שלום וברכה וכ"ט לאב ובנו שראו את החידוש הרבנים הה"ג המפורסמים חריפים ובקיאים מליאי תורה מ' אברהם דובער נ"י האבד"ק וואשילקווע ומ' אהרן נ"י מרגליות. יצ"ו שלום וברכה וגמח"ט והבד"צ בשם יש"ה כלם יעמדו על הברכה לאלתר לחיים:

הגיעני דבריהם מגלה עפה סמוך לקדושת יום הנורא העבר ר"ה לטובה ואם כי הימים האלו ימי בכי' תפלה ותחנונים לעשות את שאינו זוכה כזוכה בכל זאת לבקשתם עברתי תמול בש"ק על דבריהם במרוצה ואם כי לא נתנני הזמן להאריך בכל זאת אבא בפלפלת כ"ש למען הראותם כי ראיתי דבריהם. והנה תורף השאלה א' עשה צוואה שבעה שנים קודם פטירתו וכתב בהצוואה הנני ממנה האפוטרופסים היינו ר' דוד ואשתו כי המה יקחו שכירות השני חנות שלי העומדים אצל הצרקייא בסך שלשת אלפים רובל כסף יקחו ת"י. ב' מהסך השלשה אלפים רובל הנ"ל ישאילו על פ"צ ויהי' שליש הרווח על ישיבה ושליש על א"י ושליש לעניי העיר דפה ולבני אחותי יתן לאחד שהוא רב בעיר ש"ס ווארשא עם אלפסי ולאחיו שלו ש"ס ווארשא בלי אלפסי ולעשות מנין קבוע בביתו משך שנה ותשלום כתובת אשתי וסיים צוואתו בזה"ל והנני מזהיר את יורשיי לבל יהרסו להפיל מצוואתי אף קש"י כי כן נתתי מתנה חלוטה בחיי והאפוטרופסים יקיימו ככל הצוואה כצוואת שכ"מ ומצוה לקיים דברי המת ולא נזכר שום קנין ולא שום חיזוק וחתם בח"י בלא עדים וכן נכתב צוואה בלשון רוסיא ונתנה בפלילים באקט. ואח"כ כתב ואם יהי' יותר מהסך שלשת אלפים רו"כ יתן להאפוטרופסים ויחולק כנ"ל וע"ז באו בני אחותו היורשים והיטב חרה להם על העברת נחלתם לגמרי ורוצים לבטל הצוואה מפני שאין בם מועיל עפ"י דתה"ק וכאשר יתבאר לפנינו וע"ז האריכו מע"ל וחפשו חפש מחופש לבטל כל הצוואה והנה בקשו ממנו לחוות דעתי בזה ובאמת אם נרצה לבאר זאת יכלה הזמן כי בכל פרט ופרט הרבו פלפולים רבים מש"ס ופוסקים ומקום שבעלי תשובה עומדין וכמעט לא הניחו מקום להתגדר. וטרם יהי' כל שיח אומר מה שהאריכו דא"א לבטל ולעקור ירושה דאורייתא באומד הדעת של הדיין הנה מלבד דהביאו בעצמן שו"ת מהרשד"ם חחו"מ סי' שמ"א דכל היכא דקים לן באומד הדעת שדעת המצווה הי' כן מקיימין אותו אפילו לעקור ירושה דאורייתא וכאן נראה בעליל שדעת המצוה הי' כן מקיימין אותו אפילו לעקור ירושה דאורייתא ומ"ש שבסי' שי"ז נראה שחזר בו לא ראיתי שום חזרה בזה אמנם מלבד כל זה בהשקפה ראשונה אמרתי דאין שיעור למה שישאיר נחלה דאורייתא וכל שיש איזה דבר שיקוים בו ירושה דאורייתא סגי בזה וכן מצאתי בשו"ת רמ"א סי' צ"ב שכתב בהדיא דכל שנתקיים ירושה בשאר נכסים לא אכפת לן וא"כ כאן שנתן ש"ס לקרובי' א"כ קיים נחלה דאורייתא ומצאתי בתוך דבריהם שהביאו כן בשם העיטור וכן ראיתי באמת בעיטור באות מ' מתנה בדרך השני שכתב דכל שכתוב בטופס השטר שיור ד' זוזי גם רוח חכמים נוחה הימנו וכן מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' קמ"ז שהביא דברי העיטור שיעור ד' זוזי שיהי' רוח חכמים נוחה הימנו ומע"ל כתבו בשם תשב"ץ להיפוך ולא ידעתי למה ובמח"כ שכתבו על העיטור שלא דייק והביאו בשם ספר מעשה חייא סי' ט' ובאמת אין לדחות דברי העיטור וכל הקדמונים דיהבי שיעור ד' זוזי ולפענ"ד ראי' ברורה לזה מכתובות ד' צ"א דהי' שם מותר דינר אלו נוטלין כתובת אמן וכו' והיינו כל דנשאר ירושה דאורייתא די וכן קי"ל כמבואר בש"ע אהע"ז סי ק"ל ס"ב ודינר היינו ד' זוזי ולכאורה רציתי לומר דשם כתובת בנין דכרין ג"כ שם ירושה דרבנן עלה ואם יש מותר דינר די לקיים נחלה דאורייתא וסגי בנחלה דרבנן אבל כל דליכא נחלה דרבנן לא סגי בדינר אבל ז"א דהרי רבי אמר יסבון תנן כמבואר בב"ב קל"א ואח"כ חזר בו עכ"פ חזינן דאף אם יסבון תנן די במותר דינר וע"כ דאין נ"מ בזה ובדינר מקוים נחלה דאורייתא ות"ל מקום הניחו לי וא"כ כאן שהניח להם ש"ס הרי נתקיים נחלה דאורייתא ואין לומר דנתן להם בתורת מתנה א"כ גם השאר נתן בתורת מתנה ויוכל לעשות בשלו מה שירצה ועתה נבא לעמק הדין והנה במה שהאריכו בפלפולים רבים אי אמירה לגבוה כמסירה להדיוט הוי כמסירה מעכשיו להדיוט או לא הנה מה בצע באריכות דברים בכ"ז לא ישוו המחלוקת בזה שאף לכל הדברות ולכל האמירות המחלוקת במקומו עומדת ובאמת בזה נקראים היורשים מוחזקים וגם בצדקה לעניים דצדקה לעניים דין הדיוט להם ועיין קצוה"ח סי' רנ"ז ועשו"ת ר"ב אשכנזי סי' ט"ו שכתב בהדיא כמ"ש הקצוה"ח שם אמנם לענ"ד נראה דבר חדש דאף דקי"ל דהנודר ומת אין יורשין חייבין לקיים כמבואר סי' רנ"ב והאריך בזה בשו"ת רמ"א סי' מ"ח לדחות דברי הב"י בזה ומהר"ם פדואה הסכים לדבריו ואני תמה על הקצוה"ח סי' ק"ל שרצה ליישב דברי הב"י ובאמת מה שחידש שם דמצות צדקה יש בה משום שיעבוד נכסים והוי לי' כהלואה דמחויבים היורשים לשלם מנכסי אבוהן ובזה ישב קושית התוס' למה אכפי' ר' אמי לצדקה והא מ"ע שמתן שכרה בצדה אין כופין עלי' וכ' הוא דהצדקה הוא שעבוד נכסים ולא חשיב מתן שכרה בצדה וכופין אותו לפרוע חובו:

הנה בזה זכה לכוין דברי הריטב"א בחידושיו לקדושין דף ע"ו ע"ב ע"ש ואם הקצה"ח הי' רואה זאת הי' שמח. אמנם הקצה"ח בעצמו כתב דזה דוקא כל שנודר ליתן בחייו דאז הוי כהלואה אבל כל דהנדר הי' בפירוש לאחר מותו א"כ בחייו לא חל נדרי' ולא אשתעבדין נכסי' ואין היורשים מחויבים לקיים וא"כ יפה תמה הרמ"א על הב"י אשר שם הי' המעשה דנדר לאחר מותו, ובאמת שכל דברי הב"י שם תמוהין וע' בב"י חו"מ סי' ס"ו בסופו ותראה שדבריו סותרים ועשו"ת רדב"ז ח"א סי' קע"ז ותמצא שמהר"י בי רב הורה דלא כהב"י ואף הרדב"ז יודה בנ"ד דהי' לאחר מותו דלא כהב"י. ולכאורה היינו יכולין לומר דנודר ומת אין היורשים מחויבין לקיים. אמנם לפעד"נ עפ"י מ"ש בתשובה בנידון מ"ש בשו"ת פני משה הספרדי לענין ירושה שאף שהבנות אין יורשין עפ"י ד"ת אבל אין מחויבין לתת פטורים בדיניהם. אחרי כי הם יורשים בדיניהן והוא דבר חדש וכתבתי ראי' לזה ממה שכ' הר"ן בשם הרמב"ם גבי לא תסגיר עבד אל אדוניו דניהי שאין מחזירין אותו לעבדות מ"מ אין כופין את רבו לכתוב לו גט שיחרור והיינו משום דקרא לא קאמר אלא לא תסגיר כלומר לא תחזירנו לעבדות אבל צריך גט שיחרור ואין כופין את רבו לשחררו ע"ש בר"ן פ' השולח וה"ה כאן בנ"ד ניהו דהתורה לא זכתה להם הירושה אבל עכ"פ אין מחויבין לסלק עצמן בדיניהם. ומעתה אני אומר גם כאן ניהו דאין היורשין מחויבים לקיים נדרו אבל עכ"פ כיון שנעשה בערכאות ומינה אפוטרופסים גם בדיניהם לא נוכל לכוף את האפטרופסים מלסלק עצמן מזה ומי יוכל להכריחם על ככה ודוק היטב בזה כי הוא ענין חדש. ואדרבא נלפע"ד דעל האפוטרופיס בודאי לקיים דבריהם משום מצוה ואף דקיי"ל דלא אמרינן מלקד"ה אלא כשהשליש מתחלה לכך וכמבואר בסי' רנ"ב או שצוה לבניו ליתן. הנה לפע"ד כאן לא שייך ההשלשה כיון שלא הי' לו מעות מזומן והחניות הוי כהתפיסם ביד שליש. וגם הס"ת לא שייך השלשה כיון שעומד בביהכ"נ. אמנם מלבד כ"ז נראה בזה שהאריך מעלתו בענין מלקד"ה מאי טעם יש בדבר אטו המת הוא נביא או מלך ונשיא. והנה גם התשב"ץ כ' בח"ב סי' י"ג והאריך דדוקא לענין ממון יכול לצות שהוא ממון שלו ע"ש. וגם בשו"ת שבו"י ח"א סי' קס"ח האריך בזה אבל כולם לא ידעו המקור. אבל אני מצאתי בספר ר"י אבן שועב פ' ויחי שכ' בשם הרמב"ן שיש ללמוד עשרה דברים מיעקב אחד מהם דמלקד"ה נלמד מדכתיב ויעשו לו בניו כן כאשר צום. ובאמת שזה תמוה דהרמב"ן לשיטתו דס"ל דאין חילוק בין מוציא מרשותו או לא רק במצוה ליורשיו אמרינן מלקד"ה ושפיר יליף מהך קרא אבל לר"ת דבעינן הושלש מתחלה לכך ע"ז אין ראי' וגם תמהני דלבניו אין ראי' דמשום כבוד אב נגעו בה. אבל אין ראי' לאחרים וגם אין למדין מקודם מתן תורה כמבואר בירושלמי מו"ק פ"ג ה"ח ובמדרש רבה פ' ויחי ועיין ביפ"ת שם. אמנם מה שנלפע"ד בזה דהוא ענין חסד של אמת שעושין עם המתים שהמת אין לו לעשות עוד ומלקד"ה וזה שביקש יעקב ועשית עמדי חסד ואמת היינו על כל מה שיצוה ומה שהצריך להשביע כדי שיהי' לו פתחון פה כנגד פרעה ובזה יתישב כל קושיות השבו"י שם א"כ גם אחר מצוה לקיים דברי המת. ומעתה בנ"ד שרצה ליתן זאת לכפרת נפשו אף אם אין היורשים רוצים אין האפטרופסים מחויבים לבטל דבריו. ומ"ש שהי' מתנת בריא והי' בלא קנין הנה מבואר בש"ע סי' ס' דלשון נתתי הוי כאלו הודה וא"צ קנין וכן הסכים הש"ך והביא דברי הרמ"א בתשובה סי' צ"ב שהאריך בזה דנתתי הוי לשון הודאה וא"צ קנין. וראיתי למעלתם שהאריכו לדחות דברי הרמ"א אבל מי משלנו ירהב עוז בנפשו לדחות דברי הרמ"א אף שיהי' לו קושיות הרבה. וראיתי שבמח"כ הגיסו לבם לדחות דברי הרמ"א במ"ש חיישינן שמא זיכה לו דהאי חיישינן הוי ודאי והם אמרו דחיישינן הוי ספק אבל הרמ"א הביא כן בשם התוס' שכ' האי חיישינן הוי לשון ודאי. וכן כ' הרא"ש וא"כ דברי התוס' והרא"ש במקומם עומדים. וגם מ"ש דשכירות הוי דשלב"ל. הנה מלבד דחניות הוי כמו דקל לפירותיו ואף שנשתנו מ"מ מאי נפקותא בזה הלא הוא אמר על שכירות החניות ומאי נפקא מינה באלו או באלו. ואמנם בלא"ה נלע"ד עפ"י מה דמבואר בסי' קע"ו וס' רע"ט ס"ח דאף דאין אדם מקנה דשלב"ל אם הוא רוצה לקנות מקנה ג"כ א"כ גם כאן דרצה לזכות נפשו שיהי' לו לזכות א"כ בודאי גמר ומקנה בלב שלם והרי אנן קיי"ל בסי' ר"י דלגבי ברי' גמר ומקנה אף בדשלב"ל והטעם דדעת אדם קרובה אצל בנו וגמר בכל לבו להקנותו וכ"ש לגבי נפשו ונשמתו בודאי גמר ומקנה בלב שלם. גם בעיקר הדין באמת כבר התפשרו עצמן ורק שמסרו מודעה ולא אדע מה הכרנו באונסי' שייך בזה אטו הפסיד משלו ורק מניעת הריוח יש בזה וע"כ לפע"ד אם יהיו שומעים לדברי יבצעו תמימים היינו הצדקות יטלו שלשה חלקים והיורשים שני חלקים ואז כ"א על מקומו יבא בשלום כן נלפע"ד. ובאמת יש לי דברים רבים בענינים אלו ועיין יד שאול סי' רנ"ח שם פלפלתי הרבה בענין אמירה לגבוה אבל מה בצע בהעתרת דברים ובפרט בימים האלו ימי תפלה ותחנונים והנני בזה הדו"ש באהבה. וע"ד המתנה טמירתא הנה כאן לא יקרא מתנה טמירתא אחרי שבצוואות הדרך לעשות בהסתר מעשיהם בכדי שלא יצערו אותו היורשים וגם הוא ענין עגום נפש ואת צנועים חכמה ומהגם כי נתנו להאמת:

שלום וכו' אל כבוד ש"ב הרב הגאון וכ' מהו' יצחק שמעלקיש נ"י אבד"ק בערזאן:

מכתבו הגיעני ערב שבת קודש העבר סמוך לליל התקדש השבת ותמול בשבת קודש ראיתי דברי' והנה תרי תמיהי מידכר דכירי האחת מ"ש התוס' ב"ק דף יוד ד"ה שהשור שכתבו שער שור פסולי המוקדשין שרי כדאמרו בבכורות ד' כ"ה וע"ז תמה מע"ל דבדף כ"ו שם מבואר דלרבנן מיסר אסרו כשמת ע"ש והחמיר בקושי' זאת ולדידי לא קשה כלל דע"כ מאי דאסרו רבנן אינו רק מדרבנן שהרי גיזה מותרת מן התורה כמ"ש התוס' דף כ"ה ד"ה שער דכולי שמעתא מוכח דגיזה שרי אף מה"ת קודם שחיטה וא"כ ע"כ מאי דאסרי רבנן במתה ע"כ היא מדרבנן ובשלמא אם הי' השחיטה מתיר אז נוכל לומר דכל שמתה והשחיטה לא התירה שוב אסור מן התורה אבל כיון דהגיזה מותרת אף בלי שחיטה א"כ אף שמת' מותרת מן התורה רק מדרבנן אסור וא"כ שפיר כתבו התוס' שער פס"ה מותר והיינו מן התורה וזה שאמרו כדאמר בבכורות דף כ"ה דהיינו במה שכתבו ד"ה שער דכול' שמעתא מוכח דמותרת הגיזה וז"ב:

ומע"ל כתב ג"כ דמ"ה מותר אבל תלי לה בפודין את הקדשים להאכיל' לכלבים ונדחק במה שכתבו ראי' מבכורות דף כ"ה והדברים פשוטים כמ"ש. וז"ב כשמש. אמנם אי קשיא הא קשיא דלמ"ש התוס' חיצונית הובא במהרי"ט אלגזי הלכות בכורות שם וכעת הנה נדפס במזבח כפרה על בכורות שכתב שם ג"כ דגיזה מותרת והקשה מהא דאמר המתכוין להתחמם בגיזה חולין ונתחמם בגיזה עולה דמעל וכתב דשאני בכור שהוקדש מאלי' ויש לומר דהגיזה לא נתקדשה אבל עולה שהוקדש כולה היא וגיזותיה שוב אסור מ"ה ע"ש. ולפ"ז י"ל דאף אם נימא דבבכור מותר מ"ה הגיזה דוקא בבכור שקדוש מאליו אבל שור פס"ה שהוקדש אף הגיזה אף שהוממה מנ"ל דמותר הגיזה מ"ה והיא קושיא גדולה. וצריכין לדחוק כל שהוממה נפקע קדושתה מ"ה לכך הגיז' מותרת מ"ה איברא דלפ"ז יקשה הא דאבעיא ד' כ' התולש צמר מעולה תמימה מאי ואמר שם חטאת ואשם לא תבעי לך ולפי מה שכתבו בתוס' החצונית חטאת ואשם ועולה כל שהיא תמימים ראוי לאסור מן התורה הגיזה והיא תימא גדולה. ולחומר הנושא נ"ל דוקא בתולש מבעיא לי' דשאני גיזה דהתורה אמרה תזבח ולא גיזה וכל שעבר וגזז י"ל דאסור מ"ה בדבר שהוקדש גם הגיזה אבל תולש לאו היינו גוזז ועי' בכורות ד' כ"ד וכ"ה א"כ יש לומר דמותר מן התורה ולא אסרה אלא גיזה. ובזה מיושב הא דמבעיא לן בתולש ולא בגוזז ועי' במהרי"ט אלגאזי שם ולפמ"ש אתי שפיר והי' מקום להאריך אבל לא נפניתי כעת:

ומה שכתב להקשות מהך דזבחים דף ע"א בתוס' ד"ה בטריפה דכתבו דאתי כמסקנא כרבנן ופסקו דבשר בקבורה ועור בשריפה וע"ז הקש' דגם לר' עקיבא ניחא דהוא לא מתיר רק לאחר הפשטה ולא קודם הפשטה זה לא קשה כלל דלמה להו להתוס' להדורי אליבא דר' עקיבא הלא כרבנן ודאי אתי שפיר וקיימא לן כרבנן וזה פשוט ומע"ל יצא לחלק בזה דברים חדשים ללא צורך:

ועתה אשיב על דברי בנו השנון המופלג. מ"ש לתמוה על מהרי"ט אלגאזי הנ"ל שכתב דלא מצא המאמר שהביא התוס' חיצונית המתכוין להתחמם בגיזה חולין והוא מצא פסחים דף ל"ג הנה כבר כתבתי כן זה רבות בשנים ונדפס במזבח כפרה בהגהותי. ומ"ש על דברי הש"ס בסוכה מ"ב עולת העוף שנמצא בין האגפים ופריך היינו הך וע"ז הקש' דשאני מעילה דדבר שאין מתכוין אסור ומשא"כ בשבת וטעה בדבר מצוה לא גרע משאין מתכוין לא קשה מידי דבאמת ניהו דדבר שאין מתכוין אסור במעילה דמעילה חייב בשוגג אבל טעה בדבר מצוה הוה מתכוין לעשות דבר מצוה ודאי פטור ושפיר פריך:

ומה שהקש' מיבמות ד' ל"ג במזיד מי איכא קרבן ולמה לא מוקי דשגג בכרת והזיד בלאו דמקרי שוגג ומ"מ מזיד הוי לעניין איסור יעי' בתוס' שבת ד' ס"ט שכתבו דלרבי ל"ש שגגה בכרת וכאן תני ר' חייא ושפיר פריך דאם רבי לא שנא ר' חייא מנ"ל ושפיר פריך:

שוכ"ט לכבוד הרב החריף ומופלג מ' ישעי' יעקב איגרא דיינא ד"ק סטריא:

מכתבו הגיעני כמו רגע והנה מה ששאל בענין צרימת אוזן בבכור עד היכן הוי מום קבוע כי מפסקי מהרא"י ס' רמ"ב ושו"ת מהרי"ל ס' מ"ב וק"ג נראה דתנוך נקרא בשפת האוזן וכש"כ לפמ"ש מעדני יו"ט שבכל האוזן הוי מום רק למטה הוי עור לפי שיטת רש"י ולשיטת הרמב"ם בכל אורך האוזן נקר' עור ואולם הט"ז הביא בשם רש"י שבגדר הפנימי של האוזן נקרא תנוך ולפי ראות העינים נראה שכל האוזן הוי סחיס וקשה במשמוש היד הנה שאלת חכם חצי תשובה ובאמת לשון ששנו חכמים במשנה נפגמה אזנו מן הסחיס אבל לא מן העור והנה הסיפא לא מן העור שפי' רש"י והרע"ב דהיינו אלי' רכה משמע שהוא העור שבתחתית האוזן ולשון הטור העור שבשפת האוזן וא"כ כל שהיא לפנים משפת האוזן הוי מום אף שהיא למטה מגדר האמצעי ואולי מרישא מן הסחיס היינו תנוך האוזן כמ"ש רש"י ותוס' שם ותנוך פירש"י בחומש גדר האמצעי משמע דלמטה מזה לא הוי מום אבל הרמב"ם פ' בפי"ד דנגעים ה"ט שכל המקיף קרוי עור וכבר העיר התיו"ט על הכ"מ שמשוה מדתו בין רש"י והרמב"ם וז"א וע"כ נראה דהיא ספק פלוגתא דרבוותא ויש להחמיר שהוא ספק בכור ונסמית העין הוא כפשוטו שאינו רואה בעיניו כמ"ש בבכורת ד' מ"ד וברמב"ם וש"ע ואינו ענין למ"ש דבעוף בעינן חסר אבר דשם משום דאין תמות בעופות רק מחוסר אבר דברי הכותב בנחיצה הד"ש באהבה:

שלום וכל טוב לאברך החריף והשנון בנש"ק מוה' יצחק ליב סופר נ"י. בהגאון המנוח אב"ד דק"ק פ"ב זלה"ה:

מכתבו היקר הגיעני מגילה עפה עש"ק העבר סמוך להתקדש ליל שבת ואני יושב קרית חוצות להשיב נפשי ולשתות מי מעיין הקשה למעיין ומחוסר ספרים. ובכל זאת למען כבודו ולמען למודו אמרתי להשיב בקצרה מה שהקשה על מהר"ש מבונבורג שכתב להתיר למי ששכח לעשות ע"ת להניח ביו"ט שני כיון דלא שייך שיפשע דהא שכח יע"ש וא"כ אמאי אמר שמואל לההוא סמיא סמוך אדידי ולמה לא התיר לו להניח בעצמו וגם בשנה שניה דא"ל פושע את ולכ"ע שרי ולדידך אסור ולמה לא התיר לו להניח בעצמו. הנה זוכרני שהקושי' הנ"ל כבר קדמוהו בספרים אחרים אבל מה אעשה שאין אתי פה שום ספר אך הקושיא שנייה לא ידעתי שאחרי שאמר לו שמואל שהוא פושע שוב אסור כמ"ש הר"ש מבונבורג בעצמו שכל שפשע אסור וכיון דקרא לו פושע למה יתיר לו. אמנם קושיתו יש לו מקום דאחר דסמיא לא ידע מהאי דחידש שמואל דזה נקרא פושע שוב למה לא הניח בעצמו בשנה שנייה והנה מעלתו האריך בפלפול נחמד כנהוג והיטב אשר דבר כי טל ילדות עליו:

ולפעד"נ דהנה קשה על מהר"ש מבונבורג כיון דרבא חייש לשמא יפשע א"כ למה יהי' מותר להניח בי"ט שני כששכח הא יוכל להערים אף כשיהי' מזיד ויאמר ששכח עי' ביצה י"ז דחשו להערמה. וצ"ל דכאן אין לחוש להערמה דלמה יערים הא יוכל לסמוך ע"ג הדור שמניח בשביל כולם ועיין ב"י סי' תקכ"ד וא"כ למה יערים והרי יוכל לסמוך על גדול הדור. ולפ"ז לאחר שחידש שמואל שיכול לסמוך ע"ג הדור שוב מותר כששכח וכאן שאמר שמואל סמוך אדידי שוב הי' יכול להניח בעצמו וז"ב ומיושב קושיא ראשונה. ולפ"ז בשנה שניה דא"ל דמיקרי פושע שוב אסור להניח בעצמו דבפושע לא התיר מהר"ש מבונבורג ובזה מיושב מה שאמר לכ"ע שרי ולדידך אסור ודיקדק מעלתו הא גם לכ"ע כשיהי' פושעים אסורין ולפמ"ש א"ש דהנה הסמיא באמת טעה בדין ולא ידע הך דר"ש מבונבורג וחשיב ששמואל לא התיר רק לסמוך עליו והנה מבואר בתרומת הדשן. בשם או"ז הובא בח"מ וב"ש סימן י"ג באהע"ז דת"ח הטועה בדין לא חשיב שוגג כי אם מזיד והוא מב"ק דף צ"ה. ולפ"ז שפיר קא"ל לכ"ע מותר בשכח אבל לדידך שאתה ת"ח חשוב שוגג שלך מזיד ואסור ודוק היטב כי הוא נחמד ונעים:

זה חזיתי לכתוב למעכ"ת למען יהי' לו לאות כי ראיתי דבריו ושמחתי בהן והי' ד' עמו ויעלה על במתי אב כנפשו ונפש הדו"ש תמיד באהבה:

שלום וכ"ט לכבוד הרב הה"ג החריף ובקי גדול ליהודים המפורסים מ' משה שיק נ"י האבד"ק ברעזווא:

מכתבו הגיעני היום ואם אמנם אני אחוז בחבלי טרדות רבות בכ"ז חשתי ולא התמהמהתי למען כבודו ולמען למודו להשיב על אתר אשר שאל בכלי שעות שנעשה מחדש באופן שיש בו וועקיר וגם מדליק מאליו נר העומד מצדו אם רשאין להעמידו בע"ש שבשבת באשמורת תדליק את הנר ומע"ל האריך הרחיב הדבור והביא דברי המג"א ס' שט"ז ס"ק ט' שאם פורש מצודה במקום שמצוין חיות דבודאי יצוד חייב אם יצוד לבסוף וע' פרמ"ג שם וכתב מעלתו דהיינו למ"ד אשו משום חציו. ומה שנעשה לבסוף הוי כאלו נעשה מיד וכמ"ש הנמוקי' בב"ק בסוגיא דאשו משום חציו דלכך מותר להדליק הנר בע"ש כדי שתדלק אח"כ בשבת דהוה כאלו נדלק כלו בע"ש ע"ש אבל הר"ן בחדושיו לסנהדרין דף ע"ז כתב דדוקא לענין נזקין שייך אשו משום חציו אבל לענשי שבת וקטלא ל"ש אשו משום חציו. והנה עיינתי בחדושי הר"ן ולא כתב רק דבקטלא ל"ש אשו משום חציו. אבל לא הזכיר לענין שבת. ולפענ"ד בשבת ודאי אסור ואדרבה שבת חמור מנזקין וע' בב"ק דף ס' דפריך מ"ש מזורה ורוח מסייעתו דחייב בשבת ומשני התם משום מלאכת מחשבת דאסרה תורה אבל הכא גרמא בעלמא הוא הרי דלענין שבת כל שנתכוין שידלק חייב ומכ"ש למ"ד אשו משום חציו דודאי חייב בשבת וכמ"ש הנמוקי' בב"ק דף כ"ב בשם הרמ"ה דלכך הי' אסור להדליק נר בע"ש שתדלק בשבת אי לאו דנחשב כמו שהדליק לגמרי ע"ש ולא מצינו שהר"ן יחלוק בזה והרי הנמוק"י זה דרכו להביא דברי הרנב"ר וכאן לא הזכירו כלל ואף דאפשר דלא הגיע לידו חדושיו לסנהדרין אבל עכ"פ פשיטא לי' להנמוק"י דאף גרם הדלקה אסור בשבת ובזה נראה מה שהאריך מעכ"ת לענין גרם כבוי דשרי להפוסקים ולפענ"ד דדוקא כבוי דבאמת הוי מלאכה שאצל"ג דפטור רק דהוא קרוב למלאכה דאורייתא וכמ"ש התוס' סוף כירה ולכך בגרם שרי אבל גרם הדלקה דהוא מלאכה דאורייתא וצריכה לגופא פשיטא דאסור אמנם נראה דגם גרם הדלקה נמי שרי וחילי דילי מהא דאמרו בשבת דף ק"כ ורמי דרבנן ארבנן ודר' יוסי אדר' יוסי וכו' ומשני שאני התם דכתיב לא תעשון כן לד' אלהיכם עשי' הוא דאסור גרמא שרי ופריך אי הכי ה"נ כתיב לא תעשה מלאכה עשי' הוא דאסור גרמא שרי ע"ש הרי וגם בשבת לא אסרה תורה רק עשי' ממש אבל גרמא שרי וא"כ מה דהדלקה הוא מלאכה עשי' הוא דאסור גרמא שרי ע"ש ולפ"ז צריך לומר דמה דהקשה הנמוק"י דיהי' אסור להדליק היינו משום דאי נימא אשו משום חציו. והיינו שבכל רגע ורגע שולח חיצו וא"כ הרי מדליק בשבת ואסור. וע"ז תירץ דהוה כאלו נדלק כלו בע"ש והיינו דמה שדולק בשבת אינו מעשה חדש רק שהוה גרמא דעיקר הדלקה הי' בע"ש ומה שידלק מכחו בשבת הוה רק גרמא ושרי כנ"ל ברור שוב נזכרתי שכן הוא בירושלמי פ"ב דשבת ה"א ולא בשמן שריפה אר"ח זאת אומרת שאסור להצית את האור במדורת קדשים והיא דולקת בשבת ופריך והא תנינין ומאחיזין את האור במדורת בית המוקד ובגבולין כדי שיצת האור ברובה ומשני בשבת כתיב לא תעשה כל מלאכה נעשית הוא מאליו ברם הכא וכו' הרי מבואר דבשבת לא אסרה תורה רק עשי' ממש אבל מה שבא בכחו שרי כמ"ש הנמוק"י וכפי אשר כתבתי פירושו דאינו רק גרמא אף למ"ד אשו משום חיציו וא"כ נתבאר מזה דל"מ מע"ש לתקן הכלי שעות ומדליק נר העומד מצדו מאליו דודאי שרי מידי דהוה אם מדליק נר בע"ש אלא אף אם מתקן כלי השעות בשבת והוא מדליק מאליו אח"כ הנר שעומד בצדו אינו רק גרמא בעלמא ושרי והתורה לא אסרה רק עשי' ממש ולא גרמא אלא שאפשר לומר דכיון שנעשה הכלי כך שבעת שמתקן ומעמיד הכלי הוא מדלקת הנר אפשר דהוה כבא בב"א והוא מדליק ממש הנר ואסור אבל בע"ש ודאי מותר מידי דהוי אם מדליק נר בע"ש כדי שתדלק בשבת וה"ה כאן ואף אם בשבת תדלק הנר ע"י תקון הכלי בע"ש ג"כ שרי והרי זה ודאי אינו רק גרמא בעלמא ושרי שוב נזכרתי מ"ש המג"א ס' שכ"ט ס"ק נ"ב להעמיד עלוקה ולמצוץ הדם בשבת דאסור ובחדושי הרב בס' אבן העוזר שם האריך ושם מבואר פלפולו של מעכ"ת וע"ש גם מצאתי שם דשבת חמור מנזיקין והביא דברי הש"ס ב"ק ושמחתי וע"כ לענין דינא נראה דשרי בע"ש לתקן הדבר ולא גזרינן אטו שבת דגם בשבת עצמו אפשר דאינו רק גרמא דמ"ש דבא בב"א לא נתברר עוד בבירור וא"כ עכ"פ בע"ש מותר כנלפע"ד:

להרבני המופלג חריף ושנון מ' מאיר הכהן רפאפורט נ"י:

מכתבך הגיעני והנך יודע כי טרוד אנכי בענינים נחוצים בכ"ז עברתי במרוצה על דבריך מה שהקשת בהא דפריך ביבמות דף ל"ג זר ששימש בשבת במאי אי בשחיטה שחיטה לאו עבודה הוא. וע"ז הקשית דלפמ"ש התוס' יומא דמ"ב בשם הר"י מאורליאנש דלכך שחיטה לאו עבודה היא דלא מקרי עבודה רק דבר שאינו נוהג בחולין ורק בקדשים אבל שחיטה דגם חולין צריכה שחיטה ל"ח עבודה וע"ז הקשית דא"כ למ"ד אין שחיטה לעוף מה"ת ובכ"ז בקדשים צריכין לשחוט א"כ שוב הוי שפיר שחיטה עבודה וא"כ משכחת לה בשחיטת עוף. הנה טעית בזה דהא בשבת הוא רק קרבן צבור ובקרבן צבור לא משכחת לה עוף כלל ועיין רמב"ם פ"א ממעש' הקרבנות ובחולין ד"מ ד"ה חייב. ולאוקמי בעבר והקריב בשבת הוא דחוק. ובגוף הדבר דשחיטה לאו עבודה שנדחקו רש"י ותוס' תמהני דהוא מקרא מפורש ביחזקאל מ"ד דהכהנים שתעו בע"ז לא הוכשרו לעבודה רק לשחיטה ששחיטה כשרה בזרים יעו"ש וימצא דבר מבואר. ויעיין רמב"ן סוף יתרו שכתב דסכין של שחיטה אף דברזל לא בא בעזרה משום דשחיטה לאו עבודה הוא ודו"ק: מ"ש בשבועות ל"ה בתוס' ד"ה או שכתבו דאשמעינין נמצא אחד מהן קרוב או פסול בטל עדותן ול"ש קרבן שבועה וע"ז הקשית דגם זה מפורש במכות ד' ו' דנמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה וממילא ל"ש קרבן שבועה. הנה ל"מ לר"י דס"ל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר משכחת לה בכהאי גוונא דעיקר קרבן שבועה בד"מ הוא ואף לר' משכחת לה בעדות מיוחדת שכתב הריטב"א במכות שם בשם הראב"ד דגם עדות מיוחדת בד"מ מצטרף קאו"פ לבטל עדותן. וע' בקצה"ח ס' ל"ו ס"ק ב' א"כ קמ"ל בכה"ג ודו"ק:

והנה לפי דבריו לא הי' צריך להקשות אמאן דאמר אין שחיטה לעוף מן התורה דהרי בעוף לכולי עלמא בעי מליקה בכהן כדאמרו בקדושין ל"ו בן עוף שקבע לו כהן במליקתו וכן אמרו בזבחים מ"ח וע"כ כמ"ש ולא קשה כלל:

תשובה לאבי מורי הרב הגאון החריף הגדול המפורסים וכו' מוהר"ר ארי' ליבוש נ"י יום י"ג ניסן תר"ג. אשר כתבת בהא דכתב רבינו במעשה הקרבנות פ"ט הכ"ד דמעשה הלחם של שניהם חוץ לעזרה והכ"מ לא הערה מקורו ועיין בבה"ז וע"ז כתבת דלדעתך יצא לו מהא דאמרו בפסחים דף ל"ח דחלות תודה ורקיקי נזיר שעשאן למכור בשוק יוצא בהן דמימר אמר אי מזדבן מזדבן אי לא מזדבין אפיק בה אנא וקשה דא"כ יהי' חולין למפרע בעזרה ועפ"ב מה"ש במלמ"ל ודוק עכ"ל הזהב והנה אם כי דבר חכמה אמרת לפע"ד אין משם ראי' דל"מ למה דהאריך המלמ"ל שם דחב"ע אינו רק איסור דרבנן לשיטת הרמב"ם א"כ כיון דהוא ספק שמא ימכרם לתודה ונזיר וא"כ ספיקא דרבנן ולקולא. ובאמת שצריך להבין לפ"ז הא דאמרו במנחות דף פ' דלמא לאו תודה היא והו"ל חב"ע אף דחב"ע רק איסור דרבנן הוא והו"ל ספיקא דרבנן צ"ל כיון דאסור לעשות ספק דרבנן לכתחלה ועמ"א סי' יו"ד ובמגן גבורים שם וא"כ אסור לעייל לכתחלה שיהי' ספק דרבנן אבל כאן דבשעת שאופה הוא אינו עושה ספק דרבנן דבאמת הם מותרות לתורה ונזיר ורק דאם יארע סיבה שלא יוכל למכרם פשיטא דבכה"ג לא מקרי עושין ספק דרבנן לכתחלה אלא אף אם נימא דהוא מן התורה מ"מ זהו כשהם עכ"פ ספק חולין אבל כאן באמת ראוים הם לנזיר ולתודה רק שיוכל להיות שלא יזדבנו היום שא"צ להם פשיטא דלא עשה שום איסור דלא הכניס חב"ע דהוא אפה לצורך תודה ונזיר ומה יעשה אם אינו מוצא קונה אתמהה הכי בשביל זה יהי' מקרי חולין בעזרה וז"ב. ומדי דברי זכור אזכור מה שישבתי דברי המרדכי פכ"ש סי' תק"ע שכתב ראיה דאם נאפה פת חמץ ומצה ביחד דלא אמרינן ריחא מלתא בפת דהרי הלחם תודה נאפית ביחד והיו בה חמץ ומצה והנה בסי' תמ"ז באו"ח מבואר בשם י"א ומקורו מתוס' ע"ז דאסור בכה"ג וכתבתי דהטעם הוא דלפמ"ש הרי"ף דריחא משהו מקרי א"כ אין ראיה מתודה דשם לא אסור במשהו משא"כ בחמץ ומצה וכתבתי בחידושי דראיית המרדכי הוא מש"ס הנ"ל דאמר דאי מזדבן מזדבן ואי לא אפיק בה אנא והוה משומר לשם מצה וקשה היאך יוכל לצאת בו חובת מצה הא לענין מצה יהי' אסור בשביל ריחא דבמצה אסור במשהו וע"כ דבפת לא שייך ריחא ודוק ועיין בטוש"ע או"ח סי' תנ"ו ובפר"ח מה שהביאו מלחה"פ ולחמי תודה ע"ש ודו"ק שוב ראיתי בש"ך יו"ד סי' ק"ח ס"ק ט"ו שתמה על הרמ"א שהוציא כן מהמרדכי דל"ל משהו דמנ"ל דלמא משהו אית לי' ולפמ"ש א"ש דא"כ אין להמרדכי ראיה מלחמי תודה דשם ל"ש משהו וע"כ דגם בחמץ מתיר אם הי' רק משהו רק בריח חזק וכ"ש להמרדכי דזה שכתב ר"ת דל"מ ריח בפת הוא משום דבעינן טעם וריח חזק נרגש ודו"ק. אברא דגוף הדבר לומר דחמץ בפסח דהוא במשהו ריחא מלתא חדשו המ"א סי' תמ"ז ס"ק ד' והוציא כך מהרי"ף דתלה ריחא במשהו אבל לפע"ד בחמץ ל"ש ריחא אף דאוסר במשהו דכל הטעם דחמץ במשהו הוא משום דהוה דבר שיל"מ לאחר פסח ולפ"ז הא קי"ל דריח נטל"פ מותר כמ"ש המג"א סי' תמ"ז ס"ק י"א א"כ לא שייך דבר שיל"מ דלאחר פסח לא יהי' שייך ריחא דיהי' נטל"פ ול"ש ריחא וכעין שכתבו דבמאכל המתקלקל ל"ש דבר שיל"מ מכ"ש במשהו וז"ב ובזה ניחא מה דכתב הרמ"א סי' ק"ח הך דיעה דבחמץ אוסר ריחא בשם הגהת סמ"ק ולא הביא כן משם הרי"ף ראש המורים וכבר תמה בזה השעה"מ בהלכות מ"א פי"א ולפמ"ש אין ראיה מהרי"ף לענין חמץ ולכך הביא מהגהת סמ"ק ותוס' ע"ז שהם כתבו בהדיא לענין חמץ בפסח ע"ש ודו"ק ומ"ש למעלה ראיה להמרדכי מהא דל"ת שעשאן למכור בשוק דהאיך יקחם למצה נתישבתי דאין ראיה דכיון דנאפית קודם פסח דע"פ אין מביאין תודה מפני החמץ וא"כ קודם הפסח דהוא בששים לא שייך ריחא ובפסח אינו חוזר וניעור כל שאין ממשות איסור רק ריחא בעלמא ועיין מ"א סי' תמ"ז ס"ק ז' ח' ודו"ק:

והנה זה ימים כבירים הקשיתי לשיטת הרי"ף דריחא מקרי משהו מהא דאמרו בשבת דף ס"ד דריחא מידי מששא אית בי' וע"ש דאף ח"ש לא מקרי הרי מבואר דלא הוה משהו והקשיתי לכמה חכמים ולא מצאו מענה וזה ימים לא כביר הראני אחד כי בשו"ת בשמים ראש העיר בזה בסי' ק"פ ונהניתי עד מאד אך כעת נתישבתי דאין ראיה משם דשם לענין שבת דתלוי בממשות הדבר ופשיטא דריחא שהוא רק נרגש והוא אינו נרגש במשוש ואינו חייב משא"כ לענין איסור דכל שבטל בששים אינו נרגש הטעם ואינו ניכר ממשות איסור ואפ"ה לרב לא בטל במב"מ והוה במשהו וא"כ חזינן דכל שנרגש אסרה התורה אף שכבר נתבטל ממשותו וטעמו וא"כ בריח שיש לו ריח חזק ונרגש כאן הריח של איסור ולכך אוסר אף בא"מ דעכ"פ משהו מקרי אף שאין בו ממש ולא טעם מ"מ נרגש בו האיסור ומן האמור נראה שצדקו דברי הכו"פ סי' ק"ח ס"ק ז' שדעתו דלהרי"ף כל מה שהוא למעלה מששים אוסר ריח ע"ש שמישב בזה כמה קושיות ומן האמור כאן נסתייעו דבריו ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ ודו"ק. ובחידושי אמרתי לישב קושיא הנ"ל ע"פ שאמרתי בביאור דברי הרי"ף הנ"ל דכתב דרב דס"ל ריחא מלתא שייך בהך דרב דס"ל מב"מ במשהו ודבריו תמוהין מאד דהא כאן הוה מבשא"מ ג"כ וריחא מלתא וגם קשיא דר"י אדר"י דר"י ס"ל מב"מ במשהו ואפ"ה ס"ל ברודה פת חמה דמותר וס"ל דריחא לאו מלתא וכבר התעורר בזה בגליון האלפסי המהר"ם מטיקטין ז"ל ע"ש ואמרתי בזה דהנה צריך להבין הך דחדש הרי"ף דריחא מלתא שייך בהך דמב"מ במשהו ולכאורה מה שיאטי' דמשהו וזה ולפע"ד נראה ע"פ מה שאמרתי בילדותי הטעם דס"ל לר"י דמב"מ במשהו הוא דהרי בהך דבגד שאבד בו כלאים דל"ש בו ביטול אף חוט אחת שלא נודע מקומו וכתבו התוס' והרא"ש בנדה דף ס"א דל"ד לבב"ח דבב"ח בטעם תלוי וכל שיש ששים ונאבד הטעם ל"ש איסור משא"כ בכלאים דל"ש טעם וכל שיש כאן חוט אחת כלאים ל"ש בזה ביטול ועיין בש"ך יוד סי' רצ"ט ס"ק א' ולפ"ז י"ל דה"ה במב"מ דע"כ לא שייך לומר דהתורה הקפידה על הטעם והרי מב"מ אינו נרגש הטעם וא"כ עיקר הקפידא הוא על מציאות הדבר שלא יתערב זה ולכך מב"מ במשהו וז"ב. ואחר שנים רבות הוגד לי וכמדומה שכן ראיתי בעצמי בכסא דהרסנא לש"ב הגאון מוה' שאול ז"ל ונהניתי דמתאמרה משמי' דגברא רבא כוותי' ומעתה אני אומר גם לענין ריחא מלתא דכיון דטעם ל"ש בזה ואין בו כדי נתינת טעם וא"כ כל דאמרינן ריחא מלתא היינו שנרגש בו הריח וא"כ ל"ש בזה ביטול בששים דע"כ לא שייך ששים רק בטעם אבל כאן דכל דההקפדה הוא על הריח וא"כ הו"ל דין מב"מ דהוא במשהו בשביל זה דל"ש בי' טעם וה"ה לענין ריח וז"ב ומעתה ל"ק מהך דשבת דבאמת ריחא אף משהו לא הוה רק דכל דריח מלתא לא שייך בי' טעם ול"ק כל קושיות הנ"ל דכאן אף בא"מ שייך ריחא מלתא דכל שאין שייך בו טעם מבשא"מ שוה עם מב"מ ולכך לר"י דס"ל ריחא לאו מלתא הוא וא"כ ל"ש משהו בזה דבאמת בריח אף משהו לא שייך וכמו שהוכחתי מהך דשבת ורק דלמאן דס"ל ריחא מלתא ממילא הוה במשהו דל"ש בי' טעם אבל אם ס"ל דריחא לאו מלתא ל"ש בי' משהו וז"ב ודו"ק היטב כי הוא נקודה נפלאה בכוונת הרי"ף ת"ל ומן האמור נפשוט מה שנסתפק בשו"ת שארי הגאון בעל נו"ב מהד"ת סי' ל"ה לר"י דמב"מ במשהו אם גם בבלוע שייך משהו ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו דכל דל"ש טעם אף בבלוע ל"ש ביטול וגם הדבר מבואר ברי"ף שהרי ריחא מלתא ודאי אין בו ממשות רק בלוע ואפ"ה שייך במב"מ כמ"ש הרי"ף ומה שנסתפק הרב השואל שם אם נימא דטכ"ע לאו דאורייתא הוה בבלוע מב"מ לא בטל כבר כתבתי בגליון הנו"ב שם דהדבר מבואר בחידושי רשב"א בסוגיא דזרוע בשלה דמקרי מב"מ ולא בטל לשיטת רש"י עכ"פ יהי' איך שיהי' דברי הרי"ף נכונים בסברא ויתישב בזה הרבה קושיות שהקשה הכו"פ בסי' ק"ח המעיין ימצא ואין להאריך ועיין שעה"מ פי"א ממ"א מ"ש בשטת הרי"ף ולפע"ד מ"ש נכון ת"ל. ומ"ש הרי"ף לענין פת שאפאה עם הצלי דאסור לאכלה בכותח דהו"ל דבר שיל"מ ותמהו כלם עליו דמה שייך דבר שיל"מ שאינו מותר לאותו דבר שנאסר ועיין בר"ן שם לפע"ד נראה שהדבר נכון דענין דבר שיל"מ נראה לפע"ד דהטעם דענין ביטול ברוב הוא רק ספק והתורה התירה אותו ספק וכמ"ש בשטה מקובצת ב"מ דף ז' גבי עשירי ודאי ולפ"ז לכך לבטל לכתחלה אסור וכמ"ש במק"א באורך שאין עושין ספק לכתחלה ולפ"ז גם לענין דבר שיל"מ י"ל דכל שיש לו היתר בלא ביטול הוה כעושה ספק לכתחלה דבשלמא אם בלא ביטול יאסר שפיר מועיל הביטול דאל"כ יאסר הדבר והוה דיעבד אבל כל שאפשר בלי הביטול שיהי' חוזר להיתירו הו"ל כלכתחלה וזה דוקא מב"מ דל"ש טעם אבל במבשא"מ דכל דלא נרגש הטעם הרי נתבטל הדבר ממציאות ולפ"ז בריחא מלת' דבאמת עכ"פ נרגש הריח שפיר כתב הרי"ף דכל דאפשר בלי כותח הוה כדבר שיל"מ. עוד נראה לפע"ד דבר חדש ע"ד הפלפול דהנה שיטת ר"ת הובא בתוס' מנחות דף כ"ב דדבר שיל"מ לא שייך רק בלח בלח ולא ביבש ביבש שהרי כתב דאף ר"י לא אמר רק בלח בלח ולא ביבש ביבש ולפ"ז יש לומר דבר חדש דהנה הר"י אבן פלט ז"ל והראב"ד דעתם דבכל דבר שחוזר להיתירו ל"ש לשער בכל מה דנפיק מיני' רק באומד מה דיצא ממנו וכל הפוסקים חלקו כיון דסוף סוף לא ידעינן כמה נפיק מיניה צריך ששים ע"ש ולפ"ז אני אומר דהא דמשערינן בששים אינו ברור שמתפשט הטעם בכלו רק דלחומרא צריך ששים דעד ששים יכול להתפשט ולפ"ז י"ל דבדבר שיל"מ אמרינן דלא נתפשט בכלו ונשאר עוד טעם וממשות באיסור מה שלא נתפשט ולא מועיל ששים וכמ"ש הראב"ד דלא משערין בכלו רק במה דנפיק בדבר החוזר להיתירו וניהו דלא קי"ל כן לחומרא אבל להיפך שיועיל ששים אמרינן להיפך דלמא לא נתפשט הטעם בכלו ולכך הוה במשהו וז"ב ולפ"ז גם בריחא מלתא שייך דבר שיל"מ דכל שיש היתר בלא כותח ל"ש לומר דבטל בששים דדלמא לא נתפשט בכלו ובאותו מקום שיש הריח הוא ממש כנלפע"ד ע"ד הפלפול אבל גוף דברי הרי"ף נכונים מאד לפע"ד ודו"ק היטב ולפמ"ש הפני יהושיע במס' ביצה דף ל"ט בטעם דמב"מ לא בטל משום דבמין בשא"מ נתבטל המיעוט במרובה וכמאן דליתא דמי משא"כ במב"מ דהמועט הוא במציאות כמו הרוב שהרי אין הבדל בין הטעמים כלל והו"ל כקבוע בפ"ע ע"ש א"כ י"ל דבריחא דנרגש הריח ולא נתבטל במרובה א"כ אף א"מ שוה למב"מ ול"ש ביטול ומיושבין דברי הרי"ף וז"ב וצ"ע לשיטת הפוסקים דקי"ל ריחא לאו מלתא ורב גופא רק משום משהו אסר א"כ אמאי מועלין בקטורת קודם שתעלה תמרותו כדאמרו בפסחים דף כ"ו והא ריחא לאו מלתא והרי אמרו שם דקול ומראה אין מועלין לפי שאין בהם ממש וא"כ ריח נמי הא אין בו ממש ומצאתי בתו"י בכריתות דף וא"ו שכתבו דריח דקטורת איכא איסורא אבל ריח יין נסך ונבלה פלוגתא דאביי ורבא בפסחים וכוונתם מהא דריחא מלתא ובע"ז דף ס"ו נחלקו אביי ורבא ובאמת לפמ"ש התוס' בע"ז שם י"ל דגם אביי מודה ע"ש ועכ"פ התוס' דמו הדברים וא"כ קשה טובא הא חזינן דשם ריחא מלתא ואף די"ל דקטרת הריח חזק והוה כמו פת חמה הא לשיטת הרי"ף כל ריח אין בו רק משהו וא"כ בקטרת דבעי שיעור ואיך מועל בזה הא ריחא לאו מלתא הוא ואין בו רק משהו וצע"ג אלא שדברי הפ"י לפע"ד תמוהין דכתב דטעם דר"י כיון דהם מין אחד לא נתבטל הטעמים והו"ל האיסור בפ"ע והו"ל קבוע וקשה ל"מ לשיטת הרמ"א בסי' צ"ח דלענין מב"מ אזלינן בתר שמא א"כ אין מקום לדבריו דאף שטעם אינו שוה מקרי מב"מ ואף לפמ"ש הש"ך והפר"ח מילא ידיו דאזלינן בתר טעם ולא בתר שמא מ"מ זה דוקא לדידן אבל לר"י ולרבא דאמר בע"ז דף ס"ו דבתר שמא אזלינן מה יענה הפ"י דשם לא שייך טעם שלו ועש"ך שם דהעלה דלר"י ודאי תלוי בשמא והן נסתר מחמתו גם מה שכתבתי לעיל בטעם דמב"מ דלא הקפידה על הטעם הן אמת דגם הר"ן כתב בנדרים דף נ"ב בטעם דמב"מ לא בטל לר"י משום דכל דבר שדומה לחברו אינו מחלישו ואדרבא עוד מחזקו מ"ש וכפי הנראה גם זה אינו רק אם אזלינן בתר טעמא ולא בתר שמא וצ"ע דהרי הש"ך כתב בסי' ק"ב ס"ק ג' דבדבר שיל"מ אזלינן בתר שמא ולא בתר טעמא כרבא וא"כ ל"ש טעמו של הר"ן ובזה נראה לפע"ד לישב מ"ש הת"ח בטעם דנתערב בשא"מ בטל בששים בדבר שיל"מ משום דאינו נקרא ההיתר על שם האיסור רק על התערובות שהיא א"מ ותמה הט"ז שם דלמה לא כתב טעמו של הר"ן בנדרים ולפמ"ש י"ל דשם דאזלינן בתר שמא ובפרט לשיטת הרמ"א בכ"מ מב"מ אזלינן בתר שמא אף לדידן ומכ"ש בדבר שיל"מ וא"כ א"א להיות כטעמו של הר"ן ובזה אני אומר לישב דברי הרשב"א וכן קי"ל להלכה בסי' צ"ח ס"ב דאם נתערב במינו ושא"מ ונשפך כל שהי' רובו היתר במינו אמרינן רואין את שא"מ כאלו אינו וכו' ותמהו המהרש"ל והש"ך והאחרונים דע"כ לא אמרו סליק לר"י רק משום דבמין במינו ל"ש טעם אלא שגזה"כ הוא אמרינן סליק את מינו אבל בשא"מ איך שייך סליק הא מ"מ ספק הוא דלמא נ"ט ולפמ"ש א"ש דלר"י אזיל בתר שמא לענין מב"מ אף דלא שוה בשמא וא"כ יש בו בנו"ט ואפ"ה אמרינן סליק ממילא גם בשא"מ הוא כן וז"ב אך לפע"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר דאיפכא מסתברא דר"י במב"מ ודבר שיל"מ דהוה מב"מ ודאי רק בטעם תלוי וכטעמו של הר"ן דל"ש רק לענין טעמא ולא לענין השם אבל לדידן דקי"ל מב"מ בטל ברוב אדרבא בשמא תלוי ולא בטעמא דמ"ש הש"ך דכל שבטעם אינו שוה אף ששוה בשם מה מועיל הא נו"ט וההיתר נהפך לאיסור לא ידעתי טעמו של דבר כיון דהתורה אמרה אחרי רבים להטות אף שנרגש הטעם אדרבא אמרינן האיסור נהפך להיות היתר כמ"ש הרא"ש לענין יבש ביבש וה"ה בלח בלח ואדרבא בלח בלח שנבלל שייך יותר הסברא הזאת דכבר נתבטל ברוב ונעשה היתר ומראש צורים נראה דאחרי רבים להטות שכתוב בדיינים ושם ג"כ שווים בשמא דדיינים מקרו ובטעמא לא שוו שזה אומר פטור והם אומרים חייב ולהיפך ואמרה תורה אחרי רבים להטות וא"כ ה"ה בכ"מ דהם שווים בשמא ולא בטעם ואזלינן בתר רובא ובאמת במין בשא"מ צדקו דברי הש"ך דכל דמחולקים בטעם אף שאינם שוים בשם ג"כ מקרי מין בשא"מ והעיקר תלוי בטעם והכלל דמבא"מ הם כשאינם שווים בשמא ובטעם ומין במינו הוא כשהם שווים בשמא דבזה קי"ל כרבא וז"ש הרמ"א ולענין מב"מ אזלינן בתר שמא ולא כתב דלענין מב"מ וא"מ אזלינן בתר שמא ולא בטעם משום דבא"מ כל ששוים בטעם לא מסתבר דלבעי ששים כיון שאינו נרגש הטעם ורק לענין מב"מ תלוי בשמא אף שאינו שוה בטעם ומכ"ש אם שווים בטעמא ולא שווים בשמא דניהו דלא נקרא מב"מ מ"מ לא נרגש הטעם ואולי כיון דבמשא"מ נרגש הטעם מחמרינן מדרבנן וצריך ששים ועכ"פ כששוים בשמא ודאי דהוה מב"מ אף דאינם שווים בטעמא וז"ב ויש לישב בזה כל קושיות וראיות הש"ך וגם קושיות הפר"ח יש לישב ודו"ק ואין להקשות לשטת הרמ"א דאזלינן בתר שמא דא"כ מב"מ לר"י דיליף מדם הפר ומדם השעיר והא פר ושעיר שחלוקין בשמות לא מקרי מב"מ אך באמת ל"ק דמלבד דלר"י בודאי אזלינן בתר טעמא וכמ"ש דהרמ"א מודה בזה אף גם לשיטת הש"ך דלר"י אזלינן בתר שמא מ"מ בדם הפר ודם השעיר כיון שהדם שוה דמי לביצי עוף זה בשל זה אף בטמאות עם טהורות דמקרי מב"מ דהביצים שווים וכמ"ש באו"ה והאגור והובא בב"י סי' צ"ח וה"ה בזה דהדמים שווים ועיין בטוש"ע או"ח סי' שי"ט סט"ו לענין ביצים דהחלמון והחלבון מקרי שני מינים ונ"מ גם לענין זה לענין שמא וטעמא:

ומדי דברי זכור אזכור מה ששמעתי מקשים לפמ"ש התוס' בע"ז דף ס"ו בשם יש מפרשים דכ"מ דאסור במשהו אסור אף נוטל"פ א"כ היאך נסתפקו בע"ז דף ס"ח אם רב ס"ל נו"ט לפגם אסור דמהיכן יליף לה מגיעולי עכו"ם והרי רב ס"ל מב"מ במשהו וא"כ יש לומר דהגעילו בשביל שמא יבשל במינו ויאסור אף נוטל"פ והנה לפמ"ש למעלה דלר"י דמב"מ במשהו תלוי בטעם א"כ שוב כל שנוטל"פ שוב אינו שוה בטעמא ושוב ל"ש מב"מ במשהו וממילא נוטל"פ מותר בזה והתוס' שם קאי אליבא דרבא דס"ל בתר שמא אזלינן משא"כ אליבא דאמת דסוף סוף ניהו דאינו נרגש כ"כ מ"מ זה לפגם ואינם שווים בטעמא בודאי וז"ב ובלא"ה י"ל דע"כ לא אסרו התוס' במשהו בנוטל"פ רק היכא דליכא רק משהו דאז אינו נרגש הטעם א"כ אף נוטל"פ ל"ש דאינו נותן טעם כלל משא"כ אם יהי' בו טעם באמת כל שהוא לפגם מותר כמו שהארכתי בחידושי למס' ע"ז שלמדתי זה שנתים בעיון והרבה פלפלתי שם בזה א"כ שפיר צריך גיעולי עכו"ם דמסתמא אין ששים נגד כל הקדירה ואף אם יש ששים אבל התורה אצרכה גיעולי עכו"ם כשיש בו טעם בודאי וא"כ בזה הרי נוטל"פ ומותר וגם דא"כ הוה ס"ס ספק שמא לא נשתמש בה מינו וגם דלמא נרגש הטעם ושרי ודו"ק. ובגוף דברי הש"ך הנ"ל בסי' צ"ח אני תמה דאמאי לא הביא מ"ש התוס' בחולין דף צ"ז ד"ה אמר רבא וכו' במה שהקשו דרבא אמר במב"מ דליכא למיקם אטעמא בששים והרי הוא ס"ל דחמרא חדתא בענבי דהוה במשהו וכתבו בשם רבינו אפרים דהי' דוחה דבחולין מיירי בחמרא חדתא בענבי וקרי לי' מב"מ לפי שטעמם שוה ויש להם דין מבשא"מ דהא רבא אזל בתר שמא וע"ז כתב דאין נראה לומר כן דכיון דאזיל בתר שמא לא הי' קורא אותו מב"מ הרי לך בהדיא דענין מב"מ בשמא תלוי וכשיטת הרמ"א ומהתימה על הש"ך שהביא דברי התוס' הנ"ל במ"ש דהא דאזיל רבא בתר שמא מיירי בטבל ויי"נ לראי' לשיטתו ולא הרגיש דהרי רבינו אפרים רוצה לפרש דלא כר"ת ורבא לא מיירי ביי"נ וטבל ורצה לחדש דזה נקרא מב"מ ויש לו דין מב"מ וע"ז דחו התוס' דא"א לומר כן הרי בהדיא דצדקו דברי אא"ז הרמ"א דאזלינן בתר שמא לענין מב"מ ומהטעם שכתבתי והמעיין בפר"ח בסי' צ"ח וסי' צ"ט וסי' ק"ב יראה דס"ל דכל שמרגישין הטעם ל"ש ביטול דטעימתו זו הכרתו אבל באמת אין זה נכון דכל שנתבטל ברוב ונהפך האיסור להיות היתר מה בכך דניכר האיסור הא כבר נעשה היתר ואף דגם מב"מ צריך ששים מדרבנן משום שמא יבא לבשלם היינו מדרבנן כיון שבא"מ הי' נו"ט אבל מה"ת מב"מ כל שנתבטל נהפך האיסור להיות היתר ועכ"פ כשיש ששים בודאי לא שייך טעימתו זו הכרתו ודו"ק היטב:

והנה בהך דריחא מלתא שהארכתי למעלה אני תמה כעת בהא דאמרו בביניתא דאטווי בהדי בשרא אסרה רבא מפרזקיא למכלה בכותחא ופרש"י משום דקסבר ריחא מלתא וצ"ע דהרי התוס' כתבו שם ד"ה מאי לאו דרש"י ס"ל דאף ללוי דאומר ריחא לאו מלתא הוא לכתחלה אסור ועיין במהרש"א שכתב מהיכן יצא להם מרש"י כן ע"ש וא"כ שוב אסור אף ללוי לאכל בכותח לכתחלה דזה מקרי לכתחלה והא יכול לאכול בפ"ע שלא בכותח ובזה הי' מקום לישב קושית התוס' בפסחים דף למ"ד דאמאי לא אסר בפת שאפאה עם הצלי לאכול אף במלחא וכתבו כיון דלא נאסר רק משום ריחא לא אסר כולי האי וזה דחוק ולפמ"ש י"ל דהם ס"ל דריחא לאו מלתא רק שמ"מ אסור לכתחלה וא"כ דוקא בכותח אסור דזה מקרי לכתחלה אבל אם נאסר גם במלחא שוב יהי' אסור לאכול אף בפ"ע ג"כ ואין לך דיעבד גדול מזה והתוס' לשיטתם דס"ל דאף לכתחלה שרי ללוי הקשו שפיר אבל לרש"י קשה. אמנם י"ל דמשמע לרש"י דכיון דריחא לאו מלתא הוא שוב בטל בששים וא"כ גם משום סכנה ליכא ועיין בט"ז סי' קט"ז ביו"ד ס"ק ב' ובנקה"כ שפלפלו בזה וא"כ איך אוסר מטעם ד"א אף במלחא משום דקשיא לריחא והא ריחא לאו מלתא ולא שייך סכנתא וע"כ דריחא מלתא הוא ולפ"ז מזה ראיה ברורה דכל שיש ששים אף בסכנה מותר דהרי כל ענין דאסר רב בריחא מלתא כתב הרי"ף משום דמשהו איכא וא"כ שוב יכול להיות אף ללוי דס"ל דריחא לאו מלתא היינו דהוא לא סבר מב"מ במשהו אבל בסכנתא דאסור במשהו אוסר וע"כ דאיסור וסכנה שווים והנה בגליון הש"ע סי' קט"ז שם כתבתי דלפי מה דמבואר בחולין דף יו"ד דאף רובא דאיתא קמן ל"מ לענין סכנתא וחיישינן למיעוטא ועיין בתוס' פסחים קט"ו ע"ב ד"ה קפא א"כ לפ"ז מהראוי שלא יועיל ששים בסכנה דהרי ניהו דהטעם בטל בששים אבל גוף כמות האיסור ע"כ משום ביטול ברוב קאתינן עלה ועיין בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל ביו"ד סי' י"ד שתמה על הנו"ב שטעה בזה ובכמה מקומות החליט כן ואני כתבתי דדברי הנו"ב נכונים דכל שהטעם אינו נרגש הוה כעפרא בעלמא ושרי ועכ"פ זהו לענין איסור אבל לענין סכנה דמ"מ זהרורא דסכנה איכא בי' וע"כ צריך לתורת ביטול ברוב מהראוי שלא יועיל ששים דלא עדיף מרובא דאיתא קמן ושוב דברי רש"י תמוהים ודו"ק היטב. שוב ראיתי ברי"ף בפג"ה שכתב באמת דהא דאסר לאכול בכותחא הוא משום דאף ללוי לא שרי לכתחלה וזה הוה כלכתחלה ושמחתי מאד שבהשקפה ראשונה אמרתי כן ועכ"פ על רש"י תימא רבה לפי הבנת התוס' דא"כ למה נדחק דסבר כרב וע"כ כמ"ש דאל"כ עכ"פ במלחא שרי ולפ"ז צ"ל לדירן דאסרינן אף במלחא י"ל משום דסכנה אסור אף במשהו ודו"ק. והנה לפי מה דמבואר בסי' ק"ח בהג"ה ביו"ד דבדבר חריף ודאי ריחא מלתא הוא לפ"ז צריך להבין דאמאי לא אסר במלחא משום ריחא אף בלי סכנה דהא מלח ודאי יש לו דין חריף ועיין בש"ך סי' ס"ט ס"ק ל"ח שמשמע כן וגם מצד הסברא פשיטא דכיון דהוה כבישול וצלי ודאי חריפות יש בו וא"כ שוב הוה בזה ריחא מלתא וחורפי' מחליא לי' לריח אשר נבלע בו מורגש והו"ל כממש וצ"ל דדוקא כשבעת שנצלה הי' האחד חריף אבל אח"כ אין החריפות עושה הריח שבו כממש ועיין ביש"ש פג"ה סי' ט"ו שממרוצת לשונו נראה שהבין אפילו במלחא היינו שאף בנמלח ביחד דגים ובשר אסור ובאמת ז"א דמליחה אינו אוסר בדג ובשר ועיין בט"ז וש"ך סי' ע' ס"ו ודו"ק. והנה הרמב"ן והריטב"א בע"ז דף ס"ו כתבו דמש"ה החמירו לאכול עם הבשר כיון דלא בדילי מינה והיתר בהיתר הוא אף דריחא לאו מלתא הוא בזה החמירו וע"ז הקשה נד"ז יניק וחכים כמר אברהם נ"י דא"כ מה פריך הש"ס מפני תערובות טעמים הא שם בודאי היתר בהיתר הוא והשבתי דבפסח לא החמירו חומרא דרבנן כי האי כמ"ש התוס' בפסחים ריש כיצד צולין לענין כבדא עילוי בשרא ודו"ק. והנה בשנתרי"ב י"ד שבט למדתי סי' תמ"ז והמג"א הביא שם קושית מהרי"ל דמ"פ בפסחים שם לימא תיהוי תיובתא דרב והא י"ל דל"מ גדי וגדי דהוה מב"מ אלא אף גדי וטלה דהוה מבשא"מ נמי וכתבתי על הגליון דלק"מ דבאמת צ"ב להרי"ף דפירש טעמא דרב משום דס"ל מב"מ במשהו קשה התינח מב"מ מבשא"מ מא"ל ובאמת בצל"ח בסוגיא ראיתי דצידד דרי"ף ס"ל דוקא מב"מ הוא דריחא מלתא וז"א דמבואר שם דאף במבא"מ ריחא מלתא וצ"ל דריחא לא דמי לטעם דטעם בא"מ מבטל הטעם של האחר אבל הריח מ"מ נרגש ובשלמא למאן דס"ל דמב"מ בטל א"כ ע"כ דס"ל דלא אכפת לן במשהו א"כ גם בריח הוא כן אבל כיון דס"ל לרב דמב"מ במשהו וא"כ בריח דנשאר עכ"פ משהו דאטו לפי שהוא א"מ לא נרגש הריח משהו ולכך אסור ולפ"ז שוב אין רבותא בא"מ יותר מבמינו דאם אתה אומר דיש רבותא יקשה מנ"ל לרי"ף באמת דאסור בא"מ וע"כ דזה סברא פשוטה דלגבי ריח ל"ש לחלק בין מב"מ לא"מ א"כ שוב קשה על רב מאי אפילו וז"ב. ובגוף קושית המהרי"ל והצל"ח מביא ג"כ קושיא זו בשם הרב מוהר"ל קאסוויץ ז"ל נראה לפע"ד דבאמת בפסחים דשניהם היתר ל"ש לומר דמבא"מ בטל דהא היתר בהיתר לא בטל אברא דלפמ"ש בתשובה דהיתר בהיתר לא בטל הוא מטעם דהו"ל דבר שבא לעולם בתערובות דל"ב ואף לפמ"ש הכו"פ סי' ק"ב לחלק בין ההיתר הי' ניכר בפ"ע דאז בטל אף שבא לעולם בתערובות היינו דוקא כשאחד איסור אבל כאן דבתחלה שניהם היתר רק שבא לעולם בתערובות ושניהם נאסרו בב"א לא שייך ביטול והארכתי בזה ומעתה קשה לפמ"ש הנו"ב במהד"ת חלק יו"ד דמה שבא לעולם בתערובות לא שייך ביטול זה דוקא ברוב אבל בששים בטל ואף דבישועת יעקב דחה דהא כל ששים הכמות איסור צריך להתבטל ברוב והארכתי בזה במק"א אמנם זה שייך לענין תערובות איסור אבל לענין ריח דבאמת אין בו כלל כמות האיסור רק שנרגש בו ריח שוב גם היתר בהיתר מהראוי להיות בטל בששים והדרא קושיא לדוכתה דשפיר איכא רבותא בגדי וטלה וע"כ מחוורתא כמ"ש דלענין ריח ל"ש ביטול בששים וכמ"ש ודו"ק היטב: והנה המרדכי פ"ב דפסחים הביא ראי' דריחא לאו מלתא בפת איסור ובפת היתר דהרי לחמי תודה נאפו ביחד והי' עשרה חמץ ושלשים מצה ונאפו בתנור אחד ועיין ש"ך יו"ד סי' ק"ח וכו"פ ובפר"ח או"ח סי' תס"א מ"ש בזה ולכאורה רציתי לומר דכיון דהוה מב"מ ל"ש ריח דאינו נרגש ולמ"ד מב"מ בטל מה אכפת לן במשהו וכבר כתבתי כי מב"מ גרע מבשא"מ וישבתי בזה דברי הרי"ף אך אכתי יקשה דא"כ לר"י דמב"מ במשהו יהי' אסור לאפות בתנור אחד וזה לא שמענו ובכו"פ הרגיש קצת בזה יעו"ש וגם קשה לפע"ד דאף לרבנן הא מצות אין מבטלות זא"ז וא"כ כיון שהמצה והחמץ הכל לחמי תודה א"כ לא יתבטלו אף לרבנן ועתוס' מנחות דף כ"א ד"ה מכאן שכתבו דבאיסורי אכילה הכל מודים דאין מבטלות זה בזה אך לפע"ד נראה בגוף ראיית המרדכי דהנה באמת מה דלחמי תודה היו שלשים מצה הוא דהתורה רצתה שתהי' לישתה ועריכתה ואפייתה מצה אבל מה שמקבלת טעם חמץ מעלמא זה לא מצינו שאסרה תורה ואטו לאחר שנאפית מצה אם ירצה לבוללו ולאכלו עם חמץ אטו אינו רשאי כל שגוף השלשים חלות היו מעצמם מצה וגם נאפו בעצמותם מצה רק שקבלו חמץ מצד שנאפה חמץ עמו זה לא נאסר מעולם וז"ב כשמש לפע"ד ובזה נסתר דברי הכו"פ סי' ק"ח ס"ק ז' בסופו ע"ש והנה במ"ש לעיל מה שנחלקו הנו"ב ודו"ז בישועת יעקב אם ביטול בששים צריך לבא מתורת ביטול ברוב מצאתי בספר גינת וורדים להפרמ"ג כלל נ"ז שכתב בפשיטות כמ"ש דו"ז ז"ל והמחבר הנ"ל רב גוברי' באו"ה:

ראיתי בספר אלי' רבא סי' תמ"ג בסופו שכתב בשם התוס' דגידולי חמץ מותרין בהנאה ובראותי זאת תמהתי דלא מצאתי זאת והוא כתב בשם התוס' פ"ק דפסחים וכמדומה לפי מיעוט זכרוני שאין משם זכר מדבר זה ומצאתי שכפי הנראה סמך על גיסו הרב בעל חק יעקב שכתב כן בס"ס תמ"ג ס"ק ט' שכ"כ מדעתא דנפשי' דכמו דחליפין מותרין ה"ה לגידולין והביא כן בשם תוס' פ"ק דפסחים דגידולי א"ה מותרות מה"ת ג"כ ויגעתי ומצאתי שכוון לפסקי תוס' שם אות י"ח והמ"מ שם הוא מדברי התוס' ד"ה ואומר אבל תמהני דשם מדברין מגחלת א"ה ומצאתי בש"ס הנדפסים בווין שהוגה בפסקי תוס' שם גחלי א"ה וא"כ אין ראי' לגידולין אך לפע"ד נראה ראיה ברורה דגידולין מותרין מהא דאמרו חכמים מפרר וזורה לרוח וכתבו התוס' בפסחים דף כ"ח ובע"ז דף מ"ג דאף דבע"ז חיישינן שמא נעשה זבל ומגדל צמחים שאני ע"ז דאסור אף שלא כד"ה משא"כ חמץ דמותר דכתיב לא יאכל ובעינן כד"ה הרי בהדיא דלא חיישינן לגידולין בחמץ ומכ"ש בשאר א"ה דשלכד"א אינו אסור ועמלמ"ל הלכות יסה"ת שהאריך בזה ועכ"פ הגידולין שאינן רק סיבה רחוקה מא"ה דמותר וראיתי במקו"ח לשארי הגאון מליסא ז"ל שבסי' תמ"ג חולק על הח"י הנ"ל דבא"ה אסור הגידולין והביא ראיה מנטל כרכר וארג בו ולפמ"ש אין ראי' מע"ז ומ"ש מאפה הפת בא"ה ומכרה שנתפטמה מא"ה אין ראיה דזה לאו גידולין מקרי דשם אנו דנין שהוא נהנה מהפיטום ומהפת ע"י א"ה שגרם לזה ונהנה מא"ה אבל הגידולין שנעשו ע"י הע"ז שאינו הא"ה רק שנתהווה מזה פשיטא דמותר ואה"נ שגוף הכרשינין היו מותרין אח"כ כשנשתנו אבל הבהמה נתפטמה מהכרשינין בעצמם ומ"ש מהא דלא יעשה זבל משם תברא וכמ"ש בשם התוס' דדוקא בע"ז אסור ועיין בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ד' במה שכתב לחלק בין שנתמזג ונשתנה לשכינה החלטית ובין שכינה הרכבית ע"ש עכ"פ בדברי התוס' מבואר בהדיא דגידולין מותרין ובזה נראה דאף דחמץ אסור להנות מגחליה אף דהוא שלא כד"ה משום דעכ"פ מהאפר נהנה כד"ה אבל הגידולין אינו החמץ בעצמותו והח"י אינו מתיר רק אח"פ ולפע"ד נראה דאף בפסח גופא מותר וכנראה מדברי התוס' הנ"ל. והנה מצאתי בכתבי הקדש של אבי זקני הרב הגדול הצדיק מוה' דוב בעריש היילפרין זצלה"ה שכתב שאלה במי שזורע קודם פסח ועדיין לא הושרשו בקרקע שלא שהה ג' ימים קורם פסח אם מותר לזרוע יום או יומים קודם פסח הא החמיצו מלחות הקרקע ועדיין לא הושרשו והשיב דבר זה מוכח ממשנה במנחות דף ע' אם הושרשו קודם לעומר העומר מתירן ואם לאו אסורין עד שיבא עומר הבא ולכאורה קשה כיון דביום שני של פסח עדיין לא הושרשו ולא הי' עדיין ג' ימים עיי' בפסחים דף נ"ה דהשרשה דתבואה ג' ימים ואם איתא דהוה חמצו של ישראל כ"ז שלא הושרשו וא"כ הוה אח"כ כגידולי חמץ דאסור בהנאה מידי דהוה אערלה דהגידולין אסורין בהנאה כמבואר במסכת ערלה פ"א מ"ט וע"ש בתויו"ט וע"כ כיון דנתבטל בקרקע מותר לזרוע ובמק"א מצאתי עוד ראיה מהא דאמרו במנחות דף ס"ט ל"צ דחצדינהו וזרעינהו קודם לעומר ואתא עומר וחליף עליו ע"ש ולפמ"ש דגידולי חמץ מותרין בהנאה א"כ אין ראיה משם ובלא"ה יש לומר דמה שגדל בטל ברוב כמ"ש התוס' ב"ק דף ס"ט ועיין מג"א סי' שי"ח ובפרט במקום דלא הושרש שבודאי בטל מה שיגדל אח"פ. אברא דאכתי קשה ניהו דיבטל אח"כ או דהגידולין מותרין לאח"פ אבל עכ"פ איך זרעינהו קודם לעומר בתוך שלשה ימים והא עבר על ב"י י"ל דבאמת אפקרינהו או שמכר לעכו"ם קודם הפסח ואח"כ נעשה של ישראל שמכרו אח"כ להישראל ולא עייל שליש ביד עכו"ם דיהי' פטור מעומר מיהו בגוף השאלה נראה לפע"ד ברור דמותר לזרוע כיון דהוא בטל אגב קרקע כדאמרו בדף ס"ט בפירוש או דלמא בטלו להו אגב קרקע וא"כ ניהו דלענין איסור עומר ל"מ זאת דסוף סוף הוה כמאן דמנחי בכדא אבל לענין ביטול החמץ סגי בהכי דסוף סוף הוא מבטל להו ואינו רוצה בגוף החיטים האלו ואדרבא רוצה שיפסדו ויהיו כעפרא דארעא למען יצמחו ויצאו חטים טובים ואף שיקפיד אם ירצה איש לשרש אחת מהם אבל אינו רוצה בגוף החיטים ההם כ"א במה שיפסדו ויהיו כעפרא דארעא ויחזרו ויצמחו ובכה"ג ודאי מקרי ביטול לענין חמץ כנלפע"ד ואין כאן משום רוצה בקיומו דאדרבא רוצה שיפסדו בקרקע ודו"ק. אחר זמן רב מצאתי בתוס' ע"ז דף מ"ט ד"ה שאם שכתבו דבא"ה יש לאסור הגידולין שגם זה הנאה הוא אבל באיסורי אכילה לא ודבר זה נשמט מכל הגדולים הנ"ל אמנם לענין חמץ נראה לפע"ד דעכ"פ לאחר פסח ודאי מותר דלא גרע מנתערב חמץ שעבר עליו פסח בשיש ס' שרי אף להטור ולהמ"א לא צריך ששים א"כ מכ"ש בנתגדל ממנו דניהו דזה גרם שיגדל אבל עכ"פ נפסד מקודם ופשיטא דשרי וגם בפסח יש לדון דפ"ח באו לכאן וע"ז לא עבר על ב"י ול"ש קנסא קניס ר"ש וגם ניהו דזה הוה גורם אבל הו"ל זוז"ג ושרי מיהו בחמץ המ"א אוסר זוז"ג משום דמשהו הוה מ"מ לאחר פסח פשיטא דשרי וכמ"ש ודו"ק היטב:

תשובה לחכם אחד

אשר שאלת בהא דאמרו בחולין דף כ"ח ת"ש מלק בסכין וכו' וא"א אין שחיטה לעוף מן התורה וכו' והקשית לישני דס"ל כזעירי דנשברה מפרקת ורוב בשר עמו נבלה וכדאמרו בחולין דף כ' הנה יפה שאלת אמנם לפע"ד נראה בפשיטות דהנה רבא מקשה שם וכי מתה עומד ומולק ומסיק דחותך בלא רוב בשר והנה צ"ב מה פריך וכי מתה עומד ומולק לשני דמצות מליקה בכך כמ"ש רש"י לענין אם נימא דטריפה היא ועריטב"א שם שכתב דכיון דמטמא בחיים לא שייך לומר כן וזה דחוק וצ"ל דרבא פריך אם נימא אין שחיטה לעוף מן התורה וא"כ שפיר א"א לומר דהכשירו בכך דמליקה הוא במקום שחיטה בחולין וכל דלא בעי שחיטה כלל א"כ איך שייך מליקה בנבלה דבשלמא אם צריך שחיטה א"כ כשם דנקיבת הוושט הוה נבלה ואפ"ה כשר בשחיטה דדרך שחיטתו בכך ועריטב"א שם ה"ה מליקה הוה כשחיטה אבל אם א"צ שחיטה ל"ש שם מליקה על נבלה ובזה ניחא מה דלא קשיא לי' לר"ח קושיות רבא די"ל דהוא ס"ל דיש שחיטה לעוף מה"ת א"כ ל"ק כלל ומעתה כאן דאזלינן דאין שחיטה לעוף מן התורה א"כ ע"כ דבלא רוב בשר חותך דאל"כ הוה נבלה וכי נבלה עומד ומולק וא"כ שפיר מקשה דגם לזעירי ע"כ דלא הוה נבלה דאל"כ היאך עומד ומולק. וא"ל דאם אין שחיטה לעוף מה"ת שוב ל"ש וכי מתה עומד ומולק דהא לא אכפת לן בנבלה דז"א דכבר כתב רש"י בדף כ"ח דניהו דאין שחיטה לעוף מן התורה אבל עכ"פ נחירה בעי ונבילה שייך בזה ואף דמנזיר דף כ"ט לא נראה כן ברש"י עיין שו"ת בית יעקב סי' קס"ב שהאריך בזה שוב ראיתי בבאר יעקב סי' כ"ז שהקשה קושית מעלתו וע"ש מ"ש בזה והנלפע"ד כתבתי ודו"ק. אמנם העיקר נ"ל דהנה הט"ז ואחיו הגאון מהר"י הלוי זלה"ה האריכו בסי' כ"ז דאם נשבר המפרקת והחוט קיים כשר והביא הט"ז ראי' מהא דאמרו כאן ניהו דכי אתבר שדרה ומפרקת טריפה הוה והך שדרה כוונתו על החוט כמ"ש רש"י בזבחים דף ס"ב וא"כ למה לי תרוייהו ע"ש ואני אומר שאין זה מוכרח דבאמת שם דחותך בציפורן ואינו חותך רוב בשר עמו כמו דמסיק שם בהדיא וא"כ יכול לשבור השדרה דהיינו החוט ג"כ ואינו רק טריפה מחמת פסיקת החוט ולכך פירש"י שדרה היינו החוט דאל"כ לא יהי' אף טריפה אבל בסכין דחותך רוב בשר כמ"ש בבאר יעקב שם ועיקר הקושיא הוא כן כיון דחותך בסכין ע"כ חותך רוב בשר א"כ הוה טריפה עכ"פ אף בלי פסיקת החוט וכמ"ש הט"ז בשם אחיו הגאון ז"ל וז"ש דניהו דאתבר שדרה ומפרקת טריפה הוא והיינו אף אם החוט קיים דעכ"פ טריפה הוא וא"כ ממילא תהני לה סכין ובזה נראה לפע"ד לישב קושית התוס' שהקשו דלר"י דאמר דמלק ונמצאת טריפה אינו מטהר דשחיטתה מטהר ולא מליקה א"כ מה פריך הש"ס תהני לה סכין לטהר מידי נבלה ולפמ"ש א"ש דבאמת לאח"כ חתך רוב בשר וא"כ הוה ודאי נבלה ולכך כשנמצאת טריפה ל"מ המליקה לטהר מידי נבלה דבאמת נבלה גמורה הוה אבל הש"ס פריך קודם שחתך רוב בשר אז הי' יכול הסכין לטהר מידי נבלה קודם שחתך רוב בשר עמה ובזה הי' מקום להאריך בדברי הט"ז שם אבל צ"ע הדברים כי לא נפניתי כעת. עוד נראה לי דבר חדש דהנה רש"י פירש בדברי זעירי דאף שמפרכסת חשובה כמת' ע"ש ולפ"ז נ"ל ברור דזה דוקא לדידן דבשחיטה תליא מלתא א"כ כל שנשבר המפרקת ורוב בשר עמו א"כ הוה נבלה אף שמפרכסת אבל אם נימא דאין שחיטה לעוף מן התורה וא"כ הוה כמו לב"נ דבמיתה תליא א"כ כל עוד שמפרכסת עדיין לא קרינן בי' מתה כמו דאמרו בדף ל"ג ושם אזלינן אם אין שחיטה לעוף מן התורה ושפיר פריך הש"ס ודו"ק ואף דנחירתו זו הוא שחיטתו אבל בעינן מתה ממש ודו"ק. והנה בהא דאמרו בזבחים דף ס"ט ע"ב דר"מ ס"ל מה בהמה דבר שמכשירו לאכילה מטהרו מידי טומאתו אף עוף דבר שמכשירו לאכילה מטהרו מידי טומאתו ושאל אותי החריף מוה' מאיר בר"ם נ"י לר"מ דממעט עוף דאינו אסור באבמה"ח כדאמרו בחולין דף ק"ב דוזבחת מבקרך ומצאנך ולא בעוף והפרמ"ג נסתפק דאף עשה שאינו זבוח לא נהיג בעוף לר"מ וא"כ היאך שייך לומר לר"מ דדבר המכישירו באכילה מטהרו מידי טומאתו דהא ל"צ כלל שחיטה ולפע"ד לק"מ לפמ"ש התוס' בחולין דף כ' ד"ה אילימא וד"ה לא דאף למ"ד דאין שחיטה לעוף מן התורה מ"מ נחירה בעי בסימנים וא"כ זהו הוה כשחיטה דמטהר מידי טומאתו וגדולה מזו כתבו התוס' בחולין דף צ"א דאף ב"נ נצטוו עכ"פ לנחור ובאמת שדבריהם תמוהים שם ועיין ספר תפארת ישראל פרק י"ט לאא"ז הגאון מהר"ל מפראג ז"ל אבל עכ"פ בישראל בודאי בעי עכ"פ נחירה וזהו מקרי דבר המכשירו באכילה ודו"ק היטב ומה שהקשה עוד בהא דנחלקו שם ר"י ור"ל באבמה"ח מהטריפה אי חייב שתים והקשה הוא דלמה לא יתחייב שלש לר' יהודה דס"ל בזבחים דף ס"ט דטריפה ששחטה מטמא ול"מ לפירש"י דמטמא כלו ואף לפירוש התוס' עכ"פ אותו אבר מטמא ע"ש שכ"כ בשם רבינו חיים ולפע"ד לק"מ דאה"נ דר' יהודה ס"ל כן אבל אנן לא קי"ל כן רק כר"מ ור' יוסי דדוקא מליקה מטמא אבל שחיטה אינו מטמא כמ"ש רבינו בפ"ג מאה"ט ה"ז ע"ש ועיין בחולין דף ע"ב דס"ל לחכמים דמגע טריפה שחיטה ע"ש ואף במוקדשין אינו מטמא רק מדרבנן וע"ש בדף ע"ג וא"כ לק"מ ודו"ק. ודרך אגב אומר במה שראיתי בספר נדפס מחדש שהביא בשם אחד שהקשה בהא דכתבו התוס' בחולין דף כ"א ע"ב ד"ה ואינו שכתבו דאביי לטעמי' דס"ל דאם מתה אינו עומד ומבדיל דהא פריך לעיל והא עולת העוף דבעי ב' סימנים וכי מתה עומד ומולק ולית לי' טעמא כדי לקיים מצות הבדלה עכ"ל וע"ז הקשה דאדרבא אפכא מבואר כיון דאביי לית ליה מצות הבדלה א"כ ע"כ ס"ל דאם מתה עומד ומולק דאל"כ קשה על אביי קושית רבא דאם מתה עומד ומולק והמחבר נדחק בזה והאריך בזה בדחוקים ודבריו תמוהים דאיך אפשר שאביי ס"ל דמתה עומד ומולק אבל הדבר פשוט דהא באמת הש"ס מסיק דחותך שדרה ובשר בלא רוב בשר וא"כ אינה מתה עדיין ואף דאביי ס"ל דרוב בשר מעכב היינו דלאחר שחתך שדרה ומפרקת בלא רוב בשר כשהגיע לושט חותך סימן אחד עם רוב בשר א"כ בשעה שמולק לא מתה דהא לא הי' אז רוב בשר עמו וז"ש התוס' דלאחר שחתך סימן אחד עם רוב בשר אז לא שייך הבדלה דהא כל שמתה כבר היאך עומד ומבדיל דהא אביי ס"ל דלא שייך מצות הבדלה כל שכבר מתה ודברי התוס' נכונים ופשוטים והמחבר שם האריך בדחוקים אשר לא ניתן לכתוב כלל ובחק נתן הספרדי מביא המחבר שהקשה קושיא זו וכתב דבחטאת הוא דס"ל לאביי דל"ש לקיים מצות הבדלה משא"כ בעולה וכתב המחבר שאין לו הבנה והנה הספר ח"נ הנ"ל אין אתי אבל אני אבאר לו הדברים דבחטאת דחתך רוב בשר אחר סימן ראשון א"כ לא שייך אח"כ מצות הבדלה שכבר נגמר מצותו בסימן ראשון ומה מבדיל אח"כ אבל בעולה דחותך שני סימנים עם רוב בשר א"כ אימת בא הבדלה כשעודנה חיה דבלא רוב בשר עודנה חיה וז"ב כשמש: שוב ראיתי במהרש"א דף כ' שם בד"ה וכי מתה שביאר שם כן כוונת התוס' יע"ש שהטמין ברמז ודו"ק:

והנה ביום ד' וישלח תרי"ד הגיעני שו"ת מתלמידי החריף מוה' סענדר שארשטיין ובתוך חידושיו כתב תמיה גדולה על המהר"ם לובלין בחידושיו לחולין כ"ח דמה משני בנזיר כ"ח אין שחיטה לעוף מה"ת הא מכי תבר שדרה ומפרקת הוה טריפה עכ"פ וכתב די"ל דלפי המסקנא אף טריפה לא הוה דהכל בא בב"א כיון דמולק מן העורף וחותך הסימנים הוה בב"א יעו"ש וע"ז תמה מעלתו מדברי התוס' בדף כ' ד"ה לא שכתבו דבפ' התכלת ל"ד נבלה רק טריפה והרי דלפי המסקנא הוה טריפה עכ"פ הנה הפלאה זו א"י מהו דבאמת התוס' חולקים בזה על סברא זו וס"ל דהו"ל טריפה אבל הסוגיא דנזיר א"ש דס"ל כסברא זו דלא הוה נבלה ולא טריפה וגם התוס' בנזיר כ"ח ס"ל כן ועשו"ת בית יעקב סי' קס"ב ובחידושי הרשב"א ובבאר יעקב סי' כ"ז האריך בזה והנה מ"ש מעלתו ליישב דברי המהרש"א בחולין צ' תוס' ד"ה קדשים שהקשה הא דהותר מליקה לגבוה אף דאינו מן המותר לישראל משום דהותר לכהנים ותמה השעה"מ פ"ח ממ"א הא כשם דחלב ודם מצותו בכך גם מליקה מצותו בכך וגם מה זה שתירץ דהותר לכהנים הא אמרו בש"ס חולין דף ק"כ דשאני כהנים דמשלחן גבוה קזכו והנה ע"ז חידש דבאמת מצות מליקה הוא אף מחזיר סימנים לאחורי עורף ומבואר במהר"ם לובלין שם דאם החזיר הסימנים אחורי עורף אינו רק טריפה למ"ד יש שחיטה לעוף מן התורה ולמ"ד אין שחיטה לעוף מה"ת אינו אף טריפה כשהחזיר ולפ"ז שפיר הקשה המהרש"א ממליקה בלא החזיר סימנים דל"ש לומר שמצותו בכך דהא הי' מקום להחזיר סימנים לאחורי עורף ואף בזה מקרי מליקה וא"כ לא הי' רק טריפה ולא שייך לומר שמצותו בכך ולפ"ז יישב המהרש"א שפיר דמותר לכהנים דאף דשאני כהנים דמשלחן גבוה קזכו הא ע"כ לא אמרינן זאת רק למ"ד יש שחיטה לעוף מה"ת והוה נבלה אבל למ"ד אין שחיטה לעוף מה"ת לא משכחת לה שתהי' נבלה כלל ולא קשה כלל קושית הש"ס בחולין דהותר מכללו אצל מליקה ולא צריך לחידוש הש"ס דמשלחן גבוה קזכו וקושית המהרש"א אינו רק למ"ד דאין שחיטה לעוף מה"ת דאז ל"ש שמצותו בכך דלמ"ד יש שחיטה לא משכחת בכשרות כלל והנה אף שדבר חכמה אמר מ"מ אינו נכון דמ"ש הקושיא הוא דל"ש מצותו בכך דעכ"פ הי' יכול להיות מחזיר אחורי עורף דז"א דמ"מ ע"כ מצותו בכך דבאמת למה מצות מליקה לכתחלה בלי החזרת סימנים ע"כ דכך מצותו מה"ת וא"כ שייך לומר דמצותו בכך אך גוף סברתך דלא שייך מצותו בכך כיון דיכול לעשות ע"י שיחזיר סימנים אחורי עורף כבר קדמך בספר כתנות אור להפנים מאירות פ' בהעלותך יעו"ש ועיין בישועת יעקב סי' כ"ז. והנה הוגד לי קושיא בהא דאמרו במנחות דף י"ח כהנים אצטריך לי' סד"א מדאשתרי מליקה לגביהו אשתרי נמי נבילה וטריפה וע"ז הקשה הרב מוהר"ץ חיות ז"ל אבד"ק זאלקווא דא"כ שוב לא יהי' הכהנים בתורת זביחה כמו נכרי כיון דאשתרי נבלה וטריפה לגביהו וא"כ לא יהיו רשאין הכהנים לשחוט כמו נכרי והרי הכהנים כשרים לשחיטה וביוה"כ הי' כל מצות יוה"כ רק בו בלבד אף השחיטה וכדאמרו במשנה קרצו ומירק אחר על ידו והנה מלבד דל"ק דעכ"פ נבלה לא הותר כמ"ש התוס' בחולין דף כ' ושבירת השדרה והמפרקת הם במקום נחירה וא"כ עכ"פ כיון דנבלה אסור א"כ מועיל השחיטה להוציא מידי נבלה ואף אם נימא כיון דסגי בנחירה שוב הוה כמו נכרי דב"נ ג"כ נצטוה לנחור כמ"ש התוס' בחולין צ"א אך לפע"ד נראה דהנה בשחיטה יש עשה ול"ת עשה וזבחת ול"ת דנבלה וטריפה ולפ"ז ניהו דמליקה הוה טריפה והותר הלאו דנבלה אבל העשה וזבחת לא הותר ואף דבמליקה לא הי' שחיטה מ"מ הרי מליקתו זהו שחיטתו וא"כ עכ"פ נצטוו על השחיטה אך אם נימא דאין שחיטה לעוף מה"ת א"כ גם העשה ליכא אבל גם מזה אין ראי' דהרי אדרבא במליקה נצטוו עכ"פ שימלקו וזהו במקום שחיטה אף דבעוף ל"צ שחיטה ומ"מ בעי מליקה א"כ חזינן דהעשה דזביחה נצטוו ושפיר יכולים לשחוט ודו"ק היטב. והנה בשנת תרט"ז פ' משפטים שאל אותי החריף מוה' שלמה חיות נ"י בהגאון מוהר"ץ חיות ז"ל במ"ש הרמב"ם בפ"א משחיטה דעוף צריך שחיטה מה"ת משום דכתיב ושפך את דמו וע"ז הקשה דממנ"פ איך ס"ל לר"ע אם לר"ע דבקדשים איירי א"כ הי' מליקה ולא שחיטה ואי בחולין הא גם בחי' ל"צ שחיטה רק נחירה לר"ע והרמב"ם פ"ד הי"ז פסק כר"ע הנה כיוצא בזה הקשיתי על ספר התרומה הלכות שחיטה אבל המעיין בכו"פ ר"ס א' ימצא ישוב לזה ודו"ק היטב. והנה בשנת תרט"ז ב' מסעי בהיותי בטריסקאוויטץ שאל אותי עלם משכיל מטארניפאהל במ"ש הט"ז סי' כ"ז בתשובת אחיו הגאון מוהר"י ז"ל בשם השואל שהביא דברי התוס' בעירובין דף ז' שכתבו דנפסק השדרה טריפה בלי החוט דאפילו למטה מפרשות דליכא פסיקת החוט איירי ודלא כפירש"י שפירש בא"ט בר"פ דנשברה השדרה אינה טרפה אלא בפסיקת החוט וע"ז הקשה הוא דאיך אפשר לומר כן והא משנה מפורשת בדף נ"ד דנשברה השדרה ולא נפסק החוט דכשר וגם על אחי הט"ז תמוה דלמה הי' צריך לדחות דהתוס' מיירי בנחסרה חוליא ולא כתבו בפשיטות דע"כ מיירי הכי דאל"כ למה כשר בנשברה השדרה ולא נפסק החוט ובאמת שזהו תימה גדולה ואז לא הי' לי שום ספר ובבואי הביתה ועיינתי בספרים לא מצאתי בשום אחרון שיתעורר בזה ונבהלתי מאד והנה לפע"ד לחומר הנושא י"ל דבאמת הך דקתני נשברה השדרה ונפסקה החוט דפירש"י דעיקר הוא פסיקת החוט ונשברה השדרה דקתני אורחא דמלתא קתני דפסיקת החוט ע"י שבירת השדרה הוא וזהו לכאורה דחוק אמנם לכאורה היה נראה דבאמת שבירת שדרה הוא טריפות מצד עצמו ואפילו שלא במקום החוט אמנם זה דוקא כשנשברה השדרה בכח גדול שכואב לה ביותר והמופת לזה דאם נפסק החוט ע"כ שהי' בכח וכואב לה ביותר דכל שלא נפסק החוט אינו כואב לה כ"כ דהרי החוט יוצא ע"פ כל השדרה ואם נשברה ולא נפסק החוט ע"כ דלא הי' השבר גדול כ"כ ותתרפא אבל באמת שבירת השדרה הוא מצד עצמה ולכך במקום שאין שם חוט באמת טריפה מצד עצמו ומ"ש התוס' אפילו שלא במקום החוט היינו דאם נימא מחמת החוט א"כ שלא במקום החוט הי' כשר לכך כתבו אפילו שלא במקום החוט אבל באמת במקום החוט קיל דכל שלא נפסק החוט ע"כ שלא הי' השבר גדול כ"כ ולא כאיב לה הרבה ולא נתקלקל כ"כ וחוזרת להתרפא ובזה מדוקדק מה דנקט במשנה נשברה השדרה ונפסק החוט שבאמת שתי טריפות הן פסיקת החוט מצד עצמו ושבירת שדרה מצד עצמה רק דבמקום החוט ע"כ שלא הי' השבר גדול מדלא נפסק החוט ובמקום שאין חוט השדרה מצד עצמותה טריפה וזה נכון ולכך כתב דלא כפירש"י והיינו דמהמשנה עצמה אין ראיה ודו"ק ולכך רצה לחדש דבמפרקת שאין החוט הולך ע"פ כל המפרקת הוא באמת טריפה שאין ראיה מה דלא נפסק החוט שהרי רוב בשר שעמה ג"כ קיים וע"ז דחה אחי הט"ז דשם בעקירת החוליא קמיירי ובאמת שכוון האמת לאמתו שכן מבואר בש"ע סי' נ"ד ס"ד דנעקרה חוליא אחת אפילו במקום שאין צלעות טריפה והרמ"א כתב בשם הטור דאפילו הוא למטה במקום שאין פסיקת חוט השדרה הרי דדוקא בנעקרה חוליא אחת הוא דטריפה אף בלי פסיקת החוט אבל בנשברה השדרה כל שאין פסיקת החוט כשר ובזה עמדתי על מ"ש ס"ה שם נשברה השדרה ולא נפסק החוט כשר והקשה הפרי תואר דזהו משנה שא"צ והתוס' ריש א"ט כתבו דה"א או זה או זה אבל בש"ע ל"ש זאת ולפמ"ש א"ש דבא לשלול דלא נימא דשבירת השדרה טריפות מצד עצמו כמו דהבין הרב השואל הנ"ל בדברי התוס' עירובין קמ"ל כמ"ש אחי הט"ז דאין הכוונה רק בחסר חוליא דאז טריפה אף בלי פסיקת חוט משא"כ בנשברה גרידא דצריך פסיקת חוט דוקא וז"ב אברא דמה דמצוין בר"מא טור לא מצאתי בסי' נ"ד ויגעתי ומצאתי בד"מ סי' ל"ב אות ג' דכתב דמדברי הטור שם משמע דעקירת חוליא הוא דוקא במקום החוט ומדברי התוס' פ"ק דערובין מבואר דעקירת חוליא הוא אפי' למטה ממקום החוט ולפ"ז מה שמצוין טור הוא ט"ס ומצאתי בכו"פ סי' נ"ד ס"ק ב' בפלתי שהל"ח תמה על הרמ"א דמנ"ל זאת והתפאר הוא דמצא בתוס' עירובין הנ"ל דבר זה והוא לא זכר דברי הד"מ שהד"מ בעצמו הרגיש בזה ועב"ח סי' נ"ד שכתב דלכך כתב הטור הדין בסי' ל"ב ובסי' נ"ד להורות דנעקרה חוליא טריפה אף בלי פסיקת החוט ובמחכת"ה לא זכר דברי הד"מ דאדרבא הטור ס"ל דוקא בשביל החוט הוא הטריפות ועיין בכנפי יונה מה שהקשה בסי' נ"ד על העט"ז שכתב דחצי חוליא שנעקרה טריפה בשביל החוט דא"כ הדרא קושית התוס' לדוכתא בחולין מ"ג דאמאי לא חשיב גרגרת ומ"ש דמשום פסיק' לא קחשיב והרי חוליא ג"כ בשביל זה וכתב שגם על הד"מ סי' ל"ב יש לתמוה כן ולא ראה סוף דברי הד"מ שהביא כן בשם התוס' בעירובין ז' כן אבל לפמ"ש בתוס' ישנים בעירובין שם ל"ק על העט"ז וכן על הטור וד"מ ודו"ק היטב עכ"פ דברי אחי הט"ז מבוארים בד"מ ורמ"א וכל האחרונים שכלם תפסו כן בהבנת התוס' עירובין והרב השואל יש לו שיטה אחרת בהבנת דברי התוס' וכמ"ש ודו"ק היטב כי נתבאר בו ענין נכבד ת"ל. ודרך אגב אזכור מה דאמר לי שוחט אחד מסטאניסלאב בשם הרב הגאון מוה' ארי' ליבוש ז"ל אב"ד דשם במה שאירע בשוחט ששחט אווזות ונמצא גמי בוושט ואמר הוא כיון דדרך אווזות שיהי' הקנה קודם בשחיטה לוושט שהקנה מונח על הוושט וא"כ הרי נשחט הקנה בהכשר והוה כתפס הקנה בידו דכשר וע"ז פקפקו הלומדים וגם השוחט המופלג מוה' ישראל ליב נ"י מפה דהא הוה שהייה במיעוט בתרא ופסול ואמרתי דיש לחלק דדוקא בחד סימן הוה שהייה במיעוט בתרא פוסל וכאן הקנה נשחט כהוגן וכל דכשר בקנה לבד מה אכפת לן בוושט במיעוט בתרא דל כל הוושט ויהי' כשר בקנה לבד וכעין מ"ש הדרישה הובא בש"ך יו"ד סי' ב' ס"ק כ"ז דכל שאחר גומר השחיטה לא אכפת לן ה"ה בסימן אחד לא אכפת לן ואף שאני מצאתי בדברי התוס' ביומא דף ל"ג ד"ה למה שכתבו להיפך דבאחר מגרע גרע מ"מ לענין זה יש לחלק כן כנ"ל. ודרך אגב אזכור מה דהראה תלמידי המופלג מוה' שמואל ביק נ"י דברי הג"א סוף פרק כל הבשר במ"ש בשם ר"ש בר קלונימוס דלא מקרי גמרו בידי עכו"ם רק כשזה שחט הרוב והעכו"ם שחט המיעוט ע"ש ומבואר שם דבזה השחיטה פסולה והוא תמה דבש"ס חולין דף י"ט מבואר דאחר שחיטת הרוב לא פסול ע"י העכו"ם והוא תימה רבה ואני פה קרית חוצות עש"ק פנחס תרי"ט ואין לי ספרים לעיין ולחומר הנושא נראה לי דהר"ש סבירא ליה דפסול משום שהייה במיעוט בתרא ודחה באמת הרבה סוגיות דמשמע דכשר ועיין רש"י ותוס' חולין דף למ"ד ע"ב ולא ס"ל חלוקו של הדרישה והב"ח וא"כ פוסל בשביל שהייה במיעוט בתרא כנלפע"ד ודו"ק היטב:

ע"ד מה שהאריך השאגת אריה סי' פ"ט וסי' צ' צ"א בשני שותפין שמכר אחד חלקו לעכו"ם דאותו שמכר חלקו מותר דאמרינן ברירה והוברר הדבר שמעיקרא זהו חלקו דחמץ שע"ע הפסח הוא דרבנן ובדרבנן יש ברירה רק שהאריך לענין חלקו של ישראל האחר יעו"ש לפע"ד נראה דבר חדש דהנה באמת צריך להבין במוכר אחד מהבתים או השדות איך מועיל המכירה והא אין ברירה וכבר נשאל בזה הרשב"א ח"ג וכתב דלקיומו של המכר א"צ לברירה ויכול לקנותו מעכשיו יעו"ש סי' פ"ב שהאריך והוא כעין חלוקו של הר"ש גבי צנועין ולפ"ז כאן דצריך לענין המקח גופא שיהיה חלקו מבורר קודם דאל"כ בימי הפסח לא היה מועיל מכירתו דמוכר דבר שא"ש וחלקו של חבירו נאסר בהנאה ואין לו שווי כלל ואף דלגבי העכו"ם לא איכפת לי' מ"מ מצד המוכר אין לו דבר שימכור והי' צריך שיבורר חלקו למפרע וכל דלא הוברר לא מועיל וכיון דכל ימי הפסח דאז הי' דאורייתא לא הי' מועיל מכירתו משום דא"ב א"כ כל שלא מכר קודם הפסח ובימי הפסח א"כ שוב עבר על ב"י ושוב אין כאן מכירה דכבר נאסר בפסח דנתערב והו"ל כמכר לו דבר שאינו מסויים דל"מ מכירתו וה"ה כאן כל דלא נתברר למפרע הרי נאסר גם חלקו שמכר בשביל שנתערב עם חלק האחר וע"כ צריך שיבורר הדבר מקודם והרי לא אמרינן ברירה וא"כ כל ימי הפסח לא הוברר ולאחר מכן ל"מ ובלא"ה יש לומר כיון דכל ימות הפסח הי' צריך לבערו דל"מ המכירה כיון דא"ב בדאורייתא ודלמא יבא לו אח"כ חלק של חברו מה שלא מכר לו וא"כ אף דלא יכול למכור רק חלקו מ"מ כל שלא ביער אף שאנוס הי' מ"מ לא מועיל וכמ"ש בלקוטי הרמב"ן לענין גזל דעבר על ב"י אף שלא הי' ברשותו למכרו ולבערו והארכתי בזה בתשובה אחרת דלא כנב"י ה"ה כאן כיון דהי' צריך לברר מקודם חלקו ולא עשה כן הרי נאסר חלקו ועבר מספק על ב"י וא"כ אסור אף לאח"פ ובשלמא כשהוא שותף עם העכו"ם שפיר מותר חלקו של עכו"ם לאח"פ דלענין חלקו של עכו"ם א"צ שיברר מעיקרא דכיון דאינו רק מדרבנן אסור אמרינן דזה חלקו דלענין העכו"ם אין נ"מ וא"כ אמרינן דזה חלקו למפרע אבל לענין ישראל שמכר חלקו כיון דבימי הפסח לא הי' מבורר שוב ל"מ המכירה וכמ"ש ובחידושי אמרתי ע"פ דברי הרשב"א האלו ליישב דברי רבינו בפ"ג מזכייה הלכה ה' שכתב הכותב לחברו קרקע מנכסי נתונה לך דל"ק דהוה דבר שאינו מסוים אבל אם אמר לו כך וכך בשדה פלונית הואיל וסיים השדה אף שלא סיים החלק נוטל אותו חלק מן הפחות שבשדה והראב"ד והטור סי' רמ"א תמהו מ"ש מבית בבית אני מוכר לך דמראהו נפל והא לא סיים וה"ה תמה דמה חילוק בין רישא לסיפא דגם בחלקי השדה יכול לדחותו בכל חלק ממנו ולומר לא זהו הוא ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת גם בחלק מחלקי השדה צריך להבין הא אין ברירה וכל מה שיברר לו אח"כ אולי לא כיון לזה וצ"ל כתירוצו של הרשב"א כיון דלקיומו של המכר אין לנו עסק דיכול לקנותו מעכשיו וכמ"ש הרשב"א באורך ולפ"ז הרי כבר נודע מה שכתב התוס' רי"ד בקידושין דף נ"א גבי יקדשו ארבעים מתוך שמונים דבזה ל"ש ענין ברירה דברירה לא שייך רק כשתולה ברצונו איזה שארצה היום או מחר אבל כאן הא הוא מתחלה לא ידע כלל איזה קידש והיאך שייך ברירה ע"ש וביאור הדברים דאף למ"ד יש ברירה הוא דווקא כשתלה במה שיברר אחר כך א"כ אמרינן דזהו שרצה מתחלה אבל כל דקידש בספק כמו מקדש אחת מחמש נשים ולא אמר איזה שארצה אקדש הרי קידש מתחלה בספק והיאך שייך אח"כ לומר שהוברר למפרע ולפ"ז אף אנן בדידן נמי נימא דבשלמא כשאומר חלק כך וכך בשדה אני נותן לך וא"כ הרי תלה ברצונו שכך וכך יתן לו מחלקו וא"כ כל שמברר לו אח"כ לאיזה חלק כיון שייך ברירה שפיר מועיל דאף דקיי"ל אין ברירה כבר הורה לנו הרשב"א דכל דא"צ לקיומו של מכר כ"ע מודו דאמרינן יש ברירה אבל באומר קרקע מנכסי נתונה לך גם הוא בעצמו לא ידע איזה קרקע שלא סיים א"כ איך שייך ברירה כיון דלא סיים לו כלל והו"ל כמקדש אחת מחמש נשים דל"מ אף למ"ד יש ברירה דלא סיים כלל איז' שירצ' אבל בחלק מחלקי השדה הרי סיים עכ"פ השדה רק דהוא אמר דהוא יתן לו איזה חלק שירצה ושייך ענין ברירה אבל בקרקע מנכסי לך נתונה לא בירר לו הקרקע כלל ולא שייך ענין ברירה כלל כנלפע"ד ברור. ובזה מיושב קושית הראב"ד והטור מבית בביתי אני מוכר לך או שור בשורי דקנה הגרוע ולפמ"ש א"ש דשם כל שאמר הלשון בית מביתי אני מוכר או שור משורי וא"כ הא יש לו הרבה שוורים או קרקעות הרבה א"כ תלה ברצונו שאיזה שירצה ליתן לו מקרקעותיו או ביתיו ושוריו שייך שפיר ענין ברירה אבל באומר לו קרקע מנכסי לא אמר לו שיתן לו קרקע מקרקעותיו דהיינו שיתלה ברצונו דהרי נכסי כולל מטלטלין וקרקעות וכל דבר והו"ל כאלו אמר קרקע אני נותן לך וכל שלא סיים הקרקע ולא תלה ברצונו רק שמחוייב ליתן לו קרקע והיאך שייך ברירה דהא הוא בספק משא"כ בקרקע מקרקעות תלה הדבר במה שיברר לו דלא חסר רק פרט הקרקע בשם ובזה שייך ענין ברירה אבל קרקע מנכסי דלא סיים מדת הקרקע לאורך ולרוחב והיאך שייך שיתברר למפרע הא גוף הנתינה הי' בספק ולא סיים כלל. והנה לכאורה צריך להבין הא דנחלקו אביי ורבא בפסחים דף ל"א אי למפרע גובה או מכאן ולהבא הוא גובה ונחלקו שם באקדיש מלוה וזבין מלוה ולכאורה צריך להבין כיון דעכ"פ לא נתברר למפרע אי יגבה מזה הקרקע או יסלקו בקרקע או במעות ומטלטלין אחרים וא"כ איך שייך להקדישו ושם צריך לקיומו של ההקדש שיחול למפרע דאל"כ לא חל ההקדש או המכירה בעת ההוא דלא היו שלו. ואף שהי' לו שעבוד הא לא נתברר על איזה מהדברים חל השיעבוד וא"כ איך חל למפרע וכאן אם לא יחול ההקדש בשעת מעשה נפקע גם אח"כ דבשלמא במכר צריך ליחול בעת הקניה ולקיומו של מכר א"צ ליחול למפרע דיכול לקנות בעת הזאת וא"כ לא שייך בזה ברירה וכמ"ש הרשב"א דמה אכפת לן אם קנה למפרע או השתא לענין קיומו של מכר משא"כ בהקדש דל"מ להקדיש דבר שאינו שלו וע"כ צ"ל דחל למפרע והרי לא נתברר הקנין וצ"ל דהא כיון דלמ"ד למפרע הוא גובה כתב הפ"י דודאי שעבודא דאורייתא וא"כ השעבוד חל על כל הנכסים ולא שייך בזה ברירה כמ"ש הרמב"ן לענין משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דכל שנשתעבד לכל מאן שיבא לגבות ל"ש ברירה ועיין בר"ן פ"ק דגיטין גבי מעמד שלשתן וא"כ ה"ה בזה דהשעבוד חל על כל הנכסים וא"כ עכ"פ הי' לו חלות על כל הנכסים וכל שלמפרע גובה נתברר דאותו שגבה כעת ע"ז הי' שעבודו מקודם ובכה"ג ל"ש ענין ברירה וההקדש הי' לו חלות לתפוס וכעין שכתב הכ"מ במקדש היבמה לאחר שיחלוץ יבם דחל אף דהוה דבר שלב"ל כיון דגם כעת הוא ספק קידושין וא"כ ה"ה ברירה דכתבו האחרונים ומכללן בעל קצה"ח סי' ס"א דלר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלב"ל אף בריר' אמרינן ואני הראיתי שכן מצאתי בספר הישר לר"ת שכ"כ דענין בריר' תלוי בפלוגתת ר"מ ורבנן לענין דבר שלב"ל וא"כ כל שיש לו חלות השעבוד ל"ש בריר' אך אי קשיא הא קשיא דהיאך חל השעבוד למפרע הא כל דיכול לתת אחרת עד"מ שיש לו הרבה שדות וכל אחת שוה כנגד החוב וא"כ ע"כ לא חל השעבוד על כל אחת רק מתורת ספק שמא זהו השעבוד וא"כ הרי נודע מ"ש הר"י מגא"ש ז"ל והובא בר"ן בשבועת הדיינים דמשכון לא מיקרי הילך דמנה אין כאן משכון אין כאן וביאור הדברים דמשכון אין קונה אלא בשעת הלואה או בגביית ב"ד אבל שלא בשעת הלואה אף שנתנו לו הלוה מדעתו למלוה אינו קונה ולפ"ז שוב כשאנו רוצים שיהיו כולם משועבדים ע"כ אינם כלם קנוים דהרי הם שוים יותר מחובו כפלי כפליים ורק שכל אחד הוא משכון שאם לא יגבה מזה יגבה מזה והרי משכון אינו קונה רק בשעת הלואה ונצטרך לומר שהוברר הדבר שבעת הלואה נשתעבד הקרקע שגבה אח"כ להיות לו למשכון דאל"כ גם לקיומו של מקח אינו כלום דהא אינו קונה משכון אח"כ ובכה"ג ל"ש ברירה וי"ל דזה הטעם דשעבודא לאו דאורייתא דלא נתברר למפרע ובזה יש ליישב דברי ר"פ שהקשו התוס' בקידושין דף י"ג ובב"ב אהדדי דהרי בקידושין אמר דאינו גובה מהלקוחות דלית לי' קלא ובב"ב אמר משום דשעבודא לאו דאורייתא ולפמ"ש א"ש דבאמת שעבודא לאו דאורייתא וא"כ בפשיטות ל"ק ומשום דלא הוברר למפרע שאותו שגבה הי' למפרע משועבד וע"כ שכולם היו משועבדים וא"כ כל אחד לא הי' רק בתורת משכון ומשכון אינו קונה כ"א בשעת הלואה ונצטרך לומר ברירה אבל כל שכבר נתקן שעבוד מדרבנן ומיתומים גובה משום שלא תנעול דלת וכל שהי' לו חלות מעיקרא לא שייך ענין ברירה כמ"ש לכך הוצרך לומר משום דלית לי' קלא ודו"ק ואף שהוא ע"ד הפלפול ויש לפקפק בזה מ"מ לא נמנעתי לכותבו כי יש בו סברות ישרות והנה יש להבין דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא היאך גובין מהיורשים הא ל"ש שעבוד וכבר נפקע שעבוד הגוף במותו וצ"ל דיתמי במקום אביהם קאי ומשום נעילת דלת תקנו דיהי' נגבה מהיתומים ולפ"ז נראה לי ברור דעכ"פ אינו יכול לגבות בבינונית משום דבאמת עיקר מה דגבה דהא אינם חייבים לפרוע רק מצוה איכא משום כבוד אביהם וא"כ עכ"פ די שיגבו להמלוה בזיבורית ובזה יצאו ידי כיבוד שלא יהי' אביהם לוה רשע ובלא"ה כיון דמן הדין הוא בזיבורית רק משום נעילת דלת תיקנו בבינונית וא"כ מדרבנן ל"ש לכפות משום מצות כיבוד כמ"ש רש"י בכתובות דף צ"א ועיין בתוס' שם דף פ"ו ד"ה פריעת. אברא דבגיטין ד' נו"ן אמרו בטעם דמיתומים גדולים לא גבי רק מזיבורית משום דלא אסיק אדעתא דנפלי נכסי קמאי דיתמי ול"ש נעילת דלת ולפמ"ש בלא"ה א"צ לטעם זה וצ"ל דשם אזיל אי נימא דשיעבודא דאורייתא וא"כ אין חילוק בין הלוה ליתמי משא"כ לדידן ובזה מיושב מה שהקשה בפ"י שם דכאן משמע דל"ש נעילת דלת ביתומים ואלו בב"ב משמע דמשום נעילת דלת גבי מיתמי ולפמ"ש א"ש דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא גבי מיתמי מתורת מצוה על הבנים וא"כ א"צ לומר דלא שייך נעילת דלת די"ל דשייך נעילת דלת ורק דדי שיגבה מזיבורית אבל למ"ד שעבודא דאורייתא א"כ קשה מה בין דידיה ליתמי וצ"ל דביתמי ל"ש נ"ד וז"ב ונכון ודו"ק היטב: ומן האמור בדברי הרשב"א הנ"ל דלא שייך ברירה כל היכא שא"צ לקיומו של דבר ענין ברירה ויכול להיות נקנה אז ול"צ שיחול למפרע והוא כעין חלוקו של הרא"ש אני תמה על הקצה"ח סי' ס"א שהקשה בהא דכתב הרא"ש בשטר שכתב בו שיוכל כל המוציאו לגבות בו דגובה בו הא בשעת כתיבה לא נשתעבד ולא נתברר בו למי נשתעבד ומי יהי' המוציאו והאריך בשורש כל דיני ברירה וכבר קדמו בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ג באורך ואני מתפלא שנעלם מהם המרגליות טובה שהניח הרשב"א ז"ל דבכה"ג ל"צ לענין בריר'. אברא דיסודתם בהררי קודש הרמב"ן והר"ן ז"ל שכתבו בהא דאמרו בגיטין ד' י"ג משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך והקשה הרמב"ן דהא אין ברירה וכתב דבאמת ל"מ מה"ת ויכול למחול והר"ן כתב דלא שייך ברירה דאין ברירותו של זה פוסל זה ויכול להיות משועבד לכל העולם זאח"ז הרי דמדמי ענין ברירה לזה ולדברי הרשב"א לקיומו של ענין א"צ ברירה ויכול להיות משועבד להאחר אז בעת שמתחיל השעבוד. אך נראה דהדבר נכון דהנה שיטת הראב"ד דאי כתב לוה למלוה משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ומכר המלוה אותו שטר דא"י למחול דהו"ל כמאן דכתב שטרא ללוקח ומדמה להך דאמרו בגיטין לענין מעמד שלשתן דה"ל כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך וכתב הרא"ש בפ' הכותב אות יו"ד דאין ראיה דלא יכול למחול דכל דשני שעבודים יש ושעבוד הגוף נשאר קיים ביד המלוה הראשון יכול למחול ואף אם נימא דבמעמד שלשתן א"י למחול היינו משום דשם כל שעומדין שלשתן ביחד א"כ מחל לו הלוה שעבוד גופו שלו ג"כ וחל שעבוד הגוף של לוה לשני אבל במכר לו שטר כיון דקנין של המלוה ל"מ להקנות השעבוד הגוף ורק שאתה בא בשביל שכתב לו הלוה משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ואנן סהדי דאין הלוה רוצה להשתעבד לשניהם למלוה הראשון לפי שלא יוכל למכור השעבוד הגוף וגם ללוקח בשביל שכתב לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך זה אינו רוצה א"כ ע"כ דלא כתב לו משתעבדנא לכל דאתי מחמתך רק לשיעבוד ממון וכל דשיעבוד הגוף נשאר לראשון שוב יוכל למחול ועוד מפרש דמ"ש לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך הוא כשארצה להשתעבד יחול שעבודו מעתה וא"כ במעמ"ש נתרצה אבל לא במכירה דלא ידע כלל מזה ע"ש ומעתה שפיר מקשה כיון דהורנו הרא"ש ז"ל דצריך שהשעבוד הגוף יחול מהשתא להשני ויסתלק הראשון לגמרי א"כ שוב צריך ענין ברירה דמאיזה טעם יחול שעבוד גופו לשני אח"כ וכבר נשתעבד לראשון ואנן סהדי דכל שנשאר שעבוד גופו לראשון אינה רוצה להשתעבד גופו לשניהם וע"כ דהוה כאלו מכר המלוה שעבוד גופו ג"כ לשני והו"ל כאלו נסתלק המלוה הראשון וחל שעבוד גופו לשני משעת מתן מעות א"כ שוב צורך ענין ברירה לקיומו של הענין דאל"כ במה הוסר שעבוד גופו של ראשון ונקנה לשני והרי שעבוד גוף א"י להקנות ולמכור וע"כ דמשעה ראשונה נשתעבד לשני בעת שימחול המלוה הראשון במעמד שלשתן ולכך צריך ברירה אבל בשטר שכתב בו לכל המוציאו פשיטא דא"צ ענין ברירה כלל דשפיר נשתעבד ענין שעבוד ממון לכל מי שמוציאו מכח הראשון כל דיכול למחול וז"ב כשמש ובפרט לפירוש השני דמשתעבד לכשארצה שייך ענין ברירה ותלוי בענין ברירה בתולה בדעת עצמו ובזה אני מיישב הך דכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח סי' ז' שהוא מקורו של הש"ע סי' ס"א הנ"ל שכתב ראיה בשטר שלא נכתב שם המלוה דמשתעבד לכל מי שמוציאו דמועיל והביא מהא דאמרו בגיטין משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך וא"ל דשאני התם שהמלוה הראשון ניכר וידוע בשטר הרי בהך דפלוני לויתי ממך מנה דאמר אף מר"ג וא"ל דשאני התם דעכ"פ העדים הכירו וידעו מי המלוה ע"ז הביא ראיה ראשונה ממשתעבדנא וכו' ותמה המהרי"ט שם דמה ראיה משם דשם איכא תרתי לטיבותא דידעו וגם הוזכר בשטר ולפמ"ש א"ש דהרא"ש בא להביא ראיה דלא נימא דכל שלא כתב שם המלוה בשטר ל"מ להשתעבד לו וא"כ שוב צריך לקיום של השטר ושעבוד לדעת למי נשתעבד ושוב צריך ענין ברירה ע"ז כתב דמשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דבודאי צריך ענין ברירה כמ"ש הרא"ש בעצמו דצריך דשיעבוד גוף יהי' להשני ולכך א"י למחול וע"ז כתב דאין ראיה דכל שעכ"פ שם המלוה הראשון מוזכר בשטר סגי ושוב א"צ לברירה וכסברת הר"ן דיכול להשתעבד בזאח"ז לכל העולם וע"ז כתב ראיה מר"ג דשם לא נזכר שם המלוה כלל וע"ז כתב דשאני התם שהכירוהו אבל כאן להמלוה השני לא הכירו וידעו עדים וע"ז כתב ראיה דאם כן דבעינן שיכיר המלוה השני שוב ל"ש לומר דמשתעבד לכל העולם בזאח"ז דהא בעינן שיכירו וע"כ דסגי במה שנשתעבד אף שאינו מכירו וא"ל דשאני התם שעכ"פ מוזכר שם המלוה הראשון דז"א דאם נימא דבעינן שנדע למי נשתעבד א"כ אין נ"מ בין ראשון לשני דשוב שייך ענין ברירה ולא שייך סברת הר"ן הנ"ל וגם י"ל דבהס"ד ס"ל דבאמת יכול למחול כמו שרצה לומר בהכותב וא"כ ל"מ כלל לענין ברירה ואח"כ כשמביא מהך דר"ג דל"צ להיות כתוב בשטר שם המלוה א"כ ממילא ע"כ דנשתעבד להשני שעבוד הגוף ושפיר ראיה ממשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך. ובאמת שיש לומר דעיקר שאלת הרא"ש היה דלא שייך שעבוד כל שאינו מכיר להמלוה וכעין שכתב הר"ן בפ"ק דקידושין דל"מ ערב כל דא"י למי נעשה ערב וה"ה בזה דשעבוד נכסי הוא מטעם ערבות וע"ז הביא ממשתעבדנא וע"ז כתב דעכ"פ נשתעבד להראשון שמכירו וממילא חל גם להשני שבא מכח ראשון וע"ז כתב מלויתי ממך דלא נשתעבד בשטר עכ"פ למלוה מבורר וע"ז כתב לדחות דעכ"פ ידעו העדים והכירוהו וע"ז כתב ראיה ראשונ' דכיון דנשתעבד להשני שעבוד הגוף ונסתלק הראשון א"כ איך חל השעבוד להשני דלא הכירו וא"ל דבא מכח ראשון דהא שעבוד הגוף א"י הראשון להקנות ושם גם שעבוד הגוף נמחל להשני וכמ"ש ודו"ק היטב. והמהרי"ט כתב שם דראיית הרא"ש ממה שאמר שאול והיה האיש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול דהוא מתורת שליחות ואלמוה רבנן לכח השליחות שא"צ לברירה והקצה"ח רצה להעמיס בדבריו שכוון לסברת הר"ש גבי חילול דלכל הנלקט מועיל ולא שייך ברירה ובאמת המעיין יראה דהר"ש שיטה אחרת לו דכל דבר שא"צ לחול מעכשיו לא שייך ענין ברירה וזה כעין חלוקו של הרשב"א הנ"ל ומ"ש הקצה"ח דמדברי הרשב"א בתשובה גבי אשה שמינתה שליח ואמרה כל מי שירצה הבעל לתנו יהי' שלוחו דאין ברירה מוכח שלא כדברי הר"ש תמה אני על עצמי כמה לא חלי ולא הרגיש כלל בזה אף שלא ידע מדברי הרשב"א הנ"ל הי' לו לחלק מעצמו דשם צריך לענין ברירה דאל"כ ל"מ דהא שליח לקבלה צריך שיהיה בפני שני עדים כמבואר סי' קמ"א ס"ח וא"כ בעת עשותה שליח לא היה מבורר השליחות והו' תלוי בדעת הבעל אם יתרצה לזה ושוב לא היו עדים בעת ההוא משא"כ בהך דהר"ש דקאי אם נימא דמועיל חילול אף בדבר שא"ב א"כ הי' מועיל החילול ול"צ לברירה ומ"ש הרשב"א בתשובה לחלק בין אם מנתה עשרה שלוחים לתלתה בדעת הבעל לפמ"ש הענין מבואר דשאני בתלתה בדעת הבעל דלא הי' השליחות בפני עדים אבל בזה שמנתה עשרה שלוחים דעכ"פ הי' עדים על כל שליח ושליח ומה נ"מ להעדים אם זה יהיה השליח או זה סוף כל סוף עכ"פ כל מי שיקדם יהי' שליח בעדים אבל בתלתה בדעת הבעל לא הי' לעדים כעת שם עדות דלא ידעו כלל אם יתרצה בזה וכעין זה מבואר בשו"ת מוהר"ם ובב"ש סי' ל"א לענין המקדש בפני עדים ספק קידושין דמועיל ע"ש ובאחרונים ודו"ק ועיין בנתיבות המשפט לשארי הגאון מליסא ז"ל שזכה לחלוקו של הרשב"א ז"ל מדעתא דנפשיה אבל לא ביאר דא"כ למה כתבו הרמב"ן והר"ן גבי משתעבדנא לך ענין ברירה ולפמ"ש הדברים נכונים. עוד הי' נ"ל דענין ברידה ל"ש גבי ממון ועמוד והתבונן בזה דענין ברירה שייך בדבר שצריך לאותו דבר דוקא ולאותה אשה או לאותו מקום עד"מ איזו שתצא מפתח תחלה או שני לוגין שאני עתיד להפריש דצריך שיגרש אותה אשה או שיפריש תרומה ומעשרות וכדומה לשחט הפסח על אותו שנמנה וכדומה אבל ענין החוב עד"מ שמשתעבד לכל מי שמוציאו עיקר החיוב והשעבוד בא בשביל שזה לוה ואטו נ"מ ממי לוה כל שלוה נשתעבד וא"כ כל שנשתעבד לא חסר לנו דבר מהחיוב ומה לנו בזה אם נשתעבד לזה ואטו אם אחד יחייב עצמו מנה לאחד נצטרך להכיר אותו אם פניו כן או כן הוא נתחייב ומי שיהי' מברר או מוציא שלזה נתחייב הרי התחיל השעבוד וזה נ"ל בכוונת הרא"ש שהאריך להוכיח דנתחייב אף למי שאינו מכיר והיינו משום דעיקר השיעבוד הוא מכח שזה לוה יהי' המלוה מי שיהי' וא"כ לא שייך ענין ברירה דזה הוברר דהיינו שהוברר שנשתעבד ואין אנו דנין על המלוה רק על הלוה שנשתעבד אברא דלפ"ז צ"ב הך דגיטין במשתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דאיך שייך ברירה כלל. אך נראה דבאמת מעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא ורצה הש"ס לומר דהוה כמאן דאמר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך והיינו דוקא למי שעומד עמו ביחד במעמד שלשתן וא"כ לא שייך לומר דהוא לוה דאמת דהוא לוה אבל במה ישתעבד לזה דאז לא היה במעמד וא"כ יוכל לומר לאו בע"ד דידי אתי דבשלמא כשקנה השטר אז בא מכח הראשון ול"ש ברירה דהוא לוה ונשתעבד להראשון והשני בא מכח הראשון אבל כאן זה השני לא קנה ורק שבא לזכות במ"ג והרי אז לא הי' הענין וע"כ דאמרינן הוברר הדבר שנשתעבד אליו ג"כ וא"כ צריך ענין ברירה ודו"ק וזה שהביא הרא"ש מהך דשאול דבאמת שאול לא הי' לו נפקותא למי יעשיר רק מי שיהרוג את גלית יעשרנו ומה נ"מ בזה או בזה וכבר אמרו במדרש ובש"ס תענית דנזדמן לו כהוגן דהי' יכול להרגו אף מי שהוא עבד יהי' צריך ליתן לו בתו וז"ב כשמש ואם חומה הוא מיושב בזה כל קושית המהרי"ט מהך דמבשרני ומהך כל מי שיגיע לולבו לידו ועוד הרבה קושיות ולפמ"ש לא שייך ענין ברירה דעיקר אנו דנין על מי שיעשה הענין וכל מי שיבשר לו או כל מי שיגיע לו לולב הוא מקנהו לו ואין לו שום נפקותא באותו אדם ובאותו חפץ דוקא ולכך בתלתה ענין השליחות בבעל שייך ענין ברירה דתלוי במה שיבחר הבעל בזה או בזה אבל בעשתה הרבה שלוחים אטו נ"מ לה אם זה יקבל או זה הוא רוצית שתתגרש באיזה מהשלוחים שיביא לה הגט וז"ב מאוד מאוד ועיין מהרי"ט שתמה על הרא"ש דלהר"ן דס"ל דל"ש ברירה כל דיכול להשתעבד בזה אח"ז א"כ אכתי לא מוכח מהך דמשתעבדנא לך דשם בא בהרשאת הראשון אבל להשתעבד למי שאינו מבורר כלל לא מצינו וכ"ת שיעבוד ממון הוא דנשתעבד דהא כל דלא נשתעבד הגוף גם ממון לא משועבד ודבריו תמוהים דמה נ"מ בין בא בהרשאה או לא וגם מה נ"מ בין שעבוד הגוף לשעבוד ממון וכבר התעורר בזה בנתיבות שם ולפע"ד הדברים כפשטם עפמ"ש הרא"ש בהכותב דאינו רוצה לשעבד גופו לשני בני אדם ע"ש וא"כ דברי המהרי"ט נכונים דשם כל שבא בהרשאת הראשון א"כ הגוף נשתעבד לראשון והשני בא בשעבוד נכסי כמו כל מכירות שטרות דמה"ט יכול למחול לר"ת וא"כ שפיר נשתעבד אבל אם אינו מבורר כלל המלוה א"כ ל"ש לומר סברת הר"ן דרוצה להשתעבד זאח"ז דהא שעבוד גופו אינו רוצה לשעבד לשניהם וכאן לא מבורר למי שעבד גופו ולמי שעבד נכסי ושוב שייך ברירה וע"ז כתב המהרי"ט וכ"ת דשעבוד ממון נשתעבד ולא שעבוד הגוף וזה רוצה לשעבד בכל אחד בזאח"ז וע"ז כתב דז"א דהא שעבוד נכסי ל"ש להשתעבד בלי שעבוד גופו ודברי מהרי"ט ראוים אליו לרב גדול ומובהק כמוהו אבל לפמ"ש א"ש ומיושבין כל הדברים דבזה ל"ש כלל ענין ברירה דאנו דנין על שעבודו של לוה לא על שעבודו של מלוה מי ומי הוא וז"ב מאד והנה הרא"ש הביא ראיה מהא דאמרו והי' אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול והרי הוא מלוה כדאמרו בסנהדרין דשאול אמר לו מלוה אית לך גבאי וקשה הא לא נתחייב לאדם מבורר וע"כ דאף בכה"ג מועיל ותמה בשו"ת מהרי"ט דע"כ דוד קדשה בעת בא ולבש מדיו דאל"כ במה נתקדשה וא"כ אז היה מבורר ועיין קצה"ח ונתיבות מ"ש בזה והנה לפע"ד נראה בכוונת הרא"ש דלכאורה צ"ב למה נחשב זאת למלוה הא כל הטעם דקדשה במלוה דידה דאינה מקודשת הוא משום דמלוה להוצאה ניתנה וכבר אזלא ההנאה ולכך בחוב דאחרים מקודשת דיש לה הנאה מחודשת ולפ"ז זה כשהיו כבר חייבת לו שפיר אמרינן דאין לה הנאה מחודשת אבל כאן מה שנתחייב שאול עושר גדול הוא כשיכה וא"כ אז בעת הכאתו נתחייב לתת לו והוא קדשה בזה הרי קיבל שאול הנאה מחודש דהוא חייב כעת לתת לו והוא נותן לו זאת בעד קידושין והוא תימה ועקצה"ח דהקשה כעין זה דהוה שכירות ויפה כתב בנתיבות דהוא לא הלך בשביל שכירות רק לקנאות קנאת ד' צבאות ואני מוסיף דהוא לא רצה לקדשה בזה דזה הוה מלוה כדמוכח בש"ס דנחלקו בזה אבל לפמ"ש קשה טובא דבאמת לא הי' מלוה כלל דנהנה כעת הנאה מחודשת דהכה לגלית ושו"פ שהרי נתחייב לו המלך עושר גדול אך נראה דכיון דהמלך נתחייב סתם לכל מי שיכה ולא הי' נ"מ כלל מי שיכה כדאמרו בתענית דשאל שלא כהוגן ונזדמן לו כהוגן א"כ שאול כבר נתחייב אף לאיש שאינו ידוע וא"כ כעת שנודע למי שנתחייב בזה לא הגיע לשאול הנאה מחודשת שהוא באמת כבר נתחייב ואזלא הנאה ואף דלא נתחייב רק למי שיכה הא עכ"פ כל שיכה יהיה מי שיהיה הוא כבר נתחייב וא"כ מה שנתברר שזה המקדש לא נתברר לשאול הנאה מחודשת שיהי' חשוב כנתינה ומזה למד הרא"ש דיכול לחייב אף לאיש שא"י דאז שפיר מקרי מלוה אבל אם צריך להתחייב לאיש מבורר א"כ עיקר המלוה נעשה בעת הכאה ולא נקרא מלוה כלל ודו"ק היטב כי הוא עטרה לרא"ש וקילורין לעינים כי הוא ענין נכבד ת"ל ומן האמור אתה תחזה דמ"ש התה"ד והרמ"א סי' ס"ו בשטר שכתוב בו לכל מי שמוציאו דגובה בלי כומ"ס ובחליפין נקנה והש"ך חולק ע"ז והתומים והאחרונים ישבו דבריו ולפמ"ש יש מקום לומר דלא יגבה דאם נימא דל"צ כומ"ס ונקנה בחליפין שוב אנו מוכרחין לדון מטעם ברירה דכאן ל"ש סברת הרשב"א דע"כ הוה כאלו מעיקרא נשתעבד לזה דאל"כ צריך כומ"ס ואינו נקנה בחלופין ושוב שייך אין ברירה ודו"ק ולענין חליפין בלא"ה לפע"ד נראה דאינו ראוי שיקנה לפמ"ש התוס' בערכין דף כ"ט דכל דבר שחוזר אח"כ הוה כטובת הנאה דאין נקנה בחליפין וא"כ שטר דלאו גופו ממון דמי לט"ה דאינו נקנה בחליפין ומזה יש לעיין גם בקנין אגב אם יכול לקנות ועיין ב"מ דף י"א. והנה ארשום בקצרה לפע"ד נראה הא דאמרו בבכורות דף נ"ו דבשני מינים ודאי לא שייך ברירה הטעם דהנה רש"י ותוס' נחלקו בגיטין דף מ"ז דשיטת רש"י דכל שבולת ושבולת הוא שותפות לכל אחד החצי ותוס' כתבו די"ל דחלקו של זה הוא של זה ולפ"ז נראה לי דלשיטת תוס' בשני מינים ודאי א"א לומר דזה מגיע לו מין זה וזה מין זה וע"כ דיש חלק לכל אחד ואחד בשני המינים וא"כ ל"ש ברירה אף למ"ד יש ברירה ולרש"י אף במין אחד לא שייך ברירה וזה שנחלקו שם ועיין תוס' חגיגה דף כ"ה ע"ב ד"ה חבר ובטורי אבן האריך שם לתמוה על התוספות בקידושין וזכה לכוין לדעת התוס' רי"ד שכתב בהדיא שם כן ומהתימה על הריטב"א בקידושין שם שלא הרגיש כלל בזה דיש חילוק בין שני מינים למין אחד ועיין בפ"ו מדמאי ברמב"ם ור"ש ותוס' יו"ט שם שלא הוזכר חילוק הזה אף דהתוס' בחגיגה הביאו בשם רש"י כן וצ"ע:

בדבר המעשה שאירע ששותף אחד בהוליכו מעות השותפות ואירע לו מקרה שנאבד ממנו הסך שהי' לו מהשותפות וא"י אם בפשיעה או בגניבה הנה בשו"ת פרח מטה אהרן הביא בשם שו"ת לחם רב למהר"א דיביטין שכתב דכל שפשע חייב אף דשותפין הו"ל דין שמירה בבעלים מ"מ כל שפשע הו"ל כשינה וההפסד לעצמו ונעשה הלואה ולא הוה שמירה בבעלים הנה הספר אינו ת"י (ואחר כמה שנים מצאתי שכ"כ הרדב"ז בח"ב סי' תת"מ בהדיא ועיין בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' פ"ה שהביא כן בשם הלחם רב והסכים עמו) אבל לפע"ד דבריו תמוהים דהרי מבואר דאף דשינה וההפסד לעצמו אבל הריוח הוא לחצאין כמבואר סעיף י"ב שם וא"כ עוד לא נפקע תורת שמירה בבעלים עד שאירע ההפסד ושוב פטור דהו"ל שמירה בבעלים והרי בשמירה בבעלים סגי כל שהיה מתחלה שמירה בבעלים וא"כ כיון שהי' מתחלה שמירה בבעלים ניהו דאח"כ כשפשע הי' יכול השני להפקיע השותפות אבל כל שלא ידע א"כ הי' לענין הריוח שמירה בבעלים א"כ ניהו דהפסד לעצמו אבל מתורת שמירה לא נפקע וממילא פטור מפשיעה דהו"ל שמירה בבעלים וז"ב לפע"ד וזכורני שגם בשו"ת ב"ש אחרון האריך לדחות דברי הלחם רב אלו מטעמים אחרים ולפע"ד מ"ש נכון ועיין בש"ך סי' קע"ו ס"ק ט"ז דהביא בשם מהר"ם אלשקר בהדיא דפטור בשותפין שמירה בבעלים אף מפשיעה ע"ש שכ"כ בשם מהר"ם וכן משמע משו"ת גאונים שהביאו הש"ך שם וכן עיקר לפע"ד ועיין רדב"ז ח"ב סי' תת"מ. והנה לכאורה רציתי להביא ראיה לדברי הלחם רב ממ"ש רבינו בפ"א משכירות ה"ד דאם שומר מסר לשומר בשמירה פחותה כגון ש"ש שמסר לש"ח חייב אף שהי' הראשון פשיעה בבעלים ונדחקו ה"ה והכ"מ דסוף סוף לא גרע מפשיעה דפטור ולפמ"ש י"ל דע"כ לא פטור פשיעה בבעלים רק כ"ז שהי' שמירה בבעלים אף שפשע בו מ"מ גזה"כ הוא דבעליו עמו פטור אבל שם דמסרו לשומר אחר א"כ סילק לעצמו מדין שמירה והו"ל כשותף ששינה דחייב אף דגם שותפין דין שמירה בבעלים יש להם מ"מ כל ששינה אין על השותף השני שם בעלים וה"ה כאן כל שנתנו לאחר סילק מעליו שם שמירה בבעלים וז"ב ויש לכוין בזה דברי ה"ה שכתב שם דאין שמירה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים אבל לאו לשומר שני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על רשות השני והדברים סתומים ולפמ"ש א"ש ובזה י"ל הא דכתב רבינו בהלכה שם דאם הביא השומר השני ראיה שפטור בה השומר הראשון כדין שמירתו הרי"ז פטור ותמה המלמ"ל שם דלמה צריך שיביא ראיה הא כיון דדרך הבעלים להפקיד אצל השני ל"ש לומר דאת מהמנית לי' בשבועה הא גם לשני מאמין ודי שישבע השני ע"ש שהניח בקושיא ולפמ"ש א"ש דהנה בהא דאמר אנת מהמנית לי' בשבועה צ"ב ואטו כשיתנהו לחסיד שבחסידים שנודע לאיש נאמן יפטר בזה ולא אשתמיט אחד מהפוסקים שישמיענו זאת אך ביאור הדבר ע"ד מ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סימן קכ"ו בחנוני ופועלים דאמר חנוני מאי אית לי' גבי פועלים אע"ג דקא משתבע לי' לא מהימן לי בשבועה וביאר אא"ז הח"ץ ז"ל דאף דידענו דהחנוני רגיל אצל הפועלים מ"מ כיון דיהיב בשליחותו דבעה"ב הוא דקיהיב לי' ומה לו בפועלים והך כפירה דקא כפרי הפועלים בממון בע"ה הוא דקא כפרי דבשלמא בשומר שמסר לשומר אמרינן כיון דרגיל להפקיד אצלו אמרינן דבאותה שעה שהפקיד אצלו אילו הודיע לבעל הפקדון ודאי הוה ניחא לי' ונסתלק השומר הראשון ונכנס השני תחתיו משא"כ בחנוני ופועלים ע"ש דבריו הקדושים והמה קילורין לעינים ולפ"ז גם כאן כל שלא רגיל להפקיד אצלו ואינו ברור שהי' ניחא לי' במה שהפקיד אצלו לא נסתלק השומר הראשון ולכך לא מהימן לי' בשבועה והיינו שלא נסתלק השמירה ולפ"ז כל שלא הביא ראיה מ"ל ולשבועתו דניהו דרגיל להפקיד אצלו הא כל שמיעט בשמירתו ובעל הפיקדון גלי דעתי' דחפץ בשמירה מעולה דמה"ט חייב בשומר שמסר לשומר א"כ שוב חייב אף שנשבע דל"ש לומר דנתן לו נאמנות דהא לא נסתלק הראשון עדיין משמירה וז"ב כשמש ת"ל ואף שהוא רצה לסלק השמירה מעליו אבל א"י לסלק השמירה מעליו וחייב אף בבעלים ול"מ שבועת השני ודו"ק ובזה מיושב היטב קושית הלח"מ דאמאי בהביא השומר ראיה דפטור והא הו"ל תחלתו בפשיעה דשמא לא יביא עדים ולא יפטר בשבועה ולפמ"ש א"ש דהא כל הטעם דל"מ שבועת השני הוא משום דאכתי לא נסתלק הראשון משמירתו ומ"ל לגבי השני אבל כל שמביא ראיה א"כ ניהו דהו"ל שומר הראשון ולא נסתלק השמירה מ"מ כל שהביא ראיה פטור וז"ב מאוד ודו"ק. ובגוף דברי הלחם רב הנ"ל מצאתי אחר זמן רב בשו"ת תמים דעים להראב"ד ז"ל סי' נ"ג שכ' לענין שותפים בעיסקא ושינה אחד אף דהפסד לעצמו מ"מ מותר ליקח השותף השני הריבית אם יהי' רוצה דהשותפות לא בטל רק שאם הפסיד הפסיד לעצמו הרי בהדיא דהשותפות לא בטל וא"כ עדיין הוה שמירה בבעלים דהרי אם יהיה ריוח אח"כ לא נתבטל השותפות עדן ומותר ליקח ולא מקרי ריבית שלא כדברי הלחם רב ויש לחלק בין אם נשאר עוד מעות בשותפות בין אם נגנב שאז באותו פשיעה נסתלק השותפות לגמרי וגם בזה צ"ע דעד שנעשה ההיזק הי' שמירה בבעלים ודו"ק. ובזה יש לומר טעמם של תלמידי רשב"א שהביא הב"י סי' רצ"א שכל שאין השומר השני לפנינו אף שהראשון טען שמא באונס מתה ופטור או בפשיעה וחייב השני ועיין בש"ך ס"ק מ"ד שהאריך בטעמו ולפמ"ש א"ש דכל שא"י באיזה אופן הי' הו"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס דחייב ודו"ק ובזה מיושב היטב דברי רבינו בפירוש המשנה בב"מ שכתב וזה השוכר שנתנו לו הבעלים רשות להשאיל שאל"כ הי' חייב לזה שהרי העיקר בידינו שומר שמסר לשומר חייב אם יש עדים שלא פשע בה השומר השני ותמהו האחרונים דזה דוקא לאביי דהטעם משום אין רצוני אבל לרבא דהטעם משום דלא המני' בשבועה א"כ אף שלא נתן לו רשות להשאיל פטור כיון שהשוכר נשבע שמתה כדרכה ולפמ"ש א"ש דבאמת גם טעמו של רבא הוא משום דלא נסתלק שמירתו וא"כ כל שלא נתנו לו הבעלים רשות להשאיל אף שהשוכר נשבע שמתה כדרכה הא הו"ל תחלתו בפשיעה דלמא לא ידע אם הי' באונס והשני לא מהימן לי' דבשלמא כשיש עדים אז אף שתחלתו בפשיעה מטעם דהשני לא מהימן הא כל עיקר דלא מהימן הוא משום דאין השני בע"ד שלו רק הראשון וכל שיש עדים אף שלא נסתלק משמירה הרי יש עדים שנאנסה אבל כל שצריך לשבע והשני לא יהי' מהימן גם בשבועה לא מהימן דסוף סוף פשע דמה הי' עושה כשלא הי' יודע ואף דעכשיו יודע שנאנסה הא מ"מ פשע בתחלה אבל בעדים יכול לומר דבאמת לא רציתי לפטור אותי רק כשיהי' עדים שנאנסה ולא נסתלק השמירה כלל וז"ב ובזה מיושב היטב דברי הש"ך סי' ש"ז שכתב על הסמ"ע ולחנם דחק דמיירי כשצוה להשאיל לזה ותמה בשו"ת פ"מ ח"א סי' ע"ב דזה דוקא לאביי אבל לרבא אף דעבר על ציווי חכמים כל דל"ש לא מהימן לי' פטור ולפמ"ש א"ש דאף לרבא בכה"ג הו"ל תחלתו בפשיעה ותדע שהרי הרב אומר כן בפירוש המשנה והא דאמר רבא לדידי דאמינא אנת לא מהימן לי' ליכא לאותבי כלל ופירש"י שהרי השוכר נשבע היינו דאין רצוני ל"ש לאקשויי דס"ל לרבא דבדיעבד אף שעבר על דברי חכמים מ"מ פטור בשביל זה אבל מ"מ צריך לאוקי דמיירי בנתן לו רשות דאל"כ הו"ל תחלתו בפשיעה ואדרבא בזה מובן היטב קושית אביי לרבא דלכאורה תמוה דקארי לי' מה קארי לי' דהא רבא בעצמו לא ס"ל הך שינויא דאין רצוני ול"ק לרבא לשיטתו ולפמ"ש א"ש דבאמת גם לרבא קשה הא הוה תחלתו בפשיעה וע"ז הקשה אביי דלשיטת רבא יש לומר דלא היה תחלתו בפשיעה כלל דמלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם וע"ז אמר רבא דלפי שיטתו דעיקר החיוב על הראשון דלהשני לא המני' א"כ ליכא לאותבי כלל דודאי הוה תחלתו בפשיעה דשמא לא הי' יודע שנאנסה והוצרך לבא לתירץ אנת לא מהימן לי ודו"ק אברא דבגוף הדבר שכתבתי דהכוונה דאנת מהימן לי הא אף בשהשני נאמן יותר מצאתי בתוס' ב"ק דף י"ב סתירה לזה דשם כתבו שכל שהשני נאמן יותר ל"ש זאת אבל באמת כל הפוסקים לא הזכירו זאת וראיתי ברא"ש בב"מ שם שכתב בהדיא דאף דהשני טוב יותר וכשר מהראשון מ"מ מצי למימר אנת מהימן לי דאין לך להאמין עלי בשבועה כל מי שאין לו עסק עמי הנה מבואר כמ"ש ומכאן ראי' ברורה לדברי אא"ז הח"ץ ז"ל ומהתימה שלא הזכיר כלל מהמחלוקת התוס' והרא"ש בזה וכן כתב בש"ע סי' רצ"א סכ"ו וכ"כ היש"ש פ"ק דב"ק סל"ב בהדיא ולפמ"ש יש לישב דברי היש"ש בב"ק שם שכתב דאף לרבא דתלוי העיקר באנת מהימן לי מ"מ זה דייקא בש"ח שמסר לש"ש דהוסיף בשמירה אבל בש"ש שמסר לש"ח דגרעי' לשמירתו לא והש"ך סי' רצ"א ס"ק מ"ו השיג עליו ולפמ"ש א"ש והיטב אשר דיבר דבשלמא כשלא גרעו לשמירתו ואדרבא הוסיף על שמירה או שעכ"פ לא גרע י"ל דהמפקיד ג"כ ניחא לי' בשמירת השני ונסתלק הראשון אבל כל שגרעו לשמירתו דלא ניחא לי' להראשון א"כ מה הועיל אף שיש עדים ס"ס הוה תחלתו בפשיעה דשמא לא יהיו עדים וכקושית הלח"מ ואני נדחקתי לעיל לקיים דברי הרמב"ם דבעדים פטור אבל מ"מ דברי הרש"ל נכונים מצד הסברא דהוה תחלתו בפשיעה ודו"ק היטב אברא דלפמ"ש צריך להבין הא דפריך בב"ק דף נ"ו ושומר קמא אפטר לי' לגמרי והאמר רבא שומר שמסר לשומר חייב ומאי קושיא הא כל הטעם דאנת לא מהימן והיינו כמ"ש בכוונתו דאף דהשני מהימן יותר מ"מ לא הי' לו להאמין עליו אחר ולפ"ז זהו דווקא לבעה"ב אבל לענין הנזק שפיר פטור השומר הראשון דמה נ"מ בין ראשון לשני כל שהאמינו הבעה"ב הרי נכנס תחת הראשון וא"ל כיון דהבעה"ב נתן להראשון ואינו רגיל אצל השני שוב לא נכנס תחתיו דז"א דזה דוקא אם הי' מגיע להבעה"ב הנזק אבל כאן דלהניזק מגיע הנזק היאך שייך לומר דאת לא מהמנת לי והא כל עיקר הסברא דאין לך להאמין עלי וזה ל"ש בזה דהא לא האמין עליו רק לגבי ניזק והיא קושיא גדולה אמנם באמת הדבר נכון דהנה בהא דאמרו כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ואם אין להם לשלם נחלקו הרמב"ם והרא"ש דשיטת הרמב"ם דאין לו על המפקיד כלום ולשיטת הרא"ש המפקיד צריך לשלם וזה תלוי בפירוש הש"ס כאן דדרכו של הרועה לממסר לברזילו דלשיטת הרמב"ם כיון שדרכו כך נסתלק הרועה מכל וכל ולשיטת הרא"ש פושע לא הוה אבל מ"מ לא נסתלק הרועה ועיין בטור סי' רצ"א ובש"ע סכ"ד שם ולפ"ז כל דלא רגיל אצלו שפיר פריך הש"ס למה יהי' השומר הראשון פטור ניהו דלא פשע הא עכ"פ לא נסתלק לגמרי וע"ז משני דדרכו למסור לרועה ולכך פטור הראשון ולשיטת הרא"ש באמת צ"ע כעת ובזה נפתחו שערי בינה בדברי הראב"ד פ"ז מנזקי ממון הט"ו שכתב וחיי ראשי כל מ"ש בזה הוא שלא לצורך דל"ש כאן אין רצוני שיהי' פקדוני ביד אחר שהרי הבעלים אינם מפסידים כלום ותמה ה"ה והלח"מ דהוא נגד דברי הש"ס ולפמ"ש א"ש דהוא הבין דרבינו לא פוטר הראשון לגמרי וכמו שהבין הב"י והלח"מ שם וע"ז מקשה דא"כ אין קושית הש"ס מובן דאיך שייך כאן שומר שמסר לשומר דמה אכפת לי' לבעלים וע"כ דעיקר קושית הש"ס דלמה יפטר הראשון לגמרי וע"ז מסיק הש"ס ברועה דאורחי' לממסר ולכך פטור הראשון לגמרי ומרבינו לא נראה כן ובלא מסר לרועה יוכל לגבות מהבעלים ג"כ ודו"ק כי קצרתי והמעיין ימצא דברים נכונים בזה ועיין שיטה מקובצת ב"מ דף פ"א גבי אגלאי מלתא דשתי שכרא מ"ש בשם תשובת הרי"ף ומשם נלמד לענין פשיעה בבעלים בשותפים ודו"ק: והנה כבר כתבתי דלשיטת הרא"ש דהראשון חייב לא א"ש קושית הש"ס וכעת נ"ל דבאמת הא בהא תליא דלשיטת הרא"ש דהראשון חייב אף ברגיל להפקיד כמו בהפקיד ע"ד אשתו ובניו ואפ"ה מחייב הרא"ש להראשון א"כ באינו רגיל להפקיד נחית חד דרגא דאף ביש להשני צריך הראשון לשלם משא"כ לשיטת הרמב"ם ודעימי' ולפי"ז לשיטת הרא"ש באמת מקשה הש"ס דהראשון אין מהראוי לפטר אף שיש להשני וע"ז משני במסרו לברזילו דאורחי' בכך ופטור אם יש לו לשלם ולהרמב"ם באורחי' פטור אף כשאין לו להשני והראב"ד הבין בכוונת רבינו דהשני נכנס תחתיו באורחי' בהכי וחייבים לשלם היינו שכולם חייבים הראשון והשני וע"ז השיג דבאמת מהראוי לפטור (הראשון) דל"ש כאן אין רצוני דאיני נוגע לבעלים וכמ"ש בקושיתי ובזה ניחא מה דכתב הראב"ד דל"ש אין רצוני והוא תמוה דהא לא קי"ל כאביי רק כרבא ולא מטעם אין רצוני ולפמ"ש א"ש דגם רבא מודה דשייך אין רצוני וכמ"ש ודו"ק ויש להאריך הרבה בסוגיא דשומר שמסר לשומר אבל לא נפניתי כעת וזכירני שבימי חורפי אמרתי בהא דקאמר הש"ס מכללא שמיע לי' ומביא מהני גינאי והדבר יפלא דמנ"ל דאף בגרועי גרעי לשמירתו אפ"ה פטור ואמרתי דבאמת הנהו גינאי כפי הנראה היו שותפין ועיין בגיטין דף י"ד דהנהו גינאי דעבדי חושבנא ולפ"ז השותפין הם ש"ש זה לזה וכשמסר ביד הסבתא הסבתא לא היתה רק ש"ח וגרועי גרעי לשמירתו ולפ"ז שפיר מכללא שמיע לי' דאף בש"ש שמסר לש"ח נמי פטור ובזה הקשיתי לשיטת רבינו דאף בראשון בבעלים מ"מ חייב דהרי שותפין הוו שמירה בבעלים וכמבואר סי' קע"ו ואפ"ה פטרו לפי המסקנא רק משום דכל יומא מסרינהו להאי סבתא וקשה דאכתי מוכח דשומר שמסר לשומר פטור דאי חייב קשה מה מועיל מה דאפקיד גבי האי סבתא מ"מ מיעט בשמירתו וע"כ דש"ש שמסר לש"ח ג"כ פטור והיא קושיא נפלאה וצ"ל דר"ח לא בא להוציא רק דלא נימא דרב פוטר מטעם שומר שמסר לשומר ומשום דמסרו לבן דעת ולפ"ז פטור אף שאין רגיל להפקיד אצלו ולזה אמר דבאינו רגיל להפקיד באמת חייב ושם היו רגילין להפקיד אצל סבתא אבל לעולם דמוכח מזה דרב דפוטר אף בגרועי גרעי לשמירתו וכדאמר אביי אליבא דרב ומכאן הוציא אביי זאת רק דבמה שדייק אביי הטעם דרב משום דמסרה לבן דעת ומשמע אף באין רגיל להפקיד ע"ז פליג ר"ח דרב פוטר אף בגרועי גרעי כנ"ל ויש להאריך בזה ואכ"מ וכעת ראיתי במחנה לוי שהעיר קצת בזה ונהניתי. והנה לכאורה רציתי להביא ראיה לדברי הלחם רב הנ"ל מהא דהקשו האחרונים בהא דמהדר הש"ס בגיטין דף נ"ז למצוא טעם מה דמטמא ומדמע ומנסך בשוגג פטור ומזיד חייב ופליגי חזקי' וד"נ ואמאי לא קאמר בפשיטות דהא בש"ס חולין בסוגיא דרבוצה מוקי הך דמנסך באית לי' שותפות בגויה דאל"כ הא אין אדם אוסר דבר שא"ש וא"כ הא שותפין הו"ל שמירה בבעלים ופטור רק דלפמ"ש הראב"ד דמזיק חייב אף בשמירה בבעלים וביאר המלמ"ל בפ"ב משכירות דבשוגג לא מקרי מזיק רק פושע ופטור בבעלים אבל במזיד מקרי מזיק וחייב ע"ש ולפ"ז בשוגג פטור דפשיעה בבעלים פטור ושותפין מקרי בעלים משא"כ במזיד דחייב מטעם מזיק והיא קושיא נפלאה ולפמ"ש הלחם רב דכל דהוה פשיעה שוב לא מקרי בעלים ומהראוי שיתחייב אף בבעלים אך באמת יש לומר הא דנדחקו חזקי' ור"י הוא רק במטמע ומדמע דא"צ לאוקמא בשותפות דבנסוך הוא דקי"ל דאינו יכול לאסור דבר שא"ש משא"כ במטמא ומדמע ובזה מיושב מה שהקשה הגאון בעל בית אפרים לפמ"ש המלמ"ל פ"ג מגזילה ה"ד במזיק בידים א"י לומר הש"ל וא"כ במנסך דמדאגבהה קניא והו"ל גזלן ומזיק בידים ול"ש לומר הש"ל ולמה צריך לטעמא כדי שלא יהא כל אחד ולפמ"ש א"ש דבנסוך ל"צ כלל לטעם הלז ובשוגג פטור משום דהו"ל פשיעה בבעלים ובמזיד חייב דהרי מזיק ודו"ק ובאמת גם מהא דמזיק חייב אף בבעלים וכמו שדייק המלמ"ל פ"ב משכירות ה"ג מדברי הראב"ד ג"כ מוכח כחלוקו של הלחם רב דבשלמא בפושע בבעלים פטור דגזה"כ ששמירה בבעלים לא מקרי שומר אבל במזיק דאפקיה מתורת שומר ונעשה גזלן ואיך שייך בעליו עמו דהא קנאו מתורת גזלן ונעש' שלו ולא שם בעליו עליו שיהיה נקרא שמירה בבעלים ובזה מיושב היטב מה שהקשה המלמ"ל דדברי הראב"ד סותרין למ"ש הראב"ד פכ"א מאישות לפטור אשה ששברה כלי בעלה מדין שמירה בבעלים והקשה הא מזיק בבעלים חייב ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דמזיק חייב הוא משום דאפקי' מבעליו ונעש' שלו וזה שייך בכל שומר שהזיק אבל באשה לגבי בעלה דמקרי שאלה בבעלים שהאיש משועבד למלאכתה והיא למלאכתו א"כ בכל ענין שם בעלים עליה ופטורה וז"ב מאד שוב ראיתי בפ"ד משותפין ה"ב שכתב המלמ"ל בהדיא דבשותפין דהו"ל שמירה בבעלים ופטורין אבל מזיק בידים חייב ע"ש שהביא כן בשם הרדב"ז ומהרש"ך הרי כפי הנראה ס"ל כסברת הלחם רב ולפמ"ש י"ל דבאמת גם סברת הלחם רב הוא דהוה כמזיק ול"ש בעליו עמו דאפקי' מדין בעליו ודו"ק בכל מ"ש כי הם דברים נפלאים ת"ל ועיין בכל הציונים שציין הרב המגיה במלמ"ל למקומותם במושבותם. ומדי דברי זכור אזכור במ"ש הב"ח באהע"ז סי' קט"ו והובא בב"ש ס"ק כ"ב דאם נגנב בפשיעה חייב ותמה הב"ש דהא פשיעה בבעלים פטור ורציתי לומר דהכוונה למה שפשע' לאחר שעברה על דת יהודית דאז לא מקרי בבעלים כיון דהוא מחוייב לגרשה שוב ל"ש ענין אישות והוה כמ"ש הלחם רב לענין שותף ששינה דלא מקרי (שמירה בבעלים) וה"ה כאן דאדעתא דהכא לא נשאה ועבר האישות כן הי' נלפע"ד ע"ד הפלפול להדר פני זקני הב"ח ז"ל שלא יהי' דבריו תמוהים ובאמת לענין נצ"ב יש מקום לישב בלא"ה דהא קיבל אחריות בפירוש וכל שקיבל אחריות בפירוש דעת המחנה אפרים דחייב אף בבעלים אבל בנ"מ קשה ובגליון הב"ש כתבתי שיש לישב ע"פ דברי הח"מ סי' קט"ז ס"ק ז' אבל גם דברי הח"מ תמוהים וגם יש לחלק משם עכ"ל שם ודו"ק: והנה הרמב"ם פ"ב משאלה ה"ה כתב שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהם וכן השותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם הר"ז ספק אם הוא שאלה בבעלים לפיכך אם מתה אינו משלם ואם תפסו הבעלים אין מוציאין מידם פשע בה הרי"ז משלם ובטעם הדבר דבפשיעה חייב נדחק ה"ה ע"ש ולפע"ד נראה דענין שמירה בבעלים כפי הנראה פירש רבינו דכל שבעליו עמו לא ניתק הדבר מרשות בעליו וכל ששם בעליו עליו אינו חייב באונסין דכל שואל דחייב הוא משום שיצא מרשות בעליו ונקרא שם השואל עליו אבל כל ששמירה בבעלים עמו הרי הוא עוד ברשות בעליו ולא חייבה תורה בכה"ג באונסין ולפ"ז כל שפשע הרי הוה שם מזיק עליו ובכה"ג פקע שם בעליו ממנו וכמ"ש הלחם רב דבכה"ג אינו שם בעליו על הדבר ולא נקרא שם בעליו ולכך חייב בפשיעה בבעלים בכה"ג ולפ"ז נ"ל דבשותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם ולזה שנשאל פשע בו דבכה"ג ודאי פשיעה בבעלים מקרי רק אם נשאל להאחר א"כ זה שפשע לא שייך שמירה בבעלים דהא כל שפשע ניתק מן השותפות כנלפע"ד ובזה מיושב הא דבעי רמב"ח שאלה לראות בה מהו ועוד הרבה אבעיות ופירש"י דקאי לענין אי מקרי שאלה בכה"ג והרמב"ם פירשה לענין שאלה בבעלים ובאמת פשטת הלשון הש"ס מורה דקאי על שאילה בבעלים כמו אינך האבעיות האלו לענין שאלה עצמה ועיין ספר תורת חיים שכתב דעיקר כפירוש הרמב"ם דלמה לא יתחייב בשאל כלי לראות בה ולפמ"ש יש לומר דהכי קמבעיא ליה כיון דבעליו עמו פטור והיינו משום דכל שבעליו עמו לא ניתק שם בעליו ממנו ולא מקרי שאלה שלא יצא לגמרי לרשות השואל ולפ"ז ה"ה סתם שאלה כל שלא שאלה לגמרי רק לראות בה או לרבעה וכדומה דכיון דעוד הוא ברשות בעלים לכל דבר לא מקרי שאלה והוה כבעליו עמו שלא תצא לגמרי מרשות בעלים או דלמא דשאלה חייב דכל הנאה שלו והאי ג"כ לאותו דבר ששאל הוא כל הנאה שלו ושאלה בבעלים גזה"כ הוא ובזה מיושב מה דהקשה אותי החריף מוה' מרדכי מיזיש נ"י דמה מבעיא לי' שאלה לראות הא תנן בבא מציעא דף כ"ט דכל ששטחה לכבודו חייב וה"ה בשאלה ולפמ"ש א"ש דעיקר האבעיא אי מקרי שאלה בבעלים אף שלא היו בעליו עמו ובזה יש לומר הא דפירש הרמב"ם האיבעיא להיפך אי פטור בשאלה בבעלים בכה"ג ותמה הלח"מ דממנ"פ כל שמקרי שאלה ממילא ע"ז קאי פטור דבעליו עמו ולפמ"ש א"ש דאדרבא אם חייב בשאלה אף שלא ניתק לגמרי מרשות בעליו ובעליו עמו קרינן בי' א"כ מה יושיענו דבעליו עמו בעת מלאכה הא בלא"ה קרינן בי' בעליו עמו ואפ"ה חייב ודו"ק. וע"ד הפלפול יש לומר הא דפשע בה חייב דבאמת קשה אמאי פטור מספק דהא ספק דאבעיא דומה לספק במציאות והו"ל א"י אם החזרתי להפוסקים דס"ל דמשעת שמירה נתחייב וצ"ל דל"ד שם הספק במציאות ושפיר מוקמינן על חזקת חיוב אבל כאן בספק דין דהספק אם התחיל כאן חיוב כלל דשאלה בבעלים התורה פטרו וא"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי ולפי"ז פשיעה דמקרי מזיק אטו התירה התורה בבעלים להזיק לכתחלה רק דכל שפשע בבעלים פטרה התורה אבל עכ"פ נתחייב מתחלה שלא לפשע ושוב הו"ל ספק בחזרה והו"ל א"י אם החזרתי ושפיר כתב ה"ה דתלוי במחלוקת אם פשיעה דמי למזיק ודו"ק היטב ומצאתי בבית מאיר סי' פ' שהקשה להמלמ"ל דגם היזק בבעלים פטור א"כ מה קמבעי להש"ס איש שהזיק את אשתו בתשמיש המטה והא הוה שמירה בבעלים ולפע"ד שמירה בבעלים שייך על החפץ ולא על גופו של פלוני ותדע דאל"כ איך יליף בב"ב דף קע"ג ערבות מיהודה דאמר אנכי אערבנו והא הו"ל שמירה בבעלים דהלכו ביחד והיו שותפין אלא ע"כ דלענין הגוף לא שייך שמירה בבעלים:

ובזה מיושב קושית הב"מ שם בהך דחוה"מ סי' קט"ו ע"ש ודו"ק ועיין בהפלאה מה שהקשה מב"ק דף י"ד וכמדומה שכבר הרגשתי בזה באיזה מקום ואכ"מ ומה שהקשה מהא דחייב לשלם בלאות נ"מ שבלה שלא כדין והא הוה שמירה בבעלים ולפע"ד נראה דל"מ בנשים הפסולות לו אפשר דלא מקרי שאלה בבעלים כלל אלא אף בכשירות הא בעל לוקח הוה והוה כלוקח לזמן דאחר הזמן מחויב להחזיר ואינו ענין לשמירה בבעלים. אחר זמן רב מצאתי בטור חו"מ סי' קע"ו שהביא תשובת הרא"ש שכתב ומה שטוענת ששמעון פשע שהחזיר שט"ח לגוי וכו' והשיב דפשיעה גמורה היתה ושותפין ש"ש הן וחייבים לשלם וכו' ונתקשיתי דהא הוה פשיעה בבעלים וע"כ כדברי הלחם רב אך מצאתי בדרישה שהקשה כן וכתב דמיירי ע"כ כשא"ל שמור היום ואשמור למחר דאל"כ הוה שמירה בבעלים דא"ל דהוה מזיק בידים וחייב אף בבעלים דא"כ הי' לו לומר וחייב בפשיעה כזו ע"ש א"כ מבואר דגם בפשיעה בבעלים פטור בשותפין רק כשהזיק בידים דלא כלחם רב שוב מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ דף ק"ה גבי הני בי תרי דעבדי עיסקא שכתבו בשם תשובת רבינו והוא שו"ת הרי"ף סי' קצ"א דשותפין שמכר אחד באשראי אף שפשע פשיעה בבעלים הוא ופטור הרי מבואר דאף שפשע הו"ל פשיעה בבעלים בשותפין וברי לי שאילו ראו זאת הרדב"ז ולחם רב הנ"ל הוו הדרו בהו ודו"ק היטב וגם לפמ"ש בתמים דעים סי' כ"ג דאף שפשע לא נסתלק השותפות רק שהוא צריך לשלם מה שהזיקו מביתו א"כ אכתי נקרא פשיעה בבעלים ועיין ב"י בחו"מ סי' קע"ו סי"ז שכתב על מ"ש הטור ואם שינה ציין ע"ז דנלמד מנותן למחצית שכר והדבר תמיה דש"ה דהוה פשיעה בבעלים ובס' ב"מ סי' פ' סי"ז הרגיש בזה וכתב דמזיק בבעלים חייב ולפמ"ש הלחם רב כל דשינה נתבטל השותפות שוב ראיתי בשו"ת הרדב"ז ח"ב סי' תת"מ שכתב ג"כ דמטעם מזיק חייב וכן הבין המלמ"ל פ"ה משותפין ה"ב מדברי הרדב"ז בת' והוא התשובה סי' תת"מ הנ"ל ומזה נלמד דגם הרדב"ז לא ס"ל כהלח"ר הנ"ל ומה שהקשה הב"מ שם מהא דהזיק לאשתו בתשמיש המטה דחייב דהא בנכסיה כל שהזיק בשוגג פטור להמלמ"ל דהו"ל בעלים כ"ש בגופה דלא גרע מנכסיה לא הבינותי דבאמת כל הטעם דבעליו עמו פטור אף דהוא גזה"כ מ"מ יש לקרב אל השכל דכל שהוא עמו לא סמך כ"כ עליו דהא גם הוא משגיח ואף שיש כמה דברים שלא שייך הטעם זה כבר נודע דדרכי התורה הן עפ"י רוב וא"כ כאן דא"א לה להשמר שלא יזיק לה והוא קעביד מעשה ולא היא לא שייך בזה בעליו עמו מיהו בשיטה מקובצת ב"ק ל"ב מבואר דבהיזק שאפשר לה להשמר ממנו חייב בד' דברים וא"כ אין מקום לזה אך לפע"ד נראה דשאני תשמיש המטה דאותו ההיזק א"א להיות אא"כ בעליו עמו וא"כ איך אפשר להפטר בשביל זה וזה לפע"ד טעמו של הרמב"ם בפ' כ"א מאישות ה"ט שכתב דאשה ששברה כלים פטורה שאל"כ לא יהיה שלום בית והראב"ד תמה דת"ל דהו"ל פשיעה בבעלים ולפמ"ש י"ל דבאמת לא מסתבר דהתורה תפטר בכה"ג האשה דהוה שמירה בבעלים דא"כ לעולם לא תתחייב ולכך אמר שבאמת שתק"ח הי' שתפטור לעולם שלא יהיה שלום בית בטל ואולי דגם הראב"ד ס"ל כהרמב"ם שהרי הוא מפורש בירושלמי כמ"ש הרשב"א והה"מ רק דלא מסתברא לי' להראב"ד שמפני שלום הבית תפטור דמנ"ל לחז"ל זאת וע"כ כתב דעיקר הפטור דהו"ל פשיעה בבעלים ואף דלא מסתבר שהתורה תפטור תמיד דלא משכחת לה בלתי שמירה בבעלים לזה אמר הירושלמי דבאמת שייך שלום בית וא"כ אף שתפטור לעולם מסתבר דהוא בכלל שמירה בבעלים דהתורה פטרה ולפ"ז לענין מזיק בתשמיש המטה דל"ש לפטור משום שלום בית דהוה צערא דגופה וא"כ שוב לא שייך שמירה בבעלים דא"כ לעולם יפטור לא מסתבר ודו"ק היטב: ועיין סי' קע"ו בש"ך ס"ק ט"ז שהאריך דשותפין לעולם שמירה בבעלים מקרי זולתי כשאומר שמור לי היום דאל"כ לוקי בב"ב דף מ"ג בכה"ג שהתנדב לשמור ולפע"ד י"ל כיון דשמואל ס"ל דשותפין מחזיקין זה על זה וכמ"ש הרשב"ם דלכך יש לו חזקה דאם לא מכר לו היה לו לעבוד באדמה וא"כ ע"כ מיירי דנתחייבו שניהם לעבוד דאל"כ אין ראיה מזה דלא עבד ודומיא דהכי מיירי במה דנעשו ש"ש וא"כ שפיר מקשה דהו"ל שמירה בבעלים ובזה נ"ל מה דמשני דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר והקשו התוס' דמשנה הוא ולפמ"ש א"ש דבאמת מיירי ששמר גם היום רק דכיון דלא התחייב רק שישמור למחר א"כ מה ששומר היום אינו רק מנדבת לבו ובכה"ג קמ"ל דהוה ש"ש היום אף שאינו מחויב רק לשמור למחר ודו"ק ועיין בב"י סי' קע"ו מ"ש בשם שערי הרי"ף דאם שינה חייב לשלם משמע דלא היה שמירה בבעלים כל ששינה וכדברי הלחם רב הנ"ל:

ע"ד מה שהבאתי קושית הב"ה ביו"ד סי' צ"ח ס"ט במה שפוסקין דאיסורין מבטלין זא"ז הא כיון דקי"ל דמצות אינן מבטלות זא"ז כך איסורין אין מבטלין כדאמרו בזבחים דף ע"ט ועיין בחק יעקב סי' תע"ה ובפר"ח וכו"פ סי' צ"ח שם ולפענ"ד נראה דבאמת צ"ב היאך תלוי איסורין במצות ומה שייכות זה לזה והנראה ע"פ מ"ש הר"ן בנדרים דף נ"ג ע"ב דבהיתר בהיתר אף בשא"מ הו"ל דבר שיל"מ כגון במים ומלח משום דעכ"פ באיכות שוים הם ולפ"ז ה"ה מצות אין מבטלות זא"ז כיון דבאיכות הם היתר בהיתר ושתיהן מצות לכך אין בטלות והנה הר"ן חידש בדף נ"ט שם דבאיסור באיסור ג"כ הו"ל מב"מ דשוים באיסור ולפ"ז שפיר ס"ל לר"א דכשם דמצות אין בטילות כך אין איסורין מבטלות זה את זה אף במבא"מ דעכ"פ שוים באיכותם ובזה י"ל מה דנפקא להו לרבנן דאין עולין מבטלין זא"ז מדם הפר ודם השעיר כדאמרו במנחות כ"ב והקשו בתוס' שם ת"ל דמצות אין מבטלות זא"ז ולפמ"ש א"ש דגם טעמייהו דרבנן דעולין אין מבטלין משום דהם היתר בהיתר רק דחלוקות במצותן ולכך אין מבטלות זא"ז ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דזה דוקא באיסורין שבטלין ברוב וכעין דמיירי ר"ל בפיגול ונותר וטמא דע"ז פליג ר"א אבל באיסורין שבטלים בששים א"כ מה הועיל מה דאיסורין אין מבטלין זא"ז הא כל איסור בפ"ע בטל בששים ואמרינן סליק את מינו כמו שאינו ושא"מ רבה עליו ומבטלו וכמו דפסק הרשב"א וכן קי"ל בסי' צ"ח וכדאמרו לר"י בחולין דף ק' ודו"ק כי קצרתי כדרך שמקצרין במועד ועיין בדגול מרבבה בסי' צ"ח שם שהאריך דהך פסק דהש"ע סותר למ"ש הרמב"ם דאיסורין אין מבטלין זא"ז ולפמ"ש א"ש ועכו"פ שם. והנה לכאורה י"ל האיך איסורין מבטלין זא"ז הא כיון דכ"ז שלא נתערבו הו"ל כל חד וחד איסור בפ"ע ועיקר הביטול הוא ע"י תערובות וא"כ הו"ל בא לעולם בתערובות דבכה"ג לא מועיל ביטול וכמ"ש המרדכי בהך דיבמה שרקקה דם דל"ש ביטול דבא לעולם ע"י תערובות וה"ה בזה דבפ"ע בודאי אסורין וא"כ הביטול בא ע"י תערובות ואיך מועיל הביטול והנרא' בזה דכיון דאיסורין מבטלין זא"ז והיינו דס"ל דכל איסור לנגד חברו מקרי היתר שאינו אותו איסור וא"כ שוב לא בא לעולם ע"י תערובות דהי' ניכר בפ"ע דאף דהי' אסור מחמת פיגול אבל עכ"פ בערך נותר הי' נקרא היתר דאינו נותר וא"כ שפיר דייק דאיסורין מבטלין זא"ז וז"ב ובזה מיושב קושית הב"ה הנ"ל דלפי מה שחידש בנו"ב מהד"ת חלק יו"ד לישב קושית המלמ"ל פ"א מטומאת משכב ומושב על המרדכי וחילק דהיכא דיש ששים גם המרדכי מודה דבטל ולא שייך ביאתו לעולם ע"י תערובות והמרדכי לא אמר רק ברוב גרידא דאז ל"ש ביטול אבל בס' דאין כאן טעם כלל ע"ש ולפ"ז יש לומר ניהו דאיסורין אין מבטלין זא"ז היינו במקום דסגי ברוב כגון יבש ביבש והיינו משום דס"ל דכיון דנאסר מתחלה והביטול בא בתערובות ל"ש ביטול וזה דתלוי במצות אין מבטלות זא"ז דהוא ג"כ מטעם זה דל"ש ביטול ע"י התערובות אבל בש"ע דמיירי בששים רק שחלב ודם מצטרפין לבטל בזה שפיר בטיל וז"ב איברא דגוף דברי הנו"ב תמוהין כמו שרמז דודי הגאון ז"ל בישועת יעקב סי' י"ד בזה דניהו דהוה ששים היינו הטעם אבל כמות האיסור צריכין לבא לטעם דברובא בטיל והארכתי בזה במק"א אבל לפע"ד נראה דכל שנתבטל הטעם לא אכפת לן בכמות האיסור דהכמות כל שאין הטעם נרגש הוה כעפרא דעלמא וז"ב לדעתי ועיין בשו"ת הרשב"א סי' ער"ג שדחה דברי השואל שכתב דאתחזיק איסורא וכתב דא"כ בששים נמי והדבר תמוה דשאני ששים שנתבטל הטעם ולא אתחזיק כעת איסור משא"כ ברוב דעכ"פ האיסור ישנו במציאות ובפרט לשיטת הרשב"א דלא ס"ל דנהפך האיסור להיות היתר ומזה משמע כמ"ש דודי ז"ל דגם בששים צריכין לבא לביטול ברוב לענין כמות האיסור ודו"ק ועיין כו"פ סי' צ"ח בסופו שהאריך בדברי הרמב"ם פי"ח מפהמ"ק והנה מ"ש שם דלאו דוקא נקט הרמב"ם פיגול ונותר שהרי פיגול ונותר אף מצטרפין ומכ"ש שאין מבטלין במחכ"ת א"כ הי' לו להקשות על ר"ל בעצמו וכבר הרגישו בזה בתוס' בזבחים דף ע"ח שם ע"ש מ"ש בזה ג' תירוצים ודו"ק. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו שם בזבחים עשה עיסה מן החיטים ומן האורז אם יש טעם דגן חייב בחלה ואדם יוצא בה י"ח בפסח וקשה למה יוצא בו בפסח לשם מצה הא אמרו בברכות דף ל"ח דלענין מצה לא יוצא בשלוק ע"כ לא אמר ר"י רק לענין מצה דטעם מצה בעינן וליכא והיינו דבעינן טעם מצה שלא נשתנה מכמות שהיתה ולפ"ז כיון דיש בה מאורז הרי נשתנה טעם המצה מכאשר הי' דמצה מחמשת המינים בלבד בעינן וכאן נתערב בה אורז ג"כ וליכא טעם מצה ובשלמא בהא דסבר הלל דלכריך אינש מצה ומרור בהדי הדדי דס"ל דאין מצות מבטלות זא"ז אף דליכא טעם מצה ולא טעם מרור ונשתנה הטעם צ"ל דכיון דהוא ס"ל דהמצוה הי' כך דכתיב יאכלוהו והיינו ביחד וא"כ הו"ל מצותו בכך ובאמת לדידן לכך המצות מבטלות זא"ז דאנן בעינן טעם מצה וטעם מרור כאשר הי' שלא נשתנה ובזה יש לישב סוגית הש"ס בפסחים דף קט"ו ולישב הרבה קושיות בסוגיא דמצות אין מבטלות ועיין בר"ן באלפסי שם גבי בלע מצה יצא בלע מצה ומרור לא יצא דכפי הנראה סבר דלכך לא יצא במצה ומרור ביחד משום דליכא טעם מצה ונשתנה הטעם בשביל חוזק המרירות ולפ"ז ה"ה כאן קשה אך באמת התוס' הקשו דאיך יצא הא אמרו דלא לכרוך אינש מצה ומרור וכתבו לישב בד"ה אלא דש"ה בשביל חזק המרירות אבל אורז לא מבטל טעם הדגן ועוד דהתם באוכל כזית מצה דכי מבטל לי' מרור ליכא כזית מצה אבל אם אוכל הרבה שרי ע"ש הרי שהרגישו בזה וישבו בטוב דכל שאוכל הרבה נרגש טעם מצה בכזית עכ"פ וא"כ ממילא איכא טעם מצה כאשר הי' בלי שינוי ובזה מיושב היטב מה דהקשה שארי הגאון במק"ח סי' תנ"ה דלפי דברי התוס' דבכזית מצה ליכא טעם דהאורז מבטל להטעם דא"כ היכא לקי על כזית בכא"פ הא ליכא טעם כזית ע"ש שהאריך ונדחק והניח דברי המ"א בתימה ולפמ"ש א"ש דבאמת בכל איסורין דעכ"פ נרגש טעם האיסור ורק שנשתנה הטעם ע"י התערובות בזה שפיר לקי כל שיש כזית בכא"פ אבל במצה דבעינן טעם מצה שלא נשתנה שפיר בעינן שיאכל הרבה שיהי' שיעור כזית שלא נשתנה וז"ב כשמש ודו"ק. אברא דלפ"ז יקשה בהא דאמרו במנחות דף כ"ג תבלה בקצח וכו' כשרה קס"ד דאפיש לה תבלין טפי ממצה וקשה אף דנימא דיש בה יותר מכזית ואוכל הרבה זה דוקא כשאוכל המצה והמרור שאינם נאפים ביחד בזה כל שאוכל הרבה נרגש מצה בכזית ואיכא טעם מצה אבל כל שנאפה מצה עם תבלין הרי נשתנה המצה ע"י התבלין וליכא טעם מצה ועיין בפסחים דף קט"ו ד"ה את שהקשו דהבשמים מבטלים טעם המצה וכתבו דליכא רק דבר מועט והדבר תמוה דמלבד דיקשה מה יענו להא דקס"ד דאפיש בתבלין אף גם דאכתי ליכא טעם מצה וכמ"ש:

והנראה בזה דהנה התוס' כתבו בביצה דף ל"ט דכל שהקדירה נתקנה במלח ותבלין הו"ל כמין במינו ע"ש וה"ה כאן כיון שנתן תבלין בתוך המצה הו"ל נתקן המצה עי"ז וחשיב כמין במינו דלא מבטל לי' לטעם מצה ואדרבא נתקן ונתבטל יותר ובזה מיושב היטב הסוגיא דמנחות שם דמה מדמה מין במינו דאזלינן בתר מבטל ובטל למין בשא"מ דנרגש הטעם המצה וראוי שיצא בי' וכבר הקשו שם התוס' ונדחקו ולפמ"ש א"ש דזה באמת קושית הש"ס דממנ"פ אם הוה כמין בשא"מ הרי ליכא טעם מצה וע"כ דמחשב למב"מ ע"י שנתקן המצה בשביל זה א"כ הא הו"ל מב"מ ואזלינן בתר מבטל ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא בהא דאמר בעלמא אי בתר בטל אזלינן הא אפשר לי' למצה שתהי' כתבלין לכי מעפשא וקשה הא כי מעפשא לא יהיה בו טעם מצה ואסור ולא יצא ידי חובת מצה וכבר כתבו התוס' במנחות לענין משקה סרוח דל"ש לומר לכי מסרחא לא יהי' שם משקה ע"ז ומכ"ש כאן דלא נקרא מצה כלל ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה מין בשא"מ ורק דע"י התבלין נרגש הטעם ונתקן וחשיב עי"ז מין במינו ולענין שיהי' נקרא עי"ז מב"מ כל דכי מסרח הו"ל שוה לתבלין נקרא מב"מ אף דנפסד הטעם ועיין בר"ן בנדרים דף נ"ב באורך וצ"ע בזה עכ"פ הדברים נכונים וראיתי במ"א סי' תנ"ה ס"ק ז' שכתב דצריך לאכל שיהי' כזית מצה חוץ מבתבלין ולפע"ד לא נראה כן ומחוורתא כמ"ש ודו"ק אחר שכתבתי כל זאת נזכרתי מ"ש הט"ז באו"ח סי' תס"א ס"ק ב' וכ"כ בסי' תע"ה ס"ק ל"ט דאף דבלע מצה יצא ולא בעינן טעם מצה היינו דלא בעינן טעם מצה בפה אבל עכ"פ בעינן שיהיה בו טעם מצה בעצמותה ולכך אם בישל מצה לא יצא ולדבדיו הי' קצת סתירה למ"ש דבפה לא בעינן טעם מצה ובאמת בכ"ז דברי נכונים דבתבלה בקצח לא יצא דהרי אין בעצמותה טעם מצה וכמו כן בעשאה מן החיטים ומן האורז אבל דברי הט"ז תמוהים לפע"ד אף שכן נראה מהמ"א סי' תע"ה והפר"ח מ"מ תמוה טובא לפע"ד דא"כ למה אמר שלא לכרוך איניש מצה ומרור בהדי הדדי דהמרור מבטל להמצה הא לא בעינן שיטעום טעם מצה בפה ואף אם נימא דעכ"פ לכתחלה בעינן טעם מצה בפה. ובזה הי' מקום להאריך בסוגיא דפסחים בהך דאין מצות מבטלות זא"ז ולישב הרבה קושיות אבל תמהני דהרי מדברי התוס' בזבחים משמע להיפך שהרי כתבו לחלק דחוזק המרירות הוא דמבטל לטעם מצה אבל בעשה מן החיטין ומן האורז לא מבטל האורז להמצה ולדברי הט"ז אפכא מסתברא דשם המצה בעצמותה מצה רק שבפה אינו מרגיש טעם וא"כ מהראוי הי' שלא לבטל אבל בעשאה מהחיטין והאורז דבעצמותה לא הוה מצה כראוי מהראוי הי' שיבטל וכן בתבלה בקצח וגם הר"ן בע"פ הקשה דאמאי בלע מצה יצא והא בולע מצה ומרור ביחד ומבטל המרור להמצה ואם איתא לדברי הט"ז אין התחלה לקושיא דהא בדיעבד כשכבר בלע המצה לא בעינן שירגיש טעם המצה בפה וכמו דיצא בגוף הבליעה גם המרור לא מבטל לי' להטעם וע"כ לפע"ד דברי הט"ז והאחרונים תמוהים לפע"ד. ובגוף קושיתו לפע"ד יש לישב דאף דבלע מצה יצא היינו דניהו דלא הי' טעם בפה אבל עכ"פ הנאת המעיים איכא ובמעיים אין מעורבין המצה והמרור וכמ"ש הר"ן שם משא"כ היכא דכורכן ביחד או שבישל למצה דאז אין טעם מצה כלל וז"ב ועיין חולין דף ק"ג שנחלקו ר"י ור"ל אי בעינן נהנה בגרונו או לא ולכ"ע אכילת מעי' הוא העיקר ע"ש וע"כ ממילא העיקר דכל שלא טעם טעם מצה לא יצא וכמו דאינו יוצא בבישול לשיטת רש"י דמשום דאינו מרגיש טעם מצה וכמו שנראה מדבריו בברכות דף ל"ח ובפסחים דף צ"ח ואף דמהתוס' שם משמע דהוא משום דהוה מצה עשירה וכ"כ רבינו יונה בברכות שם מ"מ שיטת רש"י הוא כן וגם הרשב"א בחידושי ברכות שם כתב דמטעם דבעינן טעם מצה אתינן עלה ולכך שפיר י"ל דגם התוס' בזבחים אזלי בהך שיטה ולכך בעינן שיאכל הרבה שיהי' בו שיעור כזית מצה נרגש הטעם ובזה מיושב היטב מה שהקשו בתוס' זבחים דף ע"ט בד"ה אמרו דמנ"ל דסבר מצות אין מבטלות דלמא הי' אוכל הרבה מכל אחד ואחד עד שיהי' נרגש כזית מכל אחד ובכה"ג אין מצות מבטלות לפע"ד ל"ק דבאמת אין בית הבליעה מחזיק יותר משני ביצים ועיין מ"א סי' תע"ה ואף לפי דברי התו"י ע"י הדחק יוכל לבלוע יותר אבל עכ"פ אינו מרגיש הטעם וכאן בעינן טעם מצה ומכ"ש טעם מרור דלכ"ע בעינן טעם מרור אף בפה וא"כ להלל דהי' צריך לאכול ביחד ולבלוע ביחד א"כ פשיטא דהי' מבטלין זא"ז וע"כ דהמצות אין מבטלות זא"ז ובזה הנה מקום אתי להאריך ולבאר הפלוגתא דהלל ורבנן אך מפני שכבר הארכתי בענין זה ובמק"א כתבתי ג"כ בזה ע"כ דברי מעטים והמשכיל יבין. ומן האמור תשובה למה שחידש ש"ב הגאון מליסא ז"ל דאסור שימלול המרור שהרי אמרו בברכות דבעינן טעם מרור וליכא אלמא דכל שנשתנה הברכה לא מקרי טעם מרור ובמלילה נשתנה טעם המרור ומלבד שהשיגו עליו כל האחרונים אף גם תמהני דא"כ במצה דבעינן ג"כ טעם מצה ואפ"ה יוצא בשרוי והרי בשרוי נשתנה הברכה שלפניה כמבואר סי' קס"ח סעיף י"א י"ב ועמג"א שם ואפ"ה יוצאין בשרוי וע"כ דעיקר תלוי באם נשתנה הטעם עי"ז ממה שהי' ועי"ז משתנה הברכה אבל במלילה דאינו רק מפיג קצת הטעם ולא מקרי נשתנה מטעם המרור ואדרבא נראה לפע"ד דכל שהוא בחזק המרירות החריפות של המרירות מבטל להמרירות שאינו מרגיש במרירות רק בהחריפות אבל כל שמוללו קצת מרגיש המרירות טפי וע"כ הנח להם לישראל. והנה בגוף דברי הרא"ש הנ"ל באיסורין מבטלין זא"ז אני תמה דלכאורה הדבר מפורש במשנה דערלה פ"ב משנה ט"ז חתיכה של קדשי קדשים של פיגול ושל נותר שנתבשלו עם החתיכות אסור לזרים ומותר לכהנים ור"ש מתיר לזרים ולכהנים ופירש הר"ש והרע"ב דמיירי דיש בחולין כדי לבטל הקדשי קדשים בפ"ע ושל פיגול ונותר בפ"ע וא"כ לכאורה אם נימא דאסורין אין מבטלין זא"ז א"כ שוב אין בחולין כדי לבטל שניהם ואמאי יהי' מותר לזרים לר"ש וקשה לשיטת הרמב"ם דס"ל דאיסורין אין מבטלין זא"ז ואולי מה"ט פירש הרמב"ם שם בפירוש המשנה פירוש אחר וגם בחבורו פ"ו ממעשה הקרבנות הלכה י"ב והלכה י"ג ע"ש ולדבריו ל"ק ומיושב בזה קושית הכ"מ ועבתוסיו"ט שם ודו"ק היטב אבל באמת פשטת לשון המשנה מבואר כהרא"ש ודו"ק היטב. ולפע"ד הי' נראה דבר חדש בטעם דאיסורין מבטלין זא"ז דהנה לכאורה צ"ב לפ"מ שהשרישנו הפוסקים דהיתר שנתערב באיסור אין אומרים דנהפך כלו להיות איסור ועמ"ל ט"ז ממעילה שהאריך בזה ואני כתבתי על גליון הרמב"ם דכן משמע בר"ן בנדרים דף נ"ט דהיתר מבטל איסור אבל איסור אין מבטל היתר וכ"כ הר"ן ברי"ף בסוף ע"ז בשם הרמב"ן דלכך אמרו קמא קמא בטל ולפ"ז לכאורה איך שייך לומר דאיסורין יבטלו זא"ז והא היתר לא נהפך לאיסור משום דאיסור אינו מבטל וה"ה בזה איך האיסור מבטל ומה נ"מ שזה איסור וצ"ל דזה לא נתהפך להיות איסור רק שאדרבא עי"ז מבטלו לאיסור ולכך איסורין מבטלין זא"ז ונעשה כלו היתר ולפ"ז ל"ק ממ"ש הרמב"ם דשם לענין מלקות פשיטא דלא נעשה כלו כמו האיסור שילקה עי"ז וכמ"ש המלמ"ל פ"ז ממעילה ולכך שם אינו מבטל ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בענין דבעינן טעם מצה כדאמרו בברכות דבעי טעם מצה לכאורה קשה הא בלע מצה יצא אלמא דלא בעי טעם מצה אך באמת יש לחלק דשאני בלע מצה דבעצם המצה ראוי לכך אף שהוא לא טעם הטעם כיון דבעצמותה הוא מצה יצא אבל בנשתנה טעם המצה לא יצא אברא דלפ"ז צ"ב בהא דאמרו מצות אין מבטלות זא"ז והא אף שמבטל והיינו שמחמת חזק המרירות אינו טועם טעם מצה מ"מ הא בעצמותה ראויה היא ולא יגרע מאלו בלע מצה דיצא אך נראה דהדבר נכון דכל שנימא דבעי שיאכל המצה והמרור ביחד א"כ המרירות יבטל לטעם המצה ולעולם לא משכחת לה שיטעום טעם מצה והרי התורה הקפידה שיהיה טעם מצה ומידי דהוה על כל הראוי לבלילה דכל דלא משכחת לה שיהיה ראוי לבילה מעכב וה"ה בזה כל דבעי שיהי' ביחד שוב המצה נתבטל בהמרור וע"כ דמצות (אין) מבטלות זא"ז ושוב אינו מבטל אברא דלפ"ז יקשה בהא דאמר דלא לכרוך אינש מצה ומרור בהדדי דמרור דרבנן מבטל למצה דאורייתא ולמה יתבטל דאם א"צ לאכול המרור שוב הוה כטעם מצה אך נראה דכיון דבאמת לא טעם טעם מצה רק דכל שמצות אין מבטלות זא"ז א"כ בהכי הכשירה ולפ"ז כל שמרור בזה"ז דרבנן א"כ כל שרבנן חייבו שוב לא הוה הכשרה בכך דהתורה דאכשרה משום דהי' מצוה ולא מבטלות אבל רבנן לא יוכלו להכשיר מה דפסול מן התורה דלכתחלה בודאי בעי שיהי' טעם מצה בפיו ולפ"ז לרבנן דס"ל דיכול לאכול אף בזה בפ"ע וזה בפ"ע שוב מותר לאכול גם ביחד דעכ"פ ראוי לבילה מקרי דבעצמותו ראוי הוא וז"ב. ובזה יש לישב דברי הש"ס בע"פ שאמרו דלא נכרך אינש מצה ומרור בהדי הדדי וכו' דאמר ר"י חולקין עליו חביריו על הלל וכו' ופריך ר"א א"ה מאי אפילו אלא אמר ר"א ה"ק והתוס' נתקשו בזה הרבה קושיות ולפמ"ש א"ש דלהס"ד יצא רק באוכל בפ"ע א"כ פשיטא דאסור לאכול ביחד דהא מבטל לטעם מצה אבל לפי מה דמסיק דבין בשאוכל ביחד או בזאח"ז רשאי א"כ כל שראוי לבילה שוב אין הבילה מעכב וז"ב ודו"ק ומיושב בזה הרבה קושיות ודו"ק היטב: ובזה נראה לפע"ד הא דאמר ר"א בזבחים דף ע"ט כשם שמצות אין מבטלות זא"ז כך אין איסורין מבטלין זא"ז ולכאורה צריך ביאור מה שייכות והתיחסות יש לזה עם זה ולפמ"ש י"ל דבאמת הא דמצות אין מבטלות זא"ז אף דהטעם אינו נרגש ובמצה בעי טעם מצה וע"כ צ"ל כיון דבעצם יש בו טעם מצה רק משום המרירות אינו מרגיש הטעם ולכך כיון שמצוה אחת הוא אינה מבטלת זא"ז כמו כן איסורין אין מבטלין זא"ז אף שבאמת רבה אחת על חברו מ"מ כל דאסורין הם בפ"ע. והנה לכאורה צ"ב הא דאמרו איסורין מבטלין זא"ז והרי לשיטת הרא"ש ביבש ביבש הא דבטיל הוא משום דנהפך האיסור להיות היתר וכאן לא שייך זאת וגדולה מזו כתב הכנה"ג דבעינן שיתבטל בהיתר ברור ולא בשני ספיקי היתר מכ"ש באיסורין אך לכאורה הי' נ"ל דבאמת כל שאוכל ח"ש ע"י תערובות ליכא איסור תורה א"כ כיון שאוכל פחות פחות מכשיעור וא"א שלא ירבה אחד על חברו וא"כ עכ"פ ח"ש ע"י תערובות הוא ואף דאח"כ כשאוכל כל הזית נתעורר האיסור הא ביבש לא אמרינן חוזר וניעור וח"ש ע"י תערובות מותר וא"כ נתבטל כל ח"ש שבה ע"י תערובות ועיין בכו"פ סי' ק"ט ס"ק ד'. אמנם אחר העיון נראה דבשלמא יבש ביבש איסור בהיתר ל"ש חוזר וניעור כל שנתבטל אבל כאן הרי הם שלשה איסורים רק שכל אחת נתבטל בשנים ואינו מרגיש הטעם ולענין טעם שוב אמרינן חוזר וניעור וזה נראה הסברא דאיסורין אין מבטלין ומ"ד דמבטלין אמרינן דש"מ דנ"ט ברוב לאו דאורייתא וא"כ כל שלא אכפת לן בנ"ט שוב ח"ש ע"י תערובות מקרי ובזה נראה לפע"ד לישב הא דהקשה מעשה עיסה דחייבת בחלה והקשו התוס' מכל טעם דעיקר הוה מצי למפרך ולפמ"ש א"ש דכל טעם כעיקר היינו ע"י בישול דהו"ל לח בלח אבל ביבש לא שייך חוזר וניעור ולכך פריך מעשה עיסה דחייב משעת גלגול וקמח בקמח לא מקרי לח בלח וע"ז משני מדרבנן וע"ז פריך מהא דיוצא י"ח בפסח והיינו דבמצה דבעי טעם מצה ע"כ דלא נתבטל כלל וזה שחלקו התוס' בין אוכל כזית בצמצום לאוכל הרבה הוא דוקא לענין מצה ולכך פריך הש"ס מהך דתבלה בקצח דדוקא במצה הוא דבעי טעם מצה וכל שנתבטלה לא הוה טעם מצה לגמרי וכמ"ש למעלה ובמ"ש יש לישב הא דפסק הרא"ש והטור דאיסורין מבטלין זא"ז והרי קי"ל דאיסורין אין מבטלין ולפמ"ש א"ש דבשלמא בהך דפיגול ונותר דאכל כל זית איסור א"כ שייך חוזר וניעור אף ביבש ביבש ושפיר אין מבטלין זה את זה אבל ברא"ש וטור מיירי רק לענין התערובות ואותן שני זיתים מסיר מהן רק שלא יחסר הטעם וא"כ כל שבטלו זא"ז עכ"פ אין כאן טעם מורגש ומותר ודו"ק היטב כי הם דברים עמוקים וקצרתי:

ב"ה מוצאי שבת ומוצאי חג הפסח שנתר"ג

ע"ד אשר קשרו המלמדים בני עירנו פה לבוב ומסרו המלמדים שממקומות אחרים באומרם שמקפחים פרנסתם ואח"כ באו לשאול משפטם והנה צווחתי ככרוכיא עבדי בישי בתר דעבדין מתמלכין והנה אמרו שעשו כדין והנה מפני כי בד"ת כתיב ענה כסיל כאולתו לכך הראיתי להם דבטוש"ע חו"מ סי' קנ"ו ס"ו בהג"ה מבואר דמלמדי תינוקות דינם כדין ת"ח והיינו שמותר להם לקבוע בכל מקום שירצו כדין רוכלים ת"ח ועיין בס"ה שם בהג"ה לענין ת"ח והנה פטפטו מדברי המהרי"ק שורש קצ"ד שהובא בב"י שם דבני העיר יכולים לסגור דלתי העיר ולגרום ע"י שרי העיר שימחו בבאים לגור והנה מלבד דזה לא מיירי לענין מלמדי תינוקות רק לענין חזקת הישוב וכמבואר במהרי"ק שם וכן הובא בש"ע בהג"ה ס"ז שם אף גם דהב"ה חולק על המהרי"ק גם בזה והררמ"א לא ראה דברי הב"ה ואף לדברי הב"ח שהחזיק דברי המהרי"ק היינו במקום ששכורין חזקת ישוב וא"כ יש מקום לומר כיון דגם פה לבוב ע"פ חוקי המלך אינו רשאי לדור בה כ"א ברשיון המלך ושריו והוה כשוכרין חזקת ישוב ועיין בכנה"ג שם מ"מ כבר כתבתי דגם דברי המהרי"ק הוא דוקא לענין סתם בני אדם אבל במלמדי תינוקות כ"ע מודו דיכולין אף לקבוע דירה בכ"מ שירצו משום קנאת סופרים תרבה חכמה מכ"ש באלו שאינם קובעים דירתם כאן כ"א בתוך משך הזמן וב"ב אינם כאן והמסים מהפאכטין הוא משלם בביתו וסוף סוף משלם להמלך המס המגיע לו מפאכט הנירות ועיין בש"ע ובכנה"ג דכל שמגיע המס לאותו המלך מקרי פורע המס ומה שפטפטו דמלמדי תינוקות לא מקרי רק דרדקי וחומש הנה דברי שטות ורוח א"צ תשובה ואטו קנאת סופרים תרבה חכמה הוא דוקא בחומש ודרדקי לא בגמרא ואדרבא בזה אני אומר דלענין מלמדי ש"ס ופוסקים יותר גדול עונם מנשוא שהרי קי"ל דאף במקום שנהגו לקבל שכר על המקרא אבל תורה שבע"פ אסור ללמד בשכר כמבואר בטוש"ע יו"ד סי' רמ"ו ס"ה וא"כ אומר אני ע"ז כדרך שכתב המהרי"א בפסקיו סי' קנ"ח והובא בש"ך יו"ד סי' רמ"ה ס"ק ט"ו דעל קיבול פרס זה אנו בושים דהיאך נחשוב אותו כולי האי להחשיבו פרנסה ומחיה כולי האי לבלתי ישיג אחר גבולו ע"ש ומכ"ש למסור אותם לעכו"ם עי"ז ואף דשכר בטילה שרי ליקח אבל א"כ שוב לא קפחו פרנסתם דכל טעם הרשעים האלו הוא שהם אין להם פרנסה אחרת זולת המלמדות ומלמדי עיר אחרת מקפחים פרנסתם וא"כ שוב ל"ש שכר בטילה דזה אינם מקפחים פרנסתם דע"כ אין להם שום פרנסה אחרת רק זאת וע"כ מצוה על כל איש מי שיש בידו כח ועוז למחות בידם ובפרט כי המלמדים מעיר אחרת בהיותם מעיר קטנה ומחיתם ופרנסתם אינו גדול כ"כ יוכל ללמוד בעד שכר מועט לא כן הרשעים האלה כי לוקחים שכירות הרבה וכל חללי דעלמא אינו מספיק להם ומה יעשו העניים אשר מהם תצא תורה ולא יוכלו להמציא להם מלמד להועיל כי אין לאל ידם לתת שכירות כ"כ ובפרט כי ת"ל העיר גדולה לאלקים וילדים רבים בה ד' ישמרם ד' יודע כי נצטערתי הרבה בזה כי רואה אנכי כי קרן התורה עד לעפר הושפלה ואיש כל הישר בעיניו יעשה ד' ירחם עלינו. והנה הרשב"א כתב במלמד ששכרו בב' דינרין לשנה כל חודש בג"פ ונתעברה השנה אין האב חייב לשלם בעד העיבור ול"ד לקרקע דקרקע בחזקת בעליה עומדת ועוד דמלמד שלמד עמו מדעתו אע"פ דגלי דעתי' דמחמת שכירות השנה לומד עמו א"צ לשלם לו ועוד דהמלמד בן חברו שלא מדעת האב א"צ לשלם לו עכ"ל הד"מ סי' שי"ב בחו"מ בשם שו"ת הרשב"א סי' תרמ"ה וראיתי בקצה"ח שתמה שם דטעם הראשון תמוה דלמה ל"ד לקרקע דכשם דהקרקע בחזקת בעלי' עומדת כך המלמד הוא עצמו בחזקתו קיימא והניח בצ"ע והנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דכיון דהא דנוטלין שכר על הלימוד מבואר בטוש"ע יו"ד סי' רמ"ו בשביל שכר בטילה שמניח כל עסקיו ולומד ולפ"ז לא שייך לומר דמוחזק ועומד דהא גוף הלימוד צריך ללמוד בחנם רק מה שמניח עסקיו. והי' יכול לשכור עצמו בפועל ע"ז מגיע לו שכר וא"כ שוב ע"ז לא מקרי מוחזק בעצמו דבעצמו אין מגיע לו שום שכר רק מה שהי' יכול להשכיר עצמו וזה לא מקרי מוחזק ובלא"ה נראה כיון דאינו רק משום שכר בטילה אם כן לכאורה אינו רק מבטל כיסו של חברו דפטור ואף דבאדם חייב על השבת והרי אהדקיה באנדרונא דחייב אך כבר כתב הרא"ש דזה דוקא בהכניסו לחדר וסגר הדלת אחריו אבל אם כבר הי' בחדר וסגר הדלת אינו רק גרמא בנזקין ולפ"ז בשלמא אם צוהו ללמוד בשכר שפיר צריך לשלם לו כיון דבטלו ממלאכה והוה כהכניסו בחדר וסגר הדלת שהרי הטעהו אבל כאן שבאמת הוא השכיר עצמו לשנה והספק הוא על חודש העבור עכ"פ לא שייך מוחזק בעצמו דהא אינו רק מבטלו ממלאכה ואינו רק גרמא בעלמא וז"ב מאד:

ובזה אמרתי הא דמבואר בסי' של"ח ס"א בהג"ה שני דיעות אם הלומד לבן חברו שלא מדעת האב אם חייב לשלם לו ולפמ"ש בודאי א"צ לשלם לו דהא אינו מבטלו בידים ולא אהדקיה באנדרונא והוא בעצמו הידק עצמו ועל גוף הלימוד א"צ לשלם לו דמה אני בחנם ועש"ך שם שהכריע ג"כ דא"צ לשלם לו וכמ"ש הרשב"א סי' תרמ"ה הנ"ל ולפמ"ש טעמא רבה במלתא וכמ"ש ובזה היטב דיבר הש"ך דמהר"ם במרדכי פ' האומנין ובהגמ"ר שם דמיירי בא"ל למוד עם בני רק שלא קצב לו שכר א"כ אמרינן מסתמא ע"ד שכר הי' וא"כ הוה כאהדקיה באנדרונא דחייב משא"כ בלומד עמו שלא מדעת האב דאין לו כלום וז"ב אך לפ"ז בקטן שמגיע לו שכר שימור כמבואר בנדרים דף ל"ז א"כ הי' מותר לקבל שכר והנה עיינתי בשו"ת הרשב"א שבאמת השואל בעצמו כתב דמהראוי לומר אוקי המלמד בחזקתו והשיב ע"ז דל"ד לקרקע דבחזקת בעליה עומדת אבל מלמד זה מדעתו מלמד את בנו ואין האב חייב לשלם לו ואפילו הי' קטן חדא כיון שזה משכירו לשנה והוא מלמדו י"ג חדש שלא מדעת האב בפירוש א"כ הרי גלי דעתי' שמחמת שכירות השנה הוא מלמדו ועוד שהמלמד בן חברו שלא מדעת האב א"צ ללמדו הרי שלא כתב רק שני טעמים והקצה"ח לא ראה גוף התשובה רק כפי מ"ש בד"מ והעתיק שלשה טעמים ולפנינו לא כתב רק שני טעמים ובזה עמדתי על לשון הרשב"א שכתב ואפילו הי' קטן ולא נודע מה שיאטיה דקטן ומה רבותא ולפמ"ש א"ש דל"מ בגדול דאינו רק שכר בטילה דודאי מותר משא"כ בקטן דצריך לשלם שכר שימור וע"ז כתב כיון דהוא מלמדו מדעתו גלי דעתיה דמשום שכירות השנה מלמדו וע"כ כל דברי הרשב"א נכונים ודו"ק שוב ראיתי בש"ע יו"ד סי' רמ"ו שכתב שם בשם הגה"מ דחידושי סופרים מותר ללמדו בשכר וא"כ י"ל דבזה פליגי המרדכי והרשב"א דהמרדכי ס"ל דע"ז מותר ליקח שכר וא"כ אף שלמדו שלא מדעתו עכ"פ הוה כיורד ברשות דהרי מהנהו ובזה ל"ק קושית הש"ך עליו וכמ"ש דבש"ס לא מיירי מחידושי סופרים ומיושב כל דברי רשב"א והמרדכי ובקצה"ח הקשה כאן דבסי' של"ה הביא רמ"א דצריך לשלם לו אף שלא מדעת ולפמ"ש א"ש דשם מיירי מחידושי סופרים והרשב"א לא מיירי מזה דהרי מיירי בקטן ודו"ק ובאמת שצ"ע דגם חידושי סופרים הכל ניתן למשה מפי הגבורה כדאמרו במגלה דף כ"א אף מה שתלמיד ותיק עתיד לחדש ועיין בהקדמת התוסיו"ט על המשניות וצ"ל דיש חילוק בין מה שאמר הקב"ה מפי עצמו ובין מה שאמר השי"ת כביכול מפי סופרים שחדשו זאת וכמו כן צ"ל בפסקי טעמים שבודאי הם הל"מ כיון שלא ניתנו רק לנו לדעת פסקי טעמים וכל התורה כולה יש לה פנימות וענינים עמוקים ועיין רדב"ז ח"ג סי' תקצ"ד וסי' תרמ"ג ע"כ מותר ליטול שכר מזה ועשו"ת חוות יאיר סי' ק"מ דמלמד לכך נקרא עבד משום דהו"ל בשכר פיסוק טעמים דאינו עבדות ד' והקצה"ח חולק עליו בסי' של"ג דחלילה לומר דאינו עבדות ד' רק שאינו מן התורה אלא מדרבנן ע"ש וגם זה אינו דהוא הל"מ והעיקר כמ"ש. והנה בהא דמבואר בשו"ת מהר"ם במלמד שטוען שהשכיר עצמו והבעה"ב לא שלם לו ותובע הריוח שיכול להרוויח וכתב המהר"ם דחייב לשלם דשכירות לא מקרי ריבית והביא ראיה ממשנה דמכות ותמה המלמ"ל פ"ו ממלוה הא הו"ל מבטל כיסו של חברו דפטור ולפמ"ש יש לומר דבשלמא אם הי' מבטל פעולת חברו שחייב לשלם לו הו"ל מבטל כיסו של חברו דפטור אבל כאן דבאמת אינו חייב בעד הלימוד רק מה שמבטל ממלאכתו וזה נקרא שבת דאדם דחייב דדוקא שבת דממונו הוא דפטור אבל כאן הוה כאהדקיה באנדרונא ודו"ק. והנה בשנתרט"ו וא"ו נשא א"ח נשלח לי מהנגיד מוה' חיים יהודא אפירמאן מפה לבוב שנסע לראווא וקבע דירתו שם ועשה שם מסחר למכור הארט וצווחו עליו כל בעלי חניות שמקפח פרנסתם ונעשה ביניהם בשנתרי"ג שכ"ז שיהי' תחת בית ר' שלמה ליבערמאן רשאי להיות לו שם מסחר והסוחרים מחוייבים לקבל ממנו סחורות כפי המקח שיוכלו ליקח בלבוב ואסור לעשות להם שום תחבולה וכ"ז אם יהי' תחת בית ר' שלמה הנ"ל אבל בבית אחר אין רשות לו לקבוע המסחר ומחויב ר' חיים יהודא לעקור דירתו כאשר יקבע בבית אחר ולעזוב את העיר וכ"ז נעשה בת"כ בפ"מ והם הסוחרים כ"א מהם השליש טראטע על עצמו בסך מאה רייניש מ"כ והנה כעת אירע שהנגיד ר' חיים יהודא נשאר חייב לר"ש הנ"ל סך מעות שלוה ממנו על המסחר וקבע מסחרו בבית אחר וטענו בני העיר שמחוייב לעזוב את העיר והוא טוען שמה שהוכרח לצאת מדירת ר' שלמה הי' ע"י שהסוחרים לא שלמו לו מעות הקפותיהם כראוי ובזמנו ואחד מהם קפץ יד משלם וא"כ הוכרח גם הוא לקפוץ ידו לר' שלמה וא"כ אין החיוב עליו לעקור מקומו כי לא התחייב עצמו רק אם המניעה יהי' מצדו ולא שהם יגרמו לו וגם הם לא השלישו הטראטע על הסך מאה רייניש וא"כ גם הוא לא חייב עצמו ע"ז והנה מפני כי שאין משיבין בד"מ לצד אחד כמבואר סי' י"ז ס"ה בהגה"ה ע"כ כתבתי להרב מוה' לוי יצחק כ"י אב"ד דשם שלפע"ד אם יברר ר' חיים יהודה שכדבריו כן הוא אז הוא פטור מהתחייבות בת"כ. והנה באמת לענין איסורין אדם נאמן על עצמו ששבועתו היתה באונס או על תנאי כמבואר פ"ב משבועות ברמב"ם ועיין ראב"ד וכ"מ שם ובשו"ת מהרי"ט חלק יו"ד סי' כ"ו וברמ"א ביו"ד סי' רל"ב סי"ב בהג"ה אבל כ"ז אם אינו נוגע לאחרים אבל מה שנוגע לאחרים אינו נאמן אף שיש בו איסור ועש"ך סי' כ"ה שם וביד שאול שם והדברים פשוטים והטעם הוא פשוט דאין אדם רואה חוב לעצמו וכל שנוגע לאחרים שוב כל טצדקי שיכול להפך בזכותו מהפך וגם מה שטען שהקנין הוה ק"ד לפע"ד דזה לא מקרי ק"ד דהא נתחייב בממון ולעזוב מקומו כל שלא יקבע מסחרו בבית ר' שלמה ועיין סי' קנ"ז בחו"מ ובש"ך סי' ס"ו שם סקכ"ח וגם אף אם לא הי' הקנין יפה השבועה מחזק הקנין כמבואר סי' ר"ז סי"ט ועסמ"ע שם ואף שהש"ך חולק וכ"כ הט"ז והב"ח בכ"ז באמת המעיין בריב"ש שם ימצא שהביא דברי הרא"ש שמשמע דמועיל רק שהריב"ש דחה דבריו דאזל לשיטתי' שבסי' שכ"ח הביא לו השואל שמצא כן כתוב בשם הטור והוא לא האמין לשמועתו אבל אחר שזכינו שבטור על התורה בפ' תולדות כתב הטור כן בשם אביו הרא"ש א"כ מבואר שהרא"ש ס"ל כן וא"כ לא היה הריב"ש חולק ע"ז ובחבורי יד שאול סי' רל"ט ביארתי הדברים בשרשם יעו"ש ובאמת גוף הכתב שהתחייב ר' חיים יהודה הנ"ל נגד בני העיר גלוי וידוע שהי' בשביל שבני העיר צעקו עליו שמקפח פרנסתם וכמבואר בתחלת הכתב ובאמת כפי הנראה סמכו על דברי המהרי"ק והרמ"א קבעו להלכה בסי' קנ"ו ס"ז בהג"ה דהוה כרודף אף שרוצה להיות מבני העיר ובאמת בבדק הבית חולק ע"ז המהרי"ק אמנם גם להרמ"א המעיין במהרי"ק שם ימצא דדוקא אז בעת ההוא ובמקום מהרי"ק דיבר שיש לחוש לסכנה אם יתוספו על בני העיר אבל בגלילות האלו לא שייך חזקת הישוב וכמ"ש הב"ח ועיין כנה"ג בחו"מ סי' קנ"ו שם בהגהת ב"י מאות מ"ה ואילך וגם נראה דאף לפי דברי המהרי"ק מודה כאן דהא באמת כאן אם הי' דר בבית ר"ש הי' בני העיר מרוצים וא"כ לא שייך משום חשש סכנה משר העיר ורק משום תקנת סוחרי העיר ובזה כל שמשלם המס וכל עול משא מלך ושרים לא שייך לומר שמקפח פרנסתם וגם הבא לגור מעיר אחרת יוכל לקבוע שם מסחר ודינא דמלכותא הוא וא"כ שוב כל הקנין והת"כ בטעות ויוכל לחזור בו וגם כיון שהוא התחייב עצמו אם ישלישו טראטין שיהי' בטוח וכל שיברר שלא השלישו הרי לא קיימו הם מוצא שפתיהם וגם הוא לא נתחייב ועיין כיוצא בזה ביו"ד סי' רל"ו ס"ו ואף שהט"ז האריך שם לחלק אם התנאי הוא דבר עיקר או לא עיין שו"ת ב"י ובנקה"כ מ"ש בזה וביד שאול הארכתי וגם כאן הוא עיקר שהרי הכל תלוי בזה אם הי' משלישים הטראטין יהי' מחוייבין לקיים שישלמו לו לזמן שהגבילו אז הי' יכול להעמיד עצמו ולשלם לר"ש והי' נשאר בביתו וכיון שהם לא השלישו הטראטין ונשארו חייבין גם הוא הי' מוכרח לעקור דירתו כנלפע"ד:

ע"ד מה שהאריך בקטלנית שנפלה ליבום אם מותרת להתייבם אם לא שייך בזה חשש קטלנית הנה המהרלב"ח חידש דלענין יבום ל"ש דשומר מצוה לא ידע דבר רע וכ"כ הפוסקים וראיתי באחרונים שפקפקו בזה דא"כ במי שהוחזקה להיות בניה מתים מחמת מילה דלא תמול השלישי נימא ג"כ שומר מצוה לא ידע דבר דע ובש"ס יבמות נ"ד מדמה קטלנית להוחזקה בניה מתים יעו"ש ולפע"ד כוונת המהרלב"ח דבאמת הענין דשומר מצוה לא ידע דבר רע הוא דזה ודאי שאינו מובטח שלא יבא לעולם מכשול ע"י שמירת מצוה והרי שלוחי מצוה בחזירתן איכא פלוגתא בש"ס פסחים דף ח' ואף למ"ד דאינו ניזוק אף בחזרה היינו עכ"פ בעוד שהוא עסוק בחזרה מאותו מצוה אבל עכ"פ אינו מובטח שלא בא לעולם מכשול עי"ז ולכך שפיר אמרינן דלא תמול בנה דניהו דלא ימות בשעת המילה באותו יום וכדומה מ"מ חיישינן דימות אח"כ מחמת המילה אבל במצות יבום בקטלנית דבאמת הקשו כלם דניחוש ביאה ראשונה אטו ביאה שניה כדגזרינן בעלמא אבל היטב אשר דיבר בזה דו"ז הגאון בישועת יעקב זלה"ה סי' ט' דכיון דבקטלנית קי"ל דאם עבר ונשאה לא תצא א"כ כל שכבר בא עליה לשם מצות יבום שום הותרה לגמרי יעו"ש ולפ"ז כל דלגבי יבום לא שייך חשש דשומר מצוה לא ידע דבר רע א"כ כיון שמותר ליבם שוב ל"ח שמא אח"כ ימות דכל שנשאת לא תצא ובזה מיושב מה שהקשו האחרונים מהא דאמרו בסוטה דף ה' ע"ב רחמנא אמר והיתה לאיש אחר דלא לסתרי' לבית' ואת אמרת תתיבם נמי יבומי ומה קושיא נימא דשומר מצוה לא ידע דבר רע ולפמ"ש א"ש דפשיטא דלא הבטיחה התורה שלא יבא לעולם מכשול עי"ז רק דבעת עשיית מצוה לא יכשל עי"ז ויש לישב בזה קושית התוס' שם ד"ה מי ודו"ק ועיין תוס' סוכה דף ל"ב ע"ב ד"ה באמת שכתבו דא"א לומר כן כדמוכח פכ"ש וכו' וכתב המהרש"א דבפשיטות הו"ל להוכיח דאם הרדופני הוא סם המות איך אפשר ללקחו למרור כמ"ש התוס' בפסחים שם ולפמ"ש י"ל דה"א דשומר מצוה לא ידע דבר רע ואף דהיכא דשכיח היזיקא שאני מ"מ י"ל דל"ש היזיקא כ"כ ולכך הוכיחו כאן דעכ"פ אינו אמת ושלום לפירש"י ודו"ק ובזה יש לישב קושיות אא"ז הח"ץ ז"ל סי' א' שהקשה ממ"ש בתורה כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו ופירש"י דחשש שמא היא קטלנית והרמב"ן תמה דא"כ למה לא אמר לה בהדיא ומדוע יבוש יהודה להורות דין קטלנית והררי לך דאף במקום מצות יבום שייך החשש דקטלנית ובחידושי תורה כתבתי בזה דברים נפלאים השם יזכיני להוציאם לאור עולם ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא דשומר מצוה לא ידע דבר רע וכ"כ דזה דוקא בשעת מצוה רק שכל שנשאה שוב אין מוציאין לפ"ז זהו ביבם גדול אבל בקטן דאין קידושיו ונישואיו כלום ואף לשיטת הר"י ברזילי דאם קידש אביו לו כשהוא בן י"א שנה קידושיו קידושין והמלמ"ל הבין שהוא מן התורה (ובזה פירשתי מ"ש בתורה כי ראתה כי גדל שלה והוא לא ניתן לה ואח"כ כתיב צדקה ממני כי ע"כ לא נתתיה לשלה בני ותלה הנתינה ביהודה לא בשלה עצמו והיינו דבאמת גם לשיטת הר"י ברזילי דוקא כשהוא בן י"א שנה כמ"ש המהרי"ק סי' למ"ד ועמלמ"ל ולפ"ז ז"ש כי גדל שלה דהיינו שהי' סמוך לפרקו והוא לא ניתן לה והיינו ע"י יהודה וכן אמר לא נתתיה לשלה בני) עכ"פ בקטן שלא הגיע לפרקו בודאי אין קידושיו ונשואיו כלום ובפרט דכאן ל"ש זכות כ"כ דיש חשש סכנה ורק דליבם זכתה לו התורה גם בקטן ולפ"ז עכ"פ אחר שיבם בביאה ראשונה ל"ש דאם נשאת לא תצא דהא אין נישואין לקטן ושוב אף ליבום שייך החשש דקטלנית ובזה פירשתי הכתוב כמין חומר מה שאמר לה שבי אלמנה בית אביך עד כי יגדל שלה בני כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו והדבר יפלא דמה נ"מ בין גדול ועשו"ת נו"ב חלק אהע"ז סי' יו"ד ולפמ"ש א"ש דבקטן שייך חשש קטלנית משא"כ בגדול וכמ"ש ובזה מיושב מ"ש כי ראתה כי גדל שלה והיא לא נתנה לו ולכל הפירושים אף לפירוש הנו"ב שם תמוה דלמה באמת שינה יהודה מאמרו ולא נתן לה כמו שהבטיח עד כי יגדל שלה בני ולפמ"ש א"ש דהיא סברה עד כי יגדל היינו סמוך לפרקו דאז יוכל אביו לקדש לו אשה כמ"ש הר"י ברזילי אבל יהודה לא חשב כן עד כי יגדל ממש ויהי' בן י"ג שנים ממש ודו"ק וז"ש צדקה ממני כי ע"כ לא נתתיה לשלה בני והיינו דגם אני לא נתכוונתי לשם נשואין ונמצא אף שקיים מצות יבום בשוגג אבל עכ"פ לא פלט מחשש קטלנית והיה יותר טוב שאתן אותה לשלה בני בעת הגיע סמוך לפרקו ובחידושי אגדות שלי פירשתי הא דאמרו בסוטה פ"ק ולא יסף עוד לדעתה כיון שידעה שוב לא פסק ממנה והיינו כל שעבר ונשאה שוב לא שייך קטלנית וכמ"ש ודו"ק כי האף שהוא ע"ד דרוש בטחתי בחסד עליון שהענין הוא נכון. והנה לכאורה רציתי לומר דכיון דבכל קטלנית אם נשאת לא תצא ואף אם קדשה כונס א"כ חזינן דאין איסור ורק לכתחלה אסור להכניס עצמו בסכנה אבל כל שעבר ונשא או אף רק קידש בלבד לא אכפת לן א"כ בשלמא בקידושין שפיר אמרינן דלמה לו לקדש זאת ישא אחרת והיא תשב אלמנות דמזלה גורם או שהמעיין גורם אבל יבמה כיון דאגודה ביבם הוה כמו שכנסה כבר דהא הוא מוכרח ליבם לקיים מצות יבום ועכ"פ יותר אגידה בי' מארוסה דכאן חיוב עליו לקיים מצות יבום וז"ב. והנה בגוף דברי המהרלב"ח סי' ל"ו הנ"ל שחידש דשומר מצוה לא ידע דבר רע כבר כתבתי במק"א בחידושי לתורה דעכ"פ צריך שיכוין לשם מצוה דוקא דאם מכוין לשם ד"א אף דלרבנן מצות יבום קודם מ"מ כאן שהוא סכנה כ"ע מודו דאם הוה חשש שפוגע באיסור אשת אח שלא במקום מצוה שוב יש חשש סכנה ולכך פירשתי דמה שאמר יהודה עד כי יגדל שלה בני היינו משום דקטן לאו בר כוונה למצוה הוא ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' א' דאף שהעלה דכוונה לחליצה היינו רק כוונת הקנאות היינו בחליצה דוקא ולא ביבום דחליצה אינו רק סילוק קנין שיש לו בה אבל יבום צריך שיהי' בו כוונת מצוה והנה יש להמתיק הדברים דהנה לכאורה קשה לי על אבא שאול דאמר שאם מכוין לשם נוי או ד"א קרוב בעיני שהולד ממזר ופוגע באיסור אשת אח והא קי"ל מצות לאו להנות נתנו ופירש"י דלעיל נתנו ואף שנהנה בזה לא אכפת לן וא"כ מה בכך שמתכוין לשם נוי הא מ"מ המצוה מקיים א"כ אף שנהנה בזה מצות לאו להנות נתנו ואף אם נימא כשיטת הפוסקים דהנאת הגוף בהדי מצותו שרי היינו דוקא במקום שיש חשש שמא יהנה לאחר שיעשה המצוה וכמו בנודר הנאה מן המעיין שיהנה אחר הטבילה וכמ"ש בס' מעשה רוקח הספרדי הובא בשעה"מ וא"כ כאן שכל שיבמה הרי היא כאשתו וליכא איסור אשת אח רק בביאה ראשונה וכל שמקיים המצוה לא אכפת לן וצ"ל כמ"ש הרשב"א לענין אמר קונם אשתי עלי דאף דמצות לאו להנות נתנו מ"מ אסור בתשמיש דיכול לקיים מצוה באחרת גם כאן כיון שיוכל לקיים המצוה בחליצה ולאבא שאול הוה חליצה מצוה כמו יבום מקרי אפשר לקיים המצוה ע"י חליצה ושוב אסור ושייך מצות להנות ניתנו ומעתה לרבנן דס"ל חליצה במקום יבום לאו כלום הוא לא מקרי אפשר לקיים בענין אחר ושפיר אמרינן מצות לאו להנות נתנו וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ ולפ"ז בקטלנית דיש חשש סכנה א"כ צריך שיכוין רק לשם מצוה להוציא מידי סכנה ולא שייך בזה מצות לאו להנות ניתנו דהרי הוה סכנה כל שאינו מכוין למצוה ממש וז"ב ודו"ק אברא דלפמ"ש יקשה בהא דאמרו ביבמות דף ל"ט דרב יהודה סבר אין כופין ופירש"י אם רוצים ליבם והרי רב יהודה ס"ל בר"ה דף כ"ח דאם תקע בשופר של שלמים לא יצא ומטעם דס"ל מצות להנות נתנו ולדידיה שוב יש מקום לחשש של אבא שאול שמא אינם מתכוונים לשם מצוה ומצות להנות נתנו ומכאן ראיה לפי ר"ת שם דקאי על אותן שבאו לחלוץ שאותן אם הי' מיבמין הי' מתכוונים לשם מצוה ע"ש אלא לפירש"י קשה וצ"ל דגם לרש"י עכ"פ באותן אנשים שאמרו שמכוונים לשם מצוה לא נחשדו בני ישראל לעבור על המצוה ולשקר בכה"ג וז"ב והנה יהיה איך שיהיה זה נראה ברור דבח"ל דצריך שידחה עשה הל"ת בכה"ג ודאי נכון יותר שיחלוץ דבאמת יש חשש שמא יתכוין לשם נוי רק דמסתמא ל"ח לזה כיון דמצות יבום קודם לרבנן א"כ מצות לאו להנות נתנו א"כ זה במצוה ודאית אבל כאן דאינו רק משום דחי' א"כ בכה"ג ניהו דדחי כל דאפשר בחליצה בלי דיחוי וליכא שום חשש בודאי עדיף ובזה נלפע"ד הא דאמרו ביבמות דף כ' הדר אמר רבא ואיתימא ר"א לאו מלתא הוא דאמרי דאמר ר"ל וכו' הכא נמי אפשר בחליצה מיתיבי ואם בעלו קנו תיובתא והקשו בתוס' הא רבא בעצמו לעיל מותיב מהך ברייתא והשתא איתותב מינה ולפמ"ש י"ל דבאמת רבא ידע מהך ברייתא והוא סבר דכל הטעם דאפשר בחליצה ושוב אתה יכול לקיים שניהם א"כ בכה"ג לא שייך מצות לאו להנות נתנו דאף דיבום עדיף מחליצה לרבנן מ"מ כל דצריך לדחות שוב לאו מצוה גמורה היא כ"כ עד שתהיה עדיף מחליצה ושוב מצות להנות ניתנו ואסור ליבם ומעתה הא כבר נודע מ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ק"ג ע"ב גבי סנדל המוסגר דלכך אמרינן מצות להנות נתנו ולא יצא בשופר של שלמים וכדומה משום דאם נימא דלא יצא שוב לא יעביד איסורא דאם לא יצא לא נהנה ולא עביד איסורא לכך אמרינן דלא יצא ולא נהנה ולא עבד איסורא ע"ש ולפ"ז זהו שם דכל האיסור הנאה הוא אם יצא המצוה אבל כאן כל שבעלו א"כ אם כיון לשם נוי כבר עבד איסורא ומה מועיל במה שנימא דלא יצא מ"מ עבד איסורא וא"כ בכה"ג שפיר י"ל דעשה דוח' ל"ת ויבום עדיף ומצות לאו להנות ניתנו ודוקא לעיל דאמר דבח"ל לא רמי' כלל ליבום אמרינן שפיר דאף אם בעלו לא קנו ושפיר הקשה רבא לעיל ואס"ד דח"ל מדאורייתא לחליצה רמיא ליבום לא רמיא אם בעלו אמאי קנו אבל למה דחידש רבא משום דאפשר בחליצה שפיר אם בעלו קנו לדידיה והש"ס לא מקשה רק דמשמע לי' אם בעלו קנו והוה אח"כ כאשתו גמורה וע"ז שפיר מקשה כיון דאינו רק דחוי' למה יקנה אותה לגמרי ולרבא לא משמע לי' כן ודו"ק היטב כי נכון הוא. עוד נ"ל דבר חדש בענין קטלנית דע"כ ל"ש איסור קטלנית רק בשהי' לה שלשה אנשים מחולפים אבל אם הי' לה איש אחד ומת בלא בנים ונפלה לפני אחיו ומת ונפלה לפני השלישי בכה"ג לא אתחזקה בקטלנית דבעינן שלשה ולרשב"ג עד רביעי והרי היבם עם אחיו לא נחשבו רק לאחת כיון דהיבם עומד במקום אחיו להקים שם המת על נחלתו ובכה"ג לא נקראת קטלנית וסמך לדבר הא דאמרו בקידושין דף י"ג דלא מצינו יבם דנקרא אחר ועיין בתוס' שם ובחידושי מהרי"ט בזה ולפ"ז אף אם נימא דגם היבמה אסורה בקטלנית היינו כשאתחזקה כבר לקטלנית באנשים מחולפים רק שזה האחרון הוא אח וכבר אתחזקה בקטלנית אבל בכה"ג לא הוחזקה בקטלנית ובזה הן נסתר מחמתו ראיית המהרלב"ח סי' ל"ו משלשה אחים שהיו נשואין לשלשה אחיות ואחד נשוי נכרית דזו היא קטלנית ולפמ"ש שם נפלה באמצע לפני יבם לא נקראת קטלנית ובזה פירשתי בחידושי תורה מ"ש יהודה עד כי יגדל שלה בני ולא חש לאיסור קטלנית היינו שלפי שהי' באמצע אונן שקיים מצות יבום ואם הי' מתכוין לשם מצות יבום לא היתה קטלנית כלל רק שאונן היה רשע אבל עדן לא הוחזקה בקטלנית שהרי יהודה אמר בא אל אשת אחיך ויבם אותה ולכך המתין לשלה עד כי יגדל ויקנה יראת שמים ויתכוין ליבום וכמ"ש הרמב"ן ודו"ק. והנה במדרש תנחומא פ' האזינו הביא מעשה בשם ר' משה דרשן באשה אחת שמתו לה שלשה חתנים בלילה הראשונה לחופתם ואח"כ בא א' ממרחקים ונשא אותה ונזדמן לו אליהו הנביא והיא הצילתו ממלאך המות והנה באמת צ"ע על השלישי שנשאה והא בקטלנית קי"ל דבשנים סגי כמבואר באהע"ז סי' ט' ומכ"ש דקשה על הרביעי שנשאה וגם משמע שהיה שם בסעודה זקני הקהל והיאך הניחו אותו לעבור ואף אם הוא רצה לסכן עצמו אנן מי קא שבקינן ליה ודוחק לומר כיון שנשבע אביה לקיים כל מה שישאל הו"ל דבר מצוה ושומר מצוה לא ידע דבר רע דבאמת ז"א דהשבועה לא חלה ע"ז האיסור ואף שהוא איסור דרבנן מ"מ דבר סכנה הוא וסכנתא חמורה מאיסורא וכדאמרו בחולין דף יו"ד ומכאן ראיה לשיטת הרמב"ם דאין בו שום איסור רק ע"צ הניחוש כמו מי שאוכל מכישא דאסר גננא ואם עבר וקידש אין כופין להוציאה וא"כ י"ל דמיירי שעבר השלישי וקידש ובפרט הרביעי ודאי רצה לסכן שהרי הזהירו אביה והיא בעצמה וזקני הקהל היו אח"כ לאחר שקדשה ולכך לא מיחו בידו אבל לשיטת הרא"ש קשה וצ"ל לשיטת הרא"ש דלמ"ד מזל גרם והיינו כמ"ש הרא"ש שמזלה גרם לחיות חיי צער ומזה המציא הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ט' באם היא עשירה ואשת חיל דל"ש זאת והרי שם היתה בת עשיר גדול ואשת חיל וע"כ הניחוהו אבל צ"ע מדוע לא העירו מזה. עוד הי' נ"ל דבר חדש בהך דקטלנית דבאמת התוס' הקשו ריש יבמות בהא דקאמרו שם דף קי"א ע"ב מי איכא מידי דהשתא אסורה ולבתר הכי שריא והרי כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה והקשו בתוס' דמ"מ השתא לא ראוי וכתבו דשייך גם בזה דרכי נועם דאין זה דרכי נועם אם תצטרך להמתין עד שיגדיל ע"ש ולפ"ז בקטלנית דבאמת יש חשש סכנה רק דשומר מצוה לא ידע דבר רע וכיון דבקטן איכא באמת איסור רק דאין זה דרכי נועם אבל עכ"פ כיון דליכא מצוה עכ"פ בעת קטנותו שוב מהראוי שתמתין עד שיגדל וז"ב כשמש דאדרבא בזה התורה הקדושה שדרכיה דרכי נועם לא רצתה שיסתכן בעת שהוא קטן ולכך לא הטילה החיוב עליו כל שהיא קטלנית ומעתה מיושב היטב הא דאמר יהודה שבי בית אביך עד כי יגדל שלה בני כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו והיינו דבאמת כל שאינו מצוה בקטנות שוב איכא חשש קטלנית ולא דחה אותה בקש ומיושב קושית הרמב"ן ואא"ז הח"ץ ז"ל סי' א' ודו"ק היטב ולכך אמר צדקה ממני כי ע"כ לא נתתיה לשלה בני והיינו שגם הוא לא נתכוין לשם מצוה ושוב שייך חשש קטלנית וע"כ לא נתתיה לשלה בני ודו"ק היטב הן אמת דק"ל לר"מ דס"ל דקטן אסור ביבום שמא ימצא סריס ואם נימא דחושש למיעוט מן התורה כשיטת כמה פוסקים א"כ יקשה למה אמר עד כי יגדל שלה בני כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו והיינו משום חשש קטלנית ולמה לא אמר בפשיטות דאסור ביבום שמא ימצא סריס וחיישינן למיעוט אליבא דר"מ ומזה ראיה לפירוש הרמב"ן דהכוונה עד כי יגדל ויקנה יראת שמים וצ"ע בזה. עוד אני אומר דבר חדש דבהך דיהודה לא שייך כלל חשש קטלנית דהרי היכא דמת במכת מדינה וכדומה מבואר בש"ע אהע"ז סי' ט' דלא שייך חשש קטלנית ועיין בשו"ת מוהרד"כ בית ב' חדר י"ג דגם ביבמה שייך זאת ול"ש בזה אשה הקנו לו מן השמים וא"כ כיון דכאן ער ואונן בחטאם מתו כדכתיב ויהי ער רע בעיני ד' וימיתהו ד' וגם אונן בחטאו מת שדש מבפנים וזורה מבחוץ וא"כ איך שייך בזה חשש קטלנית דהא בחטאם מתו ולא גרע מאם מתו במכת מדינה דתלינן בזה אף די"ל בזה דלא נתלה שמת במכת מדינה מכ"ש בזה שמת בחטאו ואפשר דלכך אמר עד כי יגדל שלה בני ביראת שמים כפירוש הרמב"ן דבאמת כל הענין קטלנית הוא משום דבחטאם מתו ולכך חשש יהודה שלא יגדל גם הוא בזה ודו"ק היטב. והנה דרך אגב אזכיר מה דמבואר בש"ע סי' ט' דאם נהרג אחד מהן לא שייך קטלנית וק"ל בהא דאמרו ביבמות כ"ה ע"א קס"ד מיתה אמיתה וכו' ופירש"י דוכלן שמתו קאי אהא דאמר הרגתיו או הרגנוהו וכו' וקשה דא"כ ל"ש איסור קטלנית דהא הראשון נהרג וצ"ע באחרונים שם ומצאתי בבית מאיר בסי' ט' שכפי הנראה הרגיש בקושיא זו וכתב דהש"ס אזל דמזל גורם וא"כ גם בנהרג לא שייך קטלנית אך לפע"ד היה נראה דבנהרג לכ"ע ל"ש לומר דמזל גרם דהא כ"מ שתלוי בבחירת אדם קשה להנצל דבשלמא מיתה טבעית י"ל דמזלה גורם דאם הי' לה מזל היה מאריך ימים כמו שיחי' אשתו ובניו אבל נהרג קשה להנצל מיד בעל בחירה וכבר כתב הזהר בראובן דכתיב ויצילהו מידם אף דהפילוהו בבור משום דמיד בעל בחירה קשה להנצל אך נראה דהנה באמת בהרגתיו דאמרינן דנאמן בשביל דפלגינן דיבורא נתקשה הרשב"א בתשובה דהא א"א למפלג דיבורא כמו באני זניתי את אשתך דאם ניקח תחלת התיבות לא ישאר כלום וה"ה בזה וכתב דפלגינן דיבורא ואמרינן שבאונס הרגו או בשוגג ולפ"ז כיון שע"כ באונס או בשוגג הרגו שוב לא שייך בעל בחירה ומזלה גורם בזה דלא הרגו במזיד והיה מקום להנצל ודו"ק היטב. ובחידושי אמרתי ראיה נפלאה דביבום לא שייך איסור קטלנית דהנה בתוס' בכתובות דף ג' ד"ה וסברה הקשו דמת בתוך י"ב חדש נמי יהא גט מהאי טעמא דהא זימנין דסברה דהוא אנוס ומעגנה ויתבא דסברה דמת ומעגנה ויתבה ותמהו הפ"י והפלאה דאין מקום לקושית התוס' דמה שייך מעגנה ויתבא בזה דהא איכא תקנתא בחליצה ע"ש וע"ז שאל אותי הרב מוה' אברהם מליטא ראש ישיבה ד"ק הורדנא דהא נ"מ טובא כגון שהאשה הלזו כבר מתו לה שני אנשים באופן שאם הי' מת הבעל השלישי היתה עגונה משא"כ אם הגט גט שוב לא אכפת לה במיתתו של זה דכבר נתגרשה ממנו ולפמ"ש א"ש דשם דאזלינן לענין יבם ל"ש מעגנא ויתבא דמותרות ליבם דביבם לא שייך קטלנית וא"כ ל"ק קושית התוס' מיהו אין ראיה מזה דאכתי א"א לתקן דכל מתנה עם אשתו עד יב"ח שיהיה הגט גט דזמנין דמעגנה כגון שתהיה קטלנית דזהו לא שכיחא אף גם דגוף הדבר צ"ע דאף דזה ברור כל שנתגרשה מכבר לא שייך חשש קטלנית אבל במת במשך זמן חלות הגירושין ניהו דנתגרשה למפרע מ"מ שייך לומר דמעיין גורם וגם מזל גורם שהרי מת במשך הימים שלא הי' הגירושין חלים דהיינו כל יב"ח דעוד לא נשלם זמן הגירושין ועדיין קטלנית מקריא אף אם באמת נתגרשה ולא שייך דמתעגנא ויתבא דב"כ וב"כ אסורה מחשש סכנתא דקטלנית וספק סכנתא מחמרינן יותר מספק איסור כדאמרו בחולין דף יו"ד ודו"ק היטב. עוד נראה לי דבר חדש בישוב המקרא עד כי יגדל שלה בני דהנה נסתפקתי בב"נ שאזהרתן זו מיתתן אם הדין שוה בהם כמו בישראל דלא נענשין עד בן י"ג שנים ולפע"ד נראה דבב"נ אף בקטן נענש וחילי דילי דהרי הרמב"ם בפ"ט ממלכים הלכה יו"ד כתב דלא נתנו שיעורין לב"נ אלא לישראל לבד ולפ"ז הא הרא"ש כתב בתשובה דיש כלל ט"ז דגם השיעור דאיש הוא מבן י"ג שנים הוא ג"כ הל"מ כדאמרו שיעורין וחציצין הל"מ וה"ה זה השיעור הוא מהל"מ ולפ"ז כיון דלא נתנה שיעורין לב"נ א"כ ממילא י"ל דגם בפחות מי"ג שנים הוא חייב כל שהגיע לכלל דעת וכשיעור הפעוטות וראיה נראה לפע"ד דגוף הקרא דנצטוו ב"נ הוא נלמד מויצו על האדם לאמר ואז לא הי' בכלל איש ועוד ראיה מהא דכתב הרמב"ם בהלכה י"ד שם דלכך נענשו אנשי שכם ונתחייבו הריגה משום ששכם גזל והם ידעו ולא דנוהו ולפ"ז הרי גם הקטנים הרגו שם וקשה למה נהרגו הקטנים וע"כ דבב"נ לא שייך השיעור וגם הקטנים נתחייבו ולכאורה רציתי ליישב בזה קושית המזרחי והיפ"ת בפ' חיי שרה דלמה נענשו ער ואונן והא בדיני שמים לא נתחייב האדם עד שיהיה בן עשרים ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ סי' מ"ט ולפמ"ש יש לומר דע"כ לא נאמר השיעור דבן עשרים רק בישראל דזה גם כן השיעור ששיערו בהל"מ ואסמכי' אקרא בירושלמי אבל בב"נ לא שייך השיעור הנ"ל אמנם באמת הדרנא בי דאף דנימא דלא נאמרו שיעורין לב"נ היינו באותן שבע מצות דב"נ אבל שם דנענשו בשביל השחתת זרע דלא שייך בב"נ דלא הוה מכלל השבע מצות ועיין מלמ"ל בפיו"ד ממלכים ה"ז א"כ בודאי אינו רק בגדולים דניהו שהי' בני יהודה ויעקב יצאו מכלל ב"נ ועפר"ד וא"כ שוב דינם כישראל ולא נתחייבו בפחות מכשיעור ועכ"פ בשבע מצות ב"נ נראה לפע"ד דנצטוו אף לקטנים ולא שייך מי איכא מידי דמלבד דלא ברור אי קי"ל כהך דמי איכא מידי אף גם דעכ"פ מחוייבין לחנך הקטנים במצות וגם בל"ת עכ"פ האב מצווה להפרישו לא שייך מי איכא מידי ובזה נראה לפע"ד לישב המקרא דלכך אמר עד כי יגדל שלה דבאמת לענין המצוה אינו חייב עד שיגדיל ולא שייך שומר מצוה לא ידע דבר רע ועל הסכנה דקטלנית אף לקטן יזיק וז"ש פן ימות גם הוא כאחיו ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש אשר לא נזכר בספר: והנה אחר זמן רב הגיעני שו"ת פאר הדור להרמב"ם ז"ל סי' קמ"ז שנשאל ג"כ ביבמה קטלנית והוא השיב להיתר משום דלשיטתו קטלנית אין בו איסור רק כמי שאוכל מירקא דאסר גינאה ורק לכתחלה ומשמע שם דאם הי' קטלנית איסור גם ביבמה שייך איסור ועיין בב"י סי' ט' מזכיר תשובה הזאת במקצת ותמהני שנעלמה מהם מהאחרונים וצ"ע ועיין כ"מ פכ"א מא"ב הלכה ל"א והנה קשה לי טובא לר"מ דחייש למיעוטא מה"ת לדעת רבים מהקדמונים א"כ קטן אינו מייבם מן התורה דחיישינן שמא ימצא סריס וא"כ למה אמר שבי אלמנה בית אביך עד כי יגדל שלה בני כי אמר פן ימות גם הוא כאחיו ולמה לו טעם זה הא מה"ד אסור ליבם עד שיגדיל דהא אבותינו קיימו מצות התורה עד שלא נתנה וא"כ כל שלא במקום מצוה אשת אח אסורה לייבם ולשיטת רש"י יש מקום ליישב כי באמת דחה אותה בקש ולא רצה שתתיבם אף כי יגדל שלה א"כ זה נתינת טעם פן ימות גם הוא כאחיו שלכך לא רצה אף כי יגדל אבל לפירוש הרמב"ן הוא תימה ואף לדידן דקטן מותר לייבם מטעם דאזלינן בתר רוב והרי בב"נ לא אזלינן בתר רוב אף ברובא דאיתא קמן כמ"ש הפרמ"ג בספרו סי' ס"ב ובשו"ת נו"ב דאחרי רבים להטות לישראל נאמר והוא לא נתנה לב"נ א"כ קודם מ"ת דהי' להם דין ב"נ לחומרא היה אסור ליבם כשהוא קטן וצע"ג. והנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש דלפמ"ש התוס' ביבמות דף כ' דלכך בקטן מותר לייבם אף שקטן אינו מוליד מ"מ ראוי הוא להקים שם לכשיגדל א"כ כל שהיא קטלנית רק ששומר מצוה לא ידע דבר רע והרי עכ"פ אחר המצוה של יבום יהי' החשש ושוב אין כאן מצוה כלל דהא כעת אינו בר הקמת שם ורק לכשיגדל וכאן עכ"פ אינו עתיד לגדל דהא יש חשש קטלנית והנה בגוף דברי הדין דשומר מצוה לא ידע דבר רע שחדש המהרלנ"ח תמוה לי דהא עכ"פ לאחר ביאה ראשונה אין כאן מצוה וא"כ יצטרך לגרשה אח"כ תיכף וזו לא שמענו והרי מדרבנן גזרינן ביאה ראשונה אטו שניה וא"כ בחשש סכנה יש לחוש גם לביאה ראשונה מה"ת דלמא יבא לבעול שנית ויסתכן ואפילו ס"ס דפ"נ דוחה שבת החמורה מכ"ש מצות יבום וע"כ נ"ל ברור דבאמת ליבם מודה גם המהרלב"ח דאסור רק לענין חליצה כיון דאינו ראוי ליבם וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה לכך חידש המהרלב"ח דעכ"פ יכול לחלוץ כיון שראוי לביאת יבום ולפ"ז שוב ל"ק מיהודה דשם לענין יבם בודאי אסור דאם יבמה יסתכן בביאה שניה ולכך לא רצה שייבמה עד כי יגדל או שהי' דוחה אותה בקש כמ"ש רש"י ובאמת שלפמ"ש בחבורי ליו"ד סי' רס"ג דלכך במילה לא ימול אף דשומר מצוה לא ידע דבר רע כיון דחזינן דמצות מילה לא הועיל לראשונים שוב חיישינן א"כ גם כאן כיון שאונן קיים ג"כ מצות יבום ואפ"ה מת א"כ שוב חשש יהודה וממנ"פ אם לא ידע יהודה כי בחטאו מת שוב חזינן דלא עמדה לאונן מצות יבום וא"ל דשמא אונן לא כוון למצות יבום א"כ ממנ"פ שפיר אמר עד כי יגדל שלה וכמ"ש הרמב"ן דיקנה יראת שמים ולא יבם לשם נוי רק לשם מצוה ודו"ק היטב. אחר שנים רבות בשנת תרי"א י"ט סיון ה' בהעלותך כשהייתי בכפר טריסקאוויטץ למדתי מס' קידושין וראיתי בחידושי ריטב"א בדף ט' גבי בעולת בעל מלמד שנקנית בביאה שכתב דיש שגורסין והוא בעולת בעל דכתיב באבימלך ודחה דזה דרשינן בסנהדרין דבעולת בעל יש להם נכנסה לחופה ולא נבעלה לית להם וכתב דשמע מרבותינו הצרפתים שזה שאמר יהודה צדקה ממני על תמר לפי שהכיר בה שלא נבעלה ולא היתה אשת איש ולא זקוקה ליבם והכי מסקינן פד"א דער ואונן שלא כדרכן שמשו וכו' שאלמלא כן היאך נפטרה משריפה לפי שזינתה עמו ומי התירה לזנות עמו יותר מעם אחרים שאעפ"י שיש לומר דבדורות הראשונים הי' יבום נוהג בכל קרוב לא משמע הכי ע"ש הנה לפי דבריו לא היתה עומדת ליבום כלל ול"ק קושיתי וגם קושית זקני אא"ז הח"ץ ז"ל דביבום לא שייך קטלנית אין לו מקום דכאן לא הי' יבום כלל אך בגוף הדבר שכתב דלא היתה אשת איש כלל ולא הי' נוהג יבום כלל ובאמת המהרש"א כתב בחידושי אגדות ביבמות דף ע"ח דמצות יבום הי' נוהג אז בקרובים ולכך גם בועז קיים מצות יבום ע"ש ובאמת שגם הרמב"ן בחידושיו לתורה פ' וישב ופ' תצא כתב כן אך מה שאני תמה דבמדרש רבה בראשית פרשה פ"ה אמר דיהודה קיים מצות יבום תחלה וכ"כ הרמב"ם בפ"ט ממלכים שיהודה הוסיף מצות יבום וא"כ ע"כ שהיתה יבמה וזקוקה ליבום ובאמת שלדבריו אינו מובן מפני מה פסק עליה לשריפה וכפי הנראה שהרגיש הריטב"א בזה וכתב דעד שלא בעלה ולא ידע שהיא היתה תמר חשבו שבאו עליהם כדרכן והוה אשת איש אבל לאחר שבעלה וידע שהיא תמר כלתו א"כ ידע שלא נבעלה מקודם א"כ עכשיו הכיר בה שלא היתה אשת איש ואמר צדקה ממני והיינו שממני נבעלה ותחלה לא היתה בעולה כלל אך תימה דא"כ היאך אמרו שיהודה קיים מצות יבום תחלה וצע"ג שוב השקפתי בדבר וראיתי כי גם לפמ"ש הריטב"א א"ש קושית אא"ז הח"ץ דהא טרם שנבעלה ליהודה היה יהודה סובר שנבעלה כדרכה מער ואונן וא"כ שוב היתה אשת איש וצריכה יבום וא"כ שפיר הקשה אא"ז הח"ץ ז"ל הא היתה קטלנית וע"כ דביבום לא שייך חשש קטלנית וגם מה שהקשיתי על הריטב"א מהמדרש התבוננתי דלק"מ דבמדרש אמרו זאת על מה דאמר יהודה בא אל אשת אחיך ויבם אותה ע"ז דרשו דיהודה התחיל במצות יבום תחלה ושם בעת שלא ידע חטא של ער שפיר חשב יהודה שיקיים מצות יבום אבל לאחר שבעלה אז הכיר יהודה שלא היתה א"א כלל ודו"ק היטב. והנה בשנת תרי"ב ד' אדר השבתי ל"ק סטאניסלאב בענין קטלנית שרצה אחד להתיר בשביל שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית ומוצלחת ולא שייך לומר מזלה גרים והנה זה כבר כתב בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז אבל לא כתב רק לסניף בעלמא אבל חלילה לסמוך ע"ז ומ"ש דלמה לא קאמר הש"ס נ"מ בין מעיין גורם למזל גורם הנ"מ הלז ל"ק דאטו כי רוכלא לחשיב וליזל אבל פשיטא דאין לסמוך ע"ז ומצאתי בספר חסידים סי' תע"ח שפירש הא דאמרו בית תינוק ואשה אעפ"י שאין ניחוש יש סימן דהיינו אשה אם מתו בעליה לשלישי או לרביעי לא תנשא ותינוק שמלו ראשון ושני ושלישי הרביעי לא ימול וכן בית אם בנה בית חדש או שנכנס בבית מחדש שמתו בו ג' זה אח"ז אסור לדור בבית זה ע"ש והוא תימה דמלבד דזה פירוש חדש ועיין חולין דף צ"ה וברמב"ם פי"א מעכו"ם ובראב"ד שם פירושו אף גם דהא אמרו שם דבעינן דאתחזק תלתא זימני והביא מקרא יוסף איננו שמעון איננו את בנימין תקחו והרי בנשואין ומילה קי"ל כרבי דבתרי איכא חזקה ובס"ח עצמו חידש דבנשואין פירש לשלישי או לרביעי וכוונתו לכל מר כדאית ליה וכמ"ש בהדיא בסי' תע"ז ובמילה כתב רק לרביעי ולפמ"ש ביד שאול סי' רס"ג יש לחלק בין נשואין למילה דבמילה שומר מצוה לא ידע דבר רע וז"ש אימר דאמרו במילה בנשואין מי פליגו אבל צ"ע דאנן קי"ל כן ומצאתי בשו"ת תה"ד סי' רי"א שכתב בשם ס"ח דפסק כרשב"ג דלרביעי לא תנשא והביא בשם ס"ח דבר תמוה דלחמישי אינו מזיק ע"ש ואני לא ראיתי בס"ח לפנינו כן וכפי הנראה מכללא שמיע לי' מדכתב לשלישי או לרביעי ומשמע לי' דלחמישי אינו מזיק אבל באמת הכוונה פשוטה דלשלישי היינו כרבי ולרביעי היינו לרשב"ג אבל אח"כ לחמישי ודאי מזיק ודברי התה"ד צע"ג לפע"ד ואולי מצא כתוב בפירוש כן בשם ס"ח ולפנינו לא ראיתי כן והנה בהא דאמרו ביבמות שם חזי דקשרית אסורא וסכנתא פירש"י דאם חזקה לשנים ולשלישי לא ניתן לדחות אסור למול בשבת מילה שלא בזמנה והוא תימה דהרי גם בחול אסור בשביל סכנה ואולי מזה ראיה למ"ש הרמב"ם דאם תתחזק כחו מותר למולו ועיין בש"ע סי' רס"ג וא"כ מותר למולו אבל לא בשבת דהוה מילה שלא בזמנה וקודם שנתחזק יש סכנה וז"ב ודו"ק ועכ"פ לפמ"ש התה"ד דנראה מס"ח דקי"ל כרשב"ג א"ש הך מעשה דמדרש תנחומא שהבאתי למעלה דלרשב"ג לרביעי לא תנשא א"כ השלישי כדין נשא והרביעי באמת נשאה עפ"י הכרח שנשבע לו אביו וד' הצילם ודו"ק וכפי הנראה סמך הס"ח על הך דבית תינוק ואשה דאמרו והוא דאתחזיק בתלת א' זמני דבעי דוקא שלשה וכרשב"ג ודו"ק ולפירוש הס"ח יש ראיה לשיטת הרמב"ם דאינו רק ניחוש בעלמא דהרי אמרו אף שאין ניחוש יש סימן ודו"ק:

ב"ה לחכם ספרדי נטרי' רחמנא

אשר אמר עם הספר ארעא דרבנן שהביא בשם השבות יעקב שנסתפק אם באיסורי דרבנן אמרינן שויא אנפשי' חד"א או לא הנה ספר ארעא דרבנן לא ראיתי מימי וגם הש"י אינו בידו ולחפש אחריו לא ידעתי באיזה חלק כתב זאת (ועיין בפ"י בריש סוגיא דפ"פ שם רצה לחלק ג"כ בין דרבנן לתורה ע"ש ודו"ק) אך נחזי אנן הנה בראשית ההשקפה הבאתי ראיה ברורה דאף בדרבנן אמרינן שויא אנפשא חד"א מהא דאמרו בנדרים דף ט"ו ע"ב באומר הנאת תשמישך עלי וכו' וכדר"כ וכו' הנאת תשמישך עלי אסור שאין מאכילין לאדם דבר האסור לו והרי כתב הר"ן שם דהנאת תשמישך לא חל מן התורה דהו"ל אין בו ממש והוה רק קונמות דרבנן ואפ"ה חל האיסור שאין מאכילין לאדם דבר האסור לו והרי כל שויא אנפשה חד"א הוא משום שאין מאכילין לאדם דבר האסור לו ומדין נדרי איסור נגעו בי' כמ"ש מהר"י בסאן ז"ל סי' פ' וכ"כ בשו"ת מ"צ ח"א סי' ס"ה וכן נראה מדברי מהרי"ט ח"א סי' צ"ב שהקשה על תוס' רי"ד שכתב דכל דאגידא בי' לא מהמנא לאסור עצמה והקשה הוא הא סוף סוף שויא אנפשה חד"א וכמו בהנאת תשמישך עלי הרי שמדמה זה לזה ועיין שעה"מ פ"ט מאישות הלכה ט"ו שהאריך בזה עכ"פ מבואר דלשיטת הר"ן אף בדרבנן שויא חד"א והיא ראיה ברורה לפע"ד הן אמת דדברי המהרי"ט תמוהים לפע"ד דמה שהקשה דניהו דמשועבדת לי' ס"ס שייך שויא אנפשה חד"א דאף דנימא דמהרי"ט ס"ל דהוא מתורת נדר מ"מ הא כל שהיא משועבדת לי' הו"ל כאוסרת פירות חברו על חברו דא"י והדבר מבואר בהך דנדרים דפריך הש"ס והא משועבד לה ומשני כדר"כ וכו' תשמישי עליך כופין אותה ומשמשתו ופירש הר"ן והרא"ש משום דהו"ל כאוסרת פירות חברו על חברו ורק בהנאת תשמישך עלי דהנאה שיש לה מהתשמיש יכולה לאסור עצמה וכמ"ש הר"ן שם ומהתימה על המהרי"ט דמביא מהנאת תשמישך וכיון שהי' באותה סוגיא איך לא נתעורר דאדרבא משם מבואר היפך דבריו דכל שמשועבד ל"ש שויא חד"א ושאני הנאת תשמישך דיכולה לאסור על עצמה הנאת התשמיש ומה שהקשה המהרי"ט מהא דאמרה טמאה אני לך וחזרה ואמרה טהורה אני דנאמנת אם נתנה אמתלא ובלא אמתלא לא נאמנת אלמא דיכולה לשויא אנפשה חד"א וראיתי בשעה"מ שם שדחה ראיה זו דשאני נדה דהתורה נתנה לה נאמנות מוספרה לה באמת שכן עלתה לפני במחשבה אלא שיש מקום לומר דהתורה לא נתן נאמנות לה רק להיתר ולא לאסור אבל אין זה מן הסברא דבסתם נתן לה נאמנות אף לאיסור וכן ראיתי בלקוטי עלה אחת שנדפס באלפסי סוף הנימוק"י על כתובות שנדפס מחדש בפ"ב המכונה בשם מאמר מרדכי יעו"ש ולפע"ד בלא"ה ל"ק משם דשם כל שאומרת טמאה אני והרי נדה אסרה תורה לבעלה וא"כ כל שאומרת שהיא נדה ל"ש דאסרה פירות חברו על חברו דבאותה שעה היא ברשות עצמה ואינה משועבדת לו דבשלמא בהך עובדא דיהודית שאמרה קבל ביך אבוך קדושין שבאתה לאסור עצמה על בעלה והרי משועבדת לו ואיך תוכל להפקיע מעליה שעבוד ברור אבל בנדתה הרי לא משתעבדא כלל וא"ל דמ"מ היאך נאמנת לומר שהיא ברשות עצמה להפקיע עצמה מרשות בעלה דז"א דבאמת האשה יש לה עת נדות א"כ אינה רק מבררת הזמן שבאותה הזמן היא ברשות עצמה ובכה"ג שפיר י"ל דנאמנת שאינה רק מבררת הזמן שהיא ברשות עצמה ובזה י"ל הא דהקשה המהרש"א בכתובות דף כ"ב בהא דאמר לי' אף בזו אם נתנה אמתלא נאמנת והתוס' שם כתבו שני פירושים או דהוה ס"ד דאף בלי אמתלא נאמנת או דאף באמת לא הוה ס"ד דאינה נאמנת ותמה המהרש"א דלשני הפירושים יקשה למה לא פשטה מהך דא"א אני ואח"כ אמרה פנויה דאמרו שם דבעי אמתלא יעו"ש שנדחק ולפמ"ש א"ש דאם נימא דכאן לא בעי אמתלא לא הי' יכול למפשט די"ל דדוקא שם בלי אמתלא אינה נאמנת משום דשויא חד"א ואינה באה להפקיע השיעבוד דהיא שעבדה עצמה בדיבורה שאמרה א"א אני אבל מעולם לא נודע שעבודה ובדין שצריכה אמתלא אבל באמרה טמאה אני שבאמת מן הדין אין מהראוי להאמינה שמשועבדת לבעלה ורק דהוה כמבררת רשותה וכל שחזרה ואמרה טהורה אני שוב אינה נאמנת כלל והרי משועבדת לי' וכן להיפך הוה ס"ד דאינה נאמנת באמתלא דשאני נדה דהתורה האמינה בנדותה מדכתיב וספרה שוב ראיתי לש"ב הגאון בעל חוות דעת סי' קפ"ה שדרך בכעין דרך זה בישוב קושית המהרש"א ובמק"א הארכתי בישוב קושית המהרש"א ואכ"מ עכ"פ דברי המהרי"ט תמוהין ודברי התוס' רי"ד נכונים וראיתי להשעה"מ שם שתמה על תוס' רי"ד הנ"ל מהך דטמאה אני לך דלמשנה ראשונה נאמנת ואמאי והא משועבדת לו והיאך תוכל להפקיע שעבודא ולפע"ד נראה דהנה בטעם דמשועבדת אינה נאמנת נראה עיקר כמ"ש הפוסקים משום הודאת בע"ד וגם מהר"י בסאן נסתפק בזה סי' פ' ולכך כל שמשועבדת לו אינה נאמנת וכ"כ בשעה"מ שם ולפ"ז שם למשנה ראשונה דאמרינן שבאמת אומרת ולא משום דעיניה נתנה באחר וא"כ ממילא ל"ש לומר דמשעבדא לבעל ואינה נאמנת דלמה לא תהי' נאמנת כל דל"ש החשש דעיניה נתנה באחר וא"כ ממילא לא שייך לומר דמשעבדא לבעל ואינה נאמנת ומה"ת לא נאמין לה ורק למשנה אחרונה דחדשה דעיניה נתנה באחר שוב ל"ש שויא אנפשה חד"א דהרי משועבדת ובתוס' ישינים בנדרים שם הקשו דאמאי לא נאמנת למשנה אחרונה הא שויא אנפשה חד"א ולפמ"ש א"ש דכל דשייך עיניה נתנה באחר שוב לא נאמנת להפקיע עצמה משעבוד הבעל וז"ב מאד. ובזה נ"ל לישב דברי הד"מ בס"ס מ"ו באהע"ז שכתב לישב תשובת הרא"ש דלכך נאמנת משום דשויא אנפשא חד"א ותמה הב"י דלמה נאמנת הא משעבדה לבעלה וכתב הד"מ דש"ה שהי' קול מתחלה ותמהו כלם דמה מועיל הקול ועח"מ וב"ש ולפמ"ש י"ל דהקול הוה כרגלים לדבר דדעת התה"ד וכן קי"ל בסי' קט"ו שם דבזה ל"ש החשש דענ"ב וא"כ כל שיש קול מקודם הוה כרגלים לדבר דנאמנת אף דמשועבדת לבעל וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב מה שהאריך במאמר מרדכי הנ"ל היאך נאמן לטעון פ"פ מצאתי ומטעם דשויא אנפשה חד"א והא משועבד לה והיאך מצי להפקיע שעבודא וראיתי באחרונים ומכללן בעל ישוע"י מדו"ז הגאון ז"ל שכתב דבידו להפקיע השעבוד ע"י גירושין ל"ש והא משועבד לה ולפע"ד דבריו תמוהין דא"כ מה פריך בנדרים דף ט"ו והא משועבד לה ולפמ"ש א"ש דהא לגבי הבעל ל"ש ענ"ב דיכול לישא כמה נשים וא"כ שוב שייך שויא אנפשא חד"א ונאמן אף דמשועבד לה ובזה"ז מבואר באמת באהע"ז סי' קע"ח דאינו נאמן לומר שמאמין לדברי העד דחיישינן שמא ענ"ב ומיהו לפי"ז יש לעיין האיך נאמן בזה"ז לטעון פ"פ כמבואר בסי' ס"ח שם ומצאתי לדו"ז בישוע"י שהעיר בזה אך לפע"ד נראה דכמו שחילק התוס' רי"ד דשם כיון דאגידה בי' אינה נאמנת משא"כ באומר קדשתי דהא לא אגידה בי' עדן וא"כ ה"ה בטוען פ"פ דהוא טוען על התחלת הקידושין והנשואין דהי' בטעות דאדעתא דהכי לא קידש ול"ש לומר שמשועבד לה וז"ב ומה שנסתפק המאמר מרדכי שם הלא מראש דבריו אם שויא אנפשא חד"א הוא איסור תורה או רק מדרבנן לפע"ד נראה דהוא מן התורה וראיה ברורה לפע"ד מהא דאמר בש"ס קידושין דף ס"ג ע"ב לאב המני' רחמנא לדידה לא המנה ופירש"י דלדידה לא המנה תורה והא דנאמנת משום דשויא אנפשה חד"א הרי דהוה ס"ד דסוקלין על פיה אף דלא המני' רחמנא דרק לאביה נתן התורה נאמנות ואף להס"ד הוה ידעינן דלדידה לא הימנה רחמנא דלא מצינו בתורה שתהי' נאמנת ואפ"ה סד"א דסוקלין ורק דכיון דלא המנה רחמנא רק משום דשויא אנפשה חד"א ולא קטלינן משום חששא וכמו שפירש"י שם הרי מבואר דשויא אנפשי' חד"א הוא מן התורה וכן עיקר וגם הוא הוכיח כן אלא שראיותיו יש לדחות ודו"ק בכל מ"ש. שוב ראיתי במלמ"ל פ"א משחיטה שתמה על מהרי"ק שכתב דאם ע"א מעיד ששחט שלא כהוגן דאין העד אסור לאכול משחיטתו לאח"כ דאף דיהי' אמת כדבריו דלא שחט יפה אינו מוחלט שיפסל עולמית ותמה המלמ"ל דמ"מ כיון ששויא אנפשא חד"א ואמר שיצא טריפה מת"י א"כ לגבי דידיה הוה כשני עדים דמעידים שיצא טריפה מת"י דנאסר עולמית ע"ש ולפע"ד נראה דזה תלוי במה שנסתפק המהרי"ב אם שויא אנפשא חד"א הוא מתורת הודאת בע"ד כמאה עדים וא"כ שפיר תמה המלמ"ל דהו"ל כשני עדים שאומרים שיצא טריפה מת"י אבל לפמ"ש המ"צ דמתורת נדרי איסור הוא ומטעם זה השיג על המהרשד"ם סי' ט' כמו שהביא השעה"מ בשמו יעו"ש וא"כ שפיר קאמר דניהו דאותו השחיטה אסר על עצמו במה שאמר שהיה טריפה אבל לא הוחלט לאסור עולמית וז"ב ופשוט ולפע"ד גם מה שהאריך המלמ"ל פ"ט מאישות הלכה ט"ו ופ"ג מיבום אם נאמן לעשות חד"א כשבאו שני עדים והכחישוהו ג"כ תלוי בזה דלדעת הפוסקים דהטעם הוא משום דהודאת בע"ד הרי נאמן אף כשבאו עדים והכחישוהו אבל אם מתורת נדרי איסור כל שבאו עדים והכחישוהו אפשר דמקרי נדרי טעות אחר שכתבתי כ"ז נזכרתי שהרב בעל פרמ"ג על יו"ד סי' א' בשפ"ד האריך בענין שויא חד"א וגם הוא כתב דשויא חד"א דין תורה יש לו וכמ"ש לעיל בשם המאמר מרדכי ומה שהאריך שם על מ"ש הכנה"ג בשם המ"ץ להשיג על הרשד"ם והוא תמה עליו דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים הנה גרם לו לפי שלא ראה דברי המ"ץ במקומו והמ"ץ לשיטתו דמשום נדרי איסור קאתינן עלה ולכך שפיר כתב דאין בידו לעשות קידושי קטן קידושי גדול ודו"ק היטב. ועיין בבית מאיר סי' קכ"ט ס"ב מ"ש להשיג על שו"ת מוהר"ם זיסקינד וס"ל דאשה שויא אנפשא חד"א ולא תוכל להתגרש בגט זה ע"ש ובמחכת"ה לא ידעתי מה שייך שם לא נאמנות ולא נדר ואטו תוכל היא לשנות שם חמי' ואף אם תקבל עליה בנדר והאמין עלי' מ"מ אם שם חמיה אינו כן הגט גט וגם לפמ"ש הפ"י בכתובות ע"ב לישב דברי הראב"ד א"כ גם כאן היא לא אסרה על עצמה הגט רק שאמרה ששם חמיה כך ובזה אינה נאמנת ודו"ק היטב כי קצרתי. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בשו"ת ש"ב הגאון בעל נו"ב חלק אהע"ז סי' ט"ז ושם רצה לחדש דלא שייך שויא אנפשה חד"א רק היכא דבדיבור הראשון אסר עצמו בבירור אבל היכא דלא הי' מבורר בדיבור הראשון לא שייך שויא אנפשא חד"א ע"ש ולפמ"ש י"ל דתלוי בשתי הטעמים דאם נימא דהוא מתורת נדר אפשר דמ"מ הוא נדר על עצמו מספק עכ"פ אבל אם מתורת נאמנות י"ל דל"ש שנאמן כל שלא אמר בבירור וגם י"ל להיפך דאם מתורת נאמנות ס"ס הוא אמר כן ונאמן משא"כ בנדר ל"ש דלא רצה לנדור ולאסור על עצמו אבל אני תמה דהוא כתב שלא מצא ראיה לזה ואני אומר בחפזי דהדבר מבואר ברמב"ם פח"י מא"ב ה"ט שכתב דאשת כהן שאמרה נאנסתי דאף שמותרת לבעלה מ"מ אסורה לאחר שימות בעלה הרי דאף דלא אסרה עצמה תיכף כלל ואפ"ה שויא אנפשא חד"א לאחר שימות בעלה ואף להראב"ד החולק וס"ל דכל דלא נתקבלה דבריה נאמנת היינו באמתלא דוקא ובתשובה אחרת ביארתי הדברים באורך והרי בהדיא דאף דלא נאסרה בעת ההוא אפ"ה שייך שויא אנפשא חד"א ואף דיש לחלק דשם באמת היא אמרה שנאנסה רק דלא מאמינין לה משום חשש ענ"ב אבל לגבי דנפשא שפיר שויא חד"א אבל בנדון דנו"ב שם בעת אמירתו לא הי' איסור כלל מ"מ הו"ל לפרש כל כי האי ולחלק וע"כ צ"ע דבריו ודו"ק. והנה לכאורה יש ראיה דשויא אנפשא חד"א הוא מתורת נדר דאם נימא דהוא משום הודאת בע"ד כמאה עדים דמי יקשה בהא דאמרו בכתובות דף כ"ב גבי אמרה א"א אני ואח"כ אמרה פנויה אני דנאמנת ופריך הש"ס והא שויא אנפשה חד"א ומשני כגון דנתנה אמתלא לדבריה וקשה מה מועיל אמתלא הא אמתלא לא עדיף משני עדים והרי כיון דכבר הודאת בע"ד כמאה עדים לא יהי' חזרתו יותר משני עדים דל"מ וע"כ דהוא מתורת נדר וכל שנותן אמתלא לדבריו למה אמר כך הרי לא נדר ומיהו אין ראיה דבזה ע"כ משום נדר דאל"כ היאך שייך כלל בדיני אישות שויא חד"א והא הודאת בע"ד ל"מ כלל בקדושין דילפינן דבר מממון ואף דכאן לא קמחייבה לאחריני דרק לעצמה נאמנת דשויא אנפשה חד"א לא לגבי אחריני מ"מ כל דגזה"כ דבקידושין בעי עדים ול"מ הודאת בע"ד שוב ל"ש שויא חד"א וע"כ צ"ל דבזה ל"ש משום הודאת בע"ד רק מתורת נדר ובזה מיושב היטב מה שהקשו האחרונים דמתוס' כתובות דף ס"ג ע"ב נראה דבשויא אנפשא חד"א ל"מ אמתלא וכ"כ הכו"פ בהלכות נדה סי' קפ"ה לישב קושית הד"מ דלא יסתרו דברי הרשב"ץ למ"ש בסי' קפ"ה דבעבדה מעשה ל"ש אמתלא וכתב לחלק דבשויא אנפשא חד"א ל"מ אמתלא והוא תמוה מש"ס הנ"ל דמבואר בהדיא דמועיל אמתלא אף בשויא חד"א ולפמ"ש א"ש דשם דכיון דע"כ רק מכח נדר קאתינן עלה לכך מועיל אמתלא משא"כ כאן די"ל דמתורת הודאת בע"ד כמאה עדים דמי והיאך מועיל אמתלא דלא עדיף משני עדים והדבר דומה למ"ש הש"ך בסי' קכ"ז ביו"ד לחלק בין היכא דהאמינה התורה להראשון כשנים דל"מ להכחישו ע"ש וה"ה כאן ודו"ק. ובזה ישבתי מה שהקשה החריף מוהרי"א ני' בהא דס"ל לר"א בגיטין דף פ' ע"א דאם לאחר זמן יצא הרי"ז גט לא כל הימנו מן הראשון לאבד זכותו של שני והקשה הוא דהא הוא שויא אנפשא חד"א ואף שמשועבדת לשני מ"מ נאמנת לשויא חד"א כמ"ש הר"ן סוף נדרים למשנה ראשונה וענ"ב לא שייך כאן דהא מפסדת כתובתה וכמ"ש התוס' בכתובות דף ס"ג ע"ב והאריך בזה והנה ממקום שבא משם סתירתו דגם למשנה ראשונה באמת אינה נאמנת כל דמשועבדת לבעלה רק משום דלא תאמר מלתא דמזלזלא כולי האי ולמשנה אחרונה אף בזה אינה נאמנת וכן קי"ל וא"כ לק"מ וכמ"ש לעיל בטעם הדברים וא"ל דכאן הספק אם התחיל כלל השעבוד של השני דדלמא כבר נאסרה דכל שלא קבלה גט שוב נאסרת לשני דז"א דסוף כל סוף הרי נשאת לשני ואף בארוסה משועבדת לשני אף ששויא חד"א אין ספק מוציא מידי ודאי וכעין זה כתב המלמ"ל פט"ו מטוען ע"ש באורך דאף בספק בתנאי המכירה הלוקח מוחזק בודאי ע"ש ודו"ק ולכאורה רציתי לומר בפשיטות דאינה נאמנת שתשים עצמה רשע' אך י"ל דרצונה לעשות תשובה ועשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"נ בסופו ובמ"ש י"ל לישב דברי הר"ן בשם הרא"ה פ"ב דכתובות והוקבע להלכה באהע"ז סי' מ"ז דאם אמרה שנתקדשתי לפלוני א"מ אמתלא דשויא אנפשא חד"א ולא כל המינה להפקיע ולחוב לו והדבר יפלא דמ"ש מכל אמתלא דמועיל וכבר האריך בזה הנו"ב סי' סמ"ך בחלק אהע"ז וע"ש שרצה לומר משום דבממון ל"מ אמתלא ואח"כ פקפק בזה ובאמת שיש לישב כל קושית המהר"ש הלוי לפמ"ש הח"מ סי' קט"ו והובא בנו"ב שם דבממון צריך שיאמר האמת תיכף וכל שאמר אח"כ חיישינן שמא למדוהו לטעון כן ע"ש וכבר נחלקו בזה בשו"ת מהר"ש הלוי ח"א סי' כ' וסי' כ"א הוא והרב מוהר"א חסון וא"כ ל"ק כל קושית מהר"ש הנ"ל דכל אמתלא דמועיל בממון הוא דוקא כל שלא יצא מב"ד כמבואר בחו"מ סי' פ' ועיין קצה"ח שם שנדחק בראיות מהרש"ל הנ"ל ולפמ"ש א"ש אך לפע"ד נראה בכוונת הרא"ה דכיון דשויא אנפשא חד"א הוא מתורת נדר וכיון שנדרה לטובת המקדש א"כ כל זמן שהוא אינו מודה שלא נתקדשה מה מועיל האמתלא ניהו דאמתלא הוה כמו נדר ופתחו עמו מ"מ מה מועיל התרת הנדר כל שנדרה לטובת חברו וזה שכתב הר"ן כ"ז שאינו מודה והנו"ב נדחק שם בזה ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ולפע"ד הי' נראה בענין שויא אנפשא חד"א דהענין הוא דהנה כבר נודע מ"ש הרשב"א בקידושין דכל אדם יכול לטעון לגבי עצמו ברי אף נגד החזקה ואף נגד עדים ועיין בפ"י בכתובות דף כ"ב ובק"א שהאריך לחזק דברי הרשב"א במסמרות ובחידושי הארכתי בזה ולפ"ז גם שויא אנפשא חד"א הוא מטעם זה דכיון שטוען ברי שהוא כן אף שבאמת אינו כן על עצמו נאמן לטעון כן נגד חזקה ועדים וזה לדעתי מ"ש הפוסקים ומטו בה משמי' דשטה מקובצת בכתובות בסוגיא דפ"פ דכל שאין ברי לו כגון שאינו בקי בפ"פ לא שייך שויא אנפשא חד"א ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו דכל שאינו טוען ברי ל"ש ענין שויא חד"א דהוא רק משום דהוא יכול לטעון ברי שהוא כן וזה לדעתי ענין הודאת בע"ד כמאה עדים דמי דנדחק בשו"ת מהריב"ל דהוא בשביל שיכול לחייב עצמו ובקצה"ח סי' ל"ד דחה דבריו ע"ש שהרבה בקושיות ולפמ"ש י"ל דהענין הוא דאדם יכול לטעון ברי נגד עדים והוא אומר שהוא כן נאמן לגבי עצמו וז"ב מאד ובזה אמרתי הא דאמרו בקידושין דף ס"ה מה דעתך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים אף כאן כן א"ל התם לא קא חייבה לאחריני הכא קא חייבה לאחריני והדבר יפלא דסוף סוף למה לא יליף דבר דבר דיתקיים מעשה הקידושין בלי עדים כמו גבי ממון דלא אברי סהדי אלא לשקרי וכבר נתקשה בזה הרשב"א בחידושיו שם ועקצה"ח סי' רמ"א שהאריך בזה ולפמ"ש א"ש כמין חומר דכל הטעם דבממון מועיל הודאת בע"ד הוא בשביל דיכול לטעון ברי אף נגד עדים והנה זה דוקא כל שאינו חב לאחריני אבל נגד אחד לא מהימן וזה אמרו הכא קא חייבא לאחריני ול"ש דנאמן בטענת ברי בענין שאינו נוגע לבדו וז"ב מאד. והנה הקצה"ח סי' ל"ד חידש דהודאת בע"ד הוא מתורת עדות ולגבי עצמו מקרי עד ולפע"ד מדברי הראב"ד משמע להיפך שהרי כתב דלכך ל"ש לומר עדות שבטלה מקצתו דנגד עצמו אינו בגדר עדות כלל כמ"ש הרא"ש בשמו פ"ק דמכות ולדברי הקצה"ח לגבי עצמו מתורת עדות נאמן ואף דהראב"ד שם כתב דלגבי ממונו הוה בגדר עדות שבטלה מקצתו היינו משום דלגבי ממונו מקרי עד ואמרינן שבטלה עדותו אבל לא שיהי' נאמן בתורת עד לגבי ממונו וצ"ע אבל מכמה מקומות לא משמע כן ומ"ש נכון ת"ל עוזרי: והנה ראיתי בסוף נימוקי יוסף לנדרים שנדפס מחדש בהלכות הרי"ף לנדרים דנדפס מהמגיה שם ושמו ר' מרדכי ס"ט והוא רב ספרדי שכתב דהתוס' והרשב"א הובאו דבריהם בה"ה פכ"ד מאישות הי"ח דאי האמין הבעל לדבריה דה"ז אסורה לו ואפילו אם נתנה אמתלא לדבריה והנה בראשית ההשקפה תמהתי דאמאי לא מצית הדרת דאף שהוא אסר על עצמו הא לא בא רק בשביל שהאמין לדבריה וכל שהוא חוזרת ונותנת אמתלא לדבריה למה אמרה כך שוב לא שייך לא נדר ולא נאמנות דאגלאי מלתא למפרע דבטעות הי' ומ"ש שם דניהו דהיא נותנת אמתלא היינו לגבי דידה ואתי דיבור ומבטל דיבור אבל לגבי בעלה דדיבורו שהאמין לה עשה רושם ואקבע איסורו והיאך יועיל אמתלא שלה לבטל דיבור של הבעל במחכ"ת פטומי מילי נינהו ומה אקבע איסור שייך בדידיה טפי יותר מבדידה דהא היא ג"כ אמרה ונתנה אמתלא ואדרבא הוא לא ידע וסמך עליה כסומא בארובה וכל שחזרה בה אמירתו מידי מששא אית ביה וראיה ברורה לפע"ד מהא דאמרה נדה אני ואח"כ נתנה אמתלא דאמרו בש"ס דילן דף כ"ב ובירושלמי בעובדא דשמואל דאף שהאמינה והתורה האמינה דוספרה לה לעצמה ואפ"ה נאמנת לחזור בה כשנתנה אמתלא ולא אמרינן דבמה יפקע איסורו שאסר על עצמו וכן קי"ל בטוש"ע יו"ד סי' קפ"ב ס"ב וע"כ דכל שאמרה אמתלא והוא לא בא רק מכחה בהתבטל הסבה נתבטל המסובב ומכ"ש לפמ"ש דהוא משום דיכול לטעון ברי נגד החזקה והרוב וכמ"ש הרשב"א וא"כ זה דוקא היא אבל הוא אינו יודע רק שמאמין לה וכל שכשל עוזר דתברא לגזיזי' ואמרה אמתלא נפל סומך וז"ב מאד ובאמת מ"ש בשם התוס' והרשב"א וה"ה שם אינו מבואר רק שאם תחזור ותאמר נאנסתי אינה נאמנת אבל לא מיירי באמתלא ועיין בטוש"ע סי' קט"ו ס"ו באהע"ז דלא כתב רק באם דעתו סמכת לדבריה אבל לא כתב שאם תחזור ותאמר אמתלא שלא תהי' נאמנת ובמהר"ם בר ברוך הובא בהגהמ"ר לקידושין מבואר בהדיא דנאמנת באמתלא והרב המגיה שם נדחק להשותם ובמחכ"ת מפני שלא עיין בספרים כתב כן כמ"ש שם בסופו שלא נמצאו הספרים אצלו אבל התוס' והרשב"א לא כתבו ג"כ בענין אמתלא שוב ראיתי לאא"ז ליש"ש פ"ב דיבמות סי' י"ח שכתב בהדיא בהך דינא דתוס' והרשב"א הנ"ל דאם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת אף לגבי דבעל והביא אח"כ דברי המהר"ם הנ"ל וז"פ וברור וגם הרב בעל בית מאיר כתב כן באהע"ז סי' קט"ו לדינא ע"ש וכן עיקר. וראיתי לכו"פ בהלכות נדה סי' קפ"ה שכתב דכל דשויא אנפשא חד"א ל"מ אמתלא והביא ראיה מהא דכתב רבינו פי"ח מא"ב באשת כהן שאמרה נאנסתי דאף דאינה נאמנת לגבי בעלה נאמנת לגבי כהן אחר ואף נתינת אמתלא ל"מ והראב"ד ס"ל דנתינת אמתלא מועיל הרי דבמקום דשויא אנפשא חד"א ל"מ אמתלא וכל האחרונים המה ראו כן תמהו דהרי בכתובות כ"ב ביארו בהדיא דא"א שאמרה אשת איש אני ואח"כ אמרה פנויה אני דאינה נאמנת ואם נתנה אמתלא נאמנת הרי מבואר דמועיל אמתלא והרי פריך הש"ס שם והא שויא אנפשה חד"א ומשני בנותנת אמתלא הרי בהדיא שלא כדבריו ולפע"ד נראה דחלילה שיטעה בזה וגם שהוא ש"ס מפורש ולפע"ד נראה דכוונתו דבאמת כל ששויא אנפשא חד"א מה יועיל אמתלא סוף סוף אסרה החתיכה על עצמה ונאמנת יותר ממאה עדים ומה יועיל אמתלא לא עדיף משני עדים שמעידים שכשרה כל שאמר טריפה לגבי דידיה נאסר אבל באמת הא דמועיל אמתלא בא"א הוא משום דבאמת צ"ב מאי פריך הש"ס והא שויא חד"א והא בקידושין בעינן עדים ולא סגי בהודאת בע"ד וכדאמרו בקידושין דף ס"ה וא"כ מה בכך שאמרה א"א אני הא אף אם באמת נתקדשה רק שלא היה בפני שנים אינו מועיל וצ"ל כיון דאמרה א"א אני שנתקדשתי בפני שנים א"כ בכה"ג שפיר שויא אנפשה חד"א וע"ז משני דנתנה אמתלא והיינו כיון דנתנה אמתלא א"כ ניהו דיכולה לאסור על נפשה אבל כל שלא היה עדים דע"ז מועיל אמתלא א"כ שוב אין בידה לשויא אנפשה חד"א דכל ענין שויא אנפשה חד"א הוא רק לגבי דנפשיה וכ"ז אם א"צ לתורת עדות כמו כל אסורים שבידו לאסור על עצמו אף דברים המותרים אבל א"א דאין דבר שבערוה פחות משנים א"כ כל שנתנה אמתלא עכ"פ מודית שלא הי' שם שנים על הקידושין וא"כ שוב לא יכלה למיסר עצמה וז"ב מאד. אברא דאכתי קשה בהא דמבעיא ליה אמרה טמאה וחזרה ואמרה טהורה אני מהו ופירשו התוס' אם מועיל אמתלא וקשה לפמ"ש הכו"פ שם מהראוי שלא יועיל אמתלא דא"צ תורת עדות אך באמת הדבר נכון דשם לא שייך שויא אנפשא חד"א כיון דמשועבדת לגבי בעל ועיין ר"ן סוף נדרים גבי טמאה אני לך ובתוס' רי"ד בקידושין ומהרי"ט סי' צ"ב ובזה מיושב קושית המהרש"א דאמאי לא פשיט לי' מא"א אני דמועיל אמתלא ולפמ"ש א"ש דשם שפיר מועיל דצריך עדות משא"כ בזה וגם להיפוך לפמ"ש התוס' דיש לפרש דבעי אם צריך אמתלא ל"ק קושית המהרש"א דלפשוט מא"א אני משום דש"ה דעכ"פ כשהי' עדים על הקידושין היתה נאסרת וכאן אין בידה לשויא אנפשה חד"א ודו"ק היטב עכ"פ דברי הכו"פ נכונים דכל דשויא אנפשה חד"א ל"מ אמתלא וכמ"ש הרמב"ם פי"ח מא"ב ומ"ש ה"ה דאינה כ"כ אמתלא טובה אין קושיא דעכ"פ אם תתן אמתלא טובה היתה מותרת ובאמת הרמב"ם סתם דבכ"מ נאסרת לכהן אחר מות בעלה וע"כ דל"מ אמתלא כלל וז"ב ודו"ק. והנה בהא דכתב רבינו ירוחם הובא בב"י אהע"ז סי' י"ז באשה שקבלה קידושין מאחר בפני בעלה שצריכה גט משני אם תשאר עם הראשון וכתבו הד"מ והב"ח דהא שייך חשש שמא יאמרו מחזיר גרושתו משנשאת וע"ז שאלני הרב החריף מוה' חיים צבי מיאניב הא מבואר בסי' מ"ד גבי חרש דכיון דאינו רק מדרבנן ל"ח שמא יאמרו וה"ה כאן כיון דאינו רק חשש דרבנן ל"ש שמא יאמרו דהא מה דצריכה גט משני אינו רק חשש דרבנן והשבתי דלק"מ דבאמת זה אינו ברור כיון דקבלה קידושין מאחר והעיזה פניה שייך חזקה אין אשה מעיזה והו"ל חשש תורה אבל אף אם נימא דאינו רק דרבנן מ"מ ל"ד דשם גוף קידושי חרש אינו רק דרבנן וכאן אם חיישינן משום חזקה דאין אשה מעיזה דשמא אמת הוא שגרשה שוב הו"ל מחזיר גרושתו מן התורה לאחר שנשאת ושפיר הקשו ובזה יש לישב גם מה שהקשה הח"מ על הב"ח שכתב דשויא אנפשא חד"א וצריכה גט משני אם תשאר עם הראשון וכתב הח"מ דא"כ גם משגירשה אסורה לראשון דאסורה לו לפי דבריה גם אחר הגט אם מחזירה וע"ז כתב דלק"מ דאין בידה לשויא על בעלה חד"א דמשועבדת לו וכמ"ש התוס' רי"ד בקידושין דף י"ג גבי מעשה דיהודית ולגבי עצמה צריכה גט ולפמ"ש א"ש דהכי קושית הח"מ דעכ"פ לפי דבריה נתגרשה ושייך החשש דשמא יאמרו מחזיר גרושתו משניסת דלפי דבריה הרי נתגרשה וניסת לאחר ודו"ק היטב. אחר כמה שנים מצאתי ברא"ה בבדק הבית בבית רביעי שער שני גבי הא דהקשה הרשב"א גבי פ"פ מצאתי דמתירין באשת ישראל מכח ס"ס אף דתרי ספיקי לאו מכח תערובות קאתי וכתב הרא"ה דכיון דספק הראשון מותר מן התורה דמוקמינן אחזקה וליכא רק איסורא דרבנן אין ראוי להאמינו על פיו ולאסרה עליו כיון דליכא אלא איסורא דרבנן ומשמע מדבריו דלא שייך שויא אנפשא חד"א כל דליכא אלא איסורא דרבנן ומזה יש לפשוט ספיקו של השבות יעקב הנ"ל אבל אינו מוכרע מדבריו. והנה בפ' עשרים מא"ב כתב הרמב"ם בהלכה י"ג דמי שבא בזה"ז ואמר כהן אני אינו נאמן וכו' אבל אוסר עצמו בגרושה זונה וחללה ואינו מטמא למתים ואם נשא או נטמא לוקה והנבעלת לו ספק חללה וכן הוא בש"ע אהע"ז סי' ג' ס"א וכתב הח"מ ס"ק ג' דהיינו דוקא לענין שילקה אחר אבל הוא עצמו לוקה משום חללה כמו שלוקה בפעם ראשונה משום גרושה וראיתי כן תמהתי דהיאך שייך שילקה ע"פ עצמו וניהו דשויא אנפשא חד"א מ"מ ל"ש שילקה ורציתי לומר דלהפוסקים דשויא אנפשא חד"א מטעם נדר א"כ הוה כמו שנדר מהגרושה או מהזונה וחללה ולטמא למתים ולכך כשעבר לוקה אבל אין זה במשמע הלשון וגם להפוסקים דהוא מתורת נאמנות למה ילקה ע"פ עצמו דאין אדם נאמן על עצמו ללקות ולהרוג ע"פ עצמו ולכאורה רציתי לומר דכשם דהאיסור בע"א הוחזק ואח"כ לוקין ה"ה בדבר שנאמן בעצמו הרי כבר הוחזק האיסור אבל לפ"ז שוב היה צריך שהוחזק שלשים ימים כמבואר בש"ע אהע"ז סי' י"ט ס"ב אברא דלפע"ד היה נראה דע"כ לא בעי בחזקה שלשים יום רק בדבר שהאיסור בא ע"י מעשיו ואפשר להסיר המעשה כמו באיש ואשתו שבאו ואמרו זה בעלי וזו אשתי ויכול לגרשה ותוסר החזקה א"כ בעינן שלשים יום להחזיק המעשה אבל בהוחזק שזו אחותו או אביו או אמו דכל שהיא אחותו או אביו ואמו לעולם הם כך וא"א שתשתנה הדבר בזה לא בעינן שלשים יום דכל שנאמנים להחזיק עצמו שזו אחותו או שזה אביו א"כ אח"כ לוקין ע"ז ובזה הי' מדוקדק דבסי' י"ט ס"א לא מבואר כמה בעי שיעור החזקה ובס"ב לענין איש ואשתו ביאר החזקה ולפמ"ש א"ש דשם בעי שיוחזק דאל"כ לא יהיה חזקה גמורה דהוה חזקה שאפשר לסתור משא"כ הוחזק בשאר בשר דלעולם אי אפשר שישתנה שקרובו מצד עצמו לא ישתנה ובזה הי' מקום ליישב דברי זקני הב"ח ז"ל שהשיגו עליו אחרונים שם וכאשר ראיתי ברמב"ם פ"א מא"ב יראה דבהלכה כ' לא הוזכר כלל החזקה ורק בהלכה כ"א באיש ואשתו הזכיר החזקה כדאמרו בירושלמי ג"כ רק על איש ואשתו ולכך בהוחזקה נדה דודאי לא שייך שלשים יום מ"מ בעלה לוקה והיינו דנדה א"א שתסיר בגדי נדותה כ"ז שצריכה להיות נדה ולכך בהלכה כ"ב ג"כ לא כתב כמה משפט החזקה שלפ"ז במי שבא ואמר כהן אני דכל שהיה כהן א"א שלא יהיה כהן כ"א בחילל כהונתו אבל לא יצא מכהונתו לעולם שוב לוקה משום זונה וגרושה באמרי פיו דהא נאמן להחזיק עצמו דשויא אנפשא חד"א והוה כמו איסור דבע"א הוחזק שוב ראיתי במלמ"ל פ' עשרים הי"ג שם שהקשה על הרמב"ם דע"כ בהוחזק שלשים יום דאל"כ אין זו חזקה ואין אדם לוקה עפ"י עצמו ולפמ"ש א"ש דלא מיירי בהוחזק שלשים יום ולכך הוא בעצמו לוקה דשויא אנפשא חד"א אבל היא הנבעלת לו לא הוה (אלא) ספק חללה דלא אתחזיק ובזה מיושב גם מ"ש ה"ה דזרעו הוה ספק חלל ותמה המלמ"ל דאחר שכבר הוחזק ניהו דהאשה אינה לוקית ע"פ אבל זרעו למה לא הוחזק ולפמ"ש א"ש דמיירי דלא הוחזק שלשים יום והוא רק משום דשויא אנפשא חד"א מהימן על עצמו אבל אבניו אינו נאמן כדאמרו ביבמות מ"ז דנאמן על עצמו ולא על בניו ודו"ק:

שוב ראיתי בשב שמעתתא פיו"ד שמעתא וא"ו האריך ג"כ דבעי שיוחזק שלשים יום גם במי שבא ואמר כהן הוא ולפמ"ש א"ש אברא דעדיין צ"ב דאיך נאמן לאסור עצמו והנבעלת לו ספק חללה דהא דבר שבערוה אינו פחות משנים אבל באמת לק"מ דהרי בפט"ז מסנהדרין כתב הרמב"ם דאיסור ע"פ ע"א הוחזק וביאר כגון שאמר גרושה וזונה זו הוא ותמה הפ"י בקידושין דף ס"ג בק"א דהא אין דבר שבערוה פחות משנים אבל כבר כתבתי במק"א דלענין האיסור נאמן גם האחד כשנים ול"ש דבר שבערוה כ"א כשנעשה מעשה עי"ז אבל לאיסור בעצמו ע"י עצמו הוחזק וא"כ ה"ה כאן דכל שהאמינה התורה לו לעצמו ג"כ הוה כאיסור בע"א הוחזק וכ"כ הרמב"ם בפ"א מא"ב הכ"ג לענין המקנא לאשתו עפ"י ע"א דלוקה משום זונה על ידו דאיסור עפ"י ע"א הוחזק אף דסוטה ודאי דבר שבערוה מקרי ודו"ק היטב: עוד הי' נראה לי דבר חדש דע"כ לא מועיל חזקה לאלתר רק בדבר שנאמן עפ"י דיבורו וא"צ עדים וכיון שע"א נאמן באיסורין הרי נתחזק האיסור על ידו וגם בע"א הוחזק האיסור אבל בקידושין דאף הוא והיא מודים ל"מ בלתי שיהי' שני עדים משום דחב לאחריני כדאמרו בקידושין דף ס"ה וא"כ מה מועיל שאמרו זו אשתי וזה בעלי הא ניהו שאמרו שהיו קידושין בפני עדים אבל הם אין נאמנים בדיבורם לבד ולכך צריך חזקה שלשים יום להיות מוחזק שזה בעלה וזו אשתו והוה כאלו עדים העידו לפנינו שנתקדשה בפני שני עדים וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הפ"י בהא דאמרו בקידושין דף ס"ג כי המניה רחמנא לאב לאיסורא לקטלא לא המני' והקשה הא איסור בע"א הוחזק וכ"כ בתשובותי הרבה דברים בזה וכעת נראה דהדבר פשוט דכיון דצריך שני עדים לקידושין א"כ לענין זה לא שייך הוחזק איסור עפ"י אחד ודו"ק ועכ"פ בבא ואמר כהן אני בודאי נאמן והוחזק איסור על פיו לבד ולוקה ורק היא שנבעלת לו ספק חללה דאינה לוקית על פיו וכ"כ הב"ח בסי' י"ט דאחר צריך שיתחזק כל שלשים יום משא"כ לנגד עצמו ויש להב"ח ראיה ברורה מהך דפ"כ מא"ב הנ"ל ודו"ק ומה שהאריך בשב שמעתא שם פ"ו אם מועיל אמתלא שיוכל לחזור בו לפע"ד אם הי' מועיל אמתלא שוב ל"ש חזקה דהוה חזקה שלא נתבררה בשעתה ודו"ק ועיין בב"ש סי' מ"ח ס"ק ד' שכתב דאם גירש אותה אסורה לו דשויתא לנפשא חד"א וצ"ע דזה תלוי בפלוגתא דהרמב"ם והראב"ד המבואר באהע"ז סי' וא"ו סי"ג והבאתי למעלה דגם בישראל שייך זאת דכל שבשעת אמירתה לא היתה נאמנת למה תהי' נאמנת אח"כ ובפרט אם תתן אמתלא טובה שוב ראיתי שהבית מאיר שם רמז לזה וצ"ע ובמ"ש יש לישב קושית המלמ"ל פ"א משחיטה הכ"ו על המהרי"ק שכתב דאף העד שמעיד ששחט שלא כהוגן מותר לאכול משחיטתו דאינו מוכרח בשביל ששחט פעם אחד שלא כהוגן שישחוט תמיד שלא כהוגן ול"ש שויא אנפשא חד"א וע"ז הקשה מתוס' כתובות מ"ד ד"ה אורעי סהדי דפירשו דאם הודה שבפעם ראשונה חתמו שקר פסולים עוד לגבי דידיה להעיד לו עדות אחרת ע"ש ולפע"ד לק"מ דסברת המהרי"ק דהרי כבר הבאתי להעלה דבספק לא שייך שויא אנפשא חד"א ומקור הדבר מהקדמונים בהך דפ"פ דלא קים לי' בגווה לא שייך שויא אנפשא חתיכה דאיסורא וא"כ כל שאפשר שיעשה תשובה א"כ ל"ש על להבא שיהי' חד"א דהא הוא לא אמר רק שכעת שחט שלא כהוגן א"כ ניהו דאם נודע בודאי שיצא טריפות מתחת ידו הי' פסול עד שיודע הכל בבירור מ"מ כאן דע"א בהכחשה לאו כלום הוא רק שהוא שויא אנפשיה חד"א א"כ זה דוקא אותה שחיטה אבל על להבא דאינו רק ספק לא שייך בזה שויא אנפשא חד"א וז"ב ועיין שעה"מ פ"ט מאישות ומעתה זהו שם אבל לענין אורעי סהדי ניהו דלא שייך שויא אנפשא חד"א שיהיה אסור בבירור וכל שלא שייך שויא אנפשא חד"א ל"ש איסור כלל אבל לענין ממון כיון שהודה שחתמו שקר א"כ לא יוכל לגבות עפ"י אותן עדים דהוא בעצמו הודה שהיו רשעים ואף שאינו רק ספק אבל אין להוציא ממון ועיין בדף ל"ז דאמרו כיון דמהדר אזיופא אימר קא מזייף ועיין במכות גבי אסטטית היא זו וז"פ וברור לפע"ד. והנה מעשה אירע שאחד נתן גט לאשתו אח"כ הביא גביית עדות שמסר מודעא על הגט והוגבה בב"ד והובא לפני גם המגרש הי' אצלי וטען שמסר מודעא ולפי שראיתי גמגומים בהמסירת מודעא לא רציתי להזדקק כי המגרש היה מקלי הדעת והוא נסע למקומות אחרות לפסול הגט ולא עלתה בידו אח"כ הביא עדים שקדשה שנית אח"כ בפני עדים והעדים העידו לפני ב"ד והמתגרשת באתה עם אביה ואמרה שיש לה עדים לפסול אותן העדים וגם מעידים שלא היתה אותו היום בשוק שטען זה שקדשה והנה לא רציתי להזדקק לזה כדבר האמור כי על דעתי שהמגרש הוא מבני בליעל אך כשאני לעצמי אמרתי כיון דעכ"פ זה טען והביא עדים שמסר מודעא על הגט א"כ ניהו דלא מהמנינן ליה אבל עכ"פ לגבי נפשיה שויא חד"א ועודנה אשתו שלא נתגרשה וא"כ לא תפסי בה קידושין שנית והמעות מתנה א"כ אף דהעדים העידו שקדשה הרי לפי דבריו פסל העדים שלא חלו הקידושין וא"כ לא הוה קידושיו קידושין כלל דהמעות מתנה ואולי כיון דזה ע"ה ולא ידע מזה שאינן חלים הקידושין כל שלא גרשה א"כ שוב נתכוין לקידושין אבל באמת יש לומר כיון דעכ"פ זה אדם יודע אף ע"ה דכל שהיא אשתו ל"ש לקדשה פשיטא דלא נתכוין לקדשה רק לצערה שלא תוכל להנשא לאיש וגם כיון שקדש בשוק היה פריצות ועכ"פ אין העדים נאמנים לשויא עצמם כרשיעי דגם העדים אינם נאמנים לומר שהעידו והוזמנו לעדות בדבר שאינו מהראוי לקדש ועיין בסי' כ"ו ס"ד ואף במה שאינו רק משום חשש בעלמא אינם נאמנים כדאמרו בכתובות דף ח"י דאף באומר לעדים שאם לא יחתמו יהרגו יהרגו ואל יחתמו לשקר וביאר בשיטה מקובצת כל דאינו ראוי עכ"פ לכתחלה אינם נאמנים העדים שעשו שלא כשורה וגם בזה עכ"פ העדים לא טוב עשו שניכר כוונת המגרש רק לקנטר האשה ולעגנה גם קדש בשוק ואינם נאמנים ומכ"ש כשמכחישין אותם שנים זה כתבתי לי לעצמי וצ"ע כי לא עיינתי היטב. והנה בהך דאמרו בקידושין י"ב במעשה דיהודית דא"ל אם קבל ביך אביך קידושין כי זוטרת והקשה לי הרב החריף מוהרח"ץ אבד"ק יאניב ני' דאם נימא דשויא אנפשא חד"א היא מתורת נדר הא הוה אדם בשבועה פרט לאנוס וכאן הרי אמרה כן מחמת צער לידה דהרי אח"כ חזרה בה ולק"מ כמו שהשבתי לו בתכ"ד דהרי בסוף המפלת מקשה הש"ס על הך דקרבן יולדת שנשבעת בשעה שכורעת לילד כמה קושיות ולא הקשה מהך דאדם בשבועה פרט לאנוס דזה לא הוה כאנוס על השבועה רק שמכח הצער הסכימה כן בלבה שיהיה כן וכמו היה לבוש בגד צמר והזיע וכדומה דהוה נדר וכדומה והאיר ד' עיני ומצאתי בריטב"א בחידושיו לקידושין דף מ"ט גבי נודרין להרגין שכתב דאי לאו דאמר בלבו היום נדרא נדר ואע"ג דמחמת אונס נדר כיון דנתכוין לנדר זה וידע אותו בשעת נדרו ואינו טועה בו אע"ג דהוה אנוס מ"מ האדם בשבועה קרינן ביה ולאפוקי מהיכא דאנסו לבו וטועה בעצמו ע"ש והוא כדברינו הנ"ל וזכיתי לכוין לדבריו הקדושים ועיין בפרמ"ג סי' א' ס"ק ל"ג שכתב דכל דחב לאחרים אינו נאמן אף על עצמו אף דשויא אנפשא חד"א והביא ראי' מטמאה אני לך דאינה נאמנת למשנה אחרונה ותמהני דלא הזכיר דברי הר"ן דבקושיתו וכל התירוצים לא ס"ל כן רק דבתירוץ האחרון כתב כן וכ"כ התוס' רי"ד גבי יהודית דביתהו דר"ח אבל לא הביא הך ראיה מטמאה אני לך דאדרבא למשנה ראשונה נאמנת ומשנה אחרונה שלא תהי' ענ"ב לכך לא האמינה אך דמה דק"ל בהך דביתהו דר"ח דאמר לה דלאו כל כמיניך שתאסר עלי וקשה דלמא שם משום דאינה נאמנת על הבנים ולכך א"א לפלוג דיבורה ולהיות נאמנת לגבי עצמה והבעל והבנים שהולידה הם ממזירים ואינו נאמנת ע"ז וגם מה מייתי ר"ח ראיה לזה ואולי כיון דעכ"פ שויא אנפשא חד"א שייך לומר פלגינן דיבורה ועיין ביבמות דף מ"ז ודו"ק היטב אחר שנים רבות מצאתי בשו"ת צ"ץ סי' ק"ד שכתב באחד שבא על הפנויה ונתעברה ומתחלה כיחש שלא בא עליה ואח"כ הודה והורה דאסור לשאנה עד לאחר כ"ד חדשים שתינק משום מעוברת ומניקת חברו דשויא אנפשא חד"א הרי דאף באיסור דרבנן שייך שויא אנפשא חד"א הן אמת שגוף הדבר תמוה דבשלמא שאר איסור שייך לומר דכל דשויא חד"א הוא נאסר מתורת הודאת בע"ד או מתורת נדרי איסור אף שהוא שקר אבל כאן דמעוברת ומניקת אין איסור בעצמה רק דמעכר חלבה ובושה לבא לב"ד אבל כאן שניהם יודעים האמת שהולד הוא שלהם וא"כ בודאי תמסמס ליה בביצים והבעל יתן ע"ז ומה גם דמתורת נדר ל"ש דבאמת כל שבא על הפנויה מצוה שישאנה ולו תהי' לאשה כמבואר בטור אהע"ז סי' קע"ז וכל דמשועבד לה לא מהימן ועיין במכות דף ט"ז גבי הא דאמר שהדירה ובתוס' שם והודאת בע"ד ודאי ל"ש לענין הפסד לאחרים ועיין פרמ"ג ביו"ד סי' א' בשפ"ד שם וע"כ דברי הצ"ץ צ"ע גם בענין אמתלא שהאריך על' בשו"ת מהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' א' ובשו"ת ח"ץ ז"ל סי' מ"ד שוב מצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ע' כתב ג"כ כהצ"ץ ולפע"ד לא נהירא וצ"ע ביבמות ק"ח מת בני ואח"כ מת בעלי אינה נאמנת וחוששין לדבריה וחולצת ולא מתיבמת ופירש"י משום דשויא אנפשה חד"א ועיין תוס' שם ד"ה אמר וקשה הא חב להיבם שרוצה ליבמה ואמאי נאמנת מיהו י"ל כיון דאם לא אמרה מת בני לא צריכה להתיבם א"כ החוב בא עפ"י דיבורה ושוב נאמנת ול"ש חב לאחריני וז"פ ובשו"ת הנספחות לחיבור נחלת יעקב הנדפס מחדש מצאתי שהרגישו בזה הגאון מוהר"מ טויביש ז"ל והמחבר והדברים פשוטים כמ"ש ודו"ק:

להרב הגאון הגדול וכו' מוה' נתן האבד"ק ראווא נ"י.

הנה בהיות כבוד מעלתו אצלינו ההוא אמר שתמוה בעיניו דברי הפר"ח או"ח סי' תמ"ז והביאו החק יעקב ס"ק י"ד שם להלכה במעשה שנמצא חלה אחת של בצק בתוך הסל שהי' נותנין המצות אפויות ביציאתן מן התנור והוריקו הסל ולא נודע באיזה מצות נגע הבצק ופסק דחד בתרי בטל כיון שהיה קודם הפסח והיינו למ"ד שאינו חוזר וניעור ומותר לחמם המצות בפסח כיון שאינו רק טעמא בעלמא וע"ז קרא מעלכת"ה תגר דמה שיאטיה דאינו חוזר וניעור דזה דוקא במקום שאינו רק טעם בלבד והיינו במקום שנתבטל בששים וכאן לא נתבטל רק חד בתרי והיאך שייך כאן טעם הא הוא ממש וחוזר וניעור הנה לפע"ד דברי הפר"ח נכונים מאד דהרי כל האיסור הי' שהמצות נגעו בבצק בעת שהוציאו מן התנור שהי' חמות דאוסר מקום מגעו וכמבואר סי' תמ"ז ס"א וא"כ פשיטא דאינו רק טעם בלבד ושפיר אינו חוזר וניעור דאלו מה שנגעו בבצק בבירור זה ל"מ ביטול וכמ"ש הפר"ח ורק על הטעם אנו דנין והטעם אינו חוזר וניעור אף שיתחממו אח"כ וז"ב ופשוט לולא כי מעכת"ה החמיר מאד בתימה עליהם ומ"ש מעלכת"ה לתמוה על המ"א שם ס"ק ל"ח שכתב שם על דברת הטור לענין הזיתים דפלפל עם הע"ש אי חוזר וניעור וע"ז תמה כיון דהזיתים נאסרו מהחמץ וא"כ לא שייך ענין חוזר וניעור דהאיסור בעין ל"ש שאינו חוזר וניעור ג"כ תמוה לפע"ד דהא קודם הפסח לא שייך חנ"נ כמ"ש המ"א שם ולא נשאר רק החשש דבפסח עצמו יחזור וניעור וא"כ שפיר כתב המ"א דהטור ס"ל דאינו חוזר וניעור וז"ב מאד לפע"ד ומ"ש מעלתו לפרש דברי הטור דחיישינן שמא יפלוט בפסח דהא מדמה המ"א להגעלה דבעינן דוקא בישול וא"כ חיישינן שמא תפלוט בפסח עכ"פ משהו זהו רחוק לפע"ד עוד נראה לי כיון דנתערב מב"מ דהטעמים שווים ל"ש חוזר וניעור דאיך שייך חוזר וניעור והא לא ירגיש טעם חמץ דטעמם שוה וצ"ע בזה בט"ז סי' תמ"ז ס"ק ה' ובסי' תנ"ג ס"ק ב' לענין קמח בקמח אבל מצד הסברא נראה כן ואף דהפ"י כתב שם דראוי לקנסו להשליך למקום איבוד השליש או חציה היינו בנדון שלו שהי' שכחה ושכחה לא מקרי אונס לכמה דברים ועיין מ"א סי' ק"ח שהאריך בפרט הזה אבל בנ"ד אין לך אנוס גדול מזה ולפע"ד נראה שלא לערבו במזיגה עם מים שזה לא מקרי ביטול ואדרבא צריך העמדת יי"ש בכך ויש לערבו ביי"ש ממש כנלפע"ד. והנה מן האמור יש לישב מ"ש הרא"ם בתשובותיו ח"א סי' מ"ג בכלים שציפן אותן ע"י האור שא"צ אח"כ להגעילם וביאר הטעם דכל שהי' ע"י אור הוה כהגעלה ובשו"ת מגיד מראשית להרב מוהר"ח אלפנדרי נדפס שם תשובת הרב המובהק המהרי"ט בסי' א' שם שהאריך לסתור דברי הרא"ם ומטעם דזה הליבון כל שאין ניצוצות נתזין ממנו יצא מכלל ליבון שבכח לכלות הבלוע ולכלל הגעלה לא בא שהגעלה ע"י מים הוא שמפלטת אבל כאן שאינו ע"י מים אינו מפליט האיסור שבו וכמו שא"י בלוע מחתיכה לחתיכה בלי רוטב ע"ש ולפמ"ש בטעם ודאי אינו חוזר וניעור ובלי ספק המים לא יוציאו רק טעם ולא ממשות הדבר ובזה כתב המ"א דלכ"ע אינו חוזר וניעור. ובלא"ה נ"ל כיון דעכ"פ הוה אינו ב"י בפסח וניהו דנוטל"פ ג"כ אסור בפסח וגם משהו אסור מ"מ נראה לפע"ד דזה דוקא שאר נוטל"פ דבא מן השבח שנשבח בכלי בעת בליעתו אבל פגום מעיקרא דמותר אף לר"מ דאוסר נטל"פ בשאר איסורים מ"מ פגום מעיקרו מותר א"כ ה"ה בחמץ בפסח דפגום מעיקרו ודאי מותר ולא אחמרו בזה יותר משאר איסורים א"כ כיון שציפו בבדיל א"כ הבדיל שפנים חדשות בא לכאן אותו הבדיל אינו נאסר מחמת שנבלע בו החמץ שהי' בהכלי דפנים חדשות בא לכאן והוא פגום מעיקרו ואיך אח"כ כשיצא אותו טעם מהבדיל להמאכל תיאסר והא כבר הותר ואיך תחזור לאיסורו ובכה"ג שנטל"פ ואינו רק נ"ט בר נ"ט ובמקום דהנ"ט הראשון לפגם פשיטא דאף נ"ט השני לא נאסר ועיין ש"ך יו"ד סי' פ"ז ס"ק ל"א ואף דבחמץ גם נ"ט בר נ"ט אסור היינו מטעם שכתב הרמב"ן דשמו עליו וכאן אבד שמו דנטל"פ ופגום מעיקרו וז"ב. ובלא"ה עיקר הדבר שחידש המהרי"ט דא"י בלי רוטב ליתא לפע"ד אחר המחילה מעצמותיו הקדושות דזה דוקא מחתיכה לחתיכה ולא בכלי שבלע איסור שאוסר בלי רוטב כמבואר ביו"ד סי' ק"ה ס"ז בהג"ה משום דאין לו פליטה מגופו וה"ה לענין זה האש שהותך הבדיל בתוכה כבר הוציא מה שנבלע בכלי אף בלי מים ועיין מ"ש בגליון הש"ע שם דקצת משמע מהג"א פכ"ה אות כ"ח ד"ה כתב ראבי"ה דאף בכלי א"י שלא ע"י מים ורוטב ודחיתי זאת ע"ש ועכ"פ הדין ברור דקי"ל דבכלי יוצא בלי רוטב אברא דעדיין יש לדון לפמ"ש הש"ך שם ס"ק כ"א דאינו אוסר בלי רוטב בדבר יבש לגמרי בכחוש רק כדי קליפה א"כ כיון שחמץ מקרי כחוש כמבואר שם ס"ט בהג"ה וא"כ לא יצא מהכלי רק כדי קליפה ועדן נשאר שם מה שנבלע בהכלי להלן מכדי קליפה וזה א"י האור להוציא ותאסר בפסח אך נראה דמלבד דאין הדבר ברור ומדברי המהרש"ל שם נראה דאוסר בכלו אף בכלי כמ"ש הש"ך שם אבל אף לדברי הש"ך זה להבליע בלי רוטב אבל האש כל שאתה אומר שיוכל להוציא מהכלי אף בלי מים אין נ"מ בין כדי קליפה והאש שולט בכל הכלי והוציא הבלוע מתוכו ואנן קי"ל דחם כלו כמבואר סי' צ"ד וסי' קכ"א וע"כ דברי הרא"ם נכונים ויש אתי עוד להאריך בכל דברי המהרי"ט ז"ל ואין הזמן מסכים כעת. והנה אח"כ עינתי בזה וראיתי דגם מה שהביא ראיה הרא"ם מהא דקנקנים של יין נסך דכתב בספר התרומה משם ר"י שאם הסיקן באש מבפנים כ"כ שלא יוכל לנגוע בידו מבחוץ חשוב כהגעלה וע"ז תמה המהרי"ט דהא הגעלה לא מהני בכ"ח וע"כ דיי"נ כיון דתשמישו ע"י צונן הכשירו במילוי ועירוי וה"ה בזה הקלו אבל מה ענינו לכלים שנשתמשו בהם רותחין דצריך רותחין של מים הנה לפע"ד עיקר ראיית הרא"ם דלא נימא דהגעלה עדיף יותר שהרי מוציא הבלע ע"י מים משא"כ בחיפן בבדיל שאין יכול להוציא בלי מים ע"ז הביא הרא"ם ראיה דחזינן שאור היסק מבפנים מועיל ביי"נ במקום הגעלה אלמא חזינן דחום אור הוה כהגעלה וה"ה לזה וז"פ וברור גם מ"ש הרא"ם דהציפוי של בדיל הוה ככלים חדשים וכמו מאני דקוניא וע"ז טען דזה תלוי בפירוש מאני דקוניא שלפירוש הר"י ורש"י אין ראי' דמועיל לענין חמץ ואף לפמ"ש המרדכי בשם ר"ת דהיתוך עופרת מותר בהגעלה אף בחמץ זה דוקא בעופרת דאינו מעורב עם החרס והוה כלי בפ"ע משא"כ מציפוי הבדיל שאינו רק מראה לובן לבד ולא הוה כלי בפ"ע לפיע"ד עיקר דברי הרא"ם דהבדיל משוי ליה כפנים חדשות והבדיל מקבל טעם פגום מהכלי שנשאר בתוכו בלוע חמץ וא"כ אחר שהותר בהבדיל איך יחזור ויאסר בהמאכל וכמ"ש למעלה. ובזה מיושב היטב מה שתמה עוד על הרא"ם דמה ראיה ממנא דקוניא דשם חדשים הם בעת שמצפים אותם בקוניא וא"כ ממילא דנין מה שנבלע לאחר שהוא מאני דקוניא וא"כ הוה כמתכת וסגי בהגעלה אבל כאן בעת שציפה בבדיל כבר הי' בו בלוע של חמץ וקיבל הבדיל טעם חמץ ונאסר באמת שזה תימה רבה לפי פשטת לשון הרא"ם אבל חלילה לגדול כמוהו שידבר ח"ו בלי דעת ולפע"ד כוון למ"ש דעכ"פ הבדיל קיבל טעם פגום וטעם פגום שקיבל אינו נאסר הבדיל דבפגום מעיקרא גם בחמץ מותר נטל"פ וכמ"ש ות"ל דברי רא"ם נכונים ומ"ש על דברת הרא"ם ומטעם זה הצריכו טבילה לכלים המצופים בבדיל וע"ז תמה המהרי"ט דלא שמענו מעולם שיהי' צריך טבילה בכלים המצופים בבדיל כמו שצריך טבילה כשמצופה במתכת וזכוכית הנה אמת נכון הדבר שלא מצינו בזה שיצריך טבילה במצופה בבדיל אבל באמת הרא"ם ס"ל דאין נ"מ בציפן באבר ובעופרת לבין ציפן בבדיל ולא ס"ל לחלק דאינו רק מראה לובן בלבד וס"ל דכל שמצופה בדבר אחר שצריך טבילה חשוב ציפוי כפ"ח וצריך טבילה אך מ"ש המהרי"ט דלכך לא הוצרכו טבילה משום דאומן קונה בשבח כלי משום דאומן אינו קונה הכלי עצמו רק בשבחו ולא בגוף הכלי וכמ"ש התוס' שלהי ע"ז לענין כלים שעשאן צורף עכו"ם ע"ש הנה בזה יפה כוון וכבר קדמו התה"ד סי' ש"ט שכתב ג"כ ראי' מתוס' דאומן אינו קונה בגוף הכלי רק בשבחו ע"ש ובשו"ת מהר"ש הלוי חלק חו"מ סי' ד' האריך בזה דגוף הכלי קונה ע"י השבח ועקצה"ח סי' שי"ו שכתב דבדברי התה"ד מבואר דלא כמהר"ש הלוי. והנה מצאתי תנא דמסייע לתה"ד המהרי"ט ז"ל (ועט"ז סי' ק"כ ס"ק י"ב) והנה עתה נעתיק עצמינו למ"ש המחבר מגיד מראשית ע"ז הנה במה שכרכר אי חתיכה יכול להוציא ממנו לחתיכה אחרת בלי רוטב הנה האריך וכרכר הרבה בזה גם מה שהאריך לומר דכיון דנ"ט לפגם הוא וגם הוא משהו יש להקל והאריך הרבה בראיות ואין הזמן מסכים כעת לעמוד בזה אבל המעיין יראה כי לא עלתה בידו דבר ברור ות"ל מ"ש נכון ודו"ק. שוב ראיתי בפר"ח סי' תנ"א הביא ג"כ דברי הרא"ם הנ"ל ובקצת השגות כוון למהרי"ט ע"ש ועיין רמ"א בתשובה סי' כ"ח הובא במ"א סי' תס"ז שכפי הנראה מדבריו הא דאין בלוע יוצא מחתיכה לחתיכה בלי רוטב הוא דוקא באיסור דרבנן ולא בשל תורה ע"ש וא"כ ממילא לענין הגעלה מהכלי כל שיש איסור תורה דחמץ יוצא בלי הגעלה אך גוף דברי הרמ"א הוא תימה דמנ"ל זאת ובסי' ק"ה לא מוזכר חילוק זה ודו"ק. ודרך אגב אומר במה שכתבתי בענין אומן קונה בשבח כלי אי קונה גוף הכלי או רק השבח הנה מהמ"א משמע קצת דקונה גוף הכלי שהרי בסי' תקנ"א ס"ז במה שמבואר שנוהגים לתת לאומנים עכו"ם לתקן כתב המ"א דבבגדים חדשים מותר לפי שאינם שלו עדיין ולא נקרא שמו עליו ומשמע דאומן קונה בשבח כלי שגוף הכלי שלו ואף דיש לדחות דכוונת המ"א דעדיין לא נקרא על שמו כיון שהם ביד האומן מ"מ לפע"ד הסברא מצד עצמה נכונה דאם אומן קונה בשבח כלי והיינו דקונה גוף הכלי א"כ לא נקרא על שם ישראל כיון דהם של העכו"ם לגמרי ובזה היה מקום לומר דלכך יש חילוק בין בגדים מכובסים דאסור דשם אינו עושה פעולה בגוף הבגדים רק שמסיר זיעתם וליכלוך שלהם ול"ש אומן קונה בשבח כלי וכעין זה מבואר במג"א סי' שכ"א דלכך מותר להדיח הכוס בשבת דאינו עושה פעולה בגוף הכוס ע"ש בס"ק ז' וכאן ג"כ אינו עושה פעולה בגוף הבגד ולכך אסור ליתן בגדים לכבס והמ"א נדחק שם אך צ"ע בהא דב"ק דף צ"ט דנדחק שם לאוקמא בגרדא דסרבלא ובאופן דל"ש אומן קונה בשבח כלי ולמה לא מוקי בכה"ג ומיהו יש לדחות דשם קתני הנותן טליתו לאומן גמרו והודיעו משמע דגוף הטלית גמר והיינו שעשה לו טלית ועיין סי' נ"ב באו"ח סעיף ד' ומ"א ס"ק ט"ו ודו"ק אבל גוף הדין צ"ע אי שייך בעכו"ם אומן קונה בשבח כלי דאפשר דהוא מטעם שמירה אבל נזכרתי שהדבר מבואר לענין טבילת כלים בסי' ק"כ ביו"ד סעיף יו"ד ומקור דברי התה"ד סי' ש"ט הוא לענין אומן עכו"ם וא"כ ל"ש החילוק שבין בגדים מכובסים לכלים לתקן ודו"ק היטב. והנה הרא"ש בתשובה כלל מ"ב סי' וא"ו וכן נקבע להלכה ביו"ד סי' רכ"א כתב וז"ל ששאלת הנותן טבלא לאומן לצייר בה ציורין וכו' ואסרה על בעלי' אחר שציירה קודם שפרע לו שכרו אם יש כח בידו לאסרה תשובה כיון דקי"ל אין אומן קונה בשבח כלי הרי אין לו בגוף הכלי כלום אלא שכר הוא דמחייב בעל הכלי ואין לו כח לאסור הכלי ואפילו אם הי' אומן קונה בשבח כלי היינו היכא שיש ממשות בשבח כגון שנותן לו עצים ותיקן כלי אבל הכא לא עשה אומן אלא ציירה בסימנים ואין בזה ממש ובהגוזל קמא דף ק"א אבעיא לן אם יש שבח סמנים ע"י צמר או לא כגון אם צבע קוף צמרו של ראובן בסמנים של שמעון אם חייב ראובן לשלם השבח שהשביח בצמרו ולא אפשטא האבעיא ואינו חייב לשלם נמצא שלא קנה הצייר בצבע כלום וכ"ת יכול לגרוד אם יגרדנו אין בו ממש מדקאמר התם במאי מעביר לי' בצפון צפון עבורי מעבד אשבוחי לא משבח ועוד כיון דאין אומן קונה בשבח כלי א"י לגרדו ולקלקל כליו של בעה"ב עכ"ל והנה מלשון זה נראה דס"ל להרא"ש דאומן קונה בשבח כלי היינו דקונה בגוף הכלי דע"י השבח יש לו זכות בגוף הכלי דאל"כ היאך הוה ס"ד דיהי' יכול לאסור דבר שא"ש וע"כ משום דיש לו זכות בגוף הכלי והו"ל כיש לו שותפות בגוה דיכול לאסור אברא דעדיין צ"ב דהא אף דאומן קונה בשבח כלי הוא דוקא עד שיפרע לו הבעה"ב כמ"ש רש"י בב"ק צ"ט וביש"ש שם והארכתי בזה בתשובה וכן נראה מלשון השאלה ברא"ש שכתב ואסרה על הבעלים קודם שפרע לו שכרו ומשמע הא לאחר שפרעו לו הבעלים אין לו שום זכות לאסור ולפ"ז יפרע לו הבעלים שכר השבח והאומנות ושוב לא יהיה יוכל לאסר דהו"ל דבר שא"ש דגוף הכלי אינו שלו אמנם אחר העיון הדבר נכון דהרי אמרו בנדרים מ"ז דאדם יכול לאסור דבר שברשותו גם לכשיצא מרשותו וכן קי"ל בסי' רט"ז וא"כ כיון כל שלא פרעו היה לו זכות בגוף הכלי ע"י שקנה בשבח כלי והי' יכול לאסור וא"כ שוב הו"ל דבר שלו דאית ליה שותפות בגוה ויוכל לאסור גם לכשיצא מרשותו וז"ב ובזה נפתחו לי שערי בינה להבין דברי הרא"ש הנ"ל שהן תמוהין כמ"ש בשו"ת מהר"ש הלוי חלק חו"מ סי' ז' דכל העובר משתומם ומתפלא על הרא"ש דהרי בב"ק צ"ט מבואר בהדיא דגבי הקדיחתו יורה להצבע דשייך אומן קונה בשבח כלי אף בצבע והיאך כתב הרא"ש להיפך ונדחק מאד ולפמ"ש א"ש דבאמת חלילה להרא"ש אבי כל תופשי תורה שיטעה בזה דודאי שייך אומן קונה בשבח כלי אף בצבע דניהו דאין בו ממש מ"מ שבחו ע"י הצבע אלא הכי כוונת הרא"ש הוא לד"א. דבאמת א"י לאסור דבר שא"ש רק דיש לו שותפות בגוה ואף דלאחר שיפרע לו תו אין לו כלום למפרע בגוף הכלי מ"מ כ"ז שהי' ברשותו יכול לאסור אף לכשיצא מרשותו ולפ"ז נראה לי סברא נכונה דע"כ לא אמרו דאדם אוסר דבר שברשותו לכשיצא מרשותו דוקא אם הדבר עכ"פ גם לכשיצא מרשותו יהי' בו ממש אבל בצבע דבאמת אין בו ממש בהכלי רק דכ"ז שלא פרעו יכול לתבעו סממני' דא"ל סממני גבך וכדאמרו בב"ק ק"א וא"כ כל שיפרע לו שוב לא נשאר בגוף הכלי שום ממשות מה שהי' שלו דהסממנים בעצמותם אין בהם ממש ואיך יכול לאסור ולכך א"י לאסור וז"ב בכוונת הרא"ש ולפע"ד הוא קילורין להרא"ש וז"ש וכ"ת יכול לגרוד וא"כ גם לכשיצא מרשותו יהי' בו ממש לזה אמר דאם יגרדנו שוב אין בו ממש ודו"ק. אמנם י"ל דבאמת ס"ל להרא"ש דאין קונה בגוף הכלי רק בהשבח כמ"ש התה"ד סי' ש"ט והא דס"ד דיכול לאסור הי' משום דעבד בה מעשה אסרה ולפ"ז נ"ל דזה שכתב הרא"ש כיון דהצבע אין בו ממש ניהו דאומן קונה בשבח כלי מ"מ כיון דבגוף הכלי לא זכה לא יוכל לאסר גוף הכלי ואין לומר דאית בה מעשה דז"א דדבר שאין בו ממש לא מקרי מעשה ועכ"פ לא נקרא מעשה רבה כל דאין בו ממש ולכך לא יוכל לאסור. אמנם לפ"ז לא א"ש מ"ש הרא"ש וכ"ת דיכול לגרדו דהא במה שיכול לגרדו לא נחשב למעשה רבה דאדרבה הוא אינו מעשה ממשיות ומה שיכול לגרדו לא יועיל להיות מעשה וע"כ מחוורתא כמ"ש ראשונה דס"ל דיכול לזכות בגוף הכלי ועיין קצה"ח סי' ש"ו שגם הוא נדחק בכוונת הרא"ש ולפמ"ש א"ש וע"ש מה שהקשה מקונם שאני עושה דיכול לאסור השבח שתעשה אח"כ והא אין אומן קונה בשבח כלי דאינו שלה ולפמ"ש בכוונת הרא"ש לק"מ ודו"ק היטב. ובזה נתישב היטב מה ששאל הרב המופלג מוה' פייביל נ"י מביטשאטש במ"ש הג"פ סי' ק"כ ס"ק ט' שפלפל בסופר שכתב גט וחטף הבעל הגט ולא פרעו אם הגט כשר לגרש בו כיון דהסופר קנאו להגט דאומן קונה בשבח כלי מ"ש וע"ז הקשה דהא צובע בסממנים ל"ש אומן קונה בשבח כלי כמ"ש הרא"ש ולפמ"ש א"ש דדוקא לאסר א"י ע"י השבח אבל מ"מ נקנה השבח בגוף הגט להסופר האומן וא"ש גם לפמ"ש בהדרך השני משום דצבע לא מקרי מעשה רבה וכן נראה מהג"פ א"כ כתיבה דמקרי מעשה רבה כמ"ש הג"פ שם א"כ אין דומה לשם מיהו גוף הדבר שמדמה צבע וסממנים לכתיבה לפע"ד לא דמי דצבע וסממנים אין בו ממש בעצמותו אבל דיו וכתיבת הגט מקרי ממש ול"ד לצבע ועיין פ"י בגיטין דף כ"ג דהקשה דהיאך מותרין חש"ו לכתוב הגט והא הם קונין בשבח כלי ולא ידעי לאקנויי ועכ"פ נראה מדבריו דבגט שייך אומן קונה בשבח כלי ודו"ק איברא דגוף הענין דאומן קונה בשבח כלי לא זכיתי להבין דכיון דביד בעה"ב לסלקו בדמים שכר פעולתו ואז השבח כלו לבעה"ב שכן התנה עמו והרי חייב לעשות הכלי בשביל דמי פעולתו שקצב לו וא"כ היאך שייך קנין בהכלי דהא לא עדיף מיש לו שעבוד על הכלי או משכון על הכלי ולא בגוף הכלי דקי"ל מנה אין כאן משכון אין כאן וה"ה בזה דהא גוף הכלי הוא של בעה"ב עם השבח ויכול לסלקו בדמים וא"כ מה אית ליה בהכלי ושבחה אין לו רק חוב על הכלי. אמנם נראה דיש לו קנין בגוף הכלי כ"ז שאין בעה"ב מחזיר לו דמי פעולתו ואח"כ כשמחזיר לו הדמים הו"ל כמוכרו לו וכמ"ש רש"י בב"מ צ"ט ובקידושין מ"ח וא"כ יש לו קנין בגוף הכלי ויש לי להמתיק הדברים דהרי התוס' כתבו בקידושין דאף למ"ד ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מ"מ מודים דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף א"כ עד שנתן לו שכירתו נקנה לו גוף הכלי דהא שבח להכלי ול"ש לומר דיכול לסלקו דהא השכירות אין מגיע לו עד לבסוף וא"כ בעוד שלא גמרו נקנה לו הכלי ואח"כ כשמשלם לו השכר הוה כאלו קנהו ממנו הכלי והשבח בעד השכירות כנלפע"ד ברור ועיין ב"ש סי' כ"ח ובתשובה הארכתי בזה ובזה נראה לפע"ד דמה שנחלקו אי אומן קונה בשבח כלי ולא בגוף הכלי או דקנה גוף הכלי נראה לפע"ד דתלוי בזה אי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או לא דאם ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף א"כ ניהו דאינו חייב לשלם עד לבסוף אבל זה לענין השבח אבל גוף הכלי הוא של בעה"ב וזה אין לו רק שעבוד על הכלי כ"ז שלא גמרו אבל אם אינה לשכירות רק בסוף א"כ ל"ש לומר דיש לו שעבוד על הכלי דהא לא נתחייב לו כלל כ"ז שלא גמרו וע"כ דעד הגמר קנהו האומן בגוף הכלי כפי שעבוד השבח שמשביח ואח"כ הוה כמוכרו לו בעד השכירות ויש לי להאריך בזה בהסוגיא בב"ק דף צ"ט וקידושין מ"ח ועב"ש סי' כ"ח ס"ק ל"ח ובתשובה ביארתי הדברים. עוד נ"ל נ"מ בין היכא דעושה שבח בגוף הכלי והיינו שהוא עושה הכלי עצמו ע"י מלאכתו כמו העושה שירים ונזמים וכל עושי מלאכה שמתחלה אינו כלי והאומן מצרפו ומחברו ועושהו כלי בזה נראה לפע"ד דל"ש לומר דאין לו רק שעבוד על הכלי דהא לא הי' כלי ולא שם כלי עליו כ"ז שלא תקנו אומן וא"כ שפיר קונה בשבח כלי אבל היכא שגוף הדבר הי' כלי רק שהוא הוסיף נופך וצייר בה ציורים וכדומה דגוף הכלי הי' מתחלה ואינו מהפך חומר הכלי אלא הצורה א"כ פשיטא דאינו קונה בגוף הכלי דמה אית לי' בגוף הכלי ואינו קונה רק בשבח שיש לו בהכלי ומה אית לי' בגוף הכלי וז"ב לפע"ד ובזה יש לישב דברי הרא"ש הנ"ל בפעם שלישית דבאמת זה נתן לו טבלא לצייר בו ציורים וא"כ זה לא עשה בגוף הכלי רק שע"י הציורים שוה הטבלא יותר אבל בגוף הטבלא לא פעל ושינהו מכאשר הי' וא"כ כיון שגוף הכלי לא נשתנה והסממנים וצבע אינם בעצמם ממש ל"ש לומר דקונה בגוף הכלי רק בשבח מה שהשביח ושוב א"י לאסור גוף הכלי ובאמת בשבח הכלי קנה אף בצבע וסממנים רק בגוף הכלי לא קנה. ולפ"ז נ"ל בגט דגוף הנייר אינו כלי לענין שיוכל לגרש ועיקר הכלי נקרא הגט שכתב עליו א"כ נשתנה גוף הנייר וכדומה מה שכתב עליו א"כ פשיטא דקנה בגוף הכלי ושפיר קנה דגוף הנייר נשתנה באיכותו דמתחלה הי' נייר בעלמא ועכשיו מקרי גט ושפיר קנהו משא"כ בטבלא דאף דהטבלא ג"כ נתעלה יותר ע"י הציורים אבל עכ"פ גוף הטבלא לא נתפעלה בהציורים ועומדת לקבל שאר ציורים אם יגרוד ממנו ציורים האלו א"כ לא נקנה לו בגוף הכלי מאומה משא"כ בהנייר על הגט דעיקר הכלי הוא הגט וא"כ זהו נשתנה גוף הדבר והוא עשהו להכלי. אמנם לכאורה היה נראה דבגט לא שייך כלל אומן קונה בשבח כלי דבאמת כבר כתבתי למעלה דבאמת צ"ב ענין אומן קונה בשבח כלי דהא אין לו בגוף הכלי כלום ויכול לסלקו בדמים ואין לו רק שעבוד בעלמא וכתבתי דהענין הוא דכיון דאינו משתלמת אלא לבסוף א"כ כ"ז שלא גמר הכלי הרי שבחו ולא נתחייב לו עדן כלום וא"כ אז קנה ע"כ בגוף הכלי דאל"כ אין לו עליו כלום במשך זמן שעושה הכלי ולפ"ז נראה לי ברור דזה שייך בכל כלי דמתחלה ועד סוף שם כלי עליו והגמר בא בסוף אבל גט דכ"ז שלא כתבו כלו אין לו תורת גט ופסול לגרש בו וא"כ אמתי נקנה לו בעת גמרו ואז כבר יכול לסלקו בדמים ול"ש אומן קונה בשבח כלי דבשלמא כלי אף שלא נגמר כלו מ"מ זה שנגמר נגמר ויכול ליתנו לגמרי לאחר משא"כ בגט דלכתחלה ראוי שיכתוב סופר אחד ואף בטופס ראוי לכתחלה שיהי' כתב אחד ועיין סי' ק"כ בח"מ וב"ש בס"ג וא"כ כל שלא נגמר אינו שוה כלום ואין שם גט עליו ולא נקרא כלי ובלא"ה נראה לפע"ד דל"ש אומן קונה בשבח כלי רק היכא שאין האומן צריך לעשותו לשם בעליו רק העיקר הוא שצריך לעשות כלי אבל בגט דצריך כתיבה לשמה ועכ"פ שליחות לגט ודאי צריך לרוב הפוסקים זולת שיטת התוס' ועב"ש סי' קכ"ג ס"ק א' וא"כ איך שייך שקנה בשבח כלי והוה שלו והא הוא כותבו לשם בעליו ובשליחותו מיהו יש לדחות דבאמת לאחר שיכתבנו יקנהו וכותבו באמת לשמו שיהי' אח"כ של הבעל לאחר הכתיבה ולאחר סילוק דמים שכר פעולתו ועכ"פ נראה דקושית הפ"י ודאי ל"ק דבחש"ו דא"י להקנות א"כ ל"ש אומן קונה בשבח כלי דהא הוא כתבו לשם הבעל וכדמוקי בישראל עומד ע"ג ואף אם נימא דמיירי בשייר לתורף מ"מ עכ"פ צריך שליחות לכתיבה ואף לשיטת התוס' עכ"פ צריך שישמע הסופר מפי הבעל ועב"ש סי' קכ"ג ס"ק א' וס"ק ה' וא"כ ל"ש שקונה בשבח כלי ואף בטופס עכ"פ א"א להיות שיקנה לעצמו דהא צריך שיהיה נכתב לשם גט וגם נראה כיון דכל ההכשר הוא שעדן לא נגמר הגט דטופס לאו עיקר הגט הוא ולכך א"צ שליחות ולשמה וא"כ ל"ש קונה בשבח כלי דהא לא גמר הכלי והטופס בלי תורף אינו שוה כלום ואין שם כלי ע"ז ודו"ק היטב. אחר זמן רב למדתי עם תלמודים סי' תמ"ז וראיתי כי גוף הדבר דבטעם בעלמא אינו חוזר וניעור אף שכתבו המ"א בפשיטות אינו מוסכם ובכמה מקומות משמע דהפוסקים ס"ל דאף בטעם חוזר וניעור ורק שהמ"א כתב שהמחבר הכריע כן לחלק בין הדיעות ובזה מיושבין כמה מקומות בדברי המ"א וגם מ"ש המ"א בהך דזיתים הוא כאחד מהם ועפר"ח שם ס"ק ד' והנה בגוף הדין דחוזר וניעור הפר"ח שם הביא דהר"ן בתשובה סי' ס"ד והמרדכי והראב"ד כתבו ראיה דאינו חוזר וניעור מהך דצמר גמלים וצמר רחלים שטרפן זה בזה דאם רוב מגמלים מותר וכתב הפר"ח לדחות ראיה זו דשאני הך דשעטנז דנוהג שעטנז לעולם ולפיכך אף דליכא אלא צמר בצמר מ"מ מתבטל משא"כ הכא דחמץ אינו אסור רק בפסח א"כ קודם הפסח אינו אסור כלל ול"ש ביה ביטול והנה באמת חילוקו אינו מבורר דמה בכך דשעטנז נוהג לעולם היינו צמר בפשתן אבל צמר בצמר היתר בהיתר הוא ודומה לבב"ח דמהראוי לומר שלא יתבטל דהו"ל היתר בהיתר ועיין באו"ה כלל כ"ד דין ח' כתב ראיה דהיתר בהיתר בטל מהך דאינו חוזר וניעור בפסח ועיין בנו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ע"ב וחלק יו"ד סי' קפ"ו מ"ש בזה ולפע"ד הי' נראה דלפמ"ש הרשב"א דבחמץ אף נ"ט בר נ"ט אסור דשמו עליו ולפ"ז נראה לפע"ד דלענין חמץ שפיר מותר ול"ש לומר דהיתר בהיתר [לא] בטל רק בבשר בחלב או צמר בצמר דהצמר לבד או בשר לבד אינו אסור כלל ורק בהתחברות עם החלב והפשתן א"כ מקרי היתר בהיתר אבל כאן החמץ הוא עצמו ההיתר והאיסור ותלוי רק בזמן דבפסח אסור ובשאר השנה היתר הוא א"כ ל"ש לומר דחוזר וניעור דכבר נתבטל דהא אותו החמץ בעצמו שאתה רוצה לומר דחוזר ואוסר אמרינן דכבר נתבטל דא"ל דהיתר בהיתר הוא ולא בטל דזה דוקא אם היה נתעורר דבר חדש כעת כמו בצמר ובשר שכעת נתערב עם חלב או עם פשתן אבל כאן אותו שנתבטל וכבר נתערב היאך יחזור וניעור וז"ב לפע"ד אך לפע"ד נראה דגם כאן שייך לומר שנתעורר ענין חדש דהרי אף דנימא דחמץ שמו עליו עכ"פ קודם זמן איסורו אף דנימא דשם חמץ עליו לא עדיף משאר איסורים דלא נאסר במשהו ובהגיע הזמן האיסור נאסר במשהו א"כ נתעורר ענין חדש דהיינו איסור משהו וא"כ בשלמא אי היתר בהיתר בטל אין כח במשהו לאסור מחדש אבל אם נימא דלא בטל כיון דהיתר בהיתר לא בטל רק דל"ש לומר דחוזר וניעור דהוא עצמו ההיתר והאיסור ואיך שייך לומר שיחזור ויאסר א"כ כל שכעת נתעורר איסור חדש דהוא במשהו א"כ למה לא יחזור ויאסר וע"כ דהיתר בהיתר בטל וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב היטב הא דהקשה הנו"ב דאכתי אין ראיה דבבא ע"פ לאחר שש אז נאסר בששים ונתבטל דהו"ל איסור בהיתר וא"כ אינו חוזר וניעור ולפמ"ש זה אינו דע"פ אינו מעלה ומוריד דהא גם קודם פסח חמץ שמו עליו רק שאינו אסור במשהו וא"כ שוה לע"פ ודו"ק. ובזה מיושב היטב קושית הט"ז בסי' תנ"א שהקשה בס"ק ח' דמהך דאינו חוזר וניעור מוכח דחמץ מקרי היתירא בלע ודבריו תמוהים דהרי גם בע"פ לאