רש"י ד"ה נותן לו שכרו.

יש לדון בגדר הדין דיד פועל על התחתונה האם זהו משום התחייבות הפועלים - דהפועלים התחייבו לעשות מלאכה, ואם חזרו בהם והבעה"ב הוצרך לשכור עוד פועלים הרי זה נחשב כאילו הפועלים הראשונים שכרו אותם ומשלמין להם מכיסם מדין התחייבות פועלים. או"ד ידם על התחתונה מדין מזיק דאם הפועלים חזרו בהם ידם על התחתונה משום דגרמו היזק לבעה"ב. ועיין ברש"י וז"ל הואיל ואנוס הוא אין לקנסו ולעשות ידו על התחתונה ונותן לו חצי דמי שכרו עכ"ל. ומשמע מדבריו דס"ל דיד פועלים על התחתונה מדין קנס ועונש, דידם על התחתונה מדין מזיק. אולם צ"ע בפרש"י דמנ"ל דידו על התחתונה הוא משום קנס. ונראה דמבואר בגמ' דאם הפועלים חזרו באמצע היום מחמת אונס אזי הדין הוא דאין ידם על התחתונה וחייב ליתן להן שכרן דהאונס פוטר את הפועלים. ולכאורה צ"ע דהיאך מצינו שאונס פוטר חיוב ממון, ואם הדין דידו של הפועל על התחתונה חל משום חיוב ממון דעלמא ומדין התחייבות הפועלים, היאך נפטר מחמת אונס. ונראה דלכן פרש"י דדין ידו על התחתונה אינו חלות חיוב ממון בעלמא אלא חלות חיוב של קנס ועונש, ולגבי קנס ועונש חל דין אונס רחמנא פטריה, ומשו"ה נפטר הפועל מחמת אונס. ולפי"ז נראה דהפטור של אונס (לפטור הפועלים מהדין דידם על התחתונה) הוא מדין פטור אונס דכהת"כ, וחל רק באונס גמור.

ברם לולי דברי רש"י יתכן היה לבאר דהדין דידו על התחתונה אינו חל מדין קנס ועונש מדין מזיק, אלא חל מדין חיובי שכירות פועלים. דהיכא דחוזר הפועל יכול הבעה"ב להשכיר פועלים אחרים בשליחות הפועלים הראשונים, ולכן יד הפועל על התחתונה דבהתחייבות דפועלים נכלל שאם חזרו בהם הבעה"ב שוכר פועלים אחרים על חשבונם. ולפי"ז י"ל דכשהפועל חזר מחמת אונס אזי חל פטור בהתחייבות שלו, דלא קיבל הפועל על עצמו לשלם לפועלים אחרים על חשבונו אם אירע אונס שמונעהו מלגמור המלאכה. ולפי"ז י"ל דאף אם אינו אונס גמור הפועלים פטורים דלא קיבלו על עצמם התחייבות לשלם לפועלים אחרים היכא שאירע אונס שמונע אותם מלגמור המלאכה. ועוד יתכן לומר, דחל כאן פטור מדין "עבדי הם", דבמקום אונס יכול הפועל לחזור בו, וידו על העליונה מדין "עבדי הם".

והנה בגמרא לעיל (עז.) איתא דבאתא מטרא פסידא דפועלים ובעה"ב פטור מלשלמם. ונראה דשם חל דין אחר, דהיינו דבאתא מטרא ליכא חפצא דמלאכה, ובכן חסרה התחלת המלאכה המחייבת, דכשחסר החפצא דהמלאכה א"א להתחיל בה, ומשו"ה הבעה"ב פטור¹. ועוד י"ל דדין "עבדי הם" נותן זכות חזרה במקום אונס אף לבעה"ב².

footnotes: ¹ ולפי"ז בעה"ב פטור רק באתא מטרא בשעת התחלת המלאכה. אבל אם כבר התחילו לעבוד ואתה המטרא באמצע מלאכתם, בעה"ב חייב לשלמם כפועל בטל, והוא חידוש להלכה. ² ולפי"ז פטור מלשלם אף באתא מטרא באמצע המלאכה.

בענין דבר האבוד

א. חיוב פועלים או חיוב מזיק

יל"ע בדין דבר האבוד, האם הפועל משלם מדין פועל או מדין מזיק. ועיין בדרכי משה (טור ש"ע חו"מ סי' של"ג אות ה') שכ' בשם מוהר"ם שבדבר האבוד שבממון צריך הפועל לשלם את כל ההפסד שגרם מדינא דגרמי, דסובר דחייב מדין מזיק. ובאנוס פטור משום דאנוס פטור בדינא דגרמי¹. ומאידך הרמב"ן (מובא שם בב"י) והנ"י (מובא בד"מ) פליגי דס"ל דפועל חייב לשלם בדבר האבוד רק את דמי השכירות של פועלים חדשים, אך אם לא נמצאו פועלים אחרים והחפץ נאבד אזי אדרבא הפועל פטור מלשלם דאינו אלא גרמא בנזקין דפטור. ויוצא דהרמב"ן ס"ל דאין בדבר האבוד חלות חיוב מזיק אלא רק חלות חיוב פועל בלבד, ומשו"ה משלם רק בשביל פועלים חדשים, ובדליכא פועלים חדשים הפועל שחזר בו פטור דאינו מזיק, וגם ליכא חיוב פועל כי החפץ נאבד, דבלי החפץ לעשות בו מלאכתו אינו פועל כלל ופטור לגמרי.

footnotes: ¹ עיין בקונטרס דינא דגרמי לרמב"ן (ב"ק דף ק:) וברשימות שיעורים לב"ק שם עמ' תרי"ב. ורבינו זצ"ל ביאר דלרמב"ן אדם המזיק בידים חייב באונס משום דהמחייב הוא מעשה ההיזק שעשה, ואונס נקרא מעשה גברא ומעשה היזק, ואילו בגרמי המחייב הוא פשיעתו ולא מעשיו, דחסר בו מעשה מזיק, ומשו"ה אונס בגרמי פטור.

ונראה לבאר את המחלוקת בכמה אופנים, די"ל דפליגי בדיני דגרמי האם חזרת הפועל מהווה גרמי או אינו אלא גרמא בעלמא. א"נ י"ל דלכ"ע חזרת הפועל אינו גרמי אלא גרמא, ופליגי האם חל חיוב מזיק מיוחד בפועל בדומה לחיוב המזיק המיוחד דחל בשומר אליבא דהרמב"ם כנ"ל בשיעורים¹. ועוד י"ל דלכ"ע חל חיוב מיוחד דמזיק בפועל אלא דפליגי בשחזר בו והחפץ נאבד האם דין פועל נמי פקע מדליכא חפץ לעשות בו מלאכה, ולכן פטור מלשלם מדאינו עוד פועל, או דעדיין הוי פועל וחל עליו חיוב מזיק מיוחד דפועל לשלם את הנזק שגרם.

footnotes: ¹ ואמר רבינו זצ"ל דלפי"ז גם יתכן דלא משלמים את דמי כל הנזק אלא רק את דמי שכירות דפועלים אחרים שהיו יכולים להציל את החפצא מהנזק, דדמי שכירותם נחשב לשיעור דמי הנזק והוי דין וחיוב מזיק מיוחד דחל רק בדין פועל.

ב. עד כדי דמיהן

בגמרא (דף עח.) איתא "עד כמה שוכר עליהן, אמר ר"נ עד כדי שכרן". ופרש"י (ד"ה עד כדי שכרן) ז"ל אם עשו אצלו קצת המלאכה ולא קיבלו כלום שוכר עליהן כל מה שהוא חייב להן יוסיף לאחרים ויגמרו עכ"ל. ויוצא דלרש"י משלמים רק כדי שיעור ממון שלהם שבעה"ב עדיין מוחזק בו אך אין לו זכות להוציא מהם ממון אחר. ונראה דהרמב"ם נמי ס"ל כרש"י, דכתב (בפ"ט מהל' שכירות הל"ד) וז"ל וכל שיוסיף לאלו הפועלין האחרים על מה שפסק לראשונים נוטל מן הראשונים, עד כמה עד כדי שכרן של הראשונים עכ"ל. ומבואר דלפי הרמב"ם ורש"י אין כאן חיוב מזיק דאינו אלא גרמא ומניעת הריוח בעלמא, דאם היה חייב מדין מזיק אזי היה בדין שיוציא בעה"ב אף מהפועלים את כל מה שהזיקו לו. והא דמשלמים הוי דין מיוחד דפועל, והשיעור הוי רק כפי דמי שכירותן דעדיין מוחזק אצל בעה"ב, אך לא יותר מזה. ויסוד שיטתם הוא דכל זמן שבעה"ב לא שילם שכרם יש לבעה"ב זכות להפחית משכרם כדי לשלם לפועלים אחרים לעבוד במקומם, והבעה"ב עושה שומא עם הפועלים הראשונים לשלמם ממה שנשאר אחרי שמשלם לפועלים האחרונים. וי"ל דזה דין בשכירת הפועלים ובתשלומיהם. מאידך עיין בשיטה מקובצת (דף עח.) וז"ל הריטב"א כו' והנכון כמו שפר"ת ששוכר עליהם לתת לאחרים כדי שכרן של אלו תוספת על שכרן, ואם כבר פרע אלו גובה מהם הכפל לתת לפועלים אחרים אם אינו מוצא פועלים בפחות מכפל שכרן של אלו, והאי ממון גמור הוא ולא קנס עכ"ל. ונראה דר"ת חולק על רש"י, וס"ל שהחיוב חל אף להוציא ממון מהפועלים, ושעור החיוב הוא עד כפל שכרן. וי"ל דלפי ר"ת החיוב חל מדין מזיק, ומשו"ה חל אף להוציא ממון מהפועלים. אך צ"ע דא"כ למה חל שעור לשלם רק עד כדי כפל ולא יותר.

ועיין בשיטה מקובצת שכ' וז"ל וכן פירש הראב"ד וז"ל פירש כפלים בשכרן כדאמרינן בעלמא גבי אונאה עד כדי דמיהן שהוא כפלים בדמיהן ע"כ. ונראה לבאר דמצינו בדיני אונאה דר' יהודה (לעיל דף נח:) סובר שהמוכר ס"ת, מרגלית, או בהמה שאין בהם אונאה, ועכ"ז הוא רק עד כדי דמיהם, דהיינו עד כפל ולא יותר. וכן פסק הר"ת בדין אין אונאה לקרקעות, דהיינו רק עד כפל (עיין בתוס' לעיל דף נז. ד"ה אמר ר"נ). והביאור בזה דבכפל אין כאן דמי החפצא כלל, וממילא המקח אינו חל דאין הדמים משתייכים לחפצא הנמכר, והו"ל מקח טעות. וה"ה בתשלומי פועלים בדבר האבוד דחייבים לשלם הנזק של שכירות פועלים חדשים, דכל זה הוא רק עד כדי שיעור כפל שכירותן, דאזי שייך לומר דהוצאת המחיר של הפועלים החדשים הוי חלות שם דמי שכירות פועלים, ועל שיעור נזק כזה חייבים לשלם. משא"כ ביותר מכפל, דאין זה דמי פועלים כלל, ורק "עושק" מצד הפועלים החדשים להוציא הרבה כסף מבעה"ב הרוצה להציל את אבידתו, דע"ז הפועלים הראשונים פטורים, דאינם חייבים לשלם אלא רק את דמי השכירות דפועלים חדשים ולא חייבים עבור דמי "עושק" שהאחרים עושקים מבהע"ב המוכרח בע"כ לקחת פועלים אחרים מפני איבוד ממונו.

ברם נראה מזה דאפי' לר"ת הסובר דמשלמים נזק של דמי השכירות של פועלים חדשים, אין זה חיוב נזק דעלמא, אלא חיוב נזק מיוחד דחל מהלכות פועלים, ומשו"ה חל שיעור לשלם רק כפל ולא יותר. דאילו היה חל חיוב נזק גרמי דעלמא היו משלמים גם יותר מכפל, ועל כרחך מוכח דחל דין מזיק מסוים מהלכות פועלים, ומהלכות פועלים חל שיעור הנזק רק עד כפל. ונראה דיסוד הדין הוא שעל הפועלים הראשונים חל חיוב לשלם להציל את הבעה"ב מנזק שיגרמו. אך לא מצינו כזה בדיני מזיק דעלמא דחייב לשלם כדי להציל את השני מנזק לפני שהוזק, אלא חל חיוב לשלם רק אחרי שאירע הנזק. ועל כרחך י"ל דהוי חלות דין מזיק מיוחד בדיני פועלים, ומשו"ה הפועלים חייבים לשלם גם למנוע את הנזק מלבוא, וחייבים לשלם לפני הנזק להציל את בעה"ב שלא יוזק.

מאידך יעויין ברמ"א (חו"מ של"ג: ו') שכתב וז"ל ודוקא בדבר האבוד שאינו ממון כגון מלמד או בדומה לזה אבל בדבר האבוד של ממון צריך לשלם לו כל הזיקו עכ"ל. אליבא דהרמ"א יש שתי הלכות בדבר האבוד: א) בדבר האבוד של ממון משלמים את הכל. ב) בדבר האבוד שאינו ממון כגון במלמד או להביא חלילין לכלה יש שיעור לתשלומין ולא משלמים יותר מהשיעור. ונראה דס"ל דחלין שני דינים בדבר אבוד: א) בדבר האבוד של ממון חל דין מזיק דעלמא ומשו"ה ליכא שיעור בחיוב התשלומין. ב) בדבר האבוד שאינו ממון חל דין תשלומי פועל, ומשו"ה חל שיעור בתשלומין.

והנה בסוגיין איתא דרב סובר דפועל חוזר בו בחצי יום וידו על העליונה, אך בדבר האבוד ס"ל דאינו חוזר בו. ובביאור החילוק י"ל דבפועל דעלמא החוזר בו לא חל חיוב מזיק אלא חלות חיוב פועל בעלמא ודין "עבדי הם" פוטרו מלשלם דידו על העליונה. מאידך בדבר האבוד חל חיוב מזיק ומשו"ה לא חל פטור "עבדי הם". אמנם אם ננקוט דבחוזר בו בחצי היום ובדבר האבוד חל חיוב פועל ולא דין מזיק, אזי צריכים לומר דבדבר האבוד לא חל ההיתר של "עבדי הם". ונראה להוסיף דבתוס' (דף עח. בד"ה כגון) פירשו בתירוץ הראשון דדין דבר האבוד באתה חבילה בידו חל מדין התחייבות מדעת. ומשו"ה לא חל דין "עבדי הם" דהא התחייב לשלם עד מ' ונ' זוז מדעת. ואילו פועל בעלמא לא התחייב במיוחד לשלם ולכן חל דין "עבדי הם" וידו על העליונה.

ולפי"ז נמי מבוארת שיטת הר"ת דבלי חבילה משלם הפועל רק עד כפל בשכרו ובאתה חבילה בידו משלם אפילו עד מ' ונ' זוז. דבלי חבילה החיוב חל בתורת פועל והשיעור מוגבל עד כפל בדמיהן כנ"ל. משא"כ בחבילה בידו דחלה דין התחייבות מדעת וליכא בזה שיעור כדין התחייבות דעלמא.

ג. ביסוד הדין דיד פועל על התחתונה בקבלן ובדין חזרה בדבר האבוד בשכיר

בגמרא (דף עז:) איתא "אלא לאו ר' דוסא היא וש"מ לא שאני ליה לרבי דוסא בין שכירות לקבלנות, א"ר נחמן בר יצחק בדבר האבוד ודברי הכל". ומבואר דאף אי ס"ל לר' דוסא דיש חילוק בין שכירות לקבלנות, ובשכירות ס"ל שאין יד פועל על התחתונה, מ"מ בדבר האבוד סובר דיד פועל על התחתונה, וכדתניא דשוכר עליהן עד ארבעים חמישים. והנה בשלמא אי אמרינן דהא דיד קבלן על התחתונה לר' דוסא הוי מדין התחייבות פועלים, ולא מדין קנס דגרם היזק, א"כ י"ל דבדבר האבוד חל חיוב מדין קנס וחיוב מזיק (לר"ת והרמ"א הנ"ל) ומשו"ה ס"ל לר' דוסא דבדבר האבוד יד פועל (שכיר) על התחתונה, כיון דהוי הפסד גמור לבעל הבית. אמנם לפי מש"נ אליבא דרש"י (דף עז. ד"ה נותן) דדין יד קבלן על התחתונה אליבא דר' דוסא הוא משום קנס, ור' דוסא ס"ל דרק לגבי קבלן קנסינן ולא לגבי שכיר, צ"ע אמאי בעלמא לא קנס שכיר שחזר בו אע"פ שגרם הפסד לבעה"ב, ובדבר האבד קנס אף שכיר, דהא יסוד החיוב כשחזר בו ובדבר האבד הוא משום קנס, ומ"ש הפסד גדול בדבר האבוד דחייב, מהפסד מועט כששכיר חזר בו דלר' דוסא ידו על העליונה. ואין לומר דדין דבר האבוד הוי דין מזיק גמור, דהוי בכלל גרמי (כמש"כ התוס' עו ב ד"ה אין להם), וכן אין לומר דהוי קנס מסוים בדיני שכירות, דהא אמרינן לקמן (עח.) דשוכר עליהן עד כדי שכרן היכא דלא באתה חבילה ליד בעה"ב, ואי הוי חיוב מדין מזיק משום גרמי י"ל דב"ד יורדין לנכסי הפועל ומוציאין את כל ההיזק. ותו בדבר האבוד משלם הפועל אפילו קודם שבא ההיזק, כגון בפועלים ששכרן להעלות פשתנו מן המשרה דאף שלא נפסד הפשתן חייב הפועל, ובדין גרמי ליכא חיוב קודם שבא ההיזק, ועל כרחך מוכח דאין החיוב מדין מזיק דעלמא.

ונראה לבאר בזה, דיש חילוק ביסוד החיוב דידו על התחתונה שבקבלן, ליסוד החיוב דדבר האבוד שחל אף בשכיר. דהדין דיד פועל על התחתונה הוי דין דחל מדיני שכירות, דמדין השכירות היא להפחית את תשלומי דמי השכירות. וכיון דהוי דין בעצם השכירות ס"ל לר' דוסא דשכיר פטור משום דעבדי הם ולא עבדים לעבדים. דהיכא דהמחייב דפועל הוא מהל' שכירות אזי הוא נחשב כעבד וחל בשכיר פטור דעבדי הם ולא עבדים לעבדים. וי"ל דזהו כוונת רש"י במש"כ דיד פועל על התחתונה משום קנס, דר"ל דמניעת הרווח מבעה"ב מחייב את הפועל בקנס שמדיני שכירות. דהקנס מפחית סכום דמי התשלומין שמשלם בעה"ב לפועל. אולם כ"ז נכון לגבי יד פועל על התחתונה בחזרה בעלמא. משא"כ בדבר האבוד י"ל דיסוד החיוב הוא מדין מזיק דפועל, דחל בפועל דין מזיק בפ"ע. וכדחזינן דהבעה"ב אינו גובה אלא ממה שבידו, ואינו גובה על עצם ההיזק אלא על מניעת ההפסד והחיוב חל לפני שהוזק ממש, ומוכח מכל זה דחל בפועל דין מזיק מיוחד. ודומה למש"כ הרמב"ם פ"ג מהל' שכירות דדשומר שפשע מזיק הוא אע"פ דבעלמא פשיעה אינה אלא גרמא ופטור. ומוכח דחל בשומר דין מזיק מיוחד דחייב על הפשיעה מדין מזיק אע"פ שבכהת"כ פשיעה לא הוי מזיק. וכמו כן י"ל דחל בפועל חלות דין מזיק מסוים. ונראה דמכיון דחל דין תשלומין מדין מזיק ולא מעצם חיובי השכירות דלכן רב סובר דלא אמרינן גביה פטור מקרא דעבדי הם, דלא נאמרה אותו פטור אלא בחיוב דחל מחמת חיובי שכירות בעלמא. והא דאינו מוציא מן הפועל מדין מזיק, ומה שאין בעה"ב גובה אלא ממה שתחת ידו, אע"פ שמוציאין ממזיק דעלמא כל ההיזק י"ל דהיינו משום דדין מזיק בפועל הוי דין מסוים דחל בדיני פועלים, והוי חיוב הצלת הפעולה עצמה - דהיינו להעלות הפשתן מן המשרה וכדומה, ואינו חייב מדין מזיק דעלמא דהרי לא נעשה ההיזק עדיין, ולכן אינו אלא ממה שבעה"ב מוחזק בו.

ועוד יש לפרש דאף בדבר האבוד החיוב חל מדין שכירות כמו בחזרת פועל, ולא מדין מזיק. אולם יש לחלק בין חיוב של מניעת הרווח דפטור בו שכיר דעלמא, לבין החיוב בדבר האבוד דאף שכיר חייב בו. דהנה אפילו לר' דוסא דס"ל דיד קבלן על התחתונה היינו דשמין להן מה שעתיד להעשות ולא הוי חיוב פרעון, ולכן י"ל דדינא הוא דכיון דמה שעתיד להעשות יפה ו' דינרים, אמרינן דמה שעשה אינו יפה סלע, אלא ב' דינרים, כיון דבין ב' הפועלים נעשה המלאכה. ואין כאן דין פרעון אלא הוי דין שומא בעצם המלאכה, ולכן אין מוציאין אלא כנגד שכרן, ואפילו אם באתה חבילה לידו. משא"כ בדבר האבוד אף אם נימא דאינו חיוב מזיק, אלא דהוי חיוב שקיבל על עצמו מדיני השכירות, שהתחייב שלא יאבד נכסי הבעה"ב וחייב לשלם כדי להציל נכסי בעה"ב מהפסד, ומכיון דהוי חיוב הצלה שמדיני שכירות חל חיוב זה אף בשכיר, משא"כ דין שומא אינו אלא בקבלן.

ד. בדין באתה חבילה בידו

עיין בתוס' (דף עח. ד"ה כגון) וז"ל וא"ת א"כ פשיטא עכ"ל. צ"ע מדוע ס"ל דפשיטא. ונראה דתוס' סוברים דבבאתה חבילה בידו יש התחייבות מדעת הפועל לשלם עד מ' ונ' זוז, ומאחר דחלה התחייבות הרי פשיטא דחייב לשלם אפי' מ' ונ' זוז. ותירצו התוס' דסד"א דהוי אסמכתא ולא קני, א"נ דלא התחייב אלא לשכור בשויה ולא במ' ונ' זוז קמ"ל. אך עלינו להבין באיזה קנין התחייב הפועל בהתחייבות לשלם עבור כל ההפסד.

ועיין בתוס' למס' קידושין (דף ח: ד"ה מנה אין כאן משכון אין כאן) דהביא ב' דיעות בביאור הדין דמנה אין כאן משכון אין כאן. וז"ל אם אומר אדם לחבירו אתן לך מנה במתנה והניח לו משכון עליה לא קנה המנה במשיכת המשכון, ואין לחלק בין מתנה לקידושין. ורבינו חיים כהן בשם ר"ת אומר שאם אמר אדם לחבירו אתן לך מנה במתנה והולך משכון עליו ואל תחזיר לי המשכון עד שאתן לך המנה דאז ודאי יכול לעכב המשכון עד שיתן לו המנה. ותימה מהא דאמר בהשוכר את האומנין כו' כשבאת חבילה בידו פי' שבאו כלי אומנות של פועל ליד בעה"ב, והשתא כי באת חבילה בידו מאי הוי הא מנה אין כאן משכון אין כאן. וי"ל דלא דמי דהתם גרמו לו הפסד. ועוד שאין החבילה בתורת משכון אלא קנויה לו לשכור פועלין עכ"ל.

ויוצא דהר"ת סובר שקנין משכון מהווה קנין להחיל התחייבות כמו קניני סודר ושטר. וכמו"כ פירש דין באת חבילה בידו בסוגיין, דהפועל נתן החבילה לבעה"ב כמשכון על התחייבותו לשלם בשביל דבר האבוד. והא דאמרי' דמנה אין כאן משכון אין כאן היינו רק לענין קידושי אשה דאינה מתקדשת בהתחייבות ממון. ור"ת ס"ל כשיטת הרמב"ן (בקידושין ח ב ד"ה מנה אין כאן) שכתב וז"ל משמע לי דהכי פירושא כיון שהוא אינו מקדשה בגופו של משכון אע"פ שאמר לה קני אותו לשעבוד מנה וקנתה, אין כאן משכון, כלומר שאינו קונה בה דהוה ליה כהלואה דליתא בעין הואיל ומנה אין כאן, לפיכך אינה מקודשת וחוזר ונוטל משכונו ממנה וכו' מ"מ משמע באומר לאשה הריני חייב לך מנה בקנין והתקדשי לי בו שאינה מקודשת וכו' אבל אמר לחבירו הריני חייב לך מנה כלומר מחייב אני עצמי לך במנה וקני ליה כלי למשכון עליהם מכיון שמשך קנה כליו לשעבוד, עכ"ל. ומבואר דהרמב"ן סובר דאע"פ שקנין משכון מועיל להחיל התחייבות אין קנין משכון מועיל לקידושין, דלקנין קידושין בעי נתינת בעין. ואילו הדיעה הראשונה בתוס' ס"ל דמשיכת משכון אינה קונה התחייבות כלל, דהתחייבות נקנית רק בקניני סודר ושטר, ומשו"ה התחייבות המנה אינה חלה כלל דחסר קנין התחייבות.

והנה הר"ת סובר שמשיכת המשכון מהווה קנין התחייבות. ונראה דמ"מ קיימת נ"מ בין התחייבות הממון דחלה עם משיכת משכון לר"ת לבין התחייבות הממון דחלה בקנין סודר ושטר דעלמא. דבהתחייבות דעלמא חלין שני שעבודים: א) שעבוד הגוף. וב) שעבוד נכסים¹. משא"כ בהתחייבות הממון דחלה בקנין משכון דחל רק שעבוד נכסים על עצם המשכון, אך לא חל שעבוד הגוף לשלם משאר נכסיו. ובזה מבואר הדין דבאתה חבילה בידו דמשלם רק מהחבילה עצמה - מהמשכון - ולא יכול להוציא מהפועל ממון אחר - דההתחייבות מוגבלת לשעבוד הנכסים דחל במשכון לשלם ממנו, אך לא חל שעבוד הגוף על הפועל לשלם מכל נכסיו שאינם תחת יד בעה"ב כהמשכון. והנה ישנו עוד מקום שמצינו שחל שעבוד נכסים על חפצא אחד בלי חלות שעבוד הגוף לשלם משאר הנכסים, והוא בדין שור תם דמשתלם רק מגופו ולמ"ד יושם השור דחל אליביה שעבוד על גוף השור ולא על שאר נכסי בעל השור (ב"ק לג א)², ולכאורה דין זה הוא סמוכין לשיטת ר"ת. ויתכן דהדיעה הראשונה בתוס' חולק על הר"ת משום דס"ל דא"א להחיל שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף, ומשו"ה משכון אינו קונה שעבוד כלל. ושור תם שאני דהוי גזיה"כ וחיוב דחל מאליו מן התורה ולא מדעת המתחייב כמו במשכון. ושיטה זו סוברת דהדין באתה חבילה בידו אינו חלות של שעבוד והתחייבות, ובתירוץ הראשון אמרו בתוס' שלא כר"ת דשאני בפועלים שגרמו לו הפסד ר"ל דאין החיוב לשלם חל מדעת מקנה ומדעת המתחייב אלא דהוי חיוב דחל ממילא מהל' פועלים לשלם את ההפסד שגרמו מהחבילה שביד בעה"ב, והוא דין מזיק מיוחד בפועל ולא שייך להתחייבות ממון ודין משכון דעלמא. אולם בתירוץ השני נקטו התוס' שחל קנין ממש בגוף החבילה לבעה"ב לשלם שכר דפועלים אחרים. ונראה דיש עוד נ"מ בין פי' ר"ת לבין פירוש התוס' שבסוף התוס' דאם באת חבילה בידו חל מדין משכון אזי אסור לבעה"ב לגבות ממנו בלי רשות בי"ד. ומאידך אם דינו חל בתורת קנין יכול בעה"ב להשתמש בו לשכור פועלים אחרים גם בלי רשות וגביית בי"ד.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לעיל (דף נו.) בענין מכירת שטר חוב אות ב'. ² ע"ע ברשימות שיעורים לב"ק (לג.) בענין הוחלט והושם השור.

והנה בהתוס' שלפנינו (ד"ה כגון) מובאים שני ביאורים וז"ל דה"א אסמכתא היא ולא קני א"נ דפועל לא נותן לו אלא לשכר בשויה ולא מן הכל עכ"ל. ונראה דפליגי ביסוד דין החיוב דחל באתה חבילה בידו, דלפי התירוץ הראשון חל דין התחייבות הגברא כשיטת הר"ת בקידושין, דסד"א דהויא אסמכתא, קמ"ל דקניא. וצ"ע למה באמת קניא. ונראה לבאר לפי מה שקבעו תוס' לעיל (דף סו. ד"ה ומניומי) דבמקום דבייש את חבירו אסמכתא קניא, דה"ה כשהזיקו דאסמכתא קניא. וכן איתא בתוס' בקידושין הנ"ל דבגרמו לו הפסד הריהו קונה את החבילה ומתחייב לשלם על ההפסד דגרם. ויוצא דבתירוץ הראשון תוס' כאן ס"ל כר"ת דדין החבילה חל מדין התחייבות, בדומה להתחייבות דחלה בנתינת משכון דעלמא אליבא דהר"ת. וכן נמי משמע מתוס' בקידושין, עיי"ש¹.

footnotes: ¹ ואמר רבינו זצ"ל דאין זה מוכרח דיתכן דסובר ר"ת דבדבר האבוד חל חיוב מזיק דפועל ולא חלות דין התחייבות מדעת משא"כ במשכון דחל דין התחייבות בעלמא, ודו"ק בלשון התוס' בקידושין עיי"ש. ולעיל אמר רבינו דלר"ת חל כאן חיוב מזיק, וצ"ע.

ומאידך נראה דהתירוץ השני שבתוס' ס"ל דדין דבאתה דחבילה בידו אינו חלות התחייבות אלא חלות חיוב מיוחד דחל בפועל לשלם מהחבילה בעד שכירות פועלים חדשים, דמשלם מדין פועל ולא מדין התחייבות בעלמא ושלא כר"ת. והנה בתוס' (בקידושין) ביארו בחד תירוצא דבאתה חבילה בידו חל מחייב משום דגרמו לו הפסד. וי"ל דס"ל דחייבים לשלם מדין מזיק מיוחד דפועלים, דכבר נתבאר לעיל דחל חיוב מיוחד דמזיק בפועלים בדומה לחיוב מזיק מיוחד דחל בשומר אליבא דהרמב"ם, דזהו יסוד החיוב של באתה חבילה בידו דחל חלות דין מזיק דפועלים. אולם נראה דחיוב מזיק זה חל רק באתה חבילה לידו דבעה"ב, דהו"ל מוחזק בממון הפועל ויכול לגבות ממונו בתורת מזיק דפועל. אך לענין להוציא ממון מהפועל לא חל דין מזיק. דחיוב מזיק זה אינו דין מזיק דכהת"כ דמחייב המזיק לשלם והניזק מוציא ממנו ממון. דכאן אין הניזק מוציא ממון מהפועלים אלא מחזיק בממון הפועל שיש לו בידו. ועיין בלשון הרמב"ם (פ"ט משכירות הל"ד).

ולפי"ז נמי מבוארת שיטת ר"ת דבדליכא חבילה משלם הפועל רק עד כפל בשכרו ואילו באתה חבילה לידו משלם עד מ' ונ' זוז. ונראה דהביאור בזה הוא דבדליכא חבילה משלם בתורת פועל והחיוב מוגבל עד שיעור כפל בשכרו, משא"כ באתה חבילה לידו דהחיוב חל מדין התחייבות ובלי שיעור.

ועיין במרדכי (סי' שמ"ח) שהביא מחלוקת בראשונים בביאור דין באתה חבילה בידו, דרש"י פי' דהיינו דוקא כלי אומנתם, ואילו הר"ת פירש דהוי חבילה אחרת שהפקידו אצלו. ויש לומר דלרש"י הדין הוי חלות דין מסוים בפועלים ומשו"ה החיוב חל רק על כלי אומנתם בלבד. ואילו לר"ת הריהו דין התחייבות בעלמא, ומשו"ה חלה אף על חבילה אחרת משלהם שבידי בעה"ב שהתחייבו לשלם ממנה.

ועיין בלשון רש"י (דף עח. ד"ה שבאת) שכ' וז"ל אם יש בידו הרבה כדרך האומנים כו' עכ"ל. ויתכן דר"ל דכך נהגו האומנים להתחייב לשלם דבר אבוד מכלי אומנתם בלבד. ולפי"ז י"ל דחייבים מדין סיטומתא (לעיל דף עד.) דשוכרים ופועלים מתחייבים וקונים בקנינים משלהם, ולא רק בדרכי הקנין של התורה דעלמא. ומכיון דהוי קנין מיוחד דפועלים כפי דרכם ומנהגם החיוב חל רק על כלי אומנתם בלבד.

ע"כ ענין דבר האבוד

בענין דקא עייל ונפיק אזוזי

יעויין בשיעורים (לעיל דף מח:) שהארכנו בענין ערבון. ועיין בביאור הגר"א (חו"מ סי' ק"צ אותיות י"ב - ט"ו) שהביא מחלוקת גדולה בראשונים בביאור סוגיין, ונבאר את שיטותיהן אחת אחת.

שיטת הרמב"ם

כתב הרמב"ם (פ"ח מהל' מכירה הל"א - ב) ז"ל המוכר שדה לחבירו באלף זוז ונתן לו מקצת הדמים והיה יוצא ונכנס ותובע שאר הדמים אפילו לא נשאר לו אלא זוז אחד לא קנה הלוקח את כולה אע"פ שכתב השטר או החזיק. חזר בו הלוקח יד המוכר על העליונה. רצה אומר לו הולך מעותיך או קנה מן הקרקע כנגד המעות שנתת לי ונותן לו מן הזיבורית שבה. ואם חזר המוכר יד הלוקח על העליונה רצה אומר לו תן לי מעותי או תן לי קרקע כנגד מעותי ונוטל מן היפה שבה. ואם לא היה יוצא ונכנס ותובע קנה הלוקח את כולה ואין אחד מהן יכול לחזור בו ושאר הדמים עליו כשאר החובות עכ"ל.

וכתב ע"ז הגר"א (באות י"ב) ז"ל לא קנה כו' לשון הרמב"ם ור"ל אף כנגד מעותיו כו' לדעת הרמב"ם תיכף נתבטל כל המקח אף בלא חזרה כו' ונ"מ דלהרמב"ם כו' נתבטל המקח נותן קרקע כשער של עכשיו כו' ועוד דלהרמב"ם כו' קאי מהיכן מגביהו מהעדית אקרקע עכ"ל. ועוד כתב (באות ט"ו) וז"ל אין חילוק בין רישא ובין סיפא לרמב"ם לעולם כשל עכשיו כו' עכ"ל.

ונראה דלפי הגר"א שיטת הרמב"ם היא דבעייל ונפיק אזוזי כל המקח בטל מעיקרו כל זמן שלא פרע הלוקח את כל דמי המקח דבלי הפרעון אין הקנין חל כלל, דיש אומדנא דמוכח דרק כשהמוכר מקבל את כל הפרעון אזי יש לו דעת מקנה להקנות ללוקח את הקרקע, ואזי חל הקנין. ומשו"ה לפי הרמב"ם בחזרה כשנותן המוכר ללוקח קרקע ולא מעות משערים כשער של עכשיו בשעת החזרה, כי הקנין לא חל כלל, והקרקע הוי פרעון תחת המעות שחייב להחזירם. ולפי"ז עלינו לבאר את הדין דידו על העליונה ועל התחתונה לפי הרמב"ם, דלכאורה צ"ע בזה דאם הקנין אינו חל כלל אלא שחייב המוכר להחזיר ללוקח את כל מעותיו, מהיכי תיתי דחל דין ידו על העליונה וידו על התחתונה, דלכאורה המוכר אינו אלא בעל חוב דחייב לשלם ללוקח את מעותיו והיה בדין שישלם ללוקח מבינונית דבנכסיו כדין בע"ח דעלמא ולמה חייב לתת לו את מעותיו דוקא מעידית ומזיבורית דאותו קרקע שמכר לו. ויעויין בתוס' לסוגיין (ד"ה מעידית וד"ה והוה ליה מזיק) דקבעו דהדין דידו על התחתונה ועל העליונה הוי קנס מדרבנן. אך הרמב"ם לא הזכיר דהוי קנס, ומשמע ממנו דהוי מעיקרא דדינא, ושיטתו בזה מחוסרת ביאור.

ונראה לבאר את שיטת הרמב"ם בתרי אנפי:

א) י"ל דבכל מכירה חלין שני דינים, דין אחד הוי חלות הקנין. ודין שני הוי ההתחייבות שחלה על המוכר להקנות ללוקח את החפץ שמכר לו. וי"ל דבדקא עייל ונפיק אזוזי נהי דקנין החפץ אינו חל משום דהלוקח לא פרע את כולו, מ"מ חלה התחייבות המוכר ללוקח להקנות לו חלק מהקרקע, מכיון דשילם לו מקצת פרעון כנגדו. ולכן יש ללוקח זכות לקנות חלק בקרקע כנגד מעותיו מחמת התחייבות המוכר ללוקח להקנות לו את הקרקע שפרע בעדו. ומדיני ההתחייבות קיימת נ"מ בין כשהלוקח חוזר בו דידו על התחתונה דמקבל מהזיבורית שבה, לבין אם המוכר חוזר בו דיד הלוקח על העליונה לקבל מהעידית שבה. אבל משערים את שווי הקרקע כפי השער דהשתא ולא כפי השער בשעת הקנין, כי הקנין דמעיקרא לא חל. והלוקח קונה לבסוף כשבוחר לקנות מקצת הקרקע כנגד מעותיו ששילם. והגר"א ס"ל אליבא דהרמב"ם דמשערים כדהשתא. אך לכאורה מסתבר לומר דההתחייבות של המוכר היתה להקנות ללוקח כשער המקח דמעיקרא ולא כדהשתא ושלא כדברי הגר"א, וצ"ע בזה.

ב) י"ל דהמקח אינו חל ואף התחייבות המקח לא חלה, וחיוב ממון דעלמא הוא להחזיר ללוקח את מקצת המעות ששילם. אלא דחל אקרקע דין אפותיקי מפורש תחת המעות. ודין עידית וזיבורית חל מדין אפותיקי. ומבואר לפי"ז דמשערים כשער דהשתא כדין אפותיקי.

ונראה דזוהי הנ"מ בין שני הביאורים. דלפי הביאור דאפותיקי י"ל דמשערים כדהשתא וכמש"כ הגר"א. ואילו לפי הביאור דחלה התחייבות מסתבר דמשערים כדמעיקרא ולא כדהשתא. ויתכן שיש עוד נ"מ בין שני הביאורים הנ"ל בשיטת הרמב"ם, באופן שהמוכר מכר את הקרקע לאיש אחר, די"ל דמדין אפותיקי דמוציאין את הקרקע מאותו איש אחר. ואילו אליבא דהביאור הראשון י"ל דחלה ההתחייבות רק על המוכר עצמו בתורת חובת גברא, אך מ"מ ליכא חלות שעבוד על הקרקע עצמו ולא חלה ההתחייבות והשעבוד על האיש השני.

שיטת הרא"ש

וכ' הגר"א (באות י"ב) וז"ל אלא שהרא"ש והטור כ' שנגד מעותיו לא נתבטל עד שעת חזרה של א' מהן ולכן יד שכנגדו על העליונה אבל לדעת הרמב"ם תיכף נתבטל כל המקח אף בלא חזרה עכ"ל. לפי הרא"ש הקנין מלכתחילא חל רק כנגד מעותיו אבל שלא כנגד מעותיו הקנין אינו חל כלל. וכנגד מעותיו יש לשניהם זכות חזרה לבטל את הקנין למפרע. ואליבא דהרא"ש הלשון של חוזר בו דבגמרא מבואר היטב, כלומר דיש להם זכות לחזור בהם, ואילו לרמב"ם דס"ל דהקנין אינו חל כלל, קצת קשה הלשון דחזרה, דהא סובר דהקנין אינו חל כלל וליכא בזה חלות דין חזרה ועקירת קנין למפרע, וצ"ע בזה.

והנה לשיטת הרא"ש אחרי החזרה הדין הוא דכל הקנין כולו למפרע בטל (כדס"ל להרמב"ם), ומשלם קרקע במקום מעותיו מדין התחייבות ושעבוד כנ"ל, ומשו"ה משערים כשער השווי דהשתא ולא כשער והשווי דבשעת הקנין.

אמנם עלינו לעיין ביסוד המחלוקת שבין הרמב"ם לבין הרא"ש. ונראה דהרא"ש סובר דמאחר שהלוקח שילם מקצת דמי הקרקע קונה הוא קרקע כנגד מעותיו אך לא את כולו, והוא משום דהמוכר הקפיד שהלוקה יפרע לו לפני שתחול ההקנאה כולה, אך כנגד מעותיו אמרינן שיש דעת מקנה, ומשו"ה קונה כנגד מעותיו. אך הרמב"ם סובר דמכיון דלא חלה דעת המקנה על כל הקרקע אינו חל דעת מקנה אף על מקצתו, דאליביה חלה רק דעת מקנה אחת על כולו, והוא שקונה את כולו או שאינו קונה כלל. ואילו אליבא דהרא"ש מחלקים את דעת המקנה לשתים, ואמרינן דכנגד מה ששילם חלה דעת מקנה וקונה כנגדו ואילו על יתר הקרקע דלא שילם עליה לא חלה דעת המקנה. ונראה דלרמב"ם יש רק חלות של דעת מקנה אחת על כל ההקנאה ביחד, ואילו אליבא דהרא"ש יש דעת מקנה על כל מקצת ומקצת דהקרקע בפני עצמה, ומשו"ה הרא"ש סובר שניתן לחלק את ההקנאה לשתים.

ועיין בב"ב (דף פו:) דכשאמר המוכר כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה האחרונה, כלומר דבלי כל התשלומין הקנין אינו חל כלל. ולכאורה ראייה היא לשיטת הרמב"ם דהקנין אינו חל גם במקצת. ואליבא דהרא"ש אנו צריכים לחלק בין הדין שלפנינו לבין הדין שם¹.

footnotes: ¹ ובשיעורים רבינו זצ"ל לא ביאר אליבא דהרא"ש את ההבדל שבין הדין כאן לבין הדין שם. ויתכן לומר דשאני התם דהמוכר היה יכול לומר "כור בשלשים, סאה בסלע, אני מוכר לך", דאזי היה הדין דראשון ראשון קנה. ומכיון דלא אמר הכי אמרינן שהקפיד לקבל את כל הפרעון, ובל"ז לא הקנה כלל. משא"כ בנותן ערבון ועייל ונפיק אזוזי דליכא למימר הכי.

שיטת בעה"מ

הבעל המאור קבע דעייל ונפיק אזוזי מבטל כל מעשה קנין שעושים חוץ ממעשה קנין משיכה במטלטלין, וז"ל דבזוזי בלא משיכה עסקינן דאי במשיכה ליכא ספקא דודאי קנה לגמרי הכל ל"ש עייל ונפיק אזוזי ל"ש לא עייל ונפיק וליכא לפלוגי בהא אלא בזוזי בלחוד בלא משיכה הוא דאיכא לאיפלוגי ולענין מי שפרע כו' עכ"ל. והשיג עליו הרמב"ן בס' מלחמות ה' וז"ל אין בעלי הוראה מודים לו לפי שמצינו בקרקע שלא קנה בשטר מכר עד שיתן לו דמים אע"פ שהקרקע נקנית בשטר וכן נמי בחזקה לא קנה עד שיתן לו דמים היכא דעייל ונפיק אזוזי, והרי בעה"מ ז"ל אומר כן כו', וכיון שכן אף משיכה במטלטלין אינה קונה אא"כ נתן לו מעותיו הואיל ועייל ונפיק אזוזי, דלא עדיפא משיכת מטלטלין מחזקת קרקעות, אלא ודאי אין משיכה מועלת אלא בשזקפן עליו במלוה כו' עכ"ל. ולכאורה שיטת בעה"מ תמוהה דמ"ש משיכה במטלטלין דקונה מחזקה בקרקע דאינה קונה.

ונראה לבאר את שיטת הבעה"מ עפי"מ שכ' הרמב"ם (פכ"ט מהל' מכירה הל"ח - ט) וז"ל ואני אומר שאין מקח הקטן וממכריו במטלטלין קיימין אלא בשמשך או המשיך, אבל אם נתן מעות על המקח וחזר בו אינו מקבל מי שפרע וכו' וכן אם קנו מיד הקטן כו' וחזר בו לא קנה הלוקח כו' עכ"ל. הרמב"ם קבע שרק קנין משיכה בלבד קונה לקטן בתקנת הפעוטות. ונראה מזה דקנין משיכה הוי הקנין הכי חזק מכל הקנינים במטלטלין, יותר מקניני כסף שטר וחליפין. ונראה שהטעם בזה הוא משום שבמשיכה מכניס הלוקח את החפצא שקונה לרשותו, משא"כ בשאר הקנינים כקנין כסף וקנין סודר אינו מכניס החפצא לרשותו. ונראה דבהכנסת גוף החפצא עצמו לרשות הלוקח במשיכה חל קנין חזק יותר ויעיל, ודוקא בקנין חזק כזה דמשיכה קונה קטן¹. וכן כשקטן מקנה בקנין משיכה מועיל הקנין משום שהחפצא נכנס לרשות הלוקח, וא"צ דעת מקנה גמורה, ואף דעת מקנה דקטן מועלת.

footnotes: ¹ לפי"ז בדין היה שקטן יקנה אף בקניני יד חצר הגבהה ומסירה שבהם נמי מכניס הקטן את החפצא לרשותו ואכמ"ל.

ולפי"ז נראה דהבעה"מ ס"ל דאע"פ דבשאר קניני המטלטלין במקום דקא נפיק ועייל אזוזי דעת המקנה בטלה - מדליכא גמירת דעת, מ"מ קנין משיכה שאני, כי במשיכה הכניס הלוקח את החפצא לרשותו והקנין חל גם בדעת מקנה שאינה כ"כ גמורה כיון דעייל ונפיק אזוזי. ומאידך בקניני קרקע ע"י כסף שטר וחזקה הקונה לא הכניס את הקרקע לרשותו ולכן בדקא עייל ונפיק אזוזי ההקנאה בטלה, מדחסרה גמירת דעת מקנה גמורה, שלא כמו בקנין משיכה במטלטלין דגם דעת שאינה כ"כ גמורה מועלת בו.

ושיטת הרמב"ם (בפ"ח מהל' מכירה הל"א) היא דבקא נפיק ועייל אזוזי אינו קונה אף בכל קנין שעושה. ויעויין בב"י (חו"מ סי' ק"צ) בשם ר' ירוחם די"א דבשאר קניני קרקע קונה, ורק בכסף קנין בלבד אינו קונה. ונראה דהרמב"ם ורוב הראשונים ס"ל דעייל ונפיק אזוזי מפקיע דעת ההקנאה לגמרי מכל קנין, ואילו הי"א ס"ל דמפקיע רק את דין ערבון דהיינו דפרעון במקצת אינו חל לקנות את כולו, אך אינו מפקיע קנינים אחרים.

שיטת הרמב"ן והרשב"א

עוד כתב הגר"א (שם) וז"ל ודעת הר"ן ונ"י ורמב"ן ורשב"א דנגד מעותיו קני לגמרי שא"י לחזור כלל ופי' דידו על העליונה ר"ל או שיכול לקיים המקח בע"כ או שיכולין לחזור ג"כ כמו בכל מכירה שחוזר בו שכנגדו כו' ונ"מ דלהרמב"ם ורא"ש כשחוזר נתבטל המקח נותן קרקע כשער של עכשיו ולהר"נ ורשב"א קרקע נותן כשער שפסקו עכ"ל. ועיין בשיטה מקובצת בשם הרמב"ן והר"ן וז"ל מהיכן מגבהו מן העדית, פי' אתן לי מעות בלחוד קאי דאלו אתן לי קרקע כיון שהוא רוצה כנגד מעותיו כדינו למה יטול מן העדית הרי דינו כדין לוקח חצי שדה דמשמנין ביניהם ונוטל כחוש, אלא אמעות קאי עכ"ל. וע"ע במלחמות ה' לרמב"ן וז"ל וכן אני אומר בלשון שאמרו בגמ' ומהיכן מגבהו כו' כשאומר תן לי מעותי הוא דאי לית ליה מעות מגבי ליה מעדית מפני שעשוהו מזיק אבל היכא דאמר תן לי קרקע ודאי מן הזיבורית הוא נוטל כדין האומר לחבירו חצי שדה אני מוכר לך שהלוקח נוטל כחוש שכיון שקנו לו מעותיו משעה ראשונה על כרחיה נוטל כחוש ושקיל כשעת המכר כלומר לפי הדמים שהתנו על כל השדה אבל א"ל תן לי מעותי ואין לזה מעות בזה אמרו נוטל מן העידית וכשעת הגבייה ולא כשעת המקח שהרי חובו מגביהו והמקח בטל וכן נראה דבר זה מפירושי ר"ש ז"ל שכתב ומהיכן מגבהו חובו אלמא דוקא כשאומר לו תן לי מעותי ולא כשאומר תן לי קרקע כנגד מעותי דהתם בתורת זביני אתי ליה ובדינא דלוקח דיינינן ליה עכ"ל.

הרמב"ן וסייעתו סבורים דבקא נפק ועייל אזוזי שאר המקח שלא כנגד מעותיו אינו קונה כלל, וכנגד מעותיו אכן קונה, ואין אחד מהם יכול לחזור בו שלא כהרמב"ם והרא"ש. ומשו"ה כשאומר תן לי קרקע ולא מעותי הקנין חל, והלוקח מקבל קרקע מזיבורית וכדין מי שקנה חצי קרקע (ב"ב דף קז:) ואזי משערים כשער שפסקו כי חל הקנין. ודוקא כשמבקש תן לי מעותי דרוצה לבטל את הקנין חל דין ידו על התחתונה, ובכן אם שניהם מסכימים מחזירים את המעות. ברם כשהלוקח בקש תן לי מעותי ולמוכר ליכא מעות לתת אלא שיש לו קרקע חל דין ידו על התחתונה, דאם הלוקח חזר בו המוכר נותן לו זיבורית, ואם המוכר חזר בו קנסינן ליה לתת ללוקח מעדית. אך באופן זה משערין את הקרקע כדהשתא, דהיינו בשעת הגוביינה ולא כדמעיקרא משעה שפסקו, כי בטלו את הקנין דמעיקרא ומחזיר לקונה את מעותיו, ומדלית ליה למוכר מעות משלם לו קרקע תחת מעותיו, ומשו"ה משערין לקרקע משעת הגוביינה ולא כדמעיקרא משעת הקנין, כי בטלו את הקנין דמעיקרא¹.

footnotes: ¹ יל"ע אפילו כששניהם הסכימו מ"מ במה נתבטל קנין הלוקח שבקרקע. ויתכן דהמוכר באמת צריך לעשות קנין חזקה או שטר בקרקע שיקנהו מחדש ואז יכול לתת הקרקע כפרעון תחת המעות שחייב לשלם ללוקח. א"נ י"ל שהלוקח מוחל את הקרקע למוכר ומחילת בעין קונה. ועוד י"ל שהמוכר מתחייב לשלם כשיעור המעות שקבל כדי לקנות את הקרקע בחזרה מהלוקח והתחייבות ממון מהווה כסף קנין, ואכמ"ל.

שיטת רבינו חננאל

עיין בשיטה מקובצת שהביא את שיטת רבינו חננאל. וז"ל דשתי הברייתות בנותן ערבון והלכך בדעייל ונפיק אזוזי קנה כנגד מעותיו כברייתא קמייתא ואי לא עייל ונפיק אזוזי קנה הכל כר' יוחנן דאמר ערבון כנגד כולו הוא קונה. אבל פורע מקצת דמים סתם בדעייל ונפיק אזוזי לא קנה כלום ובדלא עייל ונפיק אזוזי קנה הכל כו' עכ"ל. עיין בראשונים שהרבו להשיג על שיטת ר' חננאל ועל פירושו בסוגיא. אך עצם שיטתו מחוסרת ביאור דמ"ש בקנין ערבון דבעייל ונפיק אזוזי קונה כנגד מעותיו, ומאידך בפורע מקצת דמים בדעייל ונפיק אזוזי לא קנה כלום, ואילו בדלא עייל ונפיק אזוזי קונה הכל גם בערבון וגם בפורע מקצת דמים.

ועיין בשיעורים לעיל (דף מח:) ד"ה בענין ערבון שהבאנו את המחלוקת המפורסמת שבין הסמ"ע לבין הט"ז (חו"מ ק"צ: א) דלסמ"ע קנין כסף חל מדין פרעון, ואילו הט"ז ס"ל דקנין כסף חל מדין מעשה קנין - בלי חלות פרעון. ולפי"ז יתכן לומר דזוהי הנ"מ אליבא דהר"ח בין קנין ערבון לבין חלות הקנין בפורע מקצת דמים. דבפורע מקצת הדמים הקנין חל בתורת פרעון, ואילו בערבון הקנין חל מדין מעשה קנין. ובכן בדלא עייל ונפיק אזוזי שני הקנינים האלו קונים את הכל, דבערבון עשו מעשה קנין כסף ודעתם לקנות את הכל, וקונה את הכל ככל מעשה קנין דעלמא הקונה את הכל. ומאידך בפורע מקצת הדמים הפרעון דמקצת הדמים חל כחלות שם פרעון על הכל, דהרי הכל נפרע במקצת, ומכיון שהפרעון חל כמקצת פרעון על הכל קונה הוא את הכל.

וכ"ז הדין בדלא עייל ונפיק אזוזי. ואילו בדעייל ונפיק אזוזי הדעת מקנה הקפיד שלא יקנה הלוקח את הכל, אך הסכים הוא שהקנין יכול לחול על אותו מקצת הקרקע שעליו נתן הלוקח את מעותיו. אך בזה שני הדינים מתחלקים. דמעשה קנין על כל הקרקע חל אף על כל מקצת ומקצת שבו, ולכן אע"פ שכאן לא קונה את כל הקרקע בקנין ערבון מ"מ קונה את מקצתו מכיון דעשה מעשה קנין גם עליו. משא"כ בדליכא מעשה קנין אלא חלות פרעון בלבד בפורע מקצת הדמים, דמכיון דשילם הלוקח את מעותיו כמקצת פרעון עבור כל דמי המכירה, והמוכר דעייל ונפיק אזוזי הקפיד שלא יחול כפרעון על כולו אין הפרעון חל אפילו כפרעון על מקצתו, דפרעון אינו מעשה קנין אלא קנין ממילא דחל מחמת חלות הפרעון, וכשיש צורך לפרעון בכולו מקצת פרעון אינו פרעון כלל וממילא אינו קונה כלל. ונראה שהר"ח סובר דעייל ונפיק אזוזי אינו אומדנא דליכא דעת מקנה כלל, אלא דין הוא במעשה קנין דחל אמקצתו כשלא חל אכולו, ומאידך בפרעון לא חל פרעון אמקצתו כשצריך לחול פרעון בכולו. והנה לעיל נתבאר דלשיטת הרמב"ם כשעושה קנין בכולו ואינו חל אזי לא חל הקנין אפילו אמקצתו, ואילו הרמב"ן סובר דחל הקנין אמקצת החפצא אע"פ שאינו חל בכולו. ונראה דהר"ח הבחין בזה בין דין מעשה קנין דחל אמקצת החפצא, לבין חלות דין קנין משום פרעון דאינו חל אמקצת החפצא כשאינו חל על כולו.

ע"כ ענין דקא עייל ונפיק אזוזי