בענין יאוש שלא מדעת

גמ'. איתמר יאוש שלא מדעת אביי אמר לא הוי יאוש, רבא אמר הוי יאוש. בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דשמעיניה דמייאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה, דלכי ידע דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר סימנא אית לי בגויה יהבנא סימנא ושקילנא ליה. בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר אע"ג דאית בה סימן רחמנא שרייה כדבעינן למימר לקמן, כי פליגי בדבר שאין בו סימן אביי אמר לא הוי יאוש דהא לא ידע דנפל מיניה, רבא אמר הוי יאוש דלכי ידע דנפל מיניה מיאש מימר אמר סימנא לית לי בגויה מהשתא הוא דמיאש.

א בביאור המחלוקת בין אביי ורבא בדין יאוש שלא מדעת

בביאור המחלוקת שבין אביי ורבא אי יאוש שלא מדעת הוי יאוש או לא הוי יאוש, נראה דיש לבאר את פלוגתתם בג' אופנים:

א) בפשטות יש לפרש דלכו"ע מעשה יאוש הוי המתיר והמפקיע של ממון הבעלים מהחפץ, ואין המתיר דממון הבעלים עצם השם אבוד שבחפצא, ונחלקו האם המתיר דיאוש שמפקיע ממון הבעלים חל למפרע או לא - דלרבא חל המתיר של יאוש למפרע, ולאביי לא חל המתיר דיאוש למפרע, אלא דלפי"ז צ"ע בשיטת רבא דמאי שנא יאוש דמועיל וחל למפרע מדעת מקנה והפקר דאינם חלין למפרע.

ב) י"ל דרבא ואביי נחלקו בגדר יסוד הפקעת ממון הבעלים מהחפץ ובהיתר לקיחת האבידה - דלרבא עצם חלות שם אבידה שבחפץ מפקיע ממנו דין ממון הבעלים ומתיר את לקיחת האבידה למוצא האבידה, והיאוש רק משלים את חלות השם של אבידה שבחפצא, ואין מעשה היאוש עצמו מהווה המתיר והמפקיע דממון הבעלים - דיאוש אינו מעשה הפקר וליכא ביאוש חלות דין דעת מקנה. והא דבעינן יאוש היינו רק כדי להשלים את חלות השם ודין אבידה בחפצא. ומשו"ה ס"ל לרבא דיאוש שלא מדעת הוי יאוש. משא"כ אביי ס"ל דיאוש מהווה המתיר שמפקיע ממון הבעלים מהחפץ ומתיר את לקיחת החפץ, ומשו"ה סובר דאין היאוש מועיל למפרע, וס"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. ולפי"ז יוצא דיסוד המחלוקת בין אביי ורבא אינו האם דעת היאוש חל למפרע או לא - אלא דפליגי בגדר המתיר והמפקיע דממון הבעלים מהחפצא דאבידה - דלרבא הפקעת הממון חלה ע"י עצם חלות שם אבידה שחל בחפצא, והיאוש רק מועיל להשלים את השם אבידה שבחפצא, ומשו"ה ס"ל דיאוש מועיל למפרע, דאע"פ שאין דעת מקנה חלה למפרע, שאני יאוש שאינו דעת מקנה בעלמא, דהיאוש אינו אלא תנאי שחל להשלים את חלות השם אבידה בחפצא, ומשו"ה חל אף למפרע. משא"כ אביי ס"ל דיאוש הוי עצם המתיר והמפקיע של דין ממון הבעלים מהחפץ, ומשו"ה ס"ל דאינו מועיל למפרע בדומה לדעת מקנה בעלמא.

ג) ועוד יתכן לומר דלכו"ע השם אבידה גמורה שבחפצא הוי המתיר והמפקיע דממון הבעלים - אלא דנחלקו האם חל חלות שם אבידה גמורה מיד בשעה שנאבדה אף לפני שנודע לבעלים שנאבד החפץ, דאביי סובר שחל שם אבידה גמורה בחפצא רק אם יש ידיעת הבעלים שנאבד החפצא דכתיב "אשר תאבד ממנו", וידיעת הבעלים אינה חלה למפרע ולא חל בה שם אבידה גמורה להפקיע ממון הבעלים עד שנודע לבעלים שנאבד החפץ, ואילו רבא סובר דבאבידה שאין בה סימן חל חלות שם אבידה גמורה בחפצא מיד כשנאבדה אף בלי ידיעת הבעלים שנאבדה, דמאחר דלכי ידע דנפל מיניה מיאש חל ביה שם אבידה גמורה מיד כשנאבדה (ועיין בריטב"א ד"ה ורבא אמר וכו' שמובא להלן).

והנה יל"ע לשיטת רבא דיאוש שלא מדעת הוי יאוש מהו הדין בגוונא שהבעלים איבדו דבר שאין בו סימן, ומצאו המוצא ולא נודע לעולם לבעלים שאיבדוהו, האם בכה"ג קנויה האבידה למוצא אליבא דרבא דס"ל דיאוש שלא מדעת הוי יאוש. דיש לעיין האם רבא סובר דבדבר שאין בו סימן חל מעצמו שם אבידה גמורה בחפצא ולא בעי יאוש כלל לגמור שם האבידה בחפצא, דהמתיר דממון הבעלים הוא חלות השם אבידה גמורה דחל בחפצא, וע"כ האבידה מותרת למוצא אף אם הבעלים לא נתייאשו מעולם. או דילמא דאף בדבר שאין בו סימן צריך יאוש לגמור את חלות השם אבידה בחפצא, והיכא שהבעלים לא נתייאשו מעולם לא נגמר שם האבידה בחפצא ולא פקע ממנו דין ממון הבעלים. ועיין בשיטמ"ק שכתב בשם הריטב"א (דף כא: ד"ה ורבא אמר הוי יאוש) וז"ל פירוש ואפילו לא נתייאש לבסוף כלל דכיון דלית בה סימן כאבודה ממנו ומכל אדם דמי וכו' עכ"ל. ומבואר דס"ל להריטב"א דלרבא בדבר שאין בו סימן החפצא קנוי למוצא האבידה ואפילו אם לעולם לא נתייאשו הבעלים ממנה לבסוף, ומשמע דס"ל להריטב"א דאליבא דרבא עצם השם אבידה שחל בחפצא מפקיע את חלות דין ממון הבעלים מהחפץ.

ועיין בשיטמ"ק (דף כא: ד"ה ת"ש המוצא מעות בבתי כנסיות וכו') וז"ל וקשיא לי טובא דהא ההיא בדבר שיש בו סימן הוא דלא הוי יאוש ואפילו לרבא כדאיתא לעיל וכו' וי"ל דטעמא דהא מתניתא משום דכל דבר הנופל במקום שהרבים מצויים הבעלים מתיאשים ממנו כאילו אין בו סימן, וכמה דלא ידעי הוה להו כיאוש שלא מדעת בדבר שאין סימן וכו' עכ"ל. ובשיטמ"ק תירץ עוד (בשם הגליון) דמיירי בעיר שרובה עכו"ם או באינשי דלא מעלי והוי כדבר שאין בו סימן. ומבואר דאע"פ שבמציאות יש בחפץ סימן מ"מ יתכן דהוי כדבר שאין בו סימן - דהוא אבוד מהבעלים, וחל ביה שם אבידה גמורה. ומבואר מזה דלא אמרינן דכל היכא דיש חפצא דסימנים אזי אין החפץ מותר למוצא - אלא דההיתר למוצא תלוי בשם אבידה שבחפצא, ובדרך כלל בדבר שיש בו סימן לא חל בו שם אבידה לפני יאוש, אולם בגוונא שחל בו שם אבידה, (וכגון במוצא מעות בבתי כנסיות ובתי מדרשות) אזי י"ל דיאוש שלא מדעת מחיל בו שם אבידה גמורה, ומשו"ה הקשה הגמ' מהך מתניתא אליבא דאביי. ולכאורה יש מכאן ראיה לדברינו דאליבא דרבא עצם שם האבידה מפקיע מהחפצא דין ממון הבעלים והיאוש חל למפרע לגמור את חלות השם אבידה בחפצא.

והנה בגמ' איתא "בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דשמעיניה דמיאש לבסוף לא הוי יאוש באיסורא הוא דאתא לידיה דלכי ידע דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר סימנא אית ליה בגוויה יהבנא סימנא ושקילנא ליה".

ונל"פ הגמ' עפ"י הג' אופנים הנ"ל:

א) לפי הביאור הראשון שהעלנו י"ל דרבא ס"ל דיאוש שלא מדעת הוי יאוש כלומר דמעשה היאוש שלאחר זמן חל למפרע להפקיע ממון הבעלים, אך רבא סובר דהיינו רק בדבר שאין בו סימן דעומד ליאוש הבעלים משעה שנאבד. משא"כ בדבר שיש בו סימן שאינו עומד ליאוש דמסתמא הבעלים לא יתייאשו אח"כ, כי מסתמא יסמכו על הסימן שיש להן שיתנו את הסימן ויקבלו את החפץ בחזרה, ואע"פ שנתייאשו לבסוף מ"מ היאוש אינו חל למפרע להפקיע ממון הבעלים, דרק כשעומד החפצא ליאוש בשעת האבידה דהוי דבר שאין בו סימן אזי אמרינן דהיאוש שלבסוף חל למפרע, משא"כ בדבר שיש בו סימן.

ב) לפי הביאור השני רבא ס"ל דהמתיר והמפקיע דממון הבעלים הוא חלות השם אבידה שחל בחפצא, ונראה לומר דבדבר שאין בו סימן חל בחפצא מעצמה חלות שם אבידה משעה שנאבדה, אולם לא הוי אבידה גמורה עד שנתייאשו הבעלים ממנה, והיאוש שלבסוף גומר את שם האבידה בחפצא למפרע, דחל בה למפרע שם אבידה גמורה ומתיר את החפצא משעה שנאבדה. אולם כ"ז בדבר שאין בו סימן, משא"כ בדבר שיש בו סימן שהחפצא עומד להשבה ע"י הסימן י"ל דלא חל בה שם אבידה משעה שנאבדה¹, והיאוש שלאח"כ אינו מועיל למפרע אלא מכאן ולהבא, ומאחר שהמוצא לקחה לידו לפני יאוש הרי הוא כבר נתחייב בחיוב השבת החפצא, ושוב אינו מועיל היאוש שלבסוף.

footnotes: ¹ לענין הפקעת ממון בעלים, אך פשיטא דהויא אבידה לחייב את המוצא במצות השבת אבידה.

