גמ'. כל הנישום דמים באחר כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפין.

עיין בפר"ח שפירש דקנין סודר צריכא שומא כדי שיחול. (וע"ע בשיטמ"ק, ובבעה"מ ובמלחמות ה'). והנה כתב הרשב"א וז"ל ר"ח פירש כל המטלטלין ששמו אותם כשנותנים דמים באחר כיון שזכה וכו' משום דכיון ששמו אותם סמכא דעתיה, אבל אם לא שמאום בדמים לא סמכא דעתייהו ולא קנה, ופסק הלכה כן. ואיכא למידק דא"כ היינו חליפין ומקפיד עליה. וי"ל דחליפין ומקפיד עליהם היינו ששמו שזה שוה כזה, אבל כאן לא שיהא מקפיד בהשואת שניהם אלא בשומתו כמה שוה כדי שידע כמה שוה וכמה מוזיל ובכמה מחליף וכו' עכ"ל. וכתב נמי הרמב"ן וז"ל ותמהני על פר"ח דהא אסיקנא בענין קדושי אשה דשיראי לא צריכי שומא ואע"ג דאשה לא בקיאה בשומא. ואיכא למימר דשאני אשה דניחא לה בכל דהו, וכיון ששוין פרוטה מקודשת דהא גמרא ומקניא נפשה בגוף השיראין, אבל בחליפין דרכן של בני אדם להקפיד, הלכך יכול לטעון ולומר סבור הייתי ששוה יותר וכ"ז שלא שמאום לא סמכא דעתייהו. אבל עדיין לא נתברר לי דין זה ולא ידעתי מנין לו וכו' עכ"ל. ושיטת הר"ח צ"ב.

ונראה לבאר עפ"י מש"נ לעיל (דף מה: בענין קנין סודר) בשם מרן הגר"ח זצ"ל דקנין חליפין אינו חל מדין מעשה קנין אלא מדין הקנאה מדעת. דהקנין חל מחמת גמירת דעת של המקנה והקונה. ונראה דמשו"ה ס"ל להר"ח דסודר צריכא שומא כדי לגמור את דעת המקנה והקונה לדעת אלימתא ושלימה דחליפין. משא"כ בקידושין דחל ע"י מעשה קנין, ומשו"ה שיראי קונה בקידושין בלי שומא.

והנה הגמרא (קידושין דף ג.) מבארת פסול חליפין לקידושין "חליפין איתנהו בפחות משו"פ, ואשה בפחות משו"פ לא מקניא נפשה", ולכאורה קשה על הרמב"ן דקבע לפי הר"ח דאשה ניחא לה בכל דהו. אך לפי"ד הגר"ח זצ"ל י"ל שהגמ' לא קשה, דר"ל דקנין חליפין חל בגמירת דעת בלבד, ומשו"ה פסול לקידושין דקידושין חלין רק ע"י מעשה קנין ולא חלין ע"י גמירת דעת בלבד בלי מעשה קנין.¹

footnotes: ¹ ודו"ק בלישנא דגמ' ועיי"ש בפרש"י שפי' את הגמרא בפשטות שלא כמו שביאר הגר"ח זצ"ל, אלא שהאשה מקפידה ולא מסכימה להתקדש בחליפין. ולרמב"ן קשה, שאם אשה ניחא לה בשיראי בכל דהו למה מקפידה ולא מתקדשת בחליפין. ועיי"ש ברש"י (דף ג: ד"ה לא) דכתב וז"ל דגנאי הוא לה עכ"ל, ולרמב"ן י"ל דאשה ניחא לה בכסף קידושין בלי שומא, אך כשיש לה גנאי מקפידה ולא מסכימה להתקדש, וחליפין הוי גנאי, שלא כשיראי בלי שומא דאינו גנאי.

תוס' ד"ה ופירי. ומבואר דרש"י ותוס' נחלקו האם שור חי הוי כלי או פירי לגבי חליפין. ופליגי בהגדרת דין כלי בקנין חליפין, דרש"י סובר דגדר דין כלי לענין חליפין שוה לדין כלי בכהת"כ, וכדמצינן לענין דין כלי בטומאה וטהרה, דבעינן צורת כלי ותשמיש כלי. משא"כ לתוס' דס"ל דגדר דין כלי לענין חליפין היינו דהבעלים משתמשין בו ולא בעינן צורת כלי, ולכן אף בהמה נחשבת לכלי בחליפין משום דמשתמשין בה. והנה שיטת הרשב"א דכלי פחות משוה פרוטה קונה בקנין חליפין משום דמחמת תשמיש הכלי הריהו שוה פרוטה, אע"פ שאין הכלי שוה פרוטה בשער שבשוק. ולכאורה הרשב"א ס"ל כשיטת תוס' דעיקר הגדרת כלי לענין חליפין תלוי בתשמיש הכלי, ולכן ס"ל דאע"פ שאין הכלי שו"פ בשוק מ"מ מכיון דמחמת תשמישיו שו"פ הוי כלי לענין חליפין. ויתכן דהרשב"א סובר דאף אם ליכא צורת כלי כמו שור, מ"מ הו"ל כלי לענין חליפין וכשיטת התוס'. ברם י"ל דאע"פ דלרשב"א השתמשות הכלי משווהו לשו"פ, מ"מ בעינן צורת כלי, דבלי צורת כלי אינו כלי כלל ופסול לחליפין.

בענין יש דמים שהן כחליפין

א. קנין במחילת חוב

עיין ברש"י (ד"ה כיצד), בתוס' (ד"ה יש) ובחידושי הרמב"ן לסוגיין. וברמב"ן מובאים ב' פירושים בסוגיא. הפירוש הראשון הוא שקונה הלוקח במחילת מלוה שחלה מחמת מכירה הראשונה, והוי מילתא דלא שכיחא ומשו"ה חל בו דין מעות קונות. ודנו בתוס' וברמב"ן דהא בקידושין (דף מז.) איתא דלמ"ד מלוה להוצאה ניתנה, המקדש במלוה אינה מקודשת. ובגמ' שם איתא "ושוים במכר שזה קנה, אי אמרת מלוה להוצאה ניתנה במאי קני", ומבואר דמחילת מלוה אינה קונה במכר, וקשה דמסוגיין משמע דקני. ובפירוש הראשון תירצו דהתם מיירי במחילת מלוה דעלמא דהוי שכיחא וגזרו בו רבנן דלא קנה, ואילו חוב מחמת מכירה הוי מילתא דלא שכיחא ולא גזרו עליו ומשו"ה מחילת חוב זו שפיר קונה. אולם תוס' והרמב"ן דחו שיטה זו, ופירשו בתוס' דקנה כאן בהנאת מחילת מלוה, וכדאיתא בקידושין (דף ו:) "המקדש במלוה אינה מקודשת, בהנאת מלוה מקודשת, ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית".

