גמ'. ספק ויבם כו' ממון המוטל בספק חולקין. יעויין ברא"ש (סי' ח') וז"ל שאין שייך כאן המוציא מחבירו עליו הראייה שאין זה מוחזק יותר מזה והוי כמו הללו באין לירש והללו באין לירש דאמרי' במי שמת (דף קנח:) יחלוקו אפילו אחד מהם מוחזק בנכסים אינה חזקה כיון דנכסי בחזקת מיתנא הוי כו' עכ"ל. כלומר דבספקות דירושה, חזקת ממון דהמת מהווה חזקת מרא קמא ובמקום חזקת מרא קמא תפיסה בעלמא אינה מועלת. דתפיסה מועלת במטלטלין כנגד חזקת מרא קמא רק כשהתפיסה מבררת את הספקא מטעם כל מה שתחת יד אדם שלו הוא, ולא מועלת בגודרות כיון דתפיסתם אינה מבררת ואף לא מועלת בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, דבאופנים האלו חזקת מרא קמא עדיפא מתפיסה בעלמא שאינה מבררת¹. וה"ה בעובדא דידן בספק ירושה, דהתפיסה אינה מבררת את ספק הירושה, ומשו"ה חזקת מרא קמא דהמת קובעת².

footnotes: ¹ עיין בתוס' למס' שבועות (דף מו א) ד"ה בטוענו. ² עיין בקרבן נתנאל אות מ'.

ענין ירושת ספק

א גמ'. המחלוקת בין הרבנן ובין רב משרשיא. יעויין לקמן (דף לח.) בתוס' ד"ה הוי. ותוס' מביאים דברי רש"י והרשב"ם דס"ל דבספקות דירושה מי שיורש את מקצת הנכסים חשוב כמוחזק בכל הנכסים. ותמהו עליהם בתוס' וז"ל ואין נראה כלל, דאטו מפני שהוא ודאי במקצת הנכסים יהא ודאי בכולן עכ"ל.

ומסתבר שרש"י והרשב"ם לא נקטו את שיטתם בספקות ממון אחרים אלא רק בספקות דירושה בלבד, דס"ל שבמקום שיש כמה יורשים אין אומרים שכל אחד ואחד יורש רק את חלקו בלבד, אלא יסוד הדין דירושת אחים הוי דכל יורש נוחל את כל הנחלה, דכולה דהאי הויא וכולה דהאי הויא¹, דמשתתפין בנחלה כולה שחלה לכולם מדין ירושת הבית. ומשו"ה יורש אינו מוחזק רק במקצת הנכסים ובחלקו בלבד, אלא מוחזק הוא בכל הנכסים שנפלו בירושה לבית היורשים². ולרש"י זהו יסוד שיטת הרבנן בספק ובני יבם דהספק מוחזק ממ"נ בכל הירושה. ולפי"ז עלינו להבין את שיטת רב משרשיא הסובר שאין הספק מוחזק בכל הנכסים.

footnotes: ¹ עיין בר"ן (נדרים דף מה א). ² ואמר רבינו זצ"ל דניתן לדמות דין האחים בירושתם לירושת בנ"י בא"י, דמקודם ירשו כל בנ"י את כל א"י מאבותם אברהם יצחק ויעקב, ואח"כ נתחלקה הארץ לשבטים. ובדומה ה"ה בכל ירושת נחלה, דכל אח יורש את כולה מדין ירושת הבית ואח"כ חולקים ביניהם את חלקיהם.

ובביאור שיטתו יעויין ברש"י דכ' (בד"ה אידי) וז"ל שאפילו בספק אין טוען טענת דאי ואינו יודע מכח מי הוא בא לירש עכ"ל. וכמו"כ כתב נמי לקמן (דף לח. ד"ה הוי) וז"ל לא חשיב ודאי דלא ידע מכח מי הוא בא לירש, מכח מה הוא בא עליהן עכ"ל. ודבריו מחוסרים ביאור.

