גמ'. ואתיא שאלה בבעלים מפקעא שכירות שלא בבעלים או דלמא שוכר הוי ושכירות כדקיימא קיימא וכו' אי שוכר נמי הוי תיתי שכירות בבעלים תיפוק שכירות שלא בבעלים.

יש לעיין בביאור הגמ' האם ס"ל ללישנא בתרא דשכירות קמייתא פקעה לגמרי וחלה רק השכירות השנייה בבעלים ומשו"ה פטור, או"ד דחלו ב' השכירות, והשכירות בתרייתא שבבעלים פוטרת אף החיוב דשכירות הראשונה.

ועיין בגמ' לקמן (צח:) דאיבעיא לן שאלה בבעלים ואח"כ שכרה שלא בבעלים מהו, ובתוס' (דף צח: ד"ה שאלה) הקשו ז"ל משמע אבל שכרה בבעלים וחזר ושכרה שלא בבעלים פשיטא דשכירות כדקיימא קיימא (ופטור), וא"ת דאמרינן לעיל דאתיא שכירות בבעלים ומפקע שכירות שלא בבעלים, אלמא אין שניה מתחברת עם הראשונה עכ"ל. ונראה דהתוס' הקשו דלכאורה מסוגיין מבואר דהשכירות הראשונה שלא בבעלים פקעה ע"י שחלה השכירות האחרונה שבבעלים ופטור, כדאמרינן בסוגין, וא"כ אמאי לא אמרינן התם נמי דהשכירות האחרונה שהיתה שלא בבעלים מפקיעה השכירות הראשונה שהיתה בבעלים. ומבואר דהתוס' נקטו בקושייתם דיסוד הפטור בסוגיין הוא משום דהשכירות השנייה מפקיעה חלות השכירות הראשונה. ועיי"ש שתירצו התוס' וז"ל י"ל דגזירת הכתוב הוא דבכל היכא דאיכא בעלים או בראשונה או בשניה פטור עכ"ל. ובביאור דבריהם נראה דס"ל דלעולם חלו ב' חיובי שכירות ומכיון שחל בשכירות השנייה פטור דבעליו עמו חל הפטור אף לשכירות הראשונה.

ועוד יש לתרץ קושיית התוס' באופן אחר, דלקמן (בדף צח:) מיירי בשכירות שחלה מדין דעת המתחייב והתם שני השכירות הן מענין אחד דתרוויהו חלין מחמת דעת המתחייב, ובכה"ג ס"ל דהשכירות השנייה מישך שייכא לשכירות הראשונה ואינה מפקיעה את השכירות הראשונה. משא"כ דין שכירות דבעל בנכסי אשתו דאינה חלה מחמת דעת המתחייב אלא דחלה משום תקנת חכמים תחת שיש לו זכות פירות בנכסי אשתו, ולכן י"ל דלא הויא המשך של השכירות הראשונה. ויתכן דרק בשכירות הבעל אמרינן דתיתי שכירות בבעלים ומפקיעה שכירות שלא בבעלים, דשכירות דהבעל שחלה מתקנת חכמים בלי דעת המתחייב מפקיעה השכירות הראשונה שחלה ע"י דעת המתחייב, דהויין ב' מיני שכירות בפ"ע דלא שייכי אהדדי.

ועיין ברש"י לקמן (דף צח:) ד"ה או דלמא שכירות בשאלה מישך שייכא וז"ל כל חיובי שוכר דגניבה ואבידה ישנן בשואל ולא הוסיף כלום ומחמת משיכה ראשונה באו לו וההיא בבעלים הואי ופטור עכ"ל. אליבא דרש"י קנין הראשון דמשיכה דשואל קונה בעד השכירות השניה לבסוף. ואליביה פשיטא דלא קשה קושיית התוס' דהא דיני הבעל בנכסי אשתו אינם משתייכים לקנין הראשון שעשה לפני הנשואין, דהנשואין מחדשים דינים מחודשים בין הבעל לבין אשתו ונכסיה. ולפי"ז לא קשה קושיית התוס'. וצ"ל דהתוס' ס"ל דדין בבעלים תלוי בתחילת ההשתמשות במציאות ולא בחלות דין שאלה, ומסתבר דס"ל דדין בבעלים חל משעת "הנך לפני" ולא משעת קנין המשיכה.¹

footnotes: ¹ ועיין בשיעורים לעיל ריש פרקין.

תוס' ד"ה בעל וכו'. וז"ל ומיהו נראה לר"י דשומר חנם הוי וחייב בפשיעה ולפי"ז הלוקח בהמה לשלושים יום אע"ג דלאו שואל הוי ולא שוכר דבלשון מקח לקח מ"מ שומר חנם הוי עכ"ל.

עיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון הל' י"א) וז"ל האשה ששאלה ואח"כ נשאת הרי הבעל כלוקח ממנה ואינו לא ש"ש ולא שואל לפיכך אם היתה דבר השאלה בהמה ומתה הבעל פטור אע"פ שהוא משתמש בה כל ימי שאלתה, אפילו פשע מפני שהוא כלוקח והאשה חייבת לשלם כשיהיה לה ממון וכו' עכ"ל. ומבואר דתוס' והרמב"ם חולקים בדין אחריות של הבעל דהתוס' ס"ל דחייב בפשיעה כשומר חנם ואילו להרמב"ם הבעל פטור מכלום. ויש לעיין בביאור שיטת הרמב"ם דהבעל פטור לגמרי, דיתכן לומר דס"ל דמכיון שהבעל לוקח הוי וקנה את החפץ משו"ה לא חלה עליו חלות דין שמירה על החפץ מכיון דהוי שלו. ועוד י"ל דליכא חלות שמירה מכיון שלא היתה מסירה מדעת לשמירה וליכא קבלת אחריות מדעת לשמור. אולם היכא שקיבל הבעל על עצמו אחריות שמירה מדעת חל חלות שמירה אע"פ דהוי שלו. ונפ"מ היכא שמקבל הבעל על עצמו בפירוש אחריות דשומר חנם האם חלה או לא. דלצד הא' א"א שתחול שמירה על חפץ שהוא שלו ואפילו אם מקבל שמירה על עצמו. ואילו לצד הב' במקום שיש קבלת שמירה מדעת שפיר חלה שמירה.

תוס' ד"ה אלא לוקח הוי וכו'.

התוס' סוברים דיורשי השואל הויין כש"ש דחייבין בגניבה ואבידה. אולם הרמב"ן (מובא בשיטמ"ק ד"ה הא דמסקינן בעל בנכסי אשתו) חולק ע"ז וס"ל דהיורשים פטורים לגמרי, ואינם חייבים אף בפשיעה. וז"ל דאמרי אבי אני יורש שמירתו אין אני שומר, דלא שיעבד נכסים בשמירה אלא שישמור הוא עצמו הלכך פטורים אפילו פשעו עכ"ל. וצ"ב ביסוד פלוגתתם.

ויתכן לפרש דהתוס' ס"ל דמכיון דיש ליורשים זכות השתמשות בפרה הריהן חייבים כשומר שכר, ואע"פ שאין זכות ההשתמשות באה להם ישיר מן הבעלים אלא דבא להם מדין ירושה מאביהן, מ"מ מכיון דיש להן זכות השתמשות הויין ש"ש. והוי כעין דין פרוטה דר' יוסף דשומר אבידה הוי ש"ש מפני שנשכר ואע"פ שאינו מרויח השכר באופן ישיר מהבעלים מדעתם. דה"ה היורשים דעכ"פ מרויחים מההשתמשות מתחייבים כשוכר ואע"פ שהריוח ושכר לא בא להם באופן ישיר מבעל הפרה¹. ואילו הרמב"ן סובר דבעינן שיקבל שכר באופן ישיר מהבעלים וכאן זכות ההשתמשות באה להן מאביהן. ועוד נראה דהרמב"ן סובר דמכיון דהיתה מסירה אחת מהבעלים להאב, א"א שתחול ב' דיני שמירה מחמת מסירה אחת, ואם האב נעשה שואל ע"י המסירה מהבעלים א"א שיחול על היורשים גם דין שומר שכר. משא"כ תוס' ס"ל דשפיר חלין ב' דיני שומר במסירה אחת.

footnotes: ¹ ומ"מ לתוס' אינם חייבים כשואל דכדי להיות שואל ולהתחייב באונסין צריך לקבל ההנאה וההשתמשות ישיר מהבעלים. ועוד י"ל דלהתחייב כשואל צריך דעת המתחייב מהשואל והיורשים לא התחייבו מדעתם. (רבינו זצ"ל)

אולם עדיין צ"ב מדוע ס"ל להתוס' דחלין ב' דיני שמירה רק אם הבעל הוי יורש, דאמאי לא נימא הכי אף אם הבעל לוקח הוי, ומהי הנפ"מ אי יורש הוי או לוקח הוי מ"מ ליחייב הבעל כש"ש. ונראה דאי יורש הוי אזי חלה התחייבות אחת של שמירה, דהיורש חייב בשמירת המוריש, ודומה לדין מצוה על היתומים לפרוע את חוב אביהן, דה"ה יורש דחייב בקיום מצות שמירה שחלה על המוריש. ומשום כך חשיב למסירה אחת מהבעלים לשניהם והתחייבות אחת לשמור. משא"כ אי לוקח הוי אזי יש ב' חיובי שמירה נפרדים בפ"ע דא"א למסירה אחת מהבעלים לחייב ב' חיובי שמירה בפ"ע. ועוד י"ל דאי הבעל הוי יורש אזי הרי הוא עומד במקום אשתו וזוכה בפירות מן המשאיל ע"י אשתו, וא"כ הריהו שוכר וש"ש משום דזוכה בפירות ישירות מהבעלים. משא"כ אי לוקח הוי אזי האשה היא המקנה לו את הפירות ואין הבעלים מקנים לו את הפירות ולכן אינו נעשה ש"ש להבעלים¹.

footnotes: ¹ ורבינו זצ"ל אמר דיש לדמות זה לדברי הגר"ח זצ"ל שביאר שיטת הר"י מגאש דעובר חי אינו יורש ואילו עובר מת יורש כדי להנחיל נחלה במשמוש נחלה. וביאר הגר"ח זצ"ל דלעובר ליכא קנין בעלות בממון אך יש לו זכייה. ולכן עובר חי אינו יורש דא"א שהירושה תשאר אצלו דאין לו קנין בעלות בממון. מאידך עובר מת זוכה בממון כדי להנחילו במשמוש ול"צ לזה בעלות וקנין ממון ממש. וי"ל דה"ה הכא דאם הבעל לוקח הוי אזי מקבל קנינו מהאשה המקנה לו וקונה הממון ממנה. ואילו אי יורש הוי אזי האשה מזכה לו והוא מקבל קנינו מהבעלים מעין דין משמוש נחלה ע"י עובר מת.

והנה הרמב"ם פסק (פ"ב מהל' שאלה ופקדון הי"א) וז"ל אשה ששאלה ואח"כ נשאת הרי הבעל כלוקח ממנה ואינו לא ש"ש ולא שואל לפיכך אם היתה דבר השאלה בהמה ומתה הבעל פטור אע"פ שהוא משתמש בה כל ימי שאלתה אפילו פשע מפני שהוא כלוקח והאשה חייבת לשלם כשיהיה לה ממון. ואם הודיעה את בעלה שהיא שאולה ה"ז נכנס תחתיה עכ"ל. ועיין במגיד משנה דהקשה מ"ש מיורשים שפטורים ואע"פ שיודעים שהבהמה שאולה. ונראה דדינו של הרמב"ם אינו שהבעל נעשה שואל של הבעלים אלא שמקבל על עצמו חיובי האשה ומשלם תחתיה. וזה לא שייך ביורשים שאביהם מת ואינו חייב לשלם כלל. ונראה דזהו דין מסוים דחל בשעת קידושין ונשואין דאם הודיעה האשה לבעלה שהבהמה שאולה אזי הבעל מתחייב מתנאי כתובה לשלם תחתיה את חיובי השאלה שהיא מחוייבת לשלם.

גמ'. בעי רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו מי מעל אמר רבא מאן לימעול, לימעול בעל דהיתרא ניחא ליה דליקני איסורא לא ניחא ליה דליקני. עיין בתוס' ד"ה בעל וז"ל מי אמרינן בעל מעל שהוא עושה עיקר המעשה שנשאה ועל ידי זה זוכה במעות או"ד היא עשתה עיקר המעשה שהיא נשאת לו עכ"ל. ומבואר דקס"ד דהבעל מעל ע"י מעשה הנישואין, ונראה דמוכח מכאן דכדי לקנות נכסי מלוג בעינן דעת קנין ומשו"ה הנישואין הויין מעשה קנין ומפני זה ס"ד דמועל הבעל, ודלא כשאר כסות ועונה שחלין ממילא ע"י חלות האישות. ונראה דכ"ז הוי משום דבעל לוקח הוי כלומר דיש מעשה קנין שעושה בנכסיה במעשה הקידושין דאילו הוי יורש הקנין שלו חל ממילא בלי מעשה קנין ופשיטא שאינו מועל. ועוד יש להעיר דלכאורה זהו חידוש מיוחד בהל' מעילה דפשיטא דלא יחול דין כזה לענין גזילה דאטו מי נימא דאם נשא אשה והיה ברשותה נכסי אדם אחר שהבעל יהא חייב משום גזלן. ומשמע מכאן דס"ל דיסוד איסור מעילה אינו משום גזילה דאל"ה היאך ימעול דפשיטא דמעשה הנישואין אינו מעשה גזילה.

גמ'. דהיתרא מי לא ניחא לה דליקני. לפי גירסא זו אין לאשה דעת מקנה בנכסי מלוג ורק לבעל יש דעת קונה. ויש גורסין "איהי נמי לא ניחא לה" ולפי גירסא זו י"ל דיש לאשה דעת מקנה להקנות לו נכסי מלוג דהיתרא.

גמ'. נימעלו ב"ד. כלומר דליכא לאשה דעת מקנה ודעת קונה לבעל בנכסי מלוג אלא חל זכייה ממילא מדין מעשה ב"ד וא"כ סד"א שב"ד ימעלו. ולכאורה קשה לומר לגבי ב"ד דלהוי גזילה דהא אינם נכסי האשה אלא דהקדש אלא דחלה מעילה מדין הוצאה שב"ד גרמו שהבעל יהנה מנכסי הקדש והו"ל כשלוחם ויש מעילה של הוצאה דב"ד גרמו לו.

תוס' ד"ה אמר. בא"ד. וז"ל אי נמי נקטיה למימר דאפילו לקח המעות לא ימעול כיון דאיסורא לא ניחא ליה דליקני ולא נתכון לזכות בשל אחרים ואין מתכון בנטילתו להוציאו מרשות בעלים דסבור שהן שלו ואינו מועל אלא כשבא להוציא מרשות בעלים כגון גונב או גוזל ההקדש מרשות חבירו כדמוכח בפ"ק דחגיגה דאמר נטל אבן או קורה של הקדש לא מעל נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל וכו' ומשני בגזבר המסורות לו אבני בנין עסקינן אלמא כיון שהוא ברשותו שאינו מתכון להוציאו מרשות בעלים אלא סבר הוא שהוא שלו אינו מועל בנטילתו עכ"ל.

ומבואר דהתוס' פירשו דגזבר אינו מועל בנטילתו משום שטעה וסבר דהחפץ הוי שלו ולא נתכוון להוציאו מרשות הקדש. אך הגזבר מועל בהוצאה שנתנה לחבירו, וצ"ב דמ"ש הא קסבר שהוא שלו ואין כאן מעשה גזילה. וי"ל דההגבהה אינו מעשה גזילה משום דקסבר שהוא שלו, אך כשנתנו לאחר חל מעשה גזילה. א"נ י"ל דהוי דין מחודש מעילה דהוצאה אע"פ דליכא מעשה גזילה מ"מ מעילה דהוצאה מחייבת אף בלי חלות דין גזילה. אולם עיין ברש"י לקמן (דף צט: ד"ה נטל אבן) וז"ל במס' חגיגה פרכינן מכדי מישקל שקליה מה לי בנאה הוא מה לי נתנה לחבירו ואוקמינן בגזבר שאבני קודש מסורין לו עסקינן דבלאו הכי נמי ברשותו הוה מנחא הלכך לא מעל בהגבהתו עכ"ל, דרש"י מפרש דאף אם ידע הגזבר שאין הקורה שלו לא מעל משנטלה מכיון דהוי ברשותו מעיקרא ולא הוי הוצאה מרשות הקדש. ולשיטתו באדם אחר שהגביה חפץ של הקדש מעל דחלה הוצאה מרשות הקדש ואף אם טעה וחשב דהחפץ הוי שלו מ"מ מעל דעצם ההגבהה הוי מעשה הוצאה ואע"פ שלא נתכוון להוציא מרשות הקדש, ודלא כהתוס'. ויתכן דלרש"י חל דין גזילה לגבי הדיוט ואפילו היכא דקסבר שהוא שלו. אך לכאורה צ"ע למה אינו פטור מדין מתעסק כמו בשבת בנתכוין להגביה את התלוש ונמצא מחובר שפטור מדין מתעסק. וי"ל דבדיני ממונות לגבי גזילה ומעילה לא חל פטור מתעסק כדמצינו דאדם מועד לעולם. וכ"ז בנוגע למעילה דהוצאה דחייב משום גזילת הקדש, אך במעילה דהנאה י"ל דאינו חייב משום גזילה אלא מחמת איסוה"נ ושפיר חל לגבי זה פטור מתעסק. (ולכאורה זה תלוי בספק של הר"י בתוס' בקידושין דף מג. ד"ה שלא עיי"ש)

ועיין ברמב"ם (פ"ו מהל' מעילה ה"ז) וז"ל אמרו חכמים שהנוטל אבן או קורה של הקדש ונתנה לחבירו שניהם מעלו. ואם נתנה לזה הגזבר שהיתה תחת ידו הוא מעל והגזבר לא מעל ויראה לי שאין אלו הדברים אמורים אלא במועל בזדון שהרי לא נתחלל הקדש, הנוטל פרוטה של הקדש על דעת שהיא שלו לא מעל עד שיוציא אותה בחפציו או יתן אותה במתנה, נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל וכו' עכ"ל. ולכאורה הרמב"ם ס"ל כדעת התוס' דאם נטל הקדש וטעה דחשב שהוא שלו לא מעל עד שיוציאנה מרשותו. אולם נראה דיסוד סברת הרמב"ם אינה משום שטעה וחשב שהוא שלו - דאפילו אם ידע דלא הוי שלו לא מעל בנטילה ובקנין גרידא, והרמב"ם סובר דאינו מועל אא"כ נהנה או הוציאו מרשותו, וכדמבואר ממש"כ (בהל' ח') וז"ל נטל אבן או קורה של הקדש לא מעל שהרי לא נהנה עדיין, בנה אותה בתוך ביתו מעל, נתנה על גבי חלון שבתקרה ולא חיברה לא מעל עד שידור תחתיה בשוה פרוטה שאין זו הנאה הניכרת עכ"ל. הרי הרמב"ם סובר דהקדש כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא וליכא הוצאה מרשות הקדש ע"י קנין בלבד ואינו מועל אא"כ הוציאה לרשות אדם אחר או שעשה שינוי בחפצא או שנהנה. ולפי"ז י"ל דמש"כ הרמב"ם "הנוטל פרוטה של הקדש על דעת שהיא שלו לא מעל", לאו דוקא אלא ר"ל דהוי שוגג ולא מזיד. דאילו במזיד חל מעשה גניבה המוציא את החפצא מרשות הקדש וחייב לשלם קרן בלי חומש מדין גונב הקדש וכדפסק הרמב"ם (פ"ב מהל' גניבה ה"א) וז"ל גנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנא' ישלם שנים לרעהו לרעהו ולא להקדש וכו' עכ"ל. ועיי"ש בראב"ד שהשיג וז"ל א"א גנב נכסי הקדש משלם קרן וחומש ואשם להקדש שהרי מעל עכ"ל. אך להרמב"ם הגבהה ונטילה בעלמא בשוגג אינו מעשה גניבה והוצאה מהקדש לחייב במעילה, דדוקא גניבה במזיד מחייב מדין גניבה לשלם קרן בלי חומש.

ועיין בראב"ד (פ"ו מהל' מעילה ה"ח) שכתב וז"ל א"א זו היא שהעמידו בגמ' בגזבר שהכל תחת ידו שנטילתו אינה ניכרת לגזל ההקדש, וכן כל אדם שהקדשו תחת ידו הרי הוא הגזבר ולא מעל עד שיוציא וכו' אלא הכא בגזבר שנטלה מרשות עצמו עסקינן שבנטילתו אינו ניכר חסרון להקדש עד שיוציאנה לאחר עכ"ל. ונראה דהראב"ד סובר כרש"י דאי חל קנין גזילה אזי היה מועל, אולם בגזבר ליכא מעילה דהחפץ כבר היה ברשותו ואין הקנין שלו חלות גזילה. ונראה דהראב"ד לשיטתו (בפ"ד מהל' גניבה ה"י) דפסק הרמב"ם (שם) וז"ל שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וכו' אם יש עליו עדים חייב בכפל וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א זה אינו כלום עכ"ל. ובביאור השגתו כתב המגיד משנה (שם) וז"ל כוונתו לומר שלא מצינו כפל בשומר אלא בטוען טענת נגנב ונשבע הא לא הכי לא, דאע"ג דאחר שגנב מרשות בעלים משלם כפל הוא עצמו ודאי לא ישלם, דאי לא למה לן שבועה משעת כפירה ליחייב בכפל עכ"ל. ונראה דהראב"ד סובר דליכא דין גניבה בשומר שגנב חפץ שברשותו, דמה מועיל קנין גניבה שעשה והרי החפץ כבר הוי ברשותו, ורק שליחות יד מחייבת בכפל מגזה"כ. וה"נ בהקדש ס"ל להראב"ד דגזבר אינו מועל ע"י מעשה קנין גרידא שעשה כיון דהחפץ כבר הוי ברשותו כשומר הקדש.

ועוד נראה לומר דיתכן דאף התוס' מודים לשיטת הראב"ד דליכא גניבה בשומר שגנב חפץ שברשותו ומ"מ ס"ל דחל מעילה בגזבר שעשה קנין על חפץ של הקדש שברשותו, די"ל דגניבה שאני דכתיב בה "וגנב מבית האיש" ובעי מעשה גניבה מרשות הבעלים. משא"כ גזילה חלה אף כשכובש ממון בעלים תחת ידו ולא בעי הוצאה מרשות הבעלים, ובקנין בעלמא חל דין גזילה ומעל. ולפי"ז צ"ל דהרמב"ם סובר דאף בשומר חל גניבה מחמת דהחפץ עדיין נחשב ברשות הבעלים דרשות השומר כרשות הבעלים דמיא, ומשו"ה חל בקנין השומר מעשה גניבה שהוציא החפץ מרשות הבעלים.

בענין מעילה

א. ביאור שיטת הרמב"ם דיש מועל אחר מועל בנהנה מקדשי בדק הבית

כתב הרמב"ם (פ"ו מהל' מעילה ה"ג - ה"ד) וז"ל המועל בקדשי בדק הבית כיון שמעל בשגגה נתחלל הקדש וזה שנהנה אחריו פטור. מעל בזדון הואיל ואינו חייב בקרבן מעילה לא נתחלל הקדש אלא הרי הוא בהוויתו ואם בא אחר ונהנה בו בשגגה מעל. בד"א כשמעל בקדש והוציאו בתורת חולין והקנהו לאחר אבל אם נהנה בו ופגמו ולא הקנה לאחר יש בו מועל אחר מועל. ואין מועל אחר מועל במוקדשים אלא בבהמה וכלי תשמיש בלבד. כיצד בקע בקרדום של הקדש ונהנה בפרוטה ופגם ובא חבירו ובקע בו ונהנה ופגם כולם מעלו. נטל הקרדום ונתנו לחבירו הוא מעל אבל חבירו לא מעל וכו' עכ"ל. אליבא דהרמב"ם אפילו בקדשי בדק הבית דוקא מעילה של הוצאה מחללת ומוציאה הקדש לחולין ואילו מעילה של הנאה אינה מחללת הקדש ומשו"ה יש מועל אחר מועל בנהנה מהקדש. וביאר הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם סובר שמעילה דהוצאה מחייבת מטעם גזילה ומשו"ה מחללת ומוציאה לחולין. ואילו מעילה של הנאה אינה מחייבת מטעם גזילה אלא משום איסור הנאה בלבד ומשו"ה אינה מחללת ואינה מוציאה לחולין. ועיין בראב"ד (ה"ד) שחולק על הרמב"ם וסובר שאף מעילה של הנאה מחללת קדשי בדק הבית דיש לו פדיון. ויתכן דס"ל דגם אסה"נ דמעילה מחללת בדק הבית מחמת האיסור. א"נ דס"ל דהנהנה נמי חשוב כגזלן מדין שואל שלא מדעת גזלן. אך לפי"ז צ"ב ברמב"ם שמחלק בין הנאה לבין הוצאה דהא גם הנאה הוי גזילה.

ונראה ליישב בשלשה אופנים:

א) יתכן שבשואל שלא מדעת, אף שחלין עליו חיובי גזילה מ"מ חסר לו קניני גזילה. וכ"כ השיטמ"ק ב"ק (דף צז.) בשם הראב"ד שאע"פ ששואל שלא מדעת חייב כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה מ"מ אין לו דין שינוי קונה. ומוכח דיש לשואל שלא מדעת חיובי גזילה אך אין לו קניני גזילה בחפצא. והגר"ח זצ"ל הוסיף דלפי"ז לא יפסל לולב שאול שלא מדעת משום לולב הגזול בשאר ימי החג אף אליבא דהראשונים דס"ל דלולב גזול פסול כל ז' (ועיין ברמב"ם ובראב"ד פ"ח מהל' לולב ה"ט), שמאחר שאין לשואל שלא מדעת קניני גזילה בחפצא ליכא חלות פסול של גזול. ורק לולב גזול שיש בו קניני גזילה ושיצא מרשות הבעלים פסול בפסול גזול למצוה¹. והגר"מ זצ"ל אמר שאף בגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו - היינו דוקא בגזילה ממש, שקניני הגזילה שיש לו לגזלן מפקיעים את הרשות של הנגזל. אולם בשואל שלא מדעת, מכיון שאין לגזלן קניני גזילה שפיר יכול הנגזל להקדישו. ויתכן לפי"ז שקניני גזילה בלבד מוציאים הקדש לחולין, ולכן הרמב"ם מחלק בין הנאה לבין הוצאה, שדוקא מעילת הוצאה מחללת הואיל וחלין קניני גזילה משא"כ מעילת הנאה ושואל שלא מדעת שאין בה קניני גזילה.

footnotes: ¹ והגר"ח זצ"ל הביא ראייה לזה מסוכה גזולה למ"ד קרקע אינה נגזלת שלא חל בה פסול מצוה הבאה בעבירה (עיין בסוכה דף לא.) ואע"פ שעבר באיסור גזילה אלא משום שאין בקרקע קניני גזילה בחפצא אין חלות דין מצוה הבאה בעבירה, ועיין ברשימות שיעורים למס' סוכה עמ' קכ"ב ובקונטרס בענין מצוה הבאה בעבירה באריכות.

ב) התוס' במעילה (יט ב ד"ה אין מועל אחר מועל וכו') כתבו בישוב שיטה זו וז"ל כגון לאחר שבקע החזירו דמה שהחזירו הרי הוא של הקדש כאילו לא מעלו עכ"ל, ודבריהם טעונים ביאור. ונראה דר"ל שלא חל על השואל שלא מדעת דין גזלן אלא לענין אונסין שאירעו קודם שיוחזר החפץ לבעליו. אולם אם החזיר השואל את החפץ פקע הגזילה למפרע. ואף שבכל גזלן העושה השבה אח"כ אמרינן שגזילתו פקע מכאן ולהבא דוקא, בשואל שלא מדעת שעשה השבה אמרינן שמעולם לא היה גזלן. אך אין תירוץ זה נראה נכון אליבא דהרמב"ם.¹

footnotes: ¹ ועיין בקרן אורה שם.

ג) עיין בתוס' בקידושין דף נה. (ד"ה אין מועל אחר מועל) וז"ל האי דתוספתא דקאמר בא חבירו וביקע בו ובא חבירו וביקע בו דכולן מעלו מיירי דכל חד וחד יסבור שהוא שלו ואינו מתכוין להוציא מרשות לרשות אלא ליהנות ולהניחו אחר ההנאה וכו' אבל נתנו לחבירו וחבירו לחבירו לא מעל אלא הראשון שהוציא מרשות לרשות ונהי דסבר שהיא שלו מ"מ מתכוין להוציאו מרשותו לרשות חבירו עכ"ל. ובביאור דבריהם יש להקדים דהראשונים נחלקו בדין גנב חפץ בשוגג וכסבור שהוא שלו. שיטת התוס' בב"ק דף עט. (ד"ה נתנו לבכורות בנו או לב"ח) היא דהלוקח חפץ חבירו בשוגג מפני שסבר שהוא שלו ולא של חבירו חייב מדין גנב. וכן קבע הרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה (הט"ז). ואילו הראב"ד חולק עליו ומשמע דאליביה מי שלקח חפץ חבירו וסבר שהוא שלו אינו גנב. ולפי"ז נראה שהתוס' מחלקים בין לקיחת חפץ לעצמו לבין שואל שלא מדעת. דהלוקח חפץ לעצמו הוי גנב ואף היכא שקסבר שהחפץ הוא שלו, משא"כ בנתכוין ליהנות ושואל שלא מדעת אינו גזלן באופן דקסבר שהחפץ שלו. ויוצא לפי התוס' דהתוספתא מיירי בשואל שלא מדעת שקסבר שהחפץ שלו ואינו גזלן ואין הנאתו מוציאה את החפץ לחולין דרק גזילה מוציאה לחולין. ונמצא שהוא חייב מדין נהנה מהקדש בלבד ולא מדין גזלן. אך לכאורה פירוש זה אינו הולם את שיטת הרמב"ם, שהרי הרמב"ם (בה"ג - ה"ד) כתב סתם שהנהנה אינו מחלל הקדש ולא נקט דזה רק בגוונא שהנהנה קסבר שהחפץ הוא שלו. ומשמע דהרמב"ם סובר כתירוץ הראשון ששואל שלא מדעת חייב מדין גזילה אך אין לו קניני גזילה, ולפיכך אין ההקדש יוצא לחולין.

ב. דין מעילה של הנאה ודין מעילה מדין גזילת הקדש

הגר"ח זצ"ל היה רגיל לומר דלדעת הרמב"ם יש שני דינים במעילה: א) דין מעילה של הנאה שאין בה דין גזילה ושאינה מוציאה לחולין, ב) דין מעילה של הוצאה שחלה מדין גזילה ומוציאה לחולין (עיין ברמב"ם פ"ו מהל' מעילה ה"ג - ה"ד, ועיין לעיל באות א'). ולפי"ז יש לבאר פסק הרמב"ם (בפ"א מהל' שופר ה"ג) וז"ל שופר הגזול שתקע בו יצא שאין המצוה אלא בשמיעת הקול ואין בקול דין גזל. וכן שופר של עולה לא יתקע בו ואם תקע יצא שאין בקול דין מעילה. ואם תאמר והלא נהנה בשמיעת הקול מצות לאו ליהנות ניתנו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם דן באפשרות שהתוקע בשופר של עולה לא יצא ידי חובתו מתרי טעמי: א) מטעם גזילת הקול, וע"ז כתב דיצא מפני שאין בקול דין מעילה כלומר שקול אינו גזול וכמש"כ בתחילת ההלכה לגבי שופר הגזול, ב) מטעם איסור הנאה מהקדש, וע"ז כתב דאינו עובר על איסור הנאה משום דמצות לאו ליהנות ניתנו.¹

footnotes: ¹ ועיין ברשימות שיעורים למס' סוכה (עמ' קכ"ה).

והנה הרמב"ם כתב (בפ"ו מהל' מעילה ה"ז) וז"ל הנוטל פרוטה של הקדש על דעת שהיא שלו לא מעל עד שיוציא אותה בחפציו או עד שיתן אותה במתנה עכ"ל. והנה נחלקו הראשונים בדין מי שלקח חפץ וכסבור שהוא שלו האם חייב מדין גנב או לא. ומהרמב"ם (פ"ב מהל' גניבה הט"ז) משמע דס"ל דחייב. ולפי"ז צ"ע למה פסק שהנוטל הקדש בדעת שהוא שלו לא מעל. ונראה דהרמב"ם מחלק בין גניבה בעלמא לבין מעילה. בנגיבה דעלמא מעשה הגניבה לבדו מחייב ולכן בכל אופן הגנב חייב ואף היכא דקסבר שהחפץ הוא שלו. מאידך במעילה אע"פ שהלקיחה מרשות הקדש מחייבתו מדין גזילה אין היא מחייבת אא"כ חל נמי איסור מעילה. והיכא דקסבר שהחפץ שלו ליכא מעילה דלגבי האיסור הו"ל מתעסק, ומכיון שאינו עובר באיסור הנאה דמעילה תו לא מעל מדין גזילה ואין החפץ יוצא לחולין. ומש"כ הרמב"ם בסוף ההל' שאם הוציא אותה בחפציו מעל י"ל דמיירי באופן דלא הוי מתעסק דהוי ליה למידע דשל הקדש הוא ועבר באיסור המעילה, ודו"ק.

והנה עיין ברמב"ם (פ"א מהל' מעילה ה"ג) דאזהרת מעילה מהפסוק לא תוכל לאכול בשעריך וגו'. והקשה הגר"ח זצ"ל דבשלמא אזהרת הנאה מבוארת מהך קרא, אמנם מנ"ל דחל איסור לקחת הקדש לעצמו או לתת לחבירו שמעל בכולו משום מעילה של הוצאה. ותירץ הגר"ח זצ"ל שאסור מכח הלאו של גזילה שכן הוצאה מהקדש הוי גזילה ומוזהרת מאותו פסוק.

והנה הגר"ח זצ"ל ביאר דבקדשי בדק הבית חלה רשות הקדש וממון הקדש ואילו בקדשי מזבח קיי"ל (ב"ק דף עו.) ד"מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". ויל"ע א"כ האיך יתכן גזילת הקדש בהוצאה מקדשי מזבח. ונראה ליישב בדומה למה שמצינו בדעת ר' יוסי הגלילי דקדשים קלים ממון בעלים הם משום שאין בהם מעילה, משא"כ קדשי קדשים. ומוכח מכך שדין מעילה אליבא דר' יוסי הגלילי מחדש בעלות להקדש ומפקיע בעלות ההדיוט מקדשי קדשים. וה"ה לדידן - מעילה יוצרת בעלות להקדש ומשום כך חל דין גזילה מהקדש ואף שעיקר הקרבן תורא דראובן הוא. ויוצא שהוצאה וגזילה מהקדש חל מדין בעלות הקדש דמעילה, ודו"ק.¹

footnotes: ¹ עיין בפרש"י ב"ק (דף ו:) ד"ה שור רעהו אמר רחמנא ולא שור דהקדש וברשימות שיעורים שם דרבינו זצ"ל ביאר דברי רש"י ע"פ היסוד הנ"ל שמעילה בעצמה מחדשת בעלות להקדש.

והנה התוס' בפסחים (לג א ד"ה אף מעילה בכזית) הקשו דמאחר שלרבנן אזהרת מעילה נלמדת גז"ש חטא חטא מתרומה למה אין שיעור של מעילה בכזית כמו תרומה, ומ"ט שיעור מעילה הוא בפרוטה, וכשם שחייבים מיתה בידי שמים אליבא דרבי במעילה בשיעור כזית כמו תרומה, ה"נ בדין הוא אליבא דרבנן בנוגע לחיוב המעילה בכלל שהשיעור יהיה בכזית. וביאר מרן הגר"ח זצ"ל שמכיון שיסוד החיוב של מעילה אליבא דרבנן הוא גזילה לכן שיעורה בפרוטה כגזילות דעלמא. אך במה דברים אמורים בנוגע לחיוב קרבן המעילה ותשלומי קרן וחומש בשוגג, אבל בנוגע למעילה במזיד מאחר שאזהרתה נלמדת חטא חטא מתרומה שיעורה בכזית כמו באיסור אכילת תרומה. ונראה דדין המעילה במזיד אליבא דרבנן דומה לדין המיתה בידי שמים אליבא דרבי בשיעור כזית, ובכך מתורצת קושיית התוס'.

אולם הרמב"ם (בפ"א מהל' מעילה ה"ג) קובע להדיא ששיעור פרוטה במעילה חל אף בנוגע למלקות במזיד. וביאר הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם אזיל לשיטתו שאזהרת המעילה נלמדת מלאו מיוחד שנא' לא תוכל לאכול בשעריך וגו' ולא נלמד מגז"ש חטא חטא מתרומה (ועיין בראב"ד שם שהשיג על הרמב"ם). ולפי"ז שפיר משוה הרמב"ם דין המלקות במזיד לחיוב הקרבן בשוגג, דאליבא דהרמב"ם יוצא שבין לענין מלקות ובין לענין קרבן יסוד המחייב של מעילה הוא גזילה ולא אכילה, ושיעורה פרוטה כגזילות דעלמא.¹

footnotes: ¹ וע"ע ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים ח"א בענין מעילה (עמ' ר"א - ר"ה).

ג. ביאור שיטת הראב"ד פ"ו מעילה ה"ה

עיין ברמב"ם (פ"ו מהל' מעילה ה"ה) שכתב וז"ל בהמת קדשי מזבח אינו כן אלא יש בה מועל אחר מועל עד כמה פעמים. כיצד תלש מן החטאת ובא חבירו ותלש ובא חבירו ותלש כולן מעלו. וכן אם נתנה לחבירו וחבירו לחבירו כולן מעלו. ויראה לי שדין המנחות והעופות והנסכים וכלי שרת כדין הבהמה שכולן קדושת הגוף הן עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א דבר זה לא נמצא לו יסוד. שמצא בתוספתא וכו' ובעולה נתנו לחבירו וחבירו לחבירו כולן מעלו זאת מצא ואיני סומך עליה כי לא באה על דרך מתוקן ואפשר מפני שהיא קדושת הגוף אינה יוצאה לחולין לא בפגימה ולא בנתינה, אבל קשה לי מ"ש עולה עכ"ל. והנה לצד הראשון בראב"ד אפילו קדושת הגוף יוצאת לחולין בהוצאה אך לא בהנאה. ומאידך בקדושת דמים ס"ל לראב"ד דגם הנאה וגם הוצאה מחללין, וצ"ב.

ויתכן דס"ל לראב"ד דהוצאה והנאה מהווין מעשי גזילה, הוצאה מפני שהוציא את החפצא לרשות אדם אחר ובכך גוזלו, ובהנאה מחמת הדין דשואל שלא מדעת הוי גזלן. ולכן שתיהן מחללין בקדו"ד דקדושת דמים יוצאת לחולין בפדיון קנין כסף, ומשו"ה נמי יוצאת לחולין בקנין גזילה. משא"כ קדושת הגוף דאינה יוצאת לחולין בפדיון ואינה מתחללת בקנין ממון ומשו"ה הנאה נמי אינה מחללת קדושת הגוף. משא"כ הוצאה המחללת הקדש לא מדין קנין גזילה אלא מדין מעשה מחלל ומתיר בפ"ע ולכן הוצאה מחללת אף קדושת הגוף.

ונראה לבאר את דין יציאה לחולין בחילול ההקדש בהוצאה עפ"י המחלוקת שבין הבעה"מ והרמב"ן במס' ע"ז (דף נב:) דמבואר שם דאבני מזבח ששקצום אנשי יון לע"ז נאסרו אע"פ שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו. ובטעם הדבר אמר ר"פ "התם קרא אשכח ודרש דכתיב ובאו בה פריצים וחיללוה". ונחלקו הבעה"מ והרמב"ן בביאור הדין ד"ובאו בה פריצים וחיללוה", לדעת הבעה"מ הפסוק מיירי בפריצי ישראל ואבני המזבח יצאו לחולין ע"י פריצי ישראל משום "דבני מעילה נינהו". והבעה"מ מחלק בין אבני מזבח לכלי שרת, דכלי שרת קדשי בקדושת הגוף ואינם יוצאים לחולין ע"י מעילה. ואילו אבני מזבח קדושים בקדו"ד ופושעי ישראל מעלו בהן ויצאו לחולין ע"י מעילה. אמנם הרמב"ן חולק עליו דס"ל דאבני המזבח נמי הויין קדוה"ג ואין יוצאות לחולין ע"י מעילת ישראל, והפסוק "ובאו בה פריצים וחיללוה" בעובדי כוכבים כתיב. וז"ל ע"י עובדי כוכבים יצאו לחולין וכו' שהרי נביא מתנבא על המקדש שיחרב ואמר שיצא לחולין על ידם וגזה"כ היה הכל אע"פ שאין מעילה בקרקעות ואע"פ שאינם בני מעילה וכו' עכ"ל. ומבואר דאליבא דהרמב"ן יש גזה"כ ד"ובאו בה פריצים וחיללוה" שמחדשת דאף קדושת הגוף כגון אבני המזבח וכלי שרת יוצאות לחולין מחמת שנתחללו ע"י עכו"ם. ולפי"ז י"ל דבדומה לזה סובר הראב"ד דבמוציא קדוה"ג לרשות אחר הקדושת הגוף מתחללת ויוצאת לחולין כמו דמתחללת קדוה"ג כשבאו בה פריצים וחיללוה.¹

footnotes: ¹ ונראה שאין זה אלא דמיון בעלמא דהא דין "ובאו בה פריצים וחיללוה" לרמב"ן חל דוקא בחילול ע"י עכו"ם בזדון ובשעת חורבן המקדש ואילו דינו של הראב"ד חל דוקא בישראל ובשוגג ולא במזיד ומדין מעילה. אך עיין בראב"ד (פ"ב מעילה ה"א דמשמע דס"ל דבגניבה מהקדש חלין כל דיני מעילה ואפילו במזיד, וצ"ע.

ד. ביאור פלוגתת הרמב"ם והראב"ד פ"ו מהל' מעילה ה"ח

עיין ברמב"ם (פ"ו מהל' מעילה ה"ח) ובהשגת הראב"ד שם. ועיין לעיל בשיעורים (לתוס' ד"ה אמר) מש"נ ביסוד פלוגתתם.

ה. ביאור הספק שבר"ן האם למ"ד יש מעילה בקונמות יוצא הקונם לחולין ע"י מעילה

עיין בר"ן בנדרים (דף לה. ד"ה ולענין הלכה) שכתב וז"ל ומסתפקא לי מאן דמעל בקונמות אי משתרי ההוא קונם לבתר דמעל כהקדש שיוצא לחולין ע"י מעילה עכ"ל. וספקו מחוסר ביאור. ונראה דהנה ביציאה לחולין ע"י מעילה חלוקין קדשי מזבח מקדשי בדק הבית, שקדשי מזבח וכלי שרת אינם יוצאים לחולין מאחר שקדושים בקדוה"ג ואילו קדשי בדק הבית דהויין קדושת דמים יוצאים לחולין (עיין במעילה דף יט: וברמב"ם פ"ו מהל' מעילה ה"ג - ה"ה). והנה בנוגע לקונמות נקט הגר"ח זצ"ל דלא חלה בהן קדוה"ג כלל וכל דין קדושת קונומות הוא מדין קדושת דמים. ומסתבר לומר הכי דיסוד דין קדושת הגוף הוא שהחפץ קדוש למצותו כגון קרבנות שקדושים למצות הקרבתם וכלי שרת הקדושים למצות השרות שבמקדש, מאידך קונמות שאין בהם קיום מצוה כלל ולפיכך אין בהם קדושת הגוף אלא קדושת דמים. ולפי"ז קונמות יוצאות לחולין ע"י מעילה כמו שאר הדברים הקדושים בקדושת דמים¹.

footnotes: ¹ וכן מבואר מדברי הר"י מגא"ש (נדרים לה) וז"ל ככר זו הקדש אכלה בין הוא בין חבירו מעל שהרי מכלל קדש הוא לפיכך יש לה פדיון כמו שיש פדיון לכל ההקדשות דבדק הבית עכ"ל. ועיין ברשימות שיעורים למס' נדרים (דף כב. ד"ה אמר רב פנחס אות א' בביאור שיטת רש"י).

ברם הרי נתבאר (עיין ברשימות שיעורים למס' נדרים) שיתכן שבקונמות חל דין אסה"נ של הקדש אבל לא חלות רשות גבוה. והנה י"ל שהדין של יציאה לחולין ע"י מעילה תלוי בגזילה מרשות גבוה ולא באסה"נ מהקדש, ולפי"ז לא יצאו הקונמות לחולין ע"י מעילה מכיון שחסר גזילה מרשות גבוה. וי"ל דזהו ביאור בספקו של הר"ן.

ועוד נראה לבאר ספקו של הר"ן עפ"י המחלוקת שבין הבעה"מ והרמב"ן (הובא לעיל באות ג') ביסוד דין "ובאו בה פריצים וחללוה" דמחלל הקדש ומוציא לחולין, דלבעה"מ הדין חל מדין מעילה, ולרמב"ן חל דין מסוים בשעת החורבן שהמקדש התחלל ע"י עכו"ם. וי"ל דלפי הבעה"מ דמעילה מוציאה לחולין מגזה"כ ד"ובאו בה פריצים וחללוה" י"ל שאין מעילה מוציאה קונמות לחולין. שהרי בקונמות ליכא "ובאו בה פריצים וחללוה" דזה שייך לקדשי המקדש. מאידך אליבא דהרמב"ן "ובאו פריצים וחללוה" הוא דין מסוים שעכו"ם מחללין קדושת המקדש, ומעילת ישראל שמוציאה לחולין הוא דין בפ"ע. ולפי"ז יתכן שאף קונמות יוצאים לחולין ע"י מעילה כהקדשות אחרים מאחר שחל בהן איסור מעילה ואיסור המעילה לבדו הוא המוציא לחולין בלי גזילה.¹

footnotes: ¹ וע"ע ברשימות שיעורים למס' נדרים (עמ' מ"ח - נ"ד).

ע"כ ענין מעילה

גמ'. אלא אמר רבא, לא מיבעיא כחש בשר מחמת מלאכה דפטור, אלא אפי' מתה מחמת מלאכה נמי פטור, דאמר ליה לאו לאוקמא בכילתא שאילתה. ועיין ברמב"ן דף צו: (ד"ה הא דאמרינן במתה מחמת מלאכה) שהקשה דאמאי פטור השואל משום האי טעמא דלאו לאוקמא בכילתא שאילתא, והרי שואל חייב הוא בכל באונסין, אפי' אונס גמור. ותירץ הרמב"ן וז"ל וי"ל דשואל ודאי חייב באונסין, אבל לא בפשיעה דמשאיל, וכאן משאיל פשע בה שהשאילה למלאכה והיא אינה יכולה לסבול אותה, וכגון שמתה מחמת אובצנא דמלאכה עכ"ל. ובשיטה מקובצת כתב בשם הרשב"א וז"ל נראה לי דהיינו עיקר טעמיה דרבא דודאי מאן דמשאיל פרה לחבירו למלאכה מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרא דלאו לאוקמא בכילתא שאלה, ואפילו הכי לא שם ליה מעיקרא בכחשא, וכיון דלאו בכחש קפיד אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד דמה לי קטלה כוליה מה לי קטלה פלגא. ופירוש מתה מחמת מלאכה היינו שמתה מחמת אובצנא ולא שמתה בעודה עושה מלאכה דאנן מתה מחמת מלאכה אמרינן מתה במלאכתו לא אמרינן והרמב"ם שכתב בשעת מלאכה אינו מחוור עכ"ל. ובביאור דברי הרשב"א נראה דס"ל דמהא דיש לשואל זכות השתמשות בדבר השאול על כרחך דהתורה פטרתו מכחש שבא מחמת המלאכה דאל"ה הוי תרתי דסתרי, דהיאך ישתמש בדבר השאול דבעל כרחו יתכחש החפץ מחמת המלאכה - דכל מלאכה מכחישה החפץ ויתחייב לשלם ולא יתכן חלות דין שאלה אא"כ הדין הוא דשואל משתמש בחפץ מבלי לשלם. ועל כרחך צ"ל דזכות השתמשות פוטרת מאחריות דכחש שבא מחמת המלאכה, וא"כ י"ל דהוא הדין דפטור אם מתה מחמת מלאכה דמה לי קטלה כוליה מה לי קטלה פלגא. ולפי הרשב"א עצם הקרא ד"וכי ישאל איש מעם רעהו וגו'" הוי גזה"כ דזכות ההשתמשות פוטרת מכחש וממיתה שבא מחמת המלאכה. ונראה דזהו נמי יסוד סברת הרמב"ן דשואל פטור ממתה מחמת מלאכה משום דקניני שאלה וזכות ההשתמשות פוטרתו, דאל"ה למאי שאלה, ואם מתה מחמת מלאכה פטור משום דהוי פשיעה דהמשאיל.

אולם עיין ברמב"ם (פ"א מהל' שאלה ה"א) וז"ל אם שאל בהמה מחברו לחרוש בה, ומתה כשהיא חורשת, הרי זה פטור, אבל אם מתה קודם שיחרוש בה, או אחר שחרש בה וכו', הרי זה חייב לשלם עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דפטור רק ממיתה בשעת מלאכה, אבל אם מתה הבהמה מחמת מלאכה אחרי שנגמרה המלאכה השואל חייב, (ועיין ברמב"ן וברשב"א שהשיגו על דברי הרמב"ם). ודבריו צ"ע דמדוע ס"ל דחל פטור רק כשמתה בשעת מלאכה ולא בכל אופן שמתה מחמת מלאכה. ונראה דהרמב"ם סובר דשואל פטור מאונסים בשעת תשמיש מדין בעלים, דבשעה שמשתמש בחפץ השאול הוי החפץ שלו לענין אונסין, ודומה לדין בעל בנכסי אשתו דלוקח הוי ואין בו דין שומר, דכיון דהחפץ הוי שלו א"א שיחול עליו דין שומר, דליכא חלות דין שמירה בחפץ שהוא שלו, דשמירה חלה רק על חפץ של אדם אחר. והרמב"ם ס"ל דכששואל משתמש בחפץ נחשב החפץ לשלו, ולכן אינו חייב באותה שעה מדיני שמירה דשואל, דאין שמירה חל בשלו. אמנם החפץ נחשב לשלו רק בשעה שמשתמש בה ומשום כך סובר שאם מתה לאחר גמר המלאכה השואל חייב, ואע"פ שמתה מחמת המלאכה. ולפי"ז נראה דלשיטת הרמב"ם הפטור במיתה בשעת מלאכה אינו חל מחמת קניני השאלה וזכות ההשתמשות כדעת הרמב"ן, אלא משום דבשעת המלאכה לא חל עליו חלות דין שומר כלל לענין אונסין¹.

footnotes: ¹ ואמר רבינו זצ"ל דאע"פ ששואל חייב לישבע בטענת מתה מחמת מלאכה, היינו משום דחל ביה שם שואל ורק לענין חיוב אחריות דאונסין אמרינן דבשעת ההשתמשות הוי בעלים ואין בו דין אחריות לענין אונסין. ונמצא לפי"ז דיסוד הפטור דשואל במתה מחמת מלאכה אינה חלות פטור מדיני שומרים, וכדס"ל לרמב"ן והרשב"א - דזכות ההשתמשות פוטרת מאונסין שבאין מחמת ההשתמשות, אלא דפטור משום דבשעת השאלה פקע מיניה חלות שם שואל לענין אונסין - דחל בו חלות שם בעלים.

ונמצא לפי"ז דיסוד הפטור דשואל במתה מחמת מלאכה אינה חלות פטור מדיני שומרים, וכדס"ל לרמב"ן והרשב"א - דזכות ההשתמשות פוטרת מאונסין שבאין מחמת ההשתמשות, אלא דפטור משום דבשעת השאלה פקע מיניה חלות שם שואל לענין אונסין מכיון דחל בו חלות שם בעלים. אך לפי"ז לכאורה קשה אליבא דהרמב"ם למה נשבע שמתה מחמת מלאכה, והרי טענת מתה מחמת מלאכה אינה טענת פטור תשלומין מדין שומר אלא טענת פטור משום דאינו שומר כלל לענין זה מדהו"ל בעצמו בעלים. ונראה דהמחייב של שבועת השומרים אינה דוקא טענת פטור דשומר מלשלם שמחייבו לישבע אלא עצם חיוב ההשבה שאינו מקיים אותה מאיזה טעם שיהיה.

אמנם עיין ברמב"ם (בפ"א מהל' שאלה ה"ד) שכתב וז"ל השואל בהמה חייב במזונותיה משעה שמשכה עד סוף ימי שאלתה, ואם כחש בשרה חייב לשלם מה שפחתה בדמיה, כחש בשרה מחמת מלאכה פטור עכ"ל, ומלשונו משמע דלענין כחש בשר פטור מכל כחש שבא מחמת מלאכה - ואף אם אינו בשעת המלאכה, דהפטור דכחש אינו תלוי דוקא בשעת מלאכה כמו גבי מיתה, ושיטתו צ"ב.

ויתכן לומר דלענין כחש הרמב"ם סובר כדעת הרמב"ן דהפוטר דכחש חל מחמת קניני השאלה וזכות ההשתמשות, דא"א להתחייב בכחש שבא מחמת המלאכה דזהו תרתי דסתרי לקנין השאלה וזכות ההשתמשות דשואל בחפץ. משא"כ לענין מיתה ס"ל דלא הוי תרתי דסתרי דיתכן שחל זכות השתמשות ומ"מ חייב במיתה דאין הכרח שתמות הבהמה ע"י ההשתמשות, ולכן חייב השואל באחריות של מתה מחמת מלאכה ורק פטור הוא כשמתה בשעת המלאכה משום דאזי פקע מיניה חלות שם שואל לענין אונסין דהוי כבעלים.

אמנם יש לדייק ברמב"ם דהביא דין כחש ביחד עם חיוב מזונות הבהמה, וצ"ב דמדוע כללן הרמב"ם אהדדי. ונראה דהרמב"ם סובר דשואל אינו חייב בכחש בשר משום חיוב אחריות דשאלה, אלא דהמחייב בכחש הוי חיוב המזונות, דחייב ליתן מזונות לבהמה כדי שלא יפחת בשרה. והחיוב מזונות חל על השואל מחמת קניני השאלה שלו דהוי בעלים וחייב להאכילה כדי שלא תתכחש ואינו מדין אחריות דשומר. ומשו"ה הרמב"ם סובר דאין הפטור דכחש תלוי בכחש שבשעת המלאכה, דבשעת המלאכה חל רק פטור מחיובי אחריות דשומר אבל לא מחיובי בעלים, והשואל חייב במזונות גם בשעת המלאכה מדין בעלים ולכן אינו פטור מכחש שבשעת המלאכה. אמנם השואל פטור מכחש שבא מחמת המלאכה, דבזה אמרינן דלא שייך כחש זה לחיוב מזונות, אלא למלאכתה, ולכן פטור.

והנה עייין בקצה"ח (סי' ש"מ סק"א), שהסתפק במתנה השואל להתחייב במתה מחמת מלאכה אם בעי קנין או לא, עיי"ש בכל דבריו. ולכאורה י"ל דזה תלוי במח' הרמב"ם והרמב"ן הנ"ל, דאי הפטור דמתה מחמת מלאכה הוי דין פטור דשומר שחל מחמת דין קניני השתמשות, י"ל דלא בעי קנין, דאינו בא להתחייב עצמו בדבר חדש, אלא לסלק ממנו דין פטור. משא"כ לפי שיטת הרמב"ם דס"ל דאינו חל על השואל חלות שמירה לעינן מיתה בשעת מלאכה, דבשעת המלאכה החפץ נחשב לשלו, אזי י"ל דצריך קנין, דכשמתנה ע"מ להתחייב במתה בשעת המלאכה זוהי חלות התחייבות בפ"ע להיות שומר. אולם נראה דאף להרמב"ם דס"ל דבשעת מלאכה אין חלות חיובי שמירה, מ"מ אינו חל הפקעת דין שומר מהשואל לגמרי, שהרי השואל חייב שבועת השומרים שמתה מחמת מלאכה, ואילו לא היה שומר כלל, לא היה חייב שבועת השומרים בזה, ומוכח דאף לפי הרמב"ם ליכא הפקעת שם שומר לגמרי, ולכן יתכן דל"צ קנין אלא תנאי בעלמא מועיל לחייבו במתה מחמת מלאכה.

והנה יש להסתפק האם הפטור דמתה מחמת מלאכה חל רק בשואל לפטורו מאונס שבא מחמת המלאכה, או"ד דחל אף בשוכר לגבי גניבה ואבידה - וכגון שנגנבה או נאבדה מחמת המלאכה. ונראה דלפי דברי הרשב"א דס"ל דמהא דיש לשואל זכות השתמשות בדבר השאול על כרחך דהתורה פטרתו מכחש שבא מחמת המלאכה דאל"ה הוי תרתי דסתרי, דהיאך ישתמש בדבר השאול דבעל כרחו יתכחש החפץ מחמת המלאכה - דכל מלאכה מכחישה את החפץ ויתחייב לשלם וזה לא יתכן, ועל כרחך צ"ל דזכות השתמשות פוטרת מאחריות דכחש שבא מחמת המלאכה, וא"כ י"ל דהוא הדין דפטור ממתה מחמת מלאכה דמה לי קטלה פלגא מה לי קטלה כולה. אולם נראה דכ"ז נכון בשואל שחל חיוב אונסין משום דכל הנאה שלו ועל כרחך הטעם דשואל פטור ממתה מחמת מלאכה הוא מחמת זכות ההשתמשות שיש לו וקניני שאלה. משא"כ בשוכר שחל חיוב האחריות דגניבה ואבידה מחמת קבלתו י"ל שחייב אף בגניבה ואבידה מחמת מלאכה, ואין זכות התשמיש שיש לו פוטרו. ועוד יש להסתפק בגדר חיוב שואל בגניבה ואבידה האם שואל חייב מחמת זכות תשמישו וקניני שאלה כמו שחייב באונסין או"ד שחייב מדין קבלת אחריות, ונ"מ לענין אם יפטר בגניבה ואבידה מחמת מלאכה, וכמשנ"ת.