אמנם הרמב"ם פסק כפירוש הראשון וס"ל דיש לחלק בין מחילת חוב בעלמא לבין מחילת חוב מחמת מכירה, שכתב (בפ"ה מהל' מכירה ה"ד) וז"ל וכן ראובן שמכר מטלטלין לשמעון בנ' זוז וקנה שמעון המטלטלין ונתחייב בדמים, ואחר שנתחייב שמעון בנ' זוז אלו היה לו יין או בהמה או עבד וכיוצא בהן משאר המטלטלין והיה רוצה למכרן, וא"ל ראובן מכור אותו לי בנ' זוז שיש לי בידך דמי המכר, וא"ל הן, קנה ראובן המטלטלין בכל מקום שהן ואע"פ שלא משך ולא הגביה שגם זה דבר שאינו מצוי הוא ולא הוצרכו בו משיכה. אבל אם היה חוב לו עליו שלא מחמת המכר וא"ל מכור לי מטלטלין בחוב שיש לי אצלך ורצו שניהם לא קנה עד שיגבה או ימשוך הדבר עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק כגמרא דידן, ודלא כהגמ' בקידושין דמשמע דמחילת חוב לא קניא בכל ענין מדאורייתא, אלא כדמשמע בסוגיין דמחילת חוב אינה קונה מתקנת רבנן בעלמא, ובמילתא דלא שכיחא אכן קניא. ומשו"ה מחילת חוב מחמת מכר קונה במטלטלין, מדהויא מילתא דלא שכיחא ולא גזרו בה רבנן. וכמו"כ פסק (בפ"ז מהל' מכירה הל"ד) וז"ל מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר לו מכור לי חבית של יין בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר הרי זה כמי שנתן דמים עתה וכל החוזר בו מקבל מי שפרע עכ"ל. והרמב"ם לשיטתו דמחילת חוב קונה מדאורייתא. ואילו הראב"ד השיג דאין מחילת חוב קונה כלל ואפילו לגבי מי שפרע, עיין בהשגותיו (בפ"ה ובפ"ז).

ב. ביאור מחלוקת הראשונים בדין מחילת חוב האם מועיל לענין קנין כסף מדאורייתא

והנה נחלקו הראשונים הנ"ל האם מחילת חוב קונה מדין קנין מעות מה"ת או לא. ובביאור מחלוקתם נראה להקדים את המחלוקת הידועה בין הסמ"ע והט"ז (חו"מ ס' ק"צ: א) דהסמ"ע סובר דכסף קונה במכירה מדין פרעון, כלומר דהפרוטה הקונה הויא פרוטה מפרעון המכר. ואילו להט"ז כסף קנין אינו חלק מפרעון המכר. ופליגי האם קנין כסף חל מדין פרעון או מדין מעשה קנין. ולפי"ז נראה לבאר את מחלוקת הראשונים בדין מחילת חוב, דאי קנין כסף חל מדין פרעון אף מחילת חוב קונה מדהויא פרעון, ונראה דזוהי שיטת הרמב"ם. ומאידך הראשונים החולקים עליו סברי דכסף קנין אינו חל מדין פרעון אלא דחל מדין מעשה קנין המתהווה בנתינת חפצא דכסף מיד הקונה ליד המקנה, ומחילת חוב אינה קונה משום דליכא בה מעשה של נתינת חפצא דכסף, דמחילת חוב אינה אלא סילוק שעבודי החוב, וחסר מעשה קנין כסף בפועל. ובקידושין לכ"ע כסף קונה דוקא בתורת מעשה קנין קידושין ולא בתורת פרעון - כי אשה אינה בת דמים ולכן פרעון אינו שייך בקידושיה, ומשו"ה מחילת חוב פסולה לקידושין אף לשיטת הרמב"ם.

ונראה שיש עוד נ"מ בין הסמ"ע ובין הט"ז כשנתן כסף קנין במתנה ע"מ להחזיר - דליכא בזה חלות פרעון אך יש בזה מעשה קנין דנתינת כסף. והנה פשטות מסקנת הגמ' בקידושין (דף ו:) דמתנה ע"מ להחזיר קונה במכר. אמנם הרמב"ם השמיט דין זה, ויתכן דאזיל לשיטתו דס"ל דכסף קנין אינו חלות מעשה קנין אלא חלות פרעון וליכא פרעון במתנה ע"מ להחזיר, ומשו"ה ס"ל דאינו קונה.

ונראה דאליבא דהרמב"ם הכי מדוייק בלישנא דגמרא, דלגבי קידושין איתא (קידושין ב א) "האשה כו' נקנית בכסף", ואילו בקנין מטלטלין איתא "מעות קונות", וצ"ב מ"ש לישנא ד"כסף" מלישנא ד"מעות" ומאי טעמא הגמ' דנקט לשון "נקנית בכסף" ולשון "מעות קונות". ונראה ד"מעות" הוי לישנא דשוויות ופרעון ואילו "כסף" הוי לישנא דחפצא דכסף. והגמ' ר"ל דבמטלטלין מעות קונות מדין פרעון ואילו בקידושין כסף קונה מדין מעשה קנין.

ועיין לקמן (דף מח:) בסוגית ערבון דפליגי בה רב ור' יוחנן דלרב ערבון קונה כנגדו ולר' יוחנן קונה כנגד כולו. ויתכן דפליגי בגדר הקנין דקנין מעות, די"ל דרב ס"ל דמעות קונות מדין פרעון, ובערבון מאחר ששלם רק מקצת הדמים משו"ה קונה רק מקצת החפץ שפרע כנגדו. ואילו לר' יוחנן הקנין חל מדין מעשה קנין ולכן קונה כנגד כולו.

ועיי"ש בהמשך הסוגיא דהגמרא קבע אליבא דרב דאמר את דינו רק במטלטלין לענין מי שפרע, ואילו בקרקע מודה דקונה כנגד כולו. וי"ל דהגמרא חילקה בין קנין מעות במטלטלין דקונה מדין פרעון ומשו"ה ערבון קונה רק כנגדו בלבד, לבין קנין כסף בקרקע דקונה מדין מעשה קנין, ומשו"ה קונה את כולו ואף בערבון.

ונראה דמדויק הכי בלישנא דגמרא דלגבי מטלטלין איתא "מעות קונות" - ו"מעות" היינו לישנא דשוויות ופרעון. ואילו בקרקע הלישנא הוי "כסף קונה" כדאיתא במס' קידושין (דף כו.) "נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף", והוא לישנא דחפצא דכסף - ומשמע דעושים מעשה קנין בנתינת החפצא דכסף, ואינו לשון פרעון.

ולפי"ז בדין היה דמחילת חוב תקנה במטלטלין מדין פרעון, אך מחילת חוב לא תקנה קרקע משום דקרקע בעי מעשה קנין דכסף. אמנם עיין ברמב"ם (פ"ז מהל' מכירה הל"ד) שכתב וז"ל מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר לו מכור לי חבית של יין בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר, הרי זה כמי שנתן הדמים עתה וכל החוזר בו מקבל מי שפרע. לפיכך אם מכר לו קרקע בחובו אין אחד מהן יכול לחזור בו ואע"פ שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר עכ"ל, והראב"ד השיג דאינו קונה כלל דמלוה להוצאה ניתנה. ונראה לומר דהרמב"ם אזיל לשיטתו דס"ל דקנין מעות חל מדין פרעון, ומחילת חוב מהווה חלות פרעון ומשו"ה קונה. אך צ"ע דהניחא במטלטלין, אך צ"ע למה לרמב"ם מחילת חוב קונה בקרקע, דהא בקרקע כסף קונה מדין מעשה קנין ולא מדין פרעון.