ונראה בכוונתו דר"ל שכדי שנאמר דהספק הוי מוחזק בכל הנכסים דחל מכח הממ"נ, דהיינו דאם בן המת הוא הרי הוא היורש לבדו, ואם בן היבם הוא הרי הוא יורש דהיבם והוי מוחזק בנכסים כאחד מיורשי היבם. אמנם לפי הצד האחרון יש לבני היבם נמי זכות וחזקת יורשים בנכסים. אמנם הספק רוצה להשתמש בטענה זו להחשב כמוחזק בכל הנכסים לבדו ולהוציא את הנכסים לגמרי מבני היבם, בו בזמן שלפי טענתו השניה מגיע להם נמי חלק בנכסים. ולכן אינו מוחזק גמור בנכסי הירושה ואינו זוכה לבדו מדין מוחזק. דדין מוחזק שלו לא חל אלא מטענת ממ"נ, אך א"א שחזקתו תועיל יותר משני צדדי הממ"נ, דלפי צד א' דהממ"נ בני היבם הרי הם נמי מוחזקים בנכסים, ומשו"ה הספק אינו המוחזק לבדו בנכסים והדין הוי דיחלוקו¹.

footnotes: ¹ ולפי"ז יתכן דהרבנן ורב משרשיא פליגי האם דין חזקת ממון חל מדין הנהגה או דחל מדין מכריע, דאם חל מדין הנהגה תועיל נמי אף בטענת ממ"נ. ואילו אם חל מדין מכריע לא תועיל, דא"א להכריע לטובת הספק משום דלפי טענתו אף בני היבם מוחזקים.

ויעויין בתוס' שהקשו על רש"י והרשב"ם מכמה מקורות דלא אמרינן דמי שמוחזק במקצת ממון מוחזק בכולו. ולפי ביאורנו אף רש"י והרשב"ם מודים בכך אלא דנקטו את שיטתם רק בירושה כדנתבאר. ונראה דהתוס' חולקים על שיטת רש"י והרשב"ם בירושה משום דסבורים דלא אמרינן דכל האחים יורשים את כל הירושה מדין ירושת הבית, אלא אמרי' שכל אח ואח יורש רק את חלקו לבדו ולא את כל הירושה, ולכן כל אח ואח תופס ומוחזק רק במקצת ממון הירושה שבחלקו ולא בכולו, ומי שמוחזק במקצת הממון אינו מוחזק בכולו.

ויוצא דרש"י סובר דהחזקה דבסוגיין הקובעת בדיני ירושת ספק חזקת ממון ותפיסה דעלמא החלה מדין חזקת ממון ותפיסה דכהת"כ בדיני ספקות דממונא וקובעת מדין המוציא מחבירו עליו הראיה. ואילו לתוס' החזקה הקובעת אינה חזקת ממון ותפיסת ממון דעלמא אלא חזקת שם יורש. דאליבא דתוס' עיקר הספק בספקות דירושה הוי הספק מיהו הקרוב דהמת הראוי ליורשו ובכן אינו ספק ממון דעלמא אלא ספק קורבת משפחה. ולכן החזקה אינה חזקת ממון דעלמא אלא חזקת שם יורש דחלה בגברא¹.

footnotes: ¹ יעויין בב"ב (דף קיג ב) וז"ל והיתה לבנ"י לחוקת משפט, אורעה כל הפרשה כולה להיות דין כו' עכ"ל דהיינו דדיני ירושה צריכים ב' עדים וב"ד דשלשה כדין דיני ממונות דעלמא. ומשמע קצת כרש"י. ולתוס' נ"ל דאע"פ דהוי כדיני ממונות לענין ב"ד וב' עדים, מ"מ הדין עצמו דספק ירושה חל על קורבת המשפחה, ובדין זה חזקת היורש קובעת ולא חזקת ממון דעלמא.

ב אחרת מרש"י ביאר תוס' את דין החזקה דבסוגיין וז"ל הא דקרי הכא יבם ודאי היינו משום שהיבם הוא ודאי יורשו של סבא אבל ספק הוא ספק אם הוא יורשו כלל עכ"ל. כלומר דחזקת חלות שם יורש דבגברא מהווה מוחזק בספקות דירושה. ונראה שאין דין חזקה זה חל מדין המוציא מחבירו עליו הראייה דבכהת"כ, דהדין ההוא חל רק כשיש חזקה ותפיסה בממון עצמו. משא"כ בחזקת יורש שאינו מוחזק בעצם ממון המת, אלא דהוי דין מיוחד דחזקה בהלכות ספקות דירושה דהיינו שמי שמוחזק בשם יורש יש לו דין מוחזק בנוגע לספקות ירושה¹.

footnotes: ¹ ויתכן אליבא דתוס' דתפיסת ממון דעלמא אינה מועלת בספקות דירושה דעיקר וגופו של הספק הוא מיהו הגברא היורש, ובספק כזה תפיסת הממון אינה מכרעת, אלא דוקא חזקת הגברא דהוי יורש. ועיין בהשגת הראב"ד לרי"ף (כתובות פ"ט דף מב. בדפי הרי"ף) וז"ל וזה לא תנאי ממון הוא אלא לבסוף הוא זוכה בהם כלומר אין ירושתו אלא לאחר מיתה נמצא עכשיו הוא מתנה על דבר שלא בא לעולם לפי שאין לו עכשיו שום זכות בירושתה עכ"ל. ר"ל דירושה אינה זכות וקנין ממון מחיים אלא קנין ממילא בשעת מיתה, דהשמים הקנו לגברא שהוא היורש. ולפי"ז שיטת התוס' מבוארת.

