תוס' ד"ה פרט למזיק וז"ל דלא משלם חומשא היינו מדרבנן אבל מדאורייתא לא משלם אפילו קרן וכו' עכ"ל.

ומבואר דליכא חיוב מזיק מדאורייתא במזיק הקדש בין אם הזיק הקדש בגופו או ע"י ממונו. ומ"מ המזיק הקדש בגופו חייב לשלם קרן מדרבנן. ונ"ל דהא דחייב אדם שהזיק הקדש מדרבנן היינו מדין מעילה, דבהזיק הקדש מועל מדרבנן, אבל אינו חייב מדרבנן לשלם חומש. ולכן ממון שהזיק הקדש פטור אף מדרבנן כי יש חלות מעילה רק באדם המזיק ולא בממונו שהזיק.

בא"ד. וז"ל וא"ת והא כי יאכל בתרומה כתיב וי"ל דמעילה ילפנין חטא חטא מתרומה עכ"ל.

יש להעיר דלכאורה צ"ע היאך ילפינן מגז"ש דחטא חטא מתרומה דליכא חיוב מעילה במזיק הקדש כי היכי דליכא חיוב קרן וחומש במזיק תרומה, והא יסוד האיסור בתרומה הוי איסור אכילת תרומה וכדכתיב איש כי יאכל וגו' והתשלומין חלין מדין כפרה על איסור האכילה משא"כ במעילה דהתשלומין אינם חלין מדין כפרה, וכדמבואר בתוס' פסחים דף כט. (ד"ה מאן) וז"ל וא"ת והא אמר לקמן האוכל תרומת חמץ בפסח בשוגג משלם קרן וחומש ומוקמינן לה כר' נחוניא ואפ"ה מיחייב בתשלומין משום דכי היכי דלא מיפטר מתשלומין משום חיוב מיתה ה"נ לא מיפטר משום כרת של חמץ ואור"י דתשלומי תרומה מחמת כפרה הם כדמוכח במס' תרומות (פ"ו מ"א) דתנן אם רצה כהן למחול אינו יכול למחול וכיון דכפרה הוא אין כרת פוטרו משום קם ליה בדרבה מיניה וכו' עכ"ל. ומשמע דהתוס' דידן פליגי ע"ז וס"ל דבמעילה נמי המחייב דתשלומין אינו איסור גזילת הקדש וההפסד ממון להקדש, אלא המחייב הוא איסור ההנאה וחיוב תשלומין במעילה דומה לחיוב התשלומין שבאכילת תרומה שהמחייב הוי איסור אכילת תרומה ולא ההפסד של התרומה. והיינו כשיטת הר"י (בתוס' לעיל דף צט. ד"ה וחבירו) דאע"פ שיצא כל הקרדום לחולין מ"מ אינו משלם אלא לפי טובת הנאה שנהנה בה, דס"ל דתשלומי מעילה אינם מדין תשלומי גזילה אלא דמשלם עבור ההנאה שקיבל ולכן אע"פ שגורם הפסד להקדש על כל הקרדום מ"מ אינו משלם אלא כפי טובת הנאה, משום דס"ל דהתשלומין הוויין כפרה על איסור ההנאה של מעילה, דס"ל דאי המחייב דמעילה הוי איסור גזילה מהקדש - והפסד ממון דהקדש, אזי י"ל דאף המזיק הקדש יתחייב משום מעילה שהרי הפסיד ממון הקדש, ומהא דליכא מעילה בהזיק הקדש מוכח דהמחייב של מעילה הוא חלות איסור הנאה מהקדש ולא גזילת והפסד ממון הקדש.

והנה יש להעיר דמדוע איצטריך קרא "איש כי יאכל" פרט למזיק למעט מזיק תרומה מתשלומי קרן וחומש והרי יסוד האיסור הוא איסור אכילת תרומה, ומהיכא תיתי שיתחייב חומש ע"י היזק. ונראה דבזר שאכל תרומה יש ב' איסורים: א) איסור אכילת זר - דהוי איסור גברא, ב) ביטול מצות קדושת החפצא של התרומה - דמבטל הניתן שחל בחפצא של התרומה להאכל כמצותו, וילפינן לה מגזה"כ דמשמרת תרומותי - עשו משמרת למשמרתי, עיין בתוס' פסחים (דף ט. ד"ה כדי) דילפינן מקרא דמשמרת תרומותי דחל איסור להאכיל תרומה לבהמתו דהנאה של כילוי אסורה. ויסוד האיסור הוא משום דמבטל את הניתן שבחפצא של תרומה להאכל כמצותה ע"י כהן. וסד"א דהמחייב של תשלומי החומש חלין מחמת ביטול מצות החפצא דתרומה, ולפי"ז אף במזיק תרומה יחול נמי חיוב חומש - משום שביטל מצות החפצא של התרומה, קמ"ל דהמחייב של תשלומי חומש הוי איסור האכילה ולא ביטול קדושת החפצא של תרומה. וכן משמע מדברי הרמב"ם שפסק (בפ"י מהל' תרומות ה"ח) וז"ל היה שבע וקץ במזונו והוסיף על שבעו באכילת תרומה אינו משלם את החומש שנאמר כי יאכל לא שיזיק את עצמו וכן הכוסס שעורים פטור מן החומש מפני שהזיק עצמו עכ"ל. וצ"ע דהרי אכילה גסה לא שמה אכילה בכהת"כ, ומדוע בעינן דרשה דכי יאכל פרט למזיק עצמו לפטור האוכל תרומה באכילה גסה מחומש. ולפימש"נ נראה ליישב דהמחייב של תשלומי חומש אינו איסור אכילת תרומה אלא ביטול מצות קדושת החפצא של התרומה, ומשו"ה סד"א דאף כשאכל באכילה גסה יתחייב חומש משום שביטל מצות החפצא של התרומה קמ"ל דפטור מגזה"כ דכי יאכל פרט למזיק את עצמו.¹

footnotes: ¹ ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק (עמ' מ"ד - מ"ט).

גמ'. האי מאן דגזיל חביצא דתמרי מחבירו ואית בה חמשים תמרי אגב הדדי מזדבן בנ' נכי חדא, חדא חדא מזדבן בנ' להדיוט משלם חמשים נכי חדא להקדש משלם חמשים וחומשייהו מה שאין כן במזיק דלא משלם חומשא וכו' מתקיף לה רב ביבי בר אביי להדיוט אמאי משלם חמשים נכי חדא נימא ליה אנא חדא חדא הוה מיזבנא להו א"ר הונא בריה דר' יהושע שמין בית סאה באותה שדה תנן וכו'. ונראה דבגזילת הדיוט חיוב התשלומין חל מחמת הפסד ממון לנגזל - ומכיון שנמכר אגב הדדי במ"ט הגזלן משלם מ"ט, דזהו שיווי ההפסד ממון לנגזל. משא"כ בהקדש חיוב תשלומין חל מחמת הנאת הגזלן, ומכיון שיכול למכור החביצא חדא חדא בנ' פרוטות הו"ל הנאת ממון של נ' פרוטות, ולכן משלם הגזלן נ' פרוטות להקדש. וע"ז הקשה הגמ' דאמאי לא נימא דישלם להדיוט נמי נ' פרוטות דהרי ההדיוט יכול לטעון שהיה מוכרם אחד אחד וא"כ הפסיד נ' פרוטות, ומשני דקיי"ל דשמין בית סאה באותה שדה. ונראה לבאר תירוץ הגמ' - דחזינן דבהיזק ארוגה שבשדה ישנן ב' שומות: א) שיווי עצם הארוגה בפני עצמה, ב) הפסד שיווי הבית סאה - דהיינו שיעור הפסד שיווי כל השדה מחמת אכילת הארוגה. ומהא דקיי"ל דמשלם כפי ההיזק בשיווי השדה מוכח דאע"פ שעצם החפצא דהארוגה יש לה שיווי בפ"ע וההיזק לארוגה עצמה היא שוה יותר מההיזק לשדה, מ"מ המזיק משלם עבור הפסד הניזק דהיינו ההפסד שאינו יכול למכור שדהו באותם דמים שהיה מוכר אילו לא נאכלה ארוגה זו ולא עבור שיווי עצם החפץ שניזק. וה"ה בחביצא דתמרי ישנן ב' שומות - א) שיווי עצם החפצא דחביצא דתמרי - דשוה נ' פרוטות מכיון דנמכר חדא חדא בנ' פרוטות, ב) שיווי ההפסד ממון לניזק - דהיינו מ"ט פרוטות. ומגזה"כ דילפינן דשמין בית סאה באותה שדה ילפינן דכל היכא דאיכא ב' שומות משלם כפי הפחות שבהם. ובגמ' מוכח דאע"פ שדין זה דשמין בית סאה באותה שדה הוא דין בתשלומי מזיק ה"ה לגזלן, ומשמע דגזלן אינו מחוייב יותר ממזיק ואי מזיק פטור אף גזלן נמי פטור.

והנה עיין ברמב"ם (פ"ט מהל' גזילה ה"א) שפסק דקרקע אינה נגזלת והגוזל קרקע אינו חייב באחריותן, וז"ל הגוזל קרקע מחבירו והפסידה כגון שחפר בה בורות שיחין ומערות וכו' חייב להעמיד לו בית או שדה כשהיו בשעת הגזלה או ישלם דמי מה שהפסיד. אבל אם נשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעלים קיימת ואין אחריות הפסדה עליו אא"כ הפסיד בידו מה שאין הדין כן במטלטלין כמו שביארנו עכ"ל. וצ"ע מדוע הרמב"ם השמיט הדין דשטרות אינם נגזלים. ועוד יש לעיין דבנוגע לשבועת הפקדון פסק דליכא חיוב שבועת הפקדון בשטרות עבדים וקרקעות וכמוש"כ (בפ"ז מהל' שבועות ה"ג) וז"ל וכן אם תבעו בקרקע או בעבד או בשטר וכפר ונשבע פטור משבועת הפקדון וכו' עכ"ל. וכן לענין כפל פסק (בפ"ב מהל' גניבה ה"ב) וז"ל וכן הגונב עבדים ושטרות וקרקעות אינו משלם תשלומי כפל עכ"ל. וצ"ע למה השמיט הרמב"ם דין פטור גזילה בשטרות בגזילה דעלמא.

וביאר מרן הגר"מ הלוי זצ"ל דיסוד החיוב דגזילה חל מחמת שהגזלן מעכב ממון חבירו ברשותו ומפסיד את הנגזל ממון, ולכן פשיטא מסברא דבגזילת שטר מלוה ליכא חלות חיוב גזילה, דאע"פ שגזל את השטר מ"מ הלוה עדיין חייב לשלם, דהשעבוד וחיוב לשלם את החוב חל על הלוה מחמת עצם ההלוואה, ואע"פ שאין המלוה יכול לגבות החוב בלי השטר, מ"מ ע"י גזילת השטר לא הפסיד ממון דעצם השעבוד שחל על הלוה לשלם החוב עדיין קיים, ופשיטא דליכא חלות חיוב דגזילה בגזילת שטר מלוה ולא בעינן גזה"כ למעט שטרות מדין גזילה. ומבואר דיסוד החיוב דגזילה הוי ההפסד ממון להנגזל. משא"כ לענין שבועת הפקדון המחייב הוי הרווחת הגזלן, וסד"א דמכיון דהשטר שוה ממון חל לגזלן הרווחת ממון בכפירתו ויתחייב בשבוה"פ ולכן בעינן גזה"כ מיוחדת למעט שטרות משבוה"פ. וכן לענין גניבה י"ל דהמחייב דגניבה הוי מעשה דלקיחת ממון מרשות הבעלים - וסד"א שאף הגונב שטר יתחייב כפל, משום שהוציא ממון מרשות הבעלים - דעצם השטר שוה ממון להימכר בשוק, קמ"ל.¹

footnotes: ¹ ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק ח"ב עמ' שנ"ט - ש"ס.

ולפי"ז י"ל דהכופר בפקדון דחביצא דתמרי ישלם נ' פרוטות, משום דהמחייב דשבועת הפקדון הוי הרווחת הגזלן, ומכיון דעצם החפצא דחביצא דתמרי שוה נ' פרוטות - דיכול להימכר חדא חדא, הכופר בפקדון דחביצא דתמרי ישלם נ' פרוטות - דהחיוב דכופר בפקדון תלוי בהרווחת הגזלן ולא בהפסד ממון להנגזל.

אולם לפי"ד יש להעיר דהרמב"ם הביא ההלכה דהגונב שטר מלוה פטור מכפל ודין זה ילפינן לה מגזה"כ, ולכאורה חיוב תשלומי כפל אינם עבור הפסד ממון הנגזל דהרי משלם מעבר להפסד ממון הנגזל, ומשמע איפוא דהמחייב דגניבה הוי מעשה הגניבה והרווחת הממון של הגנב, וא"כ י"ל דהגונב חביצא דתמרי ישלם קרן של נ' פרוטות דזוהי הרווחת ממון של הגנב, ויל"ע בזה¹.

footnotes: ¹ ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק ח"ב עמ' שנ"ט שביאר שם רבינו זצ"ל דהגזה"כ שהגונב שטר מלוה פטור מקרן קובעת שבנוגע לקרן גנב שוה לגזלן דמשלמין את הקרן עבור הפסד ממון הבעלים, והראייה מדין קרן כעין שגנב וכפל כשעת העמדה בדין דמשמע דחיוב קרן דגניבה חל מדין קרן דגזילה ושאני מחיוב כפל, ומאחר דליכא חיוב גזילה בגוזל שט"ח, דלא הפסיד המלוה ממון, דהשעבוד של החוב עדיין קיים ה"ה דליכא חיוב קרן בגניבת שטר, דחיוב תשלומי הקרן חלין עבור ההפסד ממון. ולפי"ז י"ל דהגונב חביצא דתמרי משלם מ"ט פרוטות דזוהי שיווי הפסד ממון של הנגנב.

גמ'. הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי. עיין ברש"י ד"ה כהדיוט מדעת וז"ל שהקדש מונח למעול לכל הבא ואין מוחה בידו ורחמנא אמר מאן דמיתהני למעול ורחמנא ידע עכ"ל. ונראה לבאר דר"ל דיש חילוק בין גזילה מהדיוט לגזילה מהקדש, דהבעלות של הדיוט חלוקה מהבעלות של הקדש, דבהדיוט חל תפיסה בחפץ, ומשו"ה המחייב דגזילה בהדיוט הויא ההוצאה מרשות ותפיסת ההדיוט וכמש"כ "ויגזול החנית מיד המצרי" דבעינן הוצאה מרשות הבעלים דתפסי את החפץ. משא"כ בהקדש י"ל דליכא תפיסה ברשות הקדש והמחייב אינו ההוצאה מרשות הקדש אלא המחייב דגזילה ומעילה מהקדש הוי הנאת עצם שיווי החפץ. ולכן בהדיוט קיי"ל דזה נהנה וזה לא חסר פטור, דמכיון דהוי חצר דלא קיימא לאגרא לא נחשב התשמישים בתפיסת הבעלים ופטור משום שלא הוציא התשמישים מרשות ותפיסת הבעלים. משא"כ בגזילה מהקדש המחייב הוי הרווחת ממון, ומשו"ה הקדש שלא מדעת הוי כהדיוט מדעת, וחייב משום גזילה.

ועוד יתכן לפרש בפרש"י דר"ל שהמחייב של מעילה הוא איסור המעילה, ולכן אע"פ שאינו מחויב מדין ממון מ"מ חייב לשלם משום איסור המעילה. ועיין בתוס' (ב"ק דף כא. ד"ה כהדיוט מדעת וכו') וז"ל כלומר דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה עכ"ל. ונראה דאליבא דהתוס' אם הבעלים מוחים לפני ירידת הדר בחצר נגד רצונם אזי הריהו חייב לשלם. והקדש נחשב כבעלים שמחו לפני ההנאה דבזה נהנה וזה לא חסר דעלמא ליכא בעל דין לתבוע אותו ומשו"ה פטור, אמנם מחאה מקודם עושה אותו לבעל דין עם זכות תביעה בב"ד. ועוד י"ל דהגמ' ר"ל שהקדש מחייב את הנהנה לשלם אפילו כשהקדש לא חסר משום דבהדיוט יש דין דבעינן חסרון כדי להשוותו לבעל דין לתבוע את דמי מה שנהנית. ואילו הקדש תמיד יכול לתבוע ואע"פ דליכא חסרון משום דהקדש נחשב לבעל דין בכל אופן שנהנה ממנו דלעולם יש להקדש זכות תביעה.

גמ'. הני שקולאי דתברו חבית דחמרא לחנוואה ביומא דשוקא מיזדבנא בה' בשאר יומי מיזדבנא בד', אהדורי ליה ביומא דשוקא מהדרו ליה חביתא דחמרא בשאר יומא מהדרו ליה ה' ולא אמרן אלא דלא ה"ל חמרא לזבוני אבל ה"ל חמרא לזבוני הא איבעי ליה לזבוני ומנכי ליה אגר טרחיה ודמי ברזנייתא. ועיין ברש"י דגרס בשאר יומי מהדרהו ליה ה', ומשלם ה' היכא שלא היה לחנווני יין למכור דאז יכול לטעון דאם היו מחזירין עכשיו החבית של יין היה מוכרו בה', אבל אי הוה ליה יין ולא מכרו גילה דעתו שלא היה מוכר ויכולים להחזיר חבית של יין בלבד. ומבואר מדבריו דס"ל דבמזיק חפץ המזיק חייב לשלם אף בעבור מניעת הרויח שהבעלים היו מרויחים במכירת החפץ, ואע"פ שהמבטל כיסו של חבירו ומנע ממנו ריוח אינו חייב מדין מזיק, אך שאני היכא דעשה מעשה היזק בגוף החפץ דחייב מדין מזיק אף על מניעת הריוח.

ועיין בהגהות הגר"א (אות ב') שהרי"ף והרמב"ם גרסו בשאר יומי מהדרו ליה ד', דהרמב"ם מפרש דלעולם יכול לשלם חבית אולם אם משלם ממון אז משלם כפי שיווי החבית בשעת התשלומין, דהיינו שאם משלם ביום השוק אזי משלם ה' ואילו בשאר יומי משלם ד'. ונראה לבאר שיטת הרמב"ם עפ"י דברי מרן הגר"ח זצ"ל (בחידושי רבנו חיים הלוי פ"ה מהל' טוען ונטען ה"ב) דהנה כתב הרמב"ם (בפ"ה מהל' טוען ונטען ה"ב) וז"ל וכן החופר בשדה חבירו בורות שיחין ומערות והפסידה והרי הוא חייב לשלם בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר שתי מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת או שהיה שם עד אחד שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום הרי זה נשבע היסת על הכל עכ"ל. ומבואר שהרמב"ם פסק דהמודה במקצת בנזק קרקע פטור מלישבע שבועת מודה במקצת מה"ת דדמי קרקע כקרקע דמי ואין נשבעין על הקרקעות. ועיין בראב"ד שם שהשיג וז"ל נראין דברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות אבל אם תבעו לשלם פתחו ה"ה כשאר תביעת ממון, וכמו שאמר חבלת בי שנים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת עכ"ל. דהראב"ד משיג דמ"ש מודה במקצת מזיק קרקע ממודה במקצת חבלה דבקרקע פטור משבועה ואילו במודה במקצת חבלה חייב לישבע. וביאר מרן הגר"ח זצ"ל דהרמב"ם סובר דחיוב שבועת מודה במקצת תלוי בעיקר חלות החיוב ולא בתשלומין עצמן. ולכן הרמב"ם מחלק בין נזקי ממון לחבלה. דהרמב"ם סובר דעיקר החיוב בנזקי ממון היינו להחזיר את החפץ שהפסיד למצבו הראשון והתשלומין הם חליפי החפצא שהזיק דהדמים עומדים במקום החפצא. ולפי"ז נראה דעיקר החיוב בנזק קרקע הוא להחזיר את החפצא של הקרקע למצבו הראשון אלא שמאחר ואי אפשר להחזיר את הקרקע לקדמותו משלם דמים תחת הקרקע, ומשו"ה סובר הרמב"ם דדמי קרקע כקרקע דמי, ופסק דליכא שבועת מודה במקצת במודה במקצת נזק קרקע, דמכיון דעיקר החיוב הוי הקרקע ואין נשבעין על הקרקעות. משא"כ בחבלות עיקר החיוב אינו החזרת גוף הנחבל למצבו הראשון אלא דחל מעיקרא חלות חיוב תשלומי ממון, דהתחלת החיוב הוי חיוב תשלומין ואין התשלומין חליפי הגוף, ומשו"ה פסק הרמב"ם דהמודה במקצת חבלה נשבע שבועת מודה במקצת - דלענין חיוב שבועת מודה במקצת דנים על עיקר החיוב ובחבלות עיקר החיוב הוי חיוב ממון.

והגר"מ זצ"ל אמר ששמע מאביו הגר"ח זצ"ל שהוסיף עוד דחיוב תשלומין בחובל חלין מדין עונש וקנס, וכדמוכח ממה שפסק הרמב"ם (פ"ה מהל' חובל ה"ו) דהמודה בנזק דחבלה פטור מתשלומין דהוי מודה בקנס בדומה לתשלומי צער ובשת.¹ ובחבלה אין התשלומין חלין במקום הגוף ומשו"ה חל בחבלה שבועת מודה במקצת. ועוד הביא הגר"ח זצ"ל ראייה לזה מדברי הראב"ד שסובר דבהזיק קרקע יכולם הבעלים לתבוע מהמזיק למלאות את החפירות ולהשוות את החצירות, דצ"ע בזה דמדוע יכול לתבוע זאת מהמזיק. ונראה דמבואר דהראב"ד נמי סובר דעיקר החיוב בנזק הוא להשלים ולהחזיר את החפץ למצבו הראשון, ומשו"ה יכולים הבעלים לתבוע למלאות החפירות. אולם בשאר חפצים אי אפשר להחזיר את החפץ שניזוק לקדמותו דפנים חדשות באו לכאן. דלמשל אם שבר אדם כסא ותיקן אותו לא שב אותו הכסא לקדמותו אלא דעשה כסא חדש לניזק, ומשו"ה חל חיוב תשלומין לשלם ממון תחת הכסא. משא"כ בקרקע דסדנא דארעא חד הוא, וכשימלא החפירות חשיב שפיר שהחזיר את אותו הקרקע לקדמותו, וזהו עיקר החיוב שחל על המזיק - להחזיר החפץ שניזוק לקדמותו.²

footnotes: ¹ ועיין בחידושי רבנו חיים הלוי שם בד"ה אלא דקשה וכו'. ² עיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק ח"א עמ' טז - י"ז.

ועפי"ז נראה לבאר שיטת הרמב"ם בסוגיין, דעיקר החיוב עבור נזק החבית היינו להחזיר את החבית, והתשלומין הם במקום החבית שנשברה, ולכן הרמב"ם סובר דמשלם התשלומין כפי שיווי החבית בשעת התשלומין דהיינו כמה עולה ליקח חבית בשוק ולכן ביום השוק משלם ה' ובשאר יומי משלם ד'.