ועוד יש להעיר דלכאורה צ"ע למה המתין הרמב"ם מלפסוק את ההלכה דמחילת חוב קונה בקרקע עד פ"ז מהל' מכירה אחרי שהביא את ההלכה דמחילת חוב קונה בנוגע למטלטלין, ולא הביא את הדין דמחילת חוב קונה קרקע בפ"א מהל' מכירה יחד עם כל ההלכות דקנין קרקע בכסף. ונראה לבאר דהרמב"ם דייק בסדר הלכותיו כי בפ"א כתב את ההלכות דקנין כסף בקרקע, דהיינו שהקנין חל מדין מעשה קנין דכסף, ומחילת חוב אינה קונה מדין מעשה קנין דכסף משום דחסר בה מעשה דנתינת חפצא דכסף. אך בפ"ז אחרי שפסק את ההלכה דמחילת חוב קונה במטלטלין בלי מעשה קנין אלא דחל הקנין מדין פרעון, אזי פסק דמחילת חוב נמי קונה בקרקע מדין פרעון. ולפי"ז מבואר דיש בקרקע שני דיני קנין - א) דין אחד דכסף קונה בקרקע מדין מעשה קנין דמשו"ה ערבון קונה בקרקע כנגד כולה, וב) דין שני דפרעון דקונה בקרקע כמו דקונה במטלטלין מדין פרעון, ומשו"ה מחילת חוב קונה בקרקע מדין פרעון, ואע"פ דליכא חלות מעשה קנין במחילת חוב.

ג. שיטת הראב"ד במחילת חוב

כתב הרמב"ם (פ"ז מהל' מכירה ה"ד) וז"ל מי שהיה לו חוב אצל חבירו ואמר לו מכור לי חבית של יין בחוב שיש לי אצלך ורצה המוכר, הרי זה כמי שנתן הדמים עתה. וכל החוזר בו מקבל מי שפרע. לפיכך אם מכר לו קרקע בחובו אין אחד מהן יכול לחזור בו ואע"פ שאין מעות המלוה מצויות בשעת המכר עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק דמחילת חוב קונה במטלטלין לענין מי שפרע ובקרקע בחלות קנין גמור. והשיג עליו הראב"ד שם וז"ל לא ידעתי זה למה, שהרי הושוו הגאונים כלם מלוה להוצאה ניתנה ואינה כנתינת מעות כלל, והכי אמרינן בקידושין, ושוים במכר שזה קונה ואי מלוה להוצאה ניתנה במכר במאי קנה וכו' עכ"ל. ומבואר דהראב"ד סובר דמחילת חוב אינה קונה לא במטלטלין ולא בקרקע. ולכאורה יסוד שיטת הראב"ד דמחילת חוב אינה קונה הוא משום דס"ל דקנין כסף אינו חל מדין פרעון אלא מדין מעשה קנין ובנתינת חפצא דכסף, ומשו"ה ס"ל דמחילת חוב אינה קונה, דאינה אלא סילוק שעבודי החוב ואין בה מעשה נתינת חפצא דכסף.

אמנם יעויין בראב"ד (פ"ה מהל' מכירה ה"ד) שהשיג על שיטת הרמב"ם דמחילת חוב מחמת מכר קונה במטלטלין בקנין גמור ומחילת חוב דעלמא קונה במטלטלין לענין מי שפרע וז"ל דבר זה אין לו שורש לענין קניה אלא לגבי מי שפרע וכו' עכ"ל. ויוצא דשיטת הראב"ד היא דמחילת חוב מחמת מכר קונה במטלטלין לענין מי שפרע ואילו מחילת חוב דעלמא אינה קונה כלל, וכמש"כ בסוף ההלכה דאינה קונה "ואפילו למי שפרע". וצ"ע בשיטת הראב"ד דמשמע דסובר שיש נ"מ מדאורייתא בין מחילת חוב מחמת מכר לבין מחילת חוב דעלמא, דמחילת חוב מחמת מכר קונה במטלטלין מדאורייתא אלא דרבנן תקנו דלא קני מגזירת נשרפו חטיך בעלייה, וקונה איפוא לענין מי שפרע. ואילו מחילת חוב דעלמא אינה קונה במטלטלין כלל ואף לא לענין מי שפרע, ושיטתו צ"ע, דמ"ש מחילת חוב מחמת מכר דקונה מה"ת לבין מחילת חוב דעלמא דלא קונה כלל.

ונראה דהראב"ד סובר דכשאדם מוכר חפץ בדמים אין הקנין של הלוקח נגמר עד שעת תשלומי דמי המכר. דיעויין בנתיבות המשפט (חו"מ ס' ק"צ ס"ק ז') שכתב וז"ל אם הלוקח עדיין אין לו מעות ורוצה ליתן מעות כשיזדמן לו, יכול המוכר לבטל המקח לגמרי, כי לא מכר לו רק אדעתא ליתן דמים, וכ"כ השיטמ"ק בהדיא ריש פרק האומנין (לקמן דף עז:) בד"ה וז"ל הרי"ף בתשובה ואמנם אם שום א' מהם אינו רוצה לחזור בו, והמוכר קבל מקצת מעות והוא דוחק לקבל השאר, והקונה אומר אני רוצה שימתין לי בשאר המעות עד שיזדמן לי, לא נגמר המקח לקונה לא בכולה ולא במקצתה וכו' ועוד נראה דבזה לא בעינן שיהיה עייל ונפיק אזוזי ביומו רק כיון שתבע מעות והלוקח טוען שאין לו, יכול המוכר לבטל המקח וכו' עכ"ל. והנה יל"ע בדין הרי"ף דאם הלוקח אינו משלם דמי המכירה שהמוכר יכול לבטל את המקח, האם המקח בטל מדין מקח טעות בעלמא, דהיינו דבשעת המקח חל הקנין אולם מדלא שילם הלוקח חלה טעות המבטל את הקנין למפרע, או"ד דכ"ז שלא שילם הקנין שעשה מעיקרא מיתלא תלי וקאי, דבתשלומי הדמים לבסוף נגמר מעשה הקנין, דהדמים גומרים את הקנין. ומלשון הרי"ף "לא נגמר המקח", משמע דס"ל שעצם הקנין דמעיקרא תלוי בתשלומי הדמים לבסוף, דהתשלומין הן גמר המכירה וקנין המקח עצמו נגמר בתשלומי הדמים. וזהו חידוש גדול, דבפשטות י"ל כהצד הראשון שבחקירתנו. אך הגר"ח זצ"ל נקט כהצד השני שבחקירה הנ"ל, דתשלומי הדמים גומרים את עצם הקנין דמעיקרא.

ולפי"ז נראה דבזה מבואר שיטת הראב"ד דס"ל דהקנין של הלוקח אינו נגמר עד שישלם את דמי המכירה, דהתשלומין גומרין את הקנין שעשה בשעת המכירה. והראב"ד סובר דבמחילת החוב ללוקח שהתחייב לשלמו מחמת מכר, לא רק שנסתלקו שעבודי דמי החוב מהלוקח אלא דבשעת המחילה נגמר עצם קנינו בחפצא דמכירה, דהקנין הראשון שעשה לא נגמר כל זמן שלא שילם דמי המכירה, ובמחילת החוב נגמר עצם הקנין. ולפיכך סובר הראב"ד שבמחילת חוב מחמת מכר קיבל הלוקח חפצא דכסף, דהיינו את החפצא דהמקח, דמעכשיו נקנה לו בקנין גמור, ומשו"ה ס"ל להראב"ד דמחילת חוב כזה מועלת לקנין כסף, דמהווה מעשה נתינת חפצא של כסף, ואינה רק מחילת שעבוד חוב בעלמא, וקונה מדין קנין כסף מדאורייתא.¹

footnotes: ¹ וכן פסק הר"י מג"ש (בשו"ת סימן קי"ג) דחל הקנין מדאורייתא, עיי"ש.

ועפ"י משנ"ת הקפיד הגר"ח זצ"ל שלא לקנות את הד' המינים שלו בהקפה אלא היה משלם דמי קניית ד' המינים לפני החג, דאע"פ שהמוכרים היו מאפשרים לו לשלם אחרי חג הסוכות מ"מ הגר"ח זצ"ל היה מקפיד לשלם בשעת קנינו לפני החג, משום דחשש לשיטת הרי"ף והראב"ד דס"ל דקנין המכירה אינו חל בשלימות אלא עד לאחר שמשלם הלוקח את דמי המכירה, וחשש דבלי גמר חלות המכירה חסר בדין "לכם" המעכב במצות ד' מינים.¹

footnotes: ¹ ורבינו זצ"ל הוסיף עוד ענין בדין מעות דמכירה דממה שהקפיד אברהם אבינו לשלם כסף בקנין מערת המכפלה ולא רצה לקבלה בתורת מתנה מעפרון החתי (בראשית כ"ג: י"א - ט"ז) משמע דקנין מתנה אינו באותו תוקף כקנין מכירה, דחל הקנין ביתר עוז ותוקף כשמשלם דמי המקח. ואברהם אבינו רצה לקנות את מערת המכפלה בקנין גמור דחל דוקא במכירה עם תשלומי דמים. וכן מצינו שדוד המלך הקפיד לשלם עבור מקום המקדש ולא הסכים לקבלו במתנה מארנן היבוסי (עיין בדברי הימים א' פ"כא: כ"ב - כ"ה), שדוד נמי רצה שיהא הקנין קנין גמור דמכירה דחל בתשלומין ולא קנין גרוע דמתנה בעלמא. ויעויין בב"ר (פ"עט: ז) וז"ל ויקן את חלקת השדה אשר נטה שם אהלו וגו' במאה קשיטה, אמר ר' יודן בר סימון זה אחד מג' מקומות שאין אוה"ע יכולין להונות את ישראל לומר גזולין הן בידכם, ואלו הן מערת המכפלה וביהמ"ק וקבורתו של יוסף, מערת המכפלה דכתיב "וישמע אברהם אל עפרון וישקל אברהם לעפרון". ביהמ"ק דכתיב "ויתן דוד לארנן במקום וגו'" וקבורתו של יוסף דכתיב "ויקן את חלקת השדה", יעקב קנה שכם עכ"ל. ומבואר דבתשלומי דמי מכר נתחזק קנין הלוקח לבטל מעליו תרעומת המוכר. וסמך לכך יש להביא מדין תליוהו וזבין זביניה זביני (ב"ב דף מח.) דאיתא בגמ' שם "דסברא הוא אגב אונסיה גמר ומקנה", ואילו במתנה אי אנסיה לא קונה. וברש"י שם (ד"ה אלא) פירש וז"ל הואיל ואיכא תרתי, יסורין ומתן מעות דלא מפסיד מידי עכ"ל. ומשמע מזה דהדעת להקנות במקום תשלומין אלימתא מהדעת להקנות במתנה, שהרי הקנאת מתנה באונס אינה חלה ואילו מכירה באונס במקום שיש תשלומי דמים חלה. ובזוהר (פ' חיי שרה) איתא "תא חזי אי עפרון הוי חמי במערתא מה דהוי חמי אברהם בה לא יזבין לה לעלמין". ונמצא דאחרי שהתגלה שאדם וחוה היו קבורין בה ושאר המעלות של מערת המכפלה לענין תפילה וכו' היה עפרון יכול לבא ולטעון טענת טעות כדי לבטל את נתינתו, אך מכיון שמכרה וקיבל את דמי המכירה בכסף מלא תו לא היה לעפרון טענת טעות, דבקבלת הכסף בטלו כל התערומות. וה"ה בקניית מקום המקדש שקנה אותו דוד בכסף מלא מארנן, דמאחר ששילם דוד בטלו כל תערומותיו. ודומה לדין תלויה וזבין, דמאחר שקיבל דמים גמר בדעתו למכור וחלה דעת גמורה להקנות וחל הקנין אפילו באונס. וה"ה באופן שהמקנה לא הבין את ערך וחשיבות המקום שמכר. והנה טענות אוה"ע דג' מקומות אלו הן גזולין בידי ישראל לכאורה יסודו בדין מכר חטין ונמצאו שעורין דבטל המקח. אך נראה דטענה זו בדותא היא שהרי מעלות המקומות אינן משוות את המכירה לחיטין ושעורין אלא ליפות ורעות דקיי"ל דהמקח קיים, אלא שיש טענת אונאה שהמתאנה יכול לחזור בו (רמב"ם פי"ז מהל' מכירה ה"א). ברם טענת אונאה ברעות ויפות חלה רק ביפות ורעות שערכן ידוע לאחרים במקומם, ואחד המוכר או הלוקח הטעה את השני במכירתן, וכדכתב במגיד משנה (שם) וז"ל שאמר המוכר שהם יפות, ונמצאו שקורין לכמותן במקום שהן רעות, וכו' הלוקח יכול לחזור בו מפני שהטעהו ויש ביניהם שינוי השם והרי זה קצת כשינוי חפץ מחפץ שאם רצה המתאנה לחזור בו ולבטל מקחו רשאי וכו' רעות ונמצאו יפות וכו' שהטעה הלוקח את המוכר ואמר לו חיטים שלך רעות הן ונמצאו שהן מן היפות, מוכר שנתאנה יכול לחזור בו ולא לוקח עכ"ל. משא"כ בג' המקומות האלו דמעלתן לא היתה ידועה כלל בשעת המכירה, והמוכר איפוא לא נתאנה מאחר שלא הטעהו הלוקח, דכ"ע החשיבו את המקומות האלו כרעות, ורק אברהם אבינו דוד המלך ויעקב אבינו ידעו את סוד מעלתן, ומשו"ה לא חל בהן דין אונאה וביטול מקח מצד טענת המוכר, דאין טענת אונאה חלה כלל, דלא נתאנו מאחר שלא הטעום, דחשיבות המקומות האלה היה בסוד. אך עכ"ז למוכרים יש קצת מקום לתערומות מאחר שהקונים לא הודיעום ממעלות המקומות. וכדי לבטל גם מקצת תרעומת זו שילמו אבות העולם כסף מלא כי מי שמכר בכסף גמר בדעתו להקנות בדעת גמורה, ולכן אף שלאחר זמן נתגלו מעלות המקומות שנמכרו, מכיון שקיבלו המוכרים כסף מלא הרי גמרו והקנו את ג' המקומות האלה בדעת גמורה. ולפי"ז נראה דהנה עיין באבני מילואים (סימן מ"ב ס"ק א') שהביא את שיטת בעל העיטור דתלויה וקני לא קני, והרשב"א חולק דסובר דק"ו הוא דאם תלויה וזבין זביני כ"ש תלויה וקני, כי הקונה אינו מפסיד כלל, ורק מרויח את חפץ הקנין, וצ"ב בשיטת בעל העיטור. ונראה דשאני במכירה דקבלת תשלומי הדמים גומרת את דעת המקנה לדעת גמורה והחזקה ביותר, ומשו"ה המכירה חלה אפילו באונס. משא"כ דעת הקונה, דאינה דעת גמורה כדעת המוכר שקיבל דמים למכור, כי עיקר הדעת המחיל את הקנין במכירה ובמתנה הרי היא דעת המקנה ולא דעת הקונה, וכדחזינן מדין דעת אחרת מקנה אותו דמועלת להקנות לקטן ולא להיפך. ומשו"ה דעת הקונה באונס אינה קונה, דאונס מבטלה, משא"כ בדעת המוכר באונס דחלה המקח משום דע"י קבלת הדמים חלה דעת מקנה גמורה להקנות אפילו באונס.

ובכך נמי מבואר את המנהג במכירת חמץ לזקוף זקיפת מלוה תחת החוב דהמכירה, דנמצא שהגוי שקנה את החמץ אינו מחוייב לשלם את דמי המכירה משום דשילמם בזקיפת המלוה דחייב לשלם חוב אחר ולא את דמי המכירה. והביאור בזה הוא דאילו היה הגוי מחוייב לשלם את עצם דמי המכירה אזי י"ל דאליבא דשיטת הרי"ף והראב"ד מכירת החמץ אינה נגמרה מכיון דלא שילם הגוי את דמי המכירה, ויש חשש דבל יראה ובל ימצא, ומשו"ה גוי משלם את החוב של מכירת החמץ בזקיפת מלוה, להחיל חוב אחר, דדמי המכירה כבר שולמו בזקיפת המלוה, וליכא חסרון בקנין החמץ של הגוי. אך לפי זה צ"ע בראב"ד דדינו נאמר בקנין מטלטלין, דבמחילת חוב מחמת מכר קנה לענין מי שפרע, אולם צ"ע דקיי"ל דהמקדש במלוה אינה מקודשת (פ"ה מהל' אישות ה"טו) וצ"ע למה לא כתב הראב"ד שמחילת חוב מחמת מכר קונה בקידושי אשה, שהרי מקדשה בחפצא דהמקח שעכשיו קנוי לה לגמרי במחילת החוב, וקשה מ"ש קידושין דלא מהני מחילת חוב מחמת מכר ממכירת מטלטלין דקונה, וצ"ע.¹

footnotes: ¹ אולי י"ל דשאני קידושין דזקוק למעשה קידושין מדין קיחה, ובמחילת חוב מחמת מכר חסר מעשה קידושין דאין כאן חלות מעשה קיחה, משא"כ בקנין כסף דמטלטלין דלא צריך מעשה קיחה, וצ"ע.

ד. שיטת הרמב"ן ביש דמים שהן כחליפין

עיין ברמב"ן (ד"ה ויש דמים שהן כחליפין) וז"ל ויכולני לפרש דמים שהן כחליפין כגון שמכר לו פרה בדמים וזקפן עליו במלוה ולא משך את הפרה ואח"כ א"ל תן לי מעותי ומשוך פרתך שאני רוצה לקנות בהן חמור, א"ל חמור יש לי שאני נותן לך בדמי הפרה, משוך את הפרה, וא"ל קנה חמור בכל מקום שהוא בדמי פרה זו קנה, דהשתא פרה גופה דיהיב ליה דמים נינהו ולא מלוה היא עכ"ל. ודבריו צ"ב, דמ"ש מכל קנין מעות בעלמא דגזרו בו שאינו קונה אלא לענין מי שפרע בלבד, והרי הפרה היא דמי החמור ומעות אינן קונות, ודבריו סתומים.

ונראה לבאר את דברי הרמב"ן עפ"י שיטת הרמב"ם במקדש בהנאת מלוה דמקודשת (קידושין דף ו:). דכתב הרמב"ם (בפ"ה מהל' אישות ה"טו) וז"ל המקדש בהנאת מלוה מקודשת. כיצד כגון שהלוה אותה עתה מאתים זוז ואמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת זמן שארויח לך במלוה זו שתהיה בידך כך וכך יום ואיני תובעה ממך עד זמן פלוני הרי זו מקודשת, שהרי יש לה הנאה מעתה להשתמש במלוה זו עד סוף זמן שקבע, ואסור לעשות כן מפני שהיא כרבית עכ"ל. הרמב"ם מפרש דהלוה לה כסף באופן דהקידושין הויין חלק מהתחייבות שלה לשלם את ההלואה. כלומר דעצם נתינת כסף ההלוואה מהווה מעשה קנין כסף לחייבה בתשלומי ההלוואה ולקנותה בקידושין. וה"ה אם אמר לה שאינה מחוייבת כלל לשלם את דמי ההלוואה אלא שהיא מקודשת תחת המלוה דמקודשת. ויוצא דס"ל להרמב"ם דהמלוה והלוה יכולים להשתמש בכסף ההלוואה עצמו להוי כסף קנין, כי הקנין בא במקום התחייבות ההלוואה.

ולפי"ז נראה דזהו הביאור בדברי הרמב"ן, דבעל הפרה זקף במלוה את פרתו לבעל החמור, כלומר דנתן לו את פרתו בתורת הלוואה, אלא שהתנה עמו שבמקום ההתחייבות לשלם דמים בעד הלוואת הפרה יחול קנין בגוף החמור תחת ההלוואה, דהקנין בחמור חל מדין התחייבות ההלוואה. ומאחר דקנין כסף זה מילתא דלא שכיחא, חל קנין גמור מדין מעות קונות, דקונה לכל דבר ולא רק לענין מי שפרע.

ה. שיטת הראב"ד בארווח לה זימנא

איתא בגמרא קידושין (דף ו:) דהמקדש בהנאת מלוה מקודשת ואוקמה כגון דארווח לה זימנא. והבאנו לעיל את פירוש הרמב"ם בזה, דמיירי דארווח לה זמן בשעת מעשה ההלוואה דמעיקרא וקדשה בכסף המלוה. אולם עיין בראב"ד (פ"ה מהל' אישות ה"טו) שכתב וז"ל הראשונים פירשו כגון שהגיע זמן המלוה ליפרע ומעותיו בידה מזומנים לפרוע והיא היתה נותנת מיד ברצון דינר למי שמאריך לה הזמן חדש אחד והאריך לה בשכר הקידושין מקודשת, וזהו דארווח לה זימנא וכ"ש מה שכתב הוא עכ"ל. ונראה דהראב"ד הסכים לפסק הרמב"ם אלא שהוסיף אופן אחר. וצ"ע באופן של הראב"ד דמדוע צריך שדמי הפרעון יהיו בידה כשהאיש האריך לה זמן המלוה, והרי הכסף דידה הוי והאיש אינו יכול להשתמש בכסף דידה לקידושין, ומקדשה רק בהרווחת הזמן ולמה אינה מועילה הרווחת זמן לקדשה היכא דליכא כסף בידה ובשלא הגיע זמן פרעון החוב.

ונראה דיעויין ברמב"ם (פ"ו מהל' מלוה ולוה ה"ג) וז"ל הורו רבותי שהמלוה את חבירו ולאחר זמן תבע חובו ואמר לו הלוה דור בחצירי עד שאחזיר לך חובך הרי זה אבק רבית לפי שלא קצץ בשעת הלואה שנא' לא תתן לו בנשך עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד שם וז"ל חיי ראשי לא יפה הורו שאם הגיע זמן הפרעון וארווח לה זימניה משום ההוא דירה כשעת מתן מעות דמיא וקידושין יוכיחו עכ"ל. ומבואר דלהרמב"ם הרווחת זמן הפרעון שלא בשעת ההלוואה אינה רבית דאורייתא, משום שלא קצץ רבית בשעת ההלוואה. ואילו הראב"ד חולק וסובר שאם הגיע זמן הפרעון והאריך לה זמן, חלה הלוואה חדשה, ומשו"ה הויא קציצת רבית דאורייתא בשעת חלות ההלוואה השניה. והראב"ד הוכיח את שיטתו מדין ארווח לה זמן בקידושין, דס"ל דכשהגיע זמן הפרעון והכסף לשלם הוי בידה כשמרויח לה זמן, ההלוואה הראשונה פרועה וחלה במקומה הלוואה שניה חדשה. דהכסף שבידה הופך להיות כסף פרעון דידיה בתורת פרעון של ההלוואה הראשונה, כי קנין דמי הפרעון אינו זקוק למעשה קנין בידי המלוה אלא רק בהנחת דמים לפני המלוה עפ"י בקשתו, דהמלוה קונה את דמי הפרעון בלי מעשה קנין, עיין ברמב"ם (פ"טז מהל' מלוה ה"א) ובשו"ע חו"מ (סימן ק"כ סעיף א'). ומקנה לה את הכסף בחזרה בתורת הלוואה שניה ומקדשה בנתינת הכסף בשעת ההלוואה השניה. ודומה לשיטת הרמב"ם שכסף ההלואה יכול להשתמש ככסף קנין לקנות קנין קידושין. ויוצא שהרמב"ם והראב"ד והרמב"ן כ"ע סבורים שיש להשתמש בדמי הלוואה ככסף קנין לקנות דבר - בין אשה בקידושין ובין חמור בקנין מעות דאורייתא.

ו. אינה לשכירות אלא לבסוף

עיין בגמ' בקידושין (דף מח.) דבאמרה לו עשה לי שיריים ואקדש אני לך למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף אינה מקודשת דהו"ל מקדש במלוה, ואילו למ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף מקודשת. וצ"ע דהא עשה לה עבודת השיריים ובמקום שתשלם עבור השכירות הרי הוא מקדשה במחילת החוב ולכאורה הו"ל מקדש במלוה דקיי"ל דאינה מקודשת, ומאי איכפת לן דאינה לשכירות אלא לבסוף.

ונראה דלמ"ד אין שכירות אלא לבסוף המחייב לשלם חל לבסוף, ומקדשה במחייב זה, דהיינו שבמקום שיחול החוב יחול קנין הקידושין. והטעם שמועיל משום דאינו מקדשה במחילת החוב אלא דמקדשה בעיקר המחייב דהחוב דחשיב לחפצא דכסף. ודומה להלכה שברמב"ם דאפשר להלוות לה הלוואה ולקדשה עם דמי המלוה. משא"כ למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף, דהחוב חל פחות פחות משוה פרוטה בכל רגע ורגע דהעבודה, והוא אינו מקדשה אלא במחילת החוב דשוה פרוטה שחל בסוף העבודה, ואזי הו"ל מקדש במלוה דאינה מקודשת.

אמנם יש להעיר למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף למה אינו יכול לקדשה בכל העבודה מתחילתה ועד סופה דשו"פ, ותהיה מקודשת ע"י המחייב ולא במחילת החוב. וי"ל דלמ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף כל חלק וחלק דהעבודה מחייב חיוב תשלומין בפני עצמו ולכן אין כאן חפצא דכסף לקדש בו, דכל חלק וחלק דהעבודה הוי פחות משוה פרוטה. משא"כ למ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף דלדידיה כל העבודה מצטרפת לבסוף לחפצא דכסף דשו"פ ומשו"ה אפשר לקדשה בחפצא דהעבודה המחייב לבסוף את כל החוב, ומחייב זה הוי חפצא דכסף להוות מעשה קנין של כסף קידושין.

ע"כ ענין יש דמים שהם כחליפין

תוס' ד"ה ולרב נחמן.

בענין קנין שוה בשוה

א. יסוד חלות קנין שוה בשוה

עיין בתוס' שאנ"ץ (מובא בשיטמ"ק ד"ה כיצד החליף בשר שור). ומבואר דנחלקו תוס' עם התוס' שאנ"ץ בשיטת ר"ת דשוה בשוה קונה אף בפירי. לתוס' דידן קנין שוה בשוה אינו קונה במטבע. ואילו לתוס' שאנ"ץ אף מטבע קונה ונקנה בקנין שוה בשוה. ופליגי עוד דלפי תוס' שוה בשוה נמדד רק לפי שיווי דמי החפצים בלבד, דס"ל דחל קנין שוה בשוה במחליף פירות בכלים כששניהם שווים אותם דמים. משא"כ לפי התוס' שאנ"ץ קנין שוה בשוה אינו חל אלא רק כששני החפצים שווים בין בדמים ובין במינם, דהיינו במחליף פירות בפירות, ומטבעות במטבעות, משא"כ בשני מינים אע"פ ששווים בדמים קנין שוה בשוה אינו חל. ויש לבאר את יסוד מחלקותם.

ונראה דיש לחקור בשיטת ר"ת בקנין שוה בשוה - האם ס"ל דהקנין חל מדין קנין סודר או דקנין שוה בשוה מהווה חלות שם קנין בפ"ע. ונראה דבזה נחלקו תוס' דידן והתוס' שאנ"ץ, דלפי תוס' דידן קנין שוה בשוה חל מדין קנין סודר, ומשו"ה ס"ל דמועיל רק בפירי ולא במטבע. דיתכן דתוס' סובר כשיטת הרשב"א (שבועות לט ב ד"ה מה כלים שנים) דס"ל דכשקונין קנין סודר בכלי שמין את הכלי כפי שווי תשמישיו ולא כפי השווי שלו בשער שבשוק, ולכן כל קנין סודר הוי קנין שוה בשוה, דהכלי שוה בשיוויו לשיווי דבר הנקנה, וכגון במחט דאע"פ דבשוק שוה פחות משוה פרוטה מ"מ יכולים להשתמש בו ולהרויח ע"י אלף זוז. משא"כ פירי דאינו בר תשמישין, ושיוויו הוא רק כפי השער שבשוק בלבד, ומשו"ה פסול לקנין סודר. משא"כ במחליף פירי בפירי כשהם שוה בשוה בדמים דאזי חל קנין שוה בשוה, ומדין קנין סודר. ואילו מטבע מופקע מחלות דין קנין סודר, דהא אינו נמי נקנה בחליפין, ולכן אינו קונה בקנין שוה בשוה, המהוה חלות שם ודין קנין סודר, ומטבע מופקע מסודר.