ומקור לדין חזקת יורש נמצא בב"ב (דף קנח:) בנפל הבית עליו ועל אמו דר"ע ס"ל שהנכסים בחזקתן, ופליגי בגמרא האם ר"ל בחזקת יורשי האם או ר"ל בחזקת יורשי הבן, וביארה הגמרא: וז"ל וטעמא מאי, אמר אביי הואיל והוחזקה נחלה באותו שבט עכ"ל, ומבואר שחזקת נחלת השבט דין חזקה הוא בדיני ספקות דירושה. ואליבא דתוס' חזקת יורש דעלמא נמי דין חזקה הוא בספקות דירושה. ולתוס' זהו יסוד הדין דחזקה בציורי דסוגיין בספקות דירושת הספק. דהכלל בכל הספקות דירושה הוא שאם יש לגברא שם יורש ודאי ולשני יש שם יורש העומד בספק הספק נדחה מחמת חזקת היורש של מי שיש לו שם יורש ודאי.

ואליבא דהתוס' המחלוקת שבין הרבנן ובין רב משרשיא בספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא מבוארת, דלרבנן ממ"נ יש לספק זכות ירושה וחזקת יורש. ורב משרשיא דוחה את חזקתו וס"ל שאין לו חזקת יורש משום דחזקת יורש חלה רק באופן שמבוררת מאיזו זכות הוא יורש, ואילו כאן אע"פ שהספק בודאי יורש ממ"נ, מ"מ זכות וחלות שם ירושתו אינה מבוררת שלא ידוע האם יורש בזכות עצמו או שיורש בזכות אחד מבני היבם, ומאחר שזכות ירושתו אינה מבוררת אין לו חלות שם וחזקת יורש¹.

footnotes: ¹ עיין לקמן סוף אות ה'.

ג ועלינו לבאר למה רש"י נמנע מלפרש כפירוש התוס'. ונראה דס"ל לרש"י דחזקת יורש חלה רק באופני הסוגיא בב"ב, דהיינו כשחזקת היורש היא חזקת המשפחה כולה דהיינו או חזקת משפחת האם או חזקת משפחת האב, דבדיני ירושה מהווין ירושת האם וירושת האב שני שמות ודינים שונים. ובכגון זה בלבד חל דין חזקת יורש. משא"כ לענין ספקות דירושה שנולדו בין ספק יבם ובני היבם, שכולם יורשים מאותה ירושת משפחת האב, אלא שיש ספק איזה מהם זכה מכח ירושת אותה משפחה דאז חזקת הגברא שיש בו שם יורש אינה חלות דין מוחזק בספקות דירושה שנולדו בינו לבין שאר בני משפחתו. ולכן פירש"י שכל אופני החזקה דבסוגיין חלין מדין המע"ה ומוחזק דכהת"כ, דהיינו מדין תפיסת ממון ולא מדין חזקת שם יורש שבגברא.

ד ויעויין ברא"ש (סי' ח') וז"ל ותימא ולימא יבם דל מהכא היבום שזכיתי בנכסים מכח הייבום, מ"מ אני יורש של מיתנא ואתה ספק כו' אלא הקרוב קרוב יורש כי הוחזקה נחלה לאותו השבט שהוא לא יוציא הנחלה מחזקתה מספק, וי"ל דמיירי שהסבא קיים הלכך מכח קורבה אין היבם זוכה בנכסים כי האב קודם כו' עכ"ל. ונראה שקושיית הרא"ש ותירוצו הם כפי שיטת התוס' דחזקת יורש חלה בגברא שהוא המוחזק להיות היורש. משא"כ אליבא דרש"י אין מקום לקושיתו דלרש"י אין לגברא חזקת יורש כלל דחלה רק בין משפחה לבין משפחה, ומאחר דכולם בני משפחה אחת הם אין לזה חזקת יורש יותר מזה. וליבם הרי לית ליה כאן חזקת ממון ותפיסה מדין ירושת אח דעלמא שהרי ייבם, ולכן חזקת ותפיסת ממון דעלמא לא חלה כאן. ומכיון דליכא תפיסת וחזקת ממון לא חל דין הממע"ה ולא זוכה בירושה מדין ירושת האח.

וברא"ש תירץ וז"ל ונ"ל דמיירי שהסבא קיים הלכך מכח קורבה אין היבם זוכה בנכסים כי האב קודם והוא צריך לזכות מכח טענה דאת ברי דידי וזו טענת ספק הוא, ומ"מ הסבא נסתלק מן הנכסים בין שהוא בר מיתנא ובין שהוא בן היבם הלכך חולקין הנכסים ביניהם עכ"ל. דברי הרא"ש זקוקים לביאור, דהא ס"ל שכשאין הסבא קיים היבם זוכה מכיון דיש לו חזקת יורש מדהוי יורש המת מדין אח. וצ"ע דהא אף כשאין הסבא קיים מ"מ חזקת היורש דהאח ספק הוא דלמא הספק קודמו בירושה. ואם נאמר דאע"פ שאין ליבם זכות ודאית בממון המת מ"מ יש לו שם יורש ודאי דע"כ הוי אח המת ומוחזק הוא בכך, מ"מ קשה שא"כ אף כשהסבא קיים היבם נמי הוי אח המת שיש לו עכ"פ שם יורש ומוחזק בכך ולמה לא יזכה מכח חזקתו.

ונראה שהרא"ש סובר שכשהסבא אינו קיים ירושת אח המת אינה חלה מכח משמוש נחלה מהסבא, שלא כשיטת הרמב"ן בפירושו עה"ת (במדבר כ"ז: ט'), אלא חלות ירושה ישירה היא, שאילו היה זוכה האח מדין משמוש לא היתה לו חזקת שם יורש דהמת, כי הסבא זוכה בקבר ומורישו מדין משמוש נחלה. אלא דלרא"ש אח היורש מהמת זוכה בחלות ירושה ישירה מהמת ולא ע"י משמוש. עוד נראה דס"ל לרא"ש דירושת היבם אינה חלות שם ירושה בפני עצמה אלא דחלה מדין ירושת אח, דהיינו שהיבם קודם לשאר אחי המת בירושת האחין. ומכיון דירושת היבם בנכסי המת חלה מדין ירושת אח משו"ה חזקת יורש מצד דהוי אח דהמת מועלת לו. וכל זה כשאין הסבא קיים, שלפני שנולד הוולד היה ליבם שם וחזקת יורש, שהרי עומד היה לירש את אחיו כשימות מדין ירושת אחין. משא"כ כשהסבא קיים, שהסבא קדים לאחי המת לירש את בנו דאזי לא חלה חזקת יורש לאח אלא לסבא, כי חלות חזקת יורש תלויה בזה שעומד הגברא לירש את המת, וכשהסבא קיים הסבא לבדו עומד לירש את המת ולא האח, ולכן חזקת היורש חלה רק לסבא ולא לאח.

ה א) יעויין בחידושי הרמב"ן (דף לז: ד"ה ספק ובני יבם) וז"ל והוקשה כו' הא דתנן נפל הבית עליו ועל אמו אמאי יחלוקו כו' הוו ליה שאר בנים ודאי ראוין לירש מחצה ואילו אחין מן האב ספיקות בירושה זו לגמרי ואין ספק מוציא מידי ודאי כו' הטעם ברור לפי שהבן המת ודאי כשאר אחיו בנכסי אמו, וא"א לו לירש אותם שלא יורישם לאחין אלו מן האב שהן ודאין עמו הלכך רואין כאילו הוא חי ודן עמהן כו' עכ"ל. ר"ל דבמשמוש נחלה מהבן המת לאחיו, עיקר היורש הוא הבן בקבר וממנו הירושה עוברת לאחיו במשמוש, ולכן חזקת מוחזק של הבן חלה וקובעת את דין הירושה, ואחי הבן זוכים וחולקים בירושה בזכות הבן שבקבר שיש לו חזקת היורש כשאר אחי האם.

ב) עוד הקשה הרמב"ן וז"ל ועוד אני מתמיה במה שאמרו ספק וסבא בנכסי יבם חולקין, שהאב ודאי בירושה שלא במקום בן, ואעפ"כ הספק הזה מספק עליו ירושת ודאי כו' ולמה כן, והרי אמרו והוא אינו יורש אותן, והא מילתא פסיקא תנן כו' ואמאי נימא כיון שאין אחין לירש בני הבן ושמא זה בנו הוא יחלוקו כו' י"ל כיון דספק דשמעתין מן הראויין לירש במשפחה זו הוא, שהרי לפחות בן אחיו של יבם הוא, ואין מעכב עליו ירושתו אלא סבא זה, כשם שהוא מספק עליו ירושתו כך הוא מספק שלו עליו, הילכך חולקין. אבל מה ששנינו הוא לא יורש אותן, מפני שהוחזקו נכסים לבני משפחה וזה ספק רחוק לגמרי עכ"ל. הרמב"ן הקשה דבציור דספק וסבא בנכסי יבם למה אינו זוכה הסבא משום חזקת יורש, דלספק אין חזקת יורש. ותירץ הרמב"ן דאף לספק יש חזקת יורש דמ"מ בן אח היבם הוא, כלומר דלאח היבם יש חזקת יורש, ולבנו הזוכה ממנו במשמוש נחלה נמי יש חזקת יורש המועלת בדין הירושה, ומשו"ה הוא והסבא חולקין, דלשניהם חזקת יורשין.

ויל"ע בזה, דנהי דהאח יורשו של היבם הוא מ"מ הסבא קודמו בירושה, דמשום כך אמר הרא"ש דבספק ויבם בנכסי מיתנא ליבם ליכא חזקת יורש משום שהסבא קיים וקודמו, ולכן רק לסבא בלבד חלה חזקת יורש אך לא ליורשים אחרים. אלא דהרמב"ן חולק על הרא"ש בזה וסובר שאף מי שאינו קודם בירושה יש לו נמי חלות שם וחזקת יורש, שלא כרא"ש הסובר דחזקת יורש חלה רק למי דקדים בירושה.

ולפי הרמב"ן צ"ע בקושית הרא"ש דבציור דספק ויבם בנכסי מיתנא, למה אין היבם זוכה בדין הירושה מחמת חזקת היורש שלו, דמ"מ הוי אח המת שהוא יורשו מדין אח ואפילו בלי ירושת היבום, ואילו לספק ליכא חזקת יורש המת כלל, ובדין הוא שהיבם יזכה בדין מכח חזקת יורש שיש לו מדין אח.

ונראה דשיטת הרמב"ן היא דירושת היבם אינה חלה מדין ירושת אחים, אלא דין ירושה מחודש הוא הקובע שהיבם קם על שם אחיו המת ובמקומו ליקח את נכסיו, וכלשון הפסוק "יקום על שם אחיו המת". ומאחר שחלות דין בפני עצמו הוא דלא חל מדין ירושת בני משפחה ואחין דעלמא, חזקת היורש שיש לו מדין אח במשפחת המת אינה מועלת לזכות בנכסי המת מדין יבום. מאידך הרא"ש סובר דזכיית היבם בנכסי המת חלה מדין ירושת אחים, דהיבם קודם לשאר בני המשפחה לירש בנכסי המת, אך זכייתו חלה מדין ירושת אח. ומשו"ה סובר הרא"ש דחזקת יורש בתורת אח מועלת לזכות אף בספק ירושת יבום¹.

footnotes: ¹ יל"ע האם היבם זוכה בנכסי המת משעת היבום או משעת המיתה. ועיין בכתובות (דף פא ב) "אנא בנכסי פליגנא לך" ובר"ן על הרי"ף שם (דף מ. בדפי הרי"ף ד"ה אע"ג) ואף בהפלאה ובקובץ שיעורים. ויתכן שאם היבם זוכה משעת היבום דזכייתו חלה כחלות דין בפני עצמו ואינה חלה מדין ירושת אח. ומאידך אם זוכה משעת המיתה זוכה מדין ירושת אח.

ג) וצ"ע בתירוצו של הרמב"ן דאמר דלספק יש חזקת יורש דחלה משום דהוי יורשו של היבם ממ"נ או משום דהוי בנו או משום דהוי בן אחיו, שהרי רב משרשיא אמר שאין לספק חזקת יורש ממ"נ בציור דספק ובני יבם בנכסי מיתנא, ומ"ש ממ"נ הזו דמועלת.

ונראה דשאני כאן משום דממ"נ הספק הוי היורש של היבם או מדין בנו או מדין בן אחיו, ומשו"ה יש לו חזקת יורש, משום דפשיטא שהיבם הוא המוריש. משא"כ בציור דרב משרשיא שמסופקים מי המוריש את הנכסים דדלמא המוריש הוא המת או הוא היבם, וכשיש ספק מיהו המוריש אזי לא חלה חזקת יורש ממ"נ, ודו"ק היטב בזה.

ו בדין ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא יעויין בפרש"י (ד"ה בנכסי יבם גופיה) דכ' וז"ל ונראה בעיני דההיא מנתא דקמודו ליה שקיל ואידך הוי ממון המוטל בספק חולקין, הוא נוטל החצי ובין כולן החצי עכ"ל. ומאידך הרמב"ם פסק (בפ"ה מהל' נחלות הל"ד) דחולקין בשוה, הספק נוטל מחצה ובני היבם מחצה. וצ"ע ברמב"ם למה לא נוטל הספק לבדו את החלק דקמודו ליה ויחלוקו בשאר הנכסים כדפרש"י. וביאר המגיד משנה וז"ל דימה הרב דין זה לדין ספק ויבם הנזכר בסמוך ובחצי שהיה לו ליבם ליטול אין הספק הזה נוטל כלום, ואלו הודאין במקום אביהם הן עומדין, ואע"פ שהן טוענין לזה שהוא אחיהם, כיון שהוא טוען דבר מיתנא הוא ומשום ספקא פלגינן ליה בנכסים, אין לו בחצי האחר כלום כו' עכ"ל. ודבריו מחוסרים ביאור. ועיין בב"ש (אה"ע קס"ג: ז') שביאר וז"ל אם היה בא הספק עם אביהם לדין היה כ"א נוטל מחצה אמרי' אף השתא לא נשתנה דינם ויש להם זכות וכח אביהם ונוטלים חלק אביהם עכ"ל. ועלינו לבאר את יסוד המחלוקת שבין רש"י והרמב"ם.

ונראה דפליגי ביסוד הדין דממון המוטל בספק חולקין האם ר"ל שזכות חלה בממון עצמו להתחלק בין שני הצדדים, ולכן לכל צד וצד חלה זכות בחצי הממון, או דילמא דלא חל דין יחלוקו בעצם הממון דהוי רק דין בב"ד לחלק את הממון בין שני הצדדים, אמנם מלפני החלוקה בב"ד זכויות ממון לא חלין.

הרמב"ם סובר דחל דין יחלוקו בעצם הממון, ולכן יש לכל צד זכות בחצי הממון, ובני היבם איפוא זוכים בחצי הממון כפי זכות הממון שהיתה לאביהם היבם. ומאידך רש"י ס"ל דזכות בממון אינה חלה, ולכן בני היבם אין להם זכות חלוקה כפי שהיתה לאביהם היבם, דדין יחלוקו חל רק בב"ד ובשעת החלוקה.

ועיין ברא"ש שפסק כרמב"ם דספק ובני היבם חולקים בשוה והקשה דמ"ש בספק ובני היבם הדנים בנכסי סבא דחולקין בדנקא ואילו היבם כשהוא חי אינו חולק עם הספק, וז"ל וא"ת אמאי פליג ספק באידך ממונא ה"ל למימר דבני היבם במקום אביהון קיימי בכל חילוק שיש ביניהם כי אביהם היה ודאי יורש הסבא והספק ספק והבנים במקום אביהם קיימי בכל חילוק שיש ביניהם, כי אביהם היה ודאי יורש הסבא, והספק ספק, והבנים במקום אביהם קיימו כו' וי"ל כשהספק דן עם היבם בנכסי סבא יפה כח היבם כי לדבריו אין ספק יורש של הסבא, אבל כשהוא דן עם בני היבם גם לדבריהם הוא יורש של הסבא אלא שהם אומרים מכח היבם והוא אומר מכח מיתנא, הלכך הדבר שקול ויחלוקו מספק שביניהם עכ"ל. ביאור תירוצו, דבני היבם זוכים בחלק אביהם היבם ובדינו רק באופן שהדין תורה שלהם עם הספק הוי אותו דין תורה של אביהם היבם עם הספק, ולא כשהדין תורה שלהם השתנה. ולכן בספק ובני היבם בנכסי מיתנא, דטענת היבם היא שהספק אינו יורשו של המיתנא, ובני היבם טוענים כמו"כ אותה הטענה, אמרינן שזכות אביהם בממון עדיין קיימת, והדין תורה של אביהם עם הספק הוי נמי אותו דין תורה שדנים עכשיו בני היבם עם הספק ומאחר שיש לאביהם היבם זכות לחצי הממון לכן זוכים בני היבם נמי בחצי הממון כמו אביהם. משא"כ בדין התורה על נכסי הסבא, דהיבם טען שהספק אינו יורש של הסבא כלל ואילו בני היבם מודים דהספק יורש דהסבא אלא שזוכה בפחות ממה שהוא טוען, ולכן בני היבם אינם יכולים לסמוך על זכות אביהם בדין התורה שלו, שהרי יש להם דין תורה אחר. ונראה שלכך התכוון נמי הב"ש.

