הרי"ף והגהו"ת הגר"א אות א'. יעויין ברי"ף (דף ח: בדפוס ווילנא) וז"ל אבל מת הנשוי נכרית ואח"כ גירש א' מבעלי אחיות את אשתו ומת, נכרית מיחלץ חלצה יבומי לא מיבמה דהויא לה נכרית צרת אחות אשה בזיקה, ואע"ג דגירש לה לאחות אשה לא מישתריא לה נכרית דגזרינן משום זיקה דעלמא. ואי קשיא לך צרת ערוה מן הנשואין, דהא כיון דגירש לערוה או שמתה ואח"כ מת משתריא צרתה ולא גזרינן משום הך דלא נתגרשה, התם כיון דערוה היא מיגמר גמרי לה אינשי וקלא אית לה הכא זיקה דרבנן היא. אי נמי התם גבי ערוה כיון דגרשה מקמי דנפלה לה קמי יבם מהני בה גירושין דכי נפלה לה צרה גבי יבם בהתירה נפלה קמיה אבל הכא גבי נכרית כיון דבשעת נפילה באיסור זיקה נפלה קמיה לא מהני בה גירושין ולא מידי, והאי טעמא טפי עדיף ומסתברא מההוא קמא עכ"ל.

לכאורה הלישנא קמא והלישנא בתרא ברי"ף בהא פליגי, דלפי הל"ק זיקה דרבנן ואילו אליבא דל"ב זיקה היא מדאורייתא¹.

footnotes: ¹ ע"ע בשיעורים למעלה (דף יז ב) ד"ה אבל באמה לא.

וכתוב בהגהות הגר"א וז"ל וכתב הטור דוקא בלא כנס, והרשב"א כתב להיפך דוקא בכנס והרמב"ן אמר בין בזה ובין בזה עכ"ל. ועלינו לבאר את מחלוקתם.

ובביאור שיטת הרי"ף לפי הטור ואליבא דל"ב דהוי דין דאורייתא נראה דס"ל שכשהיבם לא כנס וגירש ומת אזי הזקוקה נופלת מזיקת היבם שמת ליבם השני. ויוצא שנופלת פעמיים ליבם השני - פעם אחת מבעלה שמת ופעם שנית מהיבם שמת, דזיקה נמי מפלת ליבום במיתת היבם. ושתי הנפילות האלו מצטרפות לנפילה אחת ארוכה ליבם השני, משום דאישות המת וזיקת היבם שמת חלות אישות אחת הן, דזיקה הרי היא המשך אישות המת. אלא שבחלות האישות האחת הזו היו שני בעלים - הראשון הבעל שמת ואחריו היבם שמת - דשניהם מפילים מהאישות האחת ליבם השני. ולפיכך נאסרה באיסור צרת ערוה בזיקה ע"י היבם הראשון שמת משום דחלות הנפילה מהיבם הראשון ליבם השני התחילה כבר עם הנפילה שבמיתת הבעל. וכדי שתאסר באיסור צרת ערוה בזיקה אין צורך שהערוה עצמה תפול איתה בשעת מיתת היבם הראשון, דדין צרת ערוה תלוי בחלות הנפילה ולא בשעת המיתה, ובאופן זה יש צירוף בין הזקוקה לבין הערוה בחלות הנפילה. דמכיון דהצרה הצטרפה לערוה במשך הנפילה נאסרה באיסור צרת ערוה, ואע"פ שהיבם הראשון גירש את הערוה לפני שמת, ולא היתה צרת ערוה בשעת מיתת היבם הראשון. והנה כבר חקרנו¹ האם הפטור דצרת ערוה חל מחמת שהערוה פוטרת את הצרה כשהערוה עצמה נפטרת מיבום או"ד שהערוה מטלת חלות שם ואיסור צרת ערוה על צרתה וצרת הערוה פוטרת את עצמה מפני שהיא עצמה נעשה לערוה. ולפי ביאורנו כאן יוצא איפוא דהרי"ף והטור ס"ל דהערוה מטלת חלות שם איסור צרת ערוה על הצרה והצרה פוטרת את עצמה, דהא באופן דידן היבם גירש את הערוה לפני שמת והערוה עצמה לא נפטרה מיבום, שלא נפלה ליבום במיתת היבם הראשון.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים למעלה (דף ב א) תוס' ד"ה עד סוף העולם אותיות א' וד' וגם (בדף ח א) ד"ה צרה נמי.

ובהתאם לכך נקט הטור דדוקא אם לא כנסה היבם אזי נאסרה הזקוקה על היבם השני. משום דרק בשנפלה מזיקת היבם הראשון אזי יש צירוף בין הנפילה ממנו ובין הנפילה מבעלה המת. ואילו אם היבם הראשון כנסה גירש את הערוה ואזי מת, ליכא צירוף בין הנפילה ממנו ובין הנפילה מהמת, דהרי היבם כנסה, והנפילה מהמת נסתיימה ביבומו, וכשמת היבם ונפלה לשני נפילה חדשה היא, ומכיון שגירש את הערוה לפני שמת איננה תו צרת ערוה ומותרת ליבם השני.

ועלינו להתבונן בשיטת הרשב"א והרמב"ן לאוסרה אף בכנס גירש ומת, דלכאורה מסתבר כהטור להתירה. ויעויין ברשב"א שהאריך בביאור שיטתו.

ונראה דס"ל לראשונים החולקים על הטור שהנכרית נאסרה באיסור צרת ערוה בזיקה בשעה שנפלה מהמת לזיקה משום דזיקה מהווה אישות והויא בשעתה צרת שתי האחיות הנשואות, כי ע"י הזיקה הרי היא נחשבת לאשת שני היבמים ומשו"ה הו"ל צרת ערוה בזיקה. אלא דצ"ע דא"כ היאך מתייבמת והרי נאסרה על שני היבמים מדין צרת ערוה בזיקה. וכך הקשה נמי הרשב"א וז"ל וא"ת והלא כשנפלה נכרית זו לפניהם כל אחד מהם שירצה מיבם וכדתנן במתני' וכנס א' מבעלי אחיות את אשתו עכ"ל. ותירץ וז"ל י"ל דשאני הכא דכיון שכנסה זה לבסוף איגלאי מלתא דמשעת נפילה היתה זקוקתו וכאילו אינה זקוקה לשני אלא לו, והלכך כשלא גירש עד שמת נמצאת זו צרת אחות אשה בזיקה, וכאילו אסורה לשני משום צרת אחות אשה ואסורה עליו לעולם, דכיון שעמדה עליו שעה אחת באיסור צרת אחות אשה שוב אין לה היתר ואע"פ שגירש אחיו את אשתו ובשעת מיתה אינה צרה לערוה עכ"ל. ביאור דבריו שדין יש זיקה חל דוקא במקום שהזיקה באה לגמר קיום מצותה ובהתאם לכך כשא' מייבם, הוברר למפרע שהיתה זקוקה רק לו וחל לו לבדו דין יש זיקה, מאחר שהוא קיים מצות יבום. משא"כ האח השני שלא ייבמה פקע ממנו למפרע חלות דין יש זיקה ובהתאם לכך נאסרה עליו מדין צרת ערוה בזיקה דהותרה רק ליבם הראשון¹.

footnotes: ¹ ואמר מו"ר הרב זצ"ל דאין להקשות ע"ז ממחלוקות של ר"י ור"ל ושל רב אחא ורבינא (לעיל י ב - יא א) בדין איסור הצרה אחרי יבום וחליצה משום דשם מיירי לענין איסור והיתר, אבל כ"ע מודים דדין יש זיקה חל למפרע רק עם היבמה האחת שיבמה ולא עם צרותיה כרשב"א.

והרשב"א הוסיף להקשות על שיטתו וז"ל ואי קשיא דאפילו הכי מ"מ בשעה ראשונה צרה לערוה שלא במקום מצוה הוא עכ"ל, ביאור קושיתו, שמדוע נאסרה הזקוקה מדין צרת ערוה בזיקה, והרי הערוה עצמה לא נפלה ליבום כי היבם הראשון גירשה לפני שמת, והיאך אוסרת הערוה את הנכרית באיסור צרת ערוה בזיקה.

ותירץ וז"ל וי"ל דכל ה"מ גזירות נינהו ועשאום כאילו משעה ראשונה נפלו שתיהן ליבום, וע"כ אית לן למימר הכין למ"ד נשואין הראשונים מפילין, וה"נ לדידן לא שנא עכ"ל. ביאור דבריו, דהערוה אוסרת את הצרה הזקוקה משום דמצטרפות ליבם הראשון, כל אחת ואחת בהאישות שלה, הערוה באישות גמורה והזקוקה באישות דזיקה. ואע"פ שהנכרית זקוקה מבית הבעל שמת, והערוה איננה מהבית דהמת אלא מבית היבם הראשון, מ"מ מצטרפות להיות ערוה וצרת ערוה משום דשתיהן נשי היבם הראשון הן ומשו"ה הערוה אוסרת את הזקוקה, דערוה אוסרת צרתה אף כשהערוה מבית אחד והצרה מבית אחר, ובלבד שהצטרפו. ומהרשב"א נמי חזינן שאין יסוד הדין דערוה וצרת ערוה שפטור הערוה חל אף לפטור את הצרה, שהרי הערוה כאן לא נפלה ליבום ולא נפטרה, אלא שיסוד הדין הוא שהערוה אוסרת את הצרה בשם צרת ערוה, וצרת הערוה מהווה חלות שם ערוה חדשה הפוטרת את עצמה. ומשו"ה מאחר שהערוה והצרה הצטרפו בזיקה ובאישות לראשון הצרה נאסר בשם צרת ערוה.

והביא הרשב"א ראייה ליסודו ממ"ד נשואין הראשונים מפילים שהרי גם שם ערוה שאינה נופלת במיתה אוסרת את צרתה, ומוכח שנפילת ופטור הערוה עצמה בשעת מיתה אינה גורמת איסור הצרה, אלא רק שיחול בצרה שם צרת ערוה, ובאופן דנשואין הראשונים מפילים שחל דין נפילה בערוה ובצרה בשעת הנשואין, ואע"פ שהמת גירש את הערוה והערוה לא נפטרה בשעת מיתה, מ"מ הערוה אסרה צרתה בחלות שם צרת ערוה, משום דהצטרפו בחלות שם נפילה בנישואין הראשונים. וה"ה באופן דידן אף אליבא דרבא דס"ל מיתה מפילה ערוה שלא נופלת במיתה אוסרת צרה שנופלת משום דהצטרפו כל אחת ואחת באישות דידיה ליבם שמת, הערוה באישות גמורה והצרה בזיקה, ואע"פ שהערוה לא נפלה כשמת מכיון דגירשה מ"מ כבר אסרה את צרתה.