מאידך התוס' שאנ"ץ סובר דקנין שוה בשוה מהוה חלות שם קנין בפ"ע, דאינו חל מדין קנין סודר, וקנין חדש זה חל אף במטבע. ונראה להוסיף דס"ל להתוס' שאנ"ץ דקנין שוה בשוה אינו חל מדין מעשה קנין דעלמא, וכשאר הקנינים שבתורה כמו קנין כסף, שטר, חזקה, משיכה, ומסירה וכו', דבהני קנינים הקנין חל מדין מעשה הקנין. משא"כ קנין שוה בשוה דהקנין אינו חל מדין מעשה קנין אלא מחלות דין חליפין, דהיינו, כשאחד קונה את החפץ הראשון השני קונה את החליפין שלו ממילא שוה בשוה בלי מעשה קנין, שהקנין בדבר הנקנה חל משום שהחפץ השני הוי חליפיו של החפץ הראשון וקם במקום החפץ הראשון. ומכיון דקנין שוה בשוה חל ממילא בלי דין מעשה קנין הריהו חל אף במטבע, דמטבע אינו נקנה במעשה קנין דסודר, אולם קנין שוה בשוה חל במטבע מכיון דקנין שוה בשוה חל ממילא. ונראה דהתוס' שאנץ ס"ל דשוה בשוה הוי חלות קנין דחל ממילא, דהיינו שהחפץ השני קם תחת החפץ הראשון, ומשו"ה ס"ל להתוס' שאנ"ץ דשני החפצים צ"ל שווים בין במינם ובין בשוויותם, דמאחר דשווים ממש זה לזה חל חלות שם חליפי שוה בשוה, והחפץ השני קם במקום החפץ הראשון בלי מעשה קנין.

ב. שיטת הרמב"ם בקנין שוה בשוה

יש לעיין בשיטת הרמב"ם בדין קנין שוה בשוה, דפסק בפ"ג מהל' מכירה (ה"א) דמעות קונות מה"ת במטלטלין. ובפ"ז מהל' מכירה (ה"א) הביא את התקנה דרבנן דמעות אינן קונות אלא לענין מי שפרע. ואילו בפ"ה מהל' מכירה (ה"א) פסק וז"ל כל המטלטלין קונין זה את זה, כיצד החליף פרה בחמור או יין בשמן אע"פ שמקפידין על הדמים ושיערו כמה שוה זה ואח"כ החליפו כיון שמשך האחד או הגביה קנה השני המטלטלין האחרים בכל מקום שהם ונעשו ברשותו ואע"פ שעדיין לא משכן עכ"ל. (ובה"ג שם) הביא את הדין שדמים שאין מקפידין עליהם קונין דהוי דבר שאינו מצוי דלא חייבו בו משיכה, והקנין חל מדין מעות. (ובה"ד שם) הביא את הדין דמחילת חוב קונה במטלטלין, ורק אח"כ (בהל' ה') הביא את ההלכה דקנין חליפין. ומשמע דמש"כ (בה"א) שכל המטלטלין קונין זה את זה כשהן שוה בשוה הוי הלכה בפני עצמה, דאין הקנין חל מדין קנין חליפין, אלא מדין קנין מעות, דמשום דלא שכיחא לא גזרו רבנן דלא ליקני, דבשוה בשוה חל קנין גמור מדין קנין מעות. אך יתכן דהרמב"ם סובר דקנין שוה בשוה אינו חל מדין קנין מעות אלא דהוי חלות קנין בפ"ע דקונה אף בפירות. ומסדר ההלכות שברמב"ם משמע קצת כמו הצד הראשון, דהוי חלות קנין מעות.

ועיין ברמב"ם (פ"יג מהל' מכירה ה"א) וז"ל המחליף כלים בכלים או בהמה בבהמה אפילו מחט בשירים או טלה בסוס אין לו הונייה, שזה רוצה במחט יותר מן השיריים. אבל המחליף פירות בפירות בין ששמו אותם קודם המכירה בין ששמו אותם אחר המכירה יש להן הונייה עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד שם וז"ל דבר זה לא ידעתי מאין לו וכו' ואין זה מחוור דלענין קנייה אילו בתורת חליפין נתן לא קנה דס"ל פירות לא עבדי חליפין, ואם לא קנה אונאה היכן, ואם בתורת מכר ומקפיד על דמיהן אפילו סוס בפרה קנו ומחזירין אונאה דהא מכור לי קאמר עכ"ל. הראב"ד הקשה על פסק הרמב"ם בפירות בפירות דקנה ויש להן אונאה, דאם ס"ל דהקנין חל מדין קנין סודר, הרי פירות לא עבדי חליפין, ואם ס"ל דהקנין חל מדין קנין מעות והקפיד על דמיהן קשה למה א"כ אין דין אונאה חל במחליף בהמה בבהמה.

ומשמע דהרמב"ם ס"ל כר"ת דמחליף פירות בפירות קונה מדין קנין שוה בשוה. וס"ל נמי כשיטת הרשב"א שקנין סודר חל בכלי פחות משוה פרוטה משום דמשערין שיווי הכלי כפי שיווי דתשמישו ולא כפי שער דמיו לימכר בשוק. ובמחליף מחט בשיריים "רוצה במחט יותר מן השיריים", כלומר דשיווי תשמיש המחט חשוב לו כתשמיש השיריים ומשו"ה המחט והשיריים שווים זה לזה, דמחמת תשמישיהן הריהן שוה בשוה, ומשו"ה חל קנין שוה בשוה, ולכן ליכא בהם אונאה. דאונאה חלה בחלות מקח דהיינו כשהחפץ הנמכר נערך כפי שוויותו בשער שבשוק. משא"כ בכלים הנקנין מדין שוה בשוה שאינם נערכים כפי שיווי דמיהם בשער שבשוק אלא כפי ערך תשמישיהן, ולפי ערך זה כל הכלים שווים זה לזה, וזוהי כוונת הרמב"ם במש"כ "שזה רוצה במחט יותר משיריים", ומשו"ה ליכא בחליפי כלים דין אונאה. אמנם כ"ז נכון בדין חליפי כלים בכלים שוה בשוה או בחליפי סוס בפרה, משא"כ במחליף פירות בפירות שאינם בני תשמיש, דחל חליפיהן מדין שוה בשוה דוקא כפי ערכם בשוק, דמאחר דחל בהן דין שוה בשוה כפי ערך דמיהן בשער שבשוק משו"ה חל בהם דין מקח ודין אונאה. ובדרך זו שיטת הרמב"ם מבוארת. ולפי"ז יוצא שהרמב"ם סובר כשיטת ר"ת דקנין שוה בשוה חל מדין קנין חליפין וקנין סודר וכשיטת הרשב"א. ולפי"ז מש"כ הרמב"ם בפ"ה מהל' מכירה ה"א "דכל המטלטלין קונין זה את זה כיצד החליף פרה בחמור או יין בשמן אע"פ שמקפידין על הדמים וכו'", אין כוונתו דחל הקנין מדין קנין מעות במילתא דלא שכיחא, אלא דחל מדין קנין שוה בשוה. ומיושב נמי למה לא הביא הרמב"ם את ההלכה שמטבעות קונות זה את זה בחליפי שוה בשוה, דס"ל כשיטת התוס' בסוגיין דמטבעות מופקעות מקנין סודר ואף מקנין חליפי שוה בשוה, ודלא כשיטת התוס' שאנ"ץ.