ז ולכאורה המחלוקת בין רש"י ובין הרמב"ם היא אותה המחלוקת שבגמרא אי אמרינן בדיני יחלוקו קם דינא או הדר דינא. דיסוד הדין דקם דינא כ' במלחמות ה' הרי הוא משום מה כח ב"ד יפה. ולכאורה לא אמרינן הכי אלא כשיש פסק ב"ד. והנה אם נאמר שיחלוקו בממון המוטל בספק חל ע"י פסק ב"ד, שפיר י"ל קם דינא. משא"כ אם נאמר דעצם הממון ניתן לחלוקה מאליו בלי פסק ב"ד מסתבר דאין לומר "מה כח ב"ד יפה" שהרי יסוד החלוקה אינו מעשה ב"ד. ויוצא דמ"ד קם דינא ס"ל כרש"י ומ"ד הדר דינא ס"ל כרמב"ם.

וצ"ל דתלייה זו אינה מוכרחת. ולכן נראה לבאר את המחלוקת באופן אחר, כלומר דלרמב"ם לכו"ע הממון ניתן לחלוקה מאליו, אך בהא פליגי, אי שייך לומר אף בכה"ג אחרי שב"ד פסקו למעשה את הדין דיחלוקו, "מה כח ב"ד יפה", שהרי פסקם לא חידש את הדין דיחלוקו, אלא רק גילה שהממון ניתן לחלוקה ושלכל א' וא' יש לו זכות ממון לקבל מחצה.

ואליבא דרש"י נראה דאילו היה פסק הב"ד מיוסד על איזוהי נאמנות או בירור לכ"ע אמרי' קם דינא. אלא דפליגי בפסק ב"ד דיחלוקו המיוסד על אי - ידיעת הב"ד, האם אף בפסק כזה אמרי' "מה כח ב"ד יפה" וקם דינא או לא.

ולפרש"י הדמיון למחלוקת שבין אדמון ובין החכמים מובן, משום שאף שם פסק הב"ד, דהיינו המוציא מחבירו עליו הראייה, מיוסד על אי - ידיעה, ולא על בירורים ונאמנות. ולרמב"ם נמי י"ל כנ"ל דדין הממע"ה חל בעצם הממון מאיליו, ונותן למוחזק זכות בממון שתפוס בו. ופליגי האם בכה"ג שייך לחול "מה כח ב"ד יפה" וקם דינא או לא.

ועוד נראה דיתכן דפליגי בגמרא בפסקי דין הללו, ביחלוקו ובהממע"ה, דליכא בהם בירורים ונאמנות, ומ"מ ישנם פסקי ב"ד, האם הב"ד פוסקים את הדין בלי להכריע את עצם הספק, או"ד דבדיני יחלוקו והממע"ה, ב"ד אף מכריעים את עצם הספק. שאם ב"ד נמי מכריעים את הספק חל דין קם דינא, ואילו אם ב"ד אינם מכריעים את עצם הספק לצד זה או לצד זה, ורק חולקים את הממון בלי הכרעה, אזי לא חל דין קם דינא, דדין קם דינא חל רק בפסק שיש בו הכרעת הספק.

ויעויין ברשב"א ובריטב"א המפרשים שחל קם דינא בדין יחלוקו רק אחרי פסק הב"ד, ואילו בציור דאדמון והחכמים חל קם דינא אפילו בלי פסק ב"ד. ונראה דחילוקם מבואר משום דס"ל דביחלוקו לא חלה זכות ממון, ורק ע"י שב"ד פסק דין יחלוקו חל קם דינא. משא"כ בדין הממע"ה, שהתורה נתנה זכות ממון למוחזק ואף בלי פסק ב"ד, ולכן חל דין "מה כח התורה יפה", דמאחר דהתורה נתנה זכות וכח למוחזק לזכות מדין הממע"ה משו"ה חל קם דינא ואפילו בלי פסק ב"ד.

ויעויין בתוס' חד מקמאי המסופק האם צריכים פסק ב"ד דיחלוקו לומר קם דינא. ואם לא צריכים פסק בית דין הביאור הוא משום דיחלוקו הוי זכות דחלה בעצם הממון בלי פסק ב"ד וכשיטת הרמב"ם¹.

footnotes: ¹ עיין לעיל אות ו'.

ח ונראה לבאר את דחיית הגמרא לחלק בין המחלוקת דקם דינא לבין המחלוקת בין אדמון והרבנן.

וז"ל הגמרא עד כאן לא קאמר אדמון וכו' עכ"ל, כלומר דבציור דאדמון דין קם דינא לא חל כי הדיון הראשון עם הארבעה נעלם, שעכשיו יש דין תורה חדש רק עם אחד בלבד ובטענת "ממוני גבך". משא"כ בספק ובני היבם דבדיון השני עדיין דנים באותו דיון הראשון, דהיינו מי הוי האבא של הספק, האם המת או היבם, ומשו"ה קם דינא חל כאן ולא חל בדין דאדמון.

ובשיטת הרבנן דס"ל "אי שתקת", יעויין בתוס' (ד"ה דאמר ליה כו'), דלרש"י נותנו בזול, ואילו לתוס' אינו נותן לו כלל. ופליגי בזה דלרש"י "אי שתקת" הויא טענה כדי שהטוען יוזיל לו. ואילו לתוס' "אי שתקת" הויא זכות דמה מכר לו ראשון לשני כל זכות שיש לו בידו, ומשו"ה הקונה זוכה בלי לתת לו לטוען בכלל.

ט א) כתב הרמב"ם (פ"ה מהל' נחלות הל"א) ז"ל זה הכלל ביורשין, כל שני יורשין שאחד מהן יורש ודאי והשני ספק אין לספק כלום. ואם היו שניהם ספק שמא זהו היורש או שמא זה היורש חולקין בשוה. לפיכך מי שמת והניח בן וטומטום או אנדרוגינוס הרי הבן יורש את הכל שהטומטום והאנדריגינוס ספק עכ"ל.

יל"ע בהלכתו שהרי שיטת הרמב"ן הנ"ל דחזקת יורש חלה אפילו למי שאינו היורש הראשון וכשיש יורש אחר שיש לו קדימה לירש מלפניו. וא"כ בציור דהרמב"ם, נהי דהבן קודם לבת בירושה, מ"מ הרי לבת נמי חל שם וחזקת יורש, וא"כ למה פסק הרמב"ם בבן וטומטום שהבן יורש את הכל, ולמה לא יהיה הדין דיחלוקו, דהרי לטומטום נמי יש חזקת ושם יורש בודאי, ואע"פ דיתכן דהוי בת, מ"מ יש גם לבת שם יורש, ואע"פ שהבן קודמה.

ויתכן דהרמב"ם חולק על הרמב"ן וסובר שאין שם וחזקת יורש חל אלא רק למי הקודם בירושה ולא ליורשים אחרים.

א"נ י"ל דשאני היורשים הזכרים במשפחה דכולם חשובים כיורשים ואע"פ שרק אחד מהם קדים בירושה. משא"כ בבת במקום בן, דאין לה שם יורש כלל כשיש בן הקדום לה בירושה. דבמקום שיש בן, אין לבת שם וחזקת יורש כלל, ולכן בבן וטומטום הבן מוחזק ויורש את הכל.

ויתכן נ"מ לענין גואל הדם, דכל מי שיש לו שם יורש ישיר (שלא במשמוש) הוי גואל הדם וגם כשאינו הקודם בירושה¹. דכל זה שייך בזכרים שהם קרובי המת. משא"כ במקום בן ובת, דהבת אינה חשובה ליורש כלל במקום שיש בן, ולכן אינה גואלת את דם אביה הנהרג במקום שיש בן.

footnotes: ¹ וכמו שכ' הרמב"ם (פ"א מהל' רוצח הל"ב) וז"ל וכל הראוי לירושה הוא גואל הדם עכ"ל, דפשיטא דר"ל יורש ישיר הוי גואל ולא יורש במשמוש, דאילו במשמוש הרי כל בני ישראל ראויים ליורשו. ומדקדוק לשון הרמב"ם (שם הל"ג) נראה דאח במקום בן נמי הוי גואל הדם כי יש לו שם יורש ואע"פ שהבן קודמו בירושה (מו"ר זצ"ל).

ב) עוד כתב הרמב"ם וז"ל הניח בנות וטומטום ואנדרוגינוס יורשות בשוה והרי הוא כאחת מן הבנות עכ"ל. וצ"ע (בציור דיש רק בת אחת) למה לא יקח הטומטום חצי, שהרי כ"ע מודים דמגיע לו חצי, ובחצי השני יחלק בשוה. ומשמע דס"ל לרמב"ם דמכיון דבטומטום החולק עם בן, הבן יורש את הכל, שהטומטום דינו כבת, דה"ה עם בת דנחשב נמי כבת, וחולק בשוה עם הבת בכל הנכסים. ודינו תמוה שהרי עיקר דינו דטומטום דהוי ספק בת, ולכן כשיש בן הבן יורש את הכל, ואילו כשיש בת ממ"נ צריך הטומטום לקבל חצי אחד בתורת בת, ובחצי השני לעשות חלוקה עם הבת דלמא הוי בן, וצ"ע.

עד כאן ענין ירושת ספק