ובביאור המחלוקת שבין הרשב"א לבין הרמב"ן דהרשב"א ס"ל שהצרה נאסרה רק אם כנסה היבם הראשון, והרמב"ן ס"ל דנאסרה אפילו אם מת ולא כנסה, נראה דפליגי אם מיתת היבם הראשון נחשבת לקיום זיקה. דהרשב"א ס"ל שרק אם היבם הראשון כנסה, בכך קיים מצות יבום וחל קיום זיקה והוברר למפרע שרק ליבם שכנסה היתה זקוקתו וחל בו דין יש זיקה. אך לא כשהראשון לא כנסה. ומאידך הרמב"ן ס"ל שמיתת היבם הראשון הועילה שתפול ליבום מהראשון לפני היבם השני, ונפילה ליבום נמי חשובה גמר וקיום הזיקה. ומפני כך ס"ל להרמב"ן דלמפרע היתה זקוקתו של היבם הראשון שמת מדין יש זיקה ולא היתה זקוקת היבם השני שלא מת, ונאסרה ע"י הראשון שמת בשם צרת ערוה ואע"פ שלא כנסה.

ועלינו לעיין בשיטות הטור והרמב"ן דס"ל שנכרית נופלת ונאסרת במיתת היבם, דהיאך נופלת ונאסרת מהיבם הרי בעלה שמת כבר הפילתה והתירה לשניהם, והנפילה מהיבם הא' שמת בזיקה לכאורה לא הוסיפה. לה היתר לשני על ההיתר שכבר חל לו ממיתת הבעל וא"כ אין כאן נפילה כלל¹.

footnotes: ¹ לכאורה רבינו זצ"ל נוקט בקושיתו דיש זיקה ר"ל דאישות המת חלה ליבם, ומשו"ה הקשה את קושיתו. שאם יש זיקה ר"ל שחלה אישות היבם עצמו אזי הריהי אשת אח מהיבם, ומשו"ה הנפילה מהיבם הראשון שמת מתירתה לשני, עיין בשיעורים לעיל (דף יז ב) ד"ה יש זיקה כו'.

ונראה מכאן דנפילת ערוה חלה ואוסרת, ואפילו בדליכא חלות נפילה המתרת, דהרי יש לחקור בדין ערוה שפטורה מיבום וחליצה האם יסוד הדין הוא שבנפילת ערוה חסר ההיתר דיבום או"ד שנפילת ערוה אוסרת ליבום.

ונראה כצד השני, שלא רק שחסר לערוה היתר יבום, אלא שנפילת ערוה אף אוסרת. והראייה מכמה מקורות:

א) יעויין בשיעורים לעיל (דף יח: ד"ה ענין זיקה ככנוסה אות ג') דביארנו אליבא דר"ש דס"ל זיקה ככנוסה שבנולד ולבסוף מת היבם דהאיסור על הנולד דאשת אחיו שלא היה בעולמו הותר בשעת הנפילה מהזיקה דככנוסה היא. וצ"ע דלמה מהניא הנפילה להתיר איסור אשת אחיו שלא היה בעולמו ואילו בציור המשנה (דף ל.) דג' אחין שנים מהם נשואים שתי אחיות וא' נשוי נכרית דאיסור אשת אחיו לא הותר בנפילה השניה משום דחל דין נאסרה.

והביאור דשאני באופן דנאסרה, דנפלה פעמיים לפני היבם, ובפעם הראשונה נאסרה מדין ערוה, שדין ערוה חל בראשונה לאוסרה לעולם בכל נפילה אחרת ואף לאחר שפקע השם של ערוה. משא"כ באופן דר"ש שלא נפלה לפני הנולד אלא פעם א' בלבד ולא חל דין נאסרה, ומשו"ה כל חלות איסור אשת אחיו הותר כשנפלה לבסוף ואף איסור אשת אחיו שלא היה בעולמו. וחזינן מכך דנפילת ערוה אוסרת לעולם ולא רק שחסר לה היתר דשעת הנפילה.

ב) ויעויין לקמן (דף קח: - קט.) דפליגי ר"א עם הרבנן בדין יבום דגרושת אחיו, דלר"א הרי היא אסורה ולרבנן הרי היא מותרת. וביאר אביי שם דלר"א מספקא ליה דלמא נשואין ראשונים מפילים, ומאחר שגירשה וחזר ולקחה עמדה על היבם שעה אחת באיסור, ומשו"ה אסורה. מאידך הרבנן סברו דמיתה מפילה, ומשו"ה המיתה מהנשואין השניים מתרת כל חלות איסור אשת אחיו, ואף האיסור דגרושת אחיו שחל בה מהנשואין הראשונים. וצ"ע אליבא דהרבנן למה לא חל בה דין נאסרה כמו דחל במשנה דג' אחין (דף ל.).

ומכאן דדין נאסרה חל רק בערוה, דחלות שם ערוה בנפילה ראשונה אוסרתה לעולם, ואף בנפילה שניה אחרי שפקעה חלות שם ערוה, ומשו"ה נאסרה במשנת ג' אחין. משא"כ בגרושת אחיו שלא נפלה אלא פעם אחת בלבד ולא נאסרה בחלות שם ערוה בנפילה הראשונה, ולכך הנפילה לבסוף מתרת את כל חלות שם איסור אשת אחיו שיש בה, ואף איסור גרושת אחיו שחל מהנשואין הראשונים¹.

footnotes: ¹ ע"ע בשיעורים דף (ב א) תוס' ד"ה עד סוף העולם ודף (ל א) ד"ה הואיל ונאסרה.

ובכך תמיהתנו היאך נאסרה בנפילה מזיקה מבוארת שהחלות של הנפילה מזיקה הויא חלות נפילת שחלה כדי לאוסרה, ואע"פ שאינה מוסיפה בה היתר, דנפילת ערוה חלה כאוסר.

גמ'. מיתה מפילה. כתב הרמב"ם (פ"ז מהל' יבום הלי"ב) וז"ל המגרש את אשתו והחזירה ומת הרי זו מותרת ליבם ואע"פ שנאסרה עליו בחיי אשתו בשעה שגירשה הרי חזרה להתירה, וכשמת אחיו בהיתירה היתה עומדת עכ"ל.

בפשטות מ"ד נישואין מפילין סובר שההיתר דיבום חל בעצם אישות המת. ואילו מ"ד דמיתה מפילה ס"ל שההיתר אינו חל באישות המת אלא שחל בשעת מיתתו בלבד. מאידך מהלישנא דהרמב"ם משמע דאפילו למ"ד מיתה מפילה, ההיתר חל באישות המת, אלא דבגירשה וחזרה ונשאה "חזרה להתירה", כלומר שהמתיר שבאישות המת חל להתיר כל איסור אשת אח מחמת המת שחל מכל אישות שהיה לו באשתו. ולפיכך "חזרה להתירה" וכשמת מותרת ליבם, וצ"ע א"כ במה פליגי האם נישואין מפילין או דמיתה מפילה, דהרי לכ"ע הנישואין מפילין.

ונראה דבהא פליגי, דלמ"ד נישואין מפילים רק הנישואין לבדם מפילים בלי דין הפלה מהמיתה, ומשו"ה אין נישואין שניים מתירים איסור אשת אח מנישואין ראשונים, וגם דין צרת ערוה חל בנישואין בלי מיתה. מאידך למ"ד מיתה מפילה, יש צירוף בין הנישואין והמיתה ומשו"ה נישואין שניים המצטרפת עם המיתה מתרת אף איסור אשת אח מנישואין ראשונים. ועוד סובר דנישואין בלי מיתה אינה אוסרת צרת ערוה ודוק¹.

footnotes: ¹ ע"ע בשיעורים לעיל (דף טז א) ד"ה שיטת הרמב"ם במיתה מפילה.

דף ל ע"ב. רש"י ד"ה זו היא למעוטי מת בלא גירש. וז"ל ולא דייק למתני' כרב אשי דאמר הא מת ואח"כ גירש אסורה דהא רבא מיתה מפלת סבירא ליה וכיון דגירש שריא אלא הכי דייק טעמא דגירש דבשעת מיתה לאו צרות הוו זו היא דנכרית מותרת אבל מת שני זה אחר ראשון ולא גירש את אשתו ואפילו לא כנס את הנכרית אסורה דהואי צרת אחות אשה בזיקה ואפילו בשעת מיתה דכיון דיש זיקה הוי כאלו באה אף מכח שני, וא"ת הואיל וזיקה חשיבה להיות עליה כח השני הויא אשת ב' מתים דבלאו איסור דאחיות נמי אסירא לא היא דזיקת שני יבמין דאסירא ליתא מדאורייתא ולא גזור רבנן אלא היכא דעבד בה מאמר גזירה שמא יאמרו שני יבמות הבאות מבית אחד מתייבמות עכ"ל.

רש"י חולק על שיטת חכמי ספרד (הרי"ף רשב"א והרמב"ן) אליבא דרבא. דס"ל לרש"י אליבא דרבא דהצרה פטורה רק כשהערוה נופלת ליבום עם הצרה בשעת מיתת היבם הראשון. ואילו כשהיבם גירש את הערוה לפני שמת, הצרה איננה פטורה. ומאידך חכמי ספרד ס"ל שהצרה פטורה אף כשגירש ואח"כ מת. ונראה דרש"י פליג עם חכמי ספרד בחקירת דין פטור צרת ערוה¹. אליבא דרש"י הערוה פוטרת את צרתה עמה רק כשהערוה עצמה פטורה כי פטור הערוה כולל את צרתה, ולפיכך ס"ל דבגירש ואח"כ מת, שהערוה לא נופלת ליבום ולא נפטרת, אף צרתה לא נפטרה. ורק כשלא גירש ומת, שהערוה נופלת ופטורה, פוטרת היא אף את צרתה עמה. ומאידך חכמי ספרד סבורים שפטור הצרה אינו תלוי בפטור הערוה, משום דס"ל שצרת ערוה פוטרת את עצמה מאחר דחל בה השם של צרת ערוה. ומשו"ה סוברים שאף בגירש ואח"כ מת, צרת הערוה פטורה, מאחר דחל בה שם צרת ערוה, וכדמבואר לעיל, דאזי הצרה פוטרת את עצמה, ואפילו במקום שאין הערוה נופלת עמה ולא נפטרת.

footnotes: ¹ ע"ע בשיעורים (דף ב א) תוס' ד"ה עד, (דף ח א) ד"ה צרה נמי, (דף ל א) ד"ה והך, (דף ל ב) ד"ה הגהו"ת הגר"א.

אלא דרש"י הבחין בדין זה בין רב אשי דס"ל נישואין הראשונים מפילים לבין רבא דס"ל מיתה מפילה. אליבא דרב אשי דס"ל נישואין הראשונים מפילים אף בגירש ואח"כ מת הצרה פטורה משום שיש חלות שם נפילה בנישואין עצמם. ויוצא שאף הערוה נפלה מהנישואין ביחד עם הצרה, ולכן פוטרת הערוה את הצרה ביחד עמה. משא"כ אליבא דרבא הסובר מיתה מפילה, יש חלות נפילה רק בשעת מיתה, ובגירש ואח"כ מת, שהערוה לא נפלה ביחד עם הצרה במיתה, אין הערוה פוטרת את הצרה¹.

footnotes: ¹ א"נ י"ל דלמ"ד נישואין מפילים הערוה אוסרת את הצרה בשם איסור צרת ערוה, וצרת ערוה פוטרת את עצמה בלי נפילת הערוה. ומאידך למ"ד מיתה מפילה כשהערוה נופלת ונפטרת פוטרת את הצרה עמה, ובלי נפילת ופטור ערוה ליכא דין צרת ערוה.

ולבסוף כתב רש"י שבמת ולא גירש הצרה נאסרה משום שנופלת לפני היבם החי מהיבם שמת ביחד עם הערוה הנופלת לפניו והערוה פוטרתה. והקשה ל"ל פטור ערוה הרי הצרה פטורה אף מדין אשת שני מתים שהרי נפלה לפני היבם פעמיים - מכח הבעל שמת ומכח היבם שמת.

ותירץ רש"י דאשת ב' מתים פטור דרבנן הוא שלא גזרו אותו בזיקה אלא במאמר. מאידך הרי"ף וחכמי ספרד לא העלו בפירושיהם את שאילת אשת ב' מתים, ויל"ע למה השמיטוה.

ונראה לבאר על פי מה שהעלנו למעלה בביאור הרי"ף אליבא דהטור והרמב"ן שאוסרים את הצרה במת ולא כנס משום דס"ל שהנפילה מבעלה המת ונפילתה מזיקת היבם שמת מצטרפין לנפילה אחת. ומשו"ה נראה דלא חל דין אשת ב' מתים, דדין אשת ב' מתים חל רק בשתי נפילות מופרדות, כגון כשעשה בה מאמר, המהווה חלות אישות בפני עצמה והיוצרת חלות נפילה מופרדת מהנפילה הראשונה מהמת. משא"כ בנפלה מהמת ואח"כ מזיקת היבם שמת דמצטרפין לנפילה אחת ארוכה - שהרי זיקה אינה אישות מופרדת אלא המשך של אישות המת - והו"ל כאילו נפלה פעמיים מאותו המת עצמו ובהתאם לכך אין כאן נפילת אשת ב' מתים.

ומזה שהקשה רש"י מדין אשת ב' מתים ותירץ תירוץ אחר, משמע דס"ל דהנפילה מהזיקה נפילה מופרדת בפני עצמה היא, ואינה המשך נפילת המת, ומשו"ה הויא אשת ב' מתים. ולפי"ז יש ביאור אחר למה דחה רש"י את שיטת חכמי ספרד משום דס"ל ששתי נפילות שונות הן, ומשו"ה אינה צרת ערוה, דבנוגע לנפילה מהמת הויא צרה לאחר נפילה שלא נאסרה, ובנוגע לנפילה מהיבם שמת הרי גירש את הערוה לפני שמת ולא היתה צירוף כלל בין הנכרית לערוה בנפילה השניה כשנפלה מהיבם שמת.

ב עלינו לעיין בשיטת רש"י בלא כנסה היבם וגירש ומת.

דיעויין ברש"י לעיל (דף ל.) ד"ה טעמא וז"ל הא מת נשוי נכרית והוזקקה נכרית לבעלי אחיות ואח"כ גירש ונשאה לזו הואיל וקודם שגירש נעשית צרתה בזיקה אסורה על אחיו כשימות המגרש משום צרת אחות אשה, בשלמא אי לא כנסה הויא מותרת לזה מחמת זיקת אחיו הראשון, אבל משכנסה ועכשיו זקוקה לזה מכח בעל הערוה אסורה ואע"ג דלא היתה צרה אלא בזיקה עכ"ל.

דברי רש"י זקוקים ביאור, שהרי הנכרית נעשית צרת ערוה בזיקה, וא"כ למה צריך להכניסה.

ובתוס' (ד"ה זאת) כ' וז"ל וא"ת והיאך נסבה המגרש והא הויא לה צרת אחות אשתו בזיקה, וי"ל דלא חשיב צרת אחות אשתו בזיקה אלא כשמת אחיו ונפלו שתיהן לפניו, אבל כשהוא חי לא עכ"ל. ומשמע קצת דפליגי ארש"י וס"ל שאף כשהמגרש לא כנסה מ"מ הנכרת אסורה באיסור צרת ערוה בזיקה. אמנם תירוצם מחוסר ביאור וצ"ע, דמ"ש מחיים שמותרת ואינה צרת ערוה בזיקה וכשמת אסורה משום צרת ערוה בזיקה. ועוד יעויין ברש"י לקמן (דף ל:) ד"ה זו היא למעוטי מת שכ' וז"ל טעמא דגירש דבשעת מיתה לאו צרות הוו זו היא דנכרית מותרת אבל מת שני זה אחר ראשון ולא גירש את אשתו ואפילו לא כנס את הנכרית אסורה דהואי צרת אחות אשה בזיקה אפילו בשעת מיתה דכיון דיש זיקה הוי כאלו באה אף מכח שני עכ"ל. מפורש ברש"י דאליבא דרבא דס"ל מיתה מפילה אפילו כשלא כנסה הנכרית הויא צרת ערוה בזיקה, וצ"ע שהרי אליבא דרב אשי כתב רש"י שמותרת, ומ"ש אליבא דרבא שאסורה.

ולכאורה ס"ל לרש"י אליבא דרב אשי דזיקה בפני עצמה אינה מפלת הנכרית לייבום, ולפיכך כל זמן שהראשון לא כנסה אינה צרת ערוה בזיקה משום שלא נופלת לייבום מחמת זיקת הראשון כל זמן שלא כנסה. אבל משכנסה, הזיקה נגמרת למפרע להיות אישות המפילתה לייבום, ומשו"ה אם כנסה נעשה למפרע צרת ערוה בזיקה.

אך עדיין קשה שהרי רש"י (בדף ל. בד"ה אמר לך רב אשי) כתב וז"ל דה"ה אע"ג דלא עבד מאמר בעל הנכרית באחות אשת אחיו כשימות נכרית אשתו מיחלץ חלצה ולא מתייבמת הואיל וערוה על בעלה לבדו הוית רמיא נעשה צרתה בזיקה עכ"ל. וצ"ע שהרי לא כינס את הערוה והיא נופלת לייבום מהזיקה, וא"כ למה חל איסור צרת ערוה בזיקה, הרי רש"י לפנינו קבע שרק כשכנסה ונגמרת הזיקה למפרע אזי נאסרה באיסור צרת ערוה בזיקה.

ונראה שרש"י הבחין בין זיקה לאח אחד לבין זיקה לשני אחין. להלן (בד"ה אמר כו') מיירי רש"י בציור דמשנה ראשונה בנופלת לאח אחד. זיקה לאח אחד חלה אף כשלא כנסה ואוסרתה מדין צרת ערוה בזיקה. משא"כ בציור דרש"י לפנינו (בד"ה טעמא) אליבא דמשנה אחרונה, דמיירי שזקוקה לשני אחין דאזי הזיקה נגמרת למפרע רק לאח שכנסה לבסוף ולמפרע חל דין צרת ערוה בזיקה. ובביאור החילוק נראה שכשיש ב' אחין זיקה אחת חלה לשניהם ביחד. ולפיכך כשא' מהם מת בלי לכונסה לא נופלת מזיקתו לשני, שהרי אותה זיקה דלשניהם עדיין קיימת לאח השני החי. משא"כ בציור דמשנה ראשונה שנפלה לאח אחד בלבד, מפני כך כשמת נופלת ליבום מזיקתו שהרי האח שהוא בעל הזיקה לבדו מת ונופלת ממנו לייבום לאח שלא היתה לו זיקה.

ולפי"ז מתורצת הסתירה בין רש"י כאן (בד"ה טעמא) אליבא דרב אשי ובין רש"י להלן (בד"ה זו כו') אליבא דרבא. רב אשי סובר נישואין מפילים, כלומר שאישות המת מפלת. וכמו שאישות המת אחת היא ה"ה הזיקה דלב' האחין נמי זיקה אחת היא. ומשו"ה מיתת האח הא' אינה מפילתה לאח השני שהרי אותה זיקה אחת עדיין קיימת לאח השני אף אחרי מיתת האח הראשון. מאידך רבא סובר מיתה מפילה כלומר דעצם מיתת הבעל מפלת ולא עיקר האישות, ולפיכך כשנפלה לשני אחין חלין שתי זיקות נפרדות ומיתת אח אחד מפילתה מזיקתו לשני.

ולפי המהלך הזה מבוארים דברי התוס' (בד"ה זאת) שקבעו שנאסרת באיסור צרת ערוה בזיקה רק אם מת א' מהם אבל בחיי שניהם מותרת לשניהם. ונראה שהביאור הוי דמכיון דשתי זיקות שונות חלין לשניהם אין אח אחד נאסר מחמת זיקת האח השני, שהרי הוא יכול לומר, "אני מייבם מכח המת" כלומר שהזיקה שלו התירה לו את זקוקתו ישיר מהמת ואין בכח השני לאוסרו שגם זיקתו באה מהמת. ומאידך כשהאח הראשון מת, אליבא דרבא דס"ל מיתה מפילה, הרי היא נופלת ממנו לשני, וחלות הנפילה הזו נותנת לראשון כח לאוסרה על השני באיסור צרת ערוה בזיקה והשני אינו יכול לסמוך על זה שהותרה לו מהמת שהרי נפלה לו גם מהיבם הראשון שמת והנפילה החדשה מהיבם אוסרתה עליו, ודו"ק.

לשון ראי"ז בשלטי גבורים (דף ח: בדפי הרי"ף דפוס ווילנא אות א). ז"ל ונראה בעיני שאם היו ג' אחים נשואין ג' נשים נכריות ומת אחד מהן והרי אשתו זקוקה לב' אחיו, והיו בנים לא' מהם ומת, הרי זו אסורה להתיבם לאותו האח הנשאר הואיל והיתה זקוקה לאחיו שיש לו בנים הרי היא כאשת אחיו שיש לו בנים ואסורה, כמבואר בקונטרס הראיות. עכ"ל.

דבריו תמוהים, דמשמע שאסורה רק אחרי מיתת האח שיש לו בנים ואילו מחיים מותרת, וצ"ע מ"ש מחיים מלאחרי מיתה. ולכאורה הביאור כנ"ל ברי"ף שהמיתה גומרת את הזיקה למפרע משום דמפילתה ליבום, ומחיים דהזיקה עוד לא באה לידי קיום אין חלות דין זיקה, דרק ע"י קיום הזיקה חל למפרע דין זיקה. אך ביאור זה א"א להולמו בשיטת שלטי הגבורים, דבשלמא ברי"ף י"ל דהמיתה מפלת ליבום משום דהו"ל צרת ערוה שנופלת ואוסרת כדמבואר פעמים רבות בשיעורים למכלתין¹. משא"כ בציור דשלטי גבורים דליבם השני יש לו בנים דהרי היא משום כך כאשת אחיו שיש לו בנים שאינה נופלת כלל ליבום ולזיקה, וא"כ אף אחרי שמת לא נגמרה הזיקה בקיום מצות נפילה ליבום ודינה שמותרת מכיון דהזיקה לא באה לידי קיום, ודינה אחרי מיתה כמו מחיים, וא"כ מדוע אוסרה השלטי גבורים רק אחרי מיתה ולא מחיים, וצע"ג.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים (דף ב א) תוס' ד"ה עד סוף, (דף ח א) תוס' ד"ה תרי, (דף יב א) תוס' ד"ה צרתה, (דף יב א) ד"ה צרת איילונית.

משנה. ספק קרוב לו ספק קרוב לה. עיין ברש"י (ד"ה ספק קרוב) דמיירי בח' אמות מצומצמות. דפשיטא דארבע אמות של האשה קונות לה בין בקידושין ובין בגיטין. ובשיטה מקובצת לב"מ (דף י.) דנו הראשונים בשאילת היאך מועיל ד' אמות דהוי קנין מדרבנן לגט אשה להתירה לשוק מדאורייתא. ויעויין באבני מילואים (סימן ל' אות ה') המביא בזה ב' שיטות בראשונים: א) שיטת הר"ן ותוס' ר"פ שהרבנן הקנו לה את הד' אמות להיותן שלה מדאורייתא, דקנין דרבנן מהני לדאורייתא, ומגורשת מדין גט שהגיע לחצירה, ולכן הרי היא מגורשת מן התורה. ב) שיטת הרמב"ם והרמב"ן דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, והא דמועיל ד' אמות בגט אשה היינו משום דאפקעינהו הרבנן את קידושיה מינה דכל המקדש אדעתה דרבנן מקדש. ולפי שיטה זו הרבנן לא הקנו לה את הד' אמות להיותן שלה ושקונה על ידן מטעם קנין חצר, אלא שהרבנן באופן ישיר הקנו לה את הגט ולא מדין קנין חצר, וע"ע באבני מלואים (שם).

משנה. ספק גירושין כתב בכתב ידו כו'. פירש רש"י (ד"ה זהו ספק גירושין) וז"ל דאמרי' במס' גיטין (דף פו.) ג' גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר ואלו הן כתב בכתב ידו כו' וה"נ חולצת צרתה כיון דגיטא הוא דאם ניסת הולד כשר ולא מתייבמת כיון דלאו גיטא מעליא הוא דקרי להו פסול לכתחלה הלכך אי שרית ליה אמרי אינשי צרת ערוה מתייבמת. עכ"ל. אם הבעל נתן לאשתו אחד משלשה גיטין פסולין ומת גזרו הרבנן שאם היא היתה ערוה על היבם שצרתה חולצת ולא מתייבמת, גזירה אטו צרת ערוה דעלמא. ויל"ע דמהו הדין של הערוה עצמה שנתגרשה - האם גם היא צריכא נמי חליצה מאח שאינה ערוה לו, או"ד דלא צריכא. כלומר האם גזרו הרבנן איסור מיוחד על הצרה לבדה שלא תתייבם כדפי' רש"י כדי שלא יאמרו דצרת ערוה מתייבמת אבל לא חייבו חליצה לגרושה כיון שמן התורה לא נפלה ליבום, או"ד שהרבנן גזרו אף על הערוה שתפול לפני היבום ושצריכה חליצה, וממילא דין צרתה כמותה שחולצת ולא מתייבמת, שמדרבנן נפלו ביחד ליבום.

ויסוד ספקנו הוא בגדר דין ג' גיטין פסולים ואם נשאת לא תצא, די"ל דמדרבנן הרי היא גרושה גמורה דפקעה אישות הראשון לגמרי אלא שהטילו החכמים איסור בעלמא עליה להנשא לאחר. ומאידך י"ל דמדרבנן הרי היא עדיין מקצת אשת איש של הראשון וקנויה לו במקצת. אך אישות זו חלשה היא, ואם נישאת לאחר בלי לקבל עוד גט מהראשון לא תצא משום שהאישות הגמורה של האחר מפקיעה את שארית קנין האישות החלשה של הראשון.

ונ"מ בספקנו האם הערוה עצמה נופלת ליבום במיתת בעלה הראשון. שאם יש לו לבעל הראשון מקצת חלות אישות, אזי כשמת תיפול ליבום וצריכא חליצה. משא"כ אם אינה קנויה לראשון בכלל, אלא דמ"מ אסורה לשוק באיסור מיוחד, אזי אינה נופלת לפני היבם במיתת בעלה, ולא צריכא חליצה. ואילו צרת הערוה נופלת וצריכה חליצה משום שקנויה היא לבעלה בחלות אישות גמורה. (הגר"מ הלוי זצ"ל דן בנידון זה עם הדיין של בריסק הרה"ג ר' שמחה זעליג זצ"ל).

ענין כתב בכתב ידו

רש"י ד"ה כתב בכתב ידו. ז"ל דקי"ל (ב"ב דף קעה:) הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין אלמא כתב ידו בלא עדים מילתא היא עכ"ל. דבריו לכאורה תמוהים, דשאני במודה בכתב שהוא חייב לו דחלה הודאת בע"ד בכתב דכק' עדים דמיא וחייב לשלם מה שהודה לו, אך עדיין יתכן שאין הכתב חפצא של שטר אלא חיוב הודאה בעלמא, ואילו גט מוכשר רק כשמהוה חפצא של שטר דלכאורה ליכא שטר בכתב ידו.

ומוכרח דס"ל לרש"י שבהודאת בע"ד בכתב שחייב ממון חל חפצא של שטר ממון. וה"ה בהודאת בע"ד דבעל בכתב ידו לגרש את אשתו שחל חפצא של שטר גירושין¹. דהודאת בע"ד אינה כק' עדים לבירורא מילתא בלבד, אלא דהויא נמי חפצא של עדות לקיומא מילתא, דיכולה הודאת בע"ד ליצור ולקיים חפצא של שטר שחל כמו כשיש בו עדים המקיימים אותו ומשווים אותו לשטר.

footnotes: ¹ וכן עי' בלשון תוס' גיטין (ב ב ד"ה ג' גיטין) וז"ל דכיון שהבעל עצמו כתב אין לך חתימה גדולה מזו עכ"ל. ומשמע שר"ל שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי. וכן הבין בהגהת הב"ח לדף פו. (אות א').

אך מ"מ צ"ע ברש"י דהא קי"ל דהודאת בע"ד כמאה עדים דמיא רק בדיני ממונות ולא בקידושין דהו"ל דבר שבערוה דצריכא ב' עדים לקיומא מילתא וכדאיתא במס' קידושין (דף סה:): המקדש בעד אחד כו' רב כהנא אמר אין חוששין לקידושיו כו' אמר ליה רב אשי לרב כהנא מאי דעתיך דילפת דבר (בר מממון, אי מה להלן הודאת בעל דין כק' עדים דמי אף כאן הודאת בע"ד כק' עדים דמי, א"ל התם לא קא חייב לאחריני, הכא קא חייב לאחריני עכ"ל. ופרש"י וז"ל הכא קא חייב לאחריני, שקרובותיה נאסרו בו וקרוביו נאסרין בה עכ"ל, אמנם אף בגיטין איתא בראשונים דלא חלה הודאת בע"ד מחמת דחב לאחריני, עיין בתוס' למס' גיטין (דף ד.) ד"ה דקיי"ל הלכה כר"א, וז"ל דלענין ממון דמהניא הודאת בע"ד כק' עדים סגי בעדי חתימה במקום הודאת בע"ד, אבל בקידושין וגירושין לא מהניא הודאת בע"ד משום דמחייב לאחרים, דבקידושין אסר לה אקרובים ובגירושין אסר לה אכהן עכ"ל. וא"כ צ"ע אפרש"י דהיאך מועילה הודאת בע"ד בכתב ידו לאשוויה גט דאורייתא והא חייב לאחריני, דהיינו לכהנים. ויתכן שרש"י סובר שאין הגט מחייב לכהנים משום שבלי הגט נמי אסורה היא לכהנים באיסור אשת איש. ותוס' סבורים שהגט יחייב לכהנים בעתיד אחרי שבעלה ימות, שאז תהיה אסורה לכהנים באיסור גרושה. אך רש"י סובר שאופן זה לא בא לעולם הוא ומשו"ה לא חשוב הגט מחייב לאחריני. ובהתאם לכך חלה הודאת בע"ד להכשיר את הגט.

ברם יעויין ברשב"א להלן (דף לא:) ד"ה הא דדן בשיטת רש"י וז"ל דלעולם אין קדושין בפחות משנים, דילפינן דבר דבר מממון, ואפילו כתב בכתב יד נמי, כדמשמע בקדושין פרק האומר, משום דקא מחייבא לאחריני. ובגיטין דמהני כתב ידו, הוי טעמא, או משום דלא מחייב לאחריני, או משום דכתיב בהם וכתב לה, דמשמע אפילו כתב לה הוא עצמו די לה, מדלא כתיב וכתב לה ויעד עדים, כדכתיב בשאר שטרות, וכתוב בספר וחתום והעד עדים. וכלשון הזה נראה שפרש"י ז"ל שכתב בגיטין (דף פו. ד"ה ואם) גבי כתב בכתב ידו ואין עליו עדים וז"ל למאן דמוקי לה כר"מ איכא למימר דכתב ידו כק' עדים דמי דכיון דכתב ידו הוא וכתב ונתן קרינן ביה ואע"ג דליכא עדי מסירה כשר מדאורייתא עכ"ל. הרשב"א הביא שני ביאורים בדין הכשר הגט שכתב בכתב ידו לפי רש"י: א) הודאת בעל דין חלה בגיטין משום דלא חב לאחריני; וב) גט שכתב בכתב ידו כשר ע"פ גזיה"כ "וכתב ונתן".

אבל לכאורה דברי רש"י והרשב"א שחלה הודאת בעל דין כמאה עדים להכשיר גט בכתב יד הבעל תמוהים. שהרי הלכה מרווחת בכל הש"ס שגירושין דבר שבערוה הוא שזקוק לב' עדים ואין עד א' נאמן בו וכדאיתא במס' גיטין (דף ב: - ג.). וכן מיתת הבעל והיתר אשתו לשוק מהווה דבר שבערוה דאורייתא שזקוקה להעדאת שני עדים וכדאיתא לקמן (דף פח.). ועוד דאיתא במס' ב"ב (דף קלד:) שבעל שאמר גרשתי את אשתי אינו נאמן למפרע ונאמן רק מכאן ולהבא משום דבידו לגרשה, ולא אמרינן שיהא נאמן למפרע לומר שגירשה מפני שהודאת בע"ד כק' עדים דמיא. ומ"ש הודאת הבעל בכתב ידו שאכן מועלת להשוות גט כשר מדאורייתא.

ונראה שרש"י והרשב"א מחלקים בין הודאת בעל האשה לברר מילתא דגירושין דפסולה, לבין הודאת הבעל לקיומא מילתא ולהשוות כתב ידו כגט כשר, ולקיים את עצם מעשה הגירושין בהודאתו. ועלינו לבאר למה מועלת הודאת הבעל לקיים את הגט ואת הגירושין, ואילו לברר את הגירושין אח"כ הרי היא פסולה.

ונראה שניתן לבאר את שיטתם בשלשה דרכים:

א) יתכן דס"ל דנהי דהגירושין אינו חב לכהנים דהא האשה אסורה עליהם אף בלי הגט בתורת אשת איש, אך מ"מ הגירושין חבין לאשה עצמה וכדאיתא במס' גיטין (דף יא:)¹. ומשו"ה בגירושין לא חלה הודאת הבעל משום דהגירושין חבין לאשה. אלא שרש"י והרשב"א מחלקים בין קיום וחלות הגירושין לבין בירור הגירושין. דנהי דהגירושין חבין לאשה ומשו"ה לא חלה בו הודאת בע"ד, היינו רק לענין בירור הגירושין. ואילו בנוגע לחלות הגירושין ולקיומו לא איכפת לן בחוב האשה, דהא הדין הוא דבעל יכול לגרש את אשתו בע"כ, ומשו"ה אינה בעלת דבר לעכב ולמנוע את הודאת בעלה מלהחיל ומלקיים את הגירושין עצמן. ובהתאם לכך הודאת בע"ד מועלת בכתב ידו להכשיר את החפצא של הגט. ולפי"ז לכאורה אף בשעת הגירושין ראיית הבעל מקיימת את עצם מעשה הגירושין כמו שני עדים, דבנוגע לקיום הגירושין אינו נחשב חב לאחריני ולא בעי שני עדים, וכסברת רב אשי בגמ' קידושין הנ"ל (סה:). אך עכ"ז הבעל פסול להעיד אחרי הגירושין שגירשה דהודאתו חבה לה ולא חלה לברר.

footnotes: ¹ דאיתא שם דבגט אשה לא חל דין זכין לאדם שלא בפניו משום דהגט חב לה ואין חבין לאדם אלא בפניו, וע"ש בתוס' ד"ה בגיטי נשים.

ונראה שמכאן מוכח שעדות לקיום הדבר אליבא דרש"י והרשב"א כשרה אפילו כשהעדות אינה כשירה לברר את הדבר. דהא הודאת הבעל בשעת הגירושין מכשרת ומקיימת את הגירושין ואע"פ שהבעל פסול להעיד אח"כ לברר שהיה גירושין, והוא חידוש בדיני עדות בקיום דבר שבערוה.

ונראה שבחקירה זו - האם גדר עדי קיום בדבר שבערוה הוא שיהיו שם עדי בירור - חלוקים ר"ת עם הרמב"ם. שהרי שיטת ר"ת (במס' גיטין דף ד. בתוס' ד"ה דקיימא לן) דאפילו לר"מ דסובר עדי חתימה כרתי מ"מ צריכים שני עדים אחרים לראות ולקיים את מעשה נתינת הגט, דאע"פ דעדי חתימה כשרים להכשיר את החפצא דהגט ולעשותו שטר ראייה לברר את הגירושין עבור הגרושה, מ"מ ע"ח אינם כשרים לעדי קיום, משום דקיום דבר שבערוה זקוק לעדי ראייה ממש, ועדי חתימה אינם עדים הרואים ממש את המעשה, ואע"פ שעדים הם להשוות שטר ראייה לברר את הגירושין. דלר"ת עדי קיום ועדי בירור שתי חלויות עדות שונים הם. ומאידך שיטת הרמב"ם (פ"א מהל' גירושין הל' ט"ז) שאם הבעל נתן לאשתו גט בעדי חתימה בלי עדי מסירה שמגורשת, דסובר דעדי חתימה כשרים נמי לעדי קיום של הגירושין, ומשום דעדים המבררים דבר שבערוה כשרים הם לעדי קיום הדבר.

ויש עוד מחלוקת בראשונים שניתן לבארה עם חקירתנו - האם עדי קיום הם עדי בירור או לא. דיעויין בריטב"א (מס' מכות דף ו.) המביא מחלוקת בראשונים האם הדין בעדי בירור דנמצא א' מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלין, חל נמי בעדי קיום או לא. ויתכן דפליגי בזה - דעיקר דין נמצא א' מהן קרוב וכו' חל בעדים המעידים בפני בי"ד, דמהווה פסול בקבלת עדות בבי"ד, ואינו פסול בעדים המקיימים דבר בראייתם שלא באים בפני בי"ד להעיד. זוהי סברת השיטה המכשרת. ונראה שהשיטה הפוסלת נמצא א' מהן קרוב וכו' בעדי קיום סוברת שעדי קיום כשרים רק כשראויים הם נמי להעיד בבי"ד כדי לברר את הדבר, ובנמצא א' מהן קרוב או פסול, שא"א להם להעיד בבי"ד הרי הם נמי פסולים לקיים את הקידושין, משום דעדי קיום צ"ל אף עדים הראויים לברר, וכשיטת הרמב"ם ושלא כהר"ת.

אמנם בין הר"ת ובין הרמב"ם דחו את שיטת רש"י והרשב"א. ומשום שרש"י והרשב"א ס"ל שהבעל בעצמו יכול לקיים את גיטו בשעת הנתינה מדין הודאת בע"ד כק' עדים דמיא. ואילו הר"ת והרמב"ם ס"ל שהודאת בעל דין לא חלה כלל בגירושין לא לקיומא מילתא ולא לברורי מילתא.

ב) והנה הר"ת ביאר שגירושין חב לאחריני משום דהגרושה נאסרה לכהנים. ומשמע קצת כשהגירושין אינו חב לאחריני שהודאת בעל דין היתה חלה גם בגירושין, וכגון באשה גרושה המתגרשת פעם שניה שכבר אסורה לכהנים מחמת הגירושין הראשונים. אך הגר"ח זצ"ל אמר שכ"ז שלא כרמב"ם מפני שהרמב"ם כתב (בפ"א מהל' גירושין הל' י"ג) וז"ל ומנין שיתננו לה בפני עדים, הרי הוא אומר על פי שנים עדים או שלשה עדים יקום דבר, ואי אפשר שתהיה זו היום ערוה והבא עליה במיתת ב"ד ולמחר תהיה מותרת בלא עדים עכ"ל. אליבא דהרמב"ם בכל אופן גירושין מהווה דבר שבערוה שזקוק לקיום הדבר בשני עדים משום שע"י הגירושין הותר איסור ערוה.

ואמר הגר"ח זצ"ל דאיתא במס' ב"מ (דף יב: - יג.) שכשחייב מודה אין מחזירין שטר חוב דאיתרע בנפילה משום דחיישינן לפרעון ולקנוניא - כלומר דחב לאחרינא. ברם היכא דליכא למיחש לקנוניא מהימן וכדמבואר במס' בבא בתרא (קעד ב) ששכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש. ולכאורה יוצא שאף בקידושין כשיש אומדנא דמוכח שאין קנוניא תחשב הודאת הבעל לעדי קיום, והרי זה מתנגד לפסק הרמב"ם בהל' גירושין שפסק שבכל אופן גירושין דבר שבערוה הוא הזקוק לעדי קיום.

וביאר הגר"ח זצ"ל ששני דיני חב לאחריני שונים הם, ומשום שבמס' ב"מ הדין של חב לאחרינא מהווה הפקעת נאמנות שחל משום חשש קנוניא. ואילו הדין דחב לאחרינא שבמס' קידושין אינו חשש קנוניא אך קובע הוא הפקעת חלות בעל דין, דדוקא בממון חל שם בעל דין שחל על התובע ועל הנתבע, ואילו האיש והאשה אינם בעלי דינים בקידושין ובגירושין, כי אין קידושין וגירושין חלות ממון אלא חלות איסורים, ובאיסורים לא חל חלות שם בעל דין. ומאחר שאין בקידושין חלות של בעל דין משו"ה ההלכה של הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אינה חלה בו.

ולפי הגר"ח זצ"ל זהו הביאור בגמ' (קידושין סה.): "התם", בדיני ממונות, "לא קא חייב לאחריני" משום דהמודה לבדו הוי בעל דין וכשמודה חב רק לעצמו, ואינו חב לאחרים משום דאינם בעלי דינים, "הכא קא חייב לאחריני", בקידושין גם האיש וגם האשה אינם בעלי דינים ודומים לאנשים אחרים דחב להם הקידושין משום דהוי חלות של איסורים בעלמא, ומשו"ה לא חל בקידושין דין הודאת בעל דין כק' עדים דמיא, משום שהאיש והאשה אינם נאמנים יותר מאנשים אחרים, שכולם אינם בעלי דינים.

ויעויין במרדכי סוף מס' קידושין (סי' תק"ע) שכתב בשם ר' אביגדור (ע"ש תחלת סי' תקס"ט) וז"ל ושטרי ממון הן יסוד הנביאים ע"פ הגבורה דכתיב כתוב בספר וחתום והעד עדים עשה הכתוב חתימת השטר כהעדאת עדים בפיהם וההיא דפרק מי שאחזו מפיהם ולא מפי כתבם לא איירי בשטר הנמסר ליד בעל מעשה אלא כעדים שכותבין עדותן על הנייר ושולחין לב"ד וכו' אבל שטר ממון הכתוב וחתום בעדים ומסרוהו ליד בעל הדבר הוי כעדות בפה מההוא דפרק ד' אחין שטר קדושין אי מנחיא ליה גבי דידיה ודידה דלא מקרי מפי כתבם, ודוקא בשטר קדושין שהאשה נקנית בו וניתן ליכתב דמקשינן הויה ליציאה, אבל שטר ראיה על קדושי כסף לא ניתן ליכתב דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם עכ"ל. הר' אביגדור חידש שרק שטרי גירושין וקידושין עצמם שחלו בעד קנין הגירושין והקידושין מועילים נמי אח"כ כשטרי ראייה. אך האיש והאשה אינם יכולים ליצור שטרי ראייה אחרי הקידושין והגירושין, ושיטתו זקוקה ביאור. דמ"ש משטרי ממון שאפשר לעשות שטר ראייה על פי דעת המתחייב גם אחר שחל הקנין.

ונראה שר' אביגדור מבואר היטב עפ"י הגר"ח זצ"ל שקבע שאין האיש והאשה בעלי דינין בקדושין, ומשו"ה אינם בעלים ליצור חפצא של שטר ראייה אחרי הקידושין משום שאין להם דעת המתחייב של בעלים. ואילו בנוגע לשטרי גירושין או קדושין עצמן גזיה"כ מיוחדת שבנוגע לגט קנין ולשטר קנין בקדושין האיש חשוב כבעלים עם חלות דעת המתחייב כמו שיש בדיני ממונות לבעלים דעלמא. אולם אחרי שקידשה או שגירשה בנוגע לשטרי ראייה דעלמא עבור הקידושין או הגירושין האיש אינו בעל דין ליצור שטר ראייה שיחול לראייה בלבד.

ולפי"ז נראה שיתכן לבאר את שיטת רש"י והרשב"א, דס"ל שמאחר שהתורה חידשה שיש לאיש דעת המתחייב בעד שטרי גיטין וקידושין, דבנוגע ליצירת הגט הרי הוא נחשב לבעל דין, לכן ס"ל דהוי בעל דין ליצור גט בכתב ידו ובהודאתו דכמאה עדים דמיא. ועוד כח יש לו כמאה עדים לקיים את עצם מעשה הגירושין ואת נתינת הגט מידו ליד האשה מדין עדי קיום. אך כל זה בנוגע לעצם מעשה וחלות הגירושין. משא"כ אח"כ כדי לברר שהיה גירושין אינו בעל דין, משום דעצם הגירושין חלות איסורים הוא ולא חלות ממון, ובאיסורים אין בעל דין.