אך עדיין לא ניחא לן בזה כי מסדר ההלכות שברמב"ם (בפ"ה מהל' מכירה) עדיין משמע דס"ל דחליפי מטלטלין דקונים זה את זה חל מדין קנין מעות דהו"ל מילתא דלא שכיחא, וצ"ע.

ע"כ ענין שוה בשוה

גמ'. מכור לי באלו. בגמ' לקמן (דף מז.) מבואר שקונה בתורת קנין מעות והוי מילתא דלא שכיחא דלא גזרו בה רבנן. ויל"ע מהו ביאור יסוד המחלוקת בין רבה לרב אבא אם יש אונאה או לא.

ונראה דבאונאה יש שני יסודות: א) יש הבדל בין המחיר שבשוק לבין המחיר של המקח, ב) אחד הטעה את חבירו. אך כשאמר מכור לי באלו אע"פ שיש הפרש בין המחיר שבשוק לבין מחיר המקח מ"מ ליכא הטעאה, דידוע למוכר וללוקח דמשלם רק באלו. ורב אבא ס"ל דליכא בכה"ג אונאה דלא הטעה א' לשני. משא"כ רבה סובר דחלה אונאה מאחר דיש הפרש בין המחיר שבשוק ובין מחיר המקח בלי ידיעת המתאנה.

והנה במשנה לקמן (דף נח:) איתא "כשם שאונאה במקח וממכר כך אונאה בדברים". ומשמע קצת דיסוד האיסור בשניהם הוי הדברים, ומשמע מזה דבמקח וממכר עיקר האיסור הוא דברי ההטעאה. ועיין ברמב"ם (פ"יד מהל' מכירה ה"יב) שהביא את המשנה להלכה. אולם עיין ברמב"ם (פ"יב מהל' מכירה ה"א) וז"ל אסור למוכר או לקונה להונות את חבירו וכו' ואע"פ שהוא עובר בל"ת אינו לוקה מפני שניתן להשבון עכ"ל, וממה שפסק דהלאו ניתן להשבון משמע דעיקר האיסור חל בממון ולא בדברים, דאם עיקר האיסור היה חל בדברים היה לו לומר דאינו לוקה משום דהוי לאו שאין בו מעשה. דעיין ברמב"ם (פ"א מהל' גזילה ה"ט) דפסק שאין לוקין על לאו דלא תחמוד משום דהוי לאו שאין בו מעשה, וז"ל כל החומד עבדו או אמתו או ביתו וכליו של חבירו וכו' והכביד בו ברעים והפציר בו עד שלקחו ממנו אע"פ שנתן לו דמים רבים הרי זה עובר בלא תעשה שנאמר לא תחמוד, ואין לוקין על לאו זה מפני שאין בו מעשה, ואינו עובר בלאו זה עד שיקח החפץ שחמד כענין שנא' לא תחמוד כסף וזהב ולקחת לך, חימוד שיש בו מעשה עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד שם וז"ל לא ראיתי תימה גדול מזה, והיכן מעשה גדול מנטילת החפץ וכו' עכ"ל. וצ"ל דאע"פ שהרמב"ם סובר דאינו עובר בלא תחמוד אא"כ עשה מעשה מ"מ אין המעשה עיקר הלאו, דעיקר חלות הלאו הוי חימוד ממון שבלב, והא דצריך לעשות מעשה של לקיחת החפץ היינו שיעור בחמדה שבלב, דרק כשלקח את החפץ אמרינן דחלה שיעור חמדה שבלב האסורה. ושיטת הרמב"ם היא דבלאו שאין בו מעשה אין אנו דנים אלא על עיקר חלות שם והגדרת הלאו ולא איכפת לן אי עשה הגברא מעשה בפועל או לא.¹ ומשו"ה אע"פ שהחומד ממון עשה מעשה בפועל שלקח החפץ מ"מ מכיון דעיקר חלות שם והגדרת הלאו הוי חלות איסור חמדה שבלב, משו"ה ס"ל דלא תחמוד הוי לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו. ולפי"ז י"ל דאם עיקר האיסור באונאה הוי ההטעאה אזי אין מלקות על אונאה משום דההטעה הוי לאו שאין בו מעשה, אך הרמב"ם נקט דאין לוקין על אונאה משום דהוי לאו הניתן להשבון דאזיל לשיטתו דפסק כרבה דבמכר לי באלו חלה אונאה, וס"ל שדין אונאה חלה בחפצא של המקח, דהיינו בממון של המכירה, ולא בהטעת הגברא, וס"ל דעיקר הלאו היינו עצם המקח והוי לאו שיש בו מעשה, ומשו"ה כתב שפטור ממלקות משום דהוי לאו ניתן להשבון. ולפי"ז אין השוואה גמורה בין אונאה במקח וממכר דעיקר האיסור חל במעשה המקח והוי איסור שיש בו מעשה, לבין אונאת דברים דהאיסור חל בדברים והוי לאו שאין בו מעשה.

footnotes: ¹ ועיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים בענין לאו שאין בו מעשה וברשימות שיעורים למס' ברכות עמ' רע"א - רע"ג.

והנה הרמב"ם פסק שהמאנה את חבירו במקח וממכר פטור ממלקות משום דהוי לאו הניתן לתשתלומין. וכן פסק (פ"ה מהל' חובל ומזיק ה"ג) לענין החובל בחבירו דפטור ממלקות משום דהוי לאו הניתן לתשלומין. אולם נראה דיש לחלק בין חיוב התשלומין באונאה לבין חיוב התשלומין בחובל בחבירו. דבחובל בחבירו התשלומין חלין מדין עונש,¹ משא"כ באונאה שהתשלומין אינן עונש אלא חיוב תשלומין דעלמא. וס"ל דאיסור חבלה הוי לאו דניתן לתשלומין משום דעיקר האיסור דחבלה הוי האיסור להכות את חבירו והתשלומין חלים מדין עונש. מאידך באונאה התשלומין מהווים דין תשלומין בעלמא ואינם חלות דין עונש, אך עיקר הלאו הוא עצם הממון שלקח שחייב איפוא להשיבו, ומשו"ה הוי לאו הניתן לתשלומין ודו"ק בזה.

footnotes: ¹ עיין ברשימות שיעורים לב"ק ריש פ"ק ובתחילת פרק החובל.

ונראה שיש נפ"מ לענין דין קלבד"מ אליבא דשיטת המאירי (שמובא בשיטמ"ק ב"ק דף ע: ד"ה אתנן) דס"ל דקנינים הנעשים באיסור שבת חלים משום דקלבד"מ חל רק לפטור מעונשי תשלומי ממון כמו בחובל ומזיק ואינו חל בקניני ממון, דלפי"ז י"ל שאם אדם ימכר חפץ באונאה בשבת דיתחייב לשלם דמי האונאה ולא יחול דין קלבד"מ, משום דתשלומי אונאה הויין חלות תשלומי ממון בעלמא ואינן חלות עונש כבתשלומי חבלה ומזיק, ודין קלבד"מ חל רק בתשלומי ממון דהויין חלות עונש.