גמ'. רבינא אמר וכו'. בביאור הגמרא רבו שיטות הראשונים וכדלהלן:

שיטת רש"י:

אליבא דרש"י שתי הברייתות ס"ל בשל עולם הן שמין אלא שחלוקים אם דין בע"ח בזיבורית או שיש תקנה שיגבה מבינונית.

שיטת התוס':

עיין בתוס' ד"ה מר ל"ל וכו'. אליבא דתוס' לכ"ע בשל עולם הן שמין. אמנם כשאין לבע"ח עידית רק בינונית וזיבורית חל טעמו של ר"ש (גיטין מט ב) להגבותו מזיבורית כדי שלא יראה המלוה שדה נאה ויאמר אקפוץ ואלונו, ולפיכך הפקיעו הגבייה מהבינונית ושמוה על הזיבורית. יוצא שלמרות שבעלמא בשל עולם הן שמין בכה"ג שמין בשלו להגבותו מזיבורית.

שיטת הראב"ד:

בשט"מ ובגר"א מביאים את פי' הראב"ד וז"ל דכ"ע בשלו הן שמין והכא בשלא היתה לו עידית מעולם ובדעולא קא מיפלגי, מ"ד ב"ח בזיבורית אית ליה דעולא וכיון דנעשית אצלו בינונית כעידית מוקמיה לה אדאורייתא א"נ אתקנתא דהא זיבורית אצלו נעשה בינונית. והא דאמר ב"ח בבינונית לית ליה דעולא אלא אית ליה דרבי שמעון דאמר בריש פ' הניזקין מפני מה אמרה תורה ב"ח בבינונית כלומר אע"פ שהיה ראוי לגבות מן העידית מפני שגמל עמו חסד אלא שלא יראה אדם שדה נאה וכו' הילכך אע"פ שזה נעשית לו הבינונית כעידית גובה ממנה שאין כאן חשש דאקפוץ ואלונו שהרי עידית כזו מצויה הרבה לקנות ואוקימנא ליה אדיניה וקיי"ל כעולא דרבה דהוא בתרא ס"ל כוותיה בפ' הנזקין והלכך ב"ח בזיבורית עכ"ל. פי' שלדעת ר"ש כשיש לו בינונית וזיבורית גובים מבינונית כי אין כאן חשש של אקפוץ ואלונו, ואף שבשלו הן שמין בכל זאת מאחר שבשל עולם הריהו בינונית גובין ממנו. וסברתו הפוכה משל תוס'.

שיטת הרמ"ה:

בנמוקי יוסף מביא בשם הרמ"ה וז"ל דרבינא מוקי להו לתרוייהו כשהיה לו עידית כשלוה ואח"כ מכרה וכו' ומאן דתנא בע"ח בבינונית אזיל בתר שעבודא דמעיקרא, ומעיקרא מקמיה דמכרה לעידית לגבי דידיה בינונית הואי אע"ג דהשתא בתר דמכרה קם ליה הבינונית עידית. ומ"ד בזיבורית אזיל בתר גוביינא וכיון דבעידן גוביינא לגבי דידיה עידית הוא לא גבי מיניה. ובמאי קא מיפלגי בדעולא קא מיפלגי, מאן דאזיל בתר שעבודא דמעיקרא לית ליה דעולא דאמר דבר תורה בע"ח בזיבורית אלא מדאורייתא דינו בעידית ורבנן הוא דתקון דלא ליגבי אלא בבינונית משום חששא דאקפוץ ואלונו וכיון דמעיקרא קודם שמכר העידית משתעבד ליה הבינונית תו לא פקע שעבודא מיניה. ומ"ד בע"ח בזיבורית ואזיל בתר גוביינא אית ליה דעולא דאמר דבר תורה בעל חוב בזיבורית ורבנן תקנו בינונית משום נעילת דלת וכי תקינו רבנן היכא דהויא בינונית לגביה בעידן גוביינא אבל השתא דחזר ליה עידית לא תקון. והלכתא כרבינא ואליבא דמאן דאזיל בתר שעבודא דמעיקרא וכדאמרן ודלא כעולא וכו' עכ"ל. אליבא דהרמ"ה לעולם בשלו הן שמין אלא שחלוקים האם אזלינן בתר שעת ההלוואה וההשתעבדות או בתר שעת הגבייה, וזה תלוי במחלוקת בין עולא לבין ר"ש. לשיטת ר"ש שמן התורה בע"ח דינו בעידית תיקנו החכמים שעצם ההשתעבדות דמעיקרא תחול על בינונית. ובכן אע"פ שמכר לעידית דמעיקרא קודם שעת הגבייה והבינונית נעשתה עידית דשלו עכ"ז גובה ממנה שכן כבר השתעבדו משעת ההלוואה דמעיקרא. ואילו אליבא דעולא קנין ההשתעבדות דמעיקרא בשעת ההלוואה חל על זיבורית כדין תורה אלא שבשעת הגבייה דינו של בע"ח לגבות מבינונית במקום הזיבורית. משו"ה אם בשעת הגבייה השתנתה הבינונית דמעיקרא להיות עידית שלו לא יגבה ממנה הבע"ח כי הכל תלוי בשעת הגבייה.

שאר הראשונים חלוקים על הרמ"ה ולדעתם גם לעולא הזכות לגבות בינונית חלה מדין קנין מעיקר שעת ההלוואה ואינו דין בעלמא בגבייה, ואין הבדל בין עולא לבין ר"ש לענין זה.

שיטת הרמב"ם:

לכאורה, פסקי הרמב"ם סותרים זה את זה: בפי"ט מהל' מלוה ולוה (הל"א) כתב וז"ל כשיורדין בי"ד לנכסי הלוה לגבות מהן לא יגבו לבעל חוב אלא מן הבינונית בקרקעותיו עכ"ל. מלשונו משמע שפסק בשלו הן שמין, ועכ"ז פסק (שם בהל"ד) וז"ל כבר ביארנו שהנזקין שמין להן בעידית ובע"ח בבינונית וכתובת אשה בזיבורית כו' היו לו זיבורית ובינונית בלבד נזקין ובע"ח בבינונית וכתובת אשה בזיבורית עכ"ל. דומה שכאן פסק שבשל עולם הן שמין, וצריך עיון. יתר על כן, בפ' כ"ד מהל' מלוה ולוה (הל"י) פסק הרמב"ם וז"ל שנים שהוציאו כל אחד משניהם שטר חוב על חבירו כו' היה זה במאה וזה במאה ויש לזה עידית ולזה עידית או לזה בינונית ולזה בינונית לזה זיבורית ולזה זיבורית אין נזקקין להן אלא כל אחד ואחד עומד בשלו. היה לזה עידית ובינונית ולזה זיבורית זה גובה מן הבינונית וזה גובה מן הזיבורית עכ"ל, פסקו יוצא מהסוגיא בכתובות (דף קי.) שפסק כרב נחמן ושלא כרב ששת ואליבא דמ"ד בשלו הן שמין, ושוב קשה מהלכתו בפי"ט (הל"ד). ובמגיד משנה (בפכ"ד) עמד על הסתירה, וז"ל זה מחלוקת בגמרא שם דר"נ אמר זה גובה וזה גובה ורב ששת אמר אפוכי מטרתא למה לי. ואמרי' התם דטעמא דר"נ הוא מפני שכשיגבה בעל זיבורית בינונית מזה שיש לו עידית ובינונית לא יוכל בעל בינונית לגבותה ממנו מפני שתהיה אצל זה עידית ובינונית, שהרי הוא אין לו מעולה ממנה, וכשאמרו בע"ח בבינונית דעתם שבשלו הם שמין, וטעמא דרב ששת מפני שבשל עולם הן שמין, ופסק רבינו ז"ל כר"נ דהלכתא כוותיה בדיני כו'. אבל יש אצלי תימה בדבריו ז"ל שהרי הוא פסק פי"ט במי שהיו לו בינונית וזיבורית שדין בע"ח בבינונית וזהו כדעת רב ששת וצ"ע וכו' עכ"ל, עיי"ש שתירץ בדוחק.

ונראה ששיטת הרמב"ם היא כפי שביארה בס' אור שמח (שם בפכ"ד הל"י). הרמב"ם פסק בשלו הן שמין וכדעולא שבע"ח גובה מבינונית כדי שלא תנעל דלת בפני לווין, ולכן כשאין לו רק בינונית וזיבורית גובה מבינונית ושמין בשל עולם כדי להגבותו את הבינונית שאם יגבנו מהזיבורית תהיה נעילת דלת כשמקבל רק זיבורית. ויוצא שבשמצויות ללוה שלש שדות - עדית בינונית וזיבורית - בשלו הן שמין ולא בשל עולם. ואילו כשיש ללוה רק שתי שדות - בינונית וזיבורית - שמין בשל עולם וגובה את הבינונית. כל זה אליבא דעולא. מאידך לפי ר"ש גובה מזיבורית כי שייך החשש שמא יקפץ וילונו ובכן בכל אופן בשלו הן שמין.

ברם כל זה מדובר כשהיו ללוה בינונית (בשל עולם) וזיבורית בשעת ההלוואה שכן נשתעבדה הבינונית למלוה וכדנ"ל. בפכ"ד לעומת זאת היו בשעת ההלוואה עידית ובינונית לאחד ולשני היתה זיבורית בלבד משו"ה נשתעבדה הזיבורית לבדה בשעת ההלוואה. לכן השני גובה רק מהזיבורית של הראשון ואינו יכול לקחת בחזרה מהראשון את הבינונית כי בכה"ג בשלו הן שמין שכן הבינונית (דשל עולם) הופכת להיות עידית שלו ואין לו זכות לגבותה. ותקנת עולא כדי שלא תנעל דלת אינה שייכת כאן כי לא היתה הבינונית בידי הלוה בשעת השתעבדות המלוה דמעיקרא ולפיכך המלוה לא סמך את דעתו על קרקע זו בשעת ההלוואה ולא הלוהו על סמך קרקע זו. משום כך שמין בשלו ולא בשל עולם וגובה מזיבורית בלבד. יוצא ששמין קרקעות שבשעת ההלוואה אף בשל עולם (כשיש לו רק בינונית וזיבורית) ולא רק בשלו. מאידך שמין קרקעות בשעת הגבייה רק בשלו ולא בשל עולם כלל.¹

footnotes: ¹ עיין במאירי בשיטה מקובצת לסוגייתנו ובס' מילי דמיטב סי' י"ב.

תוס' ד"ה כולן וכו'. עיין בנמוקי יוסף בשם הרמ"ה שמדובר בכתב המזיק שטר לניזק על החוב. וקשה למה התעלמו התוס' מתירוץ זה של הרמ"ה.

והנה בדין שמלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים ניתן לחקור אם השטר הוא שטר קנין הקונה את קנין הההשתעבדות או שהשטר הוא שטר ראייה וההשתעבדות אינה תלויה בקנין השטר.¹ ונראה שזו תלויה במחלוקת בין הראשונים.

footnotes: ¹ עיין בספר רשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק ב' דף קכ"ד - קל"ב.

הנה בתוס' מס' גיטין (דף ג: ד"ה וגובה כו') יש שתי דעות בנוגע לשטר מלוה עם עדי מסירה אם גובה מנכסים משועבדים או לא. ונראה שעיקר ההבדל בין שטר עם עדי חתימה לבין שטר עם עדי מסירה הוא ששטר עם עדי חתימה הוא שטר ראייה שעליו חל הדין של עדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בבי"ד. ואילו שטר עם עדי מסירה אינו שטר ראייה אלא שטר קנין בלבד. ואם שעבודי מלוה חלים מדין קנין שטר חלים הם אף בשטר מלוה עם עדי מסירה. לעומת זאת, אם אינם חלים מדין קנין שטר הם יחולו רק כשיש שטר מלוה עם עדי חתימה המהווה שטר ראייה. הצורך לשטר ראייה במלוה ניתן לבאר ע"פ דברי הראב"ד בהשגותיו על הרי"ף (גיטין ר"פ הניזקין) וז"ל שהלקוחות כמו ערבים הם עכ"ל. נכסים משועבדים אחראים עבור החוב כמו ערב. משום כך דוקא כשמצויה ביד המלוה ראיית שטר יתכן לומר שנכסי הלוה ערבים עבור החוב שכן ביד המלוה לגבותם כל הזמן. אמנם כשאין למלוה שטר ראייה אין אנו יכולים להחיל על הנכסים דין ערב כי מאחר שאין ביד המלוה שטר ראייה יכול הלוה להשתמט ממנו, משו"ה נכסיו אינם אחראים וערבים ואינם משתעבדים, ודוק בלשון הרמב"ם (פי"ח מהל' מלוה הל"א) ז"ל והמלוה את חבירו סתם הרי כל נכסיו אחראין וערבאין לחוב זה עכ"ל.¹

footnotes: ¹ עיין בקונטרס בעניני שטרות בספר ארץ הצבי דף קנ"ה - ק"ע.

והנה עיקר ההתחייבות של המלוה חלה על פי דעת המתחייב. מאידך חיוב הניזקין חל מחמת הנזק ובלי דעת המתחייב. בכך מתבארת המחלוקת בין תוס' והנ"י לפי שני הצדדים בחקירתנו. אם שטר מלוה הוא שטר קנין י"ל שחל מדין קנין כדי להוסיף על עיקר ההתחייבות של החוב. והואיל ועיקר ההתחייבות לשלם דמי המלוה חלה מדעת המתחייב של הלוה ניתן להוסיף על זה קנין שטר שאף הוא חל על פי דעת התחייבות של הלוה. ואילו עיקר חיוב דמי הנזק לעומת זאת חל מן השמים ובכן אין לצרף אליו חלות קנין שטר להוסיף שעבודים על חיוב התורה. כך היא סברת התוס'. גם אם ננקוט ששטר מלוה מהווה שטר ראייה סוברים התוס' שאין לצרפו אלא למלוה שחל מעיקרו על פי דעת המתחייב ומצטרף אליו שטר ראייה שאף הוא חל משום דעת המתחייב של הלוה עבור השטר. (ועיין בתוס' בכתובות (דף כ. ד"ה ור"י וכו') שדעת המתחייב מעכבת בחלות דין שטר). ואילו חיוב נזק שחל מן השמים אינו נתפס בהתחייבות נוספת עבור שטר ראייה. וע"פ יסוד מרן הגר"ח זצ"ל (עיין לקמן בענין שטרות אות א') שרק הבעלים יכולים ליצור חלות שם שטר ולא אינש דעלמא נראה להוסיף שהבעלים שהתחייבו בחיוב הממון - כמו הלוה - יכולים אף להתחייב בהתחייבות של שטר. ואילו מזיק מאחר שאינו בעלים על חיובו לשלם, שכן התורה חייבתו ולא הוא שחייב את עצמו, גם אינו בעלים להתחייב בחלות דין שטר עבור הנזק - לא שטר ראייה ולא שטר קנין.

אמנם הרמ"ה חולק על כל זה כי הוא סובר שניתן לצרף עכ"פ את דעת המתחייב של המזיק עבור שטר - בין עבור שטר קנין ובין עבור שטר ראייה - עם חיוב הנזק שחל מן התורה על המזיק לשלם עבור נזקו.

ענין שטרות.

א. הבאנו (בתוס' דף ח. ד"ה כולן וכו') בשם מרן הגר"ח זצ"ל ששטר חל רק ע"פ דעת הבעלים כגון מדעת לוה המתחייב בחיובי ממון ובשטר. בכך ביארנו את שיטת התוס' שאין המזיק יכול ליצור שטר על נזקו כי אינו בעלים המתחייבים מעצמם אלא התורה היא חייבתו לשלם את נזקו.

מקור ליסודו של מרן ר' חיים זצ"ל יש בגמרא יבמות (דף לא:) ששואלת וז"ל ומפני מה לא תקנו זמן בקידושין עכ"ל, והשיבה וז"ל משום דלא אפשר, היכי ליעביד, לינחה גבי דידה מחקה ליה, לינחה גבי דידיה זמנין דבת אחותו היא ומחפה עליה, לינחה גבי עדים אי דזכירי ליתו ליסהוד, ואי לא זמנין דחזו מכתבא ואתו מסהדי, ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם וכו' עכ"ל. וכתב הרי"ף וז"ל הא מילתא מקשו בה רבנן היכי אמרינן הכא רחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם והא תנן נאמן אדם לומר זה כתב ידו של אחי וכו' ומסתברא לן כי אמרינן רחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם דלא הויא לה עדות שבכתב עדות ה"מ היכא דאיתיה לשטרא תותי ידי סהדי דכמה דלא נפקא לה סהדותא מתותי ידיהון דסהדי כמה דלא קא מסהדי בה עד השתא דמיא דהא אי בעו כבשי לה לשטרא ולא מסהדי וכו' אבל שטרא דנפיק מתותי ידי דבעל דין לא אמרינן ביה מפיהם ולא מפי כתבם הוא דהא מעידנא דחתימי בשטרא ויהבי ליה למריה לא יכלי למהדר בהו והוו להו כמי שנחקרה עדותן בב"ד וכו' עכ"ל. ביאור דבריו שדין עדות שבשטר אינו חל כל זמן שהשטר הוא בידי העדים כי אם משמסרו את השטר לבעל השטר. והוא יסוד בחלות דין שטר שהכשר שטר חל דוקא בידי הבעלים ולא בידי העדים.¹

footnotes: ¹ השוה פי' הנתיבות (חו"מ סי' מ"ו ס"ק י"ט).