ג) אמנם את זה שביארנו לשיטת רש"י והרשב"א דס"ל שהודאת בעל דין דהבעל המגרש מועלת כשני עדים לקיים את עצם מעשה הגירושין מאד קשה להולמו דא"כ לר"א דאמר עדי מסירה כרתי, ל"ל שני עדים בשעת המסירה, דלהני כתב סופר עם ראיית המגרש שחלה בתורת הודאת בע"ד כשני עדים להיות במקום עדי מסירה.

ויתכן, דרש"י והרשב"א הבחינו בין עדי חתימה לבין עדי מסירה, וכפי שביארנו בשיעורים במקום אחר¹, דעיקר חלות השטר בעדי חתימה הוא לתת ראייה בידי תופס השטר ולברר את זכויותיו ובכך להיות חפצא של שטר ראייה. ומאחר ששטר בע"ח חל כשטר ראייה חל נמי כשטר קנין. אך כל זה נכון אליבא דר' מאיר הסובר עדי חתימה כרתי. מאידך אליבא דר' אלעזר הסובר עדי מסירה כרתי שטר בע"מ אינו חל כשטר ראייה דהוי רק שטר קנין בלבד אך אינו שטר ראייה.

footnotes: ¹ עיין בשיעורים לקמן (דף לא ב) בענין שטרות.

וי"ל אליבא דרש"י והרשב"א דזהו יסוד הנ"מ בין ר"מ לבין ר"א בנוגע להודאת בעל דין בגיטין. דעיקר חלות הודאת בעל דין הוא דחלה כראייה לברר את זכויותיהם של בעלי הדינים. ולפיכך אם הודה הבעל דין בכתב ידו חל שטר ראייה. ולר"מ מאחר שחל שטר ראייה חל נמי שטר קנין. אך כל זה אליבא דר' מאיר. ואילו אליבא דר"א, אין בשטר דע"מ חלות שטר ראייה דהוי רק שטר קנין בלבד, ולכן הודאת בעל דין פסולה לעדי מסירה. משום דעדי מסירה בעיניהם ראו את מסירת השטר, ואינם רק עדים כדי לברר את הגירושין, אלא תפקידם לראות מעשה הגירושין. ואילו הודאת בע"ד חלות של עדות הוא רק לברר את הדבר, אך אינה חפצא של עדות לראות את הדבר, ומשו"ה אינה יכולה לקיים את הדבר.

ברם צ"ע, שהרי קבענו דלכ"ע ואפילו לרש"י הודאת בעל דין לא חלה בגיטין לברר, משום דחב לה, וחלה רק עבור עצם מעשה הגירושין ולקיימו מכיון דיכול לגרשה בע"כ. וא"כ קשה, אפילו לר"מ, אם הודאת בעל דין בגיטין פסולה לראייה היאך יוצר כתב ידו שטר ראייה.

ויתכן דמשום שהתורה נתנה לבעל האשה בעלות לגרש את אשתו בע"כ בשעת הגירושין, אזי באותה שעת הגירושין הרי הוא נמי בעל דין להודות שמגרשה כק' עדים. ולכן יכול ליצור שטר ראייה בכתב ידו בשעת הגירושין, ומאחר שחל כתב ידו כשטר ראייה חל נמי כשטר קנין עבור חלות הגירושין. משא"כ אליבא דר"א כשיש כתב סופר בלי חתימת עדים ובלי ע"מ, הודאת בעל דין פסולה, משום דעיקר דהודאת בע"ד חלה כדי לברר, ואינה חפצא של כת עדות הרואים בעיניהם את מסירת השטר, ולכן לר"א בלי עדי מסירה כשיש הודאת בעל דין בשעת המסירה, הגט פסול.

אמנם שיטת רש"י והרשב"א עדיין צ"ע, דהיאך מועלת הודאת בע"ד בכתב ידו כעדי קיום בשעת הגירושין וכדי לקיים את הדבר שבערוה, דנהי דההודאה מועילה ליצור את החפצא דשטר ראייה ושטר קנין אליבא דר"מ, מ"מ אפילו עם הודאת בע"ד עדיין ליכא חפצא דכת עדים ממש בשעת הגירושין לקיימו, ובדין הוא שהודאת הבעל תהיה פסולה לקיום הדבר¹.

footnotes: ¹ יש לדון אם לרש"י והרשב"א בעינן עדים בשעת נתינת הגט שכתובה בכתב ידו בתורת עדי קיום (וכמו שסובר ר"ת, בתוס' גיטין (דף ד א ד"ה דקי"ל), אף בגט שיש בו חתימת שני עדים). אמנם בלשון רש"י בגיטין (פו א ד"ה ואם) שהביא הרשב"א בסוגיין איתא שת"ק שם מכשיר בכתב ידו אפילו בלי עדי מסירה כלל.

ונראה לבאר את שיטתם עפ"י מה שקבע הגר"ח זצ"ל שעדות שבשטר מהווה חלות עדות בפני עצמה, שאינה דומה לעדות שבעל פה הנאמנת בהגדה בפני בי"ד. והא ראייה שעדות שבשטר שונה מעדות בעל פה דעלמא מהא דעדות השטר לא צריכא מעשה דרישה וחקירה בפני ב"ד. ועוד ראייה מהא דעדות שבשטר מעידה אפילו אחרי שהעדים שחתמו בו כבר שכחו את עדותם ואפילו אחרי שמתו, והוא משום דעדות שבשטר כאילו נחקרה בבי"ד משעה שהעדים חתמו בו. ועוד ראייה שאם העדים היו כשרים בשעה שחתמו ואח"כ נפסלו השטר כשר משום שנחקרו עדותן כבר משעה שחתמו. ועוד יותר חידוש יש בעדות שבשטר שהרי הרבה פעמים העדים שחתמו בשטר לא רואים את עיקר המעשה שהשטר מעיד עליו, וכגון בזמן שהעדים חותמים שטר ללוה ואע"פ שאין המלוה עמו, או כשחותמים העדים גט לבעל בלי האשה. ואעפ"כ השטר שחתמו בו כשר ומעיד על המעשה שנעשה אח"כ. ומכ"ז מוכרח שהעדים שחתמו אינם מעידים בעצמם על המעשה דלאח"כ אלא שהשטר עצמו מהווה חפצא של עדות שמעיד על המעשה. שזוהי גזיה"כ וחידוש הדין דשטרות, דהשטר עצמו מעיד על המעשה ולא שהעדים החתומים בו מעידים על המעשה, ומשום כך יכול השטר להעיד על דברים שהעדים עצמם אינם יודעים. דזהו יסוד הדין דשטר שהכל בהכשר נעשה¹.

footnotes: ¹ עיין בחדושי רבינו חיים הלוי על הרמב"ם (פ"ג מהל' עדות הל"ד ופ"ה שם הל"ו) בב"ב (דף קס"ז ב) ובכתובות (דף יט ב - כ ב).

ולפי"ז י"ל שזהו יסוד שיטת רש"י והרשב"א שכתב יד הבעל הוי עדות לאשוויה גט מדין הודאת בעל דין ומשום דהתורה עשתה את הבעל המגרש לבעל דין ליצור את הדעת המתחייב שבגט, ולכן יכול נמי לכתבו ולחתמו בכתב ידו ולהעיד בו כמו שני עדים דעלמא. אך כ"ז בנוגע לעשיית השטר. מאידך מעשה הגירושין הוי דבר שבערוה והמגרש עצמו אינו יכול לקיימו או לבררו. ועדות המקיימת את הגירושין אינו הודאת הבעל המגרש אלא חלות העדות שבשטר שהרי הגט מהווה חפצא של עדות בפני עצמו, וכדקבע הגר"ח זצ"ל. ובגט הכתוב בכתב ידו חלות עדות השטר עצמו מהווה העדות המקיימת את הגירושין מדין עדי קיום, שאין בעדות הזאת חלות הנאמנות דהודאת בעל דין בלבד אלא אף נאמנות של שטר, ומשו"ה חל קיום דבר שבערוה, דאע"פ דהודאת בעל דין פסולה לקיום הדבר, מ"מ נאמנות השטר כשרה. ומשו"ה כתב ידו כשר לגירושין בלי עדי קיום אחרים.

והנה הצענו שני ביאורים בשיטת רש"י והרשב"א שהודאת בעל דין חלה בעשיית הגט - אחד, משום שיש לבעל זכות לגרש את אשתו בע"כ, ומשו"ה אינה יכולה לעכבו מלהודות וליצור את הגט ואע"פ שחב לה. ושני, משום שהתורה קבעתו לדעת המתחייב לענין עשיית הגט ובתורת דעת המתחייב הרי הוא בעל דין ושהודאת בע"ד שלו כק' עדים דמיא.

ונראה שיתכן אף ביאור שלישי בשיטתם, דהיינו דעשיית הגט אינה דבר שבערוה, משום דדבר שבערוה הוי רק עיקר מעשה הגירושין, ואילו עשיית הגט שעושים לפני הגירושין באה רק להכשיר את הגירושין אח"כ ולפיכך אינה דבר שבערוה, שעשיית הגט דומה לעשיית שטר דעלמא. ובעשיית שטר דעלמא הודאת בע"ד מועלת, וה"ה בגט אשה. ואין להקשות, דא"כ למה לא יועיל עד אחד בגט, דדין הוא נמי בשאר שטרות דשטר שיש בו רק עד אחד בלבד פסול, והרי הוא כשר רק כשיש בו שני עדים וכדכתיב "ואעד עדים". כך היא שיטה אחת בתוס' כתובות (דף כ. ד"ה ור' יוחנן) דעד א' בשטר פסול. אך שיטות אחרות בתוס' שם ס"ל דעד א' בשטר כשר, ויוצא שביאור זה תלוי במחלוקת בין הראשונים¹.

footnotes: ¹ יש להקשות על ביאור זה מהגמרא בגיטין (דף ב ב) שקבעה שבירור דין "לשמה" שבגט זקוק לב' עדים מדין דבר שבערוה, והרי לפי הביאור דבשיעורים עשיית הגט אינה מהווה דבר שבערוה. ונראה שאין זו קושיא, ששם מדובר לענין בירור הגירושין אח"כ וכל בירור הגירושין הוי דבר שבערוה, ואף בירור הכשר הגט וה"לשמה". משא"כ מעשה עשיית הגט שעושים אותו לפני הגירושין שבשעת עשייתו אינו דבר שבערוה.

ד) ונראה שקיימת נ"מ בין הביאורים הנ"ל בנוגע לשטר קידושין שכתב בכתב ידו. דלפי הביאור הראשון הרי הוא פסול, משום שרק בגט אמרינן שעשיית השטר אינה דבר שבערוה משום דלא חב לה, מכיון דיש לבעל זכות לגרשה בע"כ, משא"כ בשטר קידושין. ואילו לפי הביאורים האחרים שהוכשר הגט ע"י הודאת בעל דין מחמת דעת המתחייב דהבעל ע"פ גזיה"כ דשטרי גיטין, דה"ה בשטר קידושין, שכתב ידו מועיל בלי עדים אחרים.

