ענין תרי כנגד תרי

א בגמרא פליגי אי תרי כנגד תרי ספקא דאורייתא הוא דלא אזלינן בתר חזקה או"ד דתרי כנגד תרי ספקא דרבנן הוא ואזלינן בתר חזקה.

ונראה שניתן לבאר את יסוד המחלוקת בשני אופנים:

א) י"ל דפליגי ביסוד הדין דאזלינן בתר חזקה בספקות - האם דין החזקה חל מדין מכריע ומברר של הספק או"ד שחל מדין הנהגה בעלמא. שאם חזקה חלה כמברר ומכריע אזי דין חזקה לא חל בספק דתרי כנגד תרי, דהא תרי כמאה דמיא, וא"א לברר ולהכריע ע"י חזקה כנגד הגדת כת עדות, דהא בכת עדות עצמה נמצא כל הבירור שבעולם, ומשו"ה תרי כנגד תרי הוי ספקא דאורייתא. ומאידך אם דין החזקה חל מדין הנהגה בעלמא, שנוהגים למעשה כמו החזקה בלי להכריע את עצם הספק לצד זה או לצד זה - אזי חזקה מועלת אפילו בספק דתרי כנגד תרי משום דהוי דין הנהגה בעלמא, דמוקמינן הדבר על חזקתו. וזוהי שיטת מ"ד תרי כנגד תרי ספקא דרבנן.

ב) א"נ י"ל דלכ"ע חזקה מועלת מדין מברר ומכריע אלא דפליגי בנוגע להגדרת ספק תרי כנגד תרי. דמ"ד תרי כנגד תרי ספקא דאורייתא סובר דמכיון דיש שתי כתי עדות המכחישין זו את זו, ושכל כת מהן נאמנת כק' עדים, חזקה לא מועלת, שא"א להכריע ע"י החזקה לצד זה או לצד זה כנגד הגדת עדות. ואילו מ"ד תרי כנגד תרי ספקא דרבנן סובר שחזקה מועלת להכריע את הספק דתרי כנגד תרי משום דבתרי כנגד תרי מכיון שהן מכחישין זה את זה אין כאן חלות עדות כלל, דהגדת הכת האחת מבטלת את הנאמנות של הכת שכנגדה. ויוצא שאין כאן נאמנות של כת עדות כלל, ובהתאם לכך ניתן להכריע את הספק הנולד עם חזקה¹.

footnotes: ¹ עיין בש"ך (חו"מ סי' פ"ז ס"ק ט"ו).

ב פסק הרמב"ם בתרי כנגד תרי קשה להולמו, שהרי במקום אחד הוא פסק דתרי כנגד תרי ספקא דאורייתא הוא דלא אזלינן בו בתר חזקה, ובמקום אחר פסק דבתרי כנגד תרי אזלינן בתר חזקה, ושיטתו צ"ע.

דיעויין ברמב"ם (פי"ב מהל' עדות הל"ג) שכתב וז"ל שנים שהעידו על אחד שהוא פסול בעבירה כו' אם באו שנים והכחישום ואמרו לא עשה עבירה זו ולא נפסל הרי זה ספק פסול עכ"ל, כאן פסק הרמב"ם דבתרי כנגד תרי בכשרות העד דלא אזלינן בתר חזקת כשרות של העד ופסול הוא מדין ספק דאורייתא. ומאידך הרמב"ם סותר את עצמו בפ"כ מהל' איסורי ביאה (הלט"ז) וז"ל מי שהוחזק אביו כהן כו' שנים מעידים שהוא כשר ושנים מעידים שהוא פסול ידחו אלו ואלו כו', שהשנים כמאה, וישאר כהן בחזקת אביו עכ"ל, כאן פסק דבתרי כנגד תרי אזלינן בתר חזקת האב להכשיר את בנו ככהן משום דתרי כנגד תרי הוי ספקא דרבנן, וצ"ע.

ויתכן דהרמב"ם הבחין בין חזקת האב המועלת לאשווייה בנו שהוא ספק כהן כשר, לבין חזקות אחרות. ומשום שחזקות אחרות דעלמא מועלות מדין מכריע ומברר, ולכן אינן מועילות בספק דתרי כנגד תרי, מכיון דהספק דתרי כנגד תרי אינו ניתן לבירור ולהכרעה. שאני חזקת האב בספק כהונה שאינה חלה כמברר, אלא כהלכה מופרדת בדיני כהונה דאזלינן בדין הבן בתר חזקת האב. ומשום דחלות דין הנהגה בעלמא הוא, משו"ה מועלת אף בספק דתרי כנגד תרי.

ומסתבר שחזקת האב אינה חלה מדין מברר וכמכריע אלא מדין הנהגה, שהרי ציור דספק כהונת הבן הוא כשנולד ספק בדין אמו - אם חללה היתה או לא - וע"ז פוסקים כפי חזקת כשרות של האב דהבן הוי כהן - והרי אי אפשר לומר שספק בחללות האם יתברר ויוכרע ע"י חזקת כהונה שבאב, אלא צ"ל שחזקת האב אינה חלה לבנו מדין מברר ומכריע אלא מדין הנהגה בעלמא. ובהתאם לכך חזקת האב מועלת לבנו ואף בספק של תרי כנגד תרי בחללות האם.

ג בב"ב (דף לא:) פליגי רב חסדא ורב הונא בדין תרי כנגד תרי, דרב הונא אמר זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, ורב חסדא פסלם וס"ל דבהדי סהדי שקרי למה לי. ולכאורה הם חלוקים האם תרי כנגד תרי ספקא דאורייתא או דרבנן. דרב הונא ס"ל דתרי כנגד תרי ספקא דרבנן דאזלינן בו בתר חזקה ואוקמינן כל כת וכת אחזקתה האומרת דכשרה היא ולא פסלינן אותה מספק. ואילו רב חסדא סובר דתרי כנגד תרי ספקא דאורייתא הוא דלא אזלינן בו בתר חזקה ומשו"ה הכת פסולה להעיד בעדות אחרת.

ברם אם ננקט ככה יפלא על פסק הרמב"ם שפסק בפי"ב מהל' עדות (הל"ג) בתרי כנגד תרי בכשרות העד, שדין העד ספק פסול ולא אזלינן בתר חזקת גופו שהוא כשר. ומאידך בפכ"ב מהל' עדות (הל"א) פסק כרב הונא בתרי כנגד תרי דכת זו באה בפני עצמה ומעידה וכת זו באה בפני עצמה ומעידה, ופסקיו סותרים זה את זה. ויעויין בב"ח (חו"מ סי' ל"ד אות מ"ב) שעמד על קושיא זו, אך קשה להבין את תירוצו¹.

footnotes: ¹ עיין בקצוה"ח (סי' ל"ד סק"ו), ובספר חי' הגר"ח על הש"ס (כתובות דף כא ב).

ונראה שלפני שנבין את שיטת הרמב"ם על בוריה, אנו צריכים לדעת את יסוד הגר"ח זצ"ל בהגדרת פסול עד זומם להעיד עדות.

דיעויין בגמרא בב"ק (דף עב:) וז"ל עד זומם אביי אמר למפרע הוא נפסל רבא אמר מכאן ולהבא הוא נפסל עכ"ד. והמחלוקת שבין אביי ורבא לכאורה צ"ע, שהרי משהוזמו העדים הוברר הדבר למפרע שהעידו לשקר ושעברו על הלאו ד"לא תענה ברעך עד שקר" בשעת הגדת עדותם בב"ד, וא"כ לכאורה פשיטא דנעשו רשעים ופסולים למפרע שהרי בשעת ההגדה עברו על העבירה של עדות שקר.

ואמר הגר"ח זצ"ל שעבירת הלאו ד"לא תענה" בעצמה אינה פוסלת משום דהו"ל לאו שאין בו מעשה¹, ועוד דהו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד שאין לוקין עליו (עיין ב"ק דף עד:), שרק לאו שלוקין עליו פוסל לעדות וכדאיתא ברמב"ם (פ"י מהל' עדות הל' ב') וז"ל אי זהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עליו מלקות זהו רשע ופסול עכ"ל. ולכן הפסול דעד זומם לעדות מהווה חלות פסול מיוחד שחל מחמת ההזמה, דבפרשת הזמה (דברים י"ט: ט"ז) נקרא עד זומם "עד חמס" וכדכתיב (שמות כ"ג: י"א) "אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס". ורבא סובר דחלות השם של עד זומם חל בשעת גמר הדין, ולכן נפסל העד מכאן ולהבא משום שהפסול לעדות חל בשעה שחל בו השם של עד זומם שהיא בשעת גמר הדין דהזמה. ולפי"ז יוצא שבבא הרוג ברגליו העד שהעיד לשקר לא יפסל לעדות שהרי לא הוזם, והעבירה של עדות שקר בעצמה אינה פוסלת העד ורק חלות השם של עד זומם פוסלו. והא דלוקין עדים זוממים כשהעידו בבן גרושה והוזמו דייק הגר"ח זצ"ל דלהרמב"ם אין זה משום לאו ד"לא תענה" אלא מהלכה מיוחדת בעדים זוממים שלוקים על ד' הדברים האלו בלבד - על בן גרושה, על חיוב גלות, על חיוב כופר, ועל עבד עברי - ע"פ הפסוק "והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע" דכ"כ הרמב"ם (פ"כ מהל' עדות הל"ח) וז"ל וארבעה דברים אלו מפי הקבלה הן עכ"ל².

footnotes: ¹ עיין במס' מכות (דף ד ב) ובתוס' (שם) ד"ה ורבנן. ² עיין בתוס' מס' מכות (דף ב א) ד"ה מעידין.

זוהי סברת רבא. מאידך אביי סובר שעד זומם נפסל למפרע. אליבא דאביי יתכן שמעשה העבירה של עדות שקר והלאו ד"לא תענה" פוסלין, ולפיכך פוסל עד זומם למפרע. (ויוצא לפי"ז שאף בבא הרוג ברגליו העדים יהיו פסולים למפרע משעת העבירה של עדות שקר). אך הגר"ח זצ"ל קבע דלרמב"ם גם לאביי רק חלות השם של עד זומם פוסל לעדות אלא דס"ל שחלות השם חל למפרע. (ולפי"ז בבא הרוג ברגליו יהיו העדים כשרים כי רק עדים זוממים נפסלים למפרע).

ויש לחקר בדין עדים זוממים דחידוש הוא דמאמינים למזימים בוודאי כנגד הניזומים, האם המזימים נאמנים כנגד הניזומים משום שעדות המזימים חלה היא על גופן של העדים הראשונים, בדומה לעדות ד"רשעים אתם", או דלמא שהזמה בעצם דומה היא להכחשת המעשה אלא שגזיה"כ שהכת השניה נאמנת להכחיש את הראשונה¹.

footnotes: ¹ עיין בנתיבות המשפט (סי' ל"ח ס"ק ב').

וידוע שבחקירה זו חלוקים הטור והרמב"ם. שהרי הטור כתב (חו"מ סי' ל"ד) וז"ל ומפני זה האחרונים נאמנין כיון שמעידין על גופן של העדים והוי כאילו העידו עליהן שהרגו הנפש או שחללו שבת והן אינן נאמנין על עצמן לומר לא עשינו כך וכך עכ"ל. אליבא דהטור חלות העדות דהזמה היא על גוף העדים הניזומים ומשום כך המזימים נאמנים.

מאידך הרמב"ם כתב (בפ' י"ח מהל' עדות הל"ג) וז"ל וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על עדות הראשונים גזרת הכתוב הוא עכ"ל.

ועיין ברמב"ן בפירושו על התורה (דברים י"ט: י"ח) שגם כן פירש כטור וז"ל לא פירש הכתוב איך יודע שהוא עד שקר כו' וע"כ באה הקבלה הנאמנת ופירשה כי ההזמה תהיה כשיאמרו והלא ביום פלוני עמנו הייתם, והטעם מפני שהעדות הזו על גופם של עדים והם אינם נאמנים על עצמם לומר לא עשינו כך שהרי יכולים הללו לומר עליהם שהרגו את הנפש או שחללו את השבת עכ"ל.

ולכאורה פירוש הרמב"ן והטור אזיל כפי מה דקי"ל כאביי דלמפרע הוא נפסל ולכן אין נאמנות העדים המזימים גזיה"כ וחידוש מיוחד אלא סברא דעלמא כי העידו המזימים על גופם של העדים הניזומים. אך פירוש זה קשה לומר ברמב"ן שהרי הוא עצמו כתב (שם פסוק י"ט) וז"ל כאשר זמם ולא כאשר עשה מכאן אמרו הרגו אין נהרגין לשון רש"י מדברי רבותינו והטעם בזה בעבור כי משפט העדים המוזמין בגזרת השליט שהם שנים ושנים, והנה כאשר יבואו שנים ויעידו על ראובן שהרג את הנפש ויבואו שנים אחרים ויזימו אותם מעדותם צוה הכתוב שיהרגו, כי בזכותו של ראובן שהיה נקי וצדיק בא המעשה הזה, אילו היה רשע בן מות לא הצילו השם מיד ב"ד כו' עכ"ל. וצ"ע בשיטתו שהרי כאן פירש הרמב"ן שנאמנות המזימים גזירת הכתוב היא ולא מסברא ודבריו אלה סותרים לכאורה מש"כ בפסוק י"ח.