ג) לפי הפירוש הג' לכו"ע שם אבידה שבחפצא היא המתיר דממון הבעלים ואביי ורבא נחלקו האם חל חלות שם אבידה גמורה מעצמו אפילו בלי ידיעת הבעלים שהחפץ נאבד, י"ל דהיינו רק בדבר שאין בו סימן אולם בדבר שיש בו סימן לא חל שם אבידה משעה שנאבד ולא מהני היאוש שלאח"כ משום דבאיסורא אתא לידיה.

והנה בעיקר הנדון שנסתפקנו האם יאוש מהווה מעשה המתיר והמפקיע דממון הבעלים מהחפץ, או דעצם שם אבידה הויא המתיר, יעויין ברמב"ם (פכ"ב מהל' מכירה ה"ט) וז"ל מי שהיה לו פקדון ביד אחר הרי זה מקנהו בין במכר בין במתנה ואם כפר בו זה שהופקד אצלו אינו יכול להקנותו שזה כמו שאבד שאינו ברשותו עכ"ל. ומבואר דאבידה אינה ברשותו להקדישה ומשמע דחלות שם אבידה שבחפצא מפקיע דין ממון הבעלים במקצת מהחפצא, דתו לא הוי ברשותו ואינו יכול להקנותה ולהקדישה¹. ועיין ברמב"ם (פ"ג מהל' נחלות ה"א) שפסק דבכור אינו נוטל פי שניים בספינה שבים וז"ל אין הבכור נוטל פי שניים בנכסים הראויין לבא לאחר מיתת אביו אלא בנכסים המוחזקין לאביו שבאו לרשותו שנאמר בכל אשר ימצא לו וכו' וכן אם היתה לאביו מלוה או היתה לו ספינה בים יורשין אותה הבכור והפשוט כאחד עכ"ל, ועיין בכס"מ דתמה אמאי הספינה היא ראוי, וביאר הגר"מ זצ"ל די"ל דמיירי בנאבדה הספינה בים ולכן הוי ראוי ולא מוחזק. ומבואר שחל הפקעת בעלות ע"י עצם שם האבידה שבחפצא. אמנם יל"ע האם הדין דאבידה אינה ברשותו להקנותה והוי ראוי לגבי בכור חל לפני יאוש רק באבידה שאין בה סימן, דחל בה שם אבידה מעצמה ומשו"ה אינה ברשות הבעלים להקדישה והו"ל ראוי לענין בכור. משא"כ באבידה שיש בה סימן קודם שנתיאשו ממנה הבעלים לא חל בה שם אבידה להפקיע ממון הבעלים והוי ברשותו להקדישה ולהקנותה והו"ל מוחזק לענין בכור. או"ד דאף באבידה שיש בה סימן חל שם אבידה ואינו ברשות הבעלים להקנותה והו"ל ראוי, וצ"ע בזה.

footnotes: ¹ ועיין בנתיבות המשפט סימן רנ"ט ס"ק א' ובהגהות מילואי משפט שם.

ב. בדין יאוש שלא מדעת ודין ברירה

והנה עיין בשיטמ"ק (דף כא: ד"ה איתמר יאוש שלא מדעת) שכתב בשם הראב"ד וז"ל הך פלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת קשיא לי דשייכא ליה ברירה ואין ברירה ולפלגי בעלמא, אלא שיש למבין להפליגו מענין ברירה עכ"ל. ובביאור דבריו נראה דדין יאוש שלא מדעת לא שייך לדיון האם יש ברירה או אין ברירה, דבברירה מיירי שהגברא עשה עכשיו מעשה מדעת התלוי בתנאי לאחר זמן, וכגון המקדש אשה עכשיו ע"מ שירצה אבא, דכשרצה האב נתברר למפרע דמעשה הקידושין דמעיקרא הוי מעשה קידושין, (עיין בסוגיא בגיטין כה: וברש"י שם ד"ה לא רצה). משא"כ ביאוש שלא מדעת ליכא מעשה גברא מלכתחילה התלוי בתנאי שלאחר כך, אלא יש נידון בגדר דין אבידה שהתורה מחייבת או פוטרת ממצות השבה. ודין יאוש שלא מדעת הוא דין בפ"ע ואינו תלוי בדין ברירה.

ג. בגדר דין יאוש באבידה

והנה חקרנו בדין היתר מציאה למוצא האם ההיתר חל מחמת שם אבידה שבחפצא (והיאוש אינו אלא תנאי בשם אבוד דהיאוש גומר ומשלים את חלות שם אבוד שבחפצא), או דההיתר חל מחמת עצם היאוש - דיאוש מהווה מתיר שמפקיע ממון הבעלים. ולכאורה נראה דיש נפ"מ בזה האם המוצא זוכה באבידה מן ההפקר או דזוכה מרשות הבעלים, דאם היתר האבידה חל ע"י יאוש דהיאוש מהווה הפקעת ממון י"ל דלאחר היאוש נעשה האבידה הפקר והמוצא זכה בה מן ההפקר. משא"כ אם ההיתר חל ע"י חלות שם אבוד שבחפצא והיאוש אינו חל אלא כדי לגמור את שם האבידה דחל בחפצא י"ל דהאבידה נשארת ברשות הבעלים עד שנמצאה, והמוצא זוכה בה מרשות הבעלים. ולכאורה עוד יש נפ"מ לענין חזרה מהיאוש, דאם יאוש מהוה הפקעת ממון הבעלים וחזרו הבעלים מהיאוש מ"מ צריכים הם לעשות מעשה קנין חדש לזכות שוב בהחפץ. משא"כ אי יאוש אינו אלא תנאי בחלות שם אבוד שבחפצא, שהיאוש גומר חלות שם אבוד בחפץ יתכן דמ"מ לא יצא החפץ מרשות הבעלים, ואזי אם יחזרו הבעלים מהיאוש אינם צריכים לעשות מעשה קנין חדש כדי לזכות בחפץ. ועיין בנתיבות המשפט (סימן רס"ב ס"ק ג') שנקט דאין האבידה יוצאת מרשות הבעלים עד שנמצאה¹, והנתיבות מחלק בין הפקר ליאוש, דהפקר מהווה הפקעת ממון החפץ דיוצא מרשות הבעלים, משא"כ יאוש מהווה רק מתיר - דמתיר לקיחת האבידה, אבל אין האבידה יוצאת מרשות הבעלים עד שזוכה בה המוצא. והנתיבות הביא ראיה לזה ממש"כ התוס' בב"ק (דף סו. ד"ה כיון דבאיסורא) וז"ל מכאן משמע שיאוש אינו כהפקר גמור דא"כ אפילו בתר דאתי לידיה באיסורא יכול לקנות מן ההפקר וכו' עכ"ל. ולכאורה יתכן לפרש את דברי הנתיבות עפימש"כ דיאוש אינו מתיר בעלמא שחל להתיר את לקיחת האבידה אלא דיאוש משלים את השם אבידה שבחפצא, וההיתר חל מדין אבידה. ומשו"ה ס"ל דאף לאחר יאוש קודם שזכה בה המוצא עדיין הויא האבידה ברשות הבעלים. דאי יאוש מהווה מעשה הפקעת ממון אזי י"ל דהחפץ נעשה הפקר מיד לאחר היאוש ואף לפני שנמצאה האבידה, והנתיבות ס"ל דהפקר חלוק מיאוש, דבהפקר החפץ יצא מרשות הבעלים ע"י מעשה ההפקר, משא"כ ביאוש דהאבידה הויא ברשות הבעלים עד שזכה בה המוצא מדין מוצא אבידה ולא מדין קנין דבר מן ההפקר.

footnotes: ¹ אמנם אף לפי"ד הנתיבות י"ל דבשעה שהמוצא מגביה את המציאה היא נעשה באותה שעה הפקר, והמוצא קונה אותה מן ההפקר בדומה לשיטת ר' יוסי בהפקר (נדרים דף מג.) ומשו"ה פטור המוצא מלשלם דאינו קנין מיד ליד. וע"ע בהגהות מילואי משפט על הנתיבות (סימן רס"ב הערה מס' 20). ועיין בנתיבות שכתב דיתכן לחלק בין אבידה בעלמא לאבידה האבודה ממנו ומכל אדם דהוי הפקר מיד ואפילו לפני דאתי ליד הזוכה. אולם רבינו זצ"ל נקט דיש להשוות היתר האבידה לאחר יאוש להיתר אבידה האבודה ממנו ומכל אדם, דשיטת הרמב"ם היא דאף אבודה ממנו ומכל אדם מותרת מטעם יאוש. ועיין בהגות מילואי משפט (סימן רס"ב הערה מס' 26).

ונראה להביא ראיה למש"נ דיאוש רק גומר את החלות שם אבידה שבחפצא, והמוצא זוכה בחפץ מחמת דהיא מציאה, דחל קנין מיוחד ד"המוצא מציאה" לקנות את האבידה מרשות הבעלים, מהא דקיי"ל הבטה בהפקר קני (לקמן דף קיח.), וכתבו התוס' (דף ב. ד"ה דבראיה) דהיינו בגוונא שעשה מעשה כל דהו וכגון שגדר גדר קטן. וצ"ע דמה בכך והרי לא עשה מעשה קנין דהגבהה או משיכה להכניס את החפץ לרשותו, והיאך מועיל לעשות גדר קטן לקנות את האבידה. ונראה להוכיח מכאן דחל קנין מיוחד מדין מציאה דהתורה זיכתה המציאה להמוצא, והא דעושה גדר מסביב לאבידה היינו רק בכדי לגלות דהריהו ה"מוצא" שרוצה לזכות בחפץ. אמנם אין עשיית הגדר עצם מעשה הקנין לזכות בחפץ בקנין דעלמא, אלא דחל כקנין אבידה מדין מיוחד ד"מוצא מציאה". ומוכח דחל קנין מיוחד ד"מוצא מציאה" שהתורה זיכתה את המציאה להמוצא. ולפי"ז נראה כמש"נ דהיאוש אינו מפקיע את דין ממון הבעלים מהאבידה אלא היאוש רק גומר את חלות השם אבידה שבחפצא, והמוצא זוכה באבידה מרשות הבעלים מדין "מוצא מציאה". ועוד יש להביא ראייה דחל דין קנין מיוחד של מציאה להמוצא, דהמוצא מציאה קונה את האבידה ישירות מרשות בעל האבידה, מהא דכתב הש"ך (בסימן רמ"ג ס"ק ו') דמציאת קטן זכה בה הקטן מה"ת (ומיירי בקטן שהגיע לעונת הפעוטות), ואע"פ דליכא דעת אחרת המקנה אותה לקטן. וצ"ב דאיך קונה הקטן והא אין זכייה לקטן מה"ת. ועל כרחך צ"ל דחל דין מסוים דקנין מציאה להמוצא דקני בישירות מרשות הבעלים ע"י מציאת האבידה. דאי נימא דהיאוש חל כמפקיע ממון הבעלים, דלאחר היאוש נעשה האבידה הפקר צ"ע איך קונה קטן מה"ת מהפקר והא אין דעת אחרת מקנה אותה לו. ולכאורה מוכח מכאן דחל הקנין ע"י חלות השם אבידה שבחפצא, דחל דין קנין מיוחד מה"ת ד"מוצא מציאה" שזיכתה התורה המציאה להמוצא ממילא, ודין זה חל אף לגבי קטן המוצא, ומשו"ה קטנים שהגיעו לעונת הפעוטות זכו במציאתן מה"ת¹. ומבואר מזה דיאוש אינו חל אלא כדי לגמור את חלות השם אבידה שבחפצא.

footnotes: ¹ ונראה לומר דרק קטנים שהגיעו לעונת הפעוטות נחשבים ל"מוצא מציאה" דיש להם מה"ת דעת וכוונה דעלמא ואע"פ שאין להן דעת קנין משא"כ בפחות מעונת הפעוטות דאין להם דעת וכוונה כלל י"ל דאינם נחשבים ל"מוצא" כלל.

אמנם עיין בגמ' במס' ב"ק (דף סו.) שדנה האם יאוש קונה לגזלן, וז"ל הגמ' "יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה וכו' או"ד לא דמיא לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידיה בהיתרא אתיא לידיה אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא דאמור ניקני מפני תקנת השבים". ועיי"ש ברש"י (ד"ה יאוש) שפירש דיאוש קני לגזלן וחייב לשלם דמי החפץ הגזול. ועיין בתוס' שם (ד"ה הכא נמי) וז"ל אע"פ שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידיה כדקאמר לאו כיון דמייאש מרה מיניה מקמי דאתי לידיה קני ליה, וכו' מ"מ בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידיה דבמציאה נמי נהי שלא היה קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה מ"מ היה קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל עכ"ל. ומבואר מדבריהם דהיכא דבאיסורא אתא לידיה אין היאוש מועיל לקנות את החפץ לגזלן ולמוצא האבידה לגמרי אלא דצריך לשלם. ודבריהם צריכים ביאור.

ונראה דלתוס' יש ב' דינים ביאוש: א) דין יאוש היכא דבהיתרא אתא לידיה, ב) דין יאוש היכא דבאיסורא אתא לידיה. ונראה דהיכא דבהיתרא אתא לידיה היאוש חל מדין מתיר ומפקיע - דהיאוש מפקיע ממון הבעלים מהחפצא והאבידה נעשה הפקר. ולכן אם מצא אבידה לאחר יאוש אין המוצא חייב לשלם דמים לבעל האבידה, דהאבידה הויא הפקר וזכה המוצא מן ההפקר. משא"כ היכא דבאיסורא אתא לידיה י"ל דהיאוש אינו חל מדין מפקיע דממון הבעלים, אלא חל רק לגמור את חלות השם אבידה וחלות השם דגזילה בחפצא, ובכה"ג רק גוף החפץ נקנה ביאוש למוצא האבידה ולגזלן אבל מ"מ הריהם חייבים לשלם דמים דלא קנו את החפץ מהפקר בהיתר, אלא דקנו את החפץ ישירות מרשות הבעלים באיסור, ומשו"ה חייבים לשלם את דמי החפצא לבעלים. אמנם יש לבאר את ההלכה דחייב לשלם היכא דבאיסורא אתא לידיה בב' אופנים: א) י"ל דהקונה משלם בתורת דמי קנין דהא קונה את החפצא מהבעלים, וכדמצינו אליבא דהרמב"ם (פ"ה מהל' גניבה ה"ג) שפסק דאם נמכרה גניבה ואח"כ נתיאשו הבעלים הלוקח קנה ביאוש ושינוי רשות, והלוקח משלם דמים לנגזל משום דהקנין מחייבו בתשלומין, ואע"פ שהלוקח אינו חייב בתשלומין מדין השבת הגזילה. ב) עוד י"ל דהמוצא והגזלן שקנו ביאוש משלמים בתורת חובת השבה דמעיקרא, דהקנין דחל מחמת היאוש הועיל לקנות את החפצא הבעין לבדו אך אינו מועיל לפוטרם מחובת ההשבה הכוללת אף חיוב לשלם את דמי החפצא. וכדמצינו בגזלן דעלמא המחוייב בהשבת הדבר הגזול אך אם אינו משיבו הריהו חייב בתשלומי דמיו מדין חובת השבת הגזילה. ועיין בתוס' במס' מכות דף טז. (ד"ה התם) דס"ל דחיוב הגזלן לשלם דמים כשאינו משיב את הבעין שגזל הוא מדין חיוב השבת הגזילה וס"ל דיש ב' אופנים לקיים מצות השבת הגזילה: א) ע"י השבת הבעין, ב) ע"י תשלומי דמים¹. ונראה דה"ה בהשבת אבידה חל חיוב לשלם את דמי האבידה. ולכאורה נפ"מ בזה לענין היאך משערים את הדמים שמשלם, אי משערים משעת המציאה או משעת היאוש. דהרי קיי"ל דכל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה (ב"ק דף סה.), ואי נימא דמוצא האבידה נתחייב מעיקרא בהשבת הדמים כמו גזלן אזי י"ל דנתחייב משעת המציאה ומשלם כשעת המציאה. אולם אי נימא דמוצא האבידה לא נתחייב אלא בהשבת הבעין בלבד, י"ל דכשקונהו ביאוש אזי הריהו משלם כשעת היאוש דזוהי שעת הקנין, ואינו משלם השוויות דמעיקרא כפי שעת המציאה. והנה מלשון התוס' (ב"ק סו א ד"ה הכא נמי) ומהשוואתם לגזלן משמע דס"ל דמוצא האבידה נמי חייב בהשבת דמי האבידה ולא רק בהשבת הבעין, ולפי"ז י"ל דמשלם כשעת המציאה². ולפי"ז י"ל דאם שומר אבידה פשע ומשלם דמים אין התשלומים רק חיוב תשלומים מדין אחריות שומרים כשומר פקדון בעלמא אלא דהתשלומים הויין קיום של מצות השבת אבידה. ומבואר מתוס' דהשוו מוצא אבידה לגזלן דיסוד הדין דיאוש קונה באיסורא אתא לידיה הוא שיאוש מפקיע את חובת השבת הבעין ומתקיימת מצות השבה ע"י התשלומין. ולפיכך קונה מוצא האבידה את הבעין מהבעלים הראשונים שהרי ישלם דמים תחת הבעין, וקיום ההשבה בדמים נותנת לו הזכות לקנות את הבעין ביאוש, ודומה בכך לגזלן שקונה ביאוש כדי שישלם דמי השבה תחת הבעין³.

footnotes: ¹ ודלא כשיטת הרמב"ם פ"א מהל' גניבה ה"א דאינו מקיים מצות השבת הגזילה אלא בהשבת הבעין שגזל. וע"ע בס' רשימות שיעורים למס' בב"ק עמ' שמ"א - שד"מ. ² עיין בקצות החשן (שנ"ג: ב) ועיי"ש בהגהות מילואי חשן. והקצות הקשה דאם המוצא חייב לשלם דמים מדין השבה כבגזלן א"כ צ"ע מ"ט שומר אבידה אינו חייב לשלם באונסין כמו גזלן. ולכאורה י"ל דאונס חל כפטור מתשלומין בשומר אבידה בלבד משא"כ בגזלן דקאעבר על איסור גזילה, ומשו"ה ליכא פטור תשלומין באונסין. ³ ועיין ברשימות שיעורים עמ"ס בב"ק (עמ' שע"ד) דף סו. תוס' ד"ה הכא נמי.

ד. מחלוקת רש"י ותוס' בגדר קנין יאוש באבידה

ועיין עוד בסוגיית הגמ' בב"ק (דף סו.) "יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה, מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מיניה מקמי דתיתי לידיה קני ליה האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה אלמא קני, או"ד לא דמיא לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידיה בהיתרא אתיא לידיה אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא דאמור ניקני מפני תקנת השבים". וברש"י (ד"ה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש ליה מרה) פירש וז"ל מקמי דתיתי לידיה קני לה אם נתייאשו בעלים קודם, דתניא באלו מציאות (ב"מ כב ב) מנין לאבידה ששטפה נהר הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת ת"ל אשר תאבד ממנו, שאבודה ממנו ומצויה לשאר בני אדם, יצתה זו, אלמא קני וכו' עכ"ל. ומבואר דלרש"י ילפינן הדין דיאוש קונה באבידה מדין אבודה ממנו ומכל אדם. אמנם בתוס' (שם ד"ה מוצא אבידה) כתבו דהר"י סובר דנפקא לן דיאוש קונה באבידה מגזה"כ דשמלה, דמה שמלה מיוחדת שיש לה סימנים ויש לה תובעין לאפוקי היכא שנתייאשו הבעלים. ויתכן לומר דרש"י והר"י נחלקו ביסוד הגדרת קנין יאוש באבידה, דרש"י סובר דאין יאוש חל מדין הפקעת ממון בפ"ע שמפקיע ממון הבעלים מהחפץ, אלא השם אבידה שבחפץ מפקיע את ממון הבעלים מהחפץ, דכמו שבאבודה ממנו ומכל אדם חל בה שם אבידה גמורה ועי"ז פקע ממון הבעלים מאליה מחמת שהחפצא אבודה לגמרי¹, כמו"כ נמי י"ל בכל אבידה לאחר יאוש דממון הבעלים פקע מחמת דהויא אבידה גמורה. והיאוש אינו מעשה המפקיע ממון הבעלים בפני עצמו כמו מעשה הפקר, אלא היאוש מהוה תנאי בחלות שם אבידה. דאבידה בעלמא אינה מפקיעה ממון הבעלים אא"כ האבידה היא אבודה כ"כ שהבעלים נתייאשו ממנה. ונראה דעיקר הדין דיאוש הוי שמחמת היאוש חל פטור מחובת השבה, והאבידה הויא אבידה גמורה וממילא פקע מהחפץ דין ממון הבעלים. ואילו לפני יאוש האבידה מחייבת השבה, ואינה אבידה גמורה ולא פקע מינה דין ממון הבעלים. ולפי"ז י"ל דבאבידה האבודה ממנו ומכל אדם ליכא חובת השבה דהויא אבידה גמורה, ופקע ממנה דין ממון הבעלים. ואילו הר"י סובר דיאוש חל מדין מפקיע - דהיאוש עצמו מפקיע את ממון הבעלים, ומשו"ה סובר דאי אפשר למילף יאוש באבידה מדין אבודה ממנו ומכל אדם, וילפינן לה מגזה"כ מיוחדת דשמלה. ויתכן דרש"י והתוס' נחלקו נמי לענין הגדרת יאוש בגזילה למ"ד יאוש בכדי קונה בגזילה, דלרש"י כמו שהפקעת הממון באבידה אינו חל ע"י מעשה היאוש בעצמו אלא ע"י חלות שם אבידה שבחפצא והיאוש אינו אלא תנאי בחלות שם אבידה - דנעשה אבידה גמורה, ה"נ י"ל לענין גזילה שאין מעשה היאוש מפקיע את בעלות הנגזל, אלא המפקיע הוא השם גזול שבחפצא. והיאוש חל רק בתורת שיעור בחלות שם גזילה - דגזילה גמורה מפקיעה ממון הבעלים והיינו גזילה שבאה לידי יאוש. משא"כ הר"י סובר דכמו שבאבידה היאוש עצמו מהוה מעשה המפקיע ממון הבעלים ה"נ בגזילה היאוש עצמו מפקיע ממון הבעלים ומקנה את החפץ לגזלן.²