ויעויין ברשב"א דנקט דכתב ידו פסול לשטר קידושין. אך רש"י השמיט שטר קידושין ויתכן שסובר שלא כרשב"א ושכתב ידו כשר אף בקידושין. ויעויין לקמן בתוס' (לא: ד"ה למעוטי) המסופקים האם כתב ידו בקידושין פסול מדרבנן או שכשר. והרשב"א הביא פירוש בשם רש"י (גיטין פו.) שכתב ידו כשר בגט עפ"י גזיה"כ "וכתב ונתן". ולפי"ז יל"ע מהו הדין דשטר קידושין בכתב ידו האם הוא כשר דמקשינן הוייה ליציאה או לא¹.

footnotes: ¹ עיין במס' קידושין (דף ט ב).

והנה שתי הדיעות שברשב"א פליגי אם כתב ידו כשר בגט מחמת דין הודאת בע"ד דכק' עדים דמיא או מחמת גזיה"כ "וכתב ונתן". וניתן לבאר את המחלוקת בשני אופנים: א) י"ל דפליגי האם שייך הודאת בע"ד בגיטין משום דהוי דבר שבערוה; ב) דפליגי בדין עדות שבשטר האם הודאת בע"ד מועלת לאשוויה שטר דעלמא או לא. דיעה אחת סוברת שמועלת. ודיעה שניה סוברת שאינה מועלת משום דנהי דהודאת בע"ד מבררת כמו שני עדים, מ"מ איננה חפצא של עדות, ולאשוויה שטרא צריכים חפצא של כת עדות וכדכתיב בפרשת השטרות (ירמיה ל"ב: י') "ואכתב בספר ואחתם ואעד עדים".

ברם יעויין ברמב"ם (פ"א מהל' מכירה הל"ז) שכתב וז"ל כיצד בשטר, כתב לו על הנייר או על החרס או על העלה שדי נתונה לך, שדי מכורה לך, כיון שהגיע השטר לידו קנה ואע"פ שאין שם עדים כלל עכ"ל. ופשטות לשונו מורה שסובר שבלי עדי מסירה או עדי חתימה שטר שנכתב בכתב הסופר בלבד מועיל לקנין בשטרי מקח. ולכאורה יפלא דהיאך חל שטר בלי עדי חתימה או עדי מסירה, והרי כתיב בס' ירמיה "ואעד עדים".

ונראה דהרמב"ם סובר שהודאת בע"ד משווה כתב הסופר לשטר מכירה כמו עדי מסירה ומשום שיש בהודאת בע"ד חלות עדות המכשרת את השטר בשעת מסירת השטר כמו עדי מסירה דעלמא. ומאידך כבר הבאנו (לעיל אות ב') שהגר"ח זצ"ל קבע שלפי הרמב"ם (פ"א מהל' גירושין הל' י"ג) גיטין וקידושין הן דבר שבערוה המופקעין לגמרי מהודאת בעל דין, ומשום דליתא בהן בעלי דינים. וא"כ צ"ע ברמב"ם מדוע פסק שגט שכתב בכתב ידו פסול מדרבנן וכשר מדאורייתא, שהרי אי אפשר לומר שמכשירו מדאורייתא מדין הודאת בעל דין. ומוכרח שהרמב"ם קיבל את הפירוש השני שברש"י שכתב ידו כשר לגט מגזיה"כ "וכתב ונתן". ובקידושין כתב הרמב"ם (בפ"ג מהל' אישות הל"ג) וז"ל ואם קידש בשטר כותב על הנייר או על החרס או על העלה ועל כל דבר שירצה הרי את מקודשת לי או הרי את מאורסת לי וכל כיוצא בדברים אלו ונותנו לה בפני עדים עכ"ל. ומשמע דס"ל דכתב ידו בלי עדים פסול לשטר קידושין מדאורייתא שלא כבגיטין משום דלענין כתב ידו לא מקשינן הויה ליציאה, שגזיה"כ "וכתב ונתן" חל רק בגיטין ולא בקידושין¹.

footnotes: ¹ וע"ע באה"ע (סי' ל"ב) בב"ש אות ט'.

ה) ויעויין בתוס' לקמן (דף לא:) ד"ה למעוטי זמן שכ' וז"ל מספקא לר"י כתב בכתב ידו ואין עליו עדים אי מהני בקידושין או לא דכיון שאין צריך זמן מה לנו אם אין עליו עדים עכ"ל. ועלינו לבאר את ספק הר"י דלכאורה הסברה להכשיר כתב ידו בקידושין נכונה, דמכיון דבשטרי קידושין ליכא תקנת זמן בדין הוא שיתכשר כתב ידו לשטר קידושין, דהא פי' הר"י (בדף ל: בתוס' ד"ה כתב) דמה דפסלו הרבנן כתב ידו בגט הוא משום דהו"ל כגט בלי זמן.

ויתכן שני ביאורים מדוע שטר קידושין שנכתב בכתב ידו פסול אליבא דהר"י:

יתכן דשאני שטר קידושין שכתב בכתב ידו משטר שאין בו זמן. דבשלמא בשטר קידושין שאין בו זמן השטר ראוי להעיד על הזמן, דהא חתמו בו עדים, ואם אמנם יכתבו בו את הזמן יהיה הזמן חלק של עדות השטר. אלא שהרבנן לא תיקנו שיהיה בו זמן משום סברת דלא אפשר, דלינחא וכו'. משא"כ שטר קידושין שנכתב בכתב ידו דעצם השטר אינו ראו לזמן, שאפילו אם נכתב בו זמן, הזמן לא מצטרף לשטר, מכיון דהבעל יכול לשנותו לכל זמן שירצה כדי לחפות על אשתו, ואזי אין הזמן נתפס כלל בהגדת העדות שבשטר, ולא חל בו הדין שטרות שהכל בהכשר נעשה. ובאופן הזה שגוף השטר אינו בר הגדת עדות על הזמן, פסלוהו אף לשטר קידושין, ואע"פ שהכשירו שטר קידושין שחתום בו עדים שאין בו זמן.

עוד יתכן דהר"י מסופק ביסוד הפסול דכתב ידו בגיטין. שאם הוא פסול כגט שאין בו זמן אזי כתב ידו בקידושין כשר כמו שטר קידושין שאין בו זמן. אך י"ל שיסוד הפסול דכתב ידו בגט הוא משום גזירת גיטין אטו שאר שטרות. שיתכן שבשאר שטרות הודאת בע"ד פסולה לאשוויה שטר, דשטר בעלמא צריכא חפצא של כת עדות, דליכא בהודאת בע"ד, ולפיכך שטר שכתב בכתב ידו פסול בשאר שטרי קנין, ושלא כפסק הרמב"ם הנ"ל. ומה דכשר כתב ידו בגט מדאורייתא הוא מפאת גזיה"כ "וכתב ונתן". ולכן פסלוהו הרבנן גזירת גיטין אטו שאר שטרות. ולפי"ז אף שטר קידושין שנכתב בכתב ידו פסול מדרבנן אטו כתב ידו בשאר שטרי קנין שפסול מדאורייתא.

ע"כ ענין כתב בכתב ידו

גמ'. אמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק כו'. אביי ורבה חלוקים בספק גירושין. עיין בתוס' ד"ה אשה זו ובש"ך (יו"ד סי' נ' אות ג). ובש"ך נמצאו שני ביאורים במחלוקת אביי ורבה:

ביאור אחד: דלכ"ע אזלינן בתר חזקה מדאורייתא, בין בספק קידושין ובין בספק גירושין, ופליגי רק מדרבנן. אליבא דאביי הרבנן החמירו אף בספק קידושין לא לסמוך על חזקה, ואילו לרבה הרבנן החמירו לא לסמוך על חזקה רק בספק גירושין ולא החמירו בספק קידושין.

ביאור שני: דאביי ורבה פליגי מדאורייתא אי אזלינן בתר חזקה או לא. דרבה סובר דמן התורה אזלינן בתר חזקה בכל אופן אלא שמדרבנן החמירו בספק גירושין אך לא בספק קידושין. ומאידך אביי סובר שמדאורייתא אין הולכין בתר חזקת היתר בין בספק קידושין ובין בספק גירושין משום דס"ל דבספק גירושין מחזקינן מאיסור לאיסור דאזלינן בתר חזקת איסור אשת איש לאסור צרת ערוה. ואילו רבה סובר שאין מחזקינן מאיסור לאיסור, ובהתאם לכך ס"ל דחזקת אשת איש אינה מכריעה ספק יבמה לשוק.

ויל"ע אם ננקוט אליבא דאביי דסובר דמחזקינן מאיסור לאיסור, האם סובר שמכריעין את הספק לודאי איסור או"ד סובר דהא דמחזקינן מאיסור לאיסור היינו לומר שאין כאן חזקת היתר להתיר אך ליכא נמי חזקת איסור להכריע לאיסור וצ"ע בזה.

תוס' ד"ה אשה. וז"ל וי"ל דמ"מ היא בחזקת היתר לשוק דמוקמינן הערוה בחזקה שלא נתגרשה עכ"ל. וע"ז כ' הרמב"ן וז"ל ואין זה כלום עכ"ל. ובפשטות חלוקים תוס' עם הרמב"ן האם חזקת הגוף דהערוה המועלת להכריע את ספיקה מועלת נמי להכריע את ספק הצרה, דהיינו אם מחזקינן מגברא לגברא, דלתוס' מחזקינן, ולרמב"ן לא מחזקינן.

והנה רש"י ותוס' פליגי בעלמא האם חזקת האם האם מהניא לבת או לא¹, דלתוס' חזקת האם מהניא לבת ואילו לרש"י לא מהניא. ויל"ע האם המחלוקת שבין תוס' והרמב"ן לפנינו שווה היא למחלוקת שבין רש"י ותוס' בחזקת האם לבת.

footnotes: ¹ עיין בכתובות (דף יג ב) ברש"י קידושין (דף סו א) ד"ה סמוך, ובתוס' שם ד"ה מאי.

ונראה דיתכן שחזקת האם מהניא לבת ומ"מ חזקת הערוה לא מהניא לצרה. והחילוק הוא דבשלמא באם ובבת הספק נולד באותו חלות איסור כהונה. ומפני ששני הספקות נולדו באותו חלות שם איסור משו"ה חזקת האם מהניא לבת. משא"כ בנידוננו שהספק הנולד בנוגע לערוה נולד באיסור אשת איש, ואילו בנוגע לצרה הספק הנולד הוא באיסור יבמה לשוק. ומכיון שהספקות לא נולדו באותו חלות שם איסור ס"ל לרמב"ן דלא מחזקינן מגברא לגברא.

ועוד נראה דבשלמא באם ובת חזקת האם חזקת כשרות היא, ולכן מחזקינן ממנה נמי לבתה לקבע שאף לבתה יש חזקת כשרות. שחלה חזקה אחת על שתיהן ביחד. משא"כ בנידוננו, דלערוה עצמה יש חזקה דמעיקרא שלא נתגרשה. אך אין זו חלות חזקת כשרות ואילו צרתה צריכא חזקת כשרות. ומשו"ה לא מחזקינן מערוה לצרתה, ואע"פ שמחזקינן מאם לבת.

אמנם החילוקים שבין שתי המחלוקות הם אליבא דהרמב"ן. משא"כ אליבא דהתוס' הסוברים שאפילו חזקת ערוה מועלת לצרתה אזי נראה דה"ה דחזקת האם מהניא לבת. ובאמת שיטת התוס' (בקידושין דף סו.) היא שחזקת הערוה מהניא לצרתה וחזקת האם מהניא לבת.

בא"ד. ואר"י כו' עכ"ל. שיטת הר"י דלא מחזקינן מאיסור לאיסור - לא מחזקת איסור אשת איש לאיסור יבמה לשוק ולא מאיסור נבילה לאיסור טריפה.

ויעויין ברשב"א שכתב וז"ל איכא דקשיא להו, והא בחזקת אשת איש קיימא, והילכך כיון דבחזקת איסור הות קיימא, השתא דמת נעמידנה בחזקת איסור, ואע"ג דאיסור קמא אסתלק ליה, דדכוותה אשכחן בעלמא דמחזיקין מאיסור לאיסור, כדאמרינן בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, כלומר בחזקת איסור אבר מן החי, עד שיודע לך במה נשחטה, ואע"ג דמשעה שנשחטה נסתלק איסור אבר מן החי, ואפי"ה חוששין לה משום נבילה, אלמא מחזיקין איסור מאיסור לאיסור. ומתרצים דלא דמי, דהתם איפשר שתצא מאיסור לאיסור כגון שנתנבלה, אבל הכא א"א שתצא מתחת יד בעלה שלא תהא מותרת לשוק, הילכך בחזקת היתר עומדת עכ"ל, התירוץ הזה איתא ברמב"ן. והרשב"א תמה עליו, וז"ל ואין לשון זה מחוור לי, דודאי איפשר שתצא מתחת בעלה ותאסר לשוק אלו היה גט זה קרוב לה לערוה ומת הבעל וכו'.

ובביאור דברי הרמב"ן יתכן דר"ל דאיסור אבר מן החי אינו עומד להיתר, ומשו"ה מחזקינן ממנו לנבילה. ואע"פ ששחיטה מתרת את האיסור דאבר מן החי, המתיר דשחיטה מתיר שחל מבחוץ שאינו חלק מגופו של האיסור. ומשו"ה איסור אבר מן החי בחזקת איסור גמור הוא לענין ספק איסור נבילה. משא"כ איסור אשת איש שהמתיר של גירושין ומיתת הבעל אינם מתירים שחלים מבחוץ לאיסור, אלא מתירים הנמצאים בגופו של האיסור של אשת איש עצמו. דאשת איש היא אשת בעל שהוא חי ושיש לו בה קנין, אבל לא אשה שבעלה מת או שגירשה¹. ויוצא שבעצם האיסור דאשת איש נמצאים המתירים של מיתה וגירושין. ומשו"ה חזקת איסור אשת איש אינה חזקה גמורה לענין ספק איסור יבמה לשוק שחל במיתת הבעל, דהאיסור דאשת איש עומד להיתר, ובנוגע לאחר מיתת הבעל אין כאן חזקת איסור אשת איש, שהחזקה עומדת להשתנות ולהפך להיתר עם מיתתו.

footnotes: ¹ לפי"ז לכאורה יוצא שאשת אליהו הנביא נמי מותרת שאע"פ שאליהו הנביא לא מת וגם לא גירש את אשתו, מ"מ איננו חי בעוה"ז ואיננו בעל קנין אישות, ומשו"ה אשתו מותרת דמאחר שאין לה בעל ממילא היא מותרת. ועיין בתרומת הדשן (פסקים סי' ק"ב) ובחי' הגר"ח על הש"ס (סי' ק"ע).

עוד יתכן בכוונת הרמב"ן, שר"ל שדין נפילת היבמה כבר חל בתוך עצם אישות דבעל לפני שמת, משום שבאיסור אשת איש כבר ישנה למתיר של נפילה ליבום. והא ראייה מהמ"ד (לעיל דף יג:) שנישואין הראשונים מפילים, ואפילו למ"ד מיתה מפילה י"ל דמודה דעיקר דין הנפילה כבר נמצא בנישואין לפני המיתה, אלא דס"ל דמיתה מהווה עוד מתיר נוסף על הנישואין. ומאחר שעיקר דין הנפילה נמצא בגוף אישות המת משו"ה לא מחזקינן מאיסור אשת איש לאסור את היבמה על היבם, דהא האיסור דאשת איש עומדת להיתר בנפילה. משא"כ איסור אבר מן החי שאינו עומד להיתר, ומפני כך מחזקינן ממנו לאיסור נבילה.

ובזה חלוקים תוס' עם הרמב"ן. דאליבא דתוס' לא מחזקינן מאיסור לאיסור בכל אופן. ואילו לרמב"ן מחזקינן מאיסור לאיסור, אך לא מאיסור אשת איש לאיסור יבמה.

ויעויין עוד ברשב"א שהביא חילוק אחר בין דין החזקה בבהמה לבין דין החזקה ביבמה וז"ל דהתם גבי בהמה כל שלא מתה או שמתה ממילא או שלא נשחטה כהלכתה אסורא עד שיתחדש בה ענין המכשירה, והלכך כיון שאתה בא להתירה ולומר דנעשה בה מעשה שהכשירה עליך הראיה, ודכותה הכא כיון שזו מתחלתה צרה לערוה הות ואילו מת בעל ממילא הותרה זו לשוק והרי מת וקברו מוכיח עליו, כשאתה בא לאוסרה ולומר דנעשה בה מעשה האוסרה עליך הראייה, וכן הדין בקידושין כי האי גוונא, זה נ"ל עכ"ל. ודבריו צריכים עוד ביאור.

ונראה דר"ל דמחזקינן מאיסור לאיסור רק במקום דליכא חזקת היתר דחל עכשיו עבור לאחר זמן. שבזה חלוק הדין דבהמה מהדין דאשה. שהרי יסוד הדין דחזקה הוא שהדברים לא משתנים והמצב הקיים עכשיו קיים לעולם. ולכן ביבמה, שבמצב הקיים בלי מעשה אדם צרת הערוה מותרת לשוק, משו"ה יש לה עכשיו חזקת היתר עבור לאחר זמן, שכשתסולק ממנה האיסור דאשת איש שתהיה מותרת. ולכן לא מחזקינן מאיסור אשת איש לאוסרה. משא"כ בבהמה, שבמצב הקיים - בלי מעשה שחיטה - הבהמה תהיה אסורה, דממילא תמות ותאסר כנבילה ותמשוך חזקת איסורה. ולכן לית לה עכשיו חזקת היתר עבור לאחר זמן, ואסורה משום חזקת האיסור דאבר מן החי.

והנה בדין זה דנקטו הראשונים הנ"ל שמהדין שבספק טריפה אוסרים את הבהמה מחמת חזקת איסור אבר מן החי מוכח שיש דין דמחזקינן מאיסור לאיסור דעלמא, אמר מרן הגר"ח זצ"ל¹ שהוא שלא כהרמב"ם שהרי הרמב"ם סובר שאיסורי אבר מן החי טריפה ונבילה - דלכאורה שלש שמות איסור נפרדים הם - ביסודם הרי הם רק חלות שם איסור אחד - דהיינו האיסור דאינו זבוח - ולפיכך בדין הוא לאחזוקי בספקם מאיסור לאיסור. משא"כ בשאר איסורי התורה, דלא מחזקינן משם איסור אחד לשם איסור אחר כגון מאיסור אשת איש לאיסור יבמה לשוק ששני שמות איסורים מופרדים לגמרי הם.

footnotes: ¹ ואמר רבינו בשם אביו הגר"מ זצ"ל שיסוד זה חידש הגר"ח זצ"ל לרגל דרשת הבר מצוה שלו. כך אמר לנו רבינו זצ"ל בשם אביו הגר"מ זצ"ל.

והביא הגר"ח זצ"ל כמה ראיות ליסודו. בראשונה הביא את פסק הרמב"ם (פ"ד מהל' מאכלות אסורות הלי"ז) שנבלה מצטרפת עם הטרפה לכזית ללקות. הרי מוכרח שמהווים הם חלות שם איסור אחד - דהיינו איסור אינו זבוח - דהא שני שמות איסורים דעלמא אינם מצטרפים לכזית (הרמב"ם שם). וכן הביא ראייה מפסקו (פ"ד מהל' מ"א הל"ג) שהאוכל עוף טהור חי לוקה משום נבלה. ועוד ממה שפסק (שם הל"י) שהאוכל בשר מן החי לוקה משום טרפה. וכן הביא ראייה מפסק הרמב"ם (בפ"ב מהל' אבות הטומאה הל"י) ששחיטת עכו"ם אע"פ שאסורה באכילה מן התורה אינה מטמאה משום נבילה אלא מדברי סופרים, ומדמה הרמב"ם דין זה לדין שחיטת הטריפה, וההקשר דהרמב"ם לכאורה תמוה. אלא ר"ל שכמו שיסוד האיסור שבטריפה הוא חסרון היתר השחיטה, ומ"מ חל בה מעשה שחיטה לטהרו, ה"ה בעכו"ם אע"פ שחסר לו חלות היתר השחיטה, מ"מ יש לו מעשה שחיטה לטהר את הבהמה מטומאת נבילה דאורייתא. עכ"פ מכ"ז חזינן דס"ל לרמב"ם שיסוד איסור הטריפה הוי איסור אינו זבוח בדומה לאיסור הנבילה ולאיסור אבר מן החי. ופשיטא דיסוד האיסור דאבר מן החי הוי איסור שאינו זבוח, שהרי שחיטה מתרת האיסור דאבר מן החי וכדחזינן מדין המפרכסת. ובכך מבואר נמי לשון הרמב"ם (פ"א מהל' שחיטה הלי"ג) שכ' ז"ל כל בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע בודאי שנשחטה עכ"ל. ועיין בכסף משנה שהביא את פירש הרשב"א על לשון זה שבגמרא דהכוונה היא לחזקת איסור שאינו זבוח, המהווה איסור עשה, ולא לאיסור אבר מן החי. ואילו מהרמב"ם משמע דהכוונה היא איסור אבר מן החי, והביאור משום דלרמב"ם איסורי אבר מן החי ונבילה בעיקרם מהווים חלות שם איסור אחד, דביסוד איסוריהם הרי הם איסורים שונים של איסור אינו זבוח. ונמצא דאיסורי טרפה נבלה ואבר מן החי מהווים ביסודם איסור אינו זבוח, אלא שמוזהרים באזהרות שונות, ויש מלקות מופרדת לכל איסור ואיסור באופן שלו. אך מהא דמחזקינן מאבר מן החי לנבלה וטרפה אין ראייה דמחזקינן בכהת"כ מאיסור לאיסור, דשאני הכא דבעיקר חלותם הרי הם אותו שם איסור של אינו זבוח ומשו"ה דוקא הכא מחזקינן מאיסור לאיסור.