלוקח, אבל קנינים דעלמא בלי שינוי רשות במציאות כגון קניני כסף וסודר אינם מועילים בגזילה. ולפי"ז בקרקע לא חל דין שינוי רשות, דלא שייך בה שינוי רשות ממש כמו במטלטלין, דהא קרקע לא ניידא וקרקע נמצאת תמיד ברשות הבעלים הראשונים במציאות ואף אחרי שהלוקח עשה בה מעשה קנין, וקנין בעלמא לא מהווה שינוי רשות, דשינוי רשות אינו אלא כשהגזלן תופס במציאות את הגזילה בידיו וברשותו כבמטלטלין.

footnotes: ¹ עיין בקצוה"ח חו"מ סי' שנ"ג סק"א ובשיעורים לעיל (דף סז.) בענין יאוש ושינוי רשות.

שם בא"ד. הא טעמא דיאוש לא קני משום דבאיסורא אתא לידיה כו' והכא גבי קרקע נמי כבר נתייאש קודם שהחזיק בה הלוקח עכ"ל. לפי"ז יאוש ושינוי רשות קונים בקרקע. ויתכן לבאר את יסוד המחלוקת בין שתי הדעות בתוס' בנדון זה בתרי אנפי:

א) אליבא דהפירוש הראשון למעלה יתכן לומר שפליגי אם יאוש ושינוי רשות קונים מדין אבידה או מדין גזילה. אם הקנין הוא מטעם אבידה גם קרקע נקנה דשייך בה קנין אבידה, אבל אם יאוש ושינוי רשות קונים מטעם גזילה אינם חלים בקרקע דאינה נגזלת.

ב) אליבא דהפירוש השני למעלה י"ל דפליגי במה שיש לחקור בדין קנין גזילה דיאוש ושינוי רשות - האם גוף הקנין הוא היאוש, ושינוי הרשות פועל כתנאי עבור הקונה להחשיב את החפץ כבהיתרא אתי לידיה, או דילמא היאוש ושינוי הרשות מצטרפים ביחד להקנות את החפץ לקונה ושניהם מגוף הקנין. אם שינוי רשות הוא חלק מגוף הקנין י"ל דצ"ל שינוי רשות במציאות ואינו שייך בקרקע. אבל אם עיקר הקנין הוא מדין יאוש, ושינוי הרשות מהוה רק תנאי דבהיתרא אתי לידיה, שפיר שייך שינוי רשות בקרקע, דחזקת הלוקח בקרקע מועילה לשוייה בהיתרא אתי לידיה וקונה מחמת היאוש.

שם בא"ד. ובירושלמי דכלאים כו' משמע דיש יאוש לקרקע וכו', מאימתי נקרא שם אנס על הכרם ליחשב כשלו שיאסר בזריעתו משישקע שם בעלים ממנו ונקרא על שם האנס, ואע"פ שלא נתייאשו הבעלים דלא אמרו ווי ליה לחסרון כיס דאנן סברי דמיאשי ואפילו אמרי דלא מיאשי נעשה כצווח על ספינתו שטבעה בים ומיתסרא דאורייתא בזריעת האנס אבל נתייאשו ולא נשתקעו לא מתסר מדאורייתא דקרקע אינה נגזלת כו' עכ"ל. עלינו להבין מדוע לדעה זו בתוס' קרקע נקנית לגזלן מדאורייתא דוקא משנשתקע שם הבעלים ולא ביאוש דעלמא.

ונראה שיש לפרש את השיטה הזו בשני אופנים - מטעם אבידה או מטעם גזילה: א) יתכן שתוס' סוברים שכאשר נשתקע שם הבעלים מהקרקע נעשתה הקרקע אבודה מהבעלים; דאע"פ שאין קרקע נגזלת מ"מ קרקע יכולה להיות אבידה, ואז האנס קונה מדין יאוש דאבידה. ברם בנשתקע שם הבעלים אין צורך ליאוש בפועל, כי אע"פ שעומד וצווח - הרי הוא כמי שצווח על ספינתו שטבעה בים. ומסתבר, שהטעם הוא מפני שבטלה דעתו אצל כל אדם, כלומר יאוש אינו חלות דעת מקנה בפועל אלא גומר את חלות שם האבידה שבחפצא האבוד, והפקעת ממון הבעלים הוא משום חלות השם של אבידה גמורה שחל בחפצא¹. ולפיכך אף בנשתקע שם הבעלים, נגמר שם האבידה וממילא פקעה רשות הבעלים ממנה. עוד יתכן כי בנשתקע שם הבעלים ממנה אף הופך החפצא להיות אבודה ממנו ומכל אדם, כי א"א שהבעלים יקבלו את החפצא בחזרה, לכן בעלות הקרקע פקעה ממילא מדין אבודה ממנו ומכל אדם².

footnotes: ¹ ובכך מבואר את מ"ד דיאוש שלא מדעת הוי יאוש (ב"מ דף כא:) כלומר שבאופן זה השם אבוד שבחפצא נגמר משום שהחפצא עומד ליאוש, ואין צורך ליאוש בפועל (מו"ר זצ"ל). ² ואמר רבינו זצ"ל שאף בדין אבודה ממנו ומכל אדם יש מחלוקת בראשונים האם הפקעת הבעלות חלה מעצמה בלי יאוש בעלים כלל או"ד דאנן סהדי שהבעלים נתייאשו ואם הם צווחים בטלה דעתם אצל כל אדם. וברמב"ם יש סתירה. בפי"א מהל' גזילה (הל"י) הרמב"ם מבאר שהאבידה מותרת כי הבעלים בוודאי נתייאשו ממנו ואילו מפט"ז (שם הל"ז - ח') מבואר שהממון פקע בלי יאוש בעלים כלל ואכמ"ל.

ב) דרך אחרת בדעה זו היא שנשתקע שם הבעלים הופך את הקרקע לגזולה. מעשה גזילה רגיל אינו שייך בקרקעות דלא ניידי ואינן יוצאות מרשות בעלים במעשה גזילה רגיל. אבל משנשתקע שם הבעלים אפי' קרקע נגזלת. ברם נ"ל, שדין קרקע גזולה בשנשתקע שם בעלים שוה לדין עבדים לגר"ח זצ"ל בביאור הראב"ד, והיינו שיש מעשה גזילה בלבד אבל אין קניני גזילה. ונ"מ דיאוש יועיל בקרקע כי דין היאוש תלוי במעשה הגזילה. מאידך אין שינוי קונה בקרקע, כי שינוי תלוי בקניני הגזילה. כך דין הקרקע לפי הירושלמי, והוא - שבנשתקע שם הבעלים יש מעשה גזילה וקנין יאוש - אבל אין קניני גזילה וקנין שינוי.

אלא דקשה, דהא קיי"ל יאוש כדי לא קני, והכא בקרקע יאוש כדי קונה. ואפשר לומר שהירושלמי סובר שיאוש כדי לא קני בגזילת מטלטלין דבאיסורא אתי לידיה (לעיל סו א). וכ"ז במטלטלין שבאו לידו של הגזלן ממש באיסור שהביא את הדבר הגזול לרשותו, ולפיכך יאוש כדי אינו קונה את המטלטלין בשבילו. אבל בקרקע דאע"ג דנגזלת לא נכנסה באיסור לתוך רשות הגזלן, מכיון דקרקע לא ניידא, ולפיכך אינה נחשבת לבאיסורא אתי לידיה ויאוש כדי קונה. דבאיסורא אתי לידיה היינו שבא לרשותו באיסור, ובקרקע לא מיחשבא בא לרשותו, דהא קרקע תמיד ברשות בעליה קיימת. ואפילו בנשתקע שם הבעלים ויש בה חלות מעשה גזילה, מ"מ החפצא אינו גזול ולא יצא מרשות הבעלים לרשות הגזלן, ולכן לא מיחשבא באיסורא אתא לידיה - ויאוש כדי קונה.

שם. שיטת הרמב"ם בנשתקע שם הבעלים בקרקע. עיין ברמב"ם (פ"ה מכלאים הל"י) שמביא דין דנשתקע שם הבעלים בכרם גזול וזרעו אנס, שאף בלי יאוש בעלים, הכרם נאסר בכלאים מדאורייתא. הלכה זו צ"ע, דאין היא מתפרשת לפי שני הפירושים הנ"ל בתוס'. הרי אבידה לפי הרמב"ם קנויה למוצאה דוקא ביאוש ממש - דפוסק יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש (פי"ד מגזילה ואבידה הל"ה) - וכאן באנס חסר מעשה יאוש. ואפי' באבודה ממנו ומכל אדם לכאורה מצריך הרמב"ם יאוש (שם פי"ד הל"ד). ואף אין משמע מהרמב"ם דהוי דין גזילה דעלמא, כי הרמב"ם לא הביא דין זה בהלכות גזילה, וגם לא קבע שם ששייך גזילה בקרקע דעלמא כשנשתקע שם הבעלים. ובכן צ"ע לרמב"ם מהו יסוד הדין דנשתקע שם הבעלים וזרעו אנס שנאסר הכרם בכלאים.

ונראה שלרמב"ם קיים כאן דין מסוים בכלאים, שסובר שהבעלים בנוגע לכלאים אינם הבעלים בדיני ממונות, אלא מי שמוחזק בחפצא ויהנה מהכלאים הוא נחשב כבעלים לאסור כלאים. ולפיכך בנשתקע שם הבעלים הראשונים, האנס נחשב כבעלים, הואיל והוא המוחזק בחפצא של הכרם.

וראייה לזה מפסק הרמב"ם (פ"ה מכלאים הל"ח) שהנוטע כלאים בשביעית אינו אוסר כי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו. וצ"ע, דלגבי שביעית פשיטא שאין הקרקע הפקר, ואפילו הפירות אינם הפקר עד הבאת שליש, ולמה אין בעל הכרם נחשב בעלים לאסור הפירות מיד ע"י נטיעת הזרעים בכרם. אלא ע"כ צ"ל דאיסור כלאים אינו תלוי בבעלות הממון, אלא במוחזק. ומאחר שבפירות שביעית קיימת מצות תשמטנה ונטשתה, אינו בעלים ע"פ דין לאסור את הכרם בכלאים, כי מצות שמיטה מפקיעה את חזקתו לאסור כלאים. וכן כאן להיפך האנס הוא המוחזק במציאות מאחר שנשתקע שם הבעלים, ולכן נחשב כבעלים לאסור את הכרם בכלאים, ואע"פ שאינו הבעלים בדיני ממונות. יוצא דלרמב"ם דין נשתקע שם הבעלים הוא דין מסוים בכלאים - ולא בשאר דיני התורה - שלא כביאור התוס' בירושלמי.

סכום ענין יאוש.

יל"ע בקנין יאוש בגזילה למ"ד יאוש כדי קני ולדידן בקנין יאוש ושינוי רשות: האם הוא חל מדין קנין גזילה או מדין קנין יאוש דאבידה.

מרן הגאון ר' חיים זצ"ל סובר דיאוש דגזילה חל מדין קנין יאוש דאבידה כי כל דבר גזול ג"כ הוי אבוד. ובכך ביאר את שיטת הראב"ד שאע"פ שעבדים אינם נגזלים עכ"ז נקנים הם ביאוש. כי אע"פ דליכא חלות גזילה בעבדים דהוקשו לקרקעות, מ"מ אבודים הם מבעליהם על ידי מעשה הגזילה, ונקנים ביאוש כאבידה.

יש להביא ראייה לסברת ר' חיים זצ"ל ממה שיאוש קונה רק מדעתו של הגזלן משא"כ שינוי שהוא קונה בע"כ. דשינוי הוי קנין גזילה ולכן חל בע"כ של הגזלן, משא"כ יאוש המהווה קנין אבידה ולפיכך מועיל רק עם דעת קונה של הגזלן.

מאידך הבאנו מחלוקת בין תוס' והרמב"ם ביאוש ושינוי רשות האם הלוקח משלם לגזלן או לנגזל. וביארנו דפליגי אם יאוש קונה ללוקח ישיר מהנגזל ולכן משלם לנגזל, או"ד דיאוש קונה לגזלן והוא מקנה את החפץ ללוקח, ולפיכך משלם הלוקח לגזלן. הסברא דיאוש נותן לגזלן בעלות להקנות ללוקח מובנת אם יאוש מהווה קנין גזילה, דאילו בתורת קנין אבידה היה בדין שיאוש יחול כדי להכשיר את קנין הלוקח דבהתירא אתי לידיה. וא"כ מתוס' הסוברים שמשלם הלוקח לגזלן מוכח דיאוש הוי קנין גזילה. ואילו אליבא דהרמב"ם הסובר שמשלם לנגזל י"ל דהוי קנין אבידה.

