גמ'. חד למעוטי שנים שאוחזים בסכין ושוחטים; וחד, הוא ולא אנוס, הוא ולא שוגג, הוא ולא מוטעה.

הראשונים התקשו להבין את חידוש הדרשא דהוא ולא שוגג. ועיין בתוס' זבחים (קח: ד"ה שוגג) דביארו דבלי פסוק היינו חושבים דיש חיוב כרת בשוגג היכא דלא הביא קרבן וז"ל ותימה ל"ל קרא למיפטריה מכרת כשהוא שוגג פשיטא בר קרבן הוא י"ל ס"ד אמינא אי לא מייתי קרבן ליהוי בכרת דהא לאחר הבאת קרבן דוקא כתיב ונסלח לו עכ"ל. ולכאורה צ"ב בהו"א של הגמ' לפי התוס' דאם הוא חייב כרת בשוגג היאך קרבן חטאת פוטר אותו ממנו.

ויש להסביר את זה ע"פ הסוגיא בכריתות (כו:) דאיירי באשם תלוי וחטאת קבוע. הגמ' שם מבארת שאדם שעבר על ספק איסור כרת צריך להביא אשם תלוי, ואעפ"כ אם נודע לו אחרי זה שהוא חטא, הוא חייב להביא קרבן חטאת. והגמ' הקשה וז"ל השתא דאמר כי מתיידע ליה מייתי חטאת, אשם תלוי למה בא וכו' אלא אמר רבא להגן עליו מן הייסורים עכ"ל. כלומר, דאדם דחטא ראוי לקבל יסורין ואשם התלוי מגן עליו. ורואים מזה דיתכן דאדם באמת חייב בעונש משמים על חטא שחטא בשוגג וקרבן מגן עליו. וא"כ כמו"כ הכא הוה אמינא דבאמת אפי' שוגג חייב כרת אלא דהקרבת הקרבן מגן עליו.

גמ'. והא דתני האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש הוא חייב ושולחיו פטור, שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב, שנא' דאותו הרגת בחרב בני עמון, מאי טעמיה דשמאי הזקן, קסבר שני כתובים הבאים כאחד מלמדין, והוא ההוא לא דריש

לכאורה קשה, דאם ב"ש סברי דב' כתובים הבאים כאחד מלמדין ואין עוד מיעוט, אזי יש לימוד דבכהת"כ יש שליח לדבר עבירה, וא"כ למה צריך להביא את הפסוק דאותו הרגת בחרב בני עמון כדי לחייב את המשלח.¹⁰⁹ ונראה לבאר דבלי גזה"כ דאותו הרגת הו"א דאכן יש שליח לדבר עבירה בכהת"כ, אמנם אעפ"כ אין הב"ד ממיתין את המשלח דשלח שלוחו להרוג. דהרי מצינו כמה היכי תמצי בהלכות רציחה שחל על אדם חיוב דמיתת ב"ד אבל יש דין מיוחד שאעפ"כ אין ב"ד ממיתין אותו בפועל.

footnotes: ¹⁰⁹ וכן הקשה הפנ"י (ד"ה מ"ט דשמאי), ותירץ וז"ל לא מיסתבר לתלמודא לחייב מקרא דדברי קבלה לענין מיתה בידי אדם עכ"ל.

ועיין בדברי הרמב"ם (פרק ב מהלכות רציחה הל"ב) בנוגע למקרה שלנו ועוד מקרים דומים וז"ל אבל השוכר הורג להרוג את חבירו, או ששלח עבדיו והרגוהו, או שכפת חבירו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתו החיה, וכן ההורג את עצמו, כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בית דין עכ"ל. הרי הרמב"ם כתב דהאנשים האלו עברו על איסור רציחה דאורייתא ועון הריגה בידם. ונראה דאין כוונתו דהם חייבים רק מיתה בידי שמים, אלא נראה דבאמת הם חייבים מיתת ב"ד. אמנם יש דין דאין ב"ד ממיתין אותם בפועל וממילא בפועל דינם תלוי בשמים. ויש בזה נ"מ בנוגע לקים ליה בדרבה מיניה, דאם אדם הרג את עצמו ובאותו רגע גם הזיק לנכסי חבירו, הרי הוא פטור מתשלומין אפי' למ"ד דאין קלב"מ במיתה בידי שמים. דהרי מעיקר הדין חל עליו חיוב מיתת ב"ד.

וזה גם כוונת הרמב"ם בהמשך הפרק שם (הל"ח) בנוגע להורג את הטרפה, וז"ל ההורג את הטריפה אע"פ שאוכל ושותה ומהלך בשוק הרי זה פטור מדיני אדם, וכל אדם בחזקת שלם הוא וההורגו נהרג עד שיודע בודאי שזה טריפה ויאמרו הרופאים שמכה זו אין לה תעלה באדם ובה ימות אם לא ימיתנו דבר אחר עכ"ל. וגם בדיני רודף היכא דהיה יכול להציל באחד מאבריו ואעפ"כ הרג את הרודף, כתב הרמב"ם (פרק א מהלכות רוצח הלי"ג) וז"ל היכול להציל באבר מאיבריו ולא טרח בכך אלא הציל בנפשו של רודף והרגו הרי זה שופך דמים וחייב מיתה אבל אין בית דין ממיתין אותו עכ"ל.

ואם כנים הדברים יש צד לומר דאע"פ דלפי שמאי הזקן יש שליח לדבר עבירה, מ"מ יתכן דהמשלח עובר על איסור רציחה וחייב מיתת ב"ד, ואפילו הכי אין ב"ד ממיתין אותו בפועל. ולכן בא הכתוב דאותו הרגת בחרב בני עמון ללמד שהמשלח באמת נהרג ע"י ב"ד.