כן הוא גם מפורש שם בבעה"מ וברמב"ן במלחמות ה'. וז"ל בעה"מ מפי כתבם הוא שפסולה עדותן אבל מפי כתבו לא, וכל שטרי הלואה ומקח וממכר הלוה והמוכר הוא שמצוה את העדים ואמר כתבו וחתמו וכן בגיטי נשים ואין זה מפי כתבם אלא מפי כתבו. ואם אי אתה אומר כן עקרת מה שכתוב בקבלה וכתוב בספר וחתום והעד עדים ומקרא מלא כתוב בתורה וכתב לה ספר כריתות אלמא כל כה"ג כתבו שלו הוא ולא כתבם של עדים. אבל היכא דכתבי מנפשייהו בשטר שצריך לומר כתובו ולא אמר להם כתובו הא ודאי מפי כתבם הוא וכו' עכ"ל. וכתב ע"ז הרמב"ן וז"ל אמר הכותב זרוק חוטרא אאוירא אעיקרא קאי, שזה הפירוק יצא מכלל פירוקו של רבינו ז"ל וחוזר אליו וכו' שכיון שאין הזמן הכתוב בשטר עושה מעשה שטר, אלא ביוצא מתחת ידי עדים מפי כתבם הוא, ואע"פ שודאי יצא מתחת ידם בשקדש בו את האשה ואח"כ הפקידתו אצלם אין זה דומה לשטר שביד שליש דכיון דברשות אחרים אינו משמש כלום, אלא אהימנותא דעדים סמכינן וברשותן של עדים הוא צריך להיות מונח אינו אלא כשטר משמוש שכתבוהו עדים לדוכרון פתגמי דהוי באנפייהו עכ"ל. ביאור דבריהם שהחידוש של חלות דין שטר הוא שהשטר חל דוקא כשהבעלים עושים את השטר כדי למוסרו לבעל דין שני שיתפוס את השטר בשביל עצמו, כגון לוה שיצר שטר מלוה ומסרו למלוה או מוכר שיצר שטר מכר כדי למסרו לקונה. וכן כשמוסרים שטר לשליש שתופס את השטר והו"ל חלות בעל דין ואף בעל השטר. מאידך העדים החתומים בשטר אינם כשליש ולא בבחינת בעלי דינים ולפיכך אינם חשובים כתופסים של השטר, השטר שברשותם אינו משמש כלום בידיהם. חספא בעלמא הוא ואינו מעיד כלל.

ונראה שלזה התכוון גם הר"י בתוס' כתובות (דף כ. ד"ה ור"י וכו') וז"ל דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם, מדעת הלוה שהוא חייב אז חשיב שטר, אבל הכא שכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטרא עכ"ל. ר"ל ששטר זקוק לדעת המתחייב שכן רק הבעלים יכולים ליצור שטר ורק הם יכולים להתחייב שיחול השטר עבור בעל דין השני שיתפוס את השטר. עדים לעומת זאת אינם יכולים ליצור שטר בעצמם, וכל מה שכתבו בלי דעת המתחייב אינו עדות שבשטר אלא עדות שבכתב שפסולה.

ב. מבואר במשנה גיטין (דף פו.) שכתב בכתב ידו ואין עליו עדים הגט כשר מדאורייתא ופסול מדרבנן, ובפרש"י שם (ד"ה ואם ניסת כו') כתב שני ביאורים בדין זה, אחד שכתב ידו כשר עפ"י גזיה"כ וכתב ונתן, א"נ "דכתב ידו כמאה עדים דמי" כלומר שמועיל מדין הודאת בע"ד.

אמנם על הפירוש של הודאת בע"ד קשה טובא כי לגבי קידושין בלי עדים והבעל והאשה שניהם מודים שנעשו קידושין מובא במס' קידושין (דף סה:) שרב כהנא אמר אין חוששין לקידושין שכן חסרים שני עדי קיום. וז"ל הגמרא: א"ל רב אשי לרב כהנא מאי דעתיך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, א"ל התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייב לאחריני עכ"ל. והנה בב"מ (יב: - יג א) כשחייב מודה אין מחזירין שטר חוב שאיתרע בנפילה משום דחיישינן לפרעון ולקנוניא - כלומר דחב לאחרינא. ברם היכא דליכא למיחש לקנוניא מהימן וכמבואר במס' בבא בתרא (קעד ב) ששכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש. ויוצא לכאורה שאף בקידושי אשה כשיש אומדנא דמוכח שאין קנוניא יחשבו לעדי קיום, והוא פלא.

וביאר הגר"ח זצ"ל ששני דינים שונים נשנו כאן. בב"מ הדין של חב לאחרינא הוא הפקעת נאמנות מפני חשש קנוניא. מאידך בקידושין הדין של חב לאחרינא אינו חשש קנוניא אך הוא קובע הפקעת חלות שם בעל דין. דוקא בממון יש שם בעל דין שחל על התובע ועל הנתבע, ואילו בקידושין האיש והאשה אינם בעלי דינים כי אין קידושין חלות של ממון אלא חלות דין של איסורים. ובאיסורים לא חל השם של בעל דין. ומאחר שאין בקידושין חלות שם בעל דין אף ההלכה של הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אינה חלה.

לפי"ז תמוה מאד פרש"י הנ"ל שכתב ידו כשר מה"ת לגט אשה משום שהודאת בע"ד כק' עדים דמי שהרי דומה דין גיטין לדין הקידושין בכך שבשניהם ליכא חלות שם בעל דין שכן חלויותם חלות איסורים הם ולא חלות ממון. ואף שבמציאות אין גט חב לאחרינא ואין בו חשש קנוניא, עכ"ז היאך יכול הבעל להכשירו בכתב ידו מדין הודאת בע"ד והוא אינו בעל דין כלל.

ובמרדכי לסוף מס' קידושין (סי' תק"ע) כתב בשם ר' אביגדור (ע"ש תחלת סי' תקס"ט) וז"ל ושטרי ממון הן יסוד נביאים ע"פ הגבורה דכתיב כתוב בספר וחתום והעד עדים עשה הכתוב חתימת השטר כהעדאת עדים בפיהם וההיא דפרק מי שאחזו מפיהם ולא מפי כתבם לא איירי בשטר הנמסר ליד בעל מעשה אלא כעדים שכותבין עדותן על הנייר ושולחין לב"ד וכו' אבל שטר ממון הכתוב וחתום בעדים ומסרוהו ליד בעל הדבר הוי כעדות בפה מההיא דפרק ד' אחין שטר קדושין אי מנחיא ליה גבי דידיה ודידה דלא מקרי מפי כתבם, ודוקא בשטר קדושין שהאשה נקנית בו וניתן ליכתב דמקשינן הויה ליציאה, אבל שטר ראיה על קדושי כסף לא ניתן ליכתב דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם עכ"ל. נראה שר' אביגדור התכוון לביאור הגר"ח זצ"ל שאין האיש והאשה בעלי דינין בקדושין, משו"ה אינם בעלים ליצור חפצא של שטר ראייה כי חסרה דעת המתחייב של בעלים, ואשר לשטר לגירושין או לקדושין עצמן גזיה"כ מיוחדת היא שבנוגע לגט קנין או לשטר עבור קנין הקדושין חשוב האיש כבעלים ויש לו דעת המתחייב כמו בעלים אחרים בדיני ממונות. אולם אחר שקידשה או שגירשה בנוגע ליצירת שטר ראיה על הקדושין אין האיש בעל דין ובעלים ואין בכחו ליצור שטר ראייה.

בכך מוסברים דברי רש"י הנ"ל שר"ל שבנוגע ליצירת הגט עבור קנין הגירושין נחשב האיש לבעל - דין ובעלים שיש לו דעת המתחייב לשם חלות שטר הקנין בגיטין ובקדושין, משו"ה חל דין הודאת בעל דין כק' עדים דמי כדי שיוכל הבעל ליצור חפצא של גט קנין ע"פ דעת המתחייב, ואילו לשאר הדברים אינו בעל - דין ובעלים. לפיכך פסול האיש בגירושין וקדושין ליצירת שטר ראייה (כמבואר במרדכי) ואף פסול הוא לקיום הדבר של גיטין וקדושין (וכדאיתא בגמ' קידושין הנ"ל).

ג. כתב הרמב"ם בפ"ג מהל' עדות (הל"ד) וז"ל דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים עדים מפיהם ולא מכתב ידן, אבל מדברי סופרים שחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר אף על פי שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וכו' עכ"ל. ותפס עליו הרמב"ן בהשגותיו לספר המצוות (דף כח: דפוס ווילנא בשרש שני) וז"ל שאנו דנין בגטין בעדי חתימה בלבד והאשה המוציאה לפנינו גט חתום מקיימין אותו בחותמיו ומתירין אותה להנשא על פי עדות השטר וכו' עכ"ל, הרי שהגט ושטר הקידושין משמשין כראייה לאשה מן התורה והיאך קבע הרמב"ם ששטר ראייה הוא דין דרבנן.

תירץ הגר"ח זצ"ל (עיין בספרו על הרמב"ם להלכה זו) שהרמב"ם הבחין בין שטרי קנין לשטרי ראייה. גם הרמב"ם סובר ששטרי קנין חלים מדאורייתא ורק שטרי ראייה הם שחלים מדרבנן. בהתאם לכך גט אשה המהווה שטר קנין חל מדאורייתא ומאחר שחל כקנין מן התורה מדין שטר נעשה העדים החתומים בו כמו שנחקרה עדותן בבי"ד ואף מעידים לטובת האשה התופסת את השטר לראייה.¹ וביאר הגר"ח זצ"ל שכדי להוות שטר אנו נדרשים בדעת המתחייב מצד הבעלים וכנ"ל. ולדעת הרמב"ם דעת מתחייב חלה דוקא בשטרי קנין כי באמצעות השטר יחול קנין השדה או קנין הקדושין וגירושין והבעלים מתחייבים שהשטר יפעל את הקנין. בשטר ראייה לעומת זה הרי חל ונגמר הקנין, ועכשיו אין המקנה אלא נותן לקונה ראייה בכתב עם חתימת עדים כדי שלא יוכל הוא המקנה לשקר אח"כ ולהכחיש בקנין שעשה. בכה"ג אינו נקרא בשם מתחייב, ולפי שחסרה דעת המתחייב לא חל שם שטר מדאורייתא כי אם מדרבנן.

footnotes: ¹ וכמו"כ ביאר הנתיבות (חו"מ סי' כ"ח סק"ז).

והנה התוס' בכתובות (דף כ. ד"ה ורבי יוחנן וכו') כתבו שמתחילה אמר הר"י ששטר חל רק כשעשוי מדעת המתחייב וכן הדין גם בשטרי ראייה. ואח"כ הוסיף לפי תירוץ השני דלא בעינן דעת המתחייב. כפי הנראה, ספקו הוא כהנ"ל האם שייכת דעת המתחייב בשטרי ראייה. בשטרי קנין פשוט שחלה דעת המתחייב עבור הקנין שעושה ומשו"ה אפשר ליצור חפצא של שטר קנין (עיין בב"ב קסז א). ואילו בשטרי ראייה י"ל שחלות התחייבות ודעת המתחייב אינן שייכות לראייה בעלמא, ולפיכך יש צד לומר ששטרי ראייה חלים בלי דעת המתחייב. מאידך בשטרי קנין דעת המתחייב מעכבת ובלי דעת המתחייב מצד הבעלים אין שטר קנין חל.

ויוצא שהרמב"ם והר"י (לפי התירוץ השני) שניהם מקבלים את יסוד הגר"ח זצ"ל שדעת המתחייב לא תתכן לחול מן התורה בשטר ראייה מאחר שאין הבעלים מחייבים את עצמם בקנין. אך מכך יוצאות להם מסקנות הפוכות. לפי הרמב"ם אין שטר ראייה חל מדאורייתא כלל, ואילו להר"י שטר ראייה חל מן התורה בלי דעת המתחייב ורק בשטר קנין הואיל ואפשר שתהיה דעת המתחייב, אותה דעת המתחייב מעכבת בחלות השטר. ברם התירוץ הראשון של הר"י חולק ע"ז ושיטתו היא ששפיר שייך שיחול דין דעת המתחייב בשטרי ראייה, שכן מסירת השטר לידי התופס כראייה מהווה התחייבות מצד הבעלים ולפיכך ניתן ליצור שטר ראייה מדאורייתא.

ד. בשיעורנו (דף ח. תוס' ד"ה כולן) הבאנו שתי הדיעות שבתוס' במס' גיטין (דף ג: ד"ה וגובה וכו') בנוגע לשטר מלוה בעדי מסירה אליבא דר"א הסובר עדי מסירה כרתי אם יועיל לגבות מנכסים משועבדים, והסברנו שהמחלוקת תלויה בשאלה אם שטר מלוה שטר קנין הוא או שטר ראייה, שהרי שטר בע"מ אינו שטר ראייה אלא שטר קנין.

והנה התוס' בגיטין (כ ב ד"ה הכותב) כתבו ששטרי קנין צריכים להיות "ספר מקנה" - כלומר ממונם של הבעלים המקנה, ואילו שטרי ראייה אין צריכים להיות לכתחילה "ספר מקנה" וניתנים להכתב אפילו על נייר של התופסו לראייה. והעלו שכך הדין בשטר מלוה וז"ל דאינם אלא לראיה בעלמא עכ"ל, משום כך אינם צריכים להיות "ספר מקנה" ונכתבים לכתחילה על הנייר של המלוה. מפורש שהתוס' שם סוברים ששטרי מלוה שטרי ראייה הם ולא שטרי קנין. ויש להסביר את הבחנת התוס' לענין דין "ספר מקנה" לאור ההבדל הקיים בין מסירת שטר קנין לבין מסירת שטר ראייה. מסירת שטר קנין דהויה מעשה קנין זקוקה למעשה הקנאת השטר מהמקנה לקונה, ובכן צריך לכתחילה שיהיה נייר השטר של המקנה. מסירת שטר ראייה לעומת זאת היא לשם התפסת ראייה ביד תופס השטר ולפיכך גם בלי מעשה הקנאת הנייר ע"פ דין "ספר המקנה" ניתן להתפיס השטר כראייה ביד התופס ע"י כך שהעדים חתומים בו ושתהיה עדותם ראייה בידו.

ה. כתב הרמב"ם (בפי"א מהל' מלוה ולוה הל"ב - ג') וז"ל לוה שכתב שטר בכתב ידו והעיד בו עדים ונתנו למלוה הרי זה שטר כשר. וכן אם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף ויקראו אותו העדים שנמסר בפניהם. ויש מן הגאונים שהורה שצריך לומר לעדים שמסרו בפניהם חתמו והעידו שנמסר בפניכם. הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו ואין שם עדים אע"פ שהוחזק כתב ידו בבית דין הרי זה כמלוה ע"פ לכל דבר. ואם טען שפרע נשבע היסת ונפטר ואינו גובה בכתב זה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות עכ"ל.

לשונו של הרמב"ם "וכן אם כתב שטר אע"פ שאין בו עדים ונתנו למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר והוא שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף" מתפרש בשני אופנים: א) שמדובר בשטר עם ע"מ בעלמא (וכן משמע מהמגיד משנה); ב) שמדובר בשטר הכתוב בכתב ידו. והנה לפי הפירוש הראשון שמדובר בשטר עם ע"מ בעלמא יצא שלדעת הרמב"ם שטר עם ע"מ משוה מלוה בשטר וששטר מלוה שטר קנין הוא ולא שטר ראייה, כי שטר עם ע"מ שטר קנין הוא אך אינו שטר ראייה, ומדמועיל למלוה בשטר ש"מ שטר מלוה הוא שטר קנין.

אך דומה שלא יתכן לפרש כך משני טעמים.

א) הרמב"ם מתנה שיהיה כתב שאינו יכול להזדייף. אמנם דין זה מתקבל בשטר ראייה, ואילו שטר עם ע"מ בעלמא המהווה שטר קנין ושאינו שטר ראייה אינו צריך להיות כתב שאינו יכול להזדייף. וכן העלו התוס' בקידושין (דף ט. ד"ה כתב וכו') בשם ר"ת.

ב) הרמב"ם פסק שבע"ח מאוחר שקדם וגבה מפקיעים ממנו (פ"כ מהל' מלוה ולוה הל"א) וז"ל מי שיש לו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה תחלה וכו' ואם קדם האחרון וגבה מוציאים מידו, שכל שקדם חובו זכה עכ"ל. ועכ"ז פסק (בפ"כ מהל' מלוה ולוה הל"ג) וז"ל שטרות שזמן כולן יום אחד וכו' כל שקדם מהן וגבה בין קרקע בין מטלטלין זכה עכ"ל. ובמס' כתובות (דף צד.) תולה הגמ' דין ב' שטרות היוצאים ביום אחד במחלו' בין ר"מ לבין ר"א. לפי ר"א האומר ע"מ כרתי זה שקבל השטר בראשונה קנה ולכן שודא דדייני. ואילו לר"מ האומר ע"ח כרתי שני השטרות קונים ביחד בסוף היום - ולכן יחלוקו. והנה הרמב"ם פסק שודא דדיינא כמבואר בפ"ה מהל' זכייה (הל"ו) וז"ל שני שטרות שזמנן ביום אחד והן כתובין על שדה אחת בין במכר ובין במתנה וכו' הרי הדבר מסור לדיינים וכו' עכ"ל. ויפלא, למה פסק בשטרי מלוה ששניהם זוכים בשעבודם ביחד, ובכן כל מי שקדם וגבה זכה, והרי אם ע"מ כרתי בדין הוא שמי שקבל את שטרו ראשון יזכה והמאוחר לא יוכל לגבות.

מוכח מכאן, לכאורה, שהרמב"ם יבחין בין שטרי קנין בעלמא (בהל' זכייה) לבין שטרי מלוה (בהל' מלוה). בשטרי קנין בעלמא פסק כר"א שע"מ כרתי ולגבי שטרי מלוה פסק שע"ח כרתי. וכן משמע מהמגיד משנה (שם בהל' מלוה) שכ' וז"ל דעת רבינו וכו' דעד כאן לא אמר שמואל וכו' שודא דדייני אלא במתנות ומכירות אבל בהודאות והלוואות אפילו שמואל מודה לרב דיחלוקו ומתוך כך כתב רבינו כל שקדם וגבה זכה עכ"ל. ולכאורה טעמו כי לא יועילו ע"מ בשטרי מלוה רק ע"ח ולפיכך זוכים השטרות את השעבודים יחד בסוף היום ולכן שניהם שווים בזכיית השעבודים, והקודם לגבות זוכה.

לאור האמור מסתבר שהרמב"ם בפי"א ממלוה הל"ב מתפרש בדרך השניה הנ"ל שהשטר נכתב בכתב ידו ואם נתנו הלוה למלוה בפני עדים הרי זו מלוה בשטר. אמנם עתה שומה עלינו להסביר את הצירוף בין כתב ידו ועדי מסירה בדין מלוה בשטר.

הנה שנינו במשנה סוף מס' ב"ב (דף קעה ב) שאם הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין. וביאר שם רשב"ם וז"ל דלא גובה ממשועבדים אלא מלוה הכתוב בשטר שיש בו עדים, דכיון דאיכא תרתי שטר ועדים מפקי ליה לקלא ולקוחות הוא דאפסידו אנפשייהו וכו' עכ"ל. ויש להתבונן בדין שטר הכתוב בכתב ידו - אם חל בו דין שטר להלכותיו השונות (עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בבי"ד, הכל בהכשר נעשה וכו') או לא - שלא חל בו דין שטר אך הוא מהוה ראייה בעלמא. נ"מ תהיה לגבי קנין, אם שטר בכתב ידו מהוה חפצא של שטר יתכן שיועיל כתב - ידו אף לשטרי קנין. מאידך אם אינו חפצא דשטר לא יועיל לשטר קנין.

ועי' בפרש"י לגיטין (דף פו. ד"ה ואם ניסת) שביאר דין כתב גט בכתב ידו ונתן בידה שמגורשת מדאורייתא בשתי דרכים: א) כתב ידו כמאה עדים דמי; ב) כשר ע"פ גזיה"כ וכתב ונתן. לפי הדרך הראשונה שכתב ידו כמאה עדים דמי דהיינו שכשם שמועילים ע"ח כן מועיל כתב ידו מהווה כתב ידו חפצא של שטר כמו שטר עם ע"ח. ואילו לדרך השניה אין לנו גזיה"כ שכתב ידו מועיל כי אם בגיטין ולא בשטרות אחרים.

ויעויין ברמב"ם בפ"א מהל' מכירה (הל"ז) ז"ל כיצד בשטר כתב לו על הנייר וכו' שדי נתונה לך שדי מכורה לך כיון שהגיע השטר לידו קנה אע"פ שאין שם עדים כלל וכו' עכ"ל. פשטות דברי הרמב"ם מורה ששטר הכתוב בכתב ידו מועיל לקנין קרקע בשטר, ולפיכך יוצא שלדעת הרמב"ם שטר הכתוב בכתב ידו מהווה חפצא של שטר.

אמנם בד"א בעיקר דין שטרות, אבל באשר לשעבוד נכסים הלכה מיוחדת היא ששטר בכתב ידו אינו מועיל (ויתכן מפני שאין לו קול וכפי' רשב"ם הנ"ל). עכ"ז בצירוף כתב ידו עם עדי מסירה חלים השעבודים. ונראה בטעם הדבר אליבא דהרמב"ם שמצויים שני דינים בשעבודי נכסים של הלוואה ביחס לשטרות.

א) שטר מלוה צריך להיות שטר קנין.

ב) שטר מלוה צריך להיות אף שטר ראייה.

ובכן שטר עם עדי מסירה בלבד אינו מועיל לשעבוד נכסים כי אע"פ שהוא מהוה שטר קנין בכל זאת אינו שטר ראייה (כנ"ל). גם שטר הכתוב בכתב ידו בלבד אינו מועיל לשעבודי מלוה כי אף שהוא מהוה שטר ראייה אולם בנוגע לשעבודים אינו שטר קנין, שכן התקינו החכמים שבנוגע לקנין השעבודים כתב ידו לבדו אינו קונה.¹ ברם בצירוף שניהם - שטר בכתב ידו ועדי מסירה ביחד - ניתן לזכות בשעבודי מלוה שהרי בדרך זו חל דין שטר קנין ואף דין שטר ראייה.

footnotes: ¹ כי מפני שאין לו קול הפקיעו החכמים את קנין השטר. אך עיין ברמב"ם (פי"א מהל' מלוה ולוה הל"ד) הפוסק שמלוה ע"פ אינו גובה מהיורשין ומהלקוחות "לפי שאין לה קול" לא ביאר שהוא תקנה מדרבנן. ויתכן שקול הוא דין דאורייתא, עיין לקמן בהערה 119.

והוסיף שם הרמב"ם (בפי"א מהל' מלוה הל"ב) שיש מן הגאונים שהורה שצריך הלוה לומר לעדי המסירה שמסרו בפניהם את כתב ידו חתמו והעידו שנמסר בפניכם. ודעה זו טעונה ביאור.

ונראה שלשיטה זו אין כתב ידו מהוה חפצא של שטר כי אם דהוי ראייה בעלמא שהלוה הודה שחייב. ובכן לא יתכן שיועיל לבדו לענין שעבודים שהם תלוים בחלות של שטר מלוה. ולדעתם גם שטר עם ע"מ בלבד אינו מועיל לענין שעבודים כי אינו שטר ראייה. בהתאם לכך מצריכים הם שיחתמו עדי המסירה כדי שתהיה לשטר חלות שטר קנין ואף חלות שטר ראייה וכמבואר למעלה אליבא דהרמב"ם.

ו. פעם כשהיה מרן רבינו זצ"ל רך וצעיר בימים הלך עם אביו הגר"מ הלוי זצ"ל לבקר אצל מרן רשכבה"ג בעל החפץ חיים זצוק"ל. ביקש הח"ח לשמוע איזה דבר תורה מרבינו זצ"ל ואמר לו אז דבר התורה הנ"ל ששטר עם עדי חתימה מהוה שטר ראייה, ואילו שטר עם עדי מסירה בלבד אינו אלא שטר קנין. אמנם בעל החפץ חיים לא הסכים לרבינו וטען שאף שטרות עם ע"מ אליבא דר"א חלים מדין שטרי ראייה, וכל א' וא' הביא ראיות לצדו. כל זמן המשא ומתן בין הח"ח זצ"ל לרבנו שתק הגר"מ זצ"ל. אך אחרי עזבם את פני הח"ח זצ"ל גילה הגר"מ הלוי לבנו ששתק בשעת מעשה משום כבודו של הח"ח זצ"ל, אבל לעניות דעתו מסתבר ששטרות עם ע"מ אינם שטרי ראייה כי אם שטרי קנין.

ע"כ ענין שטרות

גמ'. כולן נכנסו תחת הבעלים. ופירש"י ומי שלקח עידית יפרע לניזק ולוקח בינונית ישלם את החוב ולוקח זיבורית את הכתובה. צריך עיון, הואיל וכולם קנו בב"א למה לא יגבו כתובת אשה ובע"ח מבעל העידית שהרי אין לו בינונית וזיבורית לדחותם אצלם והרי העידית שלו משועבדים הן לפריעת בע"ח וכתובת אשה. ונראה לבאר לאור מה שכתוב בראב"ד (על הרי"ף ריש פרק הניזקין) וז"ל שהלקוחות כמו ערבים הם עכ"ל, ביאור הדבר שהלוקח אינו משלם את החוב מדין קנין ושעבודי נכסים בלבד אלא מדין ערב - דהיינו ששעבוד הגוף של הלוה מתייחס אל הלוקח, הלוקח עצמו חייב לשלם את החוב של הלוה כערב. לכן דין שעבוד הגוף שחל על הלוקח לשלם דומה לדין שעבוד הגוף של הלוה. וכשם שביד הלוה לדחות את הבע"ח והאשה מהעידית לבינונית וזיבורית כן ביד הלוקח שקנה את העידית לדחותם לשאר הלקוחות שקנו את הבינונית והזיבורית בבת אחת עמו. חיובם של כל הלקוחות כולם שוה לחיוב הלוה שכן כולם משלמים עבור הלוה מדין שעבוד הגוף ולא מדין שעבוד נכסים בלבד.

גמ'. כולן גובין מן האחרון. עיין ברש"י. דין הברייתא דורש הסבר, מאחר שנמכרו כל השדות ולא נותרו בני חורין, ובכן כולם משלמים מדין שעבוד נכסים מה לי שא' קנה ראשון והשני קנה אחרון, והרי סכ"ס כל הנכסים משועבדים אצל לקוחות. ולכאורה אינו דומה לדין דאין נפרעין מנכסים משעובדים במקום שיש בני חורין שכן שם יש רק שעבוד נכסים אצל הלוקח ואילו אצל הלוה יש שעבוד הגוף והוא קודם לגבייה. ברם בנד"ד שכבר נמכרו כל השדות מה נ"מ בין הנמכר בתחילה לנמכר לבסוף, והלא כולם משעובדים.¹ ונראה שאף כאן הביאור כראב"ד (בהשגותיו על הרי"ף לר"פ הניזקין) הנ"ל שהלוקח אינו משלם מדין שעבוד נכסים בלבד אלא גם מחמת חלות דין שעבוד הגוף כמו ערב המשלם עבור הלוה. בהתאם לכך אף שנמכרו כל נכסי הלוה ולא נותרו אצלו נכסים בני חורין עכ"ז גובין מן הלקוחות לפי הסדר - קודם כל מן האחרון ואח"כ מן מי שלפניו ואח"כ מן מי שלפני פניו. חלות דינם כערבים ולפי שעבודי הגוף שלהם התחייבו הלקוחות בשעת כל מקח ומקח לשלם על פי הסדר הזה כמו שהלוה עצמו היה חייב לשלם לפי הסדר והם פורעים בשבילו מדין ערב.

footnotes: ¹ ויתכן שזכות הראשון לדחותם לאחרון הוא לפי דין מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו, ולכן משקנה הזכות מלכתחילה לא הופקעה אח"כ, וצ"ע.

תוס' ד"ה אין לו כו'. ז"ל אומר ריב"א שאם באו כולם בבת אחת כל הקודם בשטר גובה מן האחרון תחילה ואם נזקין קדמו גובה מן האחרון אפילו היא זיבורית וכו' עכ"ל. ובשט"מ הביא ראשונים החולקים על פסק הריב"א. ונראה שחלוקים בביאור דין בע"ח המאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה (כתובות דף צ.). לדעת אותם הראשונים שבשט"מ הוא הלכה בסדר גביית בי"ד בלבד, אמנם שעבודם של כולם חלים בשוה על כל הנכסים אף על הלקוחות הראשונים. ואילו הריב"א סובר שהוא הלכה בחלות השעבודים כי השעבוד של בעל חוב המוקדם חל לבדו על האחרון ויתר השעבודים אינם חלים אלא על נכסים אחרים. לפיכך באופן שלפנינו מוכרח הבעל חוב המוקדם לגבות רק מהלוקח האחרון ולא מהלקוחות שמלפניו שהרי אין לו שעבוד עליהם כלל אם יכול לגבות כל חובו מהאחרון.

והנה הרמב"ם (פרק כ' מהל' מלוה הל"א - ב) פסק שדין בעל חוב מאוחר שגבה מה שגבה לא גבה חל דוקא בקרקעות לפי שהן משועבדים למלוה ולא במטלטלין. וניתן להסיק לכאורה שלדעתו הוא הלכה בחלות השעבודים שהיא חלה רק על קרקעות ולא על מטלטלין. לרמב"ם אינו הלכה בסדר גביית בי"ד כי אילו כך היתה חלה גם במטלטלין.

והרא"ש (סי' ג') העלה שאם יתפייסו הלקוחות הראשונים עם הניזק הוא גובה מהם וז"ל משום דאמר להו ניזק כולהו משעבדי דידי נינהו אלא שחכמים תקנו לטובת הלקוחות כו' וכיון שהם מוחלין על תקנה שהתקינו לטובתם אתם מה לכם עמי אני אקח מאיזה מהן שארצה עכ"ל. דעת הרא"ש כדינא דריב"א אך לא כטעמיה. הריב"א סובר שהשעבודים הופקעו, ואילו הרא"ש סובר ששעבוד הניזק אף שהוא הבע"ח המאוחר חל על כל הנכסים אלא שיש זכות ללקוחות הראשונים לא לשלם אם אינם רוצים. אבל כשהם מוחלין על תקנתם גובה מאיזה מהן שירצה.

גמ'. סוגית אי שתקיתו וכו'.

א. עיין ברי"ף בספר המאור ובמלחמות ה'. והנה בעה"מ מראה לסוגיא במס' גיטין (דף נ') שחלוקים רב נחמן ואביי עם רבא בענין אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית. אליבא דרב נחמן ואביי תקנת היתומים זו עוקרת אף דין גבייה מעידית דאורייתא ורבא סובר שעוקרת דין גבייה מדרבנן אך לא דין גבייה מעידית דאורייתא, עיי"ש. לכן מאחר שפוסקים כרבא אין טענת אי שתקיתו מועלת בנוגע לגביית נזקין מעידית מדאורייתא כי אפילו יחזיר הלוקח את הזיבורית למזיק בכל זאת יגבה הניזק עידית מהלוקח כדינו מדאורייתא מעידית. וז"ל לר"ע הניזקין לעולם דינו בעידית ואפי' מן היתומים וה"ה לנכסים משועבדים דכי הדדי נינהו בהאי דינא וכו' עכ"ל. כן מסביר בעה"מ מה שהשמיט הרי"ף את סוגיתנו ואת האוקימתא דיתמי.

הרמב"ן הבחין בין תקנת היתומים לבין תקנת הלקוחות וז"ל ואין ללמוד מנכסי יתומים דהתם לא תקינו רבנן אדינא דאורייתא בשביל יתומים אבל בשביל לקוחות תקנו כמו שאמרו דמלוה על פה גובה מן היורשין משום דשעבודא דאורייתא ואינו גובה מן הלקוחות דעבוד רבנן תקנתא ועקרו דינא דאורייתא בשביל תקנתם של לקוחות הכא נמי לא שנא כו' עכ"ל. הרמב"ן הוכיח מדין מלוה על פה שהחכמים חששו יותר לתקנת הלקוחות מלתקנת היתומים. לפיכך יתכן שגם בנוגע לגבייה מעידית דאורייתא יעקרוה לתקנת הלקוחות ולא יעקרוה לתקנת היתומים. ברם הרמב"ן לא גילה לנו למה לפי דעתו חששו רבנן יותר לתקנת הלקוחות מלתקנת היתומים.

ונראה שההבדל מתבאר לאור דברי הראב"ד בהשגותיו על הרי"ף לריש פ' הניזקין וז"ל ואומר אני דאפילו לדעת רבא דאמר דמאן דאית ליה מן דינא למגבי מעידית אפילו מיתמי נמי גבי לא אמר אלא מיתמי אבל מלקוחות היכא דאיכא בני חורין אפילו זיבורית לא גבי אלא מבני חרי מפני שהלקוחות כמו ערבים הם ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יתבע את הערב תחלה כו' עכ"ל. חיוב הלוקח אינו דין שעבוד נכסים בעלמא אלא שעבוד הגוף וחיוב גברא כדין ערב, ואין גובין מערב תחלה בכל אופן ואף כשגובים זיבורית. וסביר שדין הלוקח שהגדיר הראב"ד הוא מדאורייתא כמו שהדין דאין גובין מן הערב תחילה הוא דין דאורייתא.¹

footnotes: ¹ אלא דצ"ע בלשון המשנה (גיטין מח ב) ז"ל אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים כן חורין ואפילו הן זיבורית, אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית כו' מפני תיקון העולם עכ"ל משמע שתקנה דרבנן הוא. ויתכן ש"מפני תקון העולם" אשארה קאי, ודו"ק שם. ולכאורה שיטת הראב"ד מיוסדת בגמרא (ב"ב דף קעד א) ז"ל ההוא דיינא דאחתיה למלוה לנכסי דלוה מקמיה דלתבעיה ללוה, סלקיה רב חנין בריה דרב ייבא, אמר רבא מאן חכים למעבד כי הא מילתא אי לאו רב חנין בריה דרב ייבא, קסבר נכסי דבר איניש אינון מערבין יתיה ותנן המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב וקי"ל לא יתבע ערב תחלה עכ"ל.

ובשט"מ הובאה בשם המאירי חילוק אחר בין יתומים לבין לקוחות וז"ל דיתמי יורשים הם ויורש כרעא דאבוה וראוי לפרע חוב אביו מן הדין כו' אבל הלוקח לא לוה ממנו כו' עכ"ל. ביאור דבריו שהלוקח משלם מדין שעבוד נכסים גרידא ולא מחלות דין שעבוד הגוף (שלא כמבואר בהשגת הראב"ד שעל הרי"ף), ואילו היתומים חייבים לפרוע את חוב אביהם אף מדין שעבוד הגוף. משום כך אין תקנת היתומים מפקיעה זכות הניזק לגבות מעידית שלהם שהרי השתעבדו בשעבוד הגוף כאביהם לשלם לניזק מעידית וכדינו מדאורייתא. מאידך התקינו שלא לגבות מן הלקוחות כל זמן שנשארו בני חורין בידי המזיק, ואף שנשארו זיבורית. הדין של גביית הניזק מעידית מדאורייתא נעקר לתקנת הלקוחות הואיל ולא נתחייבו בשעבוד הגוף כי אם מדין שעבוד נכסים.