גם משיטת ר"ת דאפילו לאחר יאוש, אם יאוש קונה, הבהמה פסולה לקרבן, משמע דיאוש הוי קנין גזילה. אליבא דספר הישר הסובר שיאוש אינו קונה קנין גמור לענין מצוות ד"לכם" פשיטא דיאוש חל כקנין גזילה. דאילו היה קנין אבידה היה צ"ל קנין גמור. ולפירוש הפשוט בר"ת המובא בתוס' דהוי מצוה הב"ע ג"כ נראה שיאוש חלות קנין גזילה הוא. כי אם יאוש מהווה קנין אבידה בלבד למה נחשב קנין הגזלן לקנין הבא מחמת עבירה, הרי הוא קונה מדין אבידה, ולמה יחשב קנינו לדבר עבירה. מאידך אם ננקוט שיאוש קונה מדין גזילה מובנת שיטת ר"ת, דמכיון דקנין הגזלן חל מדין גזילה נחשב קנין הגזלן לקנין הבא מחמת עבירה וגם נחשב החפץ לדבר הגזול שקנה בעבירה, ומשו"ה הלולב פסול אחרי יאוש מדין מצוה הבאה בעבירה.

משיטת הרמב"ם שיאוש לבדו קונה בקרבן, ואע"פ שאינו קונה בהדיוט, לכאורה חזינן דיאוש חלות קנין גזילה הוא כי בתורת אבידה מסתבר שאין לחלק בין קנין קודש לבין קנין הדיוט. דבתורת אבידה לא מסתבר לחלק בתוקף קנין היאוש. ורק בתורת קנין גזילה י"ל דיאוש מועיל לענין הקדש ולא לשאר מילי. גם מהדין (עיין דף קיא: ושם בתוס' ד"ה גזל) שלאחר יאוש כדי נפטר מזיק החפץ מלשלם לבעלים, חזינן לכאורה דיאוש הוי לפחות קנין גזילה כל שהוא. וכן משיטת התוס' (דף סז: ד"ה רבא) דלאחר יאוש ליכא קיום השבה חזינן שיש חלות דין יאוש כל שהוא בתורת קנין גזילה. דבתורת קנין אבידה לא מסתבר שקיום השבה יפקע ביאוש שאינו קונה קנין גמור.

עוד דננו בשיעורים (לקמן על התוס' דף סט. ד"ה כל) בשתי דעות שבתוס' אם אדם שלישי יכול לקנות את החפץ הגזול למ"ד יאוש כדי קני. והסברנו שב' הדעות פליגי אם יאוש חל מדין אבידה או מדין גזילה. דמדין אבידה כל אחד ואחד יכול לקנות, ואילו מדין גזילה רק הגזלן יכול לקנות ולא אדם אחר.

גמ'. נשתרש בחטא. ביארנו לעיל (דף סז.) שיש מחלוקת בין הראשונים בביאור הדין דיאוש ושינוי רשות, שיש סוברים שהגנב מקנה את הגניבה ללוקח ויש אומרים שהלוקח קונה ישיר מהנגזל. והנה לפי הראשונים הסוברים דהגזלן מקנה ללוקח מובן הדין דנשתרש בחטא ואהנו מעשיו, דהיינו שיש הקנאה מהגנב ללוקח ולכן יש חלות מכירה המחייבת אותו בד' וה'. מאידך לראשונים הסוברים דליכא הקנאה מהגזלן אלא שהלוקח קונה ישיר מהנגזל, צ"ע למה יש מכירה, הרי הגנב לא הקנה את החפצא ללוקח בכלל. (עיין ביש"ש סי' ז' שהקשה כן).

ונראה דגם לראשונים האלה יש חלות הקנאת הגנב כל שהיא ללוקח המחשיבה את תפיסת הלוקח ל"בהתירא אתיא לידיה", והא ראייה שהגונב מן הגנב אינו קונה ביאוש ושינוי רשות דלא אתא לידיה בהתירא מהגנב¹. רק ע"י מעשה הקנאה מהגנב נחשבת רשות הלוקח לתפיסת היתר, כלומר לתפיסה שאין בה חובת השבה, ומשו"ה הלוקח קונה ביאוש ישיר מהנגזל. מעשה הקנאת החפצא מהגנב ללוקח היא הקובעת את תפיסת הלוקח לבהתירא אתיא לידיה ולכן הוי מעשה מכירה דמהני ולפיכך הגנב חייב בד' וה'. ועיין לעיל בשיעורים (לדף סז.) בענין יאוש ושינוי רשות.

footnotes: ¹ אך עי' בביאור הגר"א (סי' שס"א ס"ק ו') שדייק מלשון התוס' (לקמן דף קיא: ד"ה גזל) שהמחזיק קונה ביאוש ושינוי רשות אפילו בדליכא הקנאה מהגנב כלל. ועיין בשיעורי רבנו חיים הלוי לב"ק (דף ע: בסוף דבריו). וגם עיין למעלה בשיעורים בענין מצוה הבאה בעבירה בנוגע לדיון התוס' בשינוי רשות בע"כ.