הניזקין בזובורית. כ' התי"ט לשון הרמב"ם הפחות והרע. ולא נודע אצלי מאיזה לשון הוא ע"כ. ול"נ שהוא לשון נוטריקון זו בורית כלומר שדה זו שדה בור היא:

שלא תאמר יעשה בעל חוב וכו'. בבבלי פריך לא יהא אלא בעל חוב ובע"ח בבינונית וכו' וכ"ת קסבר ר"ע בע"ח בעידית איכא למפרך מה לבע"ח שכן יפה כחו בניזקין. ונ"ל הירושלמי לשיטתו דמסיק לקמן כרמו פרט להקדש דהקדש קודם לניזקין אם כן מצינו שייפה הכתוב כח הקדש מכח ניזקין בהך קרא ה"ה לענין מיטב דין הוא שיהא שוה להדיוט לפחות:

כבר נשתעבד גופו לבעל הנזק. עיין פי' בקונט'. וקשה אדרבא הואיל ונשתעבד גופו של שור לבעל הנזק אם כן אם מכרו אינו מכר למה ישלם לו המזיק יגבה חובו מהשור וכ"ת דאיירי בשמכרו לעכו"ם או לגברא דלא מצי לאשתעויי דינא בהדיה הא מכל מקום אינו אלא מזיק שיעבודו של חבירו דקיי"ל דפטור וכ"מ בבבלי ב"ק דף ל"ג עי' שם ובדף ל"ט ע"ב בתוס'. לכך נראה לי דקושיא היא הא כבר נשתעבד גופו לניזק ולמה ישלם המזיק:

מאחר שעיקרו נזק גובה בעידי'. וקשה הא מיהת מנזק קאתי דמפרש ביה קרא דאינו גובה ממשעבדי ולא מן העידית למה יזכה בעידית ומשועבדין הואיל ונעשה מלוה ויש לומר אתיא כהא דא"ר ישמעאל לקמן בשמעתין וב"ח דינו בעידי' דכתיב והאיש וכו' היינו שיכנס המלוה ויקח אלא מפני תיקון העולם שלא יערים המלוה ליקח שדה יפה של חבירו בתוכו והכא לא שייך לומר כן דהא עיקרו מנזק קאתי הלכך קאי אדין תורה לגבות מן העידית. וא"ת מאי פריך מעתה לא תגבה אלא בבינונית הא. רבי חייא לא תני אלא שנגבה מן המשועבדי' ולא מן העידית ויש לומר משמע לי' לש"ס דר"ח לדמות נזק וחצי נזק לעידי' אתי דאל"כ מאי קמ"ל פשיט' כשזקפן עליו במלוה כמלו' דמי:

שדהו פרט למשועבד. וקשה הא תנן בסיפא אין נפרעין מנכסי' משועבדין במקום שיש בני חורין ואפי' הן זיבורית. והיינו מפני תיקון העולם אבל מדאורייתא גביא מעידית אפילו ממשועבדי' ודוחק לומר דר"ח פליג אמתני' ואפשר דקרא אסמכתא בעלמא היא:

תיפתר בשור של הקדש שרעה לתוך שדה הדיוט. וקשה הא למה לי קרא הא תני ר"ח ניזקין להדיוט ואין נזקין לגבוה וא"ל כיון דפטור דכולהו נזקין דהקדש ילפינן משור רעהו סד"א הדיוט שהזיק בהקדש אינו משלם כלום אבל הקדש בהדיוט משלם נזק שלם לכך איצטרך כרמו פרט להקדש דאין סברא למדרש קרא הכי להחמיר בהקדש מבהדיוט וי"ל סד"א דוקא קרן הוא דפטור הקדש בהדיוט והדיוט בהקדש אבל שן ורגל חייב לכך איצטרך כרמו פרט להקדש. ועיי' בתו' דף מ"ט ע"א בד"ה שור וכו':

שלא תאמר אלו נזקין ומלוה בעדים נזקין קודמין וכו'. וקשה במאי איירי אי בשקדם הניזקין לבעל חוב א"כ מאי קאמר דקמ"ל קרא דהקדש קודם הא תנן בערכין פ' שום היתומי' המקדיש נכסיו והיה עליו בעל חוב וכתוב' אשה אין הבע"ח יכול להגבות חובו וכו' אלא הפודה פודה ע"מ להגבות לבע"ח את חובו ואמר התם בבבלי דודאי הבע"ח קודם אלא שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון לכך הצריכו חכמים לפדותו בדבר מועט. שמעי' מהא דהבע"ח קודם להקדש וה"ה לניזקין ואי בשקדם החוב לניזקין מאי קאמר ניזקין קודמין מנ"ל הא אדרבא מסברא הבע"ח קדים דהא שיעבודא דילי' הוא. וכן מפורש בבבלי ב"ק דף לג ע"ב ע"ש וצ"ע:

מה בעית מימר קרקע עיקר וכו'. וקשה מאי קמיבעיא ליה הא תנן פרק קמא דב"ק שוה כסף ותני בבבלי ובירושלמי מלמד שאין ב"ד נזקקין אלא לנכסי' שיש להן אחריות ומאי ניהו קרקע הרי דקרקע עיקר וי"ל לפי מאי דמסיק בבבלי שם דמתני' בדיתמי איירי אבל בשמזיק חי גובין אפי' ממטלטלין דכתי' ישיב לרבו' סובין א"כ י"ל דאיירי כאן בשמזיק חי. כתב הרמב"ם פרק ח' מה' נזקי ממון כשהב"ד נזקקין לגבות הנזק גובין ממטלטלין תחלה ואם אין לו מטלטלין גובין מקרקעות וכ' הה"מ דיליף מסוגיא דב"ק ע"ש. ואין אני רואה משם ראי' דגובין מטלטלין תחלה. ונ"ל דראייתו מסוגיין דלא קמיבעי' לן אלא איזה מהן עיקר וכיון דמסיק דכסף עיקר ש"מ דגובין מטלטלין תחלה דהם נקראים כסף דקרובי' לכסף וכמו שכתבו הפוסקי' וזה דתקנו להגיה ואנן חמיין לרבנן אין מחלוטין קרקע. אלא גובין כסף תחלה. וגם פשטא דשמעתתא הכי משמע ועיין בש"ע ח"מ סי' תי"ט ובש"ך שם:

היך עבידא עידית שבזיבורית טבא סגין וכו'. בבבלי בהכונס דף נ"ח ע"ב גרסי' כיצד משלמת מה שנהנית שמין בית סאה באותה שדה מנה"מ א"ר מתנא דאמר קרא וביער בשדה אחר מלמד ששמין ע"ג שדה אחר. ונראה דה"פ שמין בית סאה דהיינו ערוגה שאכלה באותה שדה כלומר כמות שהיא אם היא זיבורית שמין ערוגה בשדה זיבורית ואם הערוגה עידית שמין אותה בשדה עידית אע"ג שהשדה שאכלה ממנה כולה זיבורית ואין בה עידית אלא אותה ערוגה אינו משלם כפי שוויה אלא שמין אותה על שדה אחר כמות שהיא. ורש"י ותוס' דחקו בפי' הגמרא. ופירושי זה מבואר בסוגיין ופשטא דשמעתתא הכי ריהטא:

משכונו. קצת קשה מנ"ל כשנוטלין משכון שנוטלין מן העידית דלמא אפי' מזיבורית דמטלטלין כל מילי מיטב הוא דאי לא מזדבן הכא מזדבין במתא אחריתי כדאמרי' בבבלי פרק קמא דב"ק ויש ליישב קסבר הא דתנן הניזקין שמין להן מעידית בין אקרקע בין אמטלטלין קאי. והא דקאמר משכון למד ממקרקע אע"ג דקרקע גופא אסמכתא בעלמא היא מכל מקום תיקון העולם שייך גם כן במשכון לגזלן וחמסן שאין לו קרקע:

אף למידת הדין כן היא. כפירושי בקונט' כן פי' הרא"פ. וקשה במלוה ונעשית כפרני' למה לא יגבה כלל הא ודאי איירי בשהביא עדים או ראיה או שהודה הבעל דין וע"ק למה יגרע מלוה זה שלא יגבה אלא מן זיבורית וכי בשביל שעשה הלוה שלא כהוגן וכפר בהלואה מחל לו המלוה שעבודו זה לא שמענו מעול' וע"ק למה כפרני' ונעשית מלי' משמטת הא כיון שאמרו ב"ד צא תן לו ה"ל מעשה ב"ד אף על פי שלא כתבו לו דאין כתיבת הפס"ד מועיל כלום לענין החיוב לדעת הרבה פוסקי' כמפורש בח"מ סי' ל"ט. לכן נראה לי דה"ג מלוה שהיא נעשית כפרני' גובה עידית כפרנית ונעשית מלוה גובה' בינוני' וה"פ מלוה שהיא נעשי' כפרנית שהוחזק הלוה כפרן אינה נשמט' כיון דהב"ד אמרו שהוחזק כפרן ותיי' ליתן ה"ל כמעשה ב"ד אבל כפרני' ונעשית מלוה שחזר הלוה וכתב עליו שטר משמטת דסד"א הואיל וממעשה ב"ד בא שכפר לו בב"ד לא ישמט קמ"ל כיון שחזר ונטל שטר מהלוה לא מיקרי מעשה ב"ד וחזר להיות מלוה. והשת' קמיבעיא לי' לרבי ירמ' אם גם לענין ממון הדין כן מלוה שהיא נעשית כפרנית יצאת מתורת גזל ודמיא לגזל ונגבית מן העידית וכפרנית שנעשית מלוה גובה בבינונית כשאר מלוה או דלמא אף מלוה שנעשית כפרנית הואיל וממלוה קאתי דינו כשאר מלוה ונגבית בבינונית. וזה ברור. ועמש"ל בפרקין בתוס' בד"ה מאחר וכו'. שוב ראיתי פי' הרא"פ הוא מדברי הרמב"ם פרק ט' מהלכות שמיטה ויובל ופירושי הוא כפי' הראב"ד בהשגות שם והנאני שכיונתי בע"ה לדעת הגדול. ומה שכתב שם הראב"ד הנה הוא סובר טעמא דחזר והודה או באו עדי' משמט הא אם עמד בכפירתו אינו משמט וכו' ומתני' דשבועות קשיא דתנן והשביעית משמטת את השבועה וה"ז עומד בכפירתו ע"כ. נראה דר"ל כיון שזה חייב שבועה לאחר השמיט' ש"מ שעדיין עומד בכפירתו ולפי' הרמב"ם אם עמד בכפירתו אינו משמט. ואיני מבין קושייתו דודאי אף הרמב"ם מודה אם עמד בכפירתו דמשמט שביעתו כמו שכתב הרמב"ם שם אלא דמפרש מלוה ונעשית כפרנית היינו בשהודה אחר כך וכמדומה שנוסחא מוטעית היה לו ברמב"ם. ותימה אני על הכ"מ שלא הרגיש בזה ודחק למצוא תירוץ לקושית הראב"ד מדברי הר"ן ע"ש. ומה שהקשה הר"ן פ' כל הנשבעין אמתני' והשביעית משמטת השבועה ואיכא למידק שבועת מודה במלוה פשיטא כיון דממון אין כאן שבועה אין כאן ע"כ. נ"ל דאיירי בשהודה במקצת קודם שביעית ושילם המקצת ופסקו לו שבועה על השאר סד"א בשבועה לא קרינן לא יגוש קמ"ל לא יגוש מ"מ לא לשלם ולא להשבע. ומה שמקשה הרא"ש ומביאי הכ"מ שם אהא דאמרינן כפרנית ונעשית מלוה וקשה הא תנן פ"ב דשביעית כל מעשה ב"ד אינן משמטים ומפרש בירושלמי גוזרי דיני' וכו' ע"ש. הנה לפי' הראב"ד וכמ"ש לעיל ודאי דלק"מ אלא אף לשיטת הרמב"ם י"ל דמפרש כפרנית ונעשית מלוה היינו שהודה הלוה בעצמו שלא בפני ב"ד. ומה שתירץ הרא"ש דהא דכפרנית ונעשית מלוה איירי שלא כתבו פסק דין לכך לא הוי כגבוי ע"כ. כבר כתבתי למעלה שצל"ע אם בעיני דוקא שיכתבו הפסק. ואף שהרמב"ם והראב"ד. כתבו לשון זה וכתבו איש פלוני אתה חייב אפשר דלאו דוקא הוא ולאו בכתיבה תליא מילתא וצ"ע:

היתה עידית שלו בינונית של כל אדם. עיי' פי' בקונט'. ואין לפרש דמיבעי' להו אם בשלו הן שמין או בשל עולם דהא קאמר בסמוך היתה עידית שלו יפה משל כל אדם עידית וכן בבינונית וזיבורית ש"מ דקסבר בשלו הן שמין. ודוחק לפרש דמיבעי לי' מי אמרי' לעולם דרשינן מיטב לטובת הניזק או מיטב דעלמא או מיטב דניזק. דלפ"ז איך רצו לפשוט מהך ברייתא דבשל עולם שמין תיקשי לי' הך אם היתה עידית יפה משל כל אדם וכמ"ש. וע"כ לומר דלעולם דרשינן מיטב לטובת הניזק וכמו שכתבתי. אי נמי יש לומר דאיירי בשאין לו אלא עידי עידית ובינונית של עולם סד"א כיון דבשל עולם שמין ידחה הניזק אצל הבינונית קמ"ל דלא. אלא דעדיין קשיא הא דתני זיבורית שלו יפה משל כל אדם זיבורית היא מאי קמ"ל לא יהא זיבורית שלו אלא בינוני' נמי מגבינן לאשה מהן דהא תני עידי' ובינונית בע"ח וכתובת אשה בבינונית:

אבל כתובת אלף דינר גובה מן הבינינית. כ' הרשב"א בתוספת הוא דפליגי אבל נדוני' דינה כשאר ב"ח ומייתי ראיה מן הבבלי פ' הנושא דף ק"ד דבתוספת היא שנויה ע"ש. ולפום ריהטא מוכח שם בהיפך דגרסי' התם א"ל אביי לרב יוסף עניים שישראל עד כ"ה שנים ומרתא בת בייתוס עד כ"ה שנים א"ל לפום גמלא שיחנא. ש"מ דבנדוני' איירי דבתוספת אין חילוק בין מרתא לעניים שבישראל דבל אחד יכול לכתוב תוסספת כמו שירצה. והרא"ש כתב שם בכתובות ודוקא תוספת אבל נדוני' מסתבר שהוא כחוב והא דאמרי' עניים וכו' ומרתא כ"ה שנים משום תוספת כתובה קאמר שהיה גדול. והדבר קשה מנא ידע אביי דתוספת דמרתא היה גדול. ואם על תוספת שליש קאי שהיה של מרתא גדול ניחא. והב"י כ' בא"ע סי' ק' כ' מהרי"ק שורש פ"א תוספת שליש הנהוג בינינו אינו התוספת הנז' בכל מקוה בתלמוד אלא הוא מעיקר הדין וכו ויש לו דין נכסי צאן ברזל שהיא כנדוניא ואין דבריו נראין לי ע"כ. והרמ"א בד"מ כתב ולא ידעתי טעמו כי סברת מהרי"ק נראין נכונים ע"ש וכ"כ בש"ע שם בהג"ה סעיף ה'. ולפמ"ש טעמו של הב"י מבואר שדברי הרא"ש הן היפך מסברת מהרי"ק וזה ברור. ואל תתמה שיהא התוס' מהנדוניא בכלל כתובה והנדוניא עצמה אינה בכלל דודאי אף התוס' שליש מכלל תנאי כתובה הוא או מדינא דגמ' כדקא' מהרי"ק או ממנהגא כמ"ש הרמב"ם אבל הנדוניא עצמה איך לה שייכות לכתובה. ולפום ריהטא נראה דתוספת שמוסיף לה מדעתו לכ"ע היא כבעלת חוב ועדיף מינה שהרי כ' תוס' בכתובות דף מ"ט ע"ב בד"ה הוא ואשתו וכו' דמתנה כמכר ע"ש וליכא מ"ד דאמרי' במכר דמחל אם לא תבעו תוך כ"ה שנים. מיהו בבבלי ריש פ' אע"פ דף נ"ד ע"ב מפורש דתוספת דהכא במה שהוסיף לה מדעתה נמי איירי והוא נמי תנאי כתובה מיקרי כיון דהוסיף על הכתובה דגרסי' התם רצה לכתוב לא קתני אלא רצה להוסיף מסייעא ליה לר' אייבו א"ר ינאי תנאי כתובה ככתובה. אך פשטא דשמעתתא דכתובות פ' הנושא משמע דריב"ל ור' יוחנן בדר' ינאי פליגי וכן משמע מדברי הרא"ש. וקשה למה לא פריך הש"ס לריב"ל ממתני' דפ' אע"פ. ונראה לשיטת הרא"ש שכתבתי לעיל י"ל דלא פליגי אלא בתוספת שליש דריב"ל סובר שאינו מכלל תנאי כתובה אלא מנדוניא קיהיב לה והרי הוא כנדוניא דיש לה לעולם ור' יוחנן סובר דאף זה מכלל תנאי כתובה הוא וכמ"ש. אך לשון הש"ס משמע דריב"ל לית ליה הא דר' ינאי וי"ל הא דאמרי' ריש אע"פ נפקא מינה למוכרת וכל זמן שהיא בבית אביה וכו' ר' ינאי גופא הוא דקאמר א"כ שפיר מייתי ראיה מדר' ינאי ודוחק. ואם נאמר בהיפך דלכ"ע תוספת שליש אין לה ולא פליגי אלא בתוספת שהוסיף מדעתו ניחא קושית תוס' פ' הנושא דף ק"ד ע"א בד"ה ומרתא וכו' ע"ש דהשתא פירכא דאביי בין לבר קפרא בין לר"י היא. דמ"ש תוס'. דאליבא דכ"ע מהכא אליבא דר"י קאי ובר קפרא קאי אדרבנן תימא לי א"כ כתובתה דאר"מ במתני' אין פירושו ככתובתה דקאמרו חכמים דפליגי עליה. וא"ת מ"ט לחלק בין תוספת שליש לתוספת שהוסיף מדעתו וי"ל תוספת שליש אי לאו דמחלה ה"ל למתבענו אבל תוספת שהוסיף מדעתו מתנה היא איכא למימר דבזיזה למתבענו כיון שזנין אותה או שאינה חפצה במתנה כדכתיב ושונא מתנות יחיה עד דיצטרך לה. וגירסת הרי"ף ריב"ל משום ב"ק ל"ש אלא מנה ומאתים אבל תוספת אין לה ור"י אמר אפי' תוס' יש לה. וכ' הר"ן וה"פ ל"ש דגובה לעולם בששטר כתובה יוצא מתחת ידיה אלא מנה ומאתים דמשעבדי לה מדאורייתא או בתקנתא דרבנן כעין דאורייתא אבל תוס' לית ליה ורי"א אפי' תוס' יש לה דתנאי כתובה ככתובה ע"כ. לפי פי' זה איכא לאוקמי אביי ככ"ע דמתני' בדלא נקיטא כתובה איירי ולכ"ע אין לה תוספת. אך הר"ן מסיים וכתב ואין גי' זו מחוורת דהיכי ר"ל לריב"ל תוספת גרוע מן העיקר אדרבא תוספת דמי לחוב שדינו לגבות לעולם ומצינו שיפה כחה מן העיקר דהא אמרינן' לעיל פ' אלמנה ניזונת אין להן מנה מאתים אבל תוספת יש להן ע"כ. ותימא לי ודאי די"ל לענין מחילה טפי מסתבר שאדם מוחל לחבירו מתנתו שנתן לו ממאי שימחול לו עיקר החוב שחייב לו. וגם אין הנדון דומה לראיה דבפ' אלמנה איירי לענין מקח טעות אמרינן עיקר כתובה שחייב מחמת מקח אין לה דמקחה מקח טעות אבל תוספת שנתן לה מחמת חובת ביאה יש לה אבל הכא מטעם מחילה אתאן עלה טפי מסתבר שמחלה המתנה משנאמר שמחלה העיקר וצ"ע ועיי' בכתובות ר"פ אע"פ בתוס' בד"ה ולעוברת:

גובה בבינונית. כ' הה"מ פט"ז מה' אישות הלכה ד ולדעת רבינו נצ"ב הרי הן כחוב ומן הבינונית ולדעת הרמב"ן ז"ל מן הזיבורית והרשב"א לא הכריע בזה ומן הירושלמי נראה כדעת רבינו ששם נחלקו בדין התוספת אם הוא בבינונית משמע לד"ה נצ"ב בבינונית ע"כ. וכ' הלח"מ כ' הה"מ והרשב"א לא הכריע וקשה לפמ"ש הה"מ לעיל בשמו דבכל מקום שאין הלשון גורם אין נצ"ב בכלל כתובה והכא דלא שייך לומר הלשון גורם אין נצ"ב בכלל כתובה ע"כ. ונראה דלק"מ דכוונת הה"מ למ"ש הרשב"א בחידושיו בסוגיין דמסברא י"ל שנצ"ב בזיבורית דיותר ממה שהאיש רוצה לישא וכו' א"ד כיון דמשלה הן איכא כמו נעילת דלת דמימנעי ולא נסבי ולא הכריע בדבר ע"ש וזה ברור. ומ"ש הה"מ מן הירושלמי נראה כדעת רבינו וכו'. קשה מאי ראיה מייתי מסוגיין הא ודאי איכא לפרושי נמי כתובתה של אלף דינר היינו נמי נצ"ב. והרשב"א דכתב בתוספת איירי אין ר"ל דדוקא בתוספת איירי אבל לא נצ"ב אלא ה"ק אין מכאן ראיה דנצ"ב בזיבורית די"ל דלא פליגי אלא בתוספת כדפליגי בבבלי אבל למ"ד נצ"ב דינייהו כמנה ומאתים י"ל כתובתה של אלף דינר אף בנצ"ב איירי וע"ק לקמן בפט"ז הלכה כ"ג כ' הה"מ בשם הרשב"א לענין שתיקה כ"ה שנים אין נדוניא בכלל ובסוגיין מפורש דשניהם שוין דין מחילה ודין בינונית או זיבורית ועמ"ש בסמוך בתוס' בד"ה ואתיין וכו'. וצ"ע:

ואתיין אילין פלוגוותא וכו'. מכאן משמע כל היכא. דאמרינן דגביא בזיבורית אמרינן נמי דמחלה. וקשה בא"ע סי' ק"א כ' בש"ע נדוניא לעולם אינה מוחלת אפי' לאחר כ"ה שנים ולא הגיה הרב כלום ובסי' ק' סעי' ד' כתב וי"א נדוניא ונצ"ב נגבין מן הזיבורית:

במזכה על ידה. עמ"ש בכתובות פי"ב ה"ה בד"ה במזכה ובד"ה מקולי כתובה וכו':

אלא בשטר שהריבי' אוכלת בו. בירושלמי כתובות פ"ט ה"ח פריך וב"ד גובין ריבית ומשני תיפתר שערב לו מן העכו"ם. וכתבתי שם בתוס' לפמ"ש בש"ע י"ד סי' ק"ס סעי' ט"ו בשם רש"י ריבית ע"י שליח מותר קשי' א"כ מאי דוחקי' דש"ס למוקמי בעכו"ם וצ"ל דאיירי בשקיבל עליו לדון בדין ישראל כמפורש בבלי בערכין דף כ"ט לישני דאיירי בשלוה אביהם בריבי' ע"י שליח ע"כ. ולאחר העיון נ"ל לפמ"ש בד"מ ומביאו בש"ך שם דלא התיר רש"י אלא בשקיבל השליח המעות מהמלו' ונותנו ללוה. א"כ אין להמלוה על הלוה כלום אלא השליח והא ודאי דאסור השליח לתת רבית משלו כמפורש בש"ע שם וז"ל והשליח אינו עושה איסור דהאי רבית לאו דידי' הוא והשליח אינו יכול לכוף ליתומים שיתנו לו רבית דאינו אלא שלוחו של אביהם והם אינן רוצים שיהי' שלוחם. ורש"י לא קאמר אלא שאם נותן ריבית על ידי שליח דלית ביה איסורא אבל בכפיי' אינו יכול המלוה להוציא הרבית לא מן השליח ולא מן הלוה וצ"ע לדינא:

במגבה הדבר תלוי. בקונט' הגהתי במזונות הדבר תלוי. ויש לקיים הגירסא שלפנינו דה"ק דס"ל לר"ש כל זמן שלא גבתה הכתובה יש לה מזונות אע"פ שתבעה כתובתה. מיהו קשה מאי דוחקי' לאוקמי בשכבר תבע' כתובת' דלמא בשלא תבעה כתובתה דלכ"ע יש לה מזונות:

כיני מתני' אין נפרעין מנכסי יתומים לניזקין וכו'. וא"ת מנ"ל דבנזקין איירי דלמא בבעל חוב ובגדולי' דלא מסיק אדעתי' דמיית וליכא נעילת דלת ואוקמוה אדין תורה דב"ח בזיבורית וכן משמע בבבלי בסוגיין וי"ל דא"כ מאי קאמר מפני תיקון העולם הא דינא הוא אלא ודאי תיקון העולם לא קאי אלא אניזקין ודוקא בקטנים אבל בגדולים ניזקין בעידית כדמסיק. אך קשה לפי מאי דמסיק בגדולים אפילו ב"ח בבינונית דקם הבן תחת האב ש"מ דלית ליה הך סברא דלא מסיק אדעתיה דמיית והדרא קושיא לדוכתא מנ"ל דאיירי בנזקין וי"ל סובר הירושלמי כיון דדינו דב"ח בזיבורית לא שייך לומר גבי' מפני תיקון העולם ביתמי בזיבורית א"נ סובר מתני' ודאי אף בניזקין איירי דעל' קאי וכ"מ בתוס' וברשב"א. מיהו מ"ש תוס' בריש פרקין בד"ה אין נפרעין מנכסי יתומים וכו' אבל ניזקין דדינן מדאורייתא בעידית איך הפקיעו חכמים בשביל יתומים ע"ש ונראה דהיינו טעמא כיון דמן הדין אין נזקקין לנכסי יתומים שאין גובין. עדות שלא בפני בעל דין כמפורש בב"ק פ' הגוזל אלא חכמים הקילו על הניזקין שיגבו מיתמי די אם תיקנו שיגבו מזיבורית וצ"ל תוס' סוברים לפי המסקנא דקאמר והלכתא יתומים שאמרו בין גדולים בין קטנים אף אניזקין קאי וכדעת הרמב"ם וקשיא להו מגדולים. אך קשה מנ"ל דאביי ומר זוטרא סברי שיעבודא לאו דאורייתא דלמא אינהו נמי סברי שיעבודא דאורייתא אלא דמתני' בקטנים דוקא איירי ולא בגדולים כמפורש בסוגיין ואפשר לומר קסברי תוס' דאף בניזקין אינו גובה מיתומים קטנים אלא בשחייב מודה בחליו או שמת מתוך נידוי וכמ"ש בש"ע ח"מ ריש סי' ק"ח נמצא דאין כאן שום תקנה. מיהו בסוגיין לא משמע כן דא"כ מאי קאמר ויש אומרים אף לניזקין אס"ד דאינו גובה אלא בכה"ג מאי איריא ניזקין הא אפי' שאר חוב נמי והרא"ש כ' בשם הרר"י ניזקין דמן התורה דינו בעידית לקטנים עבדו רבנן תקנתא אבל לא לגדולים ודברים של טעם הם ע"כ. ודאי קשיא קושית תוס' איך הפקיעו חכמים זכותו בשביל יתומים. ואני תמה שלא הביאו הפוסקים ראיה מדברי תוס' דסברי כרמב"ם דאפי' בניזקין אף מגדולים דינן בזיבורית. אך לפי התירוץ השני שכתבו תוס' שם דלא פליג רבנן ביתמי בין בע"ח לניזקין. י"ל דמודו תוס' דוקא ביתומים קטנים הוא דלא חילקו חכמים אבל לא בגדולים. ותירוץ זה עיקר אפי' לדעת הרמב"ם דמ"ש בתירוץ הראשון דאביי ומר זוטרא סברי שעבודא לאו דאורייתא לית ליה להרמב"ם דהא איהו פסק כמר זוטרא ואביי ובפי"א מה' מלוה פסק שעבודא דאורייתא. ולשיטת הפוסקים בניזקין דוקא בקטנים גובה מזיבורית אבל מגדולים גובה בעידית קשיא מאי פריך בבבלי דף נ' לר' בא מהא דתני אברם חוזאה אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מזיבורית אפי' הן ניזקין ומשני בשינוייא דחיקא כר' ישמעאל כמ"ש הרשב"א ע"ש לישני דאברם חוזאה בקטנים איירי דעבדי חכמים תקנתא אבל בגדולים לכ"ע בעידית וצ"ע:

מפני שאין להן קצבה. בבבלי בסוגיין קאמר עולא לפי שאין כתובין ומיבעי ליה לר"ח קצובין וכתובין או קצובין אע"פ שאינן כתובין מתיב ר"ה בר מנוח מתו בנותיהן ניזונות מנכסים בני חורין והיא ניזונת מנכסים משועבדים מפני שהיא כבעלת חוב ע"כ נראה דפריך בין לעולא בין לר"ח דמזון בת אשתו אינו כתוב ואינו קצוב אע"ג דתנן ברישא דהך מתני' דמתיב מינה ר"ה בר מנוח ופסק עמה לזון חמש שנים מ"מ כיון דגם רפואה שאין לה קצבה בכלל מזון אין המזונות קצוב. וכ"כ רש"י פ' נערה דף נ"א ע"ב בד"ה והמקבל עליו לזון בן ובת אשתו אף הוא אינו גובה ממשועבדים לפי שאין קצובין וכתובין והא דתנן בהנושא והיא ניזונת מנכסים משועבדין מפני שהיא כבע"ח מוקמינן לה התם בשקנו מידו דסתם קנין לכתיבה עומד ע"כ. ואין לומר רש"י מוקי להך ברייתא דתני בה לזון בן ובת אשתו בשלא קצב השנים דא"כ מאי קשיא ליה ממתני' דהנושא דהתם איירי בשפסק לזון חמש שנים. ודוחק לומר דלא קשיא לרש"י ממתני' דהנושא אלא למ"ד כתובין בעינן. דהא לא הזכיר דפליגי אמוראי אי בעינן קצובין או כתובין גם מפורש שם דס"ל כמ"ד קצובין בעי' שהרי כ' שם בד"ה פירות וכו' לפי שאין קצובין ואין הלוקח יודע בכמה להזהר. וכן פסק הרמב"ם פכ"א מה' מלוה כר"ח ע"ש. ובהכי ניחא קושית תוס' ר"פ הנושא למ"ד קצובין אמאי לא חשיב מזון הבנות לאחר מיתת אביהן דהוי עד שתבגרן קצובין לענין אם שיעבדו האחין שיוציאו מידו. דאין מזון הבנות ולא מזונות בת אשתו קצובין. ועיין בתוס' כתובות דף נ' ע"ב שתירצו קושיא זו בענין אחר. ואל תתמה אם נאמר דקושית ר"ה בר מנוח דמתני' דלא כחד מינייהו א"כ מ"ט דמתני' דהא פירש"י אהא דמותיב בסוגיין מר' נתן אלמא משום דלא קדים ולאו משום קצובין וכתובין וכ"ת א"כ מאי משני בשקנו מידו בשלמא למ"ד כתובין בעינן ניחא דסתם קנין לכתיבה עומד אלא למ"ד קצובין בעינן מאי מהני הקנין י"ל כמ"ש תוס' בסוגיין בד"ה בשקנו מידו וכו' קנין אלים טפי מכתיבה ע"ש א"כ קנין עדיף נמי מקצובין. מיהו לשיטת תוס' י"ל דלא ניחא להו לפרש תיובתא דר"ה בר מנוח לכ"ע דא"כ מ"ט דמתני'. הא אינהו מפרשין נמי הא דקאמר ת"ש מדר' נתן אתיא כר' חנינא ע"ש בד"ה אלמ'. ורש"י פי' בסוגיין דר"ה בר מנוח לעולא פריך ולא לר"ח דלזון בת חמש שנים דבר שיש לו קצבה הוא וקשיא דידיה אדידיה וכמ"ש. וראיתי לרשב"א בחידושיו שכ' בשם ר"ח כמ"ש. ומרבה להקשות אפירש"י דמזון בת אשתו לא קייצא והכי מוכח בהדיא בכתובות פ' נערה דאמרי' רב ושמואל אמרי תיקנו מזונות תחת מעשה ידיה ומעה כסף תחת מותר ואמרי' במאי קמיפלגי מ"ס מידי דשכיח ממידי דשכיח ומ"ס מידי דקיץ דהיינו מעשה ידיה ממידי דקיץ דהיינו מעה כסף אלמא מזונות לאו מידי דקיצא נינהו ע"כ. ותימה לי מה ראיה מייתא ממזונות האשה למזונות הבנות ודאי מזונות האשה לא קיץ דעולה עמו ואינה יורדת נמצא פעמים שצריך להוסיף במזונותיה משא"כ בבנות. וכ"ת א"כ מעה כסף נמי לא קיץ דעולה עמו י"ל מזונות משתנה אפי' בדבר מועט שמרויח משא"כ במעה כסף. ואפשר דמעה כסף אינו משתנה כלל ומתני' דסוף פ' אע"פ יש לפרש' כך ועוד ודאי מודה רש"י דמזונות פעמים יוקר פעמים זול אלא אפ"ה דרך בני אדם שמקבלין על עצמן לזון אדם שנה או שנתיים בעד שכר כך וכך נמצא דמידי דקיץ הוא אבל אינו דומה קיץ דמזונות לקיץ דמעשה ידיה שהיא דבר שאינו משתנה כל ימי חייה וזה ברור. עוד הקשה אם איתא הל"ל מתיב ר"ה בר מנוח לעולא לסיועי לר"ח א"נ הל"ל מתיב ר"ה לעולא ע"כ. נ"ל רב הונא לפשוט האיבעיא קאתי דר"ח קצובין לחוד קאמר ולא להקשות אעולא ואפשר דלא ידע דפליג עולא אר"ח ואי נמי ידע כיון דעיקרו לפשוט האיבעיא לא חש להזכירו. וכתב עוד הרשב"א והא דפרקינן בשקנו מידו ופירש"י סתם קנין לכתיבה עומד גם זה תימא ל"ל בשקנו מידו לימא בשכתב לה ע"כ. ונראה מדתני רישא ופסקה עמו וכו' משמע פסיקא הויא אבל לא כתיבה שכך הוא לישנא דמתני' ברוב המקומות. ותדע דהא ר"פ הנושא מוקי לה נמי בשקנו מידה מכח קושיא אחריתי ולא מוקי לה בשכתב לה. ואף תוס' כתבו שם ה"מ לאוקמי בשכתב לה. מיהו לרשב"א ניחא דבעי לשנויי התם אליבא דכ"ע ולר"ח כתיבה לחוד לא מהני ומזונות לא קיץ הלכך צריך לאוקמי מתני' בשקנו מידו. ואף דמסיק הרשב"א דהלכתא כעולא מ"מ ניחא ליה לשנויי ככ"ע. ועי"ל לשיטת רש"י לכך לא מוקי לה התם בהנושא בשכתב דא"כ קשיא מאי קמ"ל וכ"כ רש"י ותוס' שם דף ק"א ע"ב אבל השתא דמוקי לה בשקנו מידו. ניחא דקמ"ל דסתם קנין לכתיבה עומד וה"ל כאלו כתב לה. ומ"ש הרשב"א עוד ועוד קשיא לי מאי פריך א"ה בנות נמי מאי קושיא לעולא הא איהו דאמר כתובין הן אצל בני חורין ואינן כתובין אצל משועבדין הרי דעיקר תקנתן הכי הוה ע"כ. ואיני מבין הא בשקנו מידו לאו מכח תקנה קאכלו אלא מכח קנין והרשב"א גופא כתב כן לפי' ר"ח אלא אי לאו דסתם קנין לכתיבה עומד לא הוי מהני הקנין ממשעבדי דבעינן כתובין. ומ"ש תוס' דף נ' ע"ב בד"ה אין מוציאין וכו' בפ' נערה תניא חמשה גובין מן המשוחררין ותנא ושייר הכא והתם ואע"ג דהתם תני חמשה. וכ"כ תוס' בכתובות שם. ונ"ל לפי מאי דמסיק דלמזון הבנות אפי' בשקנו מידו אין מוציאין לא שייר במתני' וברייתא מידי. במתני' לא מצי למתני לזון בן אשתו דתני בברייתא. משום דתני למזון הבנות דאיירי אפי' בשקנו מידו אין מוציאין משא"כ לזון בת אשתו דמוציאין בשקנו מידו וכיון דאין דיניהן שוה לא תני לה. והא דתני בברייתא גט חוב שאין בו אחריות וכתובה שאין בה אחריות. לא תני במתני' דסתמא כר' יהודה דאמר אחריות טעות סופר וברייתא כר"מ כמפורש שם בכתובות. ובברייתא לא תני מזון האשה והבנות דתני במתני'. דכ"ש הוא השתא למזון בת אשתו אע"ג דליכא למיחש לצררי אין מוציאין כ"ש למזון האשה והבנות. וזה סייעתא לפי' ר"ח דלפירש"י קשיא למ"ד קצובין דלא מוקי לה בקנו מידו:

והוא שקדם וכו'. פירש"י מדתלי טעמא משום דלא קדים ש"מ שאין הטעם משום קצובין וכתובין. והרשב"א כ' דבא להוכיח בדר"ח דקצובין אע"פ שאינן כתובין וכו' גם בירושלמי מצאתיה על דברי ר"ח וקיי"ל כעולא דהא ר"י ור"ל הכי ס"ל ע"כ. וקשה א"כ קשיא ר"י אדר"י דבבבלי קאמר. מפני שהן כתובין ובסוגיין קאמר והוא שקדם וכו' והך קושיא היא בין לרש"י בין לתוס' וי"ל בבבלי רב אסי הוא דקאמר הכי משמיה דר"י והכא ר"ח בר בא קאמר משמיה דר"י ופליגי אהדדי. מיהו הא ודאי דאין ראיית הרשב"א מסוגיין דר' נתן כר"ח אתיא ראיה גמורה דלשיטת רש"י י"ל ר' יוחנן פליג וסובר משום דקדם הוא ואין הטעם משום קצובין וכתובין וקאי אמתני' אין לך יורד ברשות וידו על העליונה אצל ראובן. כתב בש"ע ח"מ סי' שע"ג סעיף א' היתה ההוצאה יתירה על השבח בין שהכיר בה שהוא גזולה בין שלא הכיר אין לו מההוצאה אלא שיעור שבח ונוטלו מבעל השדה. וכ"כ הרי"ף והרמב"ם והרא"ש. ותימא הא מפורש כאן דלוקח אצל הגזלן יורד ברשות הוא ומפורש בש"ע שם סי' שע"ה ס"ד דהיורד ברשות אם ההוצאה יתירה על השבח נוטל את ההוצאה. ונראה שסמכו אהא דגרסי' בבבלי ב"מ דף ט"ו המוכר שדה לחבירו והשביחה ובא בע"ח וטרפה כשהוא גובה וכו' ואם היציאה יתירה על השבח אין לו אלא ההוצאה כשיעור שבח מבעל חוב. וסברי דהוא הדין בלוקח מגזלן. אך אין דברים הללו מבוררין לי דמנ"ל שאינו גובה שאר הוצאה מבעל הקרקע והא דלא תני בסיפא ושאר הוצאה מבעל הקרקע כדתני ברישא נוטל את השבח מבעל הקרקע איכא למימר דהא פשיטא השתא שבת נוטל מבעל הקרקע הוצאה לא ב"ש ולא איצטרך סיפא אלא לאשמועינן דבע"ח אינו משלם היציאה אלא כשיעור שבחא. ואף אם נאמר דבלוקח מלוה שאין לו יציאה היתירה על השבח היינו משום דלאו כיורד ברשות ממש הוא שהרי ידע שיש למוכר בע"ח שיש לחוש שיקח השדה ממנו משא"כ בלוקח מגזלן ולא הכיר בה אצל הגזלן ודאי יורד ברשות הוא כמפורש בסוגיין וצ"ע:

דיכיל למימר לי' מילי דלא דידי זבנית לך. וא"ת וכי לית לי' לרבי מנא מה מכר ראשון לשר כל זכות שתבא לידו וי"ל אית ליה אלא קסבר רב אסי במאי קני בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא דהא מעיקרא לא סמכא דעתי' עליה דמי יימר שירש מאביו כלום שמא ימכור נכסיו מחיים והכי מסיק בבבלי פ"ק דב"מ:

ר"י לא גבי. וקשה וכי פליג רבי יוחנן אדר' דאמרינן בסמוך דכתב לרב מוציאין לפרנס' גם בבבלי בכתובו' דף ס"ט משמע דהדר בי' ר"י מששמע הא דר' לכך נ"ל דגרסינן מהו לגבות' פרנסה מן המטלטלין ובבבלי שם דף נ' מפורש דר"י לא גבי ממטלטלין גם המעשים דמייתי בסמוך כולהון במטלטלין איירי:

כמנהג מקומה. מכאן ראי' למ"ש תו' והרא"ש שגובין פרנסת הבנו' אף מן המטלטלין. ועיי' בכתובו' דף נ"א בתו' בד"ה ממקרקעי והרמב"ם כ' פ' כ' מה"א עישור זה שהוא לפרנס' אינו מתנאי כתובה לפיכך אפילו לתקנת האחרוני' אינו נוטל אלא מן הקרקע ע"כ ומסוגיין מבואר דליתא למ"ש הלח"מ שם דדוקא בכתובה ותנאיה התקינו הגאוני' דעת' כל עסקינן במטלטלין ואשה סמכה דעתה עלייהו וכו' ע"ש. דהא מפורש במקו' דרוב עסקיהן במטלטלין גובין אף לפרנסה ואפשר לומר דס"ל דהכא איירי שהי' מנהג מפור' דגובין פרנסה ממטלטלין אבל היכא דליכא מנהגא אין גובין ממטלטלין:

רבי בא כדידי' ור"י כדידי'. בקונ' הגהתי' ואפשר דקאי אהא דגרסי' בירושלמי כתובות דף י"ז ע"ב הכותב נכסיו לבניו א"ר יהוד' בן חנני' הוא ואשתו ובניו קטנים ניזונים מהן לאלמנתו מהו אר"ז איתותבת ולא איתפרשת א"ר בא בר ממל איתותבת ואתפרשת א"ר בא נראין הדברים אם היתה אוכלת בחיי בעלה אוכלת ואם לאו אינה אוכלת ע"כ. וקאמר הכא רבי בא כדעתיה דאמר איתותבת ואיתפרשת ורבי יוד' כדעתיה דאמר התם הוא ואשתו ניזוני' מהם משמע אפילו אלמנתו דלעולם הנכסים בחזקת האלמנה להיות ניזונת לשיטתו דאמר אפילו מתו הבנות אלמנתו ניזונת מהן ועיי' בבבלי כתובות דף מ"ט ע"ב. וע"פ הסוגי' דכתובות עוד יש לפרש בענין אחר ואין להאריך:

בני בנים מה הן. עיי' פי' בקונט'. עי"ל מיבעי' ליה אם לא הניח בנים רק בני בנים חייבין ליתן מזונות האלמנה. וכ"כ בש"ג דאפי' יורשים אחרים שאינן מיוצאי חלציו חייבין לפרנס האלמנ'. מיהו קשיא לי פשיטא הא כבר נשתעבדו הנכסי' בחיי בעלה לפרנסתה. ולפירושי בקונט' קשיא לי שלא הזכירו הפוסקים אם חייב אדם לזון בני בניו כשהן קטנים וצ"ע עוד י"ל בני בני' של הלן היינו לענין פריה ורבי' דאמרינן בני בנים הרי הן כבנים וקאמר בני בנים קפצה עליהן ירושת התורה וכיון דמן התורה יורשין אין עליהם לשלם מה שתקנו חכמים ופי' בקונט' נראה עיקר:

אבל אם אמר לו וכו'. וקשה למה ישבע הרי הוא כופר הכל ומדינא דאורייתא ודמתני' אין כאן שבועה ונראה דה"ג אם אמר שני שוורים מצאתי לך והחזרתי לך אחת מהן הוא אומר לא החזרת לי את שניהן לא בזה תקנו. וצריך לישבע כדין מודה במקצת. וא"ת אמאי ישבע הא מגו דאי בעי שתיק ומגו דאורייתא כדכתיב את בתי נתתי לאיש הזה וי"ל אין זה מגו טוב דחיישי' שמא יודע שיש עדים שראו שמצאן או הוא חושש שמא עמד אדם מרחוק וראה ויכחישנו אבל בחזרה אין מי שיכחישנו. וכ"נ דעת רש"י בסוגיין ולכך לא חש לקושית תוס' שם בד"ה תניא וכו'. וכן צ"ל לרבי יוחנן בסמוך דאל"כ מאי תיקנו הא מדאורייתא אינו נשבע גם באחרונה מטעם מגו:

אתם פרט לשותפין וכו'. וא"ת איך ממעטי' כל הרי מיעוטי מחד קראי וי"ל שוין נינהו והי מינייהו מפקי'. אך קשה הא בעינן גם לרבות שליח ובעינן אתם דאי לאו אתם ליכא למשמע מגם דלריבויי שליח קאתי ועוד הא לרבנן בעינן אתם למעט עכו"ם דדרשי מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית וי"ל דממילא מימעט כל הני מלשון אתם דמשמע דוקא אתם בעצמכם. והרשב"א כ' מדינא תורמין האפטרופסין אף להניח והא דדרשינן אתם ולא שותפין אתם ולא אפטרופסין מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא ע"כ. ותימא לי דגרסי' בבבלי רפ"ב דקידושין דף מ"א ע"ב לר"ש דפוט' תרומת עכו"ם מחומש אתם גם אתם למה לי איצטרך סד"א הואיל ואמר מר אתם ולא אריסין אתם ולא שותפין אתם ולא אפטרופ' אתם ולא התורם את שאינו שלו אימא אתם ולא שלוחכם נמי קמ"ל. ואס"ד דהך דרשא אסמכתא בעלמא הדרא קושיא לדוכתא לא לכתוב אתם ולא גם. ודוחק לומר דכולא קרא לתורם שאינו שלו אתי והא דממעטי' אריסי' ושיתפין ואפטרופסי' אסמכתא בעלמא היא דא"כ ה"ל למייתי ברישא ולא התורם שאינו שלו שהוא עיקר ואפשר דלא קאמר דהוי אסמכתא אלא לענין אפטרופסין דידן כיד היתומי' אלא דאין לשון הרב משמע כן דא"כ מה לו להזכיר כאן ולא שותפין וצ"ע. ועמ"ש בסמוך בתוס' בד"ה והתנינן וכו':

ולא התורם שאינו שלו. כפי' בקונט' כך פירש"י. ובירוש' פ"ק דתרומות מיבעי' ליה פירושא דברייתא האיך אם קאי על התורם את של חבירו או התורם את ההפקר. ואי קאי על ההפקר ניחא דהדר תני ולא התורם את שאינו שלו:

והתנינן השותפין שתרמו. כ' הרמב"ם פ"ד מה' תרומות והשותפין אינן צריכין ליטול רשות זה מזה אלא כל התורם מהן תרומתו תרומה. וכתב הכ"מ בשם הר"י קורק' הקשו המפרשים על משנה זו מהא דדרשי' פ' האיש מקדש אתם ולא שותפין ותי' דסובר הרמב"ם כדמשני בסוגיין כאן להלכה כאן למעשה וכו' ויהיה פי' דבריו כל התורם מהן כיון שכבר תרם תרומתו תרומה או שהוא סובר דהך דרש' דלא כהלכתא דמתני' פליג עלה וזה הנרא' יותר בדע' רבינו ע"כ. ותירוצא קמא קשיא לי א"כ מאי קאמר והשותפין א"צ ליטול רשות זה מזה הא ודאי צריכין אלא בדיעבד הוי תרומה. ותירוץ השני קשה הימנו איך נאמר שדחה הרמב"ם תירוצו של הירושלמי בלי שום טעם וראי'. ועוד מדפריך הש"ס מינה בבבלי בסוגיין ש"מ הלכתא היא מיהו בהא י"ל דאינו דוחה מברייתא אלא ולא שותפין אבל אינך אחריני הלכתא נינהו ופריך שפיר מינה ואפשר לומר קסבר הרמב"ם הך דרשא לית' אלא לר"ש אבל לרבנן דילפי דאין שליחות לעכו"ם מגם אתם איצטריך להו גם ואתם וכמש"ל בד"ה אתם. אך קשה דכ' הרמב"ם שם הלכה י' אריס שתרם ובא בעל הבית ועיכב אם עיכב עד שלא תרם אין תרומתו תרומה ואם משתרם עיכב וכו'. וכתב הכ"מ בשם הרי"ק והא דתני אתם ולא אריסין אפשר דהיינו בתורם על חלקו של בעה"ב והכא בתורם על חלקו עם חלק בעה"ב דכיון דתרם על הכל דינו כשותפין א"נ התם לכתחלה והכא דיעבד וכמו שתירצו בירושלמי וכן מוכיח בההיא דהניזקין והוא הנראה בדעת רבינו ע"כ. ולתירוץ הראשון קשה הא איהו מסיק לעיל דקסבר הרמב"ם דשותפין תורמין לכתחלה והכא קאמר אריס שתרם דמשמע בדיעבד וי"ל דאע"ג דבתורם על חלקו נמי הוה כשותף שותף גמור מיהו לא הוה ועי"ל דנקט תרם משום שבא לומר ובא בעל הבית ועיכב. והא דכתב וכן מוכיח בהניזקין נראה דר"ל אס"ד דאפילו בדיעבד אין תרומתו תרומה מדאורייתא מאי מפני תיקון העולם איכא הא גם עכשיו שתרמו האפטרופסי' עדיין טבל הוא ואי משום קטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווין להפרישו א"כ לא ליתקנו ולא מידי אלא ודאי בדיעבד תרומתו תרומה ומפני תקון העולם התירו לתרום אפי' לכתחלה. ואף דדחה הרב מהרי"ק לעיל תירוץ הירושלמי היינו לענין שותפין וכמ"ש לעיל. ומה שיש לדקדק בפי' הרא"פ בסוגי' זו כתבתי בתרומות ע"ש:

אלא כאן ביתום גדול. וא"ת הא אפטרופא לדיקנני לא מוקמינן וי"ל ודאי לכתחלה לא מוקמינן אבל כשהיה אפטרופס לקטן לא מסלקינן ליה עד שיגדיל ויהיה בו דעת לפקח בעצמו על נכסיו אפי' אחר י"ג שני' ויום אחד ובברייתא איירי בכה"ג:

ואם חבו חבו. כתב הרמב"ם פי"א מה' נחלות ואין האפטרופסין רשאין לדון ולחוב על מנת לזכות ליתומים שמא לא יזכו ונמצא החוב קיים ע"כ. נראה דפסק כרבי יוחנן אם דנו ונתחייבו הדין קיים ואף דר"י בירד לזכות ונתחיי' איירי והרמב"ם בירד לחוב ע"מ לזכו' איירי מ"מ תרווייהו בירד ע"מ לזכות איירי. והא דתני בברייתא דמייתי בבבלי בסוגיין ואין אפטרופין רשאין לדון לחוב ולזכות בנכסי היתומי' ומוקי לה בלחוב ע"מ לזכות. אין הכוונה שאם עבר ודן שיהא הדין בטל אלא שאינו רשאי לעשות כן. ומדברי רש"י והה"מ מפו' דהדין לחוב בטל לגמרי ע"ש ואין לשון הרמב"ם משמע כדבריו:

מתני' פליגא על ריב"ח וכו'. וקשה לרבי יוחנן מי ניחא הא ודאי אפטרופס' זה הוא שיעידו בפניו להיותו מועד ולגבות מעליי' וי"ל לר"י איכא לאוקמי דהאי לחוב על מנת לזכות הוא שכן דרך השוורים לעמוד נגד שור המזיק ואי אפשר שלא יוזק ממנו ה"ל ע"מ לזכות אבל לריב"ח קשיא שפיר:

ריב"ח אמר משל אפטרופ'. הרמב"ם פ"ו מה' נ"מ פסק כריב"ח וכ' הכ"מ דאמרי' בגמרא התם ריב"ח דיינא ונחית לעוקמא דדינא. ותימא א"כ נאמר דכללא הוא כל מקום דפליג ר"י וריב"ח הלכה כריב"ח והא ודאי ליתא ובב"ק דף קי"ב משמע דתלמיד דר"י הוה ועוד הא פירש"י דיינא הוא ולא קאמר נזקקין לנכסי יתומי'. א"כ אין מכאן שום ראיה. לכך צ"ל דסובר הרמב"ם רבי יוחנן כרבנן וריב"ח כאבא שואול כדקאמר בסמוך וקיי"ל הלכה כאבא שאול. והא דמסקינן בסמוך דר"י אפי' כאבא שאול. לא ניחא ליה לרמב"ם לפרש כפי' בקונט' והוא מדברי תוס' בסוגיין משום דקשיא ליה דא"כ עיקר חסר מן הספר ועוד לישנא דמתני' מעמידין להן אפטרופס משמע על כל מילי ועוד כשיש להן אפטרופס שמינוהו ב"ד צריכין לומר דהדין משתנה ומשתלם מן האפטרופס לכך מפרש לה הכי בעי איניש מיתן כמה זוזי דמתקריא מהימן בתמיה וכי יש אדם שנותן ממון עבור זה בשלמא משום שבועה לא פריש אבל ליתן ממונו אף אבא שאול מודה. משמע שמפסיד ממונו ובבבלי ב"ק קאמרינן לריב"ח להי גדלי יתמי משתלם אפטרופ' מינייהו ש"מ דקסבר רבי יוחנן כרבנן ודלא כאבא שאול דהא השתא לאו קיהיב ממונו:

ואפי' דלא יסבור ר"י כן וכו' וקשה אי מהא ה"א הא קמ"ל דאין הדין חוזר אבל לעולם משל אפטרופס וכשיגדלו היתומין ישלמו כדאמרי' בבבלי בב"ק דף ל"ט:

א"ל תיפתר שנטמאת מאיליה וכו'. בבבלי מסיק תיובתא למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק מהך מתני' וכ' תוס' בד"ה גזלן וכו' אע"ג דמתני' ממילא נטמאת יש לומר כיון דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק ה"ל כאלו ניכר ואין לך שינוי גדול מזה וקנאם הגזלן בשינוי וצריך לשלם דמים ע"ש. ונ"ל דהירושלמי סובר אף על גב דניכר ההיזק מכל מקום כיון דאיהו לאו מידי קעביד לא מיחייב דמצינו גדולה מזו דלא חייבה תורה מלקות אלאו שאין בו מעשה. וכ"מ מדברי רש"י דף נ"ג ע"א בד"ה שמיה היזק ובהיזק בידי אדם עצמו לא חילקה תורה בין שוגג למזיד דכתיב פצע תחת פצע לחייב על שוגג כמזיד. הרי דבעי' שיעשה ההיזק בידים אך קשה מרישא דמתני' דב"ק דתנן גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזלה אע"ג דממילא הוא אינו יכול לומר הרי שלך לפניך כיון דניכר ההיזק לא הוי כעין שגזל. ומ"ש תוס' שם בהכחשה ממילא אומר לו הרי שלך לפניך ע"ש. קשה הא מפורש שם בב"ק בגמ' דף צ"ו הכחשה דלא הדרא בריא משלם כשעת הגזלה. ואי בהכחשה דהדרא בריא איירי לא דמיא כלל לתרומה ונטמאת שהיא באיסורה לעולם:

דהוא מתני' דן את הדין וכו'. עיין בקונטרס. וקשה אפי' תימא מטמא כעושה מעשה למה חייב הא תנן במשנתינו שוגג פטור וזה שוגג הוא וכ"ת דהתם פשע דמה היה לו לטמאותה כדי להחזיק דבריו והוי כמו מזיד דהכא וכ"כ תו' א"כ גם לר' יוסי לא קשיא דמודה ר"י במזיד חייב כדתנן במתני' וא"ל דהתם אין לפטרו אפי' בשוגג כדי שיודיע שהרי טימא לעין כל להחזיק הוראותו דמ"מ אין לחייבו משום לא פלוג דהא מתני' סתמא תנן בשוגג פטר משמע אפי' נעשה לו בשוגג לפני רבים ודלא כמ"ש תוס' לכך נ"ל דה"פ דהא מתני' קשיא מתני' דהכא אמתני' דבכורות ולכ"ע פריך ומשני דאר"י בשם רב במגיעו לידו א"כ כמזיד דמיא ולכך חייב. ולפי מאי דאמרי' לקמן בשמעתין אומר מותר מזיד הוא ניחא טפי דמזיד ממש הוא דהיה לו ללמוד:

חייליה דר"י מן הדא המטמא וכו'. עיין בקונטרס. ואף שנראה מדברי תוס' דף נ"ג בד"ה ותני וכו' דלא ניחא להו למימר דמפני תיקון העולם קאי אסיפא דוקא ע"ש היינו משום דנראה להם דוחק לומר דלא ידע התוספתא וכמ"ש המהרש"א אבל בסוגיין דמייתי ראיה מרישא ודאי איכא למימר דקשיא ליה דה"ל למתני שוגגין פטורין מפני תיקון העולם:

מתני' מסייעא לר"י הנותן עול וכו'. וא"ת ר' יודא בר' להך ברייתא במאי מוקי לה וי"ל שאני פרת חטאת ומי חטאת אפי' במזיד פטור מתשלומין כדי שיודיע דאל"כ יאמר שלא כיון למלאכה ולא הסיח דעתו מינייהו דהכא בתרווייהו לאו לאזוקי מיכוין אלא להנאתו. וזה כעין שתירצו בבבלי בסוגיין אך אין אנו צריכין למה שדחק רש"י בד"ה ותדוש וכו' כיון דאין הפסול אלא מחמת מחשבתו גרמא בנזקין הוא ולא מיחייב ע"ש. וממילא אזדא לה קושית הרשב"א מ"ש מפיגול דהוי במחשבה אע"ג דלא עביד מעשה ע"ש ולפמ"ש לק"מ דהתם ודאי לאזוקי קמיכוין. ומאן דמסייע מינה לר"י סובר העושה מלאכה סתמא תניא משמע אפי' מלאכה שנראה לכל שאין בה לו שום הנאה אפילו הכי פטור מדיני אדם ור' יודא בר' סובר כי היכי דאמרינן לענין שוגג לא פלוג חכמים אפי' במקום דליכא למימר כדי שיודיע כגון שעשה מעשה בפני רבים כיון דלפעמים איכא למיחש שלא יודיעו וכמש"ל בתו' בד"ה דהוא וכו' ה"נ איכא למימר לא פלוג חכמים לענין מזיד במקום דאיכא למיחש שלא יודיעו פטור אפילו במקום דליכא למיחש. ומאן דמסייע סובר אדרבא כי היכי דלא פלוג חכמים לענין שוגג לפטור ה"נ לא פלוג חכמים לענין מזיד לחיובא. כ' הרמב"ם פ"ז מה' חובל ומזיק וכן העושה מלאכה בפרת חטאת ומי חטאת במזיד חייב לשלם ובשוגג פטור הכניס פרה למרבק כדי שתינק ותדוש פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. וכתב הראב"ד במזיד חייב שיבוש הוא שאפי' עשה מעשה בגופו למ"ד היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק פטור מדיני אדם אפי' במזיד וקיי"ל כוותיה וטעמא דמילתא משום דאין מתכוין להזיק אלא להנאתו הוא מתכוין ומשום הכי לא קנסו במזיד. וכ' הה"מ סוגיא כפשטא משמע כהראב"ד וי"ל דהרמב"ם סובר דהוא הדין דהמ"ל וליטעמיך אמאי לא קנסו ביה רבנן כי היכי דקנסו מטמא וחביריו אלא דלא אמר והרבה כמוהו בש"ס ומ"ש הראב"ד לחלק בין זו למטמא משום דהכא להנאתו קמכוין אטו מטמא ואינך אי הוי בהו הנאה מי מיפטרי אבל הרמב"ן דעתו כדעת הראב"ד ע"כ. הנה מ"ש הה"מ לתרץ דברי הרמב"ם קשיא מסוגיין דמייתי מינה סייעתא לר' יוחנן. ומה שמקשה להראב"ד ממטמא ואינך. לפמ"ש לק"מ דשאני הכא כיון דלהנאתו קמיכוין איכא למיחש נמי שלא יודיעו אבל מטמא כל הנאתו אינו אלא שיטמא פירות חבירו ויצטרכו לקנות ממנו או כדומה לו ואם לא יודיע מה עשה ומה פעל. וא"ת מאי פריך הבבלי מינה לחזקי' שאני הכא דפטור כדי שיודיע י"ל כיון דאיכא נמי מלאכה שאין לו בה הנאה של כלום ואינו עושה אלא להקניט לחבירו אין לחלק במזיד לחזקיה כיון דמדאורייתא חייב וכמש"ל. ולר' יוחנן איכא לאוקמי הך ברייתא בשעשה בה מלאכה להנאתו. וא"ל לפ"ז להרמב"ם ל"ק דאיירי בעושה מלאכה שאין לו בו שום הנאה לכך חייב דא"כ קשיא סיפא למה ליה למימר כדי שתינק ותדוש פטור הא אפי' כדי שתדוש לחוד נמי פטור דהא ודאי להנאתו קמיכוין. והרמב"ן כ' דלמ"ד היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק לק"מ דקנסא הוא שיהו מזידין חייבין ומקנסא לא ילפינן כשמואל. ונראה שכן דעת הירושלמי. מיהו הרמב"ם ודאי דס"ל דמקנסא ילפינן כמפורש שם בדבריו וכמ"ש במ"ל שם ע"ש אלא דכ' אך מה שאני תמי' דהרי"ף כ' פ' החובל אהאי דחייבי' ר"ג עשרה זהובים דמקנס' לא ילפינן אלמא דס"ל דהלכתא כשמואל ולעולם דרך הרמב"ם לפסוק כהרי"ף וצ"ע. והוי יודע שדברי הרי"ף נעלמו ממני שרוצה להכריח דהאי דר"ג דינא הוא ולא קנסא מדיליף רב מינה להאי דהקוצץ נטיע' והדברים תמוהי' דהא רב אית ליה בפי' פ' הניזקין דמקנס' ילפינן והרבה יותר מדאי נדחקתי ליישב דברי הר"ף ולא עלה בידי וצ"ע. הנה קושית אלו וכל מ"ש הרב בדיבור זה כ"כ גם הש"ך ח"מ סי' שפ"ג ושפ"ו ע"ש. ול"נ דאף הרי"ף סובר קנסא מקנסא ילפי' והא דכ' פ' החובל איכא מ"ד הא דחייב ר"ג י' זהובים קנסא הוא דקנסי' ולא גמרינן מיני' לדינא אחרינא וליתא דא"כ אמאי גמיר רב מינה להא דתנן נטיעותי קצצת אתה א"ל לקצץ פטור דש"מ טעמא דאמר הכי הא לא אמר הכי חייב אלא לאו דינא וגמרינן מיני' ה"פ איכא מ"ד ר"ג קנסא קניס ליה לפי צורך שעה כדתני' ב"ד מכין ועונשין שלא מן הדין ולכך לא גמרינן מיני' אפילו לענין כיסוי הדם עצמו וקאמר דליתא דא"כ איך מייתי רב ראי' מהתם אלא לאו דינא שכך קבלו הל"מ החוטף מצוה חייב לשלם עשרה זהובים או שתקנת חכמים היא ואפילו תאמ' דקנסא קנסו חכמים לחוטף כיסוי דם שישלם י' זהובים ילפינן מיני'. ולשון הרי"ף מורה כפירושי דלפמ"ש הש"ך והמ"ל הל"ל איכא מ"ד הא דחייב ר"ג י' זהובים קנסא הוא ולא גמרינן מיני' למצוה אחרינא. ובב"ק דף קי"ז גרסינן א"ל אי דינא גמרינן מיניה ואי קנסא לא גמרי' מיניה ופירש"י אי דינא הוא שמסור ישלם גמרי' מהא דר"נ לשאר גרמי נזקין בעלמא ואי קנסא הוא דקנסי' ר"נ משום דרגיל הי' בכך לא גמרינן מיני' ע"כ. הרי שגם רש"י פי' קנסא לאו שתקנת חכמים היא אלא לפי שרגיל בכך ולא גמרינן מינה. ואף שדברי רש"י אלו תמוהים לי דמסיק ומנא תימרא דמקנסא לא גמרינן דתניא בראשונה היו אומרים המטמא והמנסך חזרו לומר אף המדמע חזרו אין לא חזרו לא מ"ט לאו משום דקנסא ומקנסא לא גמרי'. ולפי דברי רש"י לא דמיין להדדי דהתם תקנת חכמים היא והכא קנסא דצורך שעה הי' מיהו הא ל"ק די"ל דכ"ש הוא השתא קנסא דתקנת חכמים לא גמרי' כ"ש קנס דצורך שעה אך קשה למה ליה סייעתא הא ודאי נפקא מיניה טובא אי דינא הוא צריך לשלם מיד ואי קנסא הוא אינו צריך לשלם אא"כ רגיל בכך וצ"ע. מיהו איכא סייעתא מיניה לפירושינו בדברי הרי"ף. וע"ק לפירושם הי' לו להרי"ף לכתוב דברי איכא מ"ד במקומו פ' כיסוי הדם ולהשיב עליו מסוגיא דהתם דגרסי' איבעי' להו שכר מצוה או שכר ברכה למאי נפקא מינה לברכת המזון אי שכר מצוה אחת הי' ואי שכר ברכה ד' הויין. ואס"ד דלא גמרי' מינה מנ"ל דקנסינן בבה"מ. ולפירושי ניחא דפשטא דברייתא משמע שקדם זה וכיסה ולא בירך דאל"כ ה"ל למימר וקדם חבירו ובירך וכיסה וסובר האיכא מ"ד לפי המסקנא ודאי אם נהנה החוטף ובירך חייב לשלם י' זהובים אבל אם לא בירך פטור ושכר מצוה ליכא ור"ג דחייבי' לזה משום קנסא לכך מקשה עליו הרי"ף מסוגיא דהחובל דהתם ברכ' ליכא ומצוה איכא. וא"ת תיקשי ליה לאיכא מ"ד הא קאמר נ"מ לבה"מ ולא קאמר נ"מ לכיסוי הדם גופיה כגון שהיו לפניו עופות הרבה ושחט עוף אחד ושח דצריך לברך ולכסות ושוחט השני ומברך ומכסה בלא ברכה כמפורש בש"ע י"ד סי' כ"ח אלא ודאי שכר מצוה איכא לכ"ע וי"ל דקאמר נ"מ לבה"מ דאית בי' תרתי שכר ברכה וד' הויין וקמ"ל דברכה לאו קנסא הוא וילפי' מיניה או קמ"ל דמקנסא שתקנו חכמים ילפינן מיני' וכ"כ הש"ך שם. ועיקר קושיתם אהרי"ף דרב אמר בפירוש פ' הניזקין דמקנסא ילפי' איני מבין תמיהתם הא רב לתרוצי לברייתא קאתי א"כ אף לשמואל צריכין לשנויי דתביעתו שחטף מצוה ממנו ש"מ דדינא הוא דאל"כ תיקשי הך ברייתא לשמואל דאמר לא ילפינן מקנסא וזה ברור. ומתוך מ"ש יתבאר דאף למ"ד דינא י"ל דקנס חכמים הוא כמו מטמא ומדמע אלא דאתי לאפוקי שאינו קנס לצורך שעה. ויתיישב בזה קושית הש"ך ריש סי' שפ"ב על הטור די"ל קנס עשרה זהובים אינו קצוב אלא תקנת חכמים היא שחייב לשלם שכר מצוה שחטף ע"ש:

אם כסבור בהן שהוא חולין ויש פיגול בחולין. וקשה למה ליה טעמא ויש פיגול בחולין הא בלא"ה פסול ששחט הקרבן שלא לשמו ומתני' סתמא תנן משמע אפ" בחטאת דפסול שלא לשמו ועוד הא תנן זבחים פ' ב"ש לשם ששה דברים הזבח נזבח לשם זבח לשם זובח לשם השם וכו' וזה לא נזבח לשם זבח ולא לשם אחד מאלו וי"ל לשם חולין כשר כדאמרי' בבבלי בזבחים דף מ"ו ע"ב אר"י אמר רב חטאת ששחטה לשם חולין כשר שנא' ולא יחללו את קדשי בני ישראל קדשים מחללין קדשים ואין חולין מחללין קדשים. אך קשה הא מסיק התם דכשר ואינו מרצה א"כ כבר הפסידו בשחיטה בלא פיגול ועוד אמרי' שם אר"א חטאת ששחטה משום חולין כלומר כסבור שהיא חולין פסולה דכתיב ושחט את בן הבקר לפני ה' עד שתהא שחיטתו לשם בן בקר. וחטאת לאו דוקא דאף בכל הקדשים הדין כן. וכ"כ הרמב"ם פ"ק מה' פסולי המוקדשין. וכיון שכן לא שייך פיגול בכסבור שהוא חולין. דהא תנן פ"ב דזבחים חוץ לזמנו פגול ואין בו כרת ובלבד שקרב המתיר כמצוותו. ואמרי' בזבחים דף כ"ט פגול הוא לא יחשב לא יערב בו מחשבה אחרת שמחשבת פסול מוציאו מידי פיגול ודוחק לומר דפליג הש"ס ירושלמי וסובר מתעסק בקדשים כשר. לכך נראה דה"ק ויש פיגול בחולין בתמיה הא לא שייך פיגול בחושב שהוא חולין דהא אית ביה פסול אחר מלבד מחשבת חוץ לזמנו. ואפי' מאן דלא גרס במתני' שוגגין פטורים וכמ"ש תוס' דף נ"ג ע"א בד"ה ותני ע"ש מ"מ קשיא ליתני סתמא כהנים שפגלו במקדש חייבין וממילא נדע דקאי אמזיד דאין פיגול בשוגג בכה"ג כסבור שהוא חולין. ולפ"ז דהך דיוקא אתיא כהלכתא קשה אהא דאמר רבא פ"ב דמכות דף ט' אמר רבא אומר מותר חייב מיתה דקרוב למזיד הוא דהיה לו ללמוד הא ממתני' דהכא מוכח דשוגג הוא וא"ל דלא פליג רבא אלא בדלא היה אנוס בלימודו אבל בתינוק שנשבה וגר שנתגייר בין העכו"ם מודה רבא דאומר מותר אנוס הוא וכ"מ ברש"י פ' כלל גדול דף ס"ח ע"ב ע"ש ובתו' שם. ומתני' נמי איירי בכה"ג שהיה אנוס בלימודו. דא"כ ה"ל למיתני אנוסין פטורין ועוד דלא היה לו לעבוד עבודה עד שילמוד דיני עבודה. וא"ל רבא מוקי למתני' בששחט אשם לשם שלמים דה"ל מחשבת פיגול דאשם נאכל ליום ולילה ושלמים נאכלים לשני ימים ולילה. דהא תנינן ריש זבחים כל הזבחים שנזבחו שלא לשמן כשרים אלא שלא עלו לבעלים לשם חובה ואי הוה פיגול בכה"ג פסולים הן ועוד הא רבא הוא דאמר עקירה בטעות לא הוי עקירה וכן כתב הרמב"ם פט"ו מה' פסולי המוקדשין אם טעה ודימה שזו עולה שלמים ועשה כל עבודותיה לשם שלמים עלתה לבעלים לשם חובה. וי"ל דרבא מוקי למתני' בהכיר ולבסוף שכח דלכ"ע שוגג הוי וכ"כ הט"ז בי"ד סי' צ"ט והמג"א בא"ח סי' שי"ח שוכח שוגג הויא וא"ת א"כ מאי מספקא ליה בתשלומי תרומה פשיטא דהכיר ולבסוף שכח ה"ל שגג וא"ל דמיבעיא ליה בשכוח מעיקרא דא"כ מאי פשיט מכהנים דלמא התם איירי בהכיר ולבסוף שכח וי"ל סד"א כיון דבהיזק הניכר חייב על השוגג כמזיד ואונס כרצון כמפורש בבבלי ס"פ המניח סד"א כי פטרי חכמים בשוגג דוקא בסובר שהוא חולין אבל בהכיר ולבסוף שכח אע"ג דלגבי שבת שוגג מיקרי הכא בהיזק דינו כמזיד לכך איצטרך למפשט מסיפא. ועוד יש לומר התם גבי מיתה דוקא שוגג פטר' רחמנא ולא קרוב למזיד אבל הכא קנס חכמים הוא דוקא מזיד ממש קנסו אבל לא קרוב למזיד והרמב"ם כ' פ"ז מה' חובל וכן המזיק היזק שאינו ניכר בשוגג או באונס פטור שלא קנסו אלא המתכוין להזיק מדעתו. וכ' הה"מ בירושלמי שם. דמשמע דסובר אומר מותר אנוס הוא ותימא הא כ' הרמב"ם פ"ה מה' רוצח וכן גר תושב שהרג גר תושב מפני שסובר שמותר להרגו ה"ז קרוב למזיד ונהרג עליו. אך ממ"ש תוס' דף נ"ג בד"ה שלא וכו' טימא את הטהור כמו מזיד הוא משמע דקרוב למזיד נמי חייב ועמש"ל בסוגיין בתו' בד"ה דהוא וכו' ויש לחלק. וכ' הרב בעל משנה למלך פ"ז מה' חובל ועדיין אני תמי' למה נקט פגול דהיינו מחשבה דחוץ לזמנו וכמו שפירש"י והרמב"ם בפי' המשנה והלא אף במחשבה דחוץ למקומו דאינו פיגול ואין חייבים עליו כרת פשיטא דחייבים לשלם כיון דהקרבן פסול וכ"ת דפגלו לאו דוקא מ"מ יש לתמוה על רש"י ורבינו דנקטו מחשבה דחוץ לזמנו ולא נקטו מחשבה דחוץ למקומו והדבר צריך אצלי תלמוד ע"ש שהאריך ומסוגיין מבואר דבדוקא נקט פגול לאשמועינן דאומר מותר בכלל שוגג הוא:

והוא שעירב וכו'. ללישנא קמא שבקונטרס קשיא לי הא דפריך ר' יוסי מהדליק גדישו וכו' הא ודאי פטור כדתנן פ"ג דב"ק הוא שהדליק את הגדיש בשבת פטור מפני שמתחייב בנפשו. וא"ת גם לל"ב קשיא למה פטרי שמואל ור' אבא ור' יוסי דלמא כי כתיב לא יהיה אסון הא אי איכא אסון יענש דוקא כשבאין שניהם כאחת מיתה ותשלומין אבל בשבאין זה אחר זה חייב וי"ל ה"נ כיון דהגבהה צורך ניסוך ה"ל כאלו באין שניהן כאחת וכ"כ תוס'. וא"ת ומאי פריך ר' יוסי מהדליק את הגדיש הא ודאי סובר רב הגבהה לאו צורך ניסוך הוא א"כ לא דמיא לגדיש דהתם הכל בא על מעשה אחד לכך חשיב מיתה ותשלומין כאחד אבל הכא שני מעשים הם וכ"כ תוס' כתובות דף ל' ע"ב בד"ה רב אשי וכו' ע"ש וי"ל קסבר ר' יוסי דהכא נמי חשיב מיתה ותשלומין כאחד דאי לאו דניסך היה יכול לומר הרי שלך לפניך. ועי' בתוס' בסוגיין בד"ה מנסך. מיהו לשון הירושלמי לא משמע דמחייב למנסך ממש משום דמשעת הגבהה קניא ליה דא"כ ה"ל למימר איפכא בתחלה חייב בתשלומין ולבסוף מיתה. ואפשר דה"ק משעת הגבהה קניא וכשניסך חייב מיתה ולבסוף כשבא לשלם תשלומי נזקו תשלומין מעליא ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך כיון דקניא בשעת הגבהה חייב אמעשיו וכ"כ תוס' שם. ויותר נ"ל לקיים הגירסא שלפנינו והוא שעירב דמתני' במערב איירי אבל מנסך פטור דקים ליה בדרבה מיניה אבל אם ניסך ובשעת הניסוך עירבב יין נסך זה עם שאר יין חייב אתרווייהו כיון שאין המיתה ותשלומין בדבר אחד והשתא פריך ליה ר' אבא שפיר ממיתה ושבירת צלוחית ור' יוסי פריך שפיר מגדיש דכל שבולת מלתא באנפי נפשא היא. ומסוגיין שמעי' דהלכתא כמ"ד מערב וכמ"ד היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק וכ"ד הרמב"ם ע"ש:

ועל קטנה בת ישראל. עמ"ש בסמוך בתוס' בד"ה קטנה וכו':

נראין דבריו וכו'. עמ"ש בסוגיי' זו בירושלמי ביבמות פי"ד ה"א:

מן מה דאר"י וכו'. עיי' פי' בקונט' וקשה מנ"ל דסובר ר"י דאין חרשת אוכלת בתרומה אדרבה הך טעמא משום חינה שייך גם בחרשת דהא אף בחרשת תקינו רבנן נישואין והא דנקט קטנה לישנא דמתני' נקט דתנן ועל קטנה וכו' וכן כתבו תוס' יבמות דף קי"ג ע"א בד"ה שמא וכו' ויש לומר הא פשיטא ליה לגמרא דחרשת אינה אוכלת בתרומה כמפורש בבבלי ביבמות שם וכמו שכ' בסמוך בד"ה קטנה וכו' וא"ת תיקשי ליה היא גופה מ"ט חרשת לא אכלה הא טעמא דחינה שייך גם בחרשת וי"ל כמ"ש תוס' שם חרשותא גרמה לה. נראה דר"ל דה"ל חסרון בגופה ואם תאמר דלמא דוקא ביודעת לשמור קידושיה קאר"י דמהני טעמא דחינה אבל בלא יודעת לא עדיפא מחרשת ויש לומר כיון דלא קאכלה אלא בתרומה דרבנן כדפירשתי במתני' לא קשיא מפני מה אמרו דתאכל בתרומה דהם תקנו נשואין לקטנה והם אמרו דתאכל בתרומה דדבריהם אלא צ"ל דר"י בא ליתן טעם למה אמרו בקטנה דתאכל בתרומה ובחרשת דלא תאכל:

קטנה אין לה חופה וכו' שתאכל בתרומה. ותימא הא תנן בעדיות פ"ח העיד ר"י בן בבא ור' יהודה הכהן על קטנה בת ישראל שניסת לכהן שהיא אוכלת כיון שנכנסה לחופה אף על פי שלא נבעלה. גם הא דאמר ר' אמי מתני' אמרה כן נשאת לכהן תאכל בתרומה. אינו ראיה דהך מתני' דפ"ח פירשו הראב"ד והר"ב שהוסיפו על עדותו של ר' יוחנן בן גודגדא שהוא העיד משנבעלה והן העידו משנכנסה לחופה. וכ"ת מ"מ צ"ל דפליגי אהדדי הני תרי עדיות זה אינו דר' יוחנן תני נישאת לאשמועינן חרשת אפי' משניסת לא קאכלה. והיינו דדייק בבבלי בסוגיין וביבמות פ' חרש אמתני' ואלו חרשת לא קאכלה דלפירש"י מדשבק לחרשת דעסיק בה וכו' קשיא קושית תוס' ביבמות דף קי"ג דלמא קמ"ל קטנה שבאת לכלל גדלות אוכלת כ"ש חרשת שלא תבא לכלל גדלות. ומה שתירצו תוס' דרייק מדלא תנא חרשת בהדי קטנה היא דחוק דהא הרבה משניות מצינו דסמוך התנא בכה"ג. אבל לפמ"ש ניחא אס"ד חרשת נמי חוכלת ה"ל לאשמועינן רבותא טפי דקטנה אפי' בנכנסה לחופה אוכלת אלא ודאי נקט נישאת לאשמועינן דחרשת אפי' ניסת לא אכלה וזה ברור. וקושייתי על הירושלמי נ"ל לתרץ הא דאמר קטנה אין לה חופה היינו קטנה פחותה מבת שלש שנים ויום אחד ור' אמי דקאמר מתני' אמרה כן לא קאי אמשנתינו ואמתני' דעדיות דא"כ הל"ל שניסת לכהן אלא אמתני' דנדה פ' יוצא דופן דתנן התם בת ג' שנים ויום אחד מתקדשת בביאה וכו' נשאת לכהן אוכלת בתרומה ודייק מינה ר' אמי מדתני רישא מתקדשת בביאה וקתני סיפא נישאת ש"מ דבנכנסה לחופה איירי אבל פחותה מבת ג' שנים אין חופתה מאכילה הואיל ואין ביאתה ביאה. וטעמא דמלתא כיון דלאו ביאה היא לא בדיק לה ואיכא למיחש לסמפון. וכן כתבו תוס' ביבמות דף נ"ז ע"ב וא"ת פשיטא דאין חופתה מאכילה דהשתא אין ביאתה מאכילה כ"ש חופתה וביאתה מפורש במתני' דאינה ביאה וי"ל סד"א חופתה עדיפא דשוויה בה לגדולה ומאכילה בתרומה קמ"ל דאינה מאכילה. אך קשה דגרסי' ביבמות שם אמר שמואל פחותה מבת ג' שנים הואיל ואין לה ביאה אין לה חופה אמר רבא אף אנן נמי תנינא בת ג' שנים ויום אחד מתקדשת בביאה וכי' נשאת לכהן אוכלת בתרומה בא עליה א' מכל הפסולין פסלה בת ג' שנים הוא דמפסלה בביאה מיפסלה בחופה הא פחותה מבת ג' שנים דלא מיפסלה בביאה לא מיפסלא נמי בחופה. למה ליה לרבא לדייק חופה מביאה ה"ל למידק דקטנה אין לה חופה מדתנן ביאה ונשאת ש"מ דאין לה חופה והכי דייק רבא מהך מתני' בבבלי קידושין דף י' ע"ב עיין שם ברש"י בד"ה נשאת לכהן וכו' וי"ל סוגיא דיבמות אזלא למסקנא דקידושין דמשני ה"ק אי הני נישואין האי מתקדשת בביאה דתנא ברישא לכהן הוי אוכלת בתרומה ורבא קיבל הך שינוייא. וראיתי להרא"ש בפרק קמא דקידושין שכתב אאיבעיא ביאה נשואין עושה או אירוסין עושה וכ' הרמב"ן והלכתא כאביי ורבא דבעו למפשט ממתני' דאירוסין עושה וכ"כ הר"ן דאביי ורבא ס"ל דאירוסין עושה אם כן הדרא קושיא לדוכתא ל"ל לרבא למידק חופה מביאה הל"ל מחופה עצמה ויש לומר קסברי אין למילף מדאין חופה לאכילת תרומה ה"ה דאין חופה לפסולות דיש לומר דוקא תרומה אינה אוכלת משום סימפון אבל לשאר כל הדברים אימא דיש חופה. ומדברי רש"י בסנהדרין דף נ"ה ודף ס"ט נמי מבואר דסובר ביאה אירוסין עושה שפירש בד"ה ניסת לכהן דתנן במתני' דנדה היינו כניסה לחופה וכתב נמי הואיל ואין ביאתו ביאה אין חופתה חופה וסיים והויא לה כארוסה עיין שם משמע דסובר לכל מילי אינה חופה ואם כן הדרא קושיא לדוכתא אהאי דיבמות. מיהו הרשב"א בחידושי קידושין מסיק דכוונת רש"י נמי דאין לה חופה לענין תרומה דוקא. שוב ראיתי להרב במ"ל פרק ג' מה' אישות הלכה י"א נסתפק בחופת קטנה אי מחשיבה כנשואה או לא והאריך מאוד ומסיק לרש"י והריטב"א אינה חופה ולהרשב"א הויא חופה עיין שם. ותמה אני שנעלם ממנו סוגיין דהכא דמפורש דקטנה אין לה חופה שאאכל בתרומה אבל לשאר דברים הויא חופה. וכן מוכח מהא דפשיט דמשהגדילה אוכלת בתרומ' ע"ג חופתה הראשונה ש"מ דיש לה חופה לכל חוץ לתרומה ועמ"ש בסמוך בתוס' בד"ה ע"ג וכו'. ובעיקר הדין דתנן קטנה בת ישראל אוכלת בתרומה פירש"י בתרומה דרבנן וכ' הרשב"א דדייק לי' מהא דאמרי' בבבלי יבמות דף צ' ואוכלת בגינו תרומה בתרומה דרבנן. ותמהני מדאמרי' בגמרא ואלו חרשת לא אכלה מ"ט גזרה שמא יאכיל חרש בחרשת וליכול קטן אוכל נבלות הוא ואין ב"ד מצווין להפרישו ולמאן דאית לי' הכי אפילו בתרומה דאורייתא קאכלה ועוד מדמקשי' חרש בפקחת נמי בתרמה דרבנן לוכיל משמע עד השתא בתרומ' דאורייתא קמיירי ע"כ. וקושיתו הראשונה נראה דר"ל אם כן אמתני' ה"ל לאקשויי אם כן הא מתני' לא איירי בתרומ' דאורייתא וכמ"ד ב"ד מצווין להפרישו לא הוי לי'. לאקשויי ממאן דאמר אין ב"ד מצווין להפרישו וכ"נ מדבריו בתירוצו ע"ש. ויש לומר דאף מאן דאמר ב"ד מצווין להפרישו לא קאמר אלא בקטן שיבא לכלל דעת שלא להרגילו באיסורין אבל חרשת שלעולם לא תבא לכלל עונש מודה דאין ב"ד מצווין להפרישו. ולדעת תוס' פ' כל כתבי דבקטן שהגיע לחינוך לדברי הכל מצווין להפרישו עיין שם אם כן מתני' לכ"ע לא אכיל אלא בתרומה דרבנן דהא מתני' בכל קטנה איירי אפי' הגיעה לחינוך אבל בחרשת לא שייך חינוך ואפי' בתרומה דאורייתא תיכול. והרשב"א כתב ביבמות דף קי"ד בד"ה רבי יוחנן וכו' ואף על פי שאמרו קטן שהגיע לחינוך מחנכין אותו למצות דלמא הכא בשלא הגיע לחינוך אלא דקשיא לי מתני' דקטנה בת ישראל שניסת לכהן דהא התם ודאי משמע אפי' בשהגיעה לחינוך ואפ"ה תקשינן בגמר' וליכול קטן אוכל נבלות הוא ע"כ. ותימה הא קושית הש"ס וליכול וכו' לא קאי אקטנה אלא אחרשת ובחרשת לא שייך חינוך וכמו שכתבתי וצ"ע. עוד כ' הרשב"א שם ובנדה פ' יוצא דופן תיבעי' לן מופלא סמוך לאיש דאו' או דרבנן ואמרי' ת"ש קטנה שנדרה בעלה מפר לה ואי אמרת מופלא סמוך לאיש דאו' אתי נישואין דרבנן ומבטלין נדרא דאו' ומשנינן ה"ל קטן אוכל נבלות וכי' אלמא אפילו במופלא סמוך לאיש אמרינן הכי ע"כ. תימא הא ודאי בזו לא שייך חינוך דכשתגדיל ותבעל נידרה בעל כשבעלה מיפר לה אלא דעכשיו אינו יכול להפר ואם אין ב"ד מצווין להפרישו אף זו כיוצא בו וזה ברור. עוד כ' הרשב"א שם וגדולה מזו אמרו שם פ' יוצא דופן גבי מופלא סמוך לאיש לא צריכא לאותן המוזהרין עליו פריך ש"מ קטן אוכל נבלות ב"ד מצווין להפרישו אלמא מאן דאית לי' אין מצווין אפילו מופלא סמוך לאיש קאמר וצ"ע ע"כ. ונראה אם נאמר דבקטן שהגיע לחינוך לכולי עלמא מצווין ולא פליגי אלא בקטן שלא הגיע לחינוך קשיא מ"ט דמאן דאמר מצווין הא לא שייך בהו טעמא שלא להרגילן וצריך לומר דקסבר דמדאו' מצווין ב"ד על כך דילפינן משרצים ודם וטומא' במה הצד כמפורש בבבלי ס"פ חרש ע"ש והשתא אי אמרת דמדאו' מוזהרין להפרישו שפיר חייבין קרבן מעילה על הקדשו לפי שהניחו לעבור על נדרו הוי לי' כאלו מעלו הן אלא אם אמרת משום חנוך דרבנן בעלמא ולא מדאו' ודאי קשיא איך ס"ד לחייבו קרבן לפי שמניחין אותו לעבור על נדרו. ועי' בתוס' פ' יוצא דופן שם כד"ה לאותן וכו'. ועי' בב"ר בא"ח סי' שמ"ג. ומה שכתב הרשב"א בסוגיין עוד להשיב אדברי ר"ש וז"ל ועוד דביבמות פ' חרש מייתי שקלא וטריא דקטן אוכל נבלות אי מצווין או אינן מצווין להפרישו אמתני' ואי בתרומה דרבנן לא שייך הכא מידי דלכולי עלמא אין מצווין להפרישו כמפורש שם עד כאן. ונראה דרש"י דייק משם בהיפך מדלא פשיט הש"ס מעדות דר"ח דאין ב"ד וכו' ש"מ בתרומה דרבנן איירי ובהא לכולי עלמא אוכלת מטעם נישואיה ומה שתירץ הרשב"א לכך לא רצו לפשוע מהך מתני' משום דה"מ לדחויי בתרומה דרבנן כדדחי התם דבן חבר וכו' עיין שם. וקשה מכל מקום מה טעמא לא פשיט תחלה ממתני' דיבמות דהא אכתי לא ידעו דיש חילוק בין דאו' לדרבנן. ולשיטת רש"י ניחא דלכך מייתי הך סוגיא לאשמועינן דאיירי מתני' דוקא בתרומה דרבנן ולכך לא פשיט מינה שם א"נ מדפרי' התם בחרשת וליכול קטן אוכל נבלות הוא מייתי לה התם. ולולי דמסתפינא אמינא דקטנה דמתני' אפי' בתרומה דאו' קאכלה ומותר ליספי לה בידים. ולאו משום דאין ב"ד מצווין להפרישו אלא משום דקיימא לן כר' יהושע דאמר בעלה זכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה ויורשה ומטמא לה כללו של דבר הרי היא כאשתו לכל דבר אלא שיוצאה במיאון וכן כתב הרמב"ם פ' ב"ש בפי' המשנה דהלכה כר"י. ותוס' כתבו שם כללו של דבר דקאר"י לרבות שאוכלת בתרומה עיין שם. ונראה דאפי' בתרומה דאו' קאכלה דכיון דמעשה ידיה שלו לא גרע' משפחתו הקטנה דקאכל' בתרומה אע"ג דקטנה אינה יכולה למכור עצמה לאמה אלא האב כדכתיב וכי ימכור איש את בתו לאמה הכא ב"ד במקום אב קיימי והם תיקנו לה נישואין ותיקנו שיהא מעשה ידיה שלו הלכך לא גריעא מאמה. ופריך וחרשת לא קאכלה מ"ט הא ודאי אף מעשה ידיה של בעלה ומשני גזרה משום חרש בחרשת דחרש אין לו דעת לקנותה אפי' לאמה. ופריך חרשת מותרת לאכול לעולם אפי' בתרומה דאו' דאין ב"ד מצווין להפרישו וכו' והדר פריך וליכול בתרומה דרבנן מיהת אפי' חרשת בפקחת וכפירש"י. והא דאמרי' בבבלי יבמות דף צ' ואוכלת בגינו תרומה בתרומה דרבנן. נראה דסובר הש"ס מדשבק התנא למיתני בעלה זכאי במציאתה ובמעשה ידיה ש"מ דסבירי ליה לתנא שאינו זוכה בה כלום בחייה שאם תמאן נוטלת הכל והא דזיכו לו ירושתה משום חינה שתנשא לבעל וכדאר"י בסמוך. הלכך אינה אוכלת בתרומה דאו'. ואנן דקיי"ל כר' יהושע אוכלת אפי' בתרומה דאו'. א"נ התם איירי לפי מאי דס"ד דאין כח ביד חכמי' לעקור דבר מן התורה אפי' בשב ואל תעשה הלכך לא מקלינן כלל בתרומה דאו' כיון דלא דמיא ממש לאמה אבל לפי המסקנא אף בתרומה דאו' מותרת והראשון נראה ומעתה מ"ש התי"ט במשנתינו ולא מצאתי להרמב"ם שהעתיק בבא יתומה קטנה שניסת לכהן שאוכלת בתרומה וצ"ע ע"ש. לק"מ דהרמב"ם לשיטתו דיתומה הרי היא כאשתו לכל דבר ואין בינה לקטנה שהשיאה אביה ולא כלום אלא המיאון. ומה שכתבו תוס' בסוגיין בד"ה ועל הקטנה וכו' וא"ת ולוקמה אפילו בתרומה דאו' דקטן אוכל נבלות הוא ע"כ. לשיטתן דמשהגיע לחינוך ב"ד מצווין להפרישו לק"מ. ומה שתירצו תוס' ואוכלח בגינו חרומה משמע דאפילו מאכילה בידיס ע"כ. חימא אדרבה הלשון משמע בהיפך בגינו אוכלת אבל הוא לא יאכילנה. ועוד אם לשון הברייתא מורה כך מ"מ משנתינו איכא לפרושי אפי' בתרומה דאו' ומ"ש תוס' ועוד דמשמע אפי' כפי גדלה אוכלת מכח זה אע"פ שעדיין לא בעל ע"כ קשה הא לענין הפרת נדרים לא חששו לכך כמפורש בבבלי פ' יוצא דופן דפריך והא כי גדלה אכלה בהפרה קמייתא בעלה מיפר לה כל שעה משמע דלא חיישינן שמא שכח והא דתני התם יתומה קטנה בעלה מיפר נדריה לא קאי אכי גדלה אלא כשגדלה צריך להפר שנית. ודברי המהרש"א אינן מבוררין לי. ועיין היטב ותמצא דהלכתא גבירתא איכא למשמע מדברינו:

על גב חופתה הראשונה. ברייתא זו לא מצאתיה גם בבבלי גם בתוספתא. ונראה דקאי אברייתא דמייתי בבבלי יבמות דף פ"ט ע"ב מאימתי אדם יורש את אשתו הקטנה בש"א משתעמוד בקומתה ובה"א משתכנס לחופה ר"א אומר משתגדיל ותבעל. וכ' תוס' וא"ת אכתי כיון דאין מעשה קטנה כלום היכי מהני חופה שהיתה בקטנותה ויש לומר כיון שהיא בביתו של בעל הויא כמסירה לחופה וכשתבעל בגדלות לשם קידושין מיד הוי כנשואה מידי דהוי אהי' לו חצר בדרך ונכנסה עמו לשם נישואין וכו' ע"ש. אך קשה כיון דהכא בקטנה ששלחה לבית אביה איירי אם כן איכא למיחש לסמפון ולדעולא ויש לומר דאיירי בשבעלה לאחר שהגדילה וקאמר אע"ג דלמשנה אחרונה אין ארוסה אוכלת בתרומה עד שתיכנס לחופה וסמכו אקרא דכל טהור בביתך יאכלנו כמפורש בירו' כתובות פרק ה' הלכה ד' זו שכבר היתה לה חופה תו לא צריך ואוכלת מיד ואפילו לפי מה שכתב בתוס' בסמוך דאיירי שהיתה החופה כשהיתה פחותה מבת ג' שנים מכל מקום מהני לה החופה ההיא כיון דאין החיסור אלא מדרבנן ואסמכתא בעלמא אין לחוש. ובזה מיושב ג"כ קושית תוס' ביבמות שהבאתי לעיל:

ביקש ליטול עציו ואבניו אין שומעין לו. עי' בקונט'. וקשה לפי מאי דמסיק משום יישוב ארץ ישראל אם כן ליכא למיפשט מידי מהתם דהכא בשלא עשה בו שום בנין איירי וע"ק פשיטא דלא קנה דהא תנן פ' מרובה גנב וטבח ומכר ברשות בעלים פטור כיון דלא משך. והא טביחה שינוי גדול לקנותה כמו שכתבו תוס' בב"ק דף צ"ו בד"ה דגזול וכו' ע"ש. ע"כ לומר כל שלא משך אע"ג דעשה בו שינוי לא קנה. ואי איירי הכא בשהגביהו ברשות בעלי' פשיטא דקנה כדתנן התם פ' מרובה הגביהו או שהוציאו מרשות בעלי' ומת חייב. וגם אין לפשוט בעי' זו מהא דהיורד לתוך חורבתו וכו' וצ"ע:

משום יישוב. בבבלי ב"מ דף ק"א גרסי' א"ר יעקב א"ר יוחנן בבית שומעין לו בשדה אין שומעין לו בשדה מ"ט משום יישוב א"י איכא דאמרי משום כחשא דארעא מאי בינייהו א"ב חוצה לארץ. משמע דסובר בבית לא שייך ישוב א"י. וזה סותר לסוגיין. וקשה לי הא אמרי' בבבלי בב"ק פ' מרובה הלוקח בית בא"י כותבין עליו אונו אפי' בשבת משום יישוב א"י ואע"ג דבגיטין דף ח' פי' רש"י לגרש עכו"ם ולישב בה ישראל. לאו למימרא אם היה הבית בלא דיורין שאין העכו"ם דר שם לא שייך בו משום יישוב א"י אלא אורחא דמלתא נקט. ועוד אמרו שם בפ' מרובה הלוקח עיר בא"י כופין אותו ליקח דרך מד' רוחותיה משום יישוב א"י הרי דאף בבית שייך יישוב א"י. ומדברי הרמב"ם ע"י מה' גזלה נראה דבחורבה שאינה עשוי' לבנות איירי דהא בחצרות הראויות נבנות כ' שם ששמין לו וידו על העליונה ע"ש. לפ"ז יש לומר לכך לא שייך שם יישוב א"י שאין דרך בני אדם לדור שם. ובסוגיין איירי במקום שדרך בני אדם דרים שם לפיכך אמר הטעם משום יישוב א"י. אך קשה אם כן למה שמין לו וידו על התחתונה מהראוי לשום כמה אדם רוצה ליתן בבנין בזה נכנותו וכן כתב הרמב"ם שם בשם הגאונים. ואפשר דהירו' סובר בכה"ג שמין לו וידו על התחתונה וצ"ע. והרמב"ם כתב עוד שם ואם שדה אינה עשוי' ליטע שמין לו וידו על התחתונה אמר לו בעל השדה עקור אילנך ולך שומעין לו. וכתב הראב"ד ונ"ל שאין אומרין כן בא"י מפני ישוב א"י ע"כ. ותימא אכי כן אמאי לא אמרו כן בבבלי בב"מ בסוגי' שהזכרתי דאיכא בינייהו נמי בשא"ל בעל השדה עקור אילנך וזיל דהא בשדה שאינה עשוי' ליטע הוי דומיא דבית וכה"ג מקשי' המפרשי' ביבמות דף קט"ו ועמ"ש ביבמות בירוש' פרק טו ה"א בתוס' בד"ה האשה שלום וכו':

שלא יהא המזבח שמם. במתני' פירשתי בקונט' ואי קשיא איך ב"ד וכו' יש לומר שב ואל תעשה וכו' בן כתב רש"י בסוגיין. וכ' הרשב"א ודברי תימא הם וכו' אבל כאן הרי מתעקר לגמרי שהרי הכהנים אוכלים חולין שנשחט בעזרה ומקטירין אימורי' ע"ג המזבח ע"כ לפום ריהטא קשה ודאי לעולא לא איירי מתני' אלא בשנודע שהיא גזולה לאחר שנעשו כל המעשים וכן כתבו תוס' לר' יהודה ע"ש אך ודאי לא נעלם מהרשב"א דבר זה אלא הכי קשיא ליה מה תועלת להכהנים ולמזבח בתקנה זו שתקנו חכמים שמכפרת ואין הגזלן צריך להביא קרבן אחר הא מיהת אינהו אכלו חולין שנשחטו בעזרה שהרי אין כח ביד חכמי' להתירו לאכלו ולהקטירו אלו הי' עדיין בעין דזה קום ועשה הוא והרי הוא באיסורו עומד ולעולם יהיו עצבים דשמא גזולה היא ועבדי איסורא וזה ברור בכוונת הרשב"א. ודלא כמו שהבין מהרמ"ש ז"ל. ומה שתירץ הרשב"א אלא טעמא דמתני' משום הפקר ב"ד הפקר וכדאמרי' בסמוך כרת שע"י דבריהם באת לו אוקמוה רבנן ברשותי' כי היכי דליחייב עלה כרת ע"כ באמת תמי' גדולה היא על רש"י שהוא בעצמו פי' בד"ה אוקמוה רבנן ברשו' גנב וכו' וכי היכי דאוקמוה ברשותי' לענין כפרה דקנס הוא דקנסי' והפקר ב"ד הפקר הוא וקדשה ע"כ. ונ"ל דקשי' לרש"י אס"ד כתירוץ הרשב"א אם כן רבא דלא ידע מהך סברא דאוקמוה רבנן ברשותיה עד דשמע מר' שיזבי ה"ל לאקשויי ממתני' אי ייאוש כדי לא קני מאי מהני תיקון חכמים דמכפר' וכמו שכתבתי. אלא ודאי מתני' איכא לתרוצי דתקנו חכמי' שלא יהא חולין בעזר' והכהנים מותרים לאכול אפילו נודע להם קודם האכילה וגם היא מכפרת אם לא נודע עד לאחר הזריקה והקטרה. וקשי' ליה וכי יש יכולת ביד חכמי' וכו' ומשני דהאי דמכפר' וא"צ להביא קרבן אחר יש יכולת ביד חכמים דשב ואל תעשה הוא וכיון שכבר תיקנו שמכפרת יש כח בידן לומר שיאכלו הכהני' דהאחטאת היא. וראי' לזה מהא דאמרי' ביבמות בבבלי דף פ"ט יתומה קטנה יורשה ומטמא לה ופריך והא מדאורייתא אבוה ירית לה ומדרבנן ירית לה בעל ומשני הפקר ב"ד הפקר ופריך ומיטמא לה והא הכא דמדא' אביה מטמא לה ומדרבנן מטמא לה בעל ומשני משום דהוי לה מת מצוה דכיון דלא ירתי לה קניא ולא ענו לה הרי דמתחלה תקנו דיורשה דה"ל כשב ואל תעשה שאין האב יורשה ואחר כך תיקנו דמטמא לה הבעל דה"ל קום ועשה אלא דחד' מגו חברת' נפקה ה"ה ה"נ חדא מגו תברתה נפקה אע"ג דלבסו' ה"ל קום ועשה. וכ"ש לפי מה שכתבו תוס' שם ביבמות בד"ה כיון וכו' דיש יכולת ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה בדבר הדומה ע"ש אם כן ה"נ דבר הדומה הוא כיון שתיקנו דמכפרת דומה לקרבן. אבל לפי המסקנא ודאי עדיף מיני' משני דהטעם דמכפרת משום דהפקר ב"ד הפקר וכמו שכתב רש"י והרשב"א. והדברים ברורים ועמ"ש בדרושים ליישב בזה דברי הרמב"ם פי"ח מה' מעה"ק. ועמ"ש בסמוך בתוס' בד"ה מה פסח וכו':

וכמה הם רבים וכו'. כ' הכ"מ פ"ז מה' איסורי מזבח כירושלמי אמרי' דרבים היינו שלש' ולא ידעתי למה השמיטו רבינו ע"כ ונ"ל שסמך הרמב"ם אמ"ש פ"ט מה' נזירות כיון שהם שלשה הרי הן רבים וכ"כ פט"ז מה' אה"ט ועוד ביאר הדבר הזה במקומות רבות ועמ"ש בסמוך:

מה פסח וחולה בגלוי וכו'. לפי מאי דמסיק בבבלי לכך לא נודעה לרבים מכפרת משום דהפקר ב"ד הפקר וכמש"ל בסמוך בתו' בד"ה שלא וכו'. קשיא א"כ אף בנודעה לרבים ה"ל לתקן דמכפרת דהא מ"מ איכא חשש דהכהנים עצבים דדלמא ידעו בו שלשה במקום רחוק והאי לאו עקירה מדברי תורה כלל הוא אחר שהפקירו חכמים ודוחק לומר דלא שכיח שידעו בו שלשה. מיהו לפום סוגיין י"ל דאסמכוה אקרא דוהבאתם וכו' כל גזלה שהיא גלויה פסולה למזבח וכ"כ התי"ט במשנתינו. אך מ"ש עוד שם דר' אבין פליג אריש לקיש וסובר גלוי בעינן ותלוי בדעת הדיין כפי הזמן ומשום כך לא פירשו בבבלי כמה רבים משום דסובר כר' אבין ותדע דלעיל גבי נדר שידעו בו רבים פליגי התם בבבלי כמה הם רבים ואלו הכא לא איתמר ולא כלום ובירו' איפכא דלעיל לא איתמר ולא כלום ע"כ. ותימא מאי תדע דקאמר ודאי סתם רבים הם שלשה כמפורש בבבלי ר"פ שני נזירים אלא דלעיל גבי נדר פליג ר' יצחק ואומר דבעינן עשרה משום דכתיב כי נשבעו להם נשיאי עדה ואין עדה פחותה מעשרה ומשום הך פלוגתא אמר הש"ס התם כמה הם רבים ובסוגיין קאמר כמה הם רבים דסד"א כל שידעו בו שלשה ע"פ הרוב לא הוי יאוש דהא אית ליה סהדי א"כ איך יאמר ר' יהודה בדין היה שאפי' נודעה בה רבים תכפר לכך איצטרך לאשמועינו דאין רבים פחותים משלשה ואפ"ה שייך בו יאוש:

התקינו שלא יהא וכו'. כ' הרשב"א תרי בבי דרישא דמתני' דינא תנן בהרוגי מלחמה דגמרי ומקני אין דין סקריקון ומהרוגי מלחמה ואילך דלא גמרי ומקני יש בהן דין סקריקון וכיון דחזו שעדיין נוטלין השדות ואין מי שפודה אותן שהרי הבעלים חוזרים ונוטלים מהן כדי שלא תהא הארץ נחלטה ביד עכו"ם התקינו שיתנו לבעלים רביע ואע"פ שנראה מן הירושלמי שהתקנה היתה למשנה ראשונה בבבלי לא משמע כן וכו' ואי משום דקיי"ל תליוה ויהיב לא הוי מתנה הכא שהפקיר אותם המלכות שאני דגמרו ומקנו וכמש"ל ע"ש. הנה דברי הירושלמי אפשר לפרשו כדבריו בראשונה גזרו שמד ולא דנו בהן דין סקריקון אח"כ אמרי מאן דקטל ליקטול אפ"ה היו משעבדין בהן ונוטלין שדותיהן וכו' דנו בהן דין סקריקון והיו בעלי בתים באין וטורפין מהן וכו' נמנעו מליקח התקינו שלא יהו סקריקון ביהודה אלא הבעלים נותנין רביע וכדתנן במתני' דאל"כ צריכין לומר ברייתא פליג אמתני'. גם סותר דברי עצמו דמסיק דמהרוגי מלחמה ואילך אין בהן משום סיקריקון אבל בשעת המלחמה לא היו סקריקון. ואין לפרש הא דתני אבל הרוגי' שנהרגו מן המלחמה ואילך וכו' והיינו הרוגי' שנהרגו מהתחלת המלחמה ואילך דא"כ מאי קאמר בסמוך והרוגים שלפני המלחמה לא כלאחר המלחמה הן. משמע דוקא לאחר המלחמה הוא דדנין דין סקריקון אבל במלחמה לא וכי הא דמשני תיפתר וכו' משמע מפורש דבמלחמה לא דנו דין סקריקון. גם בתוספתא מפורש בד"א בשנהרגו לפני המלחמה ובשעת המלחמה אבל וכו'. מיהו הא שמעינן מדברי הרשב"א הא דתקינו רבנן שהבעלים נוטלים רביע היינו מטעם שלא תהא הארץ נחלטת ביד העכו"ם נמצא דתקנה אינה אלא בארץ ישראל אבל בח"ל ודאי דלא שייך הך תקנתא. א"כ יש לתמוה מהרי"ף שהביא דין זה בהלכות והרמב"ם לא חילוק בין ארץ ישראל לח"ל וגם הרא"ש והטור והש"ע כתבו תקנה זו לדינא. ומן התימא על הפוסקים שלא הביאו דברי הרשב"א אלו וע"ק שלא ביארו דדוקא בשהפקיר אותם המלכות אבל בלא"ה א קנו. ונראה דסברו דוקא בישראל הוא דאמרינן תליוהו ויהיב אין מתנתו מתנה שיודע שלא יהרגנו הישראל אבל בעכו"ם אפי' גזלן העומד מאליו גמר ומקנה וכ"נ מדברי הפוסקים ועיי' בש"ע ח"מ סי' רל"ו וצ"ע:

חכירי בתי אבות אין בהן משום סקריקון היורד משום חוב וכו'. עיי' בקונט'. וקשה אין בהן משום סקריקין דרישא לא דמיא לסיפא דברישא הוא של לוקח ובסיפא של בעלים ודוחק לפרש רישא וסיפא הרי הוא של בעלים דבסמוך דמפרש חכירי בתי אבות בתרין פתרין משמע בתריוייהו דהוא של לוקח. לכך נראה דהירושל' מפרש רישא וסיפא אין בהן משום סקריקון לא דנין בהן דין סקריקון והוי של לוקח ולכך ל"ק לי' סיפא אנפרות עצמה צריך שתשהא י"ב חדש הא תני רישא אנפרות אין בהן משום סקריקון כדפריך בבבלי בסוגיין. והבבלי לא הזכיר דין חכירות השנוי בתוספתא ובסוגיין משום דקשיא לי' ריש' אסיפ' וכמ"ש ומגיה הבריית' סקריקון עצמה צריך שתשהא י"ב חדש. ונרא' דהירושל' מפרש אנפרו' דתני בבריית' היינו שנתן מקצת הדמים וכן פירשו תוס' לכך היא של לוקח ואע"ג דבעלמא תליוהו וזבין זביני' זבינא מ"מ כיו דאנפרות שכיח החמירו בה שצריך שתשהא י"ב חדש. והבבלי מפרש אנפרות שאונס ולוקח בלא נתינת הדמים וכן פירש"י לכך הוא של הבעלים דתליוהו ויהיב לא הוה מתנתו מתנה. ועי' בהרשב"א בד"ה עכו"ם הבא מחמת חוב וכו' וכ' דשני גווני אנפרות נינהו והכי בשאנס בלא דמים ע"ש. וקשה א"כ מאי דוחקא דש"ס להגיה הבריית' לוקמי באנפרות שנתן מקצת הדמים ולכך אין בהן משום סקריקון שאין דנין בהן דין סקריקון והן של לוקח כדקיי"ל תליוהו וזבין זביני' זבינא ואם בשלקח העכו"ם מחמת חוב דתני בברייא משמע להש"ס דהבעלים יכולין להוציאו מידו כיון שלקחו ממנו בעל כרחו ולא הי' שם שום מכירה וה"ה באנפרות שהרי בחדא מחתא מחתינהו. הא נמי קשיא דלמא איירי בשהבעלים מודים שחייבים לו דקיי"ל שאין הבעלים יכולים להוצי' מידן כמ"ש הרמב"ם והש"ע ח"מ סי' רל"ו סעי' ח' ע"ש. וכעין קושיא זו קשיא נמי לרמב"ם שמפרש אנפרו' שהי' לו נזק ביד ישראל וכשהישראל מודה אין הבעלים יכולים להוציא מיד הלוקח למה לי' להש"ס להגיה הברייתא נוקמי בכה"ג שהבעלים מודים שאומר העכו"ם אמת לכך אין דנין בו דין סקריקון ויש ליישב ולפירש"י ניחא. והא דגרסי' בחולין דף קל"א אם באנפרות חייב לעשר משמע כפי' רש"י ודלא כתוס' והרמב"ם:

עד כדון בשני שטרות וכו'. וקשה השתא משמע דמסתבר טפי שיהא מקחו קיים בשכתב בשטר אחד משכתב בשני שטרות הלכך אפי' בשלקח מסיקריקון וחזר ולקח מבעה"ב ס"ד שיהא מקחו קיים ובסמוך גבי לקח מן האשה וחזר ולקח מן האיש דמקחו קיים קאמר נמי עד כדון בשני שטרות משמע דסובר דמסתבר טפי שיקיים המקח בשכתבה בשתי שטרות וי"ל בתר דפשיט ליה דכ"ש בשטר אחד שהמקח בטל סבר שאין המקח קיים אלא בשתי שטרות וא"ת מנ"ל דמתני' בשתי שטרות איירי דקאמר עד כדון בשתי שטרות הא מתני' סתמא תנן וי"ל לישנא דמתני דייק ליה דתני וחזר ולקח משמע שהיה לקיחה בפני עצמה. ודלא כמ"ש תוס' בב"ב דף מ"ז ע"ב בד"ה אבל וכו' א"נ חתמה ממש ובשטר של בעל והא דאמר רב בשטר קנה שעשתה שטר. מכירה בשמה. והא דאמר רב בבבלי בסוגיין ל"ש אלא דא"ל לך חזק וקני אבל בשטר קנה פירש"י כיון דדבורא בעלמא הוא איכא למימר השני נוח לי אבל אי כתב ליה שטרא בשמיה קנה וכו'. והרשב"א מקשה עליו כמה קושיות ואמר הטעם משום איבה ויראת הסקריקון הוא דעביד ע"ש. ונ"ל דרש"י בא לתרץ בזה קושית תוס' בבא בתרא שם מהאי דחתמה לראשון ולבני לא איבדה כתובתה אף על גב דחתמה בשטר לכך קאמר הא דאמר רב בשטר קנה היינו בשלא רצה לכתוב שטר לסקריקון וללוקח כתב שטר דדמיא להאי דתניא לראשון ולא חתמה לו לשני וחתמה לו איבדה כתובתה וה"ה לענין אמירת לך חזק וקני איירי בכה"ג שלא אמר כן לסקריקון וללוקח אמר לך חזק וקני וקאמר דאפ"ה לא מהני האמירה ללוקח דיכיל לומר השני נוח לי אע"ג דבשאר מכירה לא אמרי' כן הכא דבר הנראה לכל הוא שהשני נוח לו. ושמואל סובר דאפי' שטר לא מהני דלא דמיא להא דתניא לראשון ולא תתמה לו דהכי מצי למימר לסקריקון מה לך ולשטר הלא מאי דלא הוה שלך נתתי לך כ"ש שלא אקחנה מידך אבל כשאמר הסקרירקון ליתן שטר ללוקח לא מצי אמר הכי דודאי צריך לשטרא שלא יאמר אח"כ שהלוקח גזלו ממנו הלכך אף בשטר לא מהני דמחמת אימת סקריקון כתב שטרא. זהו הנ"ל ליישב דעת רש"י ובזה יסתלקו קושית הרשב"א. ומה שהקשה מהא דמותיב רב המנונא לרב הונא תליוהו וזבין זביניה זבינא אלמא משום דאניס הוא ולא משום טענת השני נוח לי ע"כ. איני מבין קושיא זו דודאי אלו הוה זביניה לסקריקון זבינא תו לא שייך למימר השני נוח לי הא קנה הלוקח ממי שקנאה ממנו וצ"ע:

ואין כל מה שיש לאשה משועב' לאיש וכו'. גרסי' בירו' שביעי' ריש פ"י המשעבד שדה לחבירו ומכרה רבי אחא אמ' מכורה לשעה ר' יוסי אומר אינה מכורה לשעה ע"כ. מעתה רבי אתא לשיטתיה דאמר וביני דמכדי לשעה מיהו הוי זבינא עד זמן גביית כתובת'. ומדפדיך סתמא דש"ס ואין כל מה וכו' משמע דהלכתא כרבי אחא דמכורה לשעה וזהו דלא כמ"ש הרמב"ן פ' חזקא והרשב"א פ' השולח דהלכתא כמ"ד אינה מכורה לשעה והמקח בטל מיד ויש ליישב:

עלה אמר רב בנכסי' וכו'. עיי' פי' בקונ'. ואף דללשון אחרון שבקונט' לשון מאיזה שתרצה גובה הוא דחוק קצת מ"מ נראה עיקר דהכי משמע בבבלי ב"ב דף נ' מיהו הא שמעינן מינה דסובר הירושלמי כמ"ד בנכסי צאן ברזל המקח בטל מיד ובשאר נכסי' מקחו קיים עד זמן גוביינא ובנכסי מלוג המקח קיים לעולם. וכ"כ הרשב"א בגיטין דף נ"ה בד"ה והא דקתני וכו' ע"ש. ולכך נקיט רב אלא הנך תרי נכסי צאן ברזל ונכסי מלוג דבנכסי צאן ברזל המקח בטל מיד ובנכסי מלוג המקח קיים לעולם ותמהני שלא הביאו הרמב"ן והרשב"א דברי הירושלמי הזה ואפשר שפירשו בו כל"ק שפירשתי בקונט':

הן אומרי' בידינו ליקח וכו'. כ' הרמ"א בח"מ סי' רל"ו סעי' א' בהג"ה היו הבעלי' אומרי' שהיה בידם ליקח והלוקח אומר שלא היה בידם ליקח על הבעלים להביא ראיה דהקרקע בחזקת הלקוחות ע"כ. והוא מדברי הר"ן בסוגיין ונוסחא מוטעית היא בר"ן שכתב אר"י לעולם השדה בחזקת הלקוחות והמוציא מחבירו עליו הראיה ובלשון הזה הביאו הרשב"א בתשובה. וכצ"ל לעולם השדה בחזקת הבעלים. כפי הגירסא שלפנינו בירושלמי וכ"כ הרשב"א בחידושיו. וכן הדעת נותנת דקיי"ל בכל מקום קרקע בחזקת בעליה עומדת. וכ"ת כיון שנטלה האנס יצאה מרשותו הא כל י"ב חדש מיהת ברשותו היא שהן קודמין לכל אדם ועוד לשון לעולם הכי משמע. ומהאי טעמא השמיעו הרמב"ם דסמך אכללין קרקע בחזקת בעליה עומדת. והסמ"ע כתב שם ס"ק ה' לכך השמיטו הפוסקים דברי הירוש' משום דלבבלי אין מקום לדין זה דבשקנאה תוך י"ב חדש יכולים הבעלים לסלקו בכל שעה שירצו אע"פ שלא היה בידן מעות בשעה שלקחה ואם לקחה לאחר י"ב חדש אע"פ שיש ביד הבעלים לקנותה כל הקודם בהן זכה ונותן רביע לבעלים ע"כ. מלבד שדבריו סותרים דברי רי"ו נתיב נ"א חלק ה' שכתב בפירוש דאף בשחלקו תוך י"ב חדש אם אין ביד הבעלים לקנותה אז נותן לו רביע אלא שדבריו תמוהים הלא כל הוכחתו ממשנתינו א"כ מאי קאמר דבבלי פליג וכי הירושלמי פליג אמתני'. גם עיקר הוכחתו ותימא דכתב ס"ק א' מדלא תנן אם יש בידן ליקח מהמציק משמע דגם עתה אין בידם ליקח מיד הלוקח לפיכך נותן לבעלים רביע ע"ש. דברי תימא הם דהא תנן סיפא ואם יש בידן ליקח הן קודמין לכל אדם. והא ודאי ליקח מן המציק קאמר ואפ"ה לא תנן מציק ומסתמא רישא נמי ליקח ממציק איירי דומיא דסיפא. ואין צורך להזכיר ליקח מן המציק דהא ביה איירי כולא מתני'. ואיך עלה בדעתו לדחות דברי הירושלמי בדקדוק קל וקלוש כזה ווצ"ע:

הפעוטות מקחן מקח וכו'. כתב הרמב"ם פכ"ט מה' מכירה ואני אומר שאין מקח הקטן וממכריו במטלטלין קיימי' אלא בשמשך או שהמשיך אבל אם נתן מעת על המקח וחזר בו אינו מקבל מי שפרע וכו' ע"כ. וכ' בס' ידי אליהו תקון קמח וראוי לתת לב מ"ש קטן מחרש הא מדין תורה אין מעשה שניהם כלום ומשום כדי חייהם תיקנו שיהו מעשיהם קיימים מ"ט הצריך רבינו בקטן משיכה ובחרש רמיזה והדבר צריך תלמוד ע"כ. ותימא איך לא שם עיניו על דברי הה"מ דממה שתקנו חכמים נכסי יתומים הרי הן כהקדש ואיני נקנין אלא בכסף ובמשיכה ואינן מקבלין מי שפרע ילפינן ה"ה בקטן עצמו. א"כ אזדא ליה תמיהתו כיון דתקנת חכמים היא היכא שתקנו תיקנו והיכא דלא תיקנו לא תיקנו. וטעמא רבה יש לחלק. ביניהם קטן דאתי לכלל דעת תקנו ליה רבנן מידי דלא לבוא לידי הפסד משא"כ בחרש:

אע"ג דר' יוסי רבו בעיצומין וכו'. לא ראיתי להראשוני' שהביאו דין זה. ואין לומר כיון דלא קיי"ל כר"י ליכא נפקותא לדינא דהא ודאי אף לת"ק איסורא מיהו איכא לכתחלה ור' מנא קאמר דאפילו לכתחלה הרי הוא לרבו:

מיומיי לא בירכתי לפני כהן וכו'. כתב הרמב"ם פי"ב מה' תפלה כהן קורא ראשון ומנהג הפשוט היום שאפי' כהן עם הארץ קודם לפני חכם גדול שבישראל. כ"ה בש"ע א"ח סי' קל"ו. משמע בדין היה שיהא הת"ח קודם אלא מחמת המנהג הכהן קודם כ"כ בב"י שם. וקשה הא הך דרשא דדרשינו וקדשתו לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון ולברך ראשון דרשה מעליא היא ודאורייתא מיקרי כמפורש בבבלי בסוגיין א"כ דינא הוא להקדים הכהן וי"ל בדין קדושה ת"ח קודם לכהן כדתנן סוף הוריות ממזר ת"ח קודם לכה"ג עם האדץ וקדשתו לא איירי אלא במי שאינו ת"ח או בשוין. וכ"מ בבבלי מגילה דף כ"ח אלא דמחמת מנהגא דלא ליתי לאנצויי התקינו שלא להקדים שום. אדם לכהן. מיהו לפ"ז קשה מנ"ל דר' יהושע בן לוי סובר דמדרבנן הוא להקדים הכהן דלמא דאורייתא הוא ורבותיה דר' יהושע בן לוי אע"ג שהיה ת"ח מחל כבודו נגד הכהן ואין לומר דעל כרחך בשוין איירי דאל"כ אסור לת"ח למחול כבודו לע"ה ולא עוד אלא שחייב מיתה כמפורש במגילה שם וקשיא מאי רבותי' דריב"ל הא מדאורייתא חייב להקדים לכהן אלא ודאי מדרבנן הוא. כבר תירצו תוס' במגילה שם דשוין לאו' דוקא ע"ש ואפ"ה הקדימו וי"ל ה"ק אס"ד דריב"ל אית ליה דרשת רשב"י כהן קודם לת"ח דהא הקדים כל הכהנים לזקני ישראל ואף אם נאמר שלא נתן התורה אלא לזקני כהונה מ"מ שמעינן דאפי' באינן שוין נמי מדאורייתא חייב להקדימו דאי אפשר שלא יהא בישראל ת"ח גדולים מקטני כהנים וא"כ הדרא קושיא לדוכתא מאי רבותיה דריב"ל. והשתא ניחא הא דגרסי' בבבלי בסוגיין אחריהן של כהן ולוי מי ופשיט ר' יצחק נפחא אחריהן ת"ח הממונים פרנסים על הציבור. וקשה הא רב קרא ככהני ונ"ל בהא פליגי רב יליף להקדים הכהן מדכתיב וקדשתו וכבוד ת"ח קודם לקדושת כהן ור' יצחק נפחא לשיטתו דיליף בבבלי בסוגיין חיוב קדימת כהן מדכתיב ונגשו הכהנים בני לוי אטו אנן לא ידעינן דכהנים בני לוי אלא ברישא כהן והדר לוי. ונ"ל להקדים הלוי לישראל נמי מהאי קרא יליף דכתיב בתריה וכל זקני העיר ההיא ש"מ כהנים ולוים קודמין לזקני העיר והם הת"ח. וא"ת הא תנן סוף הוריות אימתי בזמן שהן שוין אבל אם היה ממזר ת"ח וכ"ג ע"ה ממזר ת"ח קודם לכ"ג ע"ה ודוחק לומר דס"ל כרשב"י דסוגיין דפליג אמתני' וי"ל אינהו רשב"י ור"י נפחא סברי מתני' דהוריות לפדות ולהחיות איירי אבל לא לישיבה. והא דגרסי' בירו' סוף הוריות ממזר ת"ח קודם לכ"ג ע"ה סברין מימר לפדות ולהחיות הא לישיבה לא א"ר אבין אף לישיבה. נראה בני הישיבה סברין כרשב"י ור"י הלכך לישיבה לא כדמוכחי קראי ור' אבין כרב ס"ל. מעתה מתיישב שפיר הא דכתבו הטור א"ח סי' קל"ו בשם הגאונים ר"ע ור"נ כל היכא דאיכא כהן אסור לקרות לפניו אפילו נשיא שבישראל. ותמה עליהם וכן הרמב"ם בפי' המשנה תמה על המנהג. והט"ז שם תירץ דסמכו אהא דפשיט ר"י נפחא. וקשה איך דחו מעשה דרב ורב הונא מפני פשיטת דר"י נפחא ועוד הא קרא ומתניתא מסייעא לרב. ולפמ"ש ניחא. ומ"ש תוס' במגילה שם אהא דא"ר פרידא ולא ברכתי לפני כהן פירש"י דאיירי בבה"מ וכ"מ מדלא קאמר ולא קריתי ובה"מ לא נתקן מפני דרכי שלום וכו' ע"ש. קשה הא מפורש בסוגיין דלא ברכתי היינו קריאת התורה. גם מ"ש הרא"פ בברכות פ"ה בתוס' בד"ה מימי אינו מחוור שנראה שלא עיי' בדברי תוס' אלו דאיכא לפרושי לא ברכתי קאי על ברכת התורה וטפי ה"ל לאקשויי אפירש"י ולא היה לו לחלוק עלינו את השוין הבבלי והירושלמי וכמ"ש. גם מדברי הרא"ש בסוגיין מבואר דריב"ל אברכת התורה קאי ע"ש. אלא שטעות נפל בדפו' הרא"ש דאיתא התם כדאמר ריב"ל במגילה מימי לא ברכתי לפני כהן. וליתא במגילה בבבלי ובירושלמי אלא צ"ל כדאריב"ל בירושלמי:

ומי עונה אחריהן הנשים והטף גרסי' בבבלי סוטה דף ל"ח א"ר שמלאי בה"כ שכולה כהנים כולם עולים לדוכן למי מברכין לאחיהם שבשדו' איני והתני רבי שימי בה"כ שכולה כהנים מקצתן עולין ומקצתן עונין אמן ל"ק הא דאשתייר בי עשרה הא דלא אשתייר. נראה דלא פליגי הירושלמי והבבלי דהבבלי איירי בשאין שם נשים וקטנים אבל בשיש שם נשים או קטנים לא דחינן הנך כהנים ממצות עשה דנשיאת כפים דרמיא עלייהו. א"נ י"ל אפילו בשיש שם נשים או קטנים אי איכא טפי מעשרה כהנים בבה"כ לא יעלו אלא הנותרים ויברכו להני עשרה. דהא חזינן דמשום נשים או קטנים לחודייהו אין לברך דהא קאמר למי מברכין לאחיהן שבצפון ושבדרום ולא קאמר לנשים וקטנים אבל כהנים לכהנים מברכין אי איכא עשרה מינייהו דאין עולין. ומדברי הרמב"ם פי"ב מה' תפלה וש"ע א"ח סי' קכ"ח סעי' כ"ה נראה שתפסו עיקר להך פירושא בתרא ע"ש. מיהו' אי ליכא כהנים יתרי' מעשרה ואין שם נשים וטף אינן מברכין כלל כיון דאין שם מי שיענה אמן. ובבבלי ל"א משמע כך וצ"ע:

הדא אמרה העומדין מן הצדדין וכו'. כ' ב"י בש"ע א"ח סי' קכ"ח מדנקט סתמא מן הצדדין הן בכלל ברכה ולא חילק בין צדדין לצדדין משמע דפשיטא ליה דצדדין שלפניו כלפניו ולאחריו כלאחריו ולא קמיבעי' ליה אלא בהעומדים ממש כנגד צדדי הכהנים ופשיט מדתני דין דהזה על צדדין שלפניו ולא תני דין דהזה על הצדדין שלאחוריו ש"מ דה"ק כל צדדין כבפניו דמי ע"כ. לפי הגירסא שלפנינו דל"ג במתני' שלפניו אלא סתם לפניו והזה על הצדדין הזייתו כשרה. ודאי משמע דכל צדדין כבפניו דמיין. אך בגי' המשנה במס' פרה וברמב"ם פי"ב מה' פרה מפורש על הצדדין שלפניו. ונ"ל שאין צורך למה שדחק הרב"י מדלא תני דין צדדין שלאחריו דהא ודאי מדיוקא שמעינן דוקא צדדין שלפניו ולא שלאחריו אלא כיון דפשיטא לן דצדדין שלפניו כלפניו ושלאחריו כלאחריו ע"כ מתני' לא איירי אלא בצדדין שכנגדו ממש וממילא איפשיטא בעיין ולכך לא חילק הש"ס והרמב"ם והטור בין צדדין לצדדין. נסתפקתי אם היו כהנים רבים ועומדים רווחים זה לפני זה אם מותר לעמוד מצדדין ממש באמצע עמידתן ופניו אל הכהנים ועוד כהנים רבים העומדים מלאחריו מי אמרינן כיון דאינו הולך לעמוד לפני כל הכהנים נראה שאין הברכה חשובה עליו או דלמא כיון דעקר קצת או אפי' לא עקר והוא עומד לפני מקצת הכהנים סגי ונראה דיצא. דכן משמע מדברי רש"י בסוטה דף ל"ח דוקא כיון שלא חשש לעמוד לפני הכהנים כדת אבל כל שעומד לפני מקצת הכהנים סגי. וכן משמע מג"א בא"ח בא"ח שם ס"ק ל"ו וז"ל ומ"מ נ"ל וכו' או להתרחק מעט מכותל מזרחי שיהיה בצידי הכהנים וכו' ע"ש הרי דסגי בהכי וכנ"ל:

אר"ח וצריך שיהא החזן ישראל. בבבלי בסוטה דף ל"ח גרסי' ואר"ח נקטינן כהן קורא כהנים ואין ישראל קורא כהנים שנא' אמור להם אמירה משלהם ולית הלכתא כוותיה דר"ח. נמצא שסוגיות מהופכות וסוגיא דידך עיקר. וכתב הרמב"ם פי"ד מה' תפלה ומשתדלין שיהא המקרא ישראל שנאמר אמור להם מכלל שהמקרא אינו כמותם. וכתב הב"י משמע שמשתדלין שיהא ישראל אבל אין עיכוב בדבר ע"כ. וקשה הש"ס אומר צריך דמשמע שיש עיכוב בדבר והוא אומר משתדלין. ומהא דתנן פ' אין עומדין אם אין שם כהן לא ישא את כפיו וכמ"ש הכ"מ. אין ראיה שהחזן יכול להיות כהן דהתם כיון שאין שם כהן אלא הוא דמדינא אינו חייב לישא את כפיו לפיכך יכול להיות חזן אבל כשיש שני כהנים או יותר חובה הוא שיהא המקרא ישראל. ועיין בע"ז קכ"ח ס"ק י"ז דבריו וצ"ע:

שלא תאמר איש פלוני מגלה עריות וכו'. כתב הרמב"ם פט"ו מה"ת כהן שהרג את הנפש לא ישא את כפיו אפי' בשגגה אפי' שב בתשובה. וכתב הב"י שם בא"ח והרמב"ם מוקי האי דירוש' בכהן שאינו מדקדק במצות וכל העם מרננים אחריו שהוא שופך דמים אבל בידוע שהרג את הנפש לא ישא כפיו ע"כ. ואיני מבין דבריו רנון מאן דכר שמי' ועוד מדקאמר אמר הקב"ה ומי מברכך וכו' משמע שאמת הדבר שהרגו אלא שאין הברכה שלו. וטפי יש לנו לומר דהבבלי פליג אירושלמי א"נ ר"י דאמר כהן שהרג את הנפש לא ישא את כפיו חומרא בעלמא קאמר כמ"ש תוס' סנהדרין דף ל"ה ע"ב בד"ה שנא' מעם מזבחי וכו' ע"ש. ונפקא מיניה אם עלה לא ירד או אם אמרו לו לעלות חייב לעלות ור"י קאמר שיחמיר וימנע עצמו מנשיאת כפים ובזה שוין התלמודיי'. ונ"ל שזהו כוונת מהר"ם מרוטנבורג. שכתב הטור שם בשמו שאין אומרי' לו לעלות ואם עלה אין מוחין בידו. ואף דנראה מדברי הטור דבשב בתשובה איירי. אין לשון הירוש' משמע דאיירי בששב. ולפמ"ש ניחא:

ובדויר ישן. במתני' פירשתי בקונט' מפני חשדא שיאמרו שלקח מהפת שהניח לעירוב וכן פי' תוס' בשם ר"ת. אבל רש"י פי' שהנכנסין לבית אם לא יראו העירוב שם יחשדו בני החצר שמטלטלין בלא עירוב ע"כ. ובסוגיין מוכח דפי' ר"ת עיקר דלפירש"י אין חילוק בין דיור ישן לחדש. ומג"א כתב בא"ח סי' שס"ו ס"ק ו' ואם מכר ביתו לאחר אין בידינו ראיה ברורה שיזכה הקונה בדבר ראב"ח סי' ע'. וזהו לפי' הרמב"ם במשנה שהטעם משום הנאה אבל בגמרא איתא בהדיא משיום חשדא שכיון שלא יראו בו עירוב יחשדו שמטלטלי' בלא עירוב א"כ אף במוכר ביתו מניחין בו עירוב ע"ש. ותמהני שתפס פירש"י עיקר הא לפיר"ת ודאי אם מכר הבית אין מניחין בו. ואיך לא ראו דברי הירושלמי דמפורש כר"ת וכמ"ש. לכן נ"ל ברור לדינא דבמכר ביתו אין מניחין בו העירוב:

והוא שתהא אמת המים עוברת על גביו. בבבלי בסוגיין גרסי' בדמיזל כ"ע ל"פ כי פליגי במסכר ואשקויי שמואל אמר עילאי שתו מיא ברישא דאמרי אנן מקרבינן טפי ורב אמר תתאי שתו מיא ברישא דאמרי נהרא כפשטיה ליזיל תנן בור הקרוב לאמה מתמלא ראשון תרגומא שמואל אליבא דרב באמה המתהלכת ע"פ בורו א"ה מאי למימרא מ"ד מצי א"ל סכר מיסכר ואשקי בהינדזי קמ"ל. מעתה מתבאר יפה מאי דוחקי' דש"ס דמוקי למתני' שהאמה עוברת ע"פ הבור דכרב אתיא ושמואל מוקי לה מן הצד דסובר אפי' כי סכר לה עילאי שתיא ברישא ואפי' מן הצד. ומסוגיין מבואר דלא כמ"ש בס' ידי אליהו תיקון קמ"ט בין לרב בין לשמואל צריכין למוקמי מתני' במתהלכת ע"פ בורו והכי מסתבר דאי לרב פריך מה לו לשמואל לתרוצי מתני' אליבא דרב בדבר שהוא חלוק עליו וכו' ע"ש. וכל. זה אינו דשמואל מוקי למתני' אפי' בבור העומדת מן הצד. ולא ידעתי מאי קאמר והכי מסתבר וכו' הא מפורש בהרבה מקומות בש"ס תרגמי' רבה אליבא דר"ח ואביי אליבא דרבא. ומ"ש הלח"מ לפירש"י בדמיזיל כ"ע ל"פ כל הרוצה לדלות ידלה קשה מאי משני מתני' במתהלכת ע"פ בורו אמאי מתמלא ראשון נימא כל הרוצה לדלות ידלה ע"כ. דברי תימא הם הא פירש"י במתהלכת ע"פ בורו שמתמלא מאיליו בדרך הילוכו וא"צ לסכור הנהר. עוד כתב הלח"מ הה"מ פי' באמה המתהלכת ע"פ בורו כלומר שהבור קדם ודלא כפירש"י שמתמלאה בדרך הלוכה וא"צ לסכור הנהר וכו' ע"ש. גם זה תימא ודאי אין פי' הה"מ חולק על פירש"י אלא פירושא קמפרש. וכל מ"ש שם צ"ע. ונ"ל לשמואל בור הקרוב לאמה דמתני' היינו שקרובה לשפת הנהר יותר מהאחרות לפיכך מתמלאה ראשון דהא ס"ל כל דמקרב לאמה קדים אבל לרב ליכא לאוקמי בכה"ג דהא סובר לא אזלינן בתר קרוב. וכ"נ קצת בס' ידי אליהו. והשתא ניחא לי דברי הרמב"ם פ"ג מה' שכנים שכתב המשנה כפשטה:

צרור וזורקו אגוז ונוטלו גזילו גזל מפני דרכי שלום. בבבלי לקמן פ' האומר דף ס"ד ע"ב כ' תוס' בד"ה שאני וכו' דרב יהודה סובר דזוכה לאחרים מדאורייתא אע"ג דמציאת חש"ו לא הוי גזל אפי' לר"י אלא מדבריהם הכא דדעת אחרת מקנה אותם שאני ע"כ וכ"כ הרשב"א. ואני תמה למה לא מוקי למשנתינו בקטן שצרור זורקו אגוז ונוטלו דמודה ר"י דזוכה לעצמו מדרבנן או מפני דרכי שלום אבל בשנוטל חפץ ומחזירו לאחר זמן אפי' מדאורייתא זוכה לעצמו וה"ה לאחרים כמפורש בסוגיין דרב הונא ור"י בחדא שיטתא קיימי. ורב הונא נמי מדאורייתא קאמר דזוכה לאחרים דהא מסיק הכל מודים שאין מתנתו מתנה שנא' כי יתן איש. ומינה שמעינן דלא בעינן דעת אחרת מקנה אותו דהא מה שהוא מזכה מתנה לאחרים לאו דעת אחרת מקנה דאס"ד דוקא בדעת אחרת מקנה קאמר א"כ לא דמיא מתנה להא דאמר זוכה לאחרים ומאי הכל מודים דקאמר אלא ש"מ אפי' אין דעת אחרת מקנה קאמר דזוכה ודלא כמ"ש תוס' ועוד מדקאמר ר"י לעולה אין גזלו מחוור וכו' ש"מ דאף ר"ה מדאורייתא קאמר. וא"ת אי מדאורייתא הא כתיב בפסח ויקחו להם איש שה לבית אבות ודרשינן מיניה איש זוכה ואין קטן זוכה וכן מקשים תוס' שם. וי"ל אע"ג דאינו זוכה בפסח מ"מ בדברים אחרים זוכה דחולין מקדשים לא ילפי' כמפורש בבבלי רפ"ב דקידושין. מיהו לשיטת תוס' צריכין לומר כיון דגלי לן קרא בגט דיש שליח אפי' בחולין גמרי' לכל דיני זכיה ושליחות חולין מקדשים וכן להיפך. ועמש"ל פ"ב ה"ו בתוס' בד"ה צריך ונראה דלירושלמי מעיקרא ל"ק קושית תוס' דס"ל לר"ה כמ"ד בירו' פסחים פ"ח ה"א איש ולא אשה. וא"כ הא דממעטינן קטן דוקא בשזורק צרור ונוטל אגוז אבל במצניע חפץ לאחר זמן זוכה דודאי איש בן י"ג שנה משמע. מיהו מ"ש תוס' שם דף ס"ה ע"א בד"ה ופדה וכו' וא"ת מאי מהני פדיית קטן הא אין מעשה קטן כלום ובת"כ ממעט קטן שאינו פודה מעשר ותנן נמי פ"ק דתרומות חמשה לא יתרומו וקטן חד מינהון וי"ל דאתיא כר' יוסי דתנן שם בתרומות רי"א משהגיע לעונת נדרים תרומתו תרומה וכו'. לפמ"ש ניחא בת"כ ובתרומות איירי בקטן ממש שלא הגיע לדעת שנוטל חפץ ומחזירו לאחר שעה. וכן משמע שם דתנן קטן עד שלא הביא שתי שטרות רי"א תרומתו תרומה ר' יוסי אומר אם עד שלא הגיע לעונת נדרים וכו'. הרי דר' יהודה אומר תרומתו תרומה אפילו קודם שהגיע לעונת נדרים. וכבר הארכתי בזה כל הצורך ביבמות פי"ג ה"ב ע"ש. ותימא מהרשב"א בחידושיו דף ס"ה דמתרץ נמי דמתני' אתיא כרבי יוסי וגורס במתני' רבי יהודה אומר תרומתי תרומה והל"ל דכר' יהודה נמי אתיא. וע"ק א"כ מאי מקשה רב אויא למ"ד. אינו זוכה לאחרים הא לא פליגי אלא בקטן שנוטל חפץ ומחזירו לאחר שעה אבל בשהגיע לעונת נדרים מודה. ותוס' כתבו שם לר"ח דאינו זוכה לאחרים אע"פ שלעצמו זוכה גם בחילול מעשר לא יזכה לאחרים וכו' ע"ש. ואיני מבין הא גם רבי יוסי מחלק בין קטן קודם שהגיע לעונת נדרים לקטן שהגיע מדאורייתא א"כ למה לא נוקי גם לר"ח מתני' כרבי יוסי וי"א דאר"ח זוכה לעצמו דרבנן ורש"י פי' דף ס"ד ע"ב בד"ה זוכה אף לאחרים ומדרבנן. ותימא דבבבלי וירושלמי משמע דבדאורייתא פליגי וכמ"ש תוס' וכמ"ש לעיל. גם מ"ש תוס' שם בד"ה שאני וכו' ואין שליחות לקטן מאתם גם אתם. תימא איך איכא למילף מגם אתם מיעוט לקטן וכי גדול כתיב באורייתא ואפשר לומר כיון דקטן לאו בר מצות הוא מסתמא לא איירי קרא אלא בגדול וכתיב גם אתם ממעטינן קטן. מיהו תוס' כ' בפסחים דף צ"א ע"ב בד"ה איש זוכה וכו' וכ"ת מהכא דכתיב איש שה לבית אבות יליף דאין שליחות לקטן וכו' ע"ש. ועמש"ל בפ"ב ה"ו בד"ה חוץ וכו'. דליכא למילף מאיש שה לבית אבות. ובהגמ"י פי"ז מה' גזלה אות ד' כ' בשם סמ"ג לכך אין שליחות לקטן שהרי בגיטין ופסחים שכתוב שם שליחות כתוב שם איש ע"כ. ודברי טעם הם. אך קשה לי דלמאי דוקא בגט כיון דליתא בגט דנפשי' לית ליה שליחות כדאמרינן בע"ז אבל מידי דאיתא בנפשי' איתא נמי בשליחות:

הכל מודים שאין מתנתו מתנה וכו'. בבבלי דף נ"ט ע"א גרסי' מר בר רב אשי אמר מתנתו מתנה. ונ"ל דלא פליגי דדוקא במטלטלין קאמר התם דמתנתו מתנה אבל לא מקרקע. אך קשה הא האי קרא במטלטלין הוא דכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וע"ק איך יליף מהאי קרא מתנה הא לאו במתנה איירי קרא וי"ל כיון דגלי קרא דאין נתינת קטן נתינה לענין שבועת שומרים כדתנן אין נשבעין על טענת קטן ויליף ליה מהאי קרא ילפינן נמי מיניה דאין מתנתו מתנה:

אבל לקרבן ולשבועה כל עמא מודה עד שיביא שתי שערות. וקשה למה לא קאמר אף לתרומה דאורייתא דהוי רבותא עפי לר' יוסי אע"ג דאמר קטן משהגיע לעונת נדרים תרומתו תרומה כדתנן פ"ק דתרומות דוקא תרומה דרבנן אבל לא תרומה דאורייתא וכן מפורש בבבלי פ' יוצא דופן דף מ"ו ע"ב דתרומה שוה לקרבן ולשבועה וע"ק מאי קשיא ליה ממתני' דעירובין שאני עירוב דהוא דדבנן יש זכיי' לקטן ור' יוחנן לא קאמר אלא מופלא סמוך לאיש דרבנן מיהו לזה י"ל כיון דמסיק בבבלי פ' יוצא דופן לר' יוחנן אף ר' יוסי לא פליג אלא בתרומה דרבנן ש"מ דת"ק סובר אפי' מדרבנן אין לו זכייה הילכך צריכין לאוקמי מתני' כר' יוסי. ועמש"ל בסמוך בד"ה צרור וכו' וביבמות פי"ג ה"ב בתו':

מעתה אף לעצמו לא יזכה וכו'. וקשה בשלמא רעהו איצטרך למעוטי הקדש כמפורש בבלי פ' שבועות הדיינין דף מ"ג אבל איש ודאי למעט קטן קאתי וי"ל הירוש' לשיטתו דגרסי' התם כתיב כי יתן איש אל רעהו פרט לקטן עד כדון בשנתן לו קטן ותבעו קטן נתן לו קטן ותבעו גדול ת"ל רעהו עד שיהא נתינתו ותביעתו שוין. הרי דסובר דגם רעהו אקטן קאי וא"ת א"כ מנ"ל לירושלמי דאין נשבעין להקדש וי"ל קסבר תרתי שמעינן מיניה:

ירדו לה בשיטת הפעוטות. עיין בקונטרס וכן פירשתי בעירובין דארב הונא קאי. אך קשה הא ר"ה קרא קאמר דמשמע מדאורייתא זוכה וכמש"ל בסמוך בד"ה צרור וכו' לכך נ"ל דר"י בר' בון אמתני' דעירובין קאי ומוקי לה כמ"ד פעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר מדרבנן. ש"מ דאפי' לאחרים זוכה. וכן משמע במסכת מעשר שני דגרסי' התם ר"י בר' בון בשם רשב"י פתר לה ירדו לה בשיטת הפעוטות:

כאן בתינוק שיש בו דעת וכו'. כ' תוס' דף ס"ד ע"ב בד"ה אלא וכו' וא"ת מ"ש שפחה מבנו. ובתו הקטנים דאין מזכה על ידן ואור"ת לר' יוחנן איירי מתני' בשבנו סמך על שלחן אביו ולשמואל כיון דס"ל כשמוצא מציאה מריצה אצל אביו אף לכל דבר ידו כיד אביו ע"ש ותימא דלא משני כתירוץ הירושלמי דסיפא איירי בתינוק שאין בו דעת וי"ל דקשיא ליה לפלוג ולתני בדידיה בין בנו שיש בו דעת לאין בו דעת ועוד מאי פסקיה דרישא איירי בשיש בו דעת. ואף שבמסכת עירובין פ"ז ה"ו תירצתי דהיא גופא קמ"ל דסתם שפחה יש בה דעת ע"ש מ"מ עדיין הדבר דחוק:

אבל באילין דקיקתא וכו'. כתב הרמב"ם פרק קמא מהל' זכי' הלוקח דגים מתוך מצודתו של חבירו כשהוא בתוך הים וכו' ה"ז אסור מדברי סופרים ואם היה המצודה כלי ולקח מתוך המצודה הרי זה גזלן וכ' הראב"ד ה"ז גזלן להוציאו בדייני' ע"כ. ומדברי רוב המפרשים נראה דסברי דהראב"ד מפרש דברי הרמב"ם ותרווייהו סברי דגזלן דאורייתא הוא ומוציאין ממנו בדיינים כמ"ש הרמב"ם ספ"ו מה' גזלה כל מי שיש בידו גזל של דבריהם אינו יוצא מידו בדיינים. וקשיא לי א"כ מה לי להראב"ד לפרש דבר ברור הוא שזהו' כוונת הרמב"ם דסיפא היפוך מרישא איירי וברישא קאמר דאסור מד"ס ובסיפא קאמר ה"ז גזלן משמע דגזלן דאורייתא קאמר וע"ק עד השתא לא ידענו דגזלה דאורייתא יוצאת בדיינין הא קרא כתיב והשיב את הגזלה ומכין אותו עד שתצא נפשו. לכך נ"ל דהראב"ד פליג וקאמר הא דאמרינן בבבלי בסוגיין בכלי כ"ע לא פליגי היינו דמודים חכמים לר' יוסי דגזל גמור מדבריהם הוא ומוציאין בדיינין כמו שסובר רבי יוסי במצודות שאינן כלי אבל גזלן דאורייתא לא ואין בו לאו ואינו נפסל לעדות. ולשון הש"ס הכי דייק דאס"ד דגזלן דאורייתא הויא הל"ל לכ"ע הוי גזלן דהוי רבותא גם לרבי יוסי אבל לפמ"ש ניחא. והרמב"ם דכללא כייל כל גזל של דבריהם אינו יוצא בדיינים ש"מ הא דקאמר ה"ז גזלן דאורייתא קאמר. ונ"ל ראיה לדעת הראב"ד דקשיא במאי זכה זה הפורש מצודה במה שניצוד בתוכו אי משום כליו הא בפורש ברשות הרבים איירי כמפורש שם ברמב"ם וכליו של אדם אינן קונין לו ברשות הרבים כמ"ש הרמב"ם ריש פ"ד מה' מכירה. וא"ל דשאני הכא דהא מיהת איירי במקום שיש לו רשות לפרוס מצודתו וה"ל בסימטא דקני לו כליו מ"מ כיון דאין דעת אחרת מקנה אותו לא קנה. ותדע דתניא אין לי אלא ידו גגו חצרו קרפיפו מנין ת"ל ונתן בידה. לא מרבינן אלא רשותו אבל לא כליו. ובכולא תלמודא אמרי' חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ולא מצינו שאמרו כן בכליו של אדם וצ"ע. וב"ח כ' בח"מ סי' רע"ג סעיף י"ד מי שפירש מצודה וכו' ואיכא למידק הכא משמע דאינו גזל אא"כ צד ובפ' לא יחפור תניא מרחיקין מצודת הדג מן הדג וכו' אלמא דהוי גזל אפי' לא לכדו וי"ל התם במכיר את חורו אבל בשאר דגים אינו גזל אפי' מדרבנן כל זמן שלא צדן ע"כ. תירוצו תימא מי עדיף מרואה את המציאה תחלה והגביה חבירו אין לו עליו כלום ועוד זה הצד בלחי וקוקרי הלא כבר נודע לו זכותו ואפ"ה לית ביה אסורא אלא מפני דרכי שלום ותקפה עליו משנתו שלא ראה שתוס' בסוגין דף ס' מקשי' קושיתי ותירצו שאני הכא דאומנתו בכך וכו' ע"ש. ולפמ"ש הערוך ומביאו הרשב"א בב"ב פ"ב לק"מ דהתם ה"ל כאלו כבר נצוד ע"ש:

אבל הלוקח ביד זכתה לו ידו. וכתב הרשב"א ולאו במתכוין לזכות בהן קאמר דא"כ מאי למימרא אלא במלקט ביד כדרכה קאמר וכ"מ בירושלמי ע"ש. ולפמ"ש בקונטרס אין ראיה מן הירושלמי. גם מלשון הרמב"ם פ"ו מה' גזלה לא משמע כן וז"ל עני המנקף בראש הזית זיתים של שכחה בא עני אחר ונטלן מעל הארץ ה"ז גזל מדבריהם ואם היה העני מקבץ בידו בראש הזית ומשליך לארץ ה"ז גזל גמור שהרי הגיע ליד הזוכה בהן ע"כ. נראה שמחלק בין שקצצן בידו או ע"י דבר אחר. וזה דלא כמ"ש בקונט'. מיהו שמעינן מסוף דבריו דאיירי בשרוצה לזכות בהן. וקושית הרשב"א נ"ל דקמ"ל אע"פ שאינו רוצה לזכות בהן עתה אלא כשירד מן האילן וה"ל כנופל ע"ג לקט ושכחה דלא קני כדתנן במתני' אפ"ה ה"ל גזל גמור מדאוריתא. ותוס' כתבו דאיצטרך לאשמועינן בתלושין בידו ומפילן אע"פ שלא נתעכבו בידו ולא אחז בהן אלא להפילן. אבל רש"י פי' אם לקט ונתן ע"ג הקרקע ביד הואיל ומטו לידיה גזל גמור הוא. וגרסינן בסוגיין בבבלי האי גברא הוה שדי אופייא (ופירש"י מקלות) וקא נתרן תמרי אזל רב כהנא ומינקט ואכיל א"ל חזי מר דבידאי שדיתינהו. מהכא שמעינן דס"ל לרש"י דזיתים שקצץ העני והפיל לארץ גזל גמור הוא ומתני' באותן שנפלו מעצמן וכמ"ש בקונט' ודלא כהרמב"ם. ודברי רש"י כך פירושן אם לקט ביד ונתן ע"ג הקרקע אפי' מעצמן ה"ז גזל גמור וביד לאו דוקא אלא אפי' הפילן ע"י דבר אחר ולא אתי למעוטי אלא בשנפלו מעצמן ע"ג הקרקע וזה נוטה קצת לדעת תוס':

וקוברין מתי עכו"ם ומתי ישראל. בבבלי גרסי' וקוברין מתי עכו"ם עם מתי ישראל ופירש"י לאו בקברי ישראל אלא מתעסק בהן אם מצאום הרוגים עם ישראל וכ' הרשב"א משמע בפני עצמן לא דנקיט ליה עילה לא מיזדהמני ולא מיחוור דהא עם דקתני כשם שמתעסק קאמר וכו' וכן מפורש בירושלמי דלא תני עם ע"ש. וראייתו אינה מבוררת דהירושלמי איירי בשיש שם גבאי עכו"ם וגבאי ישראל וקאמר דהנך שני גבאים קוברין מתי עכו"ם ומתי ישראל דה"ל כקובר עם ישראל אבל שיקברם הישראל לחוד בעצמו לבדו לא ואפי' משום דרכי שלום אין בו ולא גרע מכל הנך האמורים במס' ע"ז. דהיכא דמצי לשמוטי נפשיה לא התירו בו משום איבה כ"ש מפני דרכי שלום. מיהו מדברי הרמב"ם ספ"י מה' מלכים משמע כדברי הרשב"א שכ' ואפי' עכו"ם צוו חכמים לקבור מתיהם עם מתי ישראל וכו' מפני דרכי שלום הרי נאמר טוב ה' לכל ורחמיו על כל מעשיו ונאמר דרכיה דרכי נועם וגו'. מדמייתי קרא קמא משמע דבכל ענין קוברין מתיהם ועושין להן כל הדברים שחובה עלינו לילך במדותיו ב"ה בכל יכלתינו:

ומכניסין כלי עכו"ם וכו'. בקונטרס הגהתי ומכבסין וכו'. וגי' הרשב"א ומכניסין דלי עכו"ם ודלי ישראל. ואף גי' זו אינה מחוורת. ונ"ל דגרסינו ומכסין דלי עכו"ם וכו'. וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"ז מה' מתנות עניים וז"ל מפרנסין ומכסין עניי עכו"ם עם עניי ישראל. ובלי ספק שמברייתא זו למד שמכסין אותן כידוע שאין דרכו להוסיף מדעתו דברים שלא נאמרו בתלמוד:

והתני ר"ח יום משתה של עכו"ם אסור. ותימא איך עלה על דעת ר' אימי להתיר הא תנן פ"ק דע"ז ועכו"ם שעושה משתה לבנו אינו אסור אלא אותו היום ואותו האיש בלבד. ואף על ר' אבא קשיא למה לא פשיט ליה ממתני' וי"ל דאמרינן בבבלי פ"ק דע"ז דף י"א ע"ב אמר שמואל ובגולה אינו אסור אלא יום אידם בלבד ופירש"י שאין אנו יכולין לעמוד בלא מו"מ עמהם ועוד משום יראה. והני גירדאי דינייהו כבר גולה וסבר ר' אימי יום משתה דקיל שאינו אסור אלא אותו יום ואותו איש בגולה שרי לגמרי וא"ל ר' אבא דתני ר"ח יום משתה אסור אפי' בגולה. והיינו טעמא כיון שאין איסורו אלא באיש אחד אנו יכולים לעמוד בלא הוא גם לא שייך בו יראה ואיבה דבקל יכול להשמט ממנו. וצ"ע בפוסקים שלא חילקו בכך:

מתני' בסתם הא בפירושא לא. כ' הרשב"א וא"ת א"כ אמאי קתני הכא מפני דרכי שלום והא תנן התם בשביעית ב"ה מתירין למכור לו פרה חורש' בשביעית מפני שהוא יכול לשחטה ש"מ אע"ג דליכא מפני דרכי שלום כי איכא למתלי שרי וי"ל הכא כיון דלית ליה הנאה מיניה אי לאו מפני דרכי שלום אע"ג דאית ליה למתלי לא ה"ל לעיולי נפשיה לספיקא ותרתי בעינן אבל במכירה כיון דאיכא למתלי התירו לצורך עצמו ע"כ. וקשיא לי ר' מנא דסבר דהכא סתמא כפירושא הוא וליכא למתלי אפ"ה התירו משום דרכי שלום והתם בשביעית תנן אלו כלים שאין האומן רשאי למכרן העול והמזרה והדקר. וטעמא דמלתא משום דליכא למתלי כמפורש בבבלי פ"ק דע"ז ולא התירו מפני דרכי שלום. וצריכין לומר דסובר ר מנא טפי יש להתיר בשאלה ממכירה דמשיאה לעצמה שם רע בשכינותי' וכן מפורש בבבלי כתובות פ' המדיר נדרה שלא תשאיל נפה וכברה וריחים ותנור יוציא ויתן כתובה מפני שמשיאה שם רע בשכינותיה. ונראה דלכך נקט במתני' הנך כלים דוקא. א"כ סברא זו היפך מבברת הרשב"א. לכ"נ כתי' ר"ת שכתבו תוס' בסוגיין דאיירי שאין לה פירות אחרים רק פירות שביעית ע"ש. ומ"ש הרשב"א דהך דב"ה מתירין למכור לו פרה וכו' ברייתא היא בפ"ק דע"ז ע"ש. אגב שיטפא כתב כן דמתני' היא בשביעית פ"ה וכ"כ תוס' בסוגיין. מיהו כך דרך הראשונים שמביאים משניות השנויות בסדר זרעים במקומות שנזכרו בתלמוד. גם בסוגיין בתו' בד"ה רישא וכו' א"ת פ"ק דנדה אמרינן תנן התם נולד לה ספק טומאה וכו' ע"ש וה"ל להקשות ממתני' פ"ג דחלה ע"ש:

וסתמא לאו כפירוש' הוא. בקונטריס פירשתי דפירות ישנים כבר נתקנו קודם שביעית אבל תוספות והר"ש פירשו דאיירי בשאין לה אלא פירות שביעית ע"ש:

במה קנסו וכו'. עיי' בקונטרס. אך במסכתא שביעית הגירסא או במקום שזורעין ולא אוכלין וכו' אין תימר במקום שזורעין ואוכלין ראו תו לוקח מך הדיסקי אסור ואין תימר במקום שזורעין ואינן אוכלין ראו אותו לוקח מן הדיסקי מותר וכ"ה גי' הרשב"א. ופי' הרא"ש במה קנסו לאסור אם על הזריעה שחשודים ליזרע בשביעית ואפי' אין חשודים לאכול מפירות שנזרעו בשביעית או דוקא על החשודים לאכול קנסו ולא על הזריעה. ראו אותו לוקח מן הסירקי וכו' דה"ל חשוד לאכול ולא חשוד על הזריעה. אסור שהרי חשוד לאכול. מותר שהרי אינו חשוד ליזרע ע"כ. וכמה תמוהין דבריו דודאי לפי גירסא זו האיבעיא אם דוקא בחשוד ליזרע ולאכול גזרו או אפי' בזורע לחוד גזרו וקאמר דנ"מ בלוקח מן השוק של ישמעאלים דודאי לאו פירות שביעית הן שהן מח"ל או מקרקע של עכו"ם או משנים שעברו. וצ"ל א"ת במקום שזורעין ואוכלין ראו אותו לוקח מן הסירקי מותר וא"ת במקום שזורעין ואינן אוכלין אע"פ שראו אותו לוקח מן השוק דנראה שאינו חשוד לאכול פירות שביעית אפ"ה אסור וזה פשוט וברור:

כאן בלותת וכו'. כ' הר"ש ספ"ה דשביעית ולא יתכן תירוץ זה לרבא בבבלי בסוגיין דמוקי מתני' רישא בטומאה דרבנן וסיפא משתטיל המים בטומאת חלה וע"כ מוקי האי דנחתום בתרומה ע"כ ותימא הא ודאי נחתום לאו בתרומה איירי כדפריך הש"ס. ותו' בסוגיין תירצו בשם ר"ת דנחתום איירי שעושה בודאי בטומאה ע"ש. וקשיא לי א"כ מאי דוחקי' דרבא למוקמי מתני' בפירות שהוכשרו לוקמי בשלא הוכשרו והא דמתירין לבור ולטחון עמה כיון דספק הוא שתעשה בטומאה וסיפא משתטיל המים דנראה בודאי שעושה בטומאה דהרי אינה נותנה לגבל לעשות עיסתה בטהרה לכך לא תגע אצלה ונ"ל דרבא סובר דשאני נחתום שדרכו לעשות עיסה שחייב בחלה הלכך אסור לבור ולטחון עמו דה"ל כמסייע ידי עוברי עברה שסופו ליטול חלה בטומאה אבל עם אשת ע"ה שרי לבור ולטתחון דספק הוא אימא לא תעשה ממנו עיסה שחייב בחלה שמא תגלגל בעיסות פחות מחמשת קבין או סופגני' ודדמיין להון נמצא שלא תבא לטמא חלה. ומ"ש רש"י דף ס"א בד"ה רבא אמר לעולם כמחצי על מחצי דמי מספקינן להו ואסור לסייען דהוה עבירה דאורייתא וכו' ע"ש. קשה הא אפי' אי הוה רובא אין לאסור דהא מדפריך מ"ש רישא מ"ש סיפא משמע דאיסור שביעית ומעשרות דמיין להדדי. ואלו בשביעית תנן ב"ה מתירין למכור לו פרה חורשת מפני שיכול לומר לשחיטה מכרתי אע"ג דרובא לרדיא זבין כמפורש בב"ב פ' המוכר פירות וכ"כ תוס' ע"ז דף ט"ו ע"ב בד"ה רבה וכו' ע"ש א"כ ה"נ לישתרי לכך נראה עיקר כמ"ש תוס' בסוגין כיון דאסרו חכמים פירות ע"ה משום דמאי ה"ל כאיסור ודאי:

מ"ד חרוש בה טבאית וכו'. כ' תוס' דף ס"ב בד"ה אשרתא בירושלמי איכא מ"ד דהיינו חרש בה טבאות וכו' ולישראל אמרינן יישר ואיכא מ"ד לעכו"ם אמרינן יישר ולישראל שלום עליכם משמע דלכ"ע לעכו"ם אסור לומר שלום עליך ודלא כתלמוד שלנו הכא דלא אסרינן לעכו"ם אלא כפיל' שלום ונראה דלפי' הירו' מחזיקים ידי עכו"ם ושואלין בשלומם חדא מילתא היא שאומר לו חרוש בה טבאות ע"כ. ותימא למ"ד חרוש בה טבאות קאי ושואלין בשלומן נמי אעכו"ם וכמ"ש בקונט' וממילא ליתא למ"ש תוס' דירושלמי פליג אבבלי דלכ"ע אסור לומר לעכו"ם שלום עליך אלא מ"ד ושואלין קאי אעכו"ם ה"ה דמותר לומר לו שלום עליך ולשון יישר דקאמר לאו דווקא דהא בבבלי נמי אמר רב ששת א"ל אשרתא וכי פליג אדרב אלא אשרתא ושלום עליך חד דינא אית להו. ונראה שגירסת תוס' היתה כגירסא שלפנינו כאן דגרסי' מה שואלין בשלומן של ישראל יישר. ואין גירסא זו נראית עיקר גם בפ"ד ובפ"ה דשביעית הגירס' כמ"ש בקונט' וכ"כ הר"ש פ"ד דשביעית. גם מ"ש תו' ונראה וכו' חדא מלתא היא וכו'. איני מבין הא ודאי תרי מילי נינהו רישא איירי שאין בו שאילת שלום אלא לטובת עצמו מחזיקו וסיפא מפני דרכי שלום לחוד הוא. מיהו בהא ודאי פליג הבבלי דרישא מוקי לה כמ"ד ומחזיקין היינו יישר וסיפא מוקי לה בעכו"ם ביום אידם אבל לישראל עבריין אין אומרים שלום ולא שייך ביה דרכי שלום כדכתיב אין שלום אמר ה' לרשעים אלא במקיימי תורה כתיב שלום על ישראל:

הדרן עלך פרק הניזקין