גמ'. ואיבעית אימא לעולם דריש, ומאי חייב, חייב בדיני שמים, מכלל דת"ק סבר אפילו מדיני שמים נמי פטור

לכאורה קשה דהרי למה פשיטא לגמ' דהמשלח חייב בדיני שמים לכו"ע. ונראה לבאר דמצינו חיוב מיתה בידי שמים באדם שפשע ולא שמר על שורו ויצא והרג. דהרי כתוב בתורה (שמות פרק כא פסוק כט) וז"ל ואם שור נגח הוא מתמל שלשם והועד בבעליו ולא ישמרנו והמית איש או אשה השור יסקל וגם בעליו יומת עכ"ל. ועיין ברמב"ם (פרק י מהלכות נזקי ממון הל"ד) וז"ל זה שנאמר בתורה וגם בעליו יומת מפי השמועה למדו שחיוב מיתה זו בידי שמים ואם נתן כופר הנהרג נתכפר לו, ואע"פ שהכופר כפרה הוא ממשכנין את מי שנתחייב בכופר בעל כרחו עכ"ל.¹¹⁰ ועיין גם ברמב"ן עה"ת (שם) דכתב וז"ל ולא ידעתי טעם לתרגומו של אונקלוס שאמר יתקטל, ואולי ירצה לומר כי ראוי הוא שיהרג אלא שיש עליו כופר, או רצה לפרש שאמר הכתוב וגם בעליו יומת, יהרג כאשר נהרג האיש המנוגח, כי יומו יבא או במלחמה ירד ונספה, לא ינקה ה' אותו עכ"ל. הרי בעיקרון יש לבעלים דשור הנסקל חיוב מיתה בידי שמים. וא"כ כל שכן דהאומר לשלוחו צא והרוג את פלוני דלכל הפחות יש לו חיוב בידי שמים כמו הבעלים של שור הנסקל.

footnotes: ¹¹⁰ רבינו זצ"ל הוסיף דיש לעיין האם תשלומי הכופר מסיר את חיוב מיתה בידי שמים, או"ד עצם חיוב הכופר מחליף את המיתה בידי שמים. והגר"ח זצ"ל נקט כצד השני. ועיין בזה עוד ברשימות שיעורים לב"ק (פג: ד"ה דנין אדם מאדם).

גמ'. אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו.

משמע מהגמ' דלפי בית שמאי אמרינן יש שליח לדבר עבירה בנוגע לדיני שמים. וקשה, דהרי שליחות הוי הלכה עם נ"מ בדיני אדם, והיאך אפשר לומר דחלה השליחות רק לגבי דיני שמים. וביאר הגר"ח זצ"ל דאין ב"ש מחייב המשלח בדיני שמים מדין שליחות אלא מדין מיוחד דגרמא לרציחה. דהרי הראשונים כבר חידשו דיש חיוב מיוחד בדיני שמים לגבי רציחה. דעיין ברמב"ם (פרק ב מהלכות רוצח הל"ב) דיש גדר מיוחד דחיוב בידי שמים לגבי גרם רציחה, וז"ל אבל השוכר הורג להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגוהו או שכפת חבירו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתו החיה וכן ההורג את עצמו, כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בית דין עכ"ל. והגר"ח זצ"ל ביאר דגם בסוגייתנו אין ב"ש מחייבים את המשלח בדיני שמים מדין שליחות לדבר עבירה, דהרי לא מצינו שליחות דחלה רק לדיני שמים, אלא דהמשלח חייב בדיני שמים מדין מיוחד דגרם רציחה.¹¹¹

footnotes: ¹¹¹ ולכאורה זה דלא כפירוש רבינו זצ"ל לעיל בדברי הרמב"ם דבאמת חל על המשלח חיוב מיתה בידי אדם אלא דלא ממיתין אותו בפועל.

אבל לכאורה יש להקשות דלפי ביאור הגר"ח זצ"ל מהי כוונת הגמ' דב"ש והחכמים נחלקו בדינא רבא ודינא זוטא. בשלמא אם לפי ב"ש המשלח חייב בדיני שמים מדין שליחות ולפי החכמים הוא חייב רק מדין גרמא אזי שפיר מובן במאי פליגי.¹¹² אבל אם נאמר דגם לפי ב"ש אין כאן גדר של שליחות אלא של חיוב מדין גרמא, צ"ע מהו יסוד המחלוקת האם המשלח חייב בדינא רבא או בדינא זוטא.¹¹³

footnotes: ¹¹² וכן משמע מפרש"י (ד"ה דינא רבה) וז"ל לשמאי מיחייב בדינא רבה בעונש גדול ולת"ק לא מיענש כולי האי כהורג עצמו אלא כגורם עכ"ל. כלומר דלב"ש חל דין שליחות לענין דין שמים ולת"ק הוי גרמא ולא שליחות. ¹¹³ וכן משמע מפרש"י (ד"ה דינא רבה) וז"ל לשמאי מיחייב בדינא רבה בעונש גדול ולת"ק לא מיענש כולי האי כהורג עצמו אלא כגורם עכ"ל. כלומר דלב"ש חל דין שליחות לענין דין שמים ולת"ק הוי גרמא ולא שליחות. ועיין ברשימות שיעורים לב"מ (כו. בענין קנין חצר, אות י) דרבינו זצ"ל נסתפק האם בכל עבירות אמרינן יש שליח לדבר עבירה בנוגע לחיוב בידי שמים או רק באיסור רציחה.

אולם לפי החכמים דיש חיוב בידי שמים בדינא זוטא, נראה לפרש כמו הגר"ח זצ"ל דזוהי דין מיוחד דגרמא דחל רק ברציחה. אבל מי ששילח אחר לעבור על עבירה אחרת יתכן דאינו חייב בדיני שמים אפי' בדינא זוטא.¹¹⁴ ולפי"ז יש לתרץ את קושיית המשנה למלך (הלכות רציחה פרק ב הלכה ב) דהביא מהגמ' בסנהדרין (כט.) דאין טוענין למסית וילפינן לה מנחש דאי טען לו השי"ת הו"מ לומר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ולפי פשטן של דברים קשה דמה היה מועיל לו טענה זו הא בדיני שמים דנו אותו. ועיי"ש דהמשנה למלך תירץ דהחיוב שמים למשלח אחר להרוג נפש הוי רק בשוכר רוצח ולא בסתם שולח ולכן לא היה לנחש חיוב בידי שמים. ולכאורה תירוצו דחוק. אבל לפי"ד הגר"ח זצ"ל י"ל דהחיוב בידי שמים לפי החכמים שייך רק בגרם רציחה ולא בעבירה אחרת. ומכיון דחטא דאדם וחוה לא היה רציחה, אזי שפיר מובן למה הטענה דדברי הרב ודברי התלמיד ואשלד"ע היה פוטר את הנחש אפי' בדיני שמים.

footnotes: ¹¹⁴ ועיין בביאור הגר"א (חו"מ סימן לב סק"ב) דגם הסיק דהדינא זוטא קיימת רק ברציחה ולא בחטאים אחרים.

גמ'. ואיבעית אימא שאני התם דגלי רחמנא אותו הרגת בחרב בני עמון.

נראה דחלוק התירוץ השלישי בגמ' מהתירוצים הראשונים. דהרי לפי שני התירוצים הראשונים כדי שב"ש יחייב השולח מיתה צ"ל שחל שליחות לדבר עבירה. אמנם לפי התירוץ השלישי באמת אין שליח לדבר עבירה, אלא דיש גזה"כ דמשלח חייב ברציחה. והביאור בזה הוא דלא צריך חלות שליחות לחייב את המשלח בב"ד, אלא סגי בצירוף מעשה השליח למשלח.

ע"כ ענין אשל"ע

גמ'. איתמר רב אמר שליח נעשה עד, דבי רבי שילא אמרי אין שליח נעשה עד וכו' כיון דאמר מר שלוחו של אדם כמותו הוה ליה כגופיה.

בענין שליח נעשה עד

א ביסוד המחלוקת האם שליח נעשה עד

נראה לבאר את מחלוקת האמוראים בב' אופנים:

א) דבי רבי שילא ורב מודים דהשליח הוי בעל דבר כמו המשלח מדין דשלוחו של אדם כמותו. אבל נחלקו בגדר הפסול עדות דבעל דבר. דבי רבי שילא נקטו דכל בעל מעשה פסול לעדות מדין בעל דבר, אפי' אם אינו בעל הממון ואין לו הנאה מהעדות ואינו נחשב כנוגע בדבר. אבל רב חולק על זה וסבור דבעל דבר פסול לעדות רק אם הוי בעל הממון, כלומר דיש לו הנאה מהעדות והוי נוגע בדבר. אבל בשליח דאינו נוגע בדבר, כשר לעדות אע"פ דהוי בעל דבר.¹¹⁵

footnotes: ¹¹⁵ והשווה לדברי האבנ"מ (סימן לה סק"א) דדייק דהריב"ש נקט כצד הזה.

ב) יתכן דכו"ע מודים דבעל דבר הוי פסול נפרד מנוגע בעדות וכל בעל מעשה פסול להעיד מדין בעל דבר אפי' אם אינו נוגע. אבל נחלקו האמוראים בדיני שליחות – האם הדין דשלוחו של אדם כמותו הופך את השליח להיות בעל דבר. דבי רבי שילא סבורים דהשליח הוי בעל המעשה ולכן פסול מדין בעל דבר, ורב נקט דהשליח אינו בעל המעשה אלא דהוא עושה מעשה קוף בעלמא בעד המשלח.¹¹⁶

footnotes: ¹¹⁶ עיין בזה בשיעורים לעיל (מא. ד"ה דתניא ושלח).

ויתכן דיש להביא ראיה מדברי הריטב"א לצד הא' דלכו"ע השליח נחשב כבעל דבר, והמחלקות היא האם בעל דבר שאינו נוגע בדבר פסול או כשר להעיד. דהרי בהמשך הסוגיא איתא וז"ל אמר רבא אמר רב נחמן אמר לשנים צאו וקדשו לי את האשה הן הן שלוחיו הן הן עדיו, וכן בגירושין וכן בדיני ממונות. וצריכא דאי אשמעינן בקידושין משום דלמיסרה קאתי, אבל גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה עכ"ל. והריטב"א (ד"ה אמר) הקשה דלפי ההו"א דאע"פ ששליח נעשה עד מ"מ שלוחי גט פסולים להעיד בגלל חשש דשמא עיניו נתן בה, לכאורה הטעם הזה שייך לכל עדי גט דעלמא וז"ל הא דאמרינן אבל גירושין ניחוש שמא עיניו נתן בה, תמיהא מילתא אם כן ביטלת כל גיטין שבעולם וכו' ואיכא למימר דהתם בעדים גרידא כיון דלא שייכי במילתא לא עבידי דמשקרי אבל הכא דשייכי במילתא דהא שלוחין נינהו סברי דמהימנינן להו כיון שנשתלחו בדבר וסלקא דעתך אמינא דמשקרי עכ"ל. דהיינו, דרק שליח דמעורב במעשה פסול משום דהנגיעה גורם לחשש שקר. אמנם עד דאינו מעורב במעשה הגירושין לא חוששין לשקר. ויוצא מזה דהסוגיא קאי לפי המ"ד דשליח נעשה עד ואעפ"כ הריטב"א נקט דאם השליח שייכי במילתא הוא יכול להיות פסול משום חשש שקר. ולכאורה זה כמו הצד הא' לעיל, דשליח הוי בעל דבר כלשון הריטב"א "שייכי במילתא", והצד לפסול אותו הוא משום חשש שקר. מאידך לפי הצד השני דבעל דבר פסול בפני עצמו ואינו משום חשש שקר ולפי המ"ד דשליח נעשה עד הביאור הוא דהשליח אינו בעל דבר, לכאורה קשה להבין את דברי הריטב"א דהשליח הוי שייכי במילתא ופסול אם יש נגיעה וחשש שקר.

ב אלומי קא מאלימנא למילתיה

לכאורה צ"ע בסברת הגמ', מהו הגדר של החיזוק הזה, והיאך הוא מסביר למה שליח נעשה עד. ונראה דביאור הסברא דרב תלוי בשני הפירושים לעיל. דעיין ברש"י דכתב וז"ל אלומי אלמוה למילתא דעדות כשעשה הדבר ע"י השליח עכ"ל, כלומר, דשליח נעשה עד מכיון דהעדות נתחזק ע"י עדות של השליח. ולכאורה אם נקודת המחלוקת לגבי האם שליח נעשה עד הוי בגדר דחלות שליחות, האם שליח נחשב לבעל המעשה ובעל דבר או לא (כצד השני לעיל), אזי קשה מאד להבין הסברא של רש"י. דהרי אם בסופו של דבר השליח הוי בעל דבר וראוי להיות פסול לעדות למה חיזוק העדות הוי טעם להכשיר השליח לעדות. ומזה מוכרח דרש"י הבין כצד הראשון שנתבאר לעיל, דנחלקו האמוראים בגדר הפסול דבעל דבר אם הוי פסול בעצם מחמת חלות שם בעל דבר או רק משום דהוי נוגע בדבר. ואזי יוצא דלפי רב דשליח נעשה עד, הפסול דבעל דבר אינו חל בשליח אע"פ דהוי בעל המעשה, דהרי מ"מ השליח אינו בעל הממון ואינו נוגע בדבר. וכוונת רש"י לבאר דיש צד לומר עוד יותר מזה, דהיינו לא רק דשליח אינו נוגע בעדות ואין חשש שישקר כדי ליהנות, אבל כח העדות שלו מתחזק ע"י זה דהוא השליח שמעיד. דהרי השליח הוי בעל המעשה ועדותו חזקה יותר כי הוא יודע בדיוק מה שעשה יותר מעדים דעלמא שרק ראו מה שעשה.

אולם לפי הצד השני דנחלקו רב ודבי רבי שילא בגדר הדין דשלוחו של אדם כמותו, אזי צ"ע טובא בביאור סברת הגמ' דאלומי מאלימנא. ולולי דמסתפינא היה נלע"ד דאין הכוונה דהעדות נתחזקת ע"י השליח כמו שביאר רש"י, אלא אדרבא דהשליחות נעשית יותר חזקה אם הוא כשר להעיד. דהיינו, דבעצם גם רב מודה דהשליח הוי בעל דבר וראוי לפוסלו לעדות, אלא דהגזה"כ דשליחות באה ומכשירו לעדות. דהרי אם הוא נאמן לעדות, אזי השליחות יותר חזקה דהרי יש לשליחות שלו יותר תוקף ע"י עדותו בב"ד. וא"כ י"ל דהגזה"כ דשליחות מלמדת דיש לשליח הכח הכי גדול דאפשר, וזה כולל דהשליח כשר להעיד. ואע"פ דמדיני עדות בעצמם היה ראוי לפסול את השליח מלהעיד בגלל דהוי בעל דבר, מ"מ גזה"כ דשליחות באה והכשירו להעיד כיון דהשליחות צ"ל הכי חזקה דאפשר.

ג שליח סתם ושליח שפירש

ולכאורה נראה לתלות את שני הביאורים הנ"ל של המחלוקת האם שליח נעשה עד במחלוקת הראשונים האחרת דהבאנו לעיל (מב: ד"ה אמר רבא הא דאמרן) בסוגיית דלתקוני שדרתיך ולא לעוותי. דהרי ביארנו לעיל דנחלקו הראשונים האם שליח לקנין עושה מעשה קוף בעלמא בעד המשלח או"ד דהשליח מוגדר כהקונה ודעת המקנה מתייחסת לשליח ולא למשלח. ודייקנו מהראב"ד דכל היכא דאדם ממנה שליח כדי לקנות בעדו, השליח העושה את מעשה הקנין נחשב שהוא הקונה, ורק אחרי שחל קנין השליח אזי חלות הקנין שלו עוברת מהשליח וחל עבור המשלח. ולפי זה פשיטא דיש לשליח הדין דבעל המעשה עקב הדין דשלוחו של אדם כמותו, ומוכרח לומר כצד הא' הנ"ל דנחלקו רב ודבר רבי שילא בגדר הפסול דבעל דבר, דהיינו האם בעל מעשה דאינו בעל הממון ואינו נוגע בדבר פסול לעדות.

ברם לכאורה קשה, דהרי הגמ' עצמה נקטה דהמחלוקת לגבי שליח נעשה עד קאי גם בדיני ממונות וגם בגו"ק. ולכאורה פשיטא דשליח לגיטין וקידושין אינו נחשב לבעל המעשה אלא דעושה מעשה קוף בעד המשלח, דהרי דעת האשה צריכה להתייחס למשלח ולא לשליח. ואם השליח פסול לעדות בדיני ממונות מדין בעל המעשה, למה הפסול הזה חל בגו"ק כשהוא עושה רק מעשה קוף בעלמא.

ועוד קשה לפי הרמב"ם (עיין בשיעורים לעיל מב: ד"ה אמר רבא הא דאמרן) שהבחין בין שליח דמפרש דהוא קונה בעד המשלח דאז השליח עושה מעשה קוף בעלמא, לבין היכא דהשליח קנה בסתם דאז השליח עצמו נחשב כקונה. וא"כ לכאורה היה מסתבר שהגמ' כאן תחלק בנוגע לשליח נעשה עד בין שליח סתם דהוי בעל דבר לבין שליח דמפרש דאינו בעל דבר. ומזה דהגמ' כאן לא חילקה כך מוכח דלא שנא שליח סתם ולא שנא שליח מפרש עדיין יש מחלוקת אמוראים האם שליח נעשה עד, אע"פ דלפי הרמב"ם יש ב' סוגי שליחות שונים.

ולכאורה מוכח דלא נחלקו בגדר דשליח, האם הוא בעל דבר או דעושה מעשה קוף בעלמא. דהרי אפי' היכא דאין דעת המקנה מתייחסת אל השליח ואינו בעל המעשה כמו בגו"ק לכו"ע, וכמו שליח מפרש לפי הרמב"ם, עדיין דבי רבי שילא נקטו דאין שליח נעשה עד. וא"כ לכאורה צ"ל דנחלקו בגדר דבעל דבר לעדות. דהיינו, דבי רבי שילא סבורים דשליח נחשב כבעל דבר ופסול לעדות אע"פ דאינו בעל המעשה ואינו עומד ליהנות.¹¹⁷ ורב חולק על זה ונקט דבכל אופן שליח נעשה עד, וצ"ע.

footnotes: ¹¹⁷ ונחשב לבעל דבר מכיון שהוא עושה את המעשה ואע"פ שאינו בעל המעשה.

ד עוד בגדר הפסול דבעל דבר

ובנוגע לדיון בגדר הפסול דבעל דבר לעדות, לכאורה יש לחלק בין דיני ממונות לבין דיני נפשות. דהרי הראשונים דנו מתי אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ומתי מכשירין חלק מהעדות מדין פלגינן דיבורא. ועיין בדברי הראב"ד המובאים ברא"ש (פרק קמא דמכות סימן יג) דחילק בין היכא דיש עדות פסול לבין היכא דאין חלות שם עדות כלל כמו במעיד על עצמו, וז"ל והראב"ד ז"ל כתב בתשובותיו שכל עדות שבטלה מקצתה מחמת פסול קורבה בטלה כולה ולא פלגינן דבורא וכו' והא דאמר אדם קרוב אצל עצמו ואין משים עצמו רשע היינו דוקא כשמעיד על עצמו שאין זה עדות כלל אלא כמי שאינו דמי שאין אדם נקרא לעצמו עד פסול כדי שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ודמיא להא דאמר לעיל במקיימי דבר הכתוב מדבר דכי היכי דכשנמצא אחד מן העדים קרוב או פסול עדותן בטילה הכי נמי כשנמצא לאחד מהן קרוב או פסול שהרי מקצת עדותן בטילה מחמת קורבה עכ"ל. מבואר מזה דבדיני נפשות חלות השם בעל דבר מופקע מדין עדות לגמרי.

מאידך נראה דגם לפי הראב"ד יש דין שונה בגדר דין בעל דבר בדיני ממונות. דאיתא בגמ' (סנהדרין ט:) וז"ל ואמר רב יוסף פלוני רבעו לאונסו הוא ואחר מצטרפין להרגו, לרצונו רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד, רבא אמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע עכ"ל. כלומר, דהיכא דאדם העיד על עצמו דעשה עבירה, אמרינן דאדם קרוב אצל עצמו וחל הדין דפלגינן דיבורא והעדות שלו עדיין כשרה בנוגע לאחר. ובהמשך הגמ' רבא נסתפק לגבי עדות ממון, וז"ל דבעי רבא פלוני רבע שורי מהו, מי אמרינן אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם קרוב אצל ממונו, או דילמא אמרינן אדם קרוב אצל ממונו, בתר דבעיא הדר פשטה אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם קרוב אצל ממונו עכ"ל.

ונחלקו הראשונים בביאור מסקנת הגמ' דאין אדם קרוב אצל ממונו. דעיין ברמב"ם (פרק יב מהלכות עדות הל"ב) וז"ל אין אדם נפסל בעבירה על פי עצמו, כיצד הרי שבא לבית דין ואמר שגנב או גזל או הלוה בריבית, אע"פ שמשלם על פי עצמו אינו נפסל, וכן אם אמר שאכל נבילה או בעל אסורה אינו נפסל עד שיהיו שם שני עדים שאין אדם משים את עצמו רשע, לפיכך ראובן שהעיד עליו שמעון שהלוה בריבית והעיד לוי ואמר לי הלוה ברבית, הרי ראובן נפסל בעדות שמעון ולוי אע"פ שהרי הודה לוי שלוה ברבית אינו משים עצמו רשע ונאמן על ראובן ואינו נאמן על עצמו וכו' פלוני רבע את שורי הוא ואחר מצטרפין להורגו שאין אדם קרוב אצל ממונו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דמכיון דאין אדם קרוב אצל ממונו אזי הוא כשר להעיד על ממונו ולכן הוא יכול להיות עד על שורו.

אמנם הראב"ד הבין את הגמ' באופן הפוך, וז"ל א"א מן המפרשים הטובים יש שמפרשים פלוני רבע את שורי שגם הרובע אינו נהרג לפי שהעדות נגעה על שורו דלא פלגינן דיבורא וגם על שורו נתכוון להעיד וכשם שאינו נאמן על שורו כך אינו נאמן על הרובע דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה עכ"ל. כלומר, דהראב"ד נקט דספיקת רבא הוא לגבי הגדר דפסול עדות על ממונו, האם הוא כמו עדות על עצמו דאין לה שם עדות כלל ולכן אמרינן פלגינן דיבורא, או"ד דאינו דומה למעיד על עצמו כי על ממון חל חלות שם פסול עדות ולכן אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. ומסקנת הגמ' היא דאין אדם קרוב אצל ממונו כמו דקרוב אצל עצמו, ולכן על ממון חל חלות שם פסול עדות וממילא אמרינן דעדות דבטלה מקצתה בטלה כולה ולא פלגינן דיבורא.¹¹⁸

footnotes: ¹¹⁸ וע"ע בשיטת הראב"ד ברשימות שיעורים ליבמות (כ. ד"ה אמר רבא וכל שאינו מקיים דברי חכמים קדוש הוא דלא מקרי רשע נמי לא מקרי, אות א').

ויוצא מזה דלפי הראב"ד חלוק הדין דבעל דבר בדיני נפשות, דהוי הלכה דאין לו שם עד כלל, מהדין דבעל דבר בדיני ממונות דהוי הלכה דבעל הממון פסול משום דהוי נוגע בדבר ויש לו חלות שם עד פסול. והביאור בזה הוא דבדיני נפשות הב"ד דן על המעשה עצמה, דהיינו האם ראובן הרג את שמעון וכדומה, ולכן יש דין מיוחד לבעל המעשה דמופקע הוא מדין עד. אבל בדיני ממונות אין הב"ד דן על המעשה כשלעצמה – האם ראובן לוה ממון משמעון – אלא על תוצאת המעשה, דהיינו האם ראובן חייב ממון לשמעון. ומכיון דאין הדיון על המעשה עצמו אין חלות מיוחדת לבעלי המעשה, אלא דהפסול דבעל דבר חל מדין נוגע בדבר.

ולפי"ז לכאורה קצת קשה להבין את שיטת דבי רבי שילא דאין שליח נעשה עד, דהרי הגדר דפסול בעל דבר בדיני ממונות הוי שהוא נוגע בדבר דאינו שייך בשליח דרק הוי בעל המעשה אך אינו בעל הממון. וי"ל דכל דברי הראב"ד דיש גדר אחר לפסול בעל דבר בדיני ממונות הוא לפי מסקנת הסוגיא כרב דשליח נעשה עד. דלפי הראב"ד זה מורה דכל הפסול הוי משום נוגע בעדות וזהו הטעם דהשליח כשר להיות עד. אבל אה"נ דדבי רבי שילא דנקטו דאין שליח נעשה עד חולקים על זה וסבורים דגם בעל דבר בדיני ממונות מופקע מלהיות עד אפי' אם אין לו הנאת ממון, וכמו בדיני נפשות.

ה בגדר הפסול דנוגע בעדות

ובגדר הפסול דנוגע בדבר לעדות בדיני ממונות, מצינו מחלוקת בין האחרונים. דהרי איתא בשו"ע (חו"מ ריש סימן לז) וז"ל כל עדות שיש לאדם הנאה בה פסול להעיד עכ"ל. והסמ"ע (סק"א) הבין בדברי הלבוש דהפסול אינו משום חשש שקר וחלק עליו, וז"ל בעיר שושן כתב בזה ז"ל ולא משום דחשדינן ליה אלא משום דאדם קרוב אצל עצמו עכ"ל ולא ידעתי מנין לו הא, ופשוט הוא בעיני דהטעם הוא משום דחשדינן ליה בדבר שיגיע לו הנאה ממנו עכ"ל. ועיין בש"ך (סק"א) דגם נקט שלא כהלבוש משום דנוגע בדבר פסול להעיד דוקא לטובתו אבל כשר להעיד לחובת עצמו. וא"כ רואים מזה דהפסול דנוגע הוי מדין חשש שקר ולא משום בעל דבר.¹¹⁹

footnotes: ¹¹⁹ ורבינו זצ"ל גם ציין דיש מחלוקת ראשונים בגדר דפסול נוגע בעדות בב"ב (מג.). ועיי"ש ברשב"א (ד"ה ואמאי).

גמ'. אלא מעתה קידש אשה בפני שנים ולא אמר להם אתם עדיי ה"נ דלא הוו קידושי.

בענין עדי ראייה

א בדין נמצא אחד מהן קרוב או פסול בשעת הראייה

איתא בריטב"א (מג. ד"ה וכן אמר מורי) דכשיש קרובים או פסולים דרואים את הקידושין חל הדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטילה ואזי אין עדות לקיום הדבר. ולכן יש צורך לייחד עדים כשרים כדי שראיית הקרובים והפסולים לא יבטל העדות, וז"ל מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולים או קרובים צריך לייחד עדי הקידושין, דאי לא כיון דאיכא עד פסול ביניהם עדות כולם בטלה ואע"ג דאמרי למחזי אתינא, דכי אמרינן התם (מכות ו.) דאמרינן להו למחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון ואי אמר למחזי אתינן תתקיים העדות בשאר, היינו בדיני ממונות ובדיני נפשות שאין העדות מתקיימת עד שבאין לבית דין ושעת ראיה לא חשיבא עדות, אבל הכא בקידושין אין העדות באה לאמת הדבר בלבד אלא אפילו ידעינן דהכי קושטא דמילתא שקידשה אינה מקודשת בלא עדות ואין לקדושין קיום בלא עדות וגזרת הכתוב הוא, וכיון דכן שעת מעשה הוא שעת עדותן וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן עדות כולן בטלה, דומיא דבעלמא כשיש צרוף פסולי עדות כשבאין להעיד בבית דין שעדות כולן בטלה וכו' כך הורה רבינו נר"ו הלכה למעשה, אבל אין זה דעת המפרשים ז"ל וראוי להחמיר עכ"ל.

וכבר נחלקו בעלי התוס' בנידון. דהר"י נקט (מכות ו. תוד"ה שמואל) דהפסול דנמצא אחד מהן קרוב או פסול שייך רק בעדים המעידים ביחד. אבל ראיית המעשה אינה מצטרפת אותם לכת ואם אחד מהרואים פסול אין השאר הכשרים פסולים להעיד, וז"ל נראה לר"י דגם לר' יוסי לא אמרו דעדותן בטלה אלא דוקא באותן שמעידים בפני ב"ד אבל בשביל ראייה לחודה לא עכ"ל. ושיטת הר"י דאין ראייה פוסלת שייכת גם בעדי בירור וגם בעדי קיום דהרי התוס' (שם) עסקו בהדיא בעדות ממון, נפשות, וגם בעדים הרואים את הגירושין דהוו לקיום הדבר. אבל התוס' בסנהדרין (ט. תוד"ה בזמן) הביאו דעת רבינו שמואל דחולק על הר"י ונקט דאפי' בעדות לבירור הדבר אם העד הפסול ראה את המעשה ונתכוון להעיד, אזי ראייתו פוסלת את שאר העדים הרואים מלהעיד. ונמצא דיש ג' שיטות בנוגע להדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול בשעת ראייה: א) שיטת רבינו שמואל (הרשב"ם) דהפסול חל תמיד, ב) שיטת הר"י דאין הראייה פוסלת כלל, ג) שיטת הריטב"א דבעדי בירור אין הראייה פוסלת אלא רק ההגדה בב"ד, ואילו בעדות לקיום הדבר הראייה עצמה פוסלת. וצ"ב מהו יסוד מחלוקתם. ובעיקר קשה להבין את שיטת הראשונים דנמצא א' מהם קרוב או פסול פוסל בשעת הראייה, דלכאורה קרובים ופסולים פסולים הם להעיד ואינם פסולים לראות.

ונראה דאע"פ דהפסול דקרוב או פסול חל רק בשעת הגדה, הרשב"ם סובר דהראייה יוצרת בשעת ראייה חלות שם עד בגברא, ובכן כל הרואים ביחד מצטרפים להיות כת אחת של עדים. ולפיכך כשהכשרים יבאו לאחר זמן לב"ד להעיד ההצטרפות שלהם עם הפסולים בשעת הראייה מחילה בכת העדים את הדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול בהגדתם, ולכן כל הכת פסולה להעיד. וה"ה בעדים לקיום הדבר דהכת הרואה והמקיים הגו"ק צ"ל כת הראויה גם להעיד אח"כ, וכשעד פסול מצטרף לכת עדות בשעת הראייה אין הכת ראויה להעיד אח"כ ובכן אינה ראויה לקיום הדבר. ואילו הר"י סבור דאין חלות שם עד חל על הגברא בשעת הראייה אלא רק כשבא לב"ד להעיד, וא"כ אין לפסול את הכשרים הבאים להעיד בגלל דראו את המעשה ביחד עם פסולים, כי הפסולים הרואים אינם חלק מכת העדות המעיד.

ויש להוכיח דיסוד המחלוקת בין בעלי התוס' היא האם חל על הרואים בשעת הראייה חלות שם עד בגברא, מזה דהתוס' תלו את המחלוקת לגבי נמצא אחד מהן קרוב או פסול בשעת הראייה במחלוקת לגבי האם חל הדין דאין עד נעשה דיין משעת ראייה. דמבואר בתוס' בסנהדרין (ט.) דבנוסף להדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול יש גם נ"מ במחלוקתם בנוגע לאם מי שרואה את המעשה יכול להיות דיין, וז"ל כפי' רבינו שמואל שפי' בעלמא (ב"ב קיג: ד"ה ג' שנכנסו כו') שנתכוון להעיד אמרינן נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה וכן לענין שאינו נעשה דיין עכ"ל. והדין דאין עד הרואה נעשה דיין תלוי בחלות שם עד בגברא בשעת ראייה.

ועל פי זה נראה לבאר אף את שיטת הריטב"א דנקט כשיטת הר"י בעדי בירור דאין הרואים פוסלים מדין נמצא אחד מהן קרוב או פסול, אלא דיוצא מן הכלל הם עדות לקיום הדבר. דלכאורה גם קשה כנ"ל, היאך אפשר לומר דחל פסול בראייה עצמה אפי' בעדות לקיום הדבר. אלא נראה דהביאור הוא עפ"י מה דכבר ייסדנו דעדות לקיום הדבר מהני רק אם הם יכולים להעיד בב"ד לאחר זמן.¹²⁰ וא"כ י"ל דאם הראייה מחילה להרואים חלות שם עדים בגברא לצרף אותם לכת אחת, אזי כשיבואו הכשרים לב"ד להעיד לאחר זמן יהיו פסולים בגלל ההצטרפות של קרוב או פסול בכת. ומכיון דאין אפשרות לבירור לאח"ז, פסולים הם מעיקרא להיות עדים לקיום הדבר.

footnotes: ¹²⁰ עיין בשיעורים לעיל (ט. בקונטרס בענין עדי חתימה כרתי או עדי מסירה כרתי, אות ג').

אלא, דהריטב"א נקט דרק בעדות לקיום הדבר יש להרואים חלות שם עדים בשעת הראייה כדי לומר שיצטרפו לכת אחת, דהרי יש נ"מ מיד בראייתם בקיום הדבר כל עוד דהם יכולים להעיד בב"ד לאח"ז. אבל בעדי בירור, מכיון דאין נ"מ לראייה שלהם בשעת ראייה ממש, אזי בשעת ראייה לא חל עליהם חלות שם עדים בגברא, וההצטרפות לכת אחת חלה רק לאלו שבאו לב"ד להעיד. וזוהי כוונת הריטב"א שכתב וז"ל וכיון דכן שעת מעשה הוא שעת עדותן וכיון דאיכא צירוף פסולי עדות עמהן עדות כולן בטלה עכ"ל. דהיינו, לא דהפסול דנמצא אחד מהן קרוב או פסול חל בשעת הראייה, אלא דמכיון דיש נ"מ בראייתם מיד אזי הם מיד מצטרפים לכת אחת ולכן כשהכשרים יבואו לב"ד אח"כ להעיד אזי יחול עליהם הפוסל דנמצא אחד מהן קרוב או פסול. ומכיון דעדות לקיום הדבר מהני רק אם יש אפשרות לברר בעתיד בהגדה בפני ב"ד, הם אינם יכולים להיות עדי קיום.

ב יחוד העדים

עיי"ש בריטב"א שכתב דכדי שלא יחול הפסול דנמצא אחד מהן קרוב או פסול צריך לייחד רק את העדים הכשרים בלבד כעדים. וצ"ב, מה המקור דייחוד עדים מהני כדי להוציא את הפסולים מהכת. ויתכן דדברי הריטב"א מבוססים על דברי הרי"ף (מכות ב: בדפי הרי"ף) דיחוד עדים מהני בדיני ממונות, וז"ל וגמרינן מינה דמה שאנו פוסלין בגמרא אחד מהן קרוב או פסול אבל המזמין את עדיו והוציא את כל האחרים מכלל העדות לאו כל כמיניה לבטל את העדות וכן כשצריך האדם לעדות ומצוה להחרים כל מי שיודע לו עדות שיבא להעיד ובאו בערבוביא והעידו כשרים ופסולים ראיתי רבותי דנין שלא נתבטל עדות הכשרין שלא היתה כוונתו אלא בראוי להעיד עכ"ל. והריטב"א סבור דכמו דיחוד עדים מהני בדיני ממונות, כמו"כ י"ל דהוא מהני בעדות לקיום הדבר.

ולכאורה, המקור דרבותיו של הרי"ף הוא הסוגיא דייחוד עדים בשבועת העדות. דאיתא במשנה (שבועות לה.) וז"ל עמד בבית הכנסת ואמר משביע אני עליכם שאם אתם יודעין לי עדות שתבואו ותעידוני, הרי אלו פטורין עכ"ל. ובגמ' (שם) איתא וז"ל תניא נמי הכי ראה סיעה של בני אדם עומדין ועדיו ביניהן ואמר להן משביעני עליכם אם אתם יודעין לי עדות שתבואו ותעידוני, יכול יהו חייבין, ת"ל והוא עד, והרי לא ייחד עדיו עכ"ל. ומבואר מזה דייחוד העדים מחיל את החיוב דשבועת העדות. וי"ל דרבותיו של הרי"ף נקטו דזה דין כללי, דהיינו דבעל הדין יכול לייחד עדים ולכן יש לזה גם נ"מ לדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול.

אבל קשה לומר דזהו המקור דהרי"ף, דהרי לכאורה הדין דייחוד העדים בשבועת העדות אינו דומה לדין ייחוד העדים כדי למנוע את הדין דנמצא אחד מהן קרוב או פסול. דהרי הרמב"ם (פרק א מהלכות עדות הל"א) נקט דמצות עשה להעיד חלה רק בתביעת בעל הדין, וז"ל העד מצווה להעיד בבית דין בכל עדות שיודע בין בעדות שיחייב בה את חבירו בין בעדות שיזכהו בו, והוא שיתבענו להעיד בדיני ממונות שנאמר והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו עכ"ל. ולפי"ז מבואר למה יחוד העדים ע"י בעל הדבר מחייבם בשבועת העדות, דהרי זה שלא רוצים לקיים את המצוה דחלה ע"י התביעה מחייבם בשבועה.¹²¹ אבל בדברי הרי"ף לגבי נמצא אחד מהן קרוב או פסול, אין הייחוד גורם רק שיהיו עדים כשרים מחוייבים להעיד, אלא להיפך ייחוד הכשרים מוציא את הפסולים מהכת. ולכאורה אין להוכיח מדין ייחוד עדים הנצרך לחייב שבועת העדות לדין דהרי"ף דייחוד העדים מהני להוציא את הפסולים מהכת.

footnotes: ¹²¹ ע"ע בזה ברשימות שיעורים לשבועות (לא. ד"ה במאי קמפלגי).

וכמו"כ קשה על הריטב"א דהרחיב את הדין דהרי"ף לעדות לקיום הדבר. דהרי בשלמא בדיני ממונות י"ל דבעל הדין יכול לקבוע מי יהיה בכת המעיד בעדו. אבל בקידושין אין להחתן חלות שם בעל דין בחלות הקידושין כמו דיש חלות שם בעל דין ללוה או מלוה בדיני ממונות. ועוד יש להעיר דיחוד העדים בקידושין נעשה לפני הקידושין ובודאי עדיין אין חלות שם מיוחד לחתן כדי לומר דהוא יכול לקבוע מי יהיה בכת של עדי הקיום. וא"כ קשה לומר דייחוד העדים מהני בקידושין כמו דהוא מהני בדיני ממונות.

ויתכן דקידושין שאני משאר איסורי תורה בעלמא מאחר שהבעל הוא הבעלים על הקידושין מדין כי יקח, ומשו"ה בכחו לקבוע את כת העדים כבעל דין בשאר דיני ממונות.¹²² אמנם, אפי' אם הבעל הוי בעל דבר בקידושין עדיין אפשר לדחות ולומר דכל המושג דבעל דבר שייך אך ורק לעדות הגדה. ולכן אם העדים היו צריכים להעיד בב"ד אזי המקדש היה הבעל הדבר והיה יכול לייחד עדים. ברם, יתכן שעדות ראייה לקיום הדבר מופקע בעצם מהמושג דבעל דבר ולכן אין כח למקדש לייחד עדים. וצ"ע בזה.

footnotes: ¹²² ע"ע ברשימות שיעורים לשבועות (לה. ד"ה דין ייחוד עדים).

ועוד קשה דביחוד עדים בשבועת העדות ובמקרה דהרי"ף הדיון הוא לעולם לאחר ראיית העדים. דהיינו, דכבר ראו את המעשה ועכשיו דנים האם חל עליהם המצוה להעיד והאם הם חלק מהכת כשיגיעו לב"ד. אבל כאן בקידושין לפי הריטב"א, יחוד העדים נעשה לפני המעשה, שהאנשים עדיין לא ראו שום דבר. וא"כ קשה היאך מהני יחוד העדים לפני הראייה, היתכן דחל על אנשים בשוק חיוב לראות מעשה מסויים כדי להעיד עליו. וצ"ע אפי' יותר מזה, דהרמ"א (חו"מ סימן לד סעיף יח) הביא את דברי הרשב"א דלפני המעשה מותר לאדם לקבל ממון כדי שיגיע לראות את המעשה ולהעיד, וז"ל כל מי שנוטל שכר להעיד עדותו בטלה, כמו הנוטל שכר לדון וכו' וכל זה בעדים שכבר ראו את המעשה ומחוייבים להעיד כמו שאדם מחוייב לדון בין אדם לחבירו, אבל מי שאינו מחויב להעיד, ונוטל שכר לילך ולראות הענין שיהיה עד, מותר עכ"ל. הרי מבואר מזה דלפני המעשה אין לאנשים בשוק שום שייכות לחלות שם עד. וא"כ קשה לפי הריטב"א היאך מהני ייחוד עדים לפני מעשה הקידושין. וצ"ע.¹²³

footnotes: ¹²³ ויש להעיר, דאע"פ דרבינו זצ"ל השאיר את שיטת הריטב"א בצ"ע, הוא עדיין נהג לחוש לשיטתו. ולכן כשהוא סידר קידושין הקפיד שהחתן יוציא את כל האנשים בחדר מלהיות עדים על הקידושין חוץ מהעדים שהוא ייחד.

וגם יש להעיר דלפי הש"ך יחוד עדים אינו מהני ע"פ דין. דהרי הש"ך (חושן משפט סימן לו סק"ב) נקט דהדין דנמצא אחד קרוב או פסול תלוי בכוונת העדים דראו. דהיינו, אם הפסולים נתכוונו להעיד אזי חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול עליהם וכולם פסולים. וגם היכא דכל העדים לא נתכוונו להעיד ונמצא אחד מהם קרוב או פסול דכולם פסולים. אמנם אם רק הכשרים נתכוונו להעיד ולא הפסולים אזי לא חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול. וע"פ דין יחוד העדים אינו מעלה ואינו מוריד בנוגע לחלות הכת. אלא דהש"ך (סימן לו סק"ח) הסביר דיחוד עדים גורם לאומדנא דרק העדים האלו נתכוונו להעיד ולא שאר העדים ולכן לא חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול. ויוצא מזה, דאע"פ דהש"ך סבור דיחוד העדים בעצם אינו מהני, מ"מ יחוד העדים הוי עצה טובה לגרום שרק העדים הכשרים יתכוונו להעיד ולא העדים הפסולים. אמנם הרא"ש (מכות פרק א סימן יא) חולק על הש"ך ונקט דאפי' אם הפסולים נתכוונו להעיד, מ"מ יחוד עדים ע"י הבעל דבר מהני ולא חל הדין דנמצא אחד קרוב או פסול וז"ל ויראה שאם הזמין המלוה עדים כשירים ועמדו שמה קרובים או פסולים אפי' אם כוונו להעיד ובאו והעידו בב"ד לא נתבטלה עדות הכשירין דכיון שיחד את עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה ממונו עכ"ל.

ג בעינן הטמין לה עדים אחורי הגדר

ועיין בהמשך דברי הריטב"א דנקט דהיכא דבעינן עדי קיום, בעלי הדבר צריכים להכיר דיש עדים דרואים את המעשה, וז"ל צריך שיהו עדים שם ולאפוקי הטמין לה עדים אחורי הגדר, חדא דהא לא חשיבא עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות אלא בדבר שצריך עדות משום שקרא, ועוד דהא מצי למימר ליה לא שתקתי בשעת קידושין אלא בשביל שלא היו שם עדים וכסבורה שלא הועילו מעשיך והוה ליה כמקדש בלא עדים שאין חוששין לקידושיו עכ"ל. כלומר, דבהטמין לה עדים מאחורי הגדר הקידושין פסולין מב' טעמים: א) זה לא חשיבא עדות בעדות לקיום הדבר, ב) אין לאשה סמיכות דעת לקידושין אם היא אינה רואה את העדים.

ולכאורה הטעם הראשון דהריטב"א קשה, דהרי מאי שנא אם בעלי הדבר מכירים בעדים או לא. דבשלמא לגבי עדות לחיוב מיתה מצינו דין במשנה (סנהדרין סז.) דאין מכמינין עליהם, וז"ל כל חייבי מיתות שבתורה אין מכמינין עליהם חוץ מזו [מסית] עכ"ל, דהרי זה הוי דין בהתראה, דכדי לחייבו במיתה בעינן שיתיר עצמו למיתה. ואם מי שעבר על העבירה אינו יודע דיש עדים שם, אזי יש חסרון בהתראה דנצרך להחיל חיוב המיתה. אבל אין כוונת המשנה דיש חסרון בעצם העדות, דהרי א"כ היאך ניתן לחלק בין המסית לשאר חייבי מיתה. דרק מצינו חילוקים בין מסית לשאר עבירת לגבי דיני ההתראה דלא שייך הדין דוהצילו העדה במסית, אבל אין למסית דינים מיוחדים לגבי עצם העדות דנצרך כדי לחייבו במיתה. ויוצא מזה דבדיני נפשות הטעם דאין מכמינין הוא משום חלות ההתראה, ואין לזה שום שייכות לעדי קיום כלל. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא על הטעם הראשון דהריטב"א, דמהי הסברא דבעדות לקיום הדבר בעינן דהמקדש והמתקדשת ידעו דיש עדים שם.¹²⁴

footnotes: ¹²⁴ ואולי י"ל עפ"י יסוד הגר"ח זצ"ל בספרו (הל' יבום וחליצה פרק ד') דעדים לקיום הדבר באים כדי לקיים דעת הבעלים בגיטין וקידושין, דלפי' צריכים הבעלים לדעת שיש שם עדי קיום כדי לצרף את דעתו לקיום העדים.

ויש להסתפק בדעת הריטב"א האם בעלי הדבר צריכים לראות את העדים, או דהם צריכים רק לדעת דהעדים שם ורואים את המעשה.¹²⁵

footnotes: ¹²⁵ בביאור הספק נראה דאם ידיעת העדים הוי דין בדעת הבעלים כנ"ל בהערה הקודם לעיל אזי די בידיעה בלי ראייה, אבל אם ידיעת הבעלים הוי דין ביחוד העדים לקיום הדבר דרק עדים שהבעלים יחדום להיות עדי קיום יכולים לקיים את הדבר אזי מסתבר שיראו את העדים וידעו מי הם ובכך מייחדים אותם להיות עדי קיום.

ע"כ ענין עדי ראייה