גמ'. היכא דלא שני לן מאן משלם.

יעויין בגמרא ברש"י ובתוס' ד"ה ואי. ובגמ' דנה היכא דלא שני בה מאן משלם, ופליגי בזה האמוראים, וההלכה כמ"ד דמאן דנקט מנא משלם. וצ"ע, מהו הביאור במחלוקתם, דאטו פליגי במציאות, דמהיכי תיתי שנדע מי הוא שבאמת פשע לבדו בשעת החרישה.

ונראה דבסוף הסוגיא איתא דבדוכתא דמחזקא גונדרי תרוייהו משלמין. וכ' רש"י (ד"ה תרוייהו) ז"ל שהיה להם להזהר מאד ובדבר מועט שעיוות אף המנהיג הוא נשבר והוי דבר המוטל בספק עכ"ל. ותמהו עליו בתוס' (ד"ה ואי) דהא לא קיי"ל כסומכוס אלא כרבנן, ופרשו בתוס' דשניהם פשעו, ומשו"ה שניהם משלמים.

ונראה לבאר דלרש"י אין הספק כאן מי הוא שפשע לבדו, דא"כ באמת היה הדין תלוי במחלוקת בין סומכוס והרבנן, אלא דפשיטא לן דתרוייהו פשעו, והספק הוי איזו פשיעה גרמה את ההפסד. דההפסד נגרם מפשיעת שניהם אך אנן לא יודעים למי מהם לבדו להתייחס את ההפסד. ומאחר דא"א לנו לדעת כלל למי לבדו להתייחס את כל ההפסד, לכן ע"פ דין אנו מייחסים את ההפסד לשניהם ביחד, וכל א' חייב לשלם את חצי ההפסד, מכיון דבין שניהם פשעו ובכך נגרם ההפסד לחפצא, והחיוב חל על שניהם ביחד. ונראה דלפי רש"י אין כאן דין רוצה מזה גובה כולו או רוצה מזה גובה כולו, כי כל א' הוי שותף עם חבירו להתחייב ביחד על כל ההפסד, ולכן כל א' משלם חצי ההפסד מדין ודאי. ואין זה שייך לדינא דסומכוס, דשם משלם כל אחד חצי הממון בתורת ספק ולא בתורת ודאי. דדינא דסומכות מיירי כשיש ספק האם חייב לשלם כלל. משא"כ כאן דביחד שניהם בודאי חייבים והספק הוא בנוגע לכל א' וא' לבדו, דהספק בדבר הוי האם אפשר לייחס את ההפסד לאחד מהם לבדו או דא"א לעשות כן, וזהו הספק אליבא דרש"י. ונראה דבכך מבוארת את המחלוקת שבתחילת הסוגיא, דכ"ע מודי דשניהם פשעו, אלא דפליגי למי להתייחס את ההפסד, ולהלכה מייחסים אותו למאן דנקיט מנא. ונראה שהוא משום דס"ל דפשיעתו היתה גדולה יותר מפשיעת מאן דנקיט פרשא, ומכיון דפשיעתו גדולה יותר מייחסים אליו לבדו את כל ההפסד, והשני פטור¹.

footnotes: ¹ ואמר רבינו זצ"ל דכ"ז סובר רש"י בשני שומרים ופועלים שפשעו וגרמו הפסד. משא"כ בשנים שגנבו או שלוו דכל א' וא' חייב לבדו והדין הוי דרוצה מזה גובה רוצה מזה גובה. ואף בשנים ששאלו הוי הדין רוצה מזה גובה או מזה גובה דחייב שואל על אונסין ולא מחמת שפשע וגרם הפסד. משא"כ בשני שומרים שפשעו כדמבואר.

אך תוס' (ד"ה ואי) חולקים על רש"י, וס"ל דמאחר ששניהם פשעו שניהם חייבים בכל החיוב כל א' וא' לבדו, ואין צורך להתייחס לכל אחד ואחד לבדו את כל ההפסד כדי לחייבו. דלתוס' עיקר המחייב דשומר הוי החסרון בקיום השמירה כשפשע, והרי שניהם פשעו וחייבים כל א' וא' לבדו לשלם את כולו מחמת פשיעתו. ולכן לתוס' הדין הוא דרוצה מזה גובה כולו או רוצה מזה גובה כולו. ואילו לרש"י עיקר המחייב דשומר הוי ההפסד שגרם ושמתייחס אליו לבדו, ולא רק החסרון בקיום השמירה, וכאן ההפסד מתייחס לשניהם ביחד ולא לכל א' וא' לבדו. ברם צ"ע אליבא דהתוס' מהו ביאור המחלוקת שבתחילת הסוגיא האם מאן דנקט פרשא משלם או מאן דנקט מנא משלם. ואולי י"ל אליבא דתוס' דכשיש א' שפשע פשיעה גדולה והשני פשע פשיעה קטנה חל דין קדימה בגבייה להקדים ולגבות מזה שפשע פשיעה גדולה. אבל אם אינו משלם אזי גובים מהשני שפשע פשיעה קטנה, ופליגי מי שפשע פשיעה ועתה גדולה, וצ"ע בזה.

ועיין בקצות החושן (חו"מ סי' שפ"ג אות א') שהשווה את שיטת רש"י כאן עם פסק הרמב"ם (בפ"ו מהל' חובל ומזיק הל"ד) וז"ל חמשה שהניחו חמש חבילות על הבהמה ולא מתה ובא זה האחרון והניח חבילתו עליה ומתה, אם היתה מהלכת באותן החבילות ומשהוסיף זה חבילתו עמדה ולא הלכה האחרון חייב. ואם מתחילה לא היתה מהלכת האחרון פטור, ואם אין ידוע כולן משלמין בשוה עכ"ל. דלכאורה קשה דאם אינו ידוע מי הזיק, א"כ למה כולן משלמין בשוה ולא אמרי' שהמע"ה ושיהיו כולן פטורין.

וצ"ל דבחבילות כולם עשו את מעשה ההיזק ביחד וגרמו ביחד את ההיזק, ומאחר דא"א לייחס את הנזק לא' מהם לבדו לא לראשונים שהניחו חבילות ולא לאחרון, אנו מייחסים את הנזק לכולם ואמרינן שכולם ביחד הזיקו, ושכל א' וא' חייב לשלם את חלקו בנזק. אך לא אמרינן דכל א' וא' חייב על כל הנזק לבדו אלא דחייב על חלקו בנזק ביחד עם האחרים שג"כ השתתפו בנזק כמוהו. וכמו שרש"י מפרש בשני פועלים שומרים שפשעו דמספק מייחסים את ההפסד לשניהם ביחד, ה"ה הרמב"ם סובר בשנים שהזיקו דמספק מייחסים את הנזק לשניהם ביחד, ושניהם חייבים לשלם כל אחד ואחד חצי הנזק.

אמנם נראה דיתכן לומר אליבא דתוס' דאע"פ שהתוס' חולקים על רש"י בסוגיין, מ"מ שפיר יתכן דס"ל כשיטת הרמב"ם. דיש לחלק בין שומר לבין מזיק, די"ל דעיקר המחייב בשומר הוא חסרון קיום שמירה שכל שומר ושומר חייב לקיימה לבדו. ולכן ס"ל לתוס' דשני השומרים הפועלים שפשעו חייבים כל א' וא' לבדו על כל הפקדון, והדין הוא דרוצה מזה גובה את כל החיוב או רוצה מזה גובה את כל החיוב. משא"כ במזיק, דעיקר המחייב אינו מעשה המזיק אלא הנזק והפסד הממון, ובחבילות הפסד הממון מתייחס לשני המזיקים ביחד, ומשו"ה משלמים ביניהם, ואין אחד מהם לבדו חייב ולא אמרינן רוצה מזה גובה את כל החיוב ורוצה מזה גובה את כל החיוב, אלא כל א' וא' מהמזיקים חייב בחצי הנזק וביחד משלמים את כל הנזק.

ברם כבר הבאנו כמה פעמים בשיעורים דשיטת הרמב"ם היא לחלק בין פשיעה לשאר חיובי השומר, ודס"ל ששומר שפשע חייב מטעם מזיק, ולא מחמת חסרון בקיום השמירה. ולכן מסתבר לומר שהרמב"ם יקבל את שיטת רש"י בשומרים שפשעו ביחד דחייבים ביחד מדין מזיק ודינם איפוא שוה לדין שני מזיקים שהזיקו ביחד בחבילות¹.

footnotes: ¹ אך עיין בשיעורים לריש פ' השואל שנתבאר בשם הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם אינו ר"ל דשומר שפשע חייב מדין מזיק דעלמא אלא דחייב מדין שומר שביטל את חובת שמירתו, ודלא כדברי רבינו זצ"ל כאן.

תוס' ד"ה היכא.

וז"ל וא"ת היכא דשני נמי אמאי לא משלם א' מן הפועלים שפשע בשבירת הקנקן ותיבעי נמי מאן משלם, וי"ל דהיכא דשני לא משלם דמיירי שהמשכיר את הפרה הוא שוכר את הפועלים לילך עם פרתו ולעשות מלאכת השוכר ולהכי לא משלם דא"ל למשכיר אנו לא התננו עמך אלא לחרוש בבקעה ולא קבלנו שמירת הקנקן בהר אלא בבקעה ואם היינו חורשים בבקעה לא היינו שוברים, ומ"מ שכירות שלנו לא נפסיד כי דעתך היה שנעשה כמו שירצה בעל השדה כי היית סבור שלא יחרוש אלא בבקעה עכ"ל. תירוצם של התוס' לכאורה מרפסין איגרא וצע"ג, דאם הפועלים מקבלים שכר מהמשכיר להיות פועליו ללכת ולעבד גם בהר, למה אינם נמי חייבים להיות השומרים שלו בהר.

ונראה מזה דשאני חיובי פעולה משמירה, דבשמירה החיובים תלויים בהתחייבות מפורשת שהתנו המפקיד והנפקד מדעתם. ולכן בעובדא ששינה השוכר מבקעה להר מכיון דליכא התחייבות מפורשת לשמור שם, לכן הפועל אינו נחשב לשומר בהר, מכיון דליכא התחייבות וקבלת שמירה מפורשת מדעתו. משא"כ בחיובי פעולה, דמספיק שיתחייב בהסכם כללי לעבוד כפועל ואע"פ שאינו במפורש, ואחרי שהבעה"ב השכיר את הפועל באופן כללי בלי תנאים מפורשים, יש לפועל הזכות לפרש את דעתו של בעה"ב כפי שהבין הפועל אותו, ובכן בעובדא דידן יש לפועל את הזכות לומר שהבין בלי שיגיד לו בעה"ב במפורש שרצונו שיעבד עם השוכר אף בהר. ולפיכך הדינים מתחלקים, שבהר הריהם פועלים אך אינם שומרים. והוא חידוש בהלכות שומרים ופועלים¹.

footnotes: ¹ לכאורה עדיין צ"ע היאך יתכן שבהר הריהם פועלים של בעל החמור אך לא שומריו, הרי פועליו צ"ל שומריו. ויתכן לומר דשאני הכא שהשוכר הוא עיקר השומר של החמור ששכרו ושהפועלים טפלים אליו. ובכן בהר במקום שהשכור שינה ושחייב מדין שומר לשלם. הפועלים פטורים מדיני שומר, שהרי השוכר שינה והוא עיקר השומר של החמור.

אולם עדיין צ"ע דנהי שאינם שומרים בהר, מ"מ למה אינם חייבים לשלם על היזקם מדין אדם המזיק. ובתירוץ לקושיה זו קיימת מחלוקת בראשונים. דעיין בתוס' (ב"ק דף כז: ד"ה ושמואל אמר) דתירצו שפועלים אינם חייבים מדין אדם המזיק כי הזיקו באונס כעין גניבה, ואדם המזיק חייב רק על אונס כעין אבידה. ואילו מדין שומרי שכר הריהם חייבים אף על אונס כעין גניבה. ודבריהם צ"ע, דמשמע דס"ל דאדם המזיק חייב מדין שמירת גופו ולא מחמת מעשה הנזק שעשה, וא"כ קשה מהכ"ת שעל גופו אינו חייב לשמור כשיעור שומר שכר בפקדון דעלמא המחוייב לשמור גם כנגד גניבה, ואילו אדם המזיק פטור מלשמור גופו כנגד אונס כעין גניבה, וצע"ק.

ברם הרמב"ן (בקונטרס הגרמי) תירץ דפועלים פטורים מדין אדם המזיק מכיון דקבלו את החפצא עם רשות הבעלים כדי לעבוד איתו בפעולתם, ולכן פטורים מדין אדם המזיק שהרי הזיקו ברשות, ומזיק חייב רק כשאינו ברשות, וחיובם משו"ה חל רק מדין שומרים. וע"ע בשיעורים לקמן (דף פב:) בענין אדם המזיק.

והנה יל"ע באיזה תירוץ נקט הרמב"ם. ונראה שהרמב"ם ס"ל כתירוצו של הרמב"ן ודלא כהתוס', ולכאורה יש להביא ראייה לזה ממה שפסק הרמב"ם (בפ"ו מהל' חובל ומזיק הל"א) שהמזיק ממון חבירו חייב לשלם נזק בין כשהזיק בשוגג ובין כשהזיק באונס, ומשמע דמחייב מזיק אף באונס כעין גניבה, ופוטרו רק באונס גמור (שם הל"ד) כשהוא "מכה בידי שמים". ועוד יש לדייק דהרמב"ם הביא את כל ההלכות דסוגיין בהלכות שכירות (פ"ד) ולא בהלכות חובל ומזיק. ומשמע דס"ל דליכא חלות חיוב אדם המזיק בפועלים אלא רק חלות חיוב שומרים בלבד.

ועוד יש להביא ראייה לזה מדברי הרמב"ם (פ"ד מהל' שכירות הל"א) וז"ל שכרה לחרוש בבקעה וחרש בהר ונשבר הקנקן השוכר חייב ודניו של שוכר עם האומנים עכ"ל. וצ"ע דלמה פסק שבעה"ב אינו גובה ישיר מהאומנים שהזיקו, אלא רק משתלם מהשוכר, והשוכר גובה מהאומנים. אך אם ננקוט שאין האומנים חייבים מדין אדם המזיק יש לומר דהאומנים חייבים לשלם רק מדין שומרים, והשוכר חייב לשלם לבעלים מדין שומר שלהם ששינה ופשע, והאומנים חייבים לשלם לשוכר מדין שומר שמסר לשומר, שדין האומן דהוי השומר השני הוא עם השומר הראשון השוכר, והראשון השוכר דינו עם הבעלים, ודו"ק.

גמ'. המוכר פרה לחבירו ואמר לו פרה זו נגחנית היא נשכנית היא בעטנית היא וכו' והיה בה מום אחד וסנפו בין המומים הרי זה מקח טעות. יעויין בפרש"י בתוס' (ד"ה היו) ובשיטות ר' יהונתן והראב"ד בשיטה מקובצת ובפירושיהם בסוגיא דדנה בדיני מום ומקח טעות ובאיזה אופנים אמרינן שהלוקח מוטעה וחוזר בו ובאיזה אופנים אמרינן דסביר וקבל את המומין ואינו חוזר בו.

א. יעויין ברמב"ם (בפט"ו מהל' מכירה הל"ו - י"א). ויש לעיין בדבריו שהוא כתב (שם הל"ו) וז"ל כל הלוקח סתם אינו לוקח אלא הדבר השלם מכל מום. ואם פירש המוכר ואמר על מנת שאין אתה חוזר עלי במום הרי זה חוזר עד שיפרש המום שיש בממכרו וימחול הלוקח. או עד שיאמר לו כל מום שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו, שהמוחל צריך לידע הדבר שימחול לו בו ויפרש אותו כמו המפרש בהונייה עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק שמחילת מומין צ"ל מחילה מפורשת ואילו מחילה סתם בלי פירוט מפורש אינה מועלת והוי מקח טעות.

ונראה דהרמב"ם נאמן בכך לשיטתו בנוגע לשני דינים אחרים. דבדיני אונאה נמי פסק הרמב"ם שרק מחילה מופרשת מועלת בתנאי ע"מ שאין לך עלי אונאה. עיין (בפי"ג מהל' מכירה הל"ג - ד') וז"ל האומר לחבירו ע"מ שאין לך עלי אונאה יש לו עליו הונייה. בד"א בסתם שאין יודע כמה הונייה יש בו כדי שימחול כו' אבל במפרש אין לו הונייה שכל תנאי שבממון קיים. כיצד מוכר שאמר ללוקח חפץ זה שאני נותן במאתים יודע אני שאינו שוה אלא מנה על מנת שאין לך הונייה אני מוכר לך אין לו עליו הונייה. וכן לוקח שאמר למוכר חפץ זה שאני לוקח ממך במנה יודע אני ששוה מאתים ע"מ שאין לך עלי הונייה אני לוקח ממך אין לו עליו הונייה עכ"ל. וכמו"כ פסק אצלנו בהלכותיו (בפט"ו מהל' מכירה הל' י"א) וז"ל מכאן אני אומר שהמוכר חפץ לחבירו במאה דינרין ואמר לו חפץ זה אינו שוה אלא זוז אחד על מנת שאין לך עלי אונאה הרי זה יש לו עליו אונאה שהרי אומר כיון שראיתי שאמר שאינו שוה אלא זוז ידעתי שאינו מתכוין אלא להשביח דעתי עד שיפרש כדי ההונייה שיש במקחו בודאי או קרוב לה בכדי שהדעת טועה, שהרי ידע בודאי הדבר שמחל בו, וכזה ראוי לדון עכ"ל.

וכן פסק נמי לגבי דין התחייבות ממון (בפי"א מהל' מכירה הלט"ז) וז"ל חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד, שזו כמו מתנה ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה, וכן הורו רבותי עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם פסק שאין אדם מתחייב בדבר שאין בו קצבה בדומה למה שפסק שאין אדם מוחל דבר שאין בו קצבה - במומין ובאונאה.

והנה ראשונים אחרים חולקים על הרמב"ם, דעיין בראב"ד (שם בפי"א הלט"ז) שחולק לענין התחייבות. ועיין בטור (חו"מ סי' רל"ב אות ז') דפליג על הרמב"ם בתרתי וז"ל כתב הרמב"ם כו' ע"מ שאין אתה חוזר עלי במום כו' שהמוחל צריך לידע הדבר שמוחל ויפרש אותו ע"כ, וזה נוטה לצד דבריו שכתב שאין אדם מקנה לחבירו דבר שאין לו קצבה. ואני כתבתי למעלה שלדעת א"א הרא"ש ז"ל יכול להקנותו והוא הדין שיכול למחול עכ"ל. והנה הטור חולק על הרמב"ם בהתחייבות ממון ובמחילת מומין וס"ל דשניהם חלין אף בדברים שאין בהם קצבה. אך בנוגע לאונאה הסכים הטור (חו"מ סי' רכ"ז אותיות כ"א - כ"ב) עם הרמב"ם דצריך קצבה כדי שתחול מחילה. וצ"ע למה חילק הטור בין אונאה לבין התחייבות ממון ומחילת מומין.

וי"ל דהתחייבות ממון ומחילת מומין חלין בדעת מקנה בעלמא, וס"ל לטור דדעת מקנה חלה מדעת בעלים ויש לבעלים בעלות כדי להתחייב ולמחול אף בדבר שאין לו קצבה. משא"כ במחילת אונאה, דכדי למוחלה חייבים להתנות תנאי ע"מ שכתוב בתורה, דבלי"ז אין בעלות למחול כנגד רצון התורה, ולכן חייבים להתנות התנאי בפירוש על אונאה, דבלי פירוש מפורט חסרה בדעתם להתנות תנאי כנגד התורה.

אך הרמב"ם השווה את כל שלשת הדינים. דעיין בלשונו (בפט"ו מהל' מכירה) דנראה שאף במחילת מום מצריך חלות דין תנאי ע"מ שכתוב בתורה, שהרי כתב (שם בהל"ו) וז"ל ואם פירש המוכר ואמר על מנת שאין אתה חוזר עלי במום הרי זה חוזר עד שיפרש המום כו' עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם השווה מחילת מום למחילת אונאה דשתיהן חלין רק מדין תנאי ולא מחמת דעת מחילה בעלמא, ומכיון דצריכים חלות דין של תנאי צריכים נמי דעת מפורשת, דבלי"ז חסרה דעת להתנות נגד התורה. ולשיטתו השווה נמי הרמב"ם אונאה ומומין בדין להשביח דעתי (שם הלי"א).

ועיין ברמב"ם (פי"ז מהל' מכירה הל"א - ב) וז"ל מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו ולא המוכר. רעות ונמצאו יפות המוכר יכול לחזור בו ולא הלוקח כו' אבל המוכר יין ונמצא חומץ וכו' כל אחד מהן יכול לחזור בו שאין זה המין שאמר המוכר שימכור לו עכ"ל. ונראה שהרמב"ם סובר שביין ונמצא חומץ אין המכירה חלה כלל שאין זה המין שאמר שימכור לו והוי טעות מעיקרא דאין בזה חלות מכירה כלל ולכן שניהם חוזרים בהם. משא"כ ביפות ונמצאו רעות דחלה המכירה אלא שיש למוטעה זכות לחזור בו מהמקח כמו המתאנה ביותר משתות שיכול לחזור בו ולבטל את המקח. וכן נמי פסק במומין (פט"ו ממכירה הל"ג) שרק הלוקח יכול לחזור בו, כי הקנין חל אלא שיש לו זכות חזרה כמו מתאנה. וכמו"כ פסק שאם מוטעה במום והשתמש בבהמה אחרי שראה את המום דמחל את זכותו ואינו חוזר. ועוד פסק (שם הל"ב) בנוגע לטעות במדה במנין דיכול לחזור בו, ומ"מ המוכר יכול להחזיר את הטעות אפילו לאחר כמה שנים ובכך בטלה זכות חזרתו והמקח קיים. ומכל זה יוצא דדין טעות במומין אינו חלות דין ביטול מקח מעיקרא באופן שאין המקח חל כלל, אלא שהמקח חל ויש למוטעה זכות לחזור בו ולבטלו. ונמצא דהחזרה במומין חלה מדין אונאה שהמתאנה יכול לחזור בו מהמקח. ולכן אם רוצים שהמקח יחול גם כשיש מומין צריכים להתנות תנאי ע"מ שכתוב בתורה. כי דין מום במקח חל מדין אונאה, וכמו שבהתנאת תנאי באונאת ממון צריכים אונאה מפורשת כדי שהתנאי יחול ה"ה במומים צריכים פירוט המומין במפורש כדי שהתנאי יחול, וכדי שהלוקח יפסיד את זכותו לחזור בו ולבטל את המקח מן התורה.

ולפי זה א"צ לומר כמו הטור שהרמב"ם לשיטתו בהתחייבות, די"ל דבמום ובאונאה חל דין מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ולכאורה יש להביא ראייה לזה מהראב"ד דחולק על הרמב"ם בהתחייבות ממון אולם לא השיג עליו במחילת אונאה ומומין. ונראה דהראב"ד סובר דהתחייבות ממון חלה מדין דעת מקנה בעלמא ומשו"ה יש בעלות להתחייב גם בדבר שאינו קצוב. משא"כ באונאה ובמומין, דמחילתם אינה חלה מדעת בעלים בלבד, אלא מדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, וכדי להתנות תנאי כזה צריכים דוקא דעת אלימתא ומפורשת.

ב. עיין בפי' ר' יהונתן בשיטה מקובצת שכתב וז"ל המוכר פרה לחברו ואמר לו פרה זו נשכנית היא נגחנית היא רבצנית היא ולא היו בה מכל אלו המומין כלום והיה בה מום אחר בודאי וסנפו והזכירו עמהן עם אלו המומין שלא היו בה כלל, אבל לא הכירו שהיה בה זה המום בשעה שמכרה לו ואח"כ היה ניכר הרי זה מקח טעות, ואע"פ שהזכיר לו זה המום לפי שסבור זה הלוקח כי היכי דהני ליתנהו בה ה"נ האי מומא לית בה ולפיכך הוה זבין לה כו', בעי רב אחא וכו' היו בה כל המומין האלו שהזכיר לו בשעת מכירה שאמת היה שנשכנית ונגחנית ורבצנית היא אך זה הלוקח לא הכירם מי אמרינן הואיל ולא הכירם מקח טעות הוא דמשום דלא הכירם כסבור היה הלוקח שלא יהיו בה אלו המומין או"ד אמרינן הואיל ולא הכירם הרי לא הטעהו שהרי לא הזכיר לו אלא אותם המומין שהיו בה אינו מקח טעות דסביר וקביל עכ"ל. ופירושו צע"ג דמה הנ"מ אם המוכר דבר אמת והיו בו כל המומין, והרי בכל אופן הלוקח לא הכיר את המומין וסבור היה שהמוכר משקר לו בנוגע למומין ודכולהו ליתנהו, ואם נמצא בו מום א' למה אין כאן מקח טעות כמו בבדק ולא מצא בו מומין דבאמת ליתנהו דיש ללוקח טענת מקח טעות מכיון שסבר דליכא בו מומין כלל והיה בו מום אחד דה"ה צ"ל הדין כאן.

ונראה שאף ר' יהונתן מפרש את הסוגיא מדין מתנה ע"מ שכתוב בתורה, וס"ל שאין כאן מחילה בעלמא אלא חלות דין תנאי שחל לשנות את עצם חלות המכירה שתחול בלי זכות חזרה מחמת מומין, וכמו בתנאי ע"מ שאין לך עלי אונאה דחל מדין תנאי שבממון להפקיע דיני אונאה מהמכירה, דה"ה התנאי שבמומין משנה את עצם חלות המכירה.

ולכן יש נ"מ לדינא בין אם המוכר משקר או לא. כי אם המוכר משקר אזי התנאי שלו אינו חל, דהא היה בו שקר והלוקח יכול לטעון דלא התחייב בתנאי שיש בו שקר. משא"כ כשהמוכר אמר אמת אלא שהלוקח לא הכיר אמיתם של המומים וחשב בטעות שאין מומין ושהמוכר משקר, מ"מ קבל הלוקח את התנאי והתנאי היה אמת כי היו בו כל המומין, לכן לית ליה ללוקח טענה לבטל את התנאי ולעוקרו והתנאי קיים, ועל כן אין ללוקח זכות חזרה לבטל את המקח.

ולפי"ז נראה דיתכן דאף זה הוא יסוד פרש"י שפירש דהיו בו כל המומין באופן שהלוקח לא בדק כלל, דהתנאי חל מדליכא בו שקר. ואילו כשבדק ולא היו בו כל המומין - באופן דברייתא - שהמוכר שקר אזי התנאי לא חל, ויש מקח טעות בגלל המום שהיה בו.

אולם נראה דבזה פליג רש"י עם ר' יהונתן. דלר' יהונתן התנאי בטל בכל אופן שהמוכר שקר, ואפילו כשהשקר אינו ידוע ללוקח. ואילו לרש"י רק כשהלוקח בדק וגילה שהמוכר שקר אזי התנאי בטל, ואילו בשקר שאינו ידוע ללוקח התנאי קיים.

אך יתכן לפרש את פרש"י בלי דין תנאי כלל אלא רק מצד אומדנא דמוכח בעלמא, דהיינו כשהשקר ידוע ללוקח אזי איכא אומדנא דמוכח דחשב הלוקח שלא היו בו עוד מום אחד, וכשמתגלה שהיה בו מום הר"ז מקח טעות. ואילו כשהיו בו כל המומין, האומדנא הוי דהלוקח קבל על עצמו את כל המומים מכיון שלא ידע שיש שקר ולכן המקח אינו טעות, ולא צריכים אנו לפרש את פרש"י מדין תנאי. משא"כ בשיטת ר' יהונתן דא"א להולמה ולפרשה מדין אומדנא דמוכח, וצריך לפרש את שיטתו מדין תנאי שבממון שחל רק כשהתנאי אמת ושלא חל כשיש בו שקר.

ולפי"ז נראה לבאר דבמום זה ומום אחר דחל התנאי ואין כאן מקח טעות, משום דמום א' ניכר והמום השני אינו ניכר, דאזי חלין כאן שני תנאים שונים - א' על המום האחד שניכר וא' על המום השני שבסתר, ומשו"ה התנאים חלין ואין כאן מקח טעות, ולא אמרי' שיש תנאי א' כמו שיש כשמונה הרבה מומין ביחד ומתנה עליהם, דתנאי אחד הוא שיש בו שקר ואינו תנאי, משא"כ בשני תנאים נפרדים.