המורם מזה שהמאירי חולק על הראב"ד בחלות הדין של גבייה מלקוחות: לשיטת הראב"ד היא מדין שעבוד הגוף שחל עליהם כערב, ולפי המאירי היא מחלות דין שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף. ויעויין ברש"י בפסחים (דף ל: ד"ה כולי עלמא לא פליגי) שכתב ז"ל אפילו לרבא דאמר עד עכשיו היו ברשות לוה מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה ואין הקדישו הקדש שהרי ממושכנין הן למלוה ואע"ג שהן שלו אינן ברשותו ורחמנא אמר ואיש כי יקדיש את ביתו קדש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו עכ"ל. אליבא דרש"י הגבייה מבטלת את המכירה למפרע ובכן הנכסים לא היו ברשות הלוה למכור ללוקח. יוצא שלדעת רש"י המלוה גובה למפרע מהלוה ולא מהלוקח, ושיטת רש"י היא שיטה שלישית שלא כראב"ד או כמאירי.

הבאנו למעלה בשם המאירי שהיתומים משלמים חובת אביהם מדין שעבוד הגוף בניגוד ללקוחות שאין עליהם שעבוד הגוף והם משלמים מדין שעבוד נכסים גרידא. בכך מוסבר את ההבדל בין יתומים לבין לקוחות במלוה על פה שגובים את החוב מיתומים ולא מלקוחות. במלוה ע"פ ליכא שעבוד נכסים אלא שעבוד הגוף, ובכן היתומים הואיל ונתחייבו בשעבוד הגוף משלמים את החוב, ואילו לקוחות פטורים מלשלם מאחר שאין עליהם שעבוד הגוף, ובמלוה ע"פ ליכא שעבוד נכסים.¹ והנה הרמב"ן דימה דין מלוה ע"פ לדין אין גובין עידית מנכסים משועבדים כשיש זיבורית בני חורין והבחין בין לקוחות לבין יתומים, לפי המאירי הנ"ל החילוק ביניהם הוא שהיתומים משלמים משום שעבוד הגוף ולכן עליהם לשלם מעידית כדינו של הניזק מדאורייתא. ואילו לוקח שאין עליו שעבוד הגוף פטור מלשלם עידית במקום שיש בני חורין, למרות שהניזק יפסיד את דין העידית שלו מדאורייתא.

footnotes: ¹ הגמ' (ב"ב קעו א) אומרת ז"ל מלוה על פה גובה מן היורשין כדי שלא תנעל דלת בפני לוין, ואינו גובה מן הלקוחות דלית ליה קלא עכ"ל. ולכאורה רבינו בא להסביר למה תקנו חז"ל שהיתומים ישלמו כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ואילו הלקוחות פטורים מחמת דלית ליה קלא, וחששו לתקנת הלקוחות אך לא לתקנת היתומים ואע"פ שבי"ד אביהם של יתומים. הסברו כמאירי שליתומים יש שעבוד הגוף ולא ללקוחות. אך לפעמים ביאר רבינו זצ"ל דקול אינו תקנה מדרבנן בעלמא אלא שהוא שיעור בחלות שעבוד נכסים, דהיינו שנכסים משועבדים ערבים בעד החוב כראב"ד ואם יש קול הנכסים ניתנים לאחריות וערבות ובני שעבוד נינהו. ואילו בדליכא קול חסרה אחריות וערבות בנכסים בעד החוב, ולפיכך שעבוד הנכסים לא חל, ולכן לקוחות פטורים מכיון דליכא שעבוד נכסים. מאידך יתומים חייבים מדין שעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים ולכן משלמים מלוה ע"פ גם בדליכא קול ושעבוד נכסים אין.

ב. אשר לגביית מלוה מיתומים קטנים מובא בסוף מס' ב"ב (דף קעד א) שרב פפא אמר שפטורים מלשלם כי פריעת בע"ח מצוה ויתומים לאו בני מצוה נינהו. ורב הונא בריה דרב יהושע סובר שפטורים כי חיישינן אימר צררי אתפסוה. עיי"ש בהמשך הסוגיא וברשב"ם (דף קעד: ד"ה דלהכי כתב ליה וכו') שבמלוה בשטר מודה רב פפא שאף יתומים קטנים משלמים. מסתבר שההבדל ביניהם הוא שבמלוה בשטר חלים שעבודי נכסים, ומשום כך גם בלי מצוה יתומים קטנים חייבים מדין שעבוד נכסים. במלוה ע"פ, לעומת זאת, לא חל שעבוד נכסים כי אם שעבוד הגוף לחוד. וסובר רב פפא שיתומים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו, כלומר שאינם בני שעבוד הגוף, ופטורים מלשלם. רב הונא בריה דר' יהושע חולק ולדעתו יתומים קטנים פטורים משום חשש צררי, אך בדליכא אותו חשש כגון כשחייב מודה משלמים יתומים קטנים. שיטתו לכאורה שיש שעבוד נכסים גם במלוה ע"פ, ולכן גובין אותו מיתומים קטנים. אמנם מאחר שאנו פוסקים כרב הונא בריה דר"י (רמב"ם פרק י"א מהל' מלוה הל"ד - ו'), יוצא שביאורנו למעלה אליבא דמאירי (סוף אות א') שאין שעבוד נכסים במלוה ע"פ שלא כהלכה. לכן נראה שרב הבדר"י יסכים שלא חל שעבוד נכסים במלוה ע"פ (משום שאין לו קול, עיין שם ברמב"ם) ובכל זאת הוא נגבה מיתומים קטנים. טעם הדבר: אע"פ שהקטנים פטורים משאר מצוות התורה כגון ממצוות הנחת תפילין, מצה, וציצית, חייבים הם במצות פריעת בע"ח לפי שמצוה זו אינה מוטלת סתם אקרקפתא דגברא אלא מוטלת על היתומים ועל ממונם שישלמו את חובת אביהם מממון שירשו. ראייה לכך כי חייבים לשלם רק מקרקעות הירושה ולא מממון אחר. ממון הירושה מחייבתם לקיים מצות פריעת בעל חוב עבור אביהם, והוא ממצות כיבוד אביהם. ואף דברי הרמב"ם בפי"א מהל' מלוה (הל"ח) מתפרשים כך וז"ל שם מצוה על היתומין לפרוע חוב אביהן מן המטלטלין שהניח ואם לא רצה היורש ליתן אין כופין אותו וכו' עכ"ל. אליביה מצות פריעת חובת אביהם כוללת גם תשלומין ממטלטלין שירשו. והנה במטלטלין ליכא שעבוד נכסים, ואעפ"כ מצוה על היתומים לפרוע מהן. חזינן שמשלמין היתומים משום מצוה ושעבוד הגוף בלבד ולא משם שעבוד נכסים. ובכן גם התשלומין מקרקע לא חל מדין שעבוד נכסים אלא משום מצות פריעת חוב אביהם.¹

footnotes: ¹ עיין בספר רשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' בענין צדקה (דף קע"ה - קע"ו) בנוגע לשאר מצוות שבממון המוטלות על קטנים וממונם. והנה דגן קטן חייב בתו"מ דהוי מצוה שחל על ממונו וה"ה לצדקה. ויתכן שאף מצות כיבוד אב מהוה מצוה שבממון לכן חלה על קטן. ויעויין בה"ה (פי"א מהל' מלוה הל"ח) בשם הרשב"א כי בי"ד כופין יתומים קטנים לפרוע את חוב אביהם ממטלטלין שהניח להם אביהם, ומוכרח שמצות פריעת בע"ח החלה על ממון חל על קטנים. ויתכן נ"מ בין אם יש שעבוד נכסים או מצוה בתינוק פעוט כשאין הקטן בר הבנה וכוונה כלל ובכן אינו בר עשיית מצוה דכמתעסק דמי אם בי"ד יורדים לנכסיו.

והנה הרמב"ם קבע בפכ"ו מהל' מלוה (הל"י) וז"ל קטן שלוה חייב לשלם כשיגדיל עכ"ל. משמע שבעודו קטן אין גובין ממנו, ואעפי"כ פסק כרהבד"י (בפי"א שם הל"ו) שכשאין חשש צררי גובין מיתומים קטנים. ועלינו להבין את הנפקא מינה. ויתכן שהרמב"ם הבחין בין מצות כיבוד אב המוטלת על היתומים קטנים לשלם את חובות האב מממונו שהוריש להם לבין מצות פריעת חוב דיליה. קטנים חייבים לשלם חובת אביהם מממונו שהוריש להם אבל פטורים ממצות פריעת בעל חוב שחלה בהלואתם שלוו בעצמם. חיוב זה הוא מדיני הירושה וממצותה ולא נוגע לשאר מצוות התורה.¹

footnotes: ¹ מצות כיבוד אב מיוחדת היא שגם קטן חייב בה. י"ל שממון הירושה הבא לקטן מחמת מיתת האב מחייב אותו במצות ירושה מיוחדות לשלם את חובות האב מממון הירושה. ועוד שכשגובים מנכסי היתומים כאילו גובים מהאב עצמו שהרי שם האב נקרא על נחלתו. ואפשר שדין זה חל דוקא בבן דכרעיה דאבוה הוא וכשמשלם כאילו האב עצמו משלם אבל לא בשאר יורשים. גם יתכן שהדין הזה חל בכל יורשים קטנים שיורשים ישיר מהמת ולא ביורשים אחרים היורשים מדין משמוש נחלה ולא בירושה ישירה מהמת, עיין בסוגיות דנחלות ואכמ"ל.

