גמ'. הגונב בנו. מאי טעמא דרבנן, אמר אביי דאמר קרא כי ימצא פרט למצוי. אמר ליה רב פפא לאביי אלא מעתה, כי ימצא איש שכב עם אשה בעלת בעל, הכי נמי כי ימצא פרט למצוי כגון של בית פלוני דשכיחן גבייהו, הכי נמי דפטירי אמר ליה אנא מונמצא בידו קאמינא. אמר רבא הלכך הני מיקרי דרדקי ומתנו רבנן כמצויין בידן דמו ופטירי.

ונראה לומר דדרשה זו ד"ונמצא בידו" פרט למצוי אינה גזה"כ בעלמא, אלא דנאמרה הלכה בשיעור לקיחה לרשותו, דכדי להתחייב מיתה משום גניבת נפשות ילפינן מ"ונמצא בידו" דבעינן הכנסה לרשותו, ואי היה האדם כבר ברשותו וכגון מיקרי דרדקי אזי ליכא לקיחה והכנסה לרשותו להתחייב מיתה משום מעשה דגניבת נפשות, דרק אם לא היה האדם ברשותו וגנבו והכניסו לרשותו חשיב מעשה דגניבת נפש להתחייב מיתה. ונראה דזוהי גזה"כ מיוחדת בגניבת נפשות, דאילו בגניבת ממון ליכא דין כזה דהרי שיטת הרמב"ם (פ"ד מהל' גניבה ה"י) היא דשומר שגנב את הפקדון חייב בכפל מדין גנב אע"פ שהיה הפקדון ברשותו לפני כן (והראב"ד חולק עליו), דבממון שגנב אי עשה מעשה קנין כמו הגבהה הריהו חייב בכפל אע"פ שכבר היה החפץ ברשותו מדין שומר. משא"כ בגניבת נפש אין דין קנין אלא המחייב הוי עצם הלקיחה לרשותו ודין זה פרט למצוי הוא שיעור בלקיחה והכנסה לרשותו.

והנה עיין ברמב"ם (פ"ט מהל' גניבה ה"ה) וז"ל הגונב את בנו או את אחיו הקטן וכן האפוטרופין שגנבו את היתומים שהן סמוכין אצלם ובעל הבית שגנב אחד מבני ביתו הסמוכין על שלחנו ומלמד תינוקות שגנב אחד מן הקטנים הלומדים אצלו אף על פי שנשתמש בו ומכרו פטור שנ' ונמצא בידו פרט לאלו שהן מצויין בידו עכ"ל. ומלשון הרמב"ם משמע דדוקא בנו הקטן או יתומים קטנים שהן סמוכים על שולחן אפטרופוס שלהן או מלמד תינוקות שגנב קטן הלומד אצלו פטור דדרשינן פרט למצוי בידו, אולם אם גנב בנו גדול או תלמידו שהוא גדול הריהו חייב, דלא נקרא מצוי בידו. אמנם עיין ברש"י (ד"ה כמצויין בידו דמו) וז"ל התלמידים מצויין תמיד בבית הרב ואם גנב הרב אחד מתלמידיו ומכרו אינו נהרג עכ"ל, ומשמע דמיירי בכל תלמיד ואף בגדול, דס"ל דתלמידים מצויין בבית הרב ומשו"ה אם גנבו ומכרו פטור, ודלא כמשמעות הרמב"ם דדין זה חל רק בקטנים.

גמ'. גנב מי שחציו וכו'. תנן התם רבי יהודה אומר אין לעבדים בושת. מאי טעמא דרבי יהודה אמר קרא כי ינצו אנשים יחדו איש ואחיו מי שיש לו אחוה, יצא עבד שאין לו אחוה. ורבנן אחיו הוא במצות.

עיין ברש"י (ד"ה עבד שאין לו אחוה) וז"ל ואפילו עם אחיו בני אביו דכתיב (בראשית כב) עם החמור עם הדומה לחמור, אינו אלא כבהמה עכ"ל. ומבואר דרש"י מפרש דעבד אין לו אחוה ר"ל שאין לו ייחוס. ויש לעיין דרש"י (ב"ק דף פח. ד"ה יצא עבד שאין לו אחוה) פירש ז"ל שאין לו אחוה עם ישראל שאין בא בקהל עכ"ל. וצ"ע דהתם פרש"י שעבד אין לו אחוה משום שאינו מותר לבא בקהל, ואילו כאן פירש שאין לו אחוה שאין לו ייחוס. וי"ל דרש"י סובר דיסוד הדין שעבד אינו מותר לבא בקהל הוא משום שאין לו ייחוס.⁵⁶¹

footnotes: ⁵⁶¹ ולו יצוייר דיש עוד מי שאין לו ייחוס ג"כ היה נאסר לבא בקהל, ואין להקשות דא"כ גר יהיה אסור לבא בקהל, די"ל דגר יש לו ייחוס, דבניו מתייחסים אליו ורק אין לו ייחוס למעלה להוריו ולמשפחתו שמלפני שנתגייר שהן עכו"ם, משא"כ עבד אין לו ייחוס – שאין בניו מתייחסים אליו – ועיין בתוס' ד"ה יצא עבד. (רבינו זצ"ל)

ועיין ברמב"ם (פי"ב מהל' איסורי ביאה הי"ג) שכתב וז"ל אל יהי עון זה קל בעיניך מפני שאין בו מלקות מן התורה שגם זה גורם לבן לסור מאחרי ה' שהבן מן השפחה הוא עבד ואינו מישראל ונמצא גורם לזרע הקדש להתחלל ולהיותם עבדים, הרי אונקלוס המתרגם כלל בעילת עבד ושפחה בכלל לא יהיה קדש ולא תהיה קדשה עכ"ל. ונראה דבעבד שמתחתן בבת ישראל יש איסור לא יהיה קדש ולא תהיה קדשה (וכדפירש אונקלוס), ובישראל שנשא שפחה יש איסור כרת מדברי קבלה משום בועל נכרית והסרת הבן מאחרי ה', דכתב הרמב"ם לגבי הבועל כותית (פי"ב מהל' איסורי ביאה ה"ד וה"ו – ז') וז"ל כל הבועל כותית בין דרך חתנות בין דרך זנות וכו' לא פגעו בו קנאים ולא הלקוהו ב"ד הרי עונשו מפורש בדברי קבלה שהוא בכרת שנא' כי חלל יהודה קדש ה' אשר אהב ובעל בת אל נכר יכרת ה' לאיש אשר יעשנה וכו' הנה למדת שהבועל כותית כאילו נתחתן לעכו"ם שנא' ובעל בת אל נכר ונקרא מחלל קדש ה'. עון זה אף על פי שאין בו מיתת ב"ד אל יהי קל בעיניך, אלא יש בו הפסד שאין בכל העריות כמותו שהבן מן הערוה בנו הוא לכל דבר ובכלל ישראל נחשב אף על פי שהוא ממזר והבן מן הכותית אינו בנו שנאמר כי יסיר את בנך מאחרי מסיר אותו מלהיות אחרי ה' עכ"ל. ובהי"ג כתב הרמב"ם דהנושא שפחה ג"כ גורם לבן לסור מאחרי ה' דמפסיד את זרעו כי הבן מן השפחה הוא עבד ואינו ישראל, ומשמע דהוא בכלל איסור כרת מדברי קבלה כמו בועל נכרית, והבועל שפחה עובר על איסור "לא תתחתן בם וגו' כי יסיר את בנך מאחרי" (דברים ז: ג- ד) וכדמבואר ברמב"ם (פי"ב מהל' איסו"ב ה"א, והי"ג) כמו הבועל נכרית. ונראה דיש נפ"מ בין האיסור של עכו"ם לבא על בת ישראל ואיסור של ישראל להתחתן עם נכרית, דעכו"ם הבא על בת ישראל הוי חלות שם איסור ביאה בעלמא אבל ישראל הבועל נכרית מהווה חלות שם איסור ערוה וחל דין דיהרג ואל יעבור, דהרי הרמב"ם כתב שהבא על הנכרית חייב כרת כמו שאר עריות שבתורה. והטעם דיש נפ"מ זו הוא משום דבישראל הבא על הנכרית יש הפסד הזרע דמסיר בנו מאחרי ה', משא"כ בעכו"ם הבא על בת ישראל דליכא הפסד הזרע לא הוי איסור ערוה.⁵⁶²

footnotes: ⁵⁶² ועיין ברמ"א אה"ע סימן ט"ז סעיף ב'. ובחלקת מחוקק שם ס"ק ה', ובביאור הגר"א ס"ק ט' דנקטו דדוקא הבועל נכרית בפרהסיא חייב כרת והוי בכלל עריות דיהרג ואל יעבור. ועיין בר"ן (פב. ד"ה בית דין של חשמונאי גזרו) שפירש דאף בצינעא איכא כרת, ועיין באבני מילואים סימן ט"ז ס"ק ד'.

גמ'. והכא היכי דריש רבי יהודה סבר מאחיו לאפוקי עבדים, בני ישראל למעוטי מי שחציו עבד וחציו בן חורין, מבני ישראל למעוטי מי שחציו עבד וחציו בן חורין, הוי מיעוט אחר מיעוט ואין מיעוט אחר מיעוט אלא לרבות. ורבנן מאחיו לאפוקי עבדים לא משמע להו, דהא אחיו הוא במצות. בני ישראל מבני ישראל חד למעוטי עבד, וחד למעוטי מי שחציו עבד וחציו בן חורין.

א

ביאור מחלוקת ר' יהודה ורבנן בגדר דין עבד במצוות

ונראה לבאר את המחלוקת שבין ר' יהודה לרבנן אי עבד הוי בכלל "מאחיו" או לא, דר' יהודה סבר ד"מאחיו" ממעט עבדים, ואילו רבנן ס"ל דעבד הוי בכלל "מאחיו" דאחיו הוא במצוות, דנחלקו בגדר הדין דעבד פטור ממצות. דהנה יש לחקור האם עבד פטור ממצות עשהז"ג מחמת חסרון בקדושת ישראל שלו, דלא חל בו קדושת ישראל גמורה, וכמש"כ הרמב"ם (פי"ב מהלכות איסורי ביאה הי"א) וז"ל העבדים שהטבילו אותם לשם עבדות וקבלו עליהם מצות שהעבדים חייבים בהם יצאו מכלל העכו"ם ולכלל ישראל לא באו עכ"ל, דמשמע דחל בעבד מקצת קדושת ישראל ולכן כתב הרמב"ם ד"יצאו מכלל העכו"ם", אך לא חל בעבד קדושת ישראל גמורה, וכמש"כ הרמב"ם ד"לכלל ישראל לא באו". ולפי"ז י"ל דהא דילפינן מגז"ש "לה לה מאשה" דעבד פטור ממצות עשהז"ג (חגיגה ד.) הוא רק ילפותא בעלמא ללמד על איזה מצות עבד פטור, אבל יסוד הפטור של עבד ממצות עשה שהזמן גרמא הוא מפאת חסרון בקדושת ישראל שלו. אולם עוד י"ל דנלמד מגז"ש "לה לה מאשה" דחל חלות דין פטור לפטור עבד ממצות עשהז"ג כמו אשה, דבודאי הדין שנשים פטורות ממעשהז"ג הוי רק חלות דין פטור בעלמא, דלא יתכן לומר דאשה פטורה ממצות עשהז"ג מחמת חסרון בקדושת ישראל שלה, דפשיטא דיש לאשה קדושת ישראל גמורה⁵⁶³. וי"ל דבזה נחלקו ר"י ורבנן, דרבנן ס"ל דעבד פטור ממצות עשהז"ג מדין פטור בעלמא ואין חסרון בקדושת ישראל שלו, ומשו"ה ס"ל דהוי אחיו במצוות, משא"כ לר"י יש חסרון בקדושת ישראל של עבד לגבי מצות עשה שהזמן גרמא ולא מיקרי אחיו במצוות.

footnotes: ⁵⁶³ דהרי בקדושת ישראל הולכים בתר האם ולא בתר האב, ומוכח דחל באשה קדושת ישראל שלימה.

ולפי"ז לכאורה תהיה נפ"מ בין ר' יהודה ורבנן האם עבד יכול לברך על מעשהז"ג לפי שיטת ר"ת (תוס' ר"ה לג. ד"ה הא) דאשה מברכת על מעשהז"ג, דאם עבד מופקע ממצות עשהז"ג משום דחסר בקדושת ישראל שלו אזי י"ל דאינו יכול לברך אשקב"ו על מצות עשה שהז"ג דהרי הוא מופקע ממצות, משא"כ אם עבד פטור מדין פטור בעלמא י"ל דיכול לברך כמו אשה.⁵⁶⁴

footnotes: ⁵⁶⁴ ועיין בפרי מגדים או"ח סימן תקפ"ט במשבצות זהב ס"ק ב', ובאשל אברהם ס"ק ג' שנסתפק האם עבד מברך על מצות עשה שהזמן גרמא או לא, ולכאורה זה תלוי במחלוקת בין ר"י ורבנן וכדביאר רבינו זצ"ל.

והנה עיין ברמב"ם (פ"ט מהל' עדות ה"ד) וז"ל העבדים פסולין לעדות מן התורה, שנאמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו מכלל שאחיו כמוהו מה אחיו בן ברית אף העד בן ברית קל וחומר לעכו"ם אם עבדים שהן במקצת מצות פסולין העכו"ם לא כל שכן עכ"ל. ומשמע דפסק כר' יהודה דעבד פטור ממצות עשהז"ג משום דיש חסרון בקדושת ישראל שלו דהרי כתב הרמב"ם דעבד אינו "בן ברית" דאם הפטור של עבד הוא מגזה"כ בעלמא ואין חסרון בקדושת ישראל שלו אזי הריהו "בן ברית" כשאר ישראל. ועוד יש לדייק דהרמב"ם למד שעכו"ם פסול לעדות מק"ו דעבד, דאם עבד פסול מאחר שאין לו קדושת ישראל גמורה אזי יש ללמוד ק"ו דעכו"ם פסול שאין לו קדושת ישראל כלל, משא"כ אי נימא דעבד פטור ממעשהז"ג מגזה"כ בעלמא ובאמת עבד הוי בכלל "אחיו במצוות" וחל עליו חלות שם בן ברית א"כ אי אפשר ללמוד ק"ו דעכו"ם פסול. וצ"ע דבפ"ט מהל' גניבה (ה"ו) פסק כחכמים דהגונב חצי עבד חצי בן חורין פטור.⁵⁶⁵

footnotes: ⁵⁶⁵ ויתכן לומר דהרמב"ם סובר דלכו"ע יש חסרון בקדושת ישראל של עבד כנעני בנוגע למצות עשה שהזמן גרמא, אלא דפליגי ר"י וחכמים האם הקדושת ישראל שיש לעבד בנוגע למצות עשה שאין הזמן גרמא ומצות ל"ת מחשיב אותו כאחיו במצוות בנוגע לדיני התורה או לא. דלרבנן הו"ל אחיו במצוות ור"י ס"ל דלא הוי אחיו במצוות.

ועיין ברמב"ם (פי"ג מהל' איסורי ביאה הל' י"ב) וז"ל כשישתחרר העבד צריך טבילה אחרת בפני שלשה ביום שבה תיגמר גירותו ויהיה כישראל ואין צריך לקבל עליו מצוות ולהודיעו עיקרי הדת שכבר הודיעוהו כשטבל לשם עבדות עכ"ל. ומבואר דלפי הרמב"ם עבד כנעני אחרי שנשתחרר חייב מן התורה לטבול טבילה שניה כדי לגמור גירותו, בניגוד לאותם ראשונים (עיין בנושאי כליו) הסוברים שהטבילה השניה אינה כי אם מדרבנן. ונראה דאליבא דהרמב"ם חסרה לו לעבד קדושת ישראל גמורה ולפיכך משנשתחרר צריך לטבול עוד פעם כדי לגמור גירותו. וביאר הגר"ח זצ"ל שחסרון קדושת ישראל של עבד כנעני נובע מפטורו במצוות עשה שהזמן גרמא. ולכן זקוק הוא מן התורה לטבילה שנית כדי לגמור את קדושת ישראל שלו ולהכנס לגמרי תחת עול חיוב המצוות כישראל גמור המחוייב אף במצוות עשה שהזמן גרמא.⁵⁶⁶

footnotes: ⁵⁶⁶ אך לפי"ז לכאורה צ"ע למה פוטרו הרמב"ם מלקבל על עצמו חובת מצוות עשה שהזמן גרמא כשטובל פעם שנייה להשלים גירותו, ומלשון הרמב"ם (פי"ג מהל' איסורי ביאה הי"ב) משמע שא"צ לקבל על עצמו עול מצות כלל, וז"ל ואין צריך לקבל עליו מצוות עכ"ל, וצ"ע. וע"ע ברשימות שיעורים למס' יבמות דף מה: קונטרס בענין גירות ענף ט"ו (עמ' תקי"ח - תקי"ט).

והגר"ח זצ"ל אמר דלפי הרמב"ם עבד פטור ממעשהז"ג מחמת חסרון בקדושת ישראל, ורק אחרי הטבילה השניה חייב העבד המשוחרר במצוות אלו, כשזוכה לקדושת ישראל גמורה. ובנוגע לאשה העושה מצות עשה שהזמן גרמא פליגי הרמב"ם עם תוס' האם אשה מברכת או לא. דשיטת הרמב"ם (פ"ג מציצית הל"ט) היא דאשה אינה מברכת על מעשהז"ג, אך להתוס' (ר"ה דף לג. ד"ה הא ר"י) מברכת⁵⁶⁷. ואמר הגר"ח זצ"ל שמסתבר שעבד כנעני הרוצה לקיים מצוות עשה שהזמן גרמא אינו מברך עליהן לכ"ע, דבנוגע לאותן המצוות דינו כעכו"ם שאינו בר קיום המצוות האלו, ושאני דינו מדין האשה. דאשה מקודשת בקדושת ישראל גמורה ולכן לפי הרבה ראשונים אשה מברכת על מצות עשה שהזמן גרמא דבעשייתה מקיימת מצות רשות וברכתה חלה על קיום המצוה. מאידך עבד דומה לעכו"ם במעשה"ג שאין לו קיום מצוה כלל, ואף לא מצות רשות שאין לו קדושת ישראל גמורה ובכן אין לו לברך. אכן התוס' במס' גיטין (דף מ. ד"ה כשרבו הניח לו תפילין) מחייבים עבד כנעני לברך על מצוות עשה שהזמן גרמא כמו אשה. ומסתבר דלשיטתם אזלי, שחולקים על הרמב"ם הנ"ל וסוברים שהטבילה השניה אינה אלא מדרבנן. ולדעתם עבד כנעני קדוש בקדושת ישראל שלמה כמו אשה, אלא שנפטר מחובת מצוות עשה שהזמן גרמן, ובהתאם לכך יכול לקיימן בתורת מצוות רשות ומברך עליהן כשמקיים אותן.⁵⁶⁸

footnotes: ⁵⁶⁷ ולכאורה נחלקו האם ברכת המצוה חלה על קיום המצוה או על חובת המצוה, ועיין ברשימות שיעורים למס' ברכות דף יד. תוס' ד"ה ימים (עמ' קפ"ג). ⁵⁶⁸ ועיין בס' שיעורי הרב עמ"ס גיטין (דף כג: בענין קדושת ישראל דעבד כנעני), דבשיעוריו למס' גיטין נקט רבינו זצ"ל דיש לעבד כנעני קדושת ישראל גמורה לגבי מצוות וחסר לו רק חלות קדושת ישראל בנוגע לאישות, והא דעבד פטור ממעשהז"ג הוא פטור מיוחד לפוטרו ממצות עשה שהזמן גרמא כמו אשה. ומשו"ה ס"ל להתוס' בגיטין (דף מ. ד"ה כשרבו הניח לו תפילין) דעבד יכול לברך על מעשהז"ג. ולפי"ז ביאר את שיטת הרמב"ם (פי"ג מהל' איסו"ב בי"ב) דאין עבד צריך לקבל על עצמו עול מצות עשה שהזמן גרמא כשטובל פעם שנית לאחר שנשתחרר, דמתחילה כשהטבילו אותם לשם עבדות וקבלו עליהם מצות שהעבדים חייבים בהם (עיין ברמב"ם פי"ב מהלכות איסורי ביאה הי"א) חל עליו קדושת ישראל שלימה בנוגע למצוות, ואף לגבי מעשהז"ג, אלא דבהיותו עבד חל פטור מיוחד מגז"ש "לה לה מאשה" לפטור עבד ממעשהז"ג. אמנם לאחר שנשתחרר דפקע ממנו חלות שם עבד אזי פקע הפטור ונתחייב במצוות עשה שהזמן גרמא ממילא משעת השחרור, ואין צריך קבלה מיוחדת על מעשהז"ג. דכבר חלה עליו קדושת ישראל גמורה לענין מצוות בטבילה הראשונה. ומש"כ הרמב"ם (פי"ב איסו"ב הי"א) וז"ל העבדים שהטבילו אותם לשם עבדות וקבלו עליהם מצות שהעבדים חייבים בהם יצאו מכלל העכו"ם ולכלל ישראל לא באו עכ"ל, ר"ל דבטבילה ראשונה לשם עבדות וקבלת מצות שהעבד חייב בהן חל על העבד קדושת ישראל גמורה לענין מצוות, וזה מש"כ הרמב"ם "יצאו מכלל העכו"ם". אך לא חל עליהם קדושת ישראל בנוגע לאישות וזה כוונת הרמב"ם במש"כ "ולכלל ישראל לא באו". ולפי"ז אף עבד יכול לברך על מעשהז"ג כאשה (לשיטת ר"ת). ועיין ברשימות שיעורים למס' יבמות (דף מה: קונטרס בענין גירות ענף י"ד אות ב') שביאר רבינו את שיטת הנימוק"י (יבמות דף טז: בדפי הרי"ף ד"ה קידושיו קידושין) דס"ל דטבילה שנייה של עבד לאחר שנשתחרר היא רק מדרבנן, דס"ל דהטבילה הראשונה שטבל לשם עבדות היתה טבילת גירות גמורה ונכלל בה קבלת מצוות לגמרי אלא שדין עבדות מעכב עליו שלא יתחייב במעשהז"ג כאיש, ואילו לאחר שנשתחרר חל חיוב מצוות ממילא מחמת הטבילה הראשונה. ומסתבר דלשיטת הנימוק"י עבד יכול לברך על מצות עשה שהזמן גרמא כמו אשה, כשיטת התוס' בגיטין.

אך הגר"ח זצ"ל נקט שהאיסור לעבד לבא בקהל אינו משום חסרון בקדושת ישראל אלא משום חלות דין עבדות. דהנה שיטת הרמב"ם שטבילה שניה דעבד דאורייתא, כמו שכתב בפי"ג מהל' איסורי ביאה (הלי"ב) וז"ל כשישתחרר העבד צריך טבילה אחרת בפני שלשה ביום שבו תגמר גירותו ויהיה כישראל ואין צריך לקבל עליו מצוות ולהודיעו עיקרי הדת שכבר הודיעוהו כשטבל לשם עבדות עכ"ל. ולפי"ז אחרי השחרור אך קודם הטבילה השניה, אף על פי דהחלות שם עבד פקע ממנו, עדיין חסר לגברא המשוחרר קדושת ישראל גמורה דעדיין לא טבל. ונ"מ אם קידושי אשה תופסין בו בזמן שבין השיחרור לבין הטבילה השניה או לא. והגר"ח זצ"ל נקט דיש חילוק בין חיוב במצוות לדין תפיסת קידושין, דעבד קודם שטבל פעם שניה חסר לו בקדושת ישראל לגבי חיוב מצוות משא"כ בנוגע לקידושי אשה, סבר הגר"ח זצ"ל שעבד שנשתחרר אך עדיין לא טבל טבילה שניה לגמור את גירותו קידושיו קידושין. והביא ראייה לכך מדעת ר' מאיר (בגיטין דף מ') במי שכתב שטר אירוסין לשפחתו ונתן לה שהיא משוחררת ומקודשת. וצ"ע אליבא דהרמב"ם כיצד תפסו הקידושין הלא עדיין חסרה טבילה שניה מדאורייתא. ועכצ"ל ששפחה אינה בת קידושין מחמת חלות שם עבדות שיש לה קודם שנשתחררה. אך משנשתחררה דפקעה חלות דין השפחות, תופסין בה קידושין. דבנוגע לקידושין ואישות די בקדושת ישראל שאינה גמורה שיש לה. ויוצא מדברי הגר"ח זצ"ל שהאיסור לבא בקהל והפקעת הקידושין תלויים בחלות דין עבדות ולא בחסרון קדושת ישראל.⁵⁶⁹

footnotes: ⁵⁶⁹ ועיין בחידושי רבנו חיים הלוי פי"ג מהל' איסורי ביאה הי"ב, וברשימות שיעורים למס' ב"ק (דף פח. ד"ה תוס' יהא עבד), וברשימות שיעורים למס' שבועות ח"ב (דף ל. ד"ה תוס' שבועת העדות). וברשימות שיעורים למס' יבמות (דף מה: קונטרס בענין גירות ענף ט"ו אות ב' - עמ' תק"כ).

ובנוגע לעדות עיין ברמב"ם (פ"ט מהל' עדות ה"ו) שכתב וז"ל כל מי שנשתחרר והרי הוא מחוסר גט שחרור פסול עד שיגיע גט לידו ויעשה מכלל בן ברית ואח"כ יעיד עכ"ל. ולפי"ד הגר"ח זצ"ל י"ל דיסוד הדין דעבד פסול לעדות הוא מחמת חסרון בקדושת ישראל ואפילו אם נשתחרר עד שלא טבל פסול לעדות דחסרה לו קדושת ישראל, ורק לאחר שטבל אזי נשלמה קדושת ישראל שלו ונעשה בן ברית והוכשר לעדות, וי"ל דזוהי כוונת הרמב"ם במה שכתב "עד שיגיע גט לידו ויעשה מכלל בן ברית" דר"ל דרק לאחר שטבל טבילה שניה לשם גירות דאזי הושלם קדושת ישראל דידיה והוכשר להעיד.⁵⁷⁰

footnotes: ⁵⁷⁰ ולולא דברי הגר"ח זצ"ל יש לפרש דכוונת הרמב"ם היא דכשנתחרר והגיע גט שחרור לידו אזי נעשה בן ברית אע"פ שלא טבל פעם שנית. דדין בן ברית תלוי במי שיש לו יחוס ישראל, ומשנשתחרר ופקע שם עבד הו"ל בר יחוס ובן ברית.

ב

ביאור מחלוקת ר"י ורבנן בחיוב גניבת נפשות בחצי עבד חצי בן חורין

והנה עיין ברמב"ם (פ"ט מהל' עדות ה"ה) וז"ל מי שחציו עבד וחציו בן חורין פסול עכ"ל. וצ"ע דאי נימא דעבד פסול משום דאין לו נאמנות א"כ י"ל דח"ע חב"ח כשר הוא לעדות דהרי יש לבן חורין נאמנות, ואי אית ליה נאמנות מצד החצי בן חורין שבו א"כ צ"ל נאמן. וביאר הגר"מ זצ"ל דעכצ"ל דעבד פסול לעדות כמו קרוב⁵⁷¹, ומכיון דהוי חלות דין פסול משו"ה ח"ע חב"ח פסול לעדות, דאע"פ שיש נאמנות מצד הבן חורין שבו מ"מ צד העבד שבו פוסל. ובדומה לזה יש לבאר את המחלוקת בסוגיין בין ר"י וחכמים לענין חיוב גניבת נפשות כשגנב ח"ע חב"ח, דלר' יהודה עבד אינו בכלל "מאחיו" ובחיוב גונב נפשות כתיב "כי ימצא איש גונב נפש מאחיו", וא"כ לפי ר' יהודה ליכא מחייב כלל של חיוב גניבת נפשות בעבד, ומהמיעוט אחר מיעוט נתרבה ח"ע חב"ח לחיוב דגניבת נפשות, ולשיטתו אין לומר דצד עבדות מהווה פוטר – דס"ל דצד עבדות אינו מחייב כלל בגניבת נפשות ויש חסרון במחייב, והא דחל חיוב גניבת נפשות בח"ע חב"ח הוא משום שהצד בן חורין שבו מחייבו. משא"כ הרבנן ס"ל דעבד הוי בכלל "מאחיו" דהוי אחיו במצוות, ועל כרחך דס"ל דהא דאין חיוב גניבת נפשות בעבד הוא משום דדין עבד מהווה חלות שם פוטר, וא"כ בחצי עבד חצי ב"ח נמי חל פטור מחמת צד עבד שבו. ור"י ורבנן נחלקו אי עבד אינו בכלל החיוב דגניבת נפש מחמת חסרון במחייב (ר' יהודה), ולכן בח"ע חב"ח חייב מכיון שיש חיוב מצד הבן חורין שבו, או שעבד פטור דעבדות מהווה חלות פוטר ואזי אף ח"ע חב"ח פטור (חכמים).

footnotes: ⁵⁷¹ ונראה דיסוד הדין דקרוב אינו מעיד אינו מחמת חסרון בנאמנות, דאפילו משה ואהרן אינן יכולים להעיד זל"ז, אלא הוי דין פסול, ונפ"מ דאם יש קרוב בתוך הכת עדות הכת כולה בטלה מדין נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטילה. והא דלא חל דין נמצא א' מהן קרוב או פסול עדותן בטילה בעבד הוא משום דעבד אינו עד כלל ואינו מצטרף להכת. (רבינו זצ"ל). ועיין ברשימות שיעורים מס' שבועות ח"ב דף ל. תוס' ד"ה שבועת העדות אות ב'.

ג

שיטת הרמב"ם בדין חצי עבד חצי בן חורין

עיין ברמב"ם (פ"ז מהל' עבדים ה"ז) וז"ל מי שחציו עבד וחציו בן חורין הואיל ואינו מותר לא בשפחה ולא בבת חורין כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב שטר עליו בחצי דמיו, בד"א בעבד מפני שהאיש מצווה על פריה ורביה אבל השפחה תשאר כמות שהיא ועובדת את רבה יום אחד ואת עצמה יום אחד, ואם נהגו בה החוטאים מנהג הפקר כופין את רבה לשחרר וכותב עליה שטר בחצי דמיה עכ"ל. והנה כאן פסק הרמב"ם כמשנה אחרונה (גיטין מא:) דכופין את רבו לשחררו, ואילו בפ"ב מהל' קרבן פסח (הי"ג) פסק וז"ל מי שחציו עבד וחציו בן חורין, לא יאכל לא משל רבו ולא משל עצמו עד שיעשה כולו בן חורין עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל הא דלא כהלכתא דמשנה אחרונה אוכל משל עצמו עכ"ל. ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' חגיגה ה"א) וז"ל מי שחציו עבד וחציו בן חורין פטור מפני צד עבדות שבו עכ"ל, דפסק כמשנה ראשונה ואילו לפי המשנה אחרונה הריהו חייב. והשיג עליו הראב"ד וז"ל הא דלא כהלכתא דהיא כמשנה ראשונה עכ"ל, וצ"ע. ועיין ברמב"ם (פ"ד מהל' חובל ומזיק הי"ב) וז"ל מי שחציו עבד וחציו בן חורין שביישו אדם או ציערו או שנגחו שור וכיוצא באלו אם אירעו זה ביום של רבו לרבו ביום של עצמו לעצמו עכ"ל. וצ"ע דהרי הרמב"ם בהל' עבדים פסק כמשנה אחרונה דכופין את רבו לשחררו ולפי"ז ליכא בכלל ציור שעובד את רבו יום א' ועצמו יום א'. וי"ל דבהל' חובל ומזיק מיירי בשפחה וליכא מחלוקת בין משנה ראשונה למשנה אחרונה בשפחה דאשה אינה מצווה על פו"ר ולכו"ע ס"ל בשפחה חב"ח כמשנה ראשונה דעובדת יום א' לעצמה ויום א' לרבה.

ועיין עוד ברמב"ם (פי"א מהל' נז"מ ה"ב) שכתב וז"ל המית מי שחציו עבד וחציו בן חורין נותן חצי קנס לרבו והחצי האחר ראוי ליתן ואין מי יקחנו עכ"ל. ומבואר דמשלם חצי קנס לאדון, וצ"ע דהרי קיי"ל דמעוכב גט שחרור אין לו קנס, ואי נימא דס"ל כמשנה אחרונה אזי י"ל דח"ע חב"ח הו"ל כמעוכב גט שחרור דפקע הקנין ממון מחמת דכופין את רבו לשחררו והו"ל כמעוכב גט שחרור שאין לו קנס וצ"ע א"כ למה פסק הרמב"ם דמשלם חצי קנס לרבו. ועיין במגיד משנה שם דפירש דמיירי בשפחה שהיא חצי בת חורין, ולכו"ע בשפחה חב"ח קיי"ל כמשנה ראשונה, ולא פקע הקנין ממון ולכן משלם חצי קנס לרבו. אמנם זה קצת דוחק לומר דמיירי דוקא בשפחה שחציה בת חורין.

ונראה לבאר את שיטת הרמב"ם, דבאמת הרמב"ם פסק כמשנה אחרונה דכופין את רבו לשחררו, אבל אעפ"כ סובר דכל זמן שלא שיחררו עדיין לא פקע קנין הממון של העבד לרבו כי היכי דלא פקע ממנו קנין האיסור, ואע"פ שאין האדון יכול להכריחו לעשות מלאכה מ"מ עדיין לא פקע קנין הממון של עבדות, דהגדר של קנין ממון של עבדות אינו חלות קנין למלאכה אלא הוי חלות שם קנין עבדות של ממון בגוף העבד ולא קנין למלאכה, והוי חלות קנין עבדות דחל בגוף העבד כמו קנין האיסור. ולפי הרמב"ם אע"פ דקיי"ל כמשנה אחרונה שכופין את רבו לשחררו ואין האדון יכול להכריחו לעשות מלאכה מ"מ כל זמן שלא שיחררו עדיין יש לאדון חלות שם קנין ממון של עבדות בגוף העבד, ומשו"ה פסק בהל' קרבן פסח דח"ע חב"ח אינו אוכל לא משל רבו ולא משל עצמו עד שיעשה כולו בן חורין, דמכיון דלא פקע הקנין ממון אין העבד ברשות עצמו⁵⁷². ויש להביא ראיה לזה משיטת שמואל (גיטין לח.) דהמפקיר את עבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור, וס"ל דהקנין איסור פקע כשפקע הקנין ממון, ומוכח דהקנין ממון הוי חלות שם קנין של עבדות בעבד ואין זה קנין למלאכה בעלמא (בדומה לקנין פועל למלאכה), דאם הגדר של קנין ממון הוא קנין למלאכה מה זה נוגע לקנין איסור, ולמה סובר שמואל דמאחר שפקע הקנין למלאכה דה"ה דפקע הקנין איסור. ומוכח משיטת שמואל דהקנין ממון מהווה חלות שם קנין של עבדות בגופו של העבד והקנין ממון משלים לקנין האיסור, ומשו"ה סובר שמואל דכשפקע הקנין ממון של עבדות אזי פקע נמי קנין האיסור.

footnotes: ⁵⁷² אך עדיין צ"ע דכ"ז דלא כסוגיית הגמ' בפסחים וחגיגה וכמו שהשיג הראב"ד, ועיין בכס"מ (בפ"ב מהל' ק"פ הי"ג) שהביא פירוש אחר ברמב"ם בשם רבנו אברהם בן הרמב"ם. ועיין במשנה למלך שם.

ומבואר דהרמב"ם סובר דבחצי עבד וחצי בן חורין אע"פ שאין לרבו כח להכריחו לעשות מלאכה דחייב לשחררו עדיין יש לאדון חלות שם קנין ממון בגוף העבד (עיין בכס"מ שם). ולפי"ז י"ל דמשו"ה פסק (פי"א מהל' נז"מ ה"ב) דמי שהמית ח"ע חב"ח נותן חצי קנס (כופר) לרבו, דאע"פ שסובר כהמשנה אחרונה דכופין את רבו לשחררו מ"מ עד ששיחררו יש לאדון קנין ממון בגוף העבד וזוכה בכופר. אמנם צ"ע א"כ למה פסק (בפ"ד מהל' חובל ומזיק הי"ב) לענין תשלומי חבלה דאם אירע ביום של רבו משלם הכל לרבו וביום שלו התשלומין הם לעצמו. וצ"ב מ"ש תשלומי קנס (כופר של עבד) דמשלם חצי לרבו, משתלומי חבלה דמשלם ביום של רבו את הכל לרבו וביום של עצמו הכל לעצמו. ועיין במגיד משנה (פ"ד מהל' חובל ומזיק הי"ב) שפירש דמיירי בשפחה ח"ע וחב"ח דעובדת לרבה יום א' ולעצמה יום א'. אמנם עדיין צ"ע דאם פסק הרמב"ם שהאדון הוא בעל קנין ממון ומשלמין חצי קנס לרבו מ"ש חבלה מקנס.

וי"ל דיש חילוק בין תשלומי חבלה ובין תשלומי שלושים של עבד, דתשלומי חבלה תלויין בחלות קנין למלאכה, ואילו תשלומי קנס ל' של עבד הוי חלות תשלומי כופר דמשתלם לבעלים של קנין עבדות, ולכן אף אם אירע ביום שעובדת לעצמה משלם החצי קנס (כופר של עבד) לרבה, דתשלומי כופר אינן תלויין בקנין למלאכה אלא בקנין עבדות, משא"כ תשלומי חבלה הם לבעלים דמלאכה. ויש להביא ראייה דתשלומי חבלה תלויין בקנין למלאכה ולא בקנין של עבדות מפסק הרמב"ם בהי"ג (שם) וז"ל החובל בעבד עברי של חבירו חייב בחמשה דברים, וילקח בהן קרקע ורבו אוכל פירותיה וכו' עכ"ל, והרי אין לאדון קנין עבדות בגופו של עבד עברי וא"כ למה משלם תשלומי חבלה לאדון של העבד עברי, ומוכח דתשלומי חבלה תלויין בקנין למלאכה, ומכיון דיש לאדון קנין מלאכה בע"ע משלמין לו תשלומי חבלה.⁵⁷³ וכן מוכח נמי מפסק הרמב"ם (פ"ד מהל' חובל הט"ו) דהחובל באשת איש משלם תשלומין לבעל, ועל כרחך דתשלומי חבלה אינן תלויין בקנין ממון של עבדות אלא בקנין למלאכה. ולכן בשפחה כנענית שהיא חציה בת חורין משלם תשלומי חבלה ביום של רבה לרבה וביום של עצמה לעצמה דהתשלומין הם למי שיש לו קנין מלאכה לאותו היום.

footnotes: ⁵⁷³ ועיין ברשימות שיעורים למס' קידושין דף טז. בענין עבד עברי גופו קנוי.

אמנם צ"ע דבגמ' (גיטין דף מב:) איתא "איבעיא להו מעוכב גט שחרור, יש לו קנס או אין לו קנס, כסף שלשים שקלים יתן לאדוניו, אמר רחמנא, והאי לאו אדון הוא, או דלמא כיון דמחוסר גט שחרור אדון קרינא ביה וכו' ת"ש הפיל את שינו וסימא את עינו יוצא בשינו ונותן דמי עינו, ואי אמרת יש לו קנס וקנס לרבו, השתא חבלי ביה אחריני יהבי ליה לרביה, חבל ביה רביה גופיה יהיב ליה לדידיה וכו'". וצ"ע היאך מדמה הגמ' תשלומי חבלה במעוכב גט שחרור לתשלומי ל' של עבד במעוכב גט שחרור, והרי באירנו דלהרמב"ם תשלומי חבלה תלויין בקנין למלאכה, ואילו תשלומי ל' של עבד הוי כופר של עבדים וכופרא כפרה ומשתלם לבעלים דיש להם קנין ממון דעבדות, ולא דמי אהדדי, וצ"ע.

ונראה דקרבן פסח תלוי בקנין ממון של עבדות, ואע"פ דקיי"ל כמשנה אחרונה דכופין את רבו לשחררו ואינו יכול להכריחו לעשות מלאכה מ"מ הקנין ממון של עבדות בגופו לא פקע, ומשו"ה אינו מתמנה מעצמו על קרבן פסח.

גמ'. אזהרה לגונב נפש מנין רבי יאשיה אמר מלא תגנב רבי יוחנן אמר מלא ימכרו ממכרת עבד וכו' ולא פליגי מר קא חשיב לאו דגניבה ומר קא חשיב לאו דמכירה.

ויש לעיין דהרי הך לאו דלא ימכרו ממכרת עבד היא איסור למכור עבד עברי בהכרזה על אבן המקח (עיין רש"י עה"ת ויקרא כ"ה:מ"ב, וברמב"ם פ"א מהל' עבדים ה"ה) כמו שנמכר עבד כנעני, וא"כ לכאורה הוי לאו שבכללות, שכולל בתוכו ב' איסורים שונים: א) שלא למכור עבד עברי כמו שנמכר עבד כנעני, ב) איסור למכור אדם מישראל שנגנב. אמנם עיין ברמב"ם שכתב (פ"ט מהל' גניבה ה"א) וז"ל כל הגונב נפש מישראל עובר בלא תעשה שנ' לא תגנוב, פסוק זה האמור בעשרת הדברים הוא אזהרה לגונב נפשות, וכן המוכרו עובר בלא תעשה שזה בכלל לא ימכרו ממכרת עבד, ואין לוקין על שני לאוין אלו מפני שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין שנ' כי ימצא איש גונב נפש וגו' ומיתתו בחנק עכ"ל, וצ"ע דלמה כתב הרמב"ם שאין לוקין על המכירה משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד, ולא נקט דאין לוקין משום דהוי לאו שבכללות.

וי"ל דהוי חלות שם איסור אחד - למכור נפש מישראל באופן דהוי דרך בזיון כממכרת עבד, אלא דיש ב' אופנים לעבור על הלאו - דאם מכר עבד עברי בפרהסיא בהכרזה על אבן המקח כדרך שעבד כנעני נמכר אזי עבר על הלאו ד"לא ימכרו ממכרת עבד", וכן כשגנב נפש מישראל ומכרו עבר על הלאו דלא ימכרו ממכרת עבד שעצם המכירה של נפש מישראל שנגנב הוי מכירה דרך בזיון כדרך העבדים ועובר על הלאו ד"לא ימכרו ממכרת עבד". ומאחר שעצם חלות שם האיסור הוי איסור אחד לא נקט הרמב"ם שאין לוקין מטעם לאו שבכללות אלא כתב שאין לוקין משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד.

גמ'. ומודה חזקיה בעדים האחרונים של בן סורר ומורה שהוזמו שנהרגין, מתוך שיכולים לומר הראשונים להלקותו באנו, והני אחריני כולי דבר קא עבדי ליה. מתקיף לה רב פפא אי הכי עידי מכירה נמי ליקטליה, מתוך שיכולין עידי גניבה לומר להלקותו באנו. וכי תימא דקסבר חזקיה דלא לקי והא איתמר עידי גניבה בנפש שהוזמו, חזקיה ורבי יוחנן חד אמר לוקין, וחד אמר אין לוקין. ואמרינן תסתיים דחזקיה דאמר לוקין, מדאמר חזקיה אין נהרגין. דאי רבי יוחנן כיון דאמר נהרגין הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, וכל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו. איהו לא לקי, אינהו היכי לקו אלא אמר רב פפא בעידי מכירה דכולי עלמא לא פליגי דנהרגין, כי פליגי בעידי גניבה. חזקיה אמר אין נהרגין, גניבה לחודה קיימא, ומכירה לחודה קיימא. רבי יוחנן אמר נהרגין גניבה אתחלתא דמכירה היא. ומודה רבי יוחנן בעדים הראשונים של בן סורר ומורה שהוזמו שאין נהרגין מתוך שיכולין לומר להלקותו באנו.

עיין בתוס' (ד"ה מתוך שיכולים עדים הראשונים) וז"ל אין הטעם תלוי באמירתם אלא במאי דעידי גניבה ראשונה לא צריכי לעידי גניבה שניה כדאמרינן במרובה (ב"ק דף ע:) דמודה רבי עקיבא בשנים אומרים קידש ושנים אומרים בעל אף על גב דעידי ביאה צריכי לעידי קדושין הואיל והן לא צריכי לעידי ביאה כוליה דבר הוא עכ"ל. ונראה לבאר דמאחר דעדי אכילה הראשונה דבסו"מ מחייבין אותו מלקות א"כ מוכח שאינם מעידים בתורת עדי חיוב על העבירה לחייבו עונש מיתה (אם יגנוב ויאכל עוד פעם שנית), אלא שעדותן חלה כדי לקבוע על הגברא חלות שם בן סורר ומורה, וההלכה היא דגברא שהוא בסו"מ שגנב ואכל חייב מיתה, ואין החיוב מיתה חל מחמת שעשה ב' גניבות ואכילות דאזי י"ל דעדי אכילה הראשונה הוי עדות דחצי דבר דרק ע"י צירוף של שתי הגניבות ואכילות חל חיוב מיתה, וא"כ עדות על הגניבה ואכילה הראשונה הו"ל חצי דבר. אלא על כרחך הגדת עדות דעדי אכילה ראשונה חלה כדי לקבוע עליו שם בסו"מ, ודומה לעדי ביאה ועדי קידושין שעדי הקידושין קובעין שהיא אשת איש דאזי עדותן של עדי ביאה מחייבה מיתה דמעידין שהיא אשת איש שזינתה. וכן י"ל לענין גניבת נפש שאין עדי הגניבה עדי עבירה שמצרפין עדותן עם העדות של עדי המכירה כדי לחייבו מיתה, אלא דעדי גניבה הם קובעים דהגברא היה גנוב ואזי העדות של עדי המכירה הוי עדות שמכר נפש הגנוב, ומשו"ה חשיב עדותם של עדי גניבה ועדי מכירה לדבר שלם, ומשו"ה הקשה רב פפא דעדי מכירה ליקטליה מתוך שעדי גניבה יכולים לומר להלקותו באנו, כלומר דממה שיכולים העדים לומר שהעידו כדי שיתחייב מלקות על הגניבה א"כ מוכח דאין עדותן חלה בנוגע לחיוב עונש מיתה אלא דחלה עדותן לקבוע דהוי גברא הגנוב, וע"כ עדות של עדי מכירה היא עדות על דבר שלם.

וכן מבואר מדברי הר"ן (דף פו: ד"ה ומודה חזקיה) שכתב וז"ל כלומר שכל טעמו של חזקיה אינו אלא משום דבר ולא חצי דבר, וגבי גניבה ומכירה הוא דאית לן למימר חצי דבר מפני שעידי גנבה ועידי המכירה שניהן באין להרגו שמכח שניהן הוא נהרג, ועידי גניבה אין עושין בו כלום אלא עם עידי המכירה שאין מחייבין אותו לעצמן לא ממון ולא מלקות, אבל בעדים של בן סורר ומורה אע"פ שהראשונים והאחרונים צריכין למיתתו כדאמרן לעיל זהו שלקו בפניכם מ"מ הראשונים עושין בו ענין לעצמן שמחייבין לו מלקות, וכיון שהם אין צריכין לעדים האחרונים אין זה חצי דבר אלא דבר, כענין שאמרו בפ' מרובה בשנים אומרים קדש ושנים אומרים בעל דאע"ג דעידי ביאה וכו' דבר הוא, והענין הוא שאחר שהראשונים עשו דבר לעצמן החיוב כאלו בא על האחרונים שעליהם חייבה התורה בתנאי שיהיה אותו המעשה קודם כמו ביאה שלאחר קידושין עכ"ל. ונראה דר"ל דעדי אכילה הראשונה רק קובעים על הגברא חלות שם בסו"מ והחיוב מיתה חל מחמת עדות האכילה השניה בלבד, דיסוד הדין הוא שגברא שהוא בסו"מ שגנב ואכל חייב מיתה, ודומה לחיוב מיתה שחל ע"י עדי ביאה דהחיוב חל ע"י עדות האחרונים אלא דיש תנאי שאין חיוב מיתה משום זנות אא"כ היא אשת איש שזינתה, ועדות של העדי קידושין חל לעשותה אשת איש ומשו"ה בין עדי קידושין ובין עדי ביאה הוי עדות בדבר שלם, וה"ה דעדי בסו"מ של אכילה ראשונה ועדי אכילה שניה הם עדות בדבר שלם.

ועיין בחידושי הר"ן (ד"ה מתקיף לה רב פפא א"ה עידי מכירה נמי ליקטלו מתוך שיכולין עידי הגנבה לומר להלקותו באנו) וז"ל פי' השתא הדרינן למימר דפלוגתא דחזקיה ור' יוחנן לאו בדבר ולא חצי דבר פליגי דה"נ אית לן למימר בעידי גנבה דלא צריכי לעידי מכירה משום דעידי גנבה גומרין את עדותן לענין המלקות. משום דקס"ד שהגונב את הנפש משעת גנבה הוא לוקה שעובר על לא תגנוב. וכ"ת דקסבר חזקיה דלא לקי. פי' משום דאיכא לספוקי בזה המלקות במשמעותיה דקרא דאמר וגונב איש ומכרו וכו' שיש לומר שכוונת התורה לחייב מיתה על שני המעשים שאם יגנוב וימכור שיהא חייב על שתיהם מיתה והלאו של לא תגנוב הוא אזהרה למיתת ב"ד ואין לוקין עליו וזהו דעת האומר שאין בו מלקות. ומ"ד לוקה ס"ל שלא על הגנבה ועל המכירה הוא נהרג אלא על המכירה שלאחר הגנבה אבל הגנבה לחודה קאי ואין בו מיתה אלא גומרת היא למלקות, וכן הוא משמעות הכתוב וגונב איש אם מכרו אח"כ מות יומת. ובהא מילתא פליגי חזקיה ור' יוחנן בלוקין והיא הנותנת לחלוק ביניהם אם נהרגין אם לאו דלפום רב פפא פלוגתייהו היא בעידי גנבה בלחוד דבעידי מכירה כ"ע לא פליגי דנהרגין וטעמא דחזקיה דאין נהרגין משום דגנבה לחודה קיימה לחייבם מלקות ומן הטעם הזה הם פטורים ממיתה דמצו אומרי' להלקותו באנו. וטעמיה דר' יוחנן דאמר נהרגין משום דגנבה אתחלתא דמכירה היא שעל שניהם הוא חייב מיתה ואין על הגנבה לבדה חיוב של כלום ומשום ה"ק דאין לוקין, תסתיים דחזקיה הוא דאמר לוקין מדאמר חזקיה אין נהרגין. אין ההכרח מדברי חזקיה עצמו שאפשר לומר שאין נהרגין ואין לוקין משום חצי דבר הוא שאין עידי גנבה באין למלקות אלא להתחיל בו חיוב המיתה והיא הנותנת שאין לוקין שאין מחייבין אותו מלקות. אבל ההכרח הוא מדברי ר' יוחנן דאמר נהרגין דכאן שהן נהרגין ודאי אין לוקין וכו', אבל ההוכחה היא מר' יוחנן משום דה"ל לאו שניתן לאזהרה מיתת ב"ד ואין לוקין עליו. ואי איהו לא לקי אינהו היכי לקו וכו' דכיון שקאמר ר' יוחנן על עידי הגניבה שהן נהרגין הרי למדנו דעתו דגניבה אתחלתא דמכירה היא שעל שניהם הוא נהרג ואין חיוב מלקות על הגנבה משום לא תגנוב דהוי ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואין לוקין עליו, ואי איהו לא לקי אינהו היכי לקו שאף הם בני מיתה הם על עדות הגנבה מאחר שיש בה חיוב מיתה שאחר שאין המלקות בעדותן מלאו לא תגנוב לפי שהוא ניתן לאזהרת מיתת ב"ד א"כ אתחלתא דמכירה הם ואפילו אם עידי הגנבה אינם בני מיתה כגון שלא באו עמהם עידי מכירה אפ"ה אינן לוקין דכיון דגנבה אתחלתא דמכירה היא הרי לא הועיל עדותן כלום, ואינו כדי שילקו בו דאע"ג דאמרינן בעדים זוממין שהן לוקין בעדות של בן גרושה או בן חלוצה זהו כשהעידו עדות של כלום אבל אלו לא העידו עדות של כלום דגנבה בלא מכירה לאו כלום היא למ"ד דגניבה אתחלתא דמכירה היא. והרי זה הכרח גמור דר' יוחנן דאמר נהרגין הוא דאמר אין לוקין ומדר' יוחנן דאמר אין לוקין חזקיה הוא דאמר לוקין וכיון דס"ל לוקין א"א לומר בעידי מכירה שלא יהו נהרגין דכיון דעידי גניבה לא צריכי לעידי מכירה עדותן עדות שלימה כענין עדים האחרונים של בן סורר ומורר וכדפרישנא אלא ודאי כשאמר חזקיה אין נהרגין על עידי גנבה דוקא הוא אומר מפני שאין חיוב מיתה עליה אלא על המכירה שאחר הגנבה הוא החיוב והיינו דאמרינן לטעמיה דחזקיה גנבה לחודה קיימה ומכירה לחודה קיימה וכדפרישנא לעיל עכ"ל. ומבואר מדבריו דהנידון בסוגיא הוא אי עדי הגניבה הויין עדי עבירה בנוגע לחיוב עונש מיתה דהגניבה והמכירה ביחד מחייבים עונש מיתה או דהחיוב מיתה חל מחמת עצם המכירה שאחר הגניבה ועדי הגניבה הם רק עדי גברא שחלה עדותן לקבוע דהוי גברא הגנוב ועדי המכירה לבד מחייבים עונש מיתה. דחזקיה סובר דהמכירה עצמה מחייבת מיתה ועדי הגניבה רק קובעים דהוי גברא הגנוב, ואילו ר' יוחנן סבר דהגניבה והמכירה ביחד מחייבים מיתה.

ועוד יש לפרש את הסוגיא דבאמת עדי הגניבה הויין עדי עבירה בנוגע לעונש מיתה, דעבירת הלאו של גניבה היא חלק מהמחייב של מיתה ביחד עם המכירה, אמנם חזקיה ור' יוחנן נחלקו בעדי גניבה בנפש שהוזמו דחזקיה ס"ל דאין נהרגין דגניבה לחודה קיימה ומכירה לחודה קיימה, ואילו ר' יוחנן סבר דנהרגין דגניבה אתחלתא דמכירה היא, כלומר דבאופן שיש רק עדי גניבה וליכא עדי מכירה נחלקו חזקיה ור' יוחנן דחזקיה ס"ל דבכהאי גוונא דליכא עדי מכירה אזי עדי הגניבה הוי עדות רק על עבירת גניבת נפש בלבד דהוי איסור קלוש המחייב רק מלקות, ורק כשיש גניבה ואח"כ מכירה אזי הגניבה מהווה חלק מהמחייב של עונש מיתה, ובכה"ג שהגניבה מצטרפת למכירה הגניבה מהווה מעשה עבירה חמורה המחייב יחד עם המכירה עונש מיתה. ואילו בגניבה בלבד הגניבה מהווה איסור קלוש המחייב רק מלקות. ונראה דהא דאמרינן דחזקיה ס"ל דגניבה לחודה קיימה ומכירה לחודה קיימה ר"ל דבכל עדי גניבה חלין ב' הגדות עדות: א) חלות הגדת עדות כלפי הגניבה עצמה לחייבו מלקות, ב) חלות הגדת עדות כלפי חיוב מיתה שאם אח"כ ימכרוה אזי אף הגניבה היא חלק מהמחייב של עונש מיתה, ויש ב' מחייבים ומעשי עבירות שונות – דגניבה לבדה הוי מחייב לעונש מלקות ואילו גניבה ביחד עם מכירה הוי מעשה עבירה בפנ"ע המחייבת עונש מיתה, ומאחר דחלה חלות הגדת עדות שלימה לענין מלקות דיש מעשה עבירה שלימה לגבי מלקות לכן ס"ל לחזקיה דעדי גניבה שהוזמו לוקין ואין נהרגין. ועיין ברש"י (ד"ה לחודה קיימא) שכתב וז"ל ועידי גניבה אינן באין להורגו אלא להלקותו, אבל עידי מכירה שבאין עמהן ואומרין שהתרו בו למיתה מונעין אותו ממלקות ומחייבין אותו מיתה, והויא לה מכירה דבר שלם עכ"ל. ונראה דמבואר מדבריו כמש"נ, דהיכא דהעידו בו עדי גניבה בלבד אזי עדותן חלה רק להלקותו, דעדות על מעשה גניבה בלבד הוי עדות לענין מלקות, אבל היכא דיש אף עדי מכירה והתרו בו למיתה אזי חל איסור חמור של גניבה ומכירת נפש המחייבת מיתה ולא מלקות. משא"כ ר' יוחנן סובר דלעולם הגניבה הוי חלק מהמחייב של מיתה ואינה מעשה עבירה שלימה בפנ"ע.

ועיין בתוס' (ד"ה גניבה אתחלתא דמכירה) וז"ל וא"ת אמאי מקטלי הא מצו למימר לפוסלו לעדות באנו וכו', אי נמי הש"ס לא חש בטעמא דלפוסלו לעדות באנו מדאיצטריך לעיל למימר להלקותו עכ"ל. ודבריהם צ"ב. והנה הנודע ביהודה הקשה דמכיון דקיי"ל דעדי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין מתוך שיכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו, אמאי מחייבים עדות מיוחדת בממון שהוזמו והרי יכולים לומר לחייב שבועה באנו. ותירץ הגר"מ זצ"ל דהא דאמרינן דאין עדי נערה מאורסה נהרגין משום שיכולים לומר לאוסרה על בעלה באנו אינו משום דכאשר זמם תלוי בכוונת העדים בעדותם, אלא דבמקום שחלין ב' הגדות בעדותן וכגון בנערה המאורסה דחלה הגדה אחת דהיא אסורה לבעלה והגדה שניה דחייבת מיתה משום זנות אזי י"ל לענין כאשר זמם דהגדת העדים חלה בנוגע לאיסור ולא בנוגע לעונש וחיוב מיתה. משא"כ בעדות לענין ממון אף בעדות מיוחדת ההגדה הויא הגדה אחת לענין ממון, והא דעד א' מחייב שבועה אינו משום שאין עדותו חלה על החיוב ממון, אלא דעדות עד א' על הממון מחייבת שבועה, ולכן אין העדים יכולים לומר לחייב שבועה באנו דאף עד א' מעיד על הממון. ולפי"ז יש לומר דזוהי נמי כוונת התוס' "הש"ס לא חש בטעמא דלפוסלו לעדות באנו מדאיצטריך לעיל למימר להלקותו", דר"ל דאין עדי הגניבה יכולים לומר לפוסלו לעדות באנו, דאין בהגדת עדותן שגנב נפש חלות שם הגדה נפרדת שהוא פסול לעדות, אלא דכשהן מעידים על א' שעבר עבירה ממילא הריהו נפסל לעדות, ורק היכא דיש ב' הגדות אזי אפשר לומר דרק העידו לענין הגדה אחת ולא לשניה.

- פו: גמ'. איתמר עידי גניבה ועידי מכירה בנפש שהוזמו, חזקיה אמר אין נהרגין, רבי יוחנן אמר נהרגין. חזקיה דאמר כרבי עקיבא, דאמר דבר ולא חצי דבר. ורבי יוחנן אמר כרבנן דאמרי דבר ואפילו חצי דבר. ומודה חזקיה בעדים האחרונים של בן סורר ומורה שהוזמו שנהרגין, מתוך שיכולים לומר הראשונים להלקותו באנו והני אחריני כולי דבר קא עבדי ליה, מתקיף לה רב פפא אי הכי עדי מכירה נמי ליקטליה מתוך שיכולים עדי גניבה לומר להלקותו באנו וכו' אלא אמר רב פפא בעדי מכירה דכולי עלמא לא פליגי דנהרגין כי פליגי בעדי גניבה חזקיה אמר אין נהרגין גניבה לחודא קיימא ומכירה לחודא קיימא, ר' יוחנן אמר נהרגין גניבה אתחלתא דמכירה היא.

ונראה לבאר דבתחילה נקטה הגמ' דבין חזקיה ובין ר' יוחנן ס"ל דהגניבה והמכירה מצטרפין ביחד לחייבו מיתה משום גניבת נפשות, ומשו"ה עדות על הגניבה בלבד או על המכירה בלבד הו"ל "חצי דבר" ותלוי במחלוקת ר"ע ורבנן, דיסוד הגדר של "חצי דבר" היינו שמעיד על חצי המחייב. ואילו למסקנא רב פפא סובר דאליבא דחזקיה המכירה עצמה היא המחייב והגניבה היא רק תנאי – דהחיוב מיתה הוא משום מכירת נפש הגנוב.

והנה כתבו התוס' (ד"ה מתוך) וז"ל אין הטעם תלוי באמירתם אלא במאי דעידי גניבה ראשונה לא צריכי לעידי גניבה שניה, כדאמרינן במרובה (ב"ק דף ע: ושם) דמודה רבי עקיבא בשנים אומרים קידש ושנים אומרים בעל אף על גב דעידי ביאה צריכי לעידי קדושין [הואיל] והן לא צריכי לעידי ביאה כוליה דבר הוא עכ"ל, דכיון דעדי קידושין א"צ עדי זנות כולי דבר מיקרי. ונראה לבאר דמכיון דעדות על הקידושין קיימת כעדות בפני עצמה בלי עדי זנות א"כ י"ל דאין עדי הקידושין מעידין על חלק מהמחייב דזנות אלא רק על תנאי ודבר המעכב את החיוב מלחול, דאי לא הוי קידושין ואינה אשת איש ליכא חיוב על הזנות. ולא מיקרי עדות על חצי דבר אלא באופן שהעדים מעידים על חצי המחייב, כגון על שנה אחת מג' שנות חזקה, ולא באופן שהן מעידים על פרטים החיצוניים של המעשה הנצרכים להיות קיימים כדי שיחול החיוב. דפשוט למשל שאם עדים מעידים על פלוני שבא על אמו לא חשיב עדותן עדות של חצי דבר ואע"פ שאינן מעידים שהיה גדול, או שראו שנולד לאשה זו ושהיא אמו, ואע"פ שפרטים אלו הן נצרכים לב"ד כדי לחייבו מ"מ אין בירור פרטים אלו חלק מעצם המחייב ולכן לא חשיב עדות דחצי דבר, ורק כשהעדות היא על חלק מהמחייב אזי חשיב עדות של חצי דבר. ולכן עדי קידושין לא הוי עדי חצי דבר דהקידושין הוי רק תנאי בחיוב זנות דע"י הקידושין נעשית לאשת איש ושייך שיחול בה חיוב זנות, אך אין הקידושין חלק מהמחייב, ורק עדות על חצי המחייב הוי עדות של חצי דבר.

ונראה שאף אם יבואו עדי קידושין ועדי ביאת זנות ויאמרו שנתכוונו להרוג אשה זו על שזינתה ואח"כ הוזמו דלא יהרגו עדי הקידושין משום דלחיוב כאשר זמם לא סגי בזממה וכוונתם להרוג את הנידון, אלא בעינן נמי שיעידו עדות המחייבת את הנידון מיתה, ומכיון דלא העידו עדי קידושין עדות המחייבת מיתה, אע"פ שזממו להורגה אין נהרגין. ולפי חזקיה אפילו אם יתכוונו עדי הגניבה להרוג את הגונב עפ"י עדותם מ"מ אם הוזמו אין נהרגין, כיון דלא העידו עדות המחייבת מיתה. וכן מבואר מדברי התוס' (דף פו: ד"ה גניבה) וז"ל וי"ל דקסבר חזקיה דגניבה לחודה קיימא כמו עדי קידושין ועדי ביאה ואע"ג דמיירי באתרו ביה מדמקטלי לרבי יוחנן מ"מ לא שייך בהו חיוב מיתה עכ"ל, ונראה דר"ל דמכיון דאליבא דחזקיה עדות על הגניבה אינה מחייבת מיתה דהגניבה אינה חלק מהמחייב אלא רק תנאי בחיוב של המכירה, אע"פ שנתכוונו עדי גניבה להורגו וכגון שהתרו בהם למיתה, מ"מ אין נהרגין אליבא דחזקיה מאחר שלא העידו עדות המחייבת מיתה.

והנה רב אסי בסוף הסוגיא מסיק דעדי מכירה בנפש שבאו והעידו לפני שבאו עדי גניבה ואח"כ הוזמו אין נהרגין מתוך שיכול לומר עבדי מכרתי, ואע"פ דקמרמזי רמוזי לעדי גניבה שיבואו ויעידו ומוכח שכוונתם היתה להורגו ולחייבו משום גניבת נפשות, מ"מ אם הוזמו אין נהרגין, מכיון דלא העידו על מחייב של מיתה אלא על דבר אחר, דבעדות על מכירה ליכא מחייב של מיתה כלל, ואע"פ שמוכח שהעדים רצו להורגו ולחייבו מיתה מ"מ מכיון שלא היתה הגדת עדותם על חיוב מיתה אם הוזמו הן פטורים, ואע"פ שבודאי העדים זממו להורגו, מ"מ אם הוזמו אינן נהרגין משום דכדי לחייב עדים משום כאשר זמם בעינן "כאשר זמם לעשות", כלומר דבעינן תרתי: א) שנדע בודאי מה שזממו העדים, ב) בעינן נמי "לעשות" - דחייבו את הנידון בגופה של הגדתם עצמה.

ולפי"ז יש לתרץ קושיית התוס' (דף פז: בד"ה עבדי) שהקשו דעל כרחך מיירי שהעדים באו לחייבו מיתה דאי לאו הכי למה באו והעידו. וי"ל דאע"פ שבודאי כוונתם היתה לחייבו מיתה מ"מ אין זה כלול בעצם הגדתם דלא העידו על המחייב, דהעידו על המכירה לפני שהעידו עדי גניבה דבשעת הגדתם לא היתה מחייב של מיתה.

ולפי"ז יש ליישב נמי קושיית תוס' (דף פז: ד"ה קמ"ל) שהקשו מ"ש עדי מכירה הרומזים לעדי גניבה דרמיזא לאו כלום היא, ואילו במס' ב"ק (כד:) איתא דג' כיתי עדים מצטרפים בשור המועד ע"י רמיזא. וי"ל דאפילו אם נצרפם מ"מ לא העידו על המחייב, מכיון דהעידו על המכירה לפני הגניבה ואזי לא היה מחייב דמיתה כלל.

ב

עיין בסוגיית הגמ' ב"ק (דף ע. – ע:) וז"ל לימא מתניתין דלא כרבי עקיבא דאי ר' עקיבא האמר דבר ולא חצי דבר, דתניא אמר רבי יוסי כשהלך אבא חלפתא אצל ר' יוחנן בן נורי ללמוד תורה, ואמרי לה רבי יוחנן בן נורי אצל אבא חלפתא אמר לו הרי שאכלה שנה ראשונה בפני שנים, שניה בפני שנים, שלישית בפני שנים, מהו, אמר לו הרי זו חזקה, אמר לו אף אני אומר כן, אלא שרבי עקיבא חולק בדבר, שהיה רבי עקיבא אומר דבר ולא חצי דבר, אמר אביי אפילו תימא רבי עקיבא, מי לא מודה רבי עקיבא, בשנים אומרים קידש ושנים אומרים בעל, דאע"ג דעדי ביאה צריכי לעדי קדושין, כיון דעדי קדושין לא צריכי לעדי ביאה דבר קרינא ביה ה"נ אף על גב דעדי טביחה צריכי לעדי גניבה, כיון דעדי גניבה לא צריכי לעדי טביחה דבר קרינא ביה. ורבנן האי דבר ולא חצי דבר למעוטי מאי למעוטי אחד אומר אחד בגבה, ואחד אומר אחד בכריסה, האי חצי דבר וחצי עדות הוא, אלא למעוטי שנים אומרים אחד בגבה ושנים אומרים אחד בכריסה, הני אמרי קטנה היא, והני אמרי קטנה היא עכ"ל. ומבואר בגמ' דאליבא דרבנן שנים אומרים א' בגבה ושנים אומרים א' בכריסה אינן מצטרפין לשוויה גדולה. ונראה דגדלות אינה נעשית ע"י שיש בה ב' שערות, אלא דחפצא של ב' שערות ביחד מהווה סימן שכבר נתגדלה, ומשו"ה עדות על שערה א' לא חשיב עדות של חצי דבר, דלא הוי עדות על חצי המחייב דב' שערות אינן המחייב שעושה ויוצר חלות דין גדלות אלא דחפצא של ב' שערות ביחד הוי סימן שנתגדלה. ולכן עדות על שערה אחת אינה עדות כלל ואפילו רבנן מודו דאינו מועיל ולא הוי עדות של חצי דבר. ועיי"ש בתוס' (ד"ה למעוטי שנים אומרים אחד בגבה) שכתבו וז"ל ולא דמי לשנה ראשונה בפני שנים וכו' דהתם ראו כל מה שהיו יכולין לראות באותה שנה, ורב אלפס פירש משום דהתם מהני סהדותייהו לענין פירות שאכל בשנה ראשונה שחייב לשלם אם לא ימצא יותר עדים, וטעם ראשון נראה לר"י עיקר וכו' עכ"ל. ויתכן לבאר דכוונת הרי"ף היא כדביאר הרמב"ן אליבא דפרש"י, עיין במלחמות ה' (ב"ק דף כז: מדפי הרי"ף ד"ה והרוצה לעמוד וכו') שכתב וז"ל דכל כת וכת כי מסהדי אקטנה מסהדי וכאומר אני קטנה ראיתיה שאין אחת מהן מעידה בגדלותה ולא בהתחלת גדלות שאף הקטנה שבקטנות אפשר שיהיה לה שערה אחת וכו', אבל גבי עדות חזקה כל אחת מעידה שהוא מחזיק בה כאדם המחזיק בשלו כו', ואין אנו צריכין אלא שיהא אוכל אותה כאדם האוכל את שלו ואלו שמעידין אנו ראינוהו אוכל אותה כאוכל את שלו עדות שלם הוא, אע"פ שאנו צריכים עדים אחרים מפני שאתה אומר שמא יצאת מרשותו ולא עמדה בחזקתו אלא אותה שנה, מ"מ אם תעמידנה בחזקתה בעדות זו שלו היא, נמצאת עדות זו התחלת עדות שניה וכו' נמצאת עדותם ועדות שניה בדבר אחד הלכך מצטרפין, משא"כ בקטנה עכ"ל. ונראה בביאור דבריו דהעדות של חזקת קרקעות חלוקה מהעדות של גדלות, דעיקר העדות בחזקה הוא על המעשה של אכילת פירות, והא דנתברר מעדותם שהקרקע של המחזיק אינו חלק מעיקר העדות דחזקה כי אם חובת ב"ד לברר ולקבוע את הבעלים מתוך עדותם. מאידך בשתי שערות גוף העדות מתייחסת לחלות הגדלות של הקטנה, ומשו"ה עדות על שערה א' לאו כלום היא. ונראה להסביר חילוק זה דג' שני חזקה אינן קובעות את עצם הבעלות כמו שסברו הולכי אושא (ב"ב דף כח.), אלא הן מבררות את האמת שהשדה היא שלו. ובכן עדות של שנה א' של חזקה מהווה תחילת בירור האמת, והויא "דבר" ונתפסת בחלות דין עדות. משא"כ שתי שערות שהן קובעות את הגדלות, ולכן שערה א' לאו כלום הוא, כי אין בשערה אחת אפילו מקצת קביעת הגדלות והוי חצי דבר.

ולפי"ז י"ל שאם שתי כתי עדות יעידו כל אחת ואחת על אכילת חצי כזית חלב הריהן מצטרפות כי כל אחת מעידה על מקצת מעשה עבירה ולכן עדות האחת מצטרפת עם עדות השניה.⁵⁷⁴

footnotes: ⁵⁷⁴ אמנם יש לעיין בזה לפי"ד הגר"מ זצ"ל שנקט דחצי שיעור הוי חלות שם איסור חדש בפנ"ע ואינו נאסר בשם האיסור של השיעור (עיין ברשימות שיעורים למס' שבועות דף כא: בענין דין חצי שיעור אות ב' עמ' ל"ה – לו), דלכאורה לפי"ז שני העדים שהעידו כל א' על חצי שיעור אינם מעידים כלל על האיסור דהשיעור ואינם מצטרפים כלל.

ונראה שלפי הרי"ף, ר"ע ורבנן פליגי בגדר העדות דחזקה, לרבנן העדים מעידים על עצם אכילת הפירות ואילו הקביעות של הבעלות באה ע"י בירור ב"ד. ולפיכך ס"ל דאכילת כל שנה ושנה בפנ"ע הוי' דבר שלם. ואילו לר"ע עדות חזקה חלה על הקביעות של הבעלות, ולפי' עדות על שנה א' לבדה הוי' חצי דבר.

אמנם התוס' מפרשים שהרי"ף סובר דלרבנן מאחר דעדות שנה א' חלה לענין הפירות ה"ה דחלה נמי גם לענין החזקה, ונראה דס"ל דזה דומה לדין דלא פלגינן דיבורא. ולפי"ז נראה דשיטת הרי"ף היא דחצי דבר הוי דין של חסרון בנאמנות, ומכיון שחלה נאמנות העדות לדבר א' (דהיינו לחיוב הפירות) אזי חלה נמי נאמנות גם לחצי דבר (לדין החזקה). ור"ע מחלק בין העדות לגבי הפירות (הדבר) לבין העדות לגבי החזקה (החצי דבר) כי סובר שהפסול חל בקבלת העדות ולא בנאמנות .⁵⁷⁵

footnotes: ⁵⁷⁵ ועוד יש לבאר סברת התוס' בביאור שיטת הרי"ף דאין הכוונה דמאחר שחלה העדות לגבי הפירות והוי עדות של דבר שלם ה"ה דחלה עדותן נמי לענין חזקה אע"פ דהוי חצי דבר משום דלא פלגינן דבורא, אלא נראה דר"ל דיסוד הדין דחזקת ג' שנים הוא דמאחר שחלה עדות שהלה גנב ואכל פירות ג' שנים והוא טוען שהשדה היא שלו ולא מיחה בו המרא קמא, א"כ מוכח דהשדה היא שלו, וחלה חזקה. ונראה דהעדים אינם מעידים שהשדה היא של המחזיק דהרי לא ראו את הקנין ורק ראו אכילת פירות שנה אחת, וא"כ באמת יסוד עדותם היא שראו את המחזיק גונב ואוכל פירות במשך שנה אחת, והוי עדות של דבר שלם דהרי מעידים שגנב אכילת פירות לשנה אחת, ומשו"ה לא חשיב עדותן חצי דבר, ושפיר מצטרפין עדותן. משא"כ ר"ע סובר דאע"פ שלעינן גניבה הוי עדותן דבר שלם מ"מ לענין חזקת ג' שנים הוי חצי דבר ומשו"ה אינה מועילה עדותן. ובסוגיין לגבי עדי גניבה ומכירה הא דמכשרי רבנן אע"פ דשתי העבירות ביחד מחייבים מיתה וא"כ לכאורה הו"ל חצי דבר י"ל דמ"מ עדותן נחשב כעדות על דבר שלם לענין אחר, דבגמ' לעיל (פו.) איתא "אזהרה לגונב נפש מנין ר' יאשיה אמר מלא תגנוב ור' יוחנן אמר מלא ימכרו ממכרת עבד ולא פליגי מר קחשיב לאו דגניבה ומר קחשיב לאו דמכירה" ואף אי נימא דבעינן גניבה ומכירה לחייב מיתה מ"מ כל כת מעידה עדות שלימה לענין עבירה, דכת א' העידה דבר שלם על עבירת גניבת נפש, והכת דעדי מכירה העידה על עבירת הלאו דמכירת נפש ולענין עדות על העבירה הוי דבר שלם. (רבינו זצ"ל)

אמנם לפי"ז יש לעיין מהו הדמיון בסוגיין לתלות את פלוגתת חזקיה ור' יוחנן בעדי גניבה ועדי מכירה שהוזמו אי נהרגין או לא במחלוקת של ר"ע ורבנן, והרי בעדות על הגניבה ליכא עדות של דבר שלם בנוגע לגניבת נפשות. וי"ל דלפי רבנן הגדר של "דבר" ו"חצי דבר" אינו נמדד בחלות העדות אלא בסיפור המעשה - דסיפור המעשה שאכל פירות שנה אחת הוי דבר שלם דהוי סיפור שלם בנוגע לתשלומי הפירות, ואע"פ דלגבי חלות העדות עבור הבעל דבר הוי רק חצי דבר, דסיפור המעשה של אכילת פירות שנה אחת אינו מועיל לעשות חזקה, ורק ע"י אכילת ג' שנים חלה חזקה. ורבנן סברי דליכא חסרון דחצי דבר מאחר דלגבי סיפור המעשה חשיב דבר שלם. ואילו ר"ע סובר דיש חסרון של חצי דבר מאחר דלגבי חלות העדות הו"ל חצי דבר. וה"ה בגונב נפש בנוגע למיתה דהיינו לענין חלות העדות, עדי גניבה ועדי מכירה הויין חצי דבר, אבל בנוגע לסיפור המעשה חלה הגדה שלימה על הגניבה והגדה שלימה על המכירה בפנ"ע, וכל אחת הוי דבר שלם.

והנה הרי"ף כתב בב"ב (דף ל. מדפי הרי"ף) וז"ל דכיון דלא מסהיד אלא בחדא חדא שערה, א' אומר אחת בגבה וא' אומר אחת בכריסה, ואנן בעינן שתי שערות במקום אחד, לא הויין עדותן עדות דחד שערה חצי דבר הוא ולא מהניא מידי דלא עבדינן בה עובדא וכמאן דליתא דמיא והויא לה כג' שנים שאינן רצופות, הילכך לא מצטרפי עכ"ל. והקשה עליו בעה"מ (שם ד"ה ורבנן) ז"ל שאין זה מטעם דבר ולא חצי דבר שאפילו כת אחת בשתי שערות כה"ג ששניהם העדים מעידים על זו שבגבה ועל זו שבכריסה אין השערות מצטרפות, הלכך אין זה תלוי בצירוף העדים אלא בצירוף השערות ואין לזה הפירוש טעם בדבר ולא חצי דבר וכו' ובעיני קלקל דבריו ולא תיקן כי אין שני הטעמים הללו מתערבין זה עם זה כי כל א' וא' מהם פונה לדרכו ואינם מתחברים ולא נקשרים כו' כי שמועה זו אינה הולכת אלא אליבא דרבנן דס"ל לא בעינן שתי שערות במקום אחד עכ"ל.

ונראה שהרי"ף רצה להביא ראייה דשערה א' בלי שניה אינה כלום. וראייתו היא שהרי למ"ד שב' שערות מועילות רק במקום א' מוכרח שהשערות אינן מבררות את הגדלות אלא קובעות את הגדלות ולפי' צ"ל במקום א'. וא"כ ה"ה למ"ד דלא בעינן ב' שערות במקום א' מ"מ השערות קובעות את הגדלות ולפיכך עדות על שערה א' הוי' חצי דבר.⁵⁷⁶

footnotes: ⁵⁷⁶ וע"ע ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף ע: תוס' ד"ה למעוטי (עמ' תל"א – תל"ב).

ג

עיין בתוס' (דף פו. ד"ה מתוך) שכתבו וז"ל אין הטעם תלוי באמירתם אלא במאי דעידי גניבה ראשונה לא צריכי לעידי גניבה שניה כדאמרי' במרובה דמודה ר"ע בשנים אומרים קידש ושנים אומרים בעל כו' עכ"ל. ונראה דאליבא דהתוס' כשקיימות שתי עדיות נפרדות כגון בקידושין וביאה או בגניבה ראשונה וגניבה שניה בבן סורר ומורה אין העדות הראשונה מחייבת את העדים במיתה מחמת כאשר זמם ואפילו אם התכוונו להמית אותו כי כאשר עצם העדות מחולקת ואינה חלק מהמחייב של מיתת הנידון אזי כוונת העדים לא מעלה ולא מורידה ופטורים ממיתה. והיינו שכתב רש"י שם (ד"ה בעדים האחרונים) ז"ל הואיל ויש עונש על פי ראשונים שזה לקה על ידה תו לא שייכא ההוא סהדותא קמייתא בהני בתרייתא והני בתראי כוליה דבר קא עבדי עכ"ל.

וכן מבואר שם בתוס' (פו: ד"ה גניבה וכו') שכ' וז"ל דקסבר חזקיה דגניבה לחודה קיימא כמו עידי קדושין ועידי ביאה ואף על גב דמיירי באתרו ביה מדמקטלי לר' יוחנן מ"מ לא שייך בהו חיוב מיתה עכ"ל. אליבא דהתוס' גם כשהתרו למיתה והתכוונו להמיתו עדי הגניבה פטורים ממיתה מכיון שאין הגניבה חלק מהמחייב של מיתה אלא המכירה לבדה מחייבת, וכוונת העדים לא מעלה ולא מורידה כשאין גוף העדות עצמה מחייבת מיתה.

אמנם עיין שם בתוס' שכתבו וז"ל ואפשר דלחזקיה לא בעי התראה ולר' יוחנן בעי עכ"ל. ונ"ל שלדעה זו חזקיה ור"י תרווייהו ס"ל שעדי הגניבה מחייבים מיתה כמו עדי המכירה. אך אליבא דחזקיה אין צורך להתרות למיתה גם על הגניבה וגם על המכירה ודי בהתראה לבסוף על המכירה לבדה. כי לדעתו כששני מעשים מחייבים סגי שיתרו בו על המעשה האחרון. ולפיכך עדי גניבה פטורים כי חסרה זממתם למיתה שכן יכולים לומר למלקות באנו. ולר' יוחנן צריכים להתרותו בין על הגניבה בין על המכירה כי שניהם מחייבים מיתה. ולפי"ז המחלוקת בנוגע ללאו שניתן לאזהרת בי"ד היא, שלר"י, גנבה הואיל ויכולה לחייב מיתה יש לה דין לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד. ולחזקיה מאחר שבשעתה חייבו עידי הגניבה מלקות, אף על פי שיכולים להצטרף אח"כ עם עדי המכירה למיתה, עכ"ז אינו ניתן לאזהרת מיתת ב"ד כי בשעתה העידו על גניבה ומלקות וחסרו העדות של מכירה.

והנה עיין בסוף סוגיין (דף פו:) שאם עידי המכירה העידו לפני שהעידו עידי הגניבה שפטורים "מתוך שיכול לומר עבדי מכרתי". ואף על פי דקא מרמזי רמוזי "רמיזא לאו כלום הוא". והקשו שם בתוס' (בד"ה קמ"ל) מסוגייתנו בב"ק דבדקא מרמזי רמוזי חייבים כל עדי הנגיחה בכאשר זמם עבור העדאה וחיוב נזק שלם. והתוס' (שם) מבחינים בין רמז חשוב לרמז גרוע, והוא לכאורה דחוק. ומרן הגר"ח זצ"ל תירץ את קושייתם באופן אחר וביאר שמאחר שעידי המכירה העידו לפני עידי הגניבה יוצא שבשעת הגדתם חסר מחייב של מיתה בגופן של עדותם, כי מכירה בלי גניבה לאו כלום היא ואינה עבירה כלל (מאחר שיכול לומר עבדי מכרתי), וממילא אינו מועיל מרמזי רמוזי כי בשעת הגדתם אין העדות מחייבת, וחלות של כאשר זמם חסרה מעצם עדותן. אולם בעדות של הנגיחות כל נגיחה ונגיחה כשלעצמה מחייבת את ההעדאה, אך יש טענת פטור שיכולים לומר שלא באו לעשותו מועד אלא כדי לחייבו חצי נזק, ולכן ב"דקא מרמזי רמוזי" שברור שכוונתם היתה לנ"ש ואין להם טענת פטור חייבים בכאשר זמם עבור ההעדאה ונזק שלם.

ד

עיין בבעה"מ ובמלחמות ד' בסוגיין במס' סנהדרין (דף יט. בדפי הרי"ף)

א) כתב בבעה"מ וז"ל סד"א אף על גב דאיהו לא לקי אפומייהו לילקו אינהו מידי דהוה אמעידנו באיש פלוני שהוא בן גרושה ובן חלוצה או שהוא חייב גלות דאיהו לא לקי ואינהו לקי משום לאו דלא תענה כדגלי ביה רחמנא שלוקין עליו כו', קמ"ל, דכיון דאיהו לא לקי דהו"ל לאו דלא תגנוב דהוא אזהרת לגונב נפש לאו שניתן למב"ד ואין לוקין עליו, אינהו נמי כו' קם ליה לאו דלא תענה לדידהו בהא סהדותא במקום לאו דלא תגנוב דידיה שניתן למיתת בית דין ואין לוקין עליו כו' כשם שזה ניתן לאזהרת מיתת ב"ד כך זה ניתן למיתת בית דין ואין לוקין עכ"ל. ובמלחמות ה' השיג עליו הרמב"ן וז"ל ותשובה לדבריו דאמרי' בפ' מרובה גבי עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו תסתיים דר' יוחנן אמר אין נהרגין דא"ר אליעזר עדים שהוכחשו בנפש לוקין כו' משמע דכל דלא אתו בה עדים לידי נפשות בסוף לוקין אף על פי שהעידו בנפש כי התם ולא אמרי' קם ליה לאו דלא תענה במקום לאו דידיה דלא תרצח שניתן למב"ד כו' עכ"ל. ולפום ריהטא צודק הרמב"ן בהשגתו ודברי בעה"מ צ"ע.

ואולי נתכוין בעה"מ לומר שבד' הדברים שעדים זוממים לוקין עליהם (בן גרושה ובן חלוצה גלות ועבד עברי, עיין ריש מס' מכות) מכיון שאין העדויות האלו נתפסות כלל בכאשר זמם, לכן חידשה התורה מלקות בהן עבור איסור לא תענה. וכן בהכחשה שמפקיעה את העדות מחלות דין הזמה לגמרי שאינה עדות הראויה להזמה, ולפיכך לוקין. ואילו עדות גניבה בנפש שפיר נתפסת בכאשר זמם, אם יעידו אף על המכירה, ומשום כך לא חידשה בה התורה מלקות עבור עדות שקר. אך ביאור זה בבעה"מ אינו במשמעות דבריו, וצ"ע בבעה"מ, וכפי שהעיר הרמב"ן.

ב) ז"ל בעה"מ (שם): קמ"ל גניבה לחודא קיימא ומכירה לחודא קיימא שהרי מכח שתי אזהרות הן באות, גניבה מאזהרת לאו דלא תגנוב ומכירה מאזהרת לאו דלא ימכרו, ומש"ה הא לחודיה קיימא והא לחודיה קיימא, וכשהגנב נהרג בשלא הוזמו לא מפי עידי הגניבה הוא נהרג אלא מפי עידי המכירה, אף על פי שאינו מתחייב אלא בשתי כתות כו' ומש"ה בשהוזמו לוקין עידי גניבה ואין נהרגין כו' הלכך עידי המכירה נהרגין מ"מ כשהוזמו אלו ואלו כו' עכ"ל. וקשה אם האי לחודא קיימא והאי לחודא קיימא למה מצריך שיוזמו אלו ואלו כדי לחייב עידי המכירה במיתה ומ"ש מעידי קידושין ועידי ביאה שמזימין ומחייבין עידי ביאה לחודן.

ונראה לבאר דבריו דאיתא במשנה במס' מכות (דף ה:) דכשבאו יותר משני עדים להעיד שאינם נעשין זוממין עד שיוזמו כולן. ואע"פ ששני העדים הראשונים לבדם מחייבים עכ"ז מאחר ששאר העדים הצטרפו לראשונים צריכים להזים את כולם. ה"ה לבעה"מ שאע"פ שהמכירה לבדה מחייבת מיתה מ"מ הגניבה מצטרפת למכירה, שהרי שתיהן באיסור נעשו, משו"ה צריכים להזים את כל העדים. ואינו דומה לקידושין וביאה שאין צירוף כלל בין עידי הקידושין לעידי הביאה, ולפיכך אין צריכים שאף עידי הקידושין יוזמו ואם הוזמו עידי הביאה לבדם חייבים.

ג) כ' המלחמות (שם) וז"ל ואי אמרת כגון דאמרי בעבירה ונגמר הדין על פיהם בעבירה דבר ישראל הוא וגניבה אכתי ממונא משלמי מילקא לא לקו עכ"ל, ר"ל שבאמת היה פלוני זה עבדו, והם העידו שתקף ומכר בן חורין, ויוצא שביקשו להפסידו דמי עבדו. ובכן י"ל שחלה עדותם להפסד ממון ועוברים על לא תענה, וע"ז כ' הרמב"ן שמ"מ לא ילקו אלא ישלמו.

בא"ד. ועוד מטונך עדי מכירה ליקטלו דיכולין עדי גניבה לומר לחייבו ממון באנו עכ"ל. ונראה ליישב קושיא זו: אטו אם יעידו שפלוני חייב ממון לפלוני ובאותו מעמד שגנב נפש והוא חצי דבר האם נאמר שמאחר שהגידו דבר שלם בנוגע לממון שנקבל עדות חצי דבר לגבי נפשות, והרי פשיטא שלא שכן יש כאן שתי הגדות שונות, אף על פי שנאמרו בבת אחת בבי"ד. ה"ה בציור הרמב"ן הפסד ממון שעשה ועבירת גניבה המביאה לידי מיתה שתי הגדות נפרדות לגמרי הן ואין להן שום שייכות זו לזו. דוקא עדות גניבה שנתקבלה כעדות שלמה מחלקת עדי מכירה לעצמן להיות דבר שלם שהרי סוכ"ס עדי הגניבה הגידו דבר שלם בנוגע לעבירת הגניבה השייכת באופן כל שהוא למכירה המחייבת מיתה, ולכן מקבלים שתי העדויות האי לחודא קיימא והאי לחודא קיימא, ודו"ק.⁵⁷⁷

footnotes: ⁵⁷⁷ וע"ע ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף כד: תוס' ד"ה אלא דקמרמזי רמוזי אות ב' – ג'. (עמ' קע"ז – קע"ט).

רש"י. ד"ה בעדים האחרונים של בן סורר ומורה. וז"ל דתנן לעיל (עא.) מתרין בו בפני שלשה ומלקין אותו, חזר וקלקל נדון בעשרים ושלשה, מתרין בו אביו ואמו בפני הדיינין, וכשבאין עדים ראשונים ומעידין עליו שאכל תרטימר בשר ושתה חצי לוג יין מגניבה מלקין אותו, כדכתיב ויסרו אותו דהיינו מלקות, חזר וקלקל נדון בעשרים ושלשה למיתה וכו' עכ"ל.

ומבואר מדבריו דס"ל שהאב ואם מתרין את הבסו"מ בפני הדיינים, ואילו הרמב"ם (פ"ז מהל' ממרים ה"ז) נקט דמתרין אותו עפ"י עדים. ועיין ברש"י לעיל (דף עא. ד"ה מתרין בו) וז"ל לאו משום התראה גמורה כשאר עבירות שאין לוקין אלא בהתראה דהא התראת עדים בעי, ועוד זו ספק התראה הוא אם עובר הוא אם לאו שלא מיד בפניהם הוא עובר אלא בסתר ולאחר זמן הוא עושה, אלא מוכיחין אותו, דבעינן ויסרו אותו שלא ירגיל, ואם לא שמע מלקין אותו בבית דין, ויליף לה מויסרו אותו עכ"ל. ונראה דס"ל דאין התראת בסו"מ התראה על עבירת הלאו דלא תאכלו על הדם כהתראת עבירה דעלמא, דאין בסו"מ נענש מפאת מעשה העבירה ועבירת הלאו, אלא מחמת חלות שם בסו"מ. וי"ל דההתראה חלה כדי לקבוע עליו חלות שם בסו"מ. וי"ל דאף לשיטת הרמב"ם יסוד החיוב דבסו"מ אינו מחמת מעשה העבירה אלא משום חלות שם בסו"מ, ויסוד ההתראה היא כדי לקבוע עליו חלות שם בסו"מ, אלא דס"ל להרמב"ם דחייבים להתרותו כשאר התראה בעלמא ע"י עדים.