footnotes: ¹ ברם לכאורה מלשון רש"י משמע דיאוש הוי המתיר שמפקיע ממון הבעלים מהחפץ, דרש"י נקט דההיתר באבודה ממנו ומכל אדם הוא משום דנתייאשו הבעלים ממנו, ולא מחמת עצם השם אבידה שחל בחפצא מחמת שהיא אבודה ממנו ומכל אדם אפילו בלי יאוש כלל. (רבינו זצ"ל) ועיין להלן באות ה' ובשיעורים להלן לדף כא: ד"ה בזוטו של ים. ² וע"ע ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף סו. תוס' ד"ה מוצא אבידה (עמ' שע"ג - שע"ד).

והנה יש להסתפק האם יכול אדם להתנות שיאוש יהא חל לאחר ל' יום כמו שחל הקדש לאחר ל' יום באומר ה"ז הקדש לאחר ל' יום (נדרים כט ב). ונראה דלגבי הפקר אי לא היה חסרון של כלתה קנינו היה יכול להפקיר לאחר ל' יום דהפקר מהוה חלות דעת מקנה. משא"כ ביאוש דאינו חל אלא להשלים את חלות שם האבידה שבחפצא ואין היאוש חלות דעת קנין כלל, פשיטא דאי אפשר להתיאש לאחר ל' יום. ונראה עוד דאפילו אם יאוש חל בתורת מפקיע ממון הבעלים, מ"מ אינו חלות דעת מקנה כהפקר אלא יאוש מהוה חלות סילוק בעלות, דחל אף בדבר שאינו ברשותו, משא"כ הפקר דהוי חלות הקנאה, וכמו שאין הבעלים יכולים להקנות חפץ שאינו ברשותם ה"נ אין הבעלים יכולים להפקיר חפץ שאינו ברשותם. ולפי"ז י"ל דיאוש לא יועיל לאחר ל' יום, דרק דעת מקנה יכולה לחול לאחר ל' יום, דיש לבעלים כח להחיל את דעתם לאחר זמן. משא"כ יאוש דאינו אלא דעת סילוק בעלמא ליכא חלות דין דעת בעלים ומשו"ה א"א להחיל דעת היאוש לאחר זמן.

ה. בדין הפקעת ממון בחפצא דחל בה חלות שם אבידה

בנוגע למה שחקרנו בדין יאוש באבידה האם היאוש בעצמו מפקיע ממון הבעלים, או"ד דהפקעת ממון הבעלים חלה ע"י החלות שם אבידה ויאוש משלים השם אבוד בחפצא. נראה דיש להוסיף קצת ביאור בסברא דיאוש משלים השם אבידה שבחפצא ומשו"ה האבידה מותרת. די"ל דלאחר שהבעלים נתייאשו מהחפץ פקע מצות השבת אבידה מהחפץ, ומכיון דאין בה מצות השבה חל חלות שם אבידה גמורה בחפצא - והאבידה מותרת דפקע ממנה ממון הבעלים מחמת שחל בה חלות שם אבידה גמורה. ונראה להביא ראיה לצד הזה מדברי הרמב"ם (פי"א מהל' גזו"א ה"ג) שפסק דאבידת עכו"ם מותרת שנאמר "אבידת אחיך". וצ"ע דהרי קיי"ל שגזל עכו"ם אסור (פ"א מהל' גזילה ה"ב) וא"כ איך הותר לקחת אבידת עכו"ם לעצמו, דמה הפקיע ממנה ממון הבעלים. וכן צ"ע דהרמב"ם פסק (פ"א מהל' גזלה ה"ב) דאסור לגזול כל שהוא דין תורה, ואעפ"כ פסק הרמב"ם (פי"א מהל' גזילה ואבדה הי"ב) וז"ל אבידה שאין בה שוה פרוטה אינו חייב להטפל בה ולא להחזירה עכ"ל. ומשמע שאבידה פחות משוה פרוטה מותרת למוצא ולא בעינן יאוש בעלים להתירה, וצ"ע דמה מפקיע ממון הבעלים באבידה שהיא פחות משו"פ ומתיר את האבידה למוצא. ועל כרחך צ"ל דבאמת חלות השם אבידה שבחפצא מהווה המתיר והמפקיע דממון הבעלים, והטעם שחייב בהשבת אבידה במצא אבידה לפני יאוש היינו משום דחיוב מצות השבת אבידה מפקיע ומעכב את השם אבידה מלחול, וחיוב השבת אבידה מעכב הפקעת ממון הבעלים מהחפץ. אבל אי ליכא חיוב השבה אזי חל הפקעת ממון מחמת השם אבידה שחל בחפצא. ולפי"ז נראה דיאוש חל להפקיע חיוב מצות השבת אבידה וממילא פקע ממון הבעלים מהחפץ מחמת השם אבוד שחל בחפצא. ונראה דזהו הביאור בסברא שהעלנו דיאוש משלים חלות השם אבידה בחפצא - דר"ל דיאוש הוי פוטר מחיוב השבה. ומאחר שאבידת עכו"ם ואבידה פחות משו"פ אין בהם חיוב מצות השבה חל בהו חלות שם אבידה גמורה, ופקע מהן דין ממון הבעלים ולכן מותר לקחת אבידת עכו"ם ואבידה פחות משוה פרוטה. ולפי"ז י"ל דבאבודה ממנו ומכל אדם אין חיוב השבת אבידה חל, וממילא האבידה מותרת מחמת חלות שם אבידה גמורה שחל בחפצא.

ולפי"ז י"ל דהמחלוקת בין אביי ורבא אינו בגדר יאוש - אי יאוש הוי מפקיע בפני עצמו דממון הבעלים או לא (וכמש"נ לעיל באות א'), די"ל דלכו"ע יאוש אינו מפקיע ממון הבעלים בפ"ע והיאוש חל רק לפטור את האבידה מחיוב מצות השבה, והמחלוקת בין אביי לרבא היא האם חל הפטור ממצות השבה למפרע או לא. ולפי"ז נמי מבואר מדוע אינו מועיל יאוש להפקיע ממון הבעלים היכא דבאיסורא אתא לידיה ואח"כ נתייאשו הבעלים. די"ל דאין היאוש עצמו חלות המפקיע דין ממון הבעלים מהחפצא, אלא דהיאוש חל להפקיע מצות השבת אבידה וממילא חל הפקעת ממון הבעלים ע"י חלות שם אבידה שבחפצא. אמנם כ"ז נכון כשבהיתרא אתא לידיה, דהיאוש מפקיע חלות החיוב דמצות השבת אבידה. משא"כ היכא דבאיסורא אתא לידיה, שנטל את האבידה לפני שנתייאשו ממנה הבעלים, אזי אף אם נתייאשו אח"כ אינו מועיל היאוש מאחר דכבר חלה עליו חיוב מצות השבת אבידה המעכב את הפקעת ממון הבעלים.

והנה עיין בגמ' בסנה' (דף עב.) דרב סובר דהבא במחתרת וגנב כלים ויצא קנה את הכלים דבדמים קננהו, ויש לעיין אליבא דרב מה יהא הדין בקלבד"מ באבידה, וכגון שמצא האבידה ברה"ר בשבת ונטלה דיש קלבד"מ לפטור מחיוב ההשבה, האם פקע חיוב ההשבה וממילא האבידה הוי שלו וחל קנין באבידה אף בלי יאוש. ונראה דשאני חיוב השבה בגזלן מחיוב השבה דאבידה, דחיוב השבה דגזלן הוי חלות חיוב ממון דחל עליו חיוב אחריות להשיב את הגזילה, וכדמוכח מהראשונים דס"ל דחל קיום השבת הגזילה אף בתשלומי הממון ולא רק בהשבת הבעין. וי"ל דמשו"ה חל ביה דין קלבד"מ ומשו"ה ס"ל לרב דהבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור דבדמים קננהו. משא"כ מצות השב תשיבם דהוי קיום מצוה בעלמא כמצות הנחת תפילין ולא חל בו דין קלבד"מ.¹

footnotes: ¹ אמנם לכאורה לפימש"נ לעיל באות ג' דאליבא דהתוס' (ב"ק דף סו. ד"ה הכא נמי) דחל חיוב תשלומין בחיוב השבת אבידה כמו השבת הגזילה י"ל דחל דין קלבד"מ אף באבידה.

ולכאורה לפימש"נ דהיכא דליכא חיוב מצות השבת אבידה אזי המוצא קונה את האבידה ממילא מחמת חלות שם אבידה - דשם אבידה גמורה מפקיע ממון הבעלים מהחפץ, יש להקשות א"כ בזקן ואינו לפי כבודו דאינו חייב בהשבת אבידה יהיה מותר לו לקחת את האבידה לעצמו - דהרי אינו חייב בחיוב השבה, וא"כ יחול ממילא ההיתר דממון הבעלים מחמת חלות שם האבידה שבחפצא. ונ"ל דזקן ואינו לפי כבודו שאני דהתם החפצא של האבידה ניתנה להשבה ומשום כך לא חל חלות הפקעת ממון מהחפץ, דאע"פ שלגברא דזקן יש פטור ממצות השבת אבידה מדין כבוד הבריות י"ל דחל רק פטור גברא דהריהו פטור ממצות השבה משום דהוי זקן ואינו לפי כבודו, אבל מ"מ החפצא עצמה ניתנה וראויה להשבה ואינה אבודה לגמרי, ומשו"ה לא פקע ממון הבעלים מחמת שם האבידה שבחפצא.¹²

footnotes: ¹ ועיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזילה ואבדה הי"ג - הי"ד) וז"ל מצא שק או קופה אם היה חכם או זקן מכובד שאין דרכו ליטול כלים אלו בידו אינו חייב להטפל בהן ואומד את דעתו אילו היו שלו אם היה מחזירן לעצמו כן חייב להחזיר של חבירו וכו' וכן אם מצא בהמה והכישה נתחייב להטפל בה ולהחזירה אע"פ שאינה לפי כבודו שהרי התחיל במצוה עכ"ל. ועיין בכסף משנה שם שדן האם הרמב"ם ס"ל הכי רק בבהמה או אף בכלים, והביא דהנימוקי יוסף (דף טז: מדפי הרי"ף ד"ה נתחייב בה) ס"ל דהרמב"ם סובר דאף בכלים אם התחיל אזי הריהו חייב בהשבה גמורה, והרנב"ר תמה עליו דמלשון הגמ' ב"ב פח. דאנקט בהו נגרי ברייתא משמע דמיירי דוקא בבע"ח. ועיין בברכת שמואל סימן כ"ה אות ב' שכתב דהגר"ח זצ"ל תירץ שיטת הרמב"ם דיש ב' דינים במצות השבת אבידה: א) דין קודם נטילה שהוא מצות טורח בלבד דהוי חיוב על הגברא לטרוח להשיב את האבידה להבעלים. ב) יש דין השבה דלאחר הנטילה דאז חלין עליו דיני ממונות דנשתעבד להחפץ מגזה"כ ד"והיה עמך עד דרוש אחיך אותו", ועי"ז נעשה שומר על האבידה. וביאר הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם ס"ל דזקן ואינו לפי כבודו הוי רק פטור ממצות השבה ומאיסור דלא תוכל להתעלם, אבל אם נטלה דאז נעשו דיני ממונות עליו על האבידה ולא מצות טורח אקרקפתא דגברא גם זקן ואינו לפי כבודו מחוייב באבידה ע"י הנטילה, ומשו"ה פסק הרמב"ם שאף בכלים אם הזקן התחיל ונטלן הריהו חייב בהשבה גמורה דכבר חל עליו דין ממונות להשיבן לאחר שנטלן עכת"ד הגר"ח זצ"ל, (וע"ע בברכת שמואל ס' ט"ז אות ב', ובשיעורי הגרב"ד ס' ל"ד ובחידושי הגר"ח על ש"ס ב"מ דף ל. בענין השבת אבדה). ומבואר מדבריו דבזקן ואינו לפי כבודו חל רק פטור על הגברא ממצות השבה דאינו חייב לטרוח ולהטפל באבידה ולהחזירה, אולם החפצא הויא חלות שם אבידה הניתנת וראויה להשבה, ומאחר שנטלה חל דיני ממונות ושעבוד דנשתעבד להחפץ לשמרה עד שיעשה השבה להבעלים. ² ולפי"ז לכאורה י"ל דבקלבד"מ באבידה לא קנה המוצא משום דחל רק פטור גברא ממצות השבה אולם עצם החפצא ניתנת וראויה להשבה, ומשו"ה אין המוצא קונה אותה.

והנה עיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזילה הי"א) וז"ל המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו וכל כיוצא בזה הרי זה איבד ממונו לדעתו ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנא' אשר תאבד פרט למאבד לדעתו עכ"ל. ומבואר שהרמב"ם פסק באבידה מדעת דאסור לרואה ליטול הממון לעצמו, ומ"מ אין באבידה מדעת מצות השבת אבידה וכמש"כ הרמב"ם "אין נזקקין לו וכו' שנא' אשר תאבד פרט למעבד מדעתו". וצ"ע דלכאורה זוהי סתירה למש"כ, דאם ליכא חיוב השבה באבידה מדעת א"כ י"ל שחל באבידה זו היתר והפקעת ממון הבעלים, וא"כ צ"ע למה פסק הרמב"ם שאבידה מדעת אסורה, דמ"ש מאבידת עכו"ם ואבדה שהיא פחות משו"פ דמותרות למוצאן מכיון דליכא בהו מצות השבת אבידה. ונראה לתרץ דהא דפטור ממצות השבה באבידה מדעת אינו חלות דין פטור בפ"ע כמו הפטור דחל באבידת עכו"ם ובאבידה פחות משוה פרוטה, אלא דבאבידה מדעת ליכא חלות שם אבידה דלא הוי בכלל "אשר תאבד ממנו" ולא חל חפצא של אבידה כלל, ולכן אין באבידה מדעת היתר ממון. משא"כ באבידת עכו"ם ובאבידה פחות משו"פ דחל בהו חלות שם אבידה אלא דחל בהן דין פטור ממצות השבה, ומאחר שאין בהם מצות השבה פקע מהן ממון הבעלים, והרי הן של מוצאן.

ע"כ ענין יאוש שלא מדעת

גמ'. בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואע"ג דשמעיניה דמיאש לבסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה, דלכי ידע דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר סימנא אית לי בגויה יהבנא סימנא ושקילנא ליה.

א. בדין יאוש היכא דבאיסורא אתא לידיה

בדין דבר שיש בו סימן שנטלו לפני יאוש דבאיסורא אתא לידיה כו"ע לא פליגי דלא מועיל יאוש, אולם נחלקו הראשונים בביאור דין זה, הרמב"ן (במלחמות ה' לגמ' דף כו. וע"ע ברמב"ן במלחמות ה' בפ' מרובה) מבאר דמוצא האבידה נעשה שומר אבידה להבעלים והוי כיאוש ברשות הבעלים, דאינו מועיל, שכתב הרמב"ן וז"ל דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש דא"א לקנותה ביאוש מפני שידו כיד בעלים עכ"ל. ואילו תוס' בב"ק דף סו. (ד"ה הכא נמי) נקטו דאין יאוש מועיל משום דעדיין חייב בתשלומין מדין השבה. וצ"ב ביסוד פלוגתתם.

ויתכן לומר דתוס' והרמב"ן נחלקו בגדר הדין דשומר אבידה, דתוס' ס"ל דשומר האבידה אינו נכנס תחת הבעלים ואין החפץ נחשב ברשות הבעלים, מכיון דשומר אבידה אינו שומר דהבעלים - דליכא מסירה מהבעלים לשומר האבידה, אלא דהתורה עשהו לשומר על החפץ. ולפי"ז אמר הגר"מ הלוי זצ"ל די"ל דאליבא דתוס' שומר אבידה אינו חייב בנזקין, משום שלא נכנס תחת הבעלים, דלא מסרו לו הבעלים את החפץ לשמירה. ולפי"ז מבואר דתוס' ס"ל דלא הוי האבידה ברשות הבעלים ולא הוי כיאוש ברשות הבעלים, ולכן לא פירשו התוס' כרמב"ן שנקט דאי אפשר להתייאש דהוי כיאוש ברשות הבעלים. אלא פירשו התוס' דמאחר דחל כבר חיוב השבה תו לא מועיל יאוש דאין היאוש חל היכא שכבר חל חיוב השבה. ולפי התוס' היכא דביאסורא אתא לידיה החסרון הוי בחלות היאוש, דאינו חל אחרי שכבר חל חיוב השבה. ואילו בסברת הרמב"ן נ"ל דס"ל דאין חיוב מצות השבה מונע חלות היאוש, אלא דמאחר דמוצא האבידה הוי שומר לבעלים אי אפשר לעשות מעשה יאוש כיון דהחפץ עדיין נמצא ברשות הבעלים¹. ועוד י"ל בביאור סברת הרמב"ן דס"ל דהיכא שהאבידה נמצאת ברשות הבעלים פקע מיניה שם אבידה, ויאוש מועיל רק בחפצא דאבידה. דעיין ברמב"ן במלחמות (דף כו:) שכתב וז"ל וזו כיון שנטלה לגוזלה לא להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה, דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבידה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש דא"א לקנותה ביאוש מפני שידו כיד בעלים וכו' הלכך אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא אבידה לאחר יאוש וכו' עכ"ל. ומבואר דאם נטל המוצא את האבידה ע"מ לגוזלה אזי האבידה נקנית ביאוש למוצא, דהרי היא כמונחת בקרקע ואינה ברשות הבעלים, משא"כ כשנטלה בתורת אבידה א"א לקנותה ביאוש דהרי היא ברשות הבעלים. ונראה לבאר דבנטל את האבידה ע"מ לגוזלה עדיין נשאר בחפצא שם אבידה, אולם רשות המוצא לא הוי כרשות הבעלים מכיון שאינו תופס ושומר את החפץ עבור הבעלים כשומר אבידה דעלמא דהרי נטלה ע"מ לגוזלה, ומאחר שחל בחפצא שם אבידה משו"ה חל בה יאוש להקנותה למוצא. משא"כ בשומר אבידה דעלמא שנטל את החפץ קודם שנתייאשו הבעלים ע"מ להחזירה י"ל דמכיון שרוצה להחזיר החפץ לבעלים ולקיים מצות השבת אבידה אין החפצא נחשב לאבוד, ורשות המוצא כרשות הבעלים דמי ופקע מיניה חלות שם אבידה, ומשו"ה אין מועיל בה יאוש, דיאוש מועיל רק בחפצא שהוא אבידה. אולם התוס' לא ס"ל כדעת הרמב"ן, ולשיטתם באיסורא אתא לידיה ר"ל דחל חיוב השבה אפילו בלי חלות דין שמירה, ובנטל את האבידה ע"מ לגוזלה חל חיוב השבה ומשו"ה יאוש אינו קונה בה².

footnotes: ¹ דא"א להתייאש מחפצא שנמצא ברשות הבעלים אע"פ שהם אינם יודעים היכן החפץ נמצא דעצם מעשה היאוש הו"ל יאוש בטעות ואינו מעשה יאוש כלל. ² ועיין בס' רשימות שיעורים למס' ב"ק ח"ב עמ' שע"ז - שע"ח. ועוד אמר רבינו זצ"ל דיתכן לבאר סברת הראשונים החולקים על הרמב"ן דסברי דאף כשנטל את האבידה ע"מ לגוזלה לא מהני בה יאוש לקנותה, משום דס"ל דלאו אבידה היא, דמאחר שחל חיוב שמירה ומצות השבה לא חל בחפצא חלות שם אבידה, דליכא שם אבידה בחפצא שחל בה חלות דין שמירה לבעלים - דעפ"י דין נחשב החפץ ברשות הבעלים ואינו אבוד, ומשו"ה אין מועיל בה יאוש. ואילו הרמב"ן סובר דבנטל ע"מ לגוזלה מכיון דעכ"פ במציאות המוצא אינו מקיים את שמירת החפץ דאינו משתדל להחזירו לבעלים, א"כ החפץ הוי אבוד מבעליו וחל בו יאוש לקנותה למוצא. דהרמב"ן סובר דחל בחפצא חלות שם אבידה כל זמן שהשומר אינו מקיים השמירה במציאות. משא"כ שאר הראשונים ס"ל דאע"פ שאין השומר מקיים דין השמירה דרוצה לגזול החפץ, מ"מ מכיון דחל ביה חובת שמירה לא חל בחפצא שם אבידה ומשו"ה לא מהני בה יאוש לקנותה.

ב. בדין באיסורא אתא לידיה אליבא דאביי

יש לעיין בדין דבר שאין בו סימן לשיטת אביי דס"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, האם חל בו דין באיסורא אתא לידיה כשנמצא לפני שנתייאשו הבעלים ממנו דס"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, ודינו שוה לדבר שיש בו סימן אליבא דרבא. ועיין בתוס' לקמן (דף כב. ד"ה שטף נהר) ובריטב"א (דף כא: ד"ה כי פליגי ובשיטמ"ק ד"ה ורבא) דנקטו דחל דין באיסורא אתא לידיה לאביי. אמנם עיין ברמב"ם (פט"ו מהל' גזו"א ה"א) וז"ל כל המוצא אבידה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם עד שיחזרו ואם בא ליטול אותה הרי אבד ממון חבירו בידו שהרי אין לו בה סימן להחזירה בו וכו' ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו עכ"ל. ובכס"מ ביאר דאע"ג דקיי"ל כאביי בדבר שאין בו סימן דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואסור לו ליטלם, מ"מ הרמב"ם סובר שאם עבר ונטלם זכה בהן אח"כ ביאוש הבעלים, משום דכיון שהם בידו ואינו יודע למי להחזירם שהרי אין בהם סימן ואין לו להחזיר האבידה למקום שנטלה משם ממילא זכה בהם. ומבואר דס"ל לכס"מ דהרמב"ם סובר דבדבר שאין בו סימן לא חל דין באיסורא אתא לידיה אליבא דאביי, אלא דחל דין שאסור לכתחילה ליטול את האבידה מכיון דעדיין לא נתייאשו הבעלים ממנו, אבל משנטל את האבידה זכה בה אח"כ ביאוש שנתייאשו הבעלים אחרי כן.¹

footnotes: ¹ ועיין בשו"ע חו"מ סימן ר"ס סעיף ט' ובנושאי כלים שם.

ונראה לבאר את דברי הכס"מ לפי"ד הרמב"ן דגדר הדין דבאיסורא אתא לידיה ר"ל דנעשה שומר להבעלים, א"כ י"ל דהיינו רק היכא דחל חיוב השבה בקום ועשה, משא"כ בדבר שאין בו סימן דליכא חלות חיוב מצות השבה אינו נעשה שומר, ולא חל בו דין באיסורא אתא לידיה למנוע את חלות היאוש. ומה שאסור ליטול את החפץ לעצמו לפני יאוש היינו משום דמכיון דעדיין לא נתייאשו ממנו הבעלים לא פקע ממון הבעלים מהאבידה, ולקיחתו נאסרת משום איסור גזל ואיסור מזיק. אולם אם נתייאשו הבעלים לאחר שנטל את האבידה אזי האבידה מותרת משום דהיאוש מהווה מתיר שמפקיע ממון הבעלים מהחפץ. ונראה דיש לבאר דברי הכס"מ אף לפי סברת התוס' דבאיסורא אתא לידיה ר"ל דחל חיוב תשלומין, די"ל דהיינו משום דחל חיוב מצות השבה, משא"כ בדבר שאין בו סימן דלא חל בו חיוב מצות השבה משו"ה אין בו חלות דין באיסורא אתא לידיה, וכמש"כ הכס"מ.¹

footnotes: ¹ ואין להקשות דלהוי איסורא אתא לידיה מטעם גזל, דיש לומר דמכיון דלקחה ע"מ להחזירה אין כאן גזל גמור, דרק בגזל גמור כשלקחה שלא להחזירה הוי באיסורא אתא לידיה, דרק כשחלו קניני גזילה דחלין בגזל גמור הו"ל באיסורא אתא לידיה דגזילה. אך היכא שחל רק איסור של מעשה גזילה בעלמא בלי קניני גזילה לא חשיב באיסורא אתא לידיה. ולפי"ז נראה שאם לקחה ע"מ לאבד ג"כ יקנה ביאוש, דבע"מ לאבד נמי לא חלין קניני גזילה ולא עבר אלא על איסור גזילה בלבד. וה"ה בשואל שלא מדעת דהוי איסור גזילה בלי קניני גזילה.

אמנם צ"ב בסברת התוס' והריטב"א דס"ל דאליבא דאביי חל דין באיסורא אתא לידיה אף בדבר שאין בו סימן, דהא לא שייך לקיים בה מצות השבה. ונראה לומר דיש ב' דינים במצות השב תשיבם: א) חלות דין איסור עשה - שאסור ליטול את האבידה לעצמו עד שיתייאשו הבעלים, והך איסור הוא איסור בפ"ע ממצות השבת אבידה מלבד האיסור דגזילה. ב) מצות עשה בקום ועשה - שחייב לחפש אחר הבעלים ולהחזיר להן את האבידה.

והנה יל"ע מה הדין בדבר שאין בו סימן לפני יאוש, האם חל בו רק האיסור עשה דהשב תשיבם - דהיינו שאסור למוצא לקחת את האבידה לעצמו מפאת העשה דהשב תשיבם, אולם בדבר שאין בו סימן ליכא מצות השב תשיבם בקום ועשה, דאין מצוה לחפש אחרי הבעלים להחזיר להן את האבידה בקום ועשה. או"ד י"ל שאף בדבר שאין בו סימן חל נמי חיוב מצות השבה לבעלים - אלא דליכא בו חיוב הכרזה, דמאחר שאין בו סימן אין שום תועלת להכריז שמצא האבידה. ולכאורה יהיה בזה נפ"מ האם בדבר שאין בו סימן חל מצות השבה לחפש אחר ת"ח שיכיר את האבידה בטביעת עין או לא, ועיין בחידושי הרמב"ן (דף כג. ד"ה ולא צריכא לאהדורי בטביעות עינא) שהקשה כעין זה וז"ל קשיא לי אי כל דבר ששבעתו העין חייב להכריז משום צורבא מרבנן וכו' היכי קתני רישא אלו מציאות שלו, יכריז דילמא איכא צורבא מרבנן דליהדריה ניהיליה בטביעות עינא. ואיכא למימר דכל הני דמתני לאו כלים נינהו ולית בהו טביעות עינא מסתמא. ומשמע נמי דלא חיישינן לצורבא מרבנן אלא היכא דאשתכח באתרא דשכיחי רבנן וכו' אבל היכא שנמצאת במקום אחר לא חיישינן לצורבא מרבנן עכ"ל. ומבואר דהרמב"ן סובר דליכא חיוב הכרזה משום דדילמא האבידה היא של צורבא מרבנן ויכול הוא לזהות את האבידה בטביעות עין משום דהוי מילתא דלא שכיחא. אולם לולא דבריו היה יתכן לתרץ דחל מצות השבת אבידה בקום ועשה רק כשיש בירור שהוא בעל האבידה - דהיינו שמוכיח שהוא הבעלים והחפץ שלו עפ"י עדים או ע"י סימנים. משא"כ בהשבת אבידה לצורבא מרבנן בטביעות עין דליכא דין בירור שהוא הבעלים, והא דמחזירין לו את החפץ האבוד אינו אלא מדין נאמנות בלבד ליכא מצות השבה בקום ועשה. ולפי"ז י"ל דליכא מצות השבה בקום ועשה בדבר שאין בו סימן. אולם יש לדחות דיתכן דמעיקר הדין אף בדבר שאין בו סימן חל מצות השב תשיבם בקום ועשה, ורק דליכא חיוב הכרזה בדבר שאין בו סימן.

ולכאורה מסתבר לומר דבדבר שאין בו סימן חל מצות השבה מדין איסור עשה. אולם ליכא חיוב מצות השבת אבידה בקום ועשה - דאינו צריך לחפש אחרי הבעלים. משא"כ בדבר שיש בו סימן דחל מצות השבת אבידה בקום ועשה דחייב לחפש אחרי הבעלים להחזיר להן את האבידה. ולפי"ז נראה לומר דהרמב"ם (לפי הכס"מ) ותוס' והריטב"א נחלקו בדין באיסורא אתא לידיה, דתוס' ס"ל דדין באיסורא אתא לידיה תלוי בחלות האיסור עשה דהשב תשיבם, ומשו"ה ס"ל דאף בדבר שאין בו סימן חל דין באיסורא אתא לידיה. משא"כ הרמב"ם סובר דדין באיסורא אתא לידיה תלוי בקיום מצות השב תשיבם בקום ועשה, וס"ל דבדבר שאין בו סימן ליכא דין באיסורא אתא לידיה, מכיון דאין בו מצות השב תשיבם בקום ועשה. ונחלקו בגדר הדין דבאיסורא אתא לידיה האם תלוי הוא באיסור עשה, או בקיום העשה. ועוד י"ל דהרמב"ם סובר כסברת הרמב"ן דדין באיסורא אתא לידיה חל רק היכא דנעשה שומר לבעלים, ובדבר שאין בו סימן ליכא חלות שמירה, דשמירה חלה רק כשחל חיוב לקיים מצות עשה דהשב תשיבם בקום ועשה, ומשו"ה לא הוי בכלל באיסורא אתא לידיה. ומאידך שאר הראשונים ס"ל דחל עליו דין שמירה עד שיבא אליהו ומשו"ה הוי באיסורא אתא לידיה.

ועיין ברמב"ם (פי"ג מהל' גזלה ואבדה ה"י) שהביא את הדין דשומר אבידה כשומר שכר דמי רק בפרק י"ג דמיירי באבידה שיש בו סימן, ומשמע קצת דס"ל דדין שומר אבידה חל רק היכא דחלה קיום מצות השבה בקום ועשה - בדבר שיש בו סימן, ולא בדבר שאין בו סימן דהוי רק חלות איסור עשה. והרמב"ם סובר דחל דין שומר אבידה רק בגוונא שחל קיום מצות עשה דהשב תשיבם בקום ועשה ולא במצות השבה דבשב ואל תעשה. ועיין בתוס' (כה: ד"ה ואם נטל לא יחזיר) שכתבו דבזקן ואינו לפי כבודו ליכא דין שומר אבידה ודין שמירה, ולכאורה בזקן ואינו לפי כבודו ליכא חיוב השבה וליכא עליו חיוב מצות עשה דהשבת אבידה בקום ועשה, אולם נראה דאף בזקן ואינו לפי כבודו חל איסור העשה דהשב תשיבם דאסור לו לקחת את האבידה לעצמו. ומוכח לכאורה מתוס' דדין שמירה תלוי בקיום העשה ולא באיסור העשה דהשב תשיבם. אך א"כ לכאורה יש סתירה בתוס' דבדבר שאין בו סימן ס"ל דחל דין באיסורא אתא לידיה היכא שנטלו לפני יאוש (עיין בתוס' דף כב. ד"ה שטף נהר), ומשו"ה חל בו דין שמירה, אע"פ שאין בדבר שאין בו סימן מצות השבת אבידה בקום ועשה. ומשמע דס"ל דחל דין שומר אבידה היכא שחל האיסור עשה דהשב תשיבם בלבד, וא"כ צ"ע מ"ש דבזקן ואינו לפי כבודו ס"ל דליכא דין שמירה. ולכאורה צ"ל דתוס' ס"ל דבדבר שאין בו סימן חל מצות השבה בקום ועשה אלא דליכא חיוב הכרזה משום דאין תועלת להכריז מאחר שאין בה סימן. משא"כ בזקן ואינו לפי כבודו ליכא חובת מצות השבת אבידה בקום ועשה ומשו"ה לא חל בו שמירה ודין שומר אבידה.

ולפימש"נ דיש ב' דינים במצות השבת אבידה: א) מצות עשה בקו"ע, ב) איסור עשה, י"ל דזוהי כוונת הגמ' (דף כו:) "הנוטל ע"מ לגוזלה עובר בכולן" - כלומר דעובר באיסור עשה ומבטל נמי קיום העשה דהשב תשיבם.

גמ'. בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר אע"ג דאית בה סימן רחמנא שרייה. בדין זוטו של ים ובאבודה ממנו ומכל אדם נחלקו הראשונים האם האבידה מותרת בלי יאוש או רק אם נתייאשו הבעלים, דעיין ברמב"ם (פי"א מהל' גזילה ואבידה ה"י) שכתב וז"ל המוצא אבידה בזוטו של ים וכו' אע"פ שיש בה סימן ה"ז של מוצאה שנאמר אשר תאבד ממנו וכו' יצאתה זו שאבודה ממנו ומכל אדם שזה ודאי נתייאש ממנה עכ"ל. ומבואר דס"ל דבזוטו של ים ובאבודה ממנו ומכל אדם האבידה מותרת משום דודאי נתייאשו הבעלים ממנה. וכן פירש רבינו חננאל בסוגיין וז"ל יצאתה זו ששטפה נהר שאבודה ממנו ומכל אדם הלכך הרי היא למוצאה בין אית ליה בה סימן, בין לית ליה בה סימן שרי דהא ודאי נתייאש ממנה עכ"ל. ולכאורה מוכח מרבנו חננאל והרמב"ם דס"ל דיאוש מהווה המתיר והמפקיע דממון הבעלים ולא החלות שם אבידה בעצמו. אמנם עיין ברשב"א (ד"ה זוטו) וז"ל מסתברא הפקר גמור הוא ואפילו מרדף אחריהם ואפילו אמר בפירוש לא מיאשנא אפ"ה שריה דרחמנא אפקריה וכו' עכ"ל. ומבואר דס"ל דחלה הפקעת ממון והיתר לקיחת החפץ ע"י חלות שם אבוד שבחפצא, ובאבודה ממנו ומכל אדם רחמנא שרייה מחמת השם אבידה שבחפצא. ועיין ברמב"ן במלחמות ה' (דף יב: מדפי הרי"ף) שג"כ ס"ל דלא בעינן יאוש להתיר אבידה שאבודה ממנו ומכל אדם. ועיין בשיטמ"ק שכתב בשם תלמיד הר"פ (ד"ה בזוטו של ים) וז"ל תימה מה ענין זה למחלקותם דאביי ורבא דפליגי ביאוש שלא מדעת דהא זוטו של ים יאוש מדעת הוא דהא ידע ליה, י"ל דרבותא אתא לאשמועינן דכהאי גוונא אפילו אביי מודה באינה מצויה דמדאורייתא הוי יאוש וכו' עכ"ל. ומבואר דס"ל דאביי מודה דבזוטו של ים יאוש שלא מדעת הוי יאוש, ומותרת אף אם לא נתייאש בפועל לבסוף מכיון דחל בזוטו של ים דין יאוש שלא מדעת הוי יאוש. ונראה לבאר סברת תלמיד הר"פ דבזוטו של ים ובאבודה ממנו ומכל אדם יש אומדנא דמוכח שאילו ידעו הבעלים היו מתייאשים, והאומדנא דמוכח שהיה מתייאש מועיל להחיל היאוש למפרע, וס"ל להר"פ דהיאוש מהוה המתיר דממון הבעלים¹. וכן י"ל בדעת הרמב"ם והר"ח. והנה עיין בגמ' (דף כד:) "רבא הוי שקיל ואזיל בתר רב נחמן בשוקא דגלדאי וכו' א"ל מצא כאן ארנקי מהו א"ל הרי אלו שלו, והלא עומד וצווח, נעשה כצווח על ביתו שנפל ועל ספינתו שטבעה בים". ונראה דבכה"ג אע"פ שעומד וצווח שלא נתייאש (והוי דבר שיש בו סימן) בטלה דעתו אצל כל אדם משום דאיכא אומדנא דמוכח שודאי נתייאש (דנאבד במקום שהרבים מצויים שם). ונראה דבכה"ג ע"י האומדנא דמוכח חל יאוש מדעת. וי"ל דה"ה בזוטו של ים ובאבודה ממנו ומכל אדם יש אומדנא דמוכח דהיה מתייאש ונחשב כאילו התייאש מדעת, ולכן אף לאביי הרי אלו שלו. ולפי"ז מבואר שיתכן לפרש את שיטת הרמב"ם והר"ח בב' אופנים: א) י"ל דבאבודה ממנו ומכל אדם חל עפ"י דין חלות יאוש מכח עצם האומדנא דמוכח שכל אדם היה מתייאש מהחפץ, ב) כשיש אומדנא דמוכח שהיה מתייאש חל היאוש למפרע, וכסברת תלמיד הר"פ².

footnotes: ¹ לכאורה צ"ע בזה דהא בכל אבידה שאין בה סימן יש אומדנא דמוכח דהבעלים יתייאשו לכשיודע להם שנאבד החפץ ומ"מ ס"ל לאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, ומ"ש אבידה שבזוטו של ים. וי"ל דבזוטו של ים יש אומדנא דכולי עלמא יתייאשו ממנה ואילו בדבר שאין בו סימן אינו אלא רוב אמנם יש מיעוט אנשים שלא יתייאשו, ואין אומדנא דמוכח גמורה שיתייאשו. אך לפי"ז צ"ע בסברת רבא דיאוש שלא מדעת הוי יאוש והא קיי"ל דאין הולכים בממון אחר הרוב, וצ"ע. ² ועוד ביאר רבנו זצ"ל דיש לפרש שיטת אביי בזוטו של ים ובאבודה ממנו ומכל אדם דרבא ס"ל דחלות שם אבוד מהוה המתיר דממון חבירו והיאוש חל רק לגמור את השם אבוד שבחפצא ומשו"ה חל למפרע, ואביי סובר דבעלמא יאוש מהוה מעשה המתיר דממון הבעלים וע"כ אין היאוש חל שלא מדעת, אולם באבודה ממנו ומכל אדם דיש אומדנא דמוכח שהיה מתיאש מודה אביי דהשם אבוד מהוה המתיר והיאוש חל רק לגמור את חלות השם אבוד שבחפצא. ובכה"ג דיש אומדנא דמוכח שהיה מתיאש חל היאוש לגמור שם אבוד בחפצא למפרע.

ונראה להביא ראיה דחל דין דעת ע"י אומדנא דמוכח (וכפירוש הראשון שהעלנו ברמב"ם והר"ח הנ"ל), דעיין בגמ' קידושין (דף נב:) "ההוא סרסיא דקדיש בפרומא דשיכרא, אתא מריה דשיכרא אשכחיה אמר ליה אמאי לא תיתיב מהאי חריפא אתא לקמיה דרבא אמר לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד וכו' הכא משום כיסופא הוא דעבד ואינה מקודשת". וצ"ע דמאי קס"ד דמהני וחלין הקידושין כשאמר לו לבסוף כלך אצל יפות, והרי קידושין הוי קנין ובעינן דעת מקנה בשעת הקנין, והרי בשעה שקידש לא ידע בעל השיכרא במה קידשה, וא"כ האיך יחול הדעת מקנה לקידושין למפרע. ונראה דמוכח מזה דהיכא דאיכא דעת ע"י אומדנא דמוכח שהיה רוצה ליתן דבר זה לקידושין נחשב כדעת ממש. וכן יש להוכיח נמי משיטת הרשב"ם (ב"ב דף קלז: ד"ה ואם לאו לא יצא) לענין אתרוג הקהל שכתב וז"ל ומנהג שלנו שנהגו לברך כל הקהל באתרוג אחד, דעתנו מסכמת לתת כל אחד במתנה את חלקו לחבירו וכו' ואע"ג דלא פריש כמאן דפריש דמי וכו' עכ"ל. וצ"ע דאולי יש א' מן הקהל שאינו יודע דבעינן לכם ואין דעתו להקנות את חלקו במתנה ע"מ להחזיר. ונראה דאיכא אומדנא דמוכח דאילו היה יודע הדין אזי היה מקנה את חלקו ואומדנא דמוכח חשיב כדעת מקנה¹.

footnotes: ¹ וכן מבואר מדברי הש"ך (חו"מ סימן שנ"ח ס"ק א') דפסק השו"ע "מותר ליקח מהאריס שהרי יש לו חלק בפירות" וכתב הש"ך וז"ל מדברי התוס' פרק אלו מציאות (דף כב.) סוף ע"א והגהת אשר"י וכו' מבואר דאם אדם נותן לאכול לחברו מדבר שאינו שלו אלא של חבירו אע"פ שיודע שחבירו יתרצה אסור לאכלו דהלכה כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואע"ג דהשתא ניחא ליה מעיקרא לא הוי ניחא ליה. ולולא דמסתפינא הייתי אומר שמותר ויאוש שלא מדעת שאני שגם אח"כ אינו מייאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא ובע"כ הוא מתייאש א"כ הא אמרינן מעיקרא באיסורא אתא לידיה וכו' משא"כ הכא שידוע שיתרצה א"כ השתא נמי בהיתרא אתא לידיה דמסתמא אינו מקפיד על זה וכו' עכ"ל. ומבואר דהיכא דאיכא אומדנא דמוכח שהיה מקנה את חלקו חלה דעת מקנה מחמת האומדנא דמוכח.

אולם עיין בגמ' במס' חולין (דף קלט.) דתרנגולת שמרדה פקעה קדושתה וגם פקע ממנה דין ממון הקדש. וביאר הגר"מ זצ"ל דדין תרנגולת שמרדה חל מדין אבודה ממנו ומכל אדם. אמנם צ"ע אליבא דהרמב"ם שסובר דבאבודה ממנו ומכל אדם האבידה מותרת מפני שנתיאשו הבעלים ממנה, דאף אי נימא דתרנגולת שמרדה הויא אבודה ממנו ומכל אדם, לכאורה קשה היאך פקעה קדושתה ודין ממון הקדש, דמי הם הבעלים להתיאש עבור הקדש, וצ"ע.¹

footnotes: ¹ ולכאורה אי נימא דהרמב"ם סובר דחל דין דעת מכח עצם האומדנא דמוכח אף בלי ידיעה ממש, י"ל דמועיל אף בהקדש להשוות דעת יאוש ולהפקיע קדושת התרנגול מעצמו ממילא גם בלי דעת הגברא המייאש לבסוף.

גמ'. ת"ש פירות מפוזרין וכו' במכנשתא דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא. ופרש"י (ד"ה דאבידה מדעת היא) וז"ל שלא נפלו ממנו ומדעת הניחם הפקר עכ"ל. יל"ע האם אבידה מדעת מותרת מטעם יאוש או מדין הפקר דעלמא, ולכאורה זה תלוי בחקירה הנ"ל האם יאוש הוי המתיר והמפקיע דממון הבעלים או"ד השם אבוד שבחפצא הוי המתיר דממון הבעלים, דאם נימא דיאוש הוי מעשה המתיר ומפקיע דממון הבעלים אזי י"ל דאף אבידה מדעת מותרת רק ביאוש, דיאוש הוי המתיר דממון הבעלים. אולם אי נימא דהשם אבוד שבחפצא הוי המתיר דממון הבעלים אזי י"ל דאבידה מדעת מותרת מבלי יאוש, דחל בה חלות שם אבידה גמורה בדומה לאבידה האבודה ממנו ומכל אדם. ומלשון רש"י משמע שהניחם שם מדעת להיות הפקר ומותרים מדין הפקר בעלמא. והנה עיין ברמב"ם (פ"יא מהל' גזו"א הי"א) וז"ל המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו וכל כיוצא בזה הרי זה איבד ממונו לדעתו ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנא' אשר תאבד פרט למאבד לדעתו עכ"ל. ומבואר דלהרמב"ם אין צריך להחזיר אבידה מדעת דמגזה"כ ילפינן שאין באבידה מדעת חיוב השבה, אבל אסור למוצא לקחת את האבידה לעצמו דלא חל היתר מציאה להמוצא. אולם נ"ל דזהו רק אם המאבד לדעת איבד את ממונו מחמת שפשע בשמירת ממונו, דאזי חל פטור מחיוב השבה אבל מ"מ אסור למוצא ליטול את החפץ לעצמו, ובזה מיירי הרמב"ם. משא"כ המאבד ממונו לדעת וברצון - וכגון במכנשתא דבי דרי שהניח ברצון קב בד' אמות י"ל דדעתו להפקיר את ממונו ולכן התבואה מותרת למוצא.¹

footnotes: ¹ ועיין בכס"מ דהטור השיג על הרמב"ם דאבידה מדעת הוי הפקר, ועיין בשו"ע חו"מ סימן רס"א סעי' ד', ובש"ך ס"ק ג', ובקצה"ח ס"ק א', ובנתיבות המשפט ס"ק א'. ועיין במחנה אפרים הל' זכיה סימן ו', ובחידושי האור שמח למס' ב"מ דף כא. ד"ה במכנשתא שתירץ דברי הרמב"ם כעין דברי רבנו זצ"ל.

גמ'. ת"ש מעות מפוזרות הרי אלו שלו אמאי הא לא ידע דנפל מיניה וכו' כדר' יצחק אדם עשוי למשמש בכיסו כל שעה ושעה ה"נ אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה. וברש"י (בד"ה עשוי למשמש) פירש וז"ל וקודם שמצאו זה נודע לבעלים שנפלו ונואשו עכ"ל. ובפשטות ר"ל דהוי יאוש מדעת משום דרוב בני אדם משמשין בכיסם כל שעה. ומשמע דאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה הוי רובא דליתא קמן, ומכיון דאיכא רוב דממשמשין אמרינן דהו"ל יאוש מדעת. אמנם עיין בתוס' (ד"ה ת"ש המוצא מעות) שהקשו דלמה ליה להגמ' להקשות מהברייתא דהמוציא מעות בביהמ"ד הרי אלו שלו ולתרץ דאדם עשוי למשמש בכיסו כל שעה כדר' יצחק ומשום כך הו"ל יאוש מדעת, דהו"ל להקשות ולתרץ הכי ממתני' דמעות מפוזרות. ותירצו התוס' דברייתא אלימא לאקשויי דמשמע דבכל ענין הרי אלו שלו ואפילו כשיש בו סימן ומותרות משום שרבים מצויין שם. ועוד תירצו וז"ל ומשמע נמי אע"ג דכשזה הגביה עדיין בעל האבידה בבית המדרש ולא ידע דנפל מיניה עכ"ל. ונראה לבאר דכוונתם לתרץ דאפילו אם הבעלים לא משמשו בכיסם דהא מיירי שהבעלים היו בביהכ"נ ולא ידעו שנפלו המעות ואעפ"כ האבידה מותרת כאילו היה יאוש מדעת. ולפי"ז נראה דהדין דר' יצחק קובע שאדם חייב למשמש בכיסו בכל שעה ואם לא משמש פשע דלא משמש בכיסו כדרך בנ"א, ומשו"ה אין חוששין לאבידתו.

גמ'. ת"ש מאימתי כל אדם מותרין בלקט משילכו בה הנמושות וכו', ואמאי נהי דעניים דהכא מיאשי איכא עניים בדוכתא אחריתא דלא מיאשי אמרי כיון דאיכא עניים הכא הנך מעיקרא איאושי מייאש ואמרי עניים דהתם מלקטי ליה. יש לעיין איך מועיל יאוש להפקיע ממון העניים מהלקט שבשדה, דלכאורה מתנות עניים הוי חלות דין ממון השבט - דשייך לכל שבט העניים שבעולם, ואין למתנו"ע חלות שם בעלים מיוחדים, ודומה לצדקה דהוי ממון השבט שאין לו תובעין וכדפסק הרמב"ם (פ"ה מהל' שאלה ופקדון ה"א) וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים וכו' ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעים עכ"ל, ונראה דמעות של עניים הוי ממון שאין לו תובעים משום דצדקה הוי ממון השבט של עניים ואין לה בעלים מיוחדים, ובעלות השבט אינה בעלות המחייבת בשמירה ובמזיק. וא"כ צ"ע איך מועיל יאוש להפקיע ממון דשבט העניים, דאין ללקט שכחה ופאה בעלים מיוחדים שיכולים להתייאש ולהפקיע ממון העניים. ומשמע מכאן דשאני מתנות עניים דלקט שכחה ופאה דהוי חלות דין ממון השותפין - דכל העניים הויין שותפין בממון ויש לכל עני ועני קנין מיוחד במתנו"ע, ומשו"ה מועיל בה יאוש. דמתנות עניים אינן ממון השבט אלא הוי ממון של כל העניים שבעולם בשותפות, ולכל עני ועני יש בעלות מיוחדת על המתנ"ע שיכול להתייאש מהן. ועיין בגמ' חולין (דף קל:) דהמזיק מתנות כהונה פטור מלשלם משום דהוי ממון שאין לו תובעין, דהוי ממון השבט ולא נגמר הקנין לכהן יחיד עד שמקבל המתנות. אולם יתכן דשאני מתנות עניים דהוי ממון השותפין, ולא ממון השבט כמתנות כהונה. ולפי"ז המזיק מתנות עניים חייב לשלם דהזיק ממון השותפין, ואע"פ שצדקה הוי ממון שבט העניים י"ל דשאני לקט שכחה ופאה דהויין חלות שם ממון השותפין, מכיון דאין בהן דין טובת הנאה ומצות נתינה. משא"כ בממון השבט (כגון מתנות כהונה וצדקה בעלמא) דחל בהן דין טובת הנאה ומצות נתינה דאזי הוי ממון השבט דאין לו תובעין ובעלים מסוימים אלא היא בעלות דכל שבט העניים וכל שבט הכהנים.