עוד יתכן ברמב"ם - שלא כדמבואר למעלה (סי' א') במאירי - שיתומים משלמים את חוב אביהם משום שעבוד נכסים בלבד ולא משום שעבוד הגוף. ולכן גם יתומים קטנים משלמים כי כשנפטר האב ונפלו נכסיו ליורשיו הקטנים אף שאין עליהם שעבוד הגוף גובים מהם מדין שעבוד נכסים שהוא שעבוד גמור בחיי האב. ואילו בקטן שלוה מאחר שהוא קטן ולאו בני חיוב גמור הוא בשעת ההלואה גם חלות שעבוד הנכסים שחלה אינה גמורה, ולכן גובים רק משיגדל ויגמרו החיוב והשעבודים. ואילו חוב אביהם נגמר בחיי האב ושעבודי נכסים גמורים חלו בחייו, ולכן גובים מהם גם מיתומים קטנים.

ג. הרמב"ן והרא"ש חלוקים בביאור דין דאי שתקיתו וכו'. לדעת הרמב"ן (מלחמות דף ג. בדפי הרי"ף) אינה אלא טענה ואיום בעלמא וז"ל ואי בעי נמי בעלי חובות ונזקין למימר ליה לכי מהדרת מהדרת מצי למימר הכי שאין זה מן הדין אלא שיכול להפסידן שלהן כו' אלא ודאי הך טענה דאי שתקיתו שתקיתו אי טעין טעין ואי לא לא דיינינן אנן הכי כו' שאינו מן הדין אלא מחמת טענתן של אלו וכו' עכ"ל. ואילו הרא"ש סובר שהוא זכות גמורה ואפילו לא יטען כך בי"ד מורים עפ"י הלכה זו. וז"ל ולא מצי למימר ליה לכי תיהדר ואפילו האשה שרוצה ליתן לה זיבורית משום שכל דבר שאדם יכול לטעון רואין אותו כאילו הוא כבר עשוי כו' אפילו אי לא טען אי שתקיתו כו' אנן טענינן ליה ופוסקין להו הדין כך כו' עכ"ל. ונ"מ לכמה דברים: א) לשיטת הרמב"ן יכולים התובעים לטעון לכי תהדר ואליבא דהרא"ש אינה טענה; ב) לפי הרמב"ן אין בי"ד פוסקים דין דאי שתקת בלי טענה. ואילו לרא"ש הואיל ויש לו זכות זו ע"פ דין - בי"ד פוסקים ככה אף בלי טענה מפורשת; ג) אליבא דהרמב"ן טענת לכי תהדר מועלת, בבע"ח וכתובת אשה, אמנם לדעת הרא"ש אינה מועלת שכן אי שתקיתו כו' לרא"ש מהווה זכות והלכה של בידו לאו כמחוסר מעשה דמי וכאילו כבר החזיר את הזיבורית והזיבורית בני חורין וכולם - נזקין, בע"ח, וכתובת אשה - משתלמים מהזיבורית. ועיין בתוס' במס' כתובות (דף קט: ד"ה ורבנן) שסוברים שכולם משתלמים מהזיבורית.

התוס' (דף ח. ד"ה אי שתקת כו') לעומת זאת מחלקים בין בע"ח לבין כתובת אשה וז"ל אע"ג דבלא"ה אשה גביא מזיבורית מ"מ לא מציא למימר ליה לכי תהדר כיון שאין מפקיע כחה אבל ב"ח לא מצי למימר דלישקול בזיבורית מטעם דאי שתקת דכיון דמפקיע כחו מצי א"ל לכי תהדר דהא השתא נמי מזיבורית אתה רוצה ליתן לי כו' עכ"ל. ונראה ששיטת התוס' היא ממוצעת בין שיטת הרא"ש לשיטת הרמב"ן. אליבא דהתוס' מצויות שתי הלכות באי שתקיתו: א) זכות, ב) טענה ואיום. בנוגע להגבותם כדינם - כלומר לנזקין בעידית לבע"ח בבינונית ולכתובת אשה בזיבורית - מהווה אי שתיקתו זכות. ואפילו הלוקח לא יטען אי שתיקתו ידונו הבי"ד כך שכן יש ללוקח זכות. ואילו להגבותם פחות מדינם - כגון לשלם לניזק שלא מעידית אלא מבינונית - אין אי שתיקתו זכות כי אם טענה בעלמא, ואם הלוקח טוען כך טענה היא וכשלא יטען אין הב"ד דנים כאילו טען. אלא שהתוס' סוברים שהלוקח יכול לטעון נגד הניזק שהרי הניזק ירויח שיקבל בינונית ולא זיבורית ואילו כנגד הבע"ח אין לו טענה כי הלוקח רוצה להגבותו מזיבורית שלא כדינו ויכול לטעון לכי תהדר.

יוצא שישנן שלש שיטות באי שתקיתו: א) לדעת הרא"ש זכות הוא להחשיב את הזיבורית לבני חורין ושכולם יגבו ממנה; ב) אליבא דהרמב"ן טענה ואיום בעלמא הוא ותמיד אפשר לטעון לכי תהדר; ג) לפי התוס' זכות הוא להעמיד את התובע על דינו - ניזקין בעידית בע"ח בבינונית וכתובת אשה בזיבורית. ואילו להגבותם פחות מדינם טענה ואיום בעלמא הוא.

והנה התוס' (דף ח: ד"ה מצי וכו') כתבו שבמכר לוקח ראשון שדות ללוקח שני ויש לראשון זכות דאי שתקת אף השני יש לו אותה זכות מדין דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו. חזינן שדברי התוס' לשיטתם דאי שתקת מהווה זכות ואינה טענה בעלמא ולפיכך חל בו דין דמה מכר וכו' (בשם הגר"מ הלוי זצ"ל).

ד. הרמב"ן הקשה אם אי שתקת הוי זכות ל"ל להעמיד את הדין בקונה הלוקח ג' שדות הרי אפילו לקח עידית לבדה יכול לטעון אי שתיקתו וכו' ואי לא מהדרנא מזיבורית דידי ללוה. מקושיה זו הוכיח דאי שתקת לא טענינן בבי"ד ללוקח אלא דאי טעין טעין כי אינה רק טענה בעלמא ולא זכות עפ"י דין. ולהרא"ש הסובר דאי שתקת מהווה זכות נראה שהזכות חלה דוקא כשיש ללוקח עוד קרקע שקנה מהלוה המשועבדת לבע"ח או לניזק דמאחר שיש שעבוד על אותה הקרקע שרוצה הלוקח להגבותו עכשיו, לכן חלה זכות להגבותו מקרקע זו המשועבדת. ואילו בציור של קושית הרמב"ן רוצה ליתן להם מזיבורית שאין עליה שום שעבוד, ובכן א"א שתחול זכות לשלם ממנה מאחר שהקרקע הזיבורית אינה משועבדת כלל, ולכן לא חל דין אי שתקת.

ובשיטה מקובצת הביא שהק' הר"ר יהונתן שכל מזיק שיש לו עידית וזיבורית ובינונית ידחה הניזק לבינונית בטענת אי שתקת כו' שאם ידרוש הניזק עידית ולא יסתפק בבינונית ימכור המזיק את העידית והבינונית ויוכרח הניזק לגבות מן הזיבורית שהרי אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין והניח בצע"ג. ונראה שאף זה אינו קשה על הרא"ש הסובר דאי שתקת אינה טענה בעלמא אלא זכות כי דוקא באופן שירצה הלוקח להגבותו מאותו השדה שיתן בחזרה למזיק חלה הזכות דאי שתקת לתת לאותו שדה דין בני חורין אבל לא למזיק עצמו להגבותו משדה אחר שלא כדינו. ועוד, דבשלמא בסוגיין חלה הזכות ללוקח כי אין לו שעבוד הגוף והוא משלם רק מטעם שעבוד נכסים בלבד (ושלא כהראב"ד הנ"ל). ברם המזיק עצמו מחוייב לשלם בעד הנזק מדינא ומחמת שעבוד הגוף ובכן אין לו זכות טענת דאי שתקת לבוא ולהפקיע את דין הניזק לגבות מעידית.