ונ"ל שיש הבדל גדול בין פלוני חלל את השבת לבין עמנו הייתם כי בהזמה אינו מעיד על פסלות העד באופן ישיר כבחילול שבת, אלא על העובדא שהעד לא היה שם בשעת המעשה. ובעצם אין זה אלא מין הכחשת המעשה, ואין הבדל בין כשמעידים המכחישים שהלוה או המלוה היה עמנו לבין כשמעידים המזימים שהעדים היו עמנו, אלא שהתורה חידשה שהזמה נחשבת כעדות על גוף העדים, וכאילו העידו שחיללו את השבת. יוצא שהרמב"ן מודה שהזמה גזיה"כ וחידוש הוא, וכדאיתא בגמ' אליבא דרבא אלא שהרמב"ן מגדיר את החידוש, שהמזימים נאמנים משום שע"פ חדוש דין התורה נחשבים כאילו העידו על גוף העדים הראשונים, ולא על המעשה, ולפי' נאמנים להזימם.

כל זה אליבא דהרמב"ן והטור. מאידך הרמב"ם ס"ל שנאמנות המזימים היא גזיה"כ בעלמא ולא מחמת שהעידו על גופן של הניזומים. ויוצא אליבא דהרמב"ם דהזמה בעצם הויא מעין הכחשה, אלא שגזיה"כ להאמין את המזימים ולבטל את עדות הניזומים, שלא כדין הכחשה דעלמא דהוי תרי כנגד תרי.

ויעויין עוד ברמב"ם שכתב בפ' י"ח מהל' עדות (הל' א' - ג') וז"ל מי שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר זהו שנקרא עד זומם כו' במה דברים אמורים בעדים שהוזמו, אבל שתי כתות המכחישות זו את זו ואין כאן עדות אין עונשין את אחת מהן לפי שאין אנו יודעים מי הוא הכת השקרנית. ומה בין הכחשה להזמה, ההכחשה בעדות עצמה, זאת אומרת היה הדבר הזה וזאת אומרת לא היה הדבר הזה כו' וההזמה בעדים עצמן כו' וזו שהאמינה תורה עדות האחרונים על העדים הראשונים גזרת הכתוב הוא עכ"ל. ולכאורה הרמב"ם חידש כאן חידוש עצום שהרי כתב שבהכחשה דעלמא "אין עונשין אחת מהן לפי שאין אנו יודעים מי היא הכת השקרנית", דבפשטות ר"ל דעצם הכחשה כהזמה דמיא שיש בה המחייב דעונש "כאשר זמם", אלא דליכא עונש בהכחשה מכיון דיש ספק מי הוא הכת השקרנית. ואליביה חידוש דין דהזמה הוא להכריע את הספק לטובת הכת המזימים, ואילו בהכחשה הספק נשאר. ויוצא שלרמב"ם הכחשה והזמה שוות הן בעיקר חלות דיניהם, אלא שבהכחשה יש ספק איזוהי הכת השקרנית המחוייבת בעונש כאשר זמם, ובהזמה ליכא ספק. וכל זה אליבא דהרמב"ם, ואילו אליבא דהטור אין בהכחשה חלות הזמה כלל, שהרי לטור הזמה היא כשיש עדות על גופן של העדים והכחשה היא כשיש עדות על המעשה. ואין בהכחשה ספק עונש הזמה כלל.

ברם אליבא דהרמב"ם צ"ע, בכת עדות שהעידו ונודע ששקרו משום שבא הרוג ברגליו למה אינו חל עונש כאשר זמם, שהרי בודאי העידו לשקר, ומ"ש מעדות המוכחשת דעלמא בתרי כנגד תרי שחייבים מספק דילמא שקרו, והרי בבא הרוג ברגליו שבודאי שקרו בדין הוא שיתחייבו בחיוב הזמה.

ונראה שאין זו קושיא, שהרי הרמב"ם כתב וז"ל מי שהעיד בשקר ונודע בעדים שהעיד בשקר זהו שנקרא עד זומם עכ"ל. דהיינו שסובר שרק אם "נודע בעדים" ששקרו ע"י הזמת עדים או ע"י הכחשת עדים כגון בתרי כנגד תרי אזי חל חיוב הזמה - חיוב ודאי חל בהזמת העדים וחיוב ספק חל בהכחשת תרי כנגד תרי. משא"כ בבא הרוג ברגליו שלא "נודע בעדים" ששקרו ומשו"ה הזמה לא חלה ופטורים לגמרי.

ברם תפיסה זו ברמב"ם, דהיינו דס"ל דבהכחשת תרי כנגד תרי חל חיוב הזמה מספק קשה להולמה. שהרי הרמב"ם פסק (בפ' י"ח מהל' עדות הל"ו) וז"ל עדי נפשות שהוכחשו ולא הוזמו אפילו בא הנהרג ברגליו אינם לוקין מפני שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת בי"ד ואין לוקין עליו עכ"ל. ולפי הנ"ל צ"ע שהרי בדין הוא שיתחייבו מיתה מדין כאשר זמם, שהרי אכן הוכחשו בעדים ובכך חל חיוב מספק, ונודע ששקרו בוודאי כשבא ההרוג ברגליו, וא"כ ליכא ספק לפוטרם מעונש כאשר זמם, שהתחייבו בו מחמת שהוכחשו בעדים. והרי ביארנו אליבא דהרמב"ם דבתרי כנגד תרי חל חיוב הזמה על הכת האחת המשקרת, אלא שנולד ספק תערובת בין הכתות, שאין אנו יודעים מי היא הכת המחוייבת. אך כשבא ההרוג ברגליו הרי הספק שבתערובת התברר, ונודע איזו היא הכת המשקרת והמחוייבת בכאשר זמם, ולמה פסק הרמב"ם שפטורין.

ולכן נראה שהתפיסה הראשונה שנקטנו ברמב"ם אינה נכונה משום שאין הרמב"ם סובר דבתרי כנגד תרי כת אחת מחוייבת בכאשר זמם אלא שלא מענישים אותה משום שיש ספק של תערובת הכתות. אלא אדרבא הרמב"ם התכוון לומר דבתרי כנגד תרי ליכא חלות הזמה כלל אפילו מספק משום דליכא בירור השקר בוודאות וחלות הזמה חלה דוקא כשנודע השקר בוודאות ולא בספק דלמא שקרו. ולכן דין הזמה חל רק בשני עדים המזימים דהיינו באופן דשקר העדים הניזומים נודע בוודאות. ומאידך בהכחשת תרי כנגד תרי לא חלה הזמה מאחר שהשקר לא נודע וודאי, ובהכחשה לא חל חיוב הזמה כלל ואפילו מספק. ולכן בתרי כנגד תרי, אפילו אם בא ההרוג ברגליו ונודע מי היא הכת השקרנית הזמה לא חלה, מאחר שהשקר לא נודע בוודאות ע"י עדים, אלא רק משום שבא ההרוג ברגליו, שדין ההזמה חל רק כשהשקר של העדים נודע בוודאות ע"י בירור העדים המזימים בלבד, ולא ע"י מברר אחר.

ולפי"ז הסתירה בפסקי הרמב"ם מיושבת שהקשינו שמאחר שהרמב"ם פסק דתרי כנגד תרי ספקא דאורייתא דלא אזלינן בו בתר חזקת כשרות, מדוע פסק בתרי כנגד תרי כמו רב הונא שזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה. והתירוץ דבתרי כנגד תרי סובר הרמב"ם שלא חל פסול עדות כלל ושכל כת וכת בוודאי כשרה להעיד מאחר שלא הוזמו, כי רק חלות שם הזמה פוסלת עדים להעיד, ולא כשהעידו עדות שקר בעלמא. וכמו בעדים שהעידו לשקר ובא הרוג ברגליו ונודע ששקרו שכשרים הם להעיד בעדות אחרת משום שלא חל בם חלות שם עד זומם. מפני שהזמה חלה רק כשנודע ששקרו ע"י שני עדים המזימם. ובתרי כנגד תרי לא חל דין הזמה, ובהתאם לכך אינם נפסלים כלל, דאע"פ שיש ספק דלמא שקרו, השקר בעצמו אינו פוסל, כי רק השם של עד זומם שחל בגברא ע"י הזמת עדים פוסל ולא שקר בעלמא. ומשו"ה כל כת וכת באה בפני עצמה ומעידה שאין כאן ספק פסול כלל.

אמנם בכל זאת צ"ע ברמב"ם משום שפסק (בפכ"ב מהל' עדות הל"א) וז"ל שתי כתי עדים המכחישות זו את זו שבא עד אחד מכת זו ועד אחד מכת זו והעידו בעדות אחרת אין כאן עדות, שהרי בודאי אחד מהן שקר ואין ידוע מי הוא משניהן כו' עכ"ל, וקשה שלפי מה שקבענו שרק מי שנפסל בשם עד זומם פסול לעדות, ולא מי שהעיד לשקר בעלמא, ועדות המוכחשות תרי כנגד תרי אינם בכלל עדים זוממים, מאחר שלא נודע שקרם בוודאות ע"י עדים, א"כ למה יפסלו א' מכת זו וא' מכת זו להעיד עדות אחרת ביחד, דמהו הנ"מ שא' מהן בוודאי שקר, סוכ"ס אינו עד זומם, וצ"ל כשר.

ונראה דהרמב"ם סובר דליכא חלות פסול עד מוכחש מספק, ואם יש ספק אם הוכחש, ע"פ דין אינו עד מוכחש כלל, דחלות השם ופסול של עד מוכחש חל רק בודאי הוכחש. וכמו בחלות הפסול דעדים זוממים - שבהם חל עיקר הפסול דעד חמס - שהם פסולים בפסול ודאי. ולפי' בתרי כנגד תרי כל כת וכת בפ"ע כשרה שאין עצם השקר בהגדתם פוסל אלא חלות השם של עד מוכחש. ומכיון דכל כת הוכחשה רק מספק, אינה דומה להזמה המהווה הכחשה וודאית, ולכן לא חל פסול ספק בכל כת וכת, וכל כת וכת כשרה להעיד בפני עצמה. מאידך כשבא א' מכת זו וא' מכת זו ביחד להעיד הרי הכת הזו החדשה הוכחשה בתורת ודאי, כי כל עד ועד שבכת הוכחש ע"י השני, ולכן הכת הזו פסולה משום שם כת מוכחשת. דלרמב"ם יש ב' הלכות בפסול עד חמס: א) פסול גברא שהוא עד חמס בוודאי דהיינו עד זומם; ב) פסול בכת עדות שהיא כת חמס וודאית, ובתרי כנגד תרי באחד מכת זו ואחד מכת זו המצטרפים ביחד לעדות אחרת הרי הכת החדשה הזו הוכחשה בתורת ודאי, ולפיכך פסולה לעדות מדין עדות מוכחשת.

כל זה לפי שיטת הרמב"ם שפסק כרב הונא. מאידך לרב חסדא, הכחשה והזמה שוות, וכמו שעד מוזם נפסל לעדות מחמת חלות דין הזמה ה"ה עד מוכחש נפסל מחמת חלות דין הכחשה, כי בעצם הזמה הויא הכחשה, אלא שבהזמה הפסול חל בתורת וודאי ובהכחשה הפסול חל מדין ספק דלא נודע איזו כת היא "עד חמס" וודאית. אך מאחר שיש הכחשת עדים בכל כת וכת חל השם והפסול של "עד מוכחש ועד חמס" מספק. משא"כ בבא הרוג ברגליו שלא הוכחש עפ"י עדים, ולפיכך הרי הוא כשר לעדות אחרת מפני שלא חל בו השם של "עד מוכחש ועד חמס" כלל.

ועיין בש"ך (חו"מ סי' ל"א ס"ק א') שמביא מחלוקת בין חכמי בריסק כששני עדים הכחישו זה את זה חד כנגד חד, האם פסולים הם להעיד ביחד בעדות אחרת או לא. וצ"ע דממ"נ חד מינייהו העיד לשקר ופסול לעדות משום שעבר על איסור לא תענה והיאך יכולים להעיד ביחד בעדות אחרת.

ונראה לכאורה מכאן ראייה ברורה ליסוד הגר"ח זצ"ל שאין מעשה העבירה של לא תענה ושל הגדת עדות לשקר פוסל להעיד, אלא חלות השם של עד זומם בגברא או חלות השם של עד מוכחש בגברא. ושם זה חל רק ע"י הכחשה או הזמה מפי שני עדים ולא ע"י הכחשה מפי עד א'. ולפיכך חד כנגד חד מצטרפים אח"כ לעדות אחרת¹.

footnotes: ¹ עיין בכתובות (דף כב ב) ובמחנה אפרים הל' עדות סי' ו', וע"ע ברמב"ם (פי"ב מהל' גירושין הל"ט). ולפי דברי רבינו זצ"ל על פי יסוד הגר"ח זצ"ל הרמב"ם שם מבואר. וע"ע ברשימות שיעורים לב"ק בסוגיות דהזמה (דף עב ב - עג א).

ברם הראייה הזו אינה מוכרחת משום שניתן לבאר את שיטת חכמי בריסק המכשרת שני עדים שהכחישו זה את זה חד כנגד חד להצטרף לכת עדות אחרת באופן אחר. דהיינו דס"ל דעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא - כלומר שעצם קבלת העדות של כל עד ועד בטלה וכאילו לא העידו כלל. ומפני שחל דין שכאילו לא העידו כלל משו"ה אינם פסולים להעיד ביחד בעדות אחרת, ויכולים להצטרף לכת עדות. כי רק כשהכחישו תרי כנגד תרי באופן דעדותם חלה, נפסלו להצטרף אחד מכת זו וא' מכת זו לעדות אחרת. משא"כ בחד כנגד חד שהכחישו זה את זה דעדותן בטילה מעיקרא, ולכן לא נפסלו כלל, ומשו"ה מצטרפין לעדות אחרת.

וסמוכין ליסוד זה שעד א' בהכחשה לאו כלום הוא נמצא בדין שכל מקום שהאמינה תורה עד א' הרי הוא כשנים. שבשלשה מקרים - במיתת הבעל, בעגלה ערופה, ובסוטה שזינתה - עד א' נאמן והרי הוא כשנים, כלומר שעד א' אחר אינו יכול להכחישו. וביאר הש"ך (יו"ד קכ"ז: י"ד) שהוא משום דמעיקרא דדינא שלשת המקרים האלה זקוקים לשני עדים, אלא שההלכה קבעה להאמין אף עד א' בנאמנות מיוחדת במקום שנים, והוא רק להעיד שמת בעלה, או שראיתי את ההורג, או שהסוטה נטמאה. ואילו עד א' המכחישו אינו נאמן מפני שצריכים ב' עדים להעיד בדבר שבערוה ובדיני נפשות.

וכל זה בעד א' ועוד עד א' שהעידו בזה אחר זה. מאידך אם העידו בבת אחת עדותן בטילה משום שעד א' בהכחשה לאו כלום הוא. שאע"פ שהעד השני אינו נאמן בדבר שבערוה, מ"מ בבת אחת השני יכול להכחיש את הראשון, ועד א' בהכחשה אינו עד. ולכן חל נ"מ בין בבת אחת או בזה אחר זה בג' המקומות שחל בהם דין כל מקום שהאמינה וכו'. ואילו בשאר מקומות התורה עד א' נאמן להעיד מעיקרא דדינא - כגון להעיד באיסורין או בשבועה, שהדין הוא שעד א' נאמן בשני הכיוונים בין לאסור ובין להתיר בין לחייב ובין לפטור, ומשו"ה אפילו בזה אחר זה שניהם נאמנים להכחיש זה את זה¹.

footnotes: ¹ עיין ברמ"א (יו"ד סי' קכ"ז סעיף א') ושם בש"ך (ס"ק י"ב - י"ד).

ד הרי"ף לכתובות (דף כב., דף ט. ברי"ף דפוס ווילנא) פסק דבתרי דהעידו דפלוני גזלן ופסול לעדות ותרי העידו דלא גזל ושהוא כשר, דפסול הוא לדיני ממונות דלא אוקימינן הגברא אחזקיה לאפוקי ממונא. והקשו עליו הראשונים מדין דרב הונא שאמר בתרי כנגד תרי שזו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה. וכבר ביארנו בשם הגר"ח זצ"ל את פסק הרמב"ם שפסק כרי"ף עפ"י שיטתו בפסול עדות מוכחשת. אך ישנם ביאורים אחרים ברי"ף.

בשיטה מקובצת לכתובות (דף כא:) מובא ביאור בשם הרמב"ן וז"ל דשאני התם כיון שבאות זו אחר זו אמרינן זו היא דכשרה ודמי לבאו לישאל זה אחר זה דאמרינן לענין טומאה ששניהם טהורים, ואע"ג דהכא לאפוקי ממונא הוא, כיון שבאים בזה אחר זה כשרים שאין הכחשתן פסול ברור שאפילו באותה עדות קיי"ל נהי דאיתכחש באכילה באבהתא מי איתכחש, אבל שתי כתי עדים הבאות לפנינו על אחד, ודאי פסלינן ליה אפומייהו כי היכי דלא נפיק ממונא אפומיה, דהא בספק יצא דינו לפנינו עכ"ל. ונראה שהרמב"ן ר"ל¹ שבאופן של הרי"ף חזקת הכשרות של הגברא עומדת כנגד הגדת עדות מפורשת שהוא פסול, ואין חזקה חלה כנגד עדות מפורשת. ואילו בתרי כנגד תרי שזו באה בפני עצמה ומעידה הרי עצם העדות מוכחשת בסיפור המעשה ואין עדות מפורשת על הגברא שפסול לעדות, אלא שמאחר שהוכחשו ממילא נולד ספק בגברא דלמא פסול הוא. והואיל ופסול הגברא אינו מפורש בעצם העדות של המכחישים אלא דהוי תוצאה צדדית מההכחשה אוקמינן לגברא אחזקתיה דכשר הוא. ולכן אנו תולים את דינם בחזקה וקובעים שהכת השניה לא העידה על פסול של הכת הראשונה, ואומרים שהכת הראשונה העידה לשקר בטעות ולא בזדון ושאינם רשעים כלל - ולכן - אף שהאפשרות הזו רחוקה וב"ד בדרך כלל אינם תולים העדאת עדים בשגיאה ובטעות - עכ"ז מאחר שהאפשרות הזאת קיימת, ויש חזקת כשרות תולין את דינם בחזקת כשרות ואומרים שכשרים הם ולא העידו לשקר במזיד. זאת נראה שהיא כוונת הרמב"ן כשכתב "שאין הכחשתן פסול ברור".

footnotes: ¹ עיין בב"ח ובקצה"ח חו"מ סי' ל"ד סק"ו.

ובר"ן על הרי"ף שם כתוב ביאור אחר וז"ל דהא דאמרי' מאי חזית וכו' ולא מהניא ליה חזקה קמייתא היינו כי הכא שיש לנו לידון בבת אחת על שני העדיות ומשו"ה כל תרי ותרי לא מכשירים ליה וכו' אבל בב' כתי עדים המכחישות זו את זו כשבאה כל אחת בפני עצמה אין אנו צריכין לדון אלא עליה וכיון שהיה אחת מהן כשרה בודאי על כל אחת שבאה לפנינו בפני עצמה אמרינן שזו היא הכשרה ומפקינן ממונא אפומה עכ"ל. ונראה דר"ל דבב' כתי עדים הוחזקה אחת מהן להיות כשרה ואיקבע חזקת היתר, כיון דאנחנו יודעים דכת אחת וודאי כשרה, ומשו"ה א"א לפסול את שניהם ומועלת חזקת כשרות, משא"כ בספק פסול גזלנות שאין כאן ודאי חלות כשר אזי החזקה אינה מועלת במקום תרי כנגד תרי.

ועוד נראה ויתכן שזוהי כוונת הר"ן, שכשנדייק בלשונו של רב הונא "זו באה בפני עצמה ומעידה וכו'" י"ל דר"ל שכשכת אחת באה בפני עצמה להעיד בדין - תורה אחר הרי היא מעידה על עצמה שכשרה לד"ת השני, ומאחר שהכת הראשונה המכחישה לא הופיעה לפנינו בד"ת השני אזי הכת הראשונה נאמנת להעיד על עצמה שכשרה, ואינה נחשבת למוכחשת, שהרי הכת האחרת איננה עומדת לפנינו בד"ת השני. ודין זה מיוחד הוא לעדות מוכחשת, שדוקא עדות המוכחשת בפנינו פסולה ולא שמוכחשת מד"ת אחד לשני - מאחר שמעידים על עצמם שכשרים הם וע"פ שנים עדים יקום דבר. יוצא שאין דין דרב הונא מטעם שמחזיקים אותם בחזקת כשרות שלהם אלא מהלכות עדות המוכחשת. ואין איפוא קושיא כלל מתרי כנגד תרי על מישהו שגזל שהוא פסול לרי"ף משום ששם א"א להכשירו כי אם מדין חזקה ואין חלות דין חזקה בספק דתרי כנגד תרי.

לאור זה נראה דדין דר' חסדא "בהדי סהדי שקרי ל"ל" ר"ל שחלות עדות מוכחשת חלה מד"ת אחד לשני. ומאחר שמוכחשין בד"ת הראשון הו"ל מוכחשין לד"ת שני וכאילו הופיעו שתי הכתות בהדדי בד"ת השני ולכן פסולים.

ונראה שיש לפרש נמי את דברי הרמב"ם בפכ"ב מהל' עדות (הל"א) ככה וכפי שביארנו בר"ן וז"ל שתי כתי עדים המכחישות זו את זו שבא עד אחד מכת זו ועד אחד מכת זו והעידו בעדות אחרת אין כאן עדות. שהרי בודאי אחד מהן שקר ואין ידוע מי הוא משניהן. באה כת זו בפני עצמה והעידה עדות ובאה כת זו והעידה עדות אחרת בפני עצמה מקבלין כל אחת מהן בפני עצמה עכ"ל. ר"ל שהשם מוכחש פוסל עדות דוקא כשבאו בבת אחת וכגון כשהעיד א' מכת זו וא' מכת זו, אבל כשבאה כת בפני עצמה בד"ת שני אינה בדין עדות מוכחשת שהרי מעידה על עצמה שכשרה לדין וההכחשה בד"ת הראשון אינה פוסלת בד"ת שני, וביאור זה ברמב"ם הוא שלא כביאור שיטתו לפי הגר"ח זצ"ל הנ"ל.

ה יעויין בתוס' ב"ק (דף עב: ד"ה אין) שהקשו על שיטת רבא דעד זומם חידוש הוא ואין לך בו אלא משעת חידושו ואילך ומשו"ה מכאן ולהבא הוא נפסל דמ"ש מתרי כנגד תרי דעלמא אליבא דרב חסדא. וז"ל קשה דלרב חסדא דאמר שתי כתי עדים המכחישות זו את זו בהדי סהדי שקרי למה לי, א"כ אין חידוש מה שנפסלין, אדרבא מה שהמזימים כשרים הוי חידוש לרב חסדא והתם בעי למימר רבא כרב חסדא עכ"ל, ותירצו בתוס' שני תירוצים, וז"ל וי"ל דלמאי דבעי למימר התם דרבא כרב חסדא לא הוי טעמא דרבא משום חידוש אלא משום פסידא דלקוחות כו'. ועוי"ל דלרב חסדא נמי הוי חידוש מה שנפסלין ודאי והאי דחשיב להו סהדי שקרי בשתי כתי עדים אינו אלא מספקא עכ"ל. התוס' הקשו שאם בתרי כנגד תרי שתי הכתות פסולות לעדות אחרת אליבא דרב חסדא מהו החידוש בעד זומם, ולמה נפסלין רק מכאן ולהבא ולא למפרע כמו בתרי כנגד תרי. ולכאורה התירוץ הפשוט הוא כהתירוץ השני שבתוס' דלרב חסדא הפסול חל מספק ואילו בעד זומם הפסול חל בוודאי. ובכן צע"ג בתירוץ הראשון שבתוס' דמשמע שמפרש שרב חסדא סובר דתרי כנגד תרי פסולים בתורת ודאי כמו עדים זוממים והוא דבר תמוה מאד.

ונראה מזה ראייה מוכרחת להנ"ל אליבא דהרמב"ם דהכחשה והזמה חלות דין אחד הן. ובכן לרב חסדא עד מוכחש נפסל בפסול ודאי כמו עד מוזם. ושיטתו בתרי כנגד תרי היא דעדות כל כת וכת נקראת עדות מוכחשת והעדים נפסלים בפסול עד חמס בתורת ודאי. החילוק בין הכחשה להזמה הוא רק בנוגע לעונש, שבהזמה הכת הראשונה נענשת והשניה נאמנת, ואילו בהכחשה מכיון שיש ספק בנאמנותם ליכא עונש. אבל חלות השם "עד חמס" חל בהכחשה כמו בהזמה ופוסלת את שתי הכתות בפסול ודאי.

ויתכן לומר שהתירוץ השני בתוס' ג"כ מודה לעיקר היסוד שבתרי כנגד תרי חל על שתי הכתות פסול של עד מוכחש אלא שסובר שיש חילוק בין הפסול דעד מוכחש לבין הפסול של עד זומם. הפסול דעד מוכחש אינו חל בתורת ודאי, אלא מספק כי בהכחשה יש ספק נאמנות ולכן הפסול דעד מוכחש אינו חלות פסול ודאי אלא פסול ספק, ואילו בהזמה יש למזימים נאמנות ודאית, ולכן הפסול של הזוממים חל בתורת ודאי. ואליבא דהתירוץ השני בכל הזמה יש חלות דין של הכחשה וגם דין של הזמה, כלומר בכל הזמה הפסול דהכחשה חל מספק למפרע ואפילו לרבא, ונפסלים העדים משעת הגדתם מספק כדין עדים מוכחשים, ואילו הפסול דהזמה חידוש הוא לרבא וחל רק מכאן ולהבא.

ע"כ

ענין עד זומם

הבאנו בשם הגר"ח זצ"ל דהפסול דעד זומם חל מחמת חלות שם שחל בגברא ולא מחמת שעבר על העבירה של עדות שקר.

ונראה שישנם מקורות אחרים ליסוד הגר"ח זצ"ל בפסול עד זומם:

א) במס' מכות (ה:) שנינו: ר"ע אומר לא בא השלישי להקל אלא להחמיר עליו ולעשות דינו כיוצא באלו, וא"כ ענש הכתוב לנטפל לעוברי עבירה כעוברי עבירה כו' עכ"ל. וכתב הנ"י וז"ל פירש הר"י בן גיאות דאם הוזמו השנים אע"פ שלא הוזם השלישי נעשו כולם זוממין וענש הכתוב השלישי שנטפל לשנים שעברו והעידו שקר וכו', עכ"ל. ויפלא, הרי השלישי לא עבר על עבירה של עדות שקר ולמה יענש¹. וביאר הגר"ח זצ"ל שטעמו דמכיון שהשלישי הצטרף לכת הזוממים חל בו השם של עד זומם בשעה שהוזמו האחרים שבכת, וחייב מדין חלות השם של עד זומם שחל בגברא ולא משום עונש עבירת לא תענה שהרי הוא לא עבר בעבירה.

footnotes: ¹ עי' בתומים סי' ל"ח ובשאגת אריה על מס' מכות שהקשו כן, ותירצו שמאחר שמצריכים שיראו העדים זה את זה ואחרת הרי הן שתי עדויות, מוכרחים איפוא להסיק שהעד השלישי אמר שהוא ראה את שני העדים האחרים, וא"כ גם הוא העיד עדות שקר. ונראה דעכ"ז לא העיד לשקר לחייב את הנידון, אלא שהשקר שהעיד שראה את האחרים מצרפו לכת הזוממים, ומחוייב משום חלות השם דעד זומם, וכביאור הגר"ח זצ"ל.

ב) הרמב"ם פסק (פ"ב מהל' עדות הל' ד') וז"ל ואין לעדים זוממין שגגה לפי שאין בה מעשה, לפיכך אין צריכים התראה כמו שבארנו, עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד, וז"ל זה הטעם לא ידעתי מהו וכו' א"כ מגדף לדעת חכמים לא יהא צריך התראה, עכ"ל. ולכאורה דברי הרמב"ם תמוהים וכפי שהשיג עליו הראב"ד, דמ"ש עדים זוממים שנענשים בלי התראה ממגדף. ואמר הגר"ח זצ"ל שיש לחלק שהרי במגדף מעשה העבירה מחייבו ואין אדם נענש עבור מעשה עבירה בלי התראה, ואילו בעדים זוממים אין מעשה העבירה עצם המחייב, אלא המחייב הוא חלות השם של עד זומם שחל בגברא בכל אופן ואפילו בשוגג, ולפיכך נענשים בשוגג ואפילו בלי התראה, ולכך התכוון הרמב"ם.

ג) עיין בש"ך (סי' ל"ח ס"ק ב') בדין הזמה שלא בפניהם, שהריב"ש (סי' רס"ו) סובר שהעדים נפסלים להעיד, והש"ך סובר שלא נפסלים (עיי"ש בנתיבות ס"ק ב' שכ' שני ביאורים בש"ך). ונראה דבין הש"ך ובין הריב"ש סוברים שהמזימים נאמנים ועדות הראשונים בטלה לגמרי. והמחלוקת היא בפסול העדים להעיד מכאן ולהבא. ובוודאי העדים העידו לשקר ולכן לריב"ש הם פסולים. מאידך הש"ך סובר דלא חל עליהם שם עד זומם כי שם עד זומם חל רק בהזמה בפניהם, ולכן אם הוזמו שלא בפניהם כשרים הם להעיד. ולפ"ז בבא הרוג ברגליו, שבודאי העדים עברו על הלאו של לא תענה והעידו לשקר, אך לא חל עליהם שם עד מוכחש ועד זומם - כי שם זה חל רק ע"י הכחשה או הזמה בעדים - ג"כ יש מחלוקת בין הש"ך והריב"ש.

ועיין ברמב"ם (פי"ח מהל' עדות הל' ה') שכ' וז"ל ועדים שהוזמו שלא בפניהם הרי הוכחשו, לפיכך אם מתו העדים שהזימום קודם שיזימו אותם בפניהם אין כאן עדות שהרי הכחישו זה את זה עכ"ל. ומשמע דסובר דהו"ל תרי כנגד תרי. אך הריב"ש (סי' רס"ו) סובר דעדות כת הראשונה הניזמת שלא בפניה בטלה דמוזמים הם בגופם אלא שפטורים מעונש כאשר זמם. וכן כתב רש"י בכתובות (דף כ. ד"ה וכשם שאין מזימין העדים אלא בפניהם) וז"ל שהרי הם באין לחייבן כדי לעונשן או נפש או ממון והתורה אמרה והועד בבעליו יבא בעל השור ויעמוד על שורו עכ"ל. ונראה שרש"י והריב"ש ס"ל כדעת הטור שעדות ההזמה חלה על גוף העדים, ולכן בנוגע לנאמנות, הזמה שלא בפניהם שוה להזמה בפניהם שהמזימים נאמנים, ודין בפניהם נאמר רק לענין חיוב כאשר זמם ולא לביטול עדות הראשונים. אך פשטות דברי הרמב"ם אינה כן אלא שגם ביטול העדות חל משום דין הזמה ומגזיה"כ, ומאחר דשלא בפניהם אין גזיה"כ דהזמה לפיכך לא חל גם ביטול העדות והו"ל תרי כנגד תרי.

ד) כתב בעה"מ (למס' כתובות דף ח: ברי"ף) שאין הזמה בשטר וז"ל אין הזמה לעולם לשלם ממון אלא בעדות על פה עכ"ל. ויש לבאר את דבריו בשני אופנים: א) בשטר אין הגדת וקבלת עדות בב"ד והפרשה של הזמה נאמרה רק בעדות שהעידו בב"ד. ב) רק כשיש עדות אמת חל דין עדות שבשטר שהיא כשרה, ואילו בעדות שקר אין גזיה"כ של שטר, ופסולה מדין מפיהם ולא מפי כתבם, ולכן אין חלות הזמה כי בטלה כל הגדת העדות שבשטר מעיקרה. ויתכן נ"מ בין שני הפירושים בעדי שטר שהוזמו אם כשרים לעדות אחרת (עי' ש"ך סי' ל"ח ס"ק ב'). לפי' השני, הרי לא העידו בכלל, וכאילו כתבו איגרת לב"ד, ולכן כשרים. מאידך לפי' ראשון, אף שאין חיוב הזמה מ"מ יתכן שהעדים פסולים שהרי העידו לשקר. אלא דאפילו לצד זה נראה שיפסלו רק אם ננקוט שהגדת עדות שקר בעצמה פוסלת לעדות. מאידך אליבא דהגר"ח זצ"ל עדות שקר בעצמה אינה פוסלת אלא דוקא חלות השם של עד זומם שחל בגברא פוסל, וא"כ עדי שטר שהוזמו לא יפסלו שאע"פ שנודע שהעידו לשקר מ"מ מאחר דלאו בני הזמה נינהו לא חל שם עד זומם בגברא ולא נפסלו.

יש להקשות לפי בעה"מ למה לא יפסלו שטרות דעלמא משום הפסול של עדות שאי אתה יכול להזימה. תירץ הגר"ח זצ"ל דדין עדות שאי אתה יכול להזימה הוא דין בקבלת עדות בבי"ד - שאין ב"ד מקבלין עדות שאאי"ל - ולכן אינו חל בשטר שאין עדותו תלויה בקבלה בפני בי"ד.

ה) עיין בתוס' ב"ק (דף כב: ד"ה בגדי כו') בשם ר"ת וז"ל דבכל מקום מיתה לזה ותשלומין לזה פטור לבד מעדים זוממים דבעינן שיתקיים כאשר זמם בכל אחד ואע"ג דבעדים זוממים נמי כשהוא מיתה ותשלומין לאחד פטור התם משום דבההוא גברא מתקיים כאשר זמם כו' עכ"ל. דבריהם מחוסרים ביאור.

ונראה דלפי יסוד הגר"ח זצ"ל ניתן לבאר את שיטת ר"ת. הנה בשיעורים לב"ק חלק א' (לדף ד. בתוס' ד"ה כראוי אדם) הסברנו שיש שני דינים בקלבד"מ: א) דין פטור; ב) דין שהעונש החמור כולל את העונש הקל¹. והעלינו שם שברוצח בשוגג חל דין פטור קלבד"מ ואילו ברוצח במזיד חל דין הכולל. לאור זה יש להבין את החילוק בין מיתה לזה ותשלומין לזה לבין מיתה ותשלומין לחד. במיתה ותשלומין לחד יש לומר שעונש המיתה החמור כולל את תשלומי הממון הקל שכן שני החיובים חלים מחמת אותו גברא המחייב. מאידך במיתה לזה ותשלומין לזה א"א לומר שהממון נכלל במיתה כי שני אנשים שונים מחייבים. כאן דין קלבד"מ חל רק מדין פטור תשלומין בלבד. ובכן ר"ת סובר שבאותם חיובי מיתה שבתורה שמעשה העבירה הוי המחייב שני הדינים של קלבד"מ חלים - דין הפטור ודין הכולל, ולכן חל דין קלבד"מ אף במיתה לזה ותשלומין לזה. מאידך בעדים זוממים מעשה העבירה אינו המחייב, אלא הם חייבים מחמת חלות השם של הזמה שחל בגברא. ולפי"ז מסתבר שדין הפטור של קלבד"מ - במיתה לזה ותשלומין לזה - אינו חל בעדים זוממים כי הפטור של קלבד"מ חל דוקא בחיובי עונשין משום מעשה עבירה. יסוד הפטור הוא מחמת מעשה העבירה המחייב את העונש החמור שחל כפוטר של העונש הקל. אך אין פטור זה חל במחייב של הזמה שהוא חלות שם הזמה שחל בגברא. רק הדין השני של קלבד"מ - דין הכולל - חל בעדים זוממים. ולכן דוקא הדין דקלבד"מ באופן של מיתה וממון לחד חל כי העונש החמור כולל את העונש הקל.

footnotes: ¹ עי' בקצוה"ח סי' כ"ח אות א' ובקובץ שיעורים כתובות אות צ"ג.

ו) ועיין ברמב"ם (פי"ח מהל' עדות הל"ב) הפוסק דהזמה והכחשה בבת אחת הוי הכחשה ולא הזמה, וז"ל ההכחשה בעדות עצמה זאת אומרת היה הדבר הזה וזאת אומרת לא היה הדבר הזה כו' וההזמה בעדים עצמן, ואלו העדים שהזימום אינן יודעים אם נהיה הדבר או לא היה. כיצד עדים שבאו ואמרו ראינו זה שהרג את הנפש או לוה מנה לפלוני ביום פלוני במקום פלוני, ואחר שהעידו ונבדקו באו שנים אחרים ואמרו ביום זה ובמקום זה היינו עמכם ועם אלו כל היום ולא היו דברים מעולם לא זה הרג את זה ולא זה הלוה את זה הרי זו הכחשה כו' עכ"ל. וצ"ע להבין את שיטתו, שהרי יש בכלל דבריהם גם הזמה וגם הכחשה ולמה לא תחול דין הזמה.

ונראה שהרמב"ם לשיטתו שהזמה גזיה"כ היא, שלא כטור ורמב"ן דס"ל דסברא היא משום שהמזימים העידו על גופן של הניזומים, ולכן ס"ל לרמב"ם שיש נ"מ בין הזמת כת לבין הזמת יחידים. הרמב"ם סובר שגזיה"כ דהזמה מחדשת שהזמה דעלמא חלה על כל עד זומם בפני עצמו כיחיד ולא מצטרפים שני הזוממים להעיד ככת ששניהם היו שם. ולפיכך המזימים נאמנים להזימן מדין תרי כנגד חד. מאידך במקום שיש ביחד עם ההזמה גם הכחשת המעשה, והכחשת המעשה מכחשת את עיקר העדות של הניזומים שהעידו על המעשה ככת, אז ההזמה נמי מתייחסת אל הכת המוזמים ככת של שני עדים ולא כשני עדים נפרדים. ומצטרפים את שני העדים המוזמים לכת להעיד ששניהם היו שם וראו את העדות ביחד ככת והו"ל תרי כנגד תרי והמזימים אינם נאמנים להזימם.

ע"כ

רש"י ומתני' דהכא בכת אחת. וז"ל עד אומר קרוב לו ועד אומר קרוב לה עכ"ל. פירוש, שהעד א' שאמר קרוב לה מעיד שהיו שני עדי קיום אלא שנעלמו, דבלי עדי קיום אין קידושין חלין כלל.

וחידוש ברש"י שאע"פ דקיי"ל שאין דבר שבערוה פחות משנים וצריכים שני עדים לברר את הקידושין, וכדבעינן שני עדים לקיימו, אך ה"מ לבררו בירור גמור. אעפ"כ עד א' המעיד שנתקדשה מוליד ספק ואע"פ דהוי דבר שבערוה, שעד א' נאמן להוליד ספק בדבר שבערוה.

מאידך יעויין ברשב"א (ד"ה ומתני') החולק על רש"י וס"ל דעד א' בדבר שבערוה אינו מוליד אפילו ספק וז"ל עד אחד לבדו כו' לאו כלום הוא כו' עכ"ל. והוא מפרש את הגמרא דמיירי בכת אחת המעידים שהקידושין היו ספק קרוב לו ספק קרוב לה, ולא דהוי חד כנגד חד כפרש"י.

אמנם נראה שבדין זה הרמב"ם והראב"ד מסכימים עם רש"י, שהרי הרמב"ם כתב (בפ"ט מהל' אישות הלל"א) וז"ל אמר עד א' מקודשת היא זו והיא אומרת לא נתקדשתי הרי זו מותרת, אחד אומר מקודשת ואחד אומר אינה מקודשת לא תנשא ואם נישאת לא תצא שהרי היא אומרת לא נתקדשתי עכ"ל. ומוכח שהרמב"ם סובר שעד א' בלי הכחשה נאמן לבדו לאוסרה מדין ספק, וסובר כרש"י.

ואף הראב"ד קיבל את שיטת רש"י דז"ל שם וקבל דבר אמת שאם היתה היא מכחישתו מותרת היא וכ"ש הוא, אלא בשאינה מכחשת כגון דאמר עד א' אביה קידשה ועד א' אמר לא קידשה כו' והיא אינה מכחשת כלל בזה אמרו כו' לכתחילה לא תנשא עכ"ל. הראב"ד ס"ל שעד א' בהכחשת האשה לאו כלום הוא, שהרי היא בעלת הקידושין ובעל המעשה באיסורין נאמן להכחיש עד א'. מאידך עד א' בלי הכחשה נאמן הוא להוליד ספק בדבר שבערוה וכשיטת רש"י.