גמ'. ונוהג בה מנהג אישות ואינו נוהג בה מנהג שפחות.

בענין ונוהג בה מנהג אישות

א פירוש אחד ב"נוהג בה מנהג אישות"

הפירוש הפשוט בברייתא הוא דעד היעוד היא שפחה ונוהג בה מנהג שפחות, ואחרי היעוד היא אינה עוד שפחה אלא רק אשתו גמורה ולכן הוא נוהג בה מנהג אישות. ולכאורה לפי זה צ"ב מה בא הברייתא לחדש דהרי למה היינו חושבים דהשפחות ממשיכה אפי' לאחר היעוד. וי"ל דלפי המ"ד מעות הראשונות לקידושין ניתנו היינו חושבים דחלות האישות חלה למפרע, וא"כ איגלאי מילתא דבתוך שש היא גם אשת איש וגם שפחה. וצ"ל דחלות אישות שלה היא אינה חלות אישות גמורה אלא חלות אישות מיוחדת דאינה נסתרת מחלות שפחות שלה. ומכיון דבתוך שש היא גם אשת איש וגם שפחה יש הו"א דשתי החלויות האלו ממשיכות ביחד גם לאחר היעוד. ולכן בא הברייתא ומלמד דאחרי היעוד נסתלקה חלות השפחות לגמרי ומעכשיו היא רק אשת איש כמו אשת איש דעלמא.⁷¹⁰ וזה הוי הפירוש הפשוט בהברייתא.

footnotes: ⁷¹⁰ לפי רבינו זצ"ל א"א לומר דיש לה חלות שפחות גם לאחר היעוד, אלא דהיא אשת איש גמורה. ויש להעיר דהנצי"ב בהעמק דבר (שמות פרק כא פסוק ז) נקט דגם לאחר היעוד היא שונה מאשת איש דעלמא ויש לה חלות שפחות במקצת לגבי שעבוד מלאכה לבעלה וז"ל ואחר שנשאה אע"ג שהיא בתורת אמה, לא כאשה מיוחסת שאין להבעל עליה השתעבדות שום מלאכה מה"ת, משא"כ אמה גם לאחר שיעדה הרי קנאה להיות משמשת בבית כאמה, והיא כעין פילגש כמבואר בלשון הרמב"ם הל' מלכים פ"ד ה"ד אבל הדיוט אסור בפילגש אלא באמה העבריה אחר יעוד, מ"מ לענין זה היא כאשה שאינה יוצאה בשום אופן אלא בגט אשה עכ"ל.

אבל גם אפשר להבין את הברייתא דאחרי היעוד הוא "נוהג בה מנהג אישות" למפרע משעת המכירה. כלומר, דעד היעוד הוא נהג בה כשפחה, אבל אחרי היעוד איגלאי מילתא למפרע דבאמת היא לא היתה שפחתו כלל אלא רק אשתו גמורה.⁷¹¹ ויש להוכיח דהירושלמי ס"ל הכי בשיטת החכמים דמעות הראשונות לקידושין ניתנו, דהרי הירושלמי (פרק א הל"ב) נקטה דמעיקר הדין אחרי היעוד האדון צריך להחזיר את מעשה ידיה לאביה, וז"ל על דעתון דרבנין משעה ראשונה ניתן כסף לייעודים מה נפקא מביניהון מעשה ידיה מ"ד בסוף נתן לה כסף לייעודים מעשה ידיה של בעלה מ"ד משעה ראשונה ניתן כסף של ייעודים מעשה ידיה של אביה אפילו כמאן דאמר משעה ראשונה ניתן כסף לייעודים מעשה ידיה של בעלה נעשה כאומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שמעשה ידייך שלי עכ"ל. כלומר, דלפי החכמים דס"ל דמשעה ראשונה ניתן כסף לייעודים (מעות הראשונות לקידושין ניתנו), ע"פ דין האדון היה צריך להחזיר את מעשה ידיה לאביה דהרי היא אף פעם לא היתה שפחה אלא היתה ארוסתו משעת המכירה. אלא דבפועל הוא אינו צריך להחזיר את מעשה הידיים דנעשה כאומר לה על מנת שמעשה ידייך שלי.

footnotes: ⁷¹¹ עיין בשיעורים לעיל (יח: בענן גדר דיעוד, אות א') דרבינו גם דן בעד כמה היעוד מחיל את האישות למפרע לפי המ"ד מעות הראשונות לקידושין ניתנו.

ב מסקנת הירושלמי וגדרי מתנה ע"מ שכתוב בתורה

ויש לעיין בגדר מסקנת הירושלמי. דמשמע מלשון דהירושלמי דהכוונת היא לתנאי בקידושין, כלומר דכאילו הוא קידש אותה בתחילת שש ע"מ דמעשיה ידיה יהיו שלו משעת האירוסין. אבל יש להעיר דלכאורה הדין הזה תלוי במחלוקת התנאים בין ר"מ ור"י בנוגע למתנה ע"מ שכתוב בתורה בתנאי שבממון, וא"כ לפי ר"מ התנאי ראוי להיות בטל ולפי"ז הירושלמי קאי רק לשיטת ר"י. ועוד, אפי' לר"י דהמתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים, יש להעיר דלכאורה רק מצינו תנאי ע"מ שכתוב בתורה כשהמתנה נסתלק מחיובים ע"י התנאי כמו המקדש את האשה ע"מ שאין לה עליו שאר כסות ועונה. אבל לא מצינו דרבי יהודה סבור דאדם גם יכול לחדש זכות או חיוב לעצמו ע"י תנאי ע"מ שכתוב בתורה. וא"כ יתכן דמסקנת הירושלמי היא גם נגד רבי יהודה דהרי כאן האדון רוצה להוסיף על הזכויות שלו ע"י תנאי ע"מ שכתוב בתורה.⁷¹²

footnotes: ⁷¹² לכאורה יש לתרץ דמתנה ע"מ שכתוב בתורה היא רק כשמתנה לשנות חלות דין התורה דהיינו אם היה מתנה שהקידושין יתנו לו זכות מעשיה ידיה דליכא זכות זו בקידושין דעלמא. אך כאן לא התנה אלא התחייבות מופרדת לגבות מעשה ידיה כל שנות שפחתה, אך לא מדין קידושין וחלה כמו כל התחייבות ממון דעלמא.

אבל לכאורה יש להוכיח דרבי יהודה סבור דאפשר להתנות ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון אפי' לחדש דבר נוסף מגמ' בב"מ (צד.), דמתנה שומר שכר להיות כשואל. דהרי הסוגיא שם העלה את המחלוקת לגבי מתנה ע"מ שכתוב בתורה אע"פ דהוא רוצה לחדש עוד חיובים על עצמו. ויש ללמוד את כל הסוגיא שם כדי לדעת האם באמת הוספת חיובי שואל על שומר שכר מהווה מתנה ע"מ שכתוב בתורה. דהרי איתא במשנה וז"ל מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם עכ"ל. ובתחילת הסוגיא הגמ' הקשה דהרי זה מתנה ע"מ שכתוב בתורה, וז"ל מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה, והשואל להיות פטור מלשלם, נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם וכו' ומי מצית מוקמת לה כרבי יהודה וכו' אלא, כולה רבי מאיר היא, ושאני הכא דמעיקרא לא שעבד נפשיה עכ"ל. כלומר דיש הו"א דהמשנה קאי רק בשיטת ר"י. אמנם הגמ' נקטה דהמשנה אינה יכולה להיות כר"י מטעם אחר והסיקה דאפי' לרבי מאיר מתנה שומר חנם להיות פטור כי מעיקרא לא שעבד נפשיה.

ועד כאן הגמ' איירי היכא דהשומר רוצה להוריד את חיוב השמירה שלו. אבל מיד אח"כ הגמ' הביאה ברייתא אחרת דהשומר יכול להעלות את מדריגת חיוב השמירה שלו, וז"ל תנא ומתנה שומר שכר להיות כשואל במאי, בדברים, אמר שמואל בשקנו מידו, ורבי יוחנן אמר אפילו תימא בשלא קנו מידו בההיא הנאה דקא נפיק ליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה עכ"ל. הגמ' כאן אינה מקשרת את הברייתא הזאת למחלוקת התנאים בנוגע למתנה ע"מ שכתוב בתורה בהדיא, אבל לכאורה אם הגמ' כבר ידעה את הברייתא הזאת בתחילת הסוגיא אזי ההו"א הראשונה דהמשנה קאי בשיטת רבי יהודה גם שייך להברייתא הזאת. ולפי"ז יוצא דבהו"א של הגמ', היכולת של שומר להוריד או להעלות את רמת החיוב שלו תלוי בשיטת רבי יהודה דהמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו קיים. ויוצא, דלכל הפחות לפי ההו"א של הגמ' בהבנת הברייתא, שומר שכר יכול לחדש חיוב נוסף ע"י תנאי ע"מ שכתוב בתורה לפי רבי יהודה. וא"כ אפשר להבין את דברי הירושלמי דהאדון יכול להתנות על הקידושין להוסיף זכות לעצמו.

ויש לעיין מהי מסקנת הגמ' דשומר יכול להוריד או להעלות את רמת החיוב שלו אפי' למ"ד דהמתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל. בנוגע להמשנה הגמ' הסיקה דאפי' לרבי מאיר מתנה שומר חנם להיות פטור כי "מעיקרא לא שעבד נפשיה".⁷¹³ ונראה לבאר דהדין דמתנה ע"מ שכתוב בתורה שייך רק היכא דיש לאדם דעת ליצור חלות מסויימת וממילא חלין חיובים מחמת החלות. למשל, אדם מקדש אשה עם דעת לקידושין דמפאת חלות האישות הוא נתחייב ממילא בחיוב דשאר כסות ועונה. ואם האדם רוצה לשנות את חלות האישות כדי שלא יתחייב בשאר כסות ועונה, אזי זה נקרא מתנה ע"מ שכתוב בתורה. ובהו"א הגמ' קס"ד דשמירה דומה לשאר כסות ועונה, דהשומר צריך דעת רק כדי להחיל על עצמו חלות שם שומר חנם או חלות שם שומר שכר ואז ממילא התורה מחייבת אותו בחיוב שמירה מסויימת. וא"כ היכולת של השומר להוריד או להעלות את חיוב השמירה שלו תלוי בדין דמתנה ע"מ שכתוב בתורה. אבל הגמ' דחתה דאפי' לרבי מאיר "מעיקרא לא שעבד נפשיה", כלומר דחיובי השומר אינן חלין מחמת חלות שם שומר שחנם או שומר שכר אלא דיש אומדנא דהשומר מחייב את עצמו בחיובים השונים.⁷¹⁴ וא"כ הדין דמתנה שומר שכר להיות כשומר חנם או להיות כשואל אינו תלוי כלל במחלוקת דמתנה ע"מ שכתוב בתורה.⁷¹⁵

footnotes: ⁷¹³ ועיין ברשימות שיעורים לב"מ (צד.) לביאור כל הסוגיא באריכות לפי שיטות הראשונים. ⁷¹⁴ רבינו זצ"ל הוסיף דיתכן דהאומדנא הזאת הוא ע"פ דין, דהרי מסתמא אין כל אדם יודע בדיוק את ההלכות השונות של כל השומרים. ⁷¹⁵ וע"ע בזה בשיעורים לקמן (כג: בענין מה שקנה עבד קנה רבו, אות ה).

אבל לכאורה לפי זה קשה להבין את קושיית הגמ' על הברייתא דמתנה שומר שכר להיות כשואל – "במאי בדברים", כלומר דהגמ' נקטה דהשומר אינו יכול לחייב את עצמו בחיובי שמירה יותר מהרגיל על ידי דברים בעלמא. והגמ' לא דחתה את הנקודה הזאת במסקנא אלא תירץ דקנו מידו. ולכאורה לפי הביאור דחיובי שמירה חלין מחמת התחייבות מדעת של השומר, צ"ע למה שומר שכר צריך קנין כדי לחייב את עצמו בחיובי שמירה דשואל, הרי מעיקרא הוא שעבד נפשיה לחיובי שואל. ומזה דהשומר בעי קנין להתחייב יותר, משמע דחיובי שמירה חלין ממילא מחלות שם שומר והקנין בא לשנות את החיוב מהרגיל. וא"כ לכאורה מתנה שומר שכר להיות כשואל ראוי להיות תלוי במחלוקת התנאים לגבי המתנה ע"מ שכתוב בתורה.

ונראה לבאר ע"פ מחלוקת הראשונים האם כל שומר צריך קנין כדי להיות חייב. דאיתא בב"ק (עט.) וז"ל כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות כך תיקנו משיכה בשומרין עכ"ל, ונחלקו הראשונים האם הגמ' איירי בנוגע לכל חיובי שמירה או רק לגבי היכולת לחזור בו.⁷¹⁶ ולפי הצד דשומר לא צריך קנין כדי להתחייב (וכן נקטו רוב הראשונים) יש לעיין היאך חלין חיובי השמירה. וצ"ל דיש לאדם דעת המתחייב להיות שומר ועצם זה דהמפקיד מסר את הפקדון לשומר לשמור והניחו לפניו הוי מעשה הקנין מסוים דשומר דגומר את חיובי השומר. וכל זה בשומר חנם. אבל שומר שכר, מכיון דהוא רוצה להתחייב בחיובי שמירה נוספים, צריך קנין יותר חזק לגמור את דעת המתחייב שלו ולכן לא סגי בזה דהמפקיד מסר לו את החפץ בעלמא אלא דגם צריך לקבל שכר. ובשואל צריך קנין עוד יותר חזק דכל ההנאה שלו. וא"כ יוצא דאע"פ דחיובי השומר חלין ע"י דעת המתחייב, בעינן ג"כ קנין מסויים כדי להתחייב כשומר שכר וכשואל. וזהו הטעם דהגמ' דמתנה שומר שכר להיות כשואל צריך קנין דקנו מידו, דאע"פ דיש לו דעת המתחייב עדיין חסר הקנין החזק והמסויים דשואל כדי להחיל את חיובי השואל על השומר שכר.

footnotes: ⁷¹⁶ ועיין בזה ברשימות שיעורים לב"ק (עט. ד"ה כדרך שתיקנו).

ויוצא מכל הביאור הנ"ל בסוגיא, דבהו"א הגמ' נקטה דלפי רבי יהודה מתנה ע"מ שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים שייך אף להוסיף חיובים חדשים, ומסקנת הגמ' אינה נגד ההנחה הזאת. וא"כ הא דאיתא בירושלמי דהאדון אינו צריך להחזיר לה את מעשה ידיה אחר היעוד משום דנעשה כאומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שמעשה ידייך שלי, יתכן דכל זה אזיל לפי רבי יהודה.

ג ביאור שני במסקנת הירושלמי

אבל נראה יותר לבאר את מסקנת הירושלמי באופן אחר. דאין כוונת הירושלמי דלמפרע היא אשת איש גמורה ולא שפחה כלל ולכן מעיקר הדין מעשה ידיה שייכים לה אלא דהתנה תנאי שמעשה ידיה שלו, אלא דחלות האישות מההתחלה אינה אישות גמורה. כלומר, דאפי' לאחר היעוד דהיא נחשבת כמקודשת משעת המכירה, חלות האישות אינה מפקיעה את חלות השפחות שלה ויש לה שתי החלויות משעת המכירה עד שעת היעוד. וא"כ מובן למה האדון זוכה במעשה ידיה תוך שש מעיקרא דדינא דהרי היא עדיין שפחתו, ואין כאן מתנה ע"מ שכתוב בתורה כלל, והלשון "נעשה כאומר לה וכו'" אינו אלא דמיון בעלמא ולאו דוקא הוא.

ולכאורה יש נ"מ בין ב' הפירושים הנ"ל בירושלמי היכא דהאדון בא על האמה תוך שש. דלפי הפירוש הראשון שכתבנו בירושלמי דלמפרע היא אשת איש גמורה ולא שפחה כלל, אזי למפרע הביאה היתה מותרת. אמנם לפי הפירוש השני בירושלמי דאחרי היעוד היא אינה אשת איש גמורה למפרע, אלא גם שפחה וגם אשת איש ביחד עד היעוד, אזי מסתבר דההיתר דאשה לבעלה מתחיל רק לאחר היעוד דאז נסתלק חלות שפחות והיא אשת איש גמורה. וא"כ הביאה תוך שש הוי ביאת זנות אפי' למפרע אחר היעוד.⁷¹⁷

footnotes: ⁷¹⁷ והא דחל יעוד למפרע הוא כדי לאוסרה על אחרים אך לא להתירה לאדון למפרע.

ד מחלוקת ראשונים האם האישות חלה למפרע

ונראה דנחלקו הרשב"א והרמב"ם האם לאחר היעוד יש לאמה חלות דין אשת איש גמורה למפרע בלי חלות שפחות כלל או לא. דהגמ' השווה את שיטת החכמים לקידושין מעכשיו ולאחר ל' דאם בא אחר וקידשה בתוך ל' יום דהיא מקודשת לראשון. וקשה דהרי בגמ' לקמן (נט:) נחלקו האמוראים במקרה דקידושין מעכשיו ולאחר ל' ובא אחר וקידשה תוך ל'. דשמואל סבור דהיא מקודשת לשניהם מספק דהרי מספקינן האם "לאחר ל'" הוי תנאי או חזרה, ורב נקט דהיא בודאי מקודשת לראשון דהרי מעכשיו ולאחר ל' הוי תנאי, ור' יוחנן נקט דהיא מקודשת לשניהם דהרי הקידושין מתחילים מעכשיו ורק נגמרים לאחר ל'. וא"כ למה פשיטא לגבי יעוד דהיא מקודשת לאדון (לראשון).

והרשב"א (יט: ד"ה אלא משל לרבנן) תירץ וז"ל אלא על כרחין בשפירש ואמר מעכשיו אם אין אני חוזר בי מכאן ועד ל' יום ובשפירש פשיטא דמקודשת לראשון וכו' אלא ודאי המשל בא כאן ללמד ולומר דכי היכי דפשיטא לן התם דמקודשת לראשון ה"ה גבי יעוד דמעות הראשונות לקדושין ניתנו עכ"ל. כלומר דכאן לגבי יעוד, ברור דהוא מקדשה מעכשיו על תנאי דאם הוא מייעדה לבסוף, ולכן הקידושין הראשונים דהאדון מפקיעים את קידושי השני. ויוצא מזה דלפי הרשב"א, מכירת האמה לאדון מהווה מעשה קידושין על תנאי דהוא מייעדה לבסוף, והיעוד מחילה את הקידושין למפרע משעת המכירה. וא"כ ברור דאחרי היעוד האמה הויא אשת איש גמורה משעת המכירה ואיגלאי מילתא למפרע דלא היתה שפחה כלל כמו הפירוש הראשון בירושלמי הנ"ל. ואם האדון לא ייעד אותה לבסוף אזי הוא לא קיים את התנאי ואין כאן קידושין כלל והיא היתה רק שפחה לכל שש השנים. יוצא מזה דאין באמה תערובת של חלות שפחות וחלות אישות, אלא דהיא או שפחה גמורה או אשת איש גמורה.

אמנם נראה דהרמב"ם חולק על זה. דהרי כבר הבאנו לעיל (יח: בענין גדר דיעוד, אות ז) דלפי הרמב"ם (פרק ד מהלכות אישות הלט"ו) אפי' אם האדון לא ייעד לבסוף והיא מקודשת לשני, דהקידושין האלו חלין רק בסוף שש ולא משעת מעשה הקידושין דשני. וביארנו דהרמב"ם נקט דלפי המ"ד מעות הראשונות לקידושין ניתנו, אזי חלות השפחות עצמה כוללת חלות אישות במקצת, דלא כהרשב"א דהיא או אשת איש גמורה או שפחה גמורה. ונראה לבאר דהרמב"ם פסק בקידושין מעכשיו ולאחר ל' כר' יוחנן דהיא מקודשת לשניהם דחלות הקידושין התחילה מעכשיו ורק נגמרה לאחר זמן.⁷¹⁸ וכמו"כ לגבי יעוד, הרמב"ם הבין דחלות האישות התחילה במקצת משעת המכירה אבל רק נגמרת אחר היעוד.

footnotes: ⁷¹⁸ לביאור פסק הרמב"ם בענין קידושין מעכשיו ולאחר שלושים עיין בדבריו (פרק ז מהלכות אישות הלי"ב) ובדברי רבינו זצ"ל לעיל (ו. בענין שפחה חרופה אות ד') ולקמן (ס. ד"ה עולא אמר רבי יוחנן אפי' מאה תופסין בה). ויש להעיר דהמגיד משנה שם הבין דהרמב"ם פסק שלא כר' יוחנן.

ולפי"ז יוצא מדברי הרמב"ם דמשעת המכירה עד שעת היעוד היא גם שפחה וגם אשת איש במקצת. והתפקיד של היעוד הוא להפוך את חלות האישות במקצת לחלות אישות גמורה מכאן ולהבא, אבל אין טעם לומר דהשפחות נעקרת למפרע. ויוצא, דהרמב"ם והרשב"א נחלקו האם תוך שש יש לה ב' חלויות ביחד, או דהיא או שפחה גמורה או אשת איש גמורה, כמו ב' הביאורים שביארנו במסקנת הירושלמי.

ה מניעת קידושי שני תוך שש

אבל לפי זה לכאורה עדיין צ"ע בפסק הרמב"ם לגבי הפקעת קידושי השני לאחר יעוד. דהרי קשה, למה בקידושין מעכשיו ולאחר ל' פסק הרמב"ם דהיא מקודשת לשניהם, אבל באמה העבריה תוך שש קידושי השני אינן תופסין בה כלל. דהרי ממ"נ, אם האדון מייעדה אחר שש אזי קידושי השני נפקעין לגמרי, ואם אינו מייעדה אזי הרמב"ם פסק דהיא מקודשת לשני רק אחר שש. ואם באמת הרמב"ם השווה את חלות הקידושין לאדון תוך שש לחלות האישות בהיכי תמצא דמעכשיו ולאחר ל' דבשניהם יש חלות אישות שאינה גמורה, צ"ב מדוע במעכשיו ולאחר ל' קידושי השני תופסין בה לעומת תוך שש דהיא אינה מקודשת לשני.⁷¹⁹

footnotes: ⁷¹⁹ באמת לשון הרמב"ם (פרק ד מהלכות עבדים הלט"ו) משמע דקידושי השני חלין במקצת תוך שש כל זמן דליכא יעוד וז"ל המוכר את בתו ואח"כ הלך וקדשה לאחר אם רצה האדון לייעד מייעד ואם לא ייעד האדון לא לו ולא לבנו כשתצא מרשות האדון יגמרו קידושיה ותיעשה אשת איש עכ"ל. וא"כ דינה כדין המקודשת לשני במעכשיו ולאחר ל' דחלין קידושין במקצת, ואם יעדה אזי קידושי האדון חלין למפרע לגמרי ופקע קידושי שני.

ונראה לבאר דמצד חלות האישות הלקויה דחלה, תוך שש דומה למעכשיו ולאחר ל', כלומר דבשניהם יש מקום לקידושי שני לחול. אלא דבאמה העבריה בנוסף לחלות האישות המיוחדת, יש לה ג"כ חלות שפחות דמעכבת את הקידושין מלחול, ולכן קידושי השני חלין רק לאחר שש כשחלות השפחות נסתלקה.

ולכאורה מוכרח לומר דחלות השפחות מעכבת את קידושי השני מלחול. דהרי לעיל (יח: בענין גדר דיעוד, אות ז') הקשינו דלפי הרמב"ם דיש מקצת חלות אישות לאדון תוך שש לפני היעוד דא"כ היאך השחרור מהשפחות מתירה את חלות האישות. דהרי לא מצינו היתר לחלות אישות אלא בגט ובמיתת הבעל, וכאן נראה דסוף שש שנים או סימנין מתירין את חלות האישות המיוחדת של אמה העבריה תוך שש. ונראה דצ"ל דאע"פ דתוך שש האמה היא אשת איש דאדון במקצת, אם האדון אינו מייעד בסוף שש אזי למפרע זה מפקיע את כל חלות האישות. וא"כ אין הפשט דהשחרור מהשפחות ג"כ מתיר את איסור אשת איש, אלא דההחלטה לא לייעד כשמשתחררת מפקיע את כל חלות האישות מעיקרא. ואם כנים הדברים אזי פסק הרמב"ם דקידושי השני חלין רק לאחר שש לכאורה צ"ב, דהרי למפרע היא אינה אשת איש כלל ולמה קידושיו אינן חלין למפרע משעת מעשה הקידושין. וצ"ל דעצם זה דהיא שפחה מונעת את קידושי השני מלחול ולכן היא רק מקודשת לשני לאחר שנשתחררה, וצ"ע.

ו הצורך בעדי קיום

ביארנו דלפי הרשב"א היעוד חל בתורת קיום תנאי דמחיל את חלות הקידושין משעת המכירה. וכבר הקשינו לעיל (דף יח: בענין גדר דיעוד, אות ג') דלפי השיטה הזאת ושיטות דומות, למה צריך עדי קיום בשעת היעוד, דהרי לא מצינו דיש צורך לעדי קיום בשעת קיום תנאי דגורם לחלות הקידושין. ויתכן דיש לתרץ ע"פ דיוק בלשון הברייתא "כיצד מצות יעוד". וקצת צ"ב, למה הברייתא הזכירה דיעוד הוי מצוה. דאע"פ דמבואר במשנה בבכורות (יג.) דיעוד הוי מצוה, וז"ל מצות יעידה קודמת למצות הפדייה שנאמר באשר לא יעדה והפדה עכ"ל, מה השייכות של המצוה לסדר היעוד דמתואר בברייתא. ולכאורה לשון הירושלמי (פרק א הל"ב) יותר מובן דמביא את הברייתא בלי להזכיר דיעוד הוי מצוה וז"ל תני רבי הושעיה כיצד הוא מייעדה אומר לה בפני שנים וכו' עכ"ל.

ואולי יש לתרץ דהברייתא בגמרא דידן בא ללמד דאין יעוד מהווה סתם תנאי במעשה הקידושין דשעת המכירה, אלא דחלות האישות תלויה בקיום מצות היעוד. כלומר דיש דין בשפחות דאמה העבריה דקיום מצות יעוד הופך את חלות השפחות לחלות אישות גמורה למפרע. ואין כוונת הרשב"א דיעוד הוא ממש כמו מעכשיו בתנאי דעלמא, אלא דהם דומים בזה דהקידושין חלין לגמרי למפרע כשהגיע הזמן. אלא דביעוד בעינן קיום מצוות יעוד כדי להפך את חלות השפחות בתחילה לחלות אישות גמורה, ולא סתם קיום תנאי בעלמא. ולפי"ז יתכן דבעי עדי קיום ביעוד מכיון דמעשה הייעוד מהווה קיום מצוה דמחדש את האישות למפרע. אבל עדיין כל זה צ"ע.

גמ. משל, לאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום, ובא אחר וקידשה בתוך שלשים יום, שמקודשת לשני וכו' משל לר' יוסי בר' יהודה.

הירושלמי נסתפק בדין הקונה אמה העבריה בשעה שנשוי לאחותה ואז האחות מתה תוך שש, האם האדון יכול ליעדה לבסוף. וזהו גירסת קרבן העדה וז"ל היה נשוי את אחותה ומתה, מאן דאמר בסוף ניתן כסף לייעודים אינה צריכה כסף אחר, ומאן דאמר משעה ראשונה ניתן כסף לייעודים צריכה כסף אחר, אפי' כמאן דאמר בסוף ניתן כסף לייעודים צריכה כסף אחר עכ"ל. וביאר קרבן העדה דלפי החכמים דמעות הראשונות לקידושין ניתנו אזי פשיטא דהאדון אינו יכול לייעד וצריך כסף אחר כדי לקדש את האמה בסוף שש. והסברא הוא דהקידושין חלין למפרע משעת המכירה ואז האדון היה נשוי לאחות האמה והיא היתה ערוה עליו. מאידך לפי רבי יוסי ברבי יהודה דמעות הראשונות לאו לקידושין ניתנו יש ב' דעות בירושלמי האם האדון יכול לייעד. ולכאורה הדעה הראשונה דלפי רבי יוסי ברבי יהודה האדון יכול לייעד מאד מובנת דהרי היעוד חל רק בסוף שש אחרי מיתת האחות ואז האמה אינה ערוה עליו. וצ"ב בסברת הדעה השניה, דהיינו מהי הסברא לומר דלפי רבי יוסי ברבי יהודה היעוד אינו חל.

ונראה לבאר ע"פ היסוד דביארנו לעיל (דף יח: בענין גדר דיעוד אות ה') בדעת רבי יוסי ברבי יהודה דיעוד בסוף שש שונה ממעשה קידושין חדשה. דהרי מעשה קידושין בעי דעת האשה, ואפי' לפי רבי יוסי ברבי יהודה לא בעי דעת מקנה לקידושין בשעת יעוד. וייסדנו דלפי רבי יוסי ברבי יהודה היעוד הופך את חלות השפחות דהתחילה משעת המכירה לחלות האישות. ולפי זה י"ל דאם חלות השפחות התחילה בשעה דהאמה היתה ערוה על האדון, אזי חלות השפחות אינה יכולה להתהפך להיות חלות אישות.

ולפי"ז יש לבאר את הדעה הראשונה דהיעוד חל אחרי מיתת האחות בב' אופנים: א) הדעה הראשונה חולקת על היסוד הנ"ל ונקטה דהיעוד מחיל חלות חדשה בסוף שש. וא"כ לא קפדינן דהאמה היתה ערוה בשעת המכירה. ב) הדעה הראשונה הסכימה ליסוד הנ"ל דהיעוד הופך את חלות האישות לחלות השפחות, ומ"מ לא קפדינן דהאמה היתה ערוה בשעת המכירה. דהרי י"ל דחלות שם ערוה דאולי תסתלק ע"י מיתה לפני היעוד, אינה עושה את חלות השפחות לחלות דאינה יכולה להשתנות ולהיות חלות אישות.⁷²⁰

footnotes: ⁷²⁰ ועוד י"ל דליכא חלות אישות ממש בשעת מכירה אלא דחל דין בשפחות שיכולה להתהפך לאישות ע"י יעוד. וערוה אינה מופקעת מזה כי רק מופקעת מחלות אישות דעלמא ולא מדין שפחות שיש בה דין יעוד.

ועיין בפני משה דגרס גירסא הפוכה בירושלמי, וז"ל היה נשוי את אחותה ומתה מאן דאמר בסוף ניתן כסף לייעודים צריכה כסף אחר, ומאן דאמר משעה ראשונה ניתן כסף לייעודים אינה צריכה כסף אחר, אפי' כמאן דאמר משעה ראשונה ניתן כסף לייעודים צריכה כסף אחר עכ"ל. וביאר הפני משה, וז"ל מאן דאמר בסוף ניתן כסף לייעודים צריכה כסף אחר - הא לאו דוקא דלהאי מ"ד לעולם צריכה כסף אחר ומשום רבותא דאידך נקטה וכלומר ודאי להאי מ"ד לית דינא ולית דיינא שצריכה כסף אחר אלא למאן דאמר משעה ראשונה ניתן הכסף אתא לאשמעינן דלא תימא הואיל ומשעה ראשונה לא היתה ראויה לו וא"כ כסף הראשון לאו לשם יעוד ניתן קמ"ל דאפילו בכה"ג ס"ל להאי מ"ד שאינה צריכה כסף אחר דמכיון שמתה אחותה נעשה למפרע כסף הראשון כמו שניתן לייעוד עכ"ל. כלומר, דלפי רבי יוסי ברבי יהודה פשיטא דהיעוד חל. ולפי החכמים, יש ב' דעות בירושלמי. הדעה הראשונה נקטה דהיעוד חל דהרי עכשיו האחות מתה ולמפרע המעות הראשונות לקידושין ניתנו, אבל הדעה השניה נקטה דהוא אינו יכול לייעד דהרי בשעת המכירה היא היתה ערוה עליו. ונמצא דהפני משה וקרבן העדה ביארו את הירושלמי באופן הפוך, דלפי קרבן העדה פשיטא דלפי החכמים הקידושין אינן חלין, אבל יש ב' דעות לפי רבי יוסי ברבי יהודה, מאידך לפי הפני משה פשיטא דלרבי יוסי ברבי יהודה הקידושין חלין, אבל יש ב' דעות האם הקידושין חלין לפי החכמים.

ולכאורה הצד בפני משה דלפי החכמים היעוד חל קשה להולמו. דהרי פשיטא דהיא אינה יכולה להיות מקודשת לו משעת המכירה דהרי אז היא היתה ערוה עליו. וא"כ ה"למפרע" של הפני משה צריך להיות רק בשעת מיתת האחות. ומאד קשה להבין למה היעוד דאינה יכולה לחול למפרע בשעת המכירה חל משעת מיתת האחות, וזה תימה.⁷²¹

footnotes: ⁷²¹ ואולי י"ל דהירושלמי סובר דלחכמים השפחות הופכת לאישות למפרע משעה שהאישות יכולה לחול דהיינו משעת מיתת האחות, והמעות הראשונות אינן מעשה הקידושין כי היעוד הוי מעשה הקידושין והחלות חלה למפרע, וצ"ע.

גמ'. אמר חזקיה שאני הכא דאמר קרא לאמה, פעמים שאינו מוכרה אלא לאמה בלבד.

יוצא מהשו"ט, דבהו"א כו"ע סברי שהקונה אמה ע"מ שלא לייעד הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. והטעם הוא דהגמ' קס"ד דבכל שפחה צריך להיות אפשרות של יעוד ולכן הנסיון של האב ליצור חלות שפחות שאינה ניתנת ליעוד הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה. וא"כ לכאורה גדר הגזה"כ ד"אמה" הוא דהתורה חידשה דיש ב' סוגי שפחות שונים: א) שפחות עם אפשרות לייעוד, ב) שפחות בלבד בלי אפשרות של יעוד.

גמ'. ורבנן האי לאמה מאי עבדי ליה, האי מיבעי להו לכדתניא לאמה, מלמד שמוכרה לפסולים.

יוצא מהגמ', דלפי החכמים, בלי גזה"כ ד"אמה" הו"א דפסולים אינם יכול לקנות אמה העבריה. ולכאורה צ"ע דהרי בשלמא בקרובים אין תפיסת אישות כלל ואין אפשרות לאדון לייעד, וי"ל דאם אין אפשרות של יעוד אזי הוא אינו יכול לקנותה כשפחה. אבל בפסולי לאוין יש חלות אישות, וא"כ למה יש הו"א דהוא אינו יכול לקנותה.

ויש להקשות עוד דלכאורה אין סתירה כלל בין זה שהאדון אסור לשפחה באיסור לאו לבין היכולת שלו לייעד בהיתר. דהרי חלות יעוד הוי חלות קידושין ומשמע דקיום מצוות היעוד הוי ביצירת חלות הקידושין.⁷²² ולכאורה כל האיסור דחייבי לאוין הוי איסור ביאה ולא איסור קידושין. וא"כ מסברא האדון שאסור לשפחה באיסור לאו יכול אפי' לייעדה בהיתר ולקיים מצוות יעוד. ולפי"ז אינו מובן כלל למה לפי החכמים יש הו"א דפסול אינו יכול לקנות אמה העבריה, דהרי הוא אפי' יכול לייעדה בהיתר.

footnotes: ⁷²² ויש להעיר דהמנחת חינוך (מצוה מג אות כז) נקט דמצוות יעוד צריך נישואין וז"ל ונ"ל דמ"ע של יעוד אינו מקיים ביעוד לחוד שתהא לו ארוסה רק המצוה שישאנה וכ"ה בד' הרהמ"ח בתחלת דבריו ובסוף דבריו אבל אם קדשה וגירשה לא קיים המ"ע אף דנמכרת לח"ל כיון דקדושין תופסין כך גזה"כ דנמכרת לאיש כזה אבל מ"מ המצוה אינו מקיים בקדושין לחוד ואם כן אם נמכרה לח"ל אין מצוה כלל על האדון שיקדש אותה כיון שא"י לישא אותה וכן היעוד לבנו כנ"ל מדברי הרהמ"ח ובר"מ אינו מבואר היטב עכ"ל.

ולכל הפחות יש לתרץ את הקושיא השניה ע"פ שיטת הרמב"ם (פרק טו מהלכות איסורי ביאה הל"ב) דבחייבי לאוין אין לוקין על ביאה לחוד אלא צריך קידש וביאה, וז"ל אחד ממזר שנשא ישראלית או ישראלי שנשא ממזרת כיון שבעלו אחר הקידושין לוקין, קידש ולא בעל אינו לוקה, בעל ולא קידש אינן לוקין משום ממזרות שאין לך בכל חייבי לאוין מי שלוקה על בעילה בלא קידושין אלא כהן גדול באלמנה כמו שיתבאר, המחזיר גרושתו משנשאת הולד כשר שהרי אינה ערוה עכ"ל. ומבואר ברמב"ם דס"ל בכל חייבי לאוין שאישות הוי' מגופו של האיסור ואינו עובר באיסור גמור ללקות עליו אלא אם כן קידש ובעל.⁷²³ וא"כ מעשה הקידושין בחייבי לאוין הוי חלק מהאיסור ויוצא דיש סתירה בין מעשה היעוד לבין זה דהאדון הוי מן הפסולין. אבל עיין שם דהראב"ד השיג על הרמב"ם דס"ל דעוברין על האיסור לאו בביאה לחוד, וכן נקטו רוב הראשונים. וא"כ הדרו שתי הקושיות לדוכתן, אם אין סתירה כלל בין מעשה היעוד לבין הדין דחייבי לאוין למה בעינן גזה"כ דפסול יכול לקנות אמה העבריה.

footnotes: ⁷²³ וע"ע בזה בשיעורים לקמן (סו: ד"ה כל מקום שיש קידושין ואין עבירה) וברשימות שיעורים ליבמות (ב. בא"ד ואפילו בנדתה).

וי"ל דהגמ' סוברת בהו"א דאע"פ דיש לחייבי לאוין את האפשרות לייעד, מ"מ הם עדיין מופקעים ממצות יעוד, ומכיון דהם מופקעים מהמצוה, הם ממילא מופקעים מכל פרשת יעוד. וא"כ בלי גזה"כ היינו חושבים דפסולים מופקעים מיעוד ומפני דאינם יכולים לייעד לבסוף הם לא יכולים לקנות אמה העבריה. ואז באה הגזה"כ ומלמדת דאע"פ דפסולים מופקעים מיעוד, מ"מ יש סוג של שפחות דחלה אפי' בלי האפשרות של יעוד לבסוף ולכן פסולים יכולים לקנות אמה העבריה אע"פ דאינם יכולים לייעד לבסוף.

ולפי"ז יוצא דאע"פ דהחכמים ור' אליעזר מודים דפסולים יכולים לקנות אמה העבריה, מ"מ יתכן דנחלקו בנוגע לדין יעוד לבסוף. דהרי ר' אליעזר לומד דמוכרה לפסולין מהפסוק "אם רעה בעיני אדוניה" ומבואר מהמשך הפסוקים דגם באדון דהוי "רעה בנישואין" היעוד חל. אבל לפי הביאור שביארנו בשיטת החכמים דבהו"א פסולים מופקעים מיעוד והגזה"כ דאמה רק קאי על זה דהאדון יכול לקנותה, אולי החידוש הוא דיש סוג של שפחות דאינה תלויה באפשרות ליעוד לבסוף ואפי' במסקנא אין יעוד חל כלל לפסולין.

ויש להעיר דהביאור הנ"ל בדעת החכמים הוא לכאורה נגד מה דמשמע מדברי רש"י (ד"ה מלמד שמוכרה לפסולים) וז"ל ממזר ונתין שאין רשאי לייעד ואינה נמכרת להם אלא לשפחות בלבד עכ"ל. דהרי מלשון רש"י "אין רשאי לייעד" משמע דפסול אסור לייעד אבל היעוד חל אם הוא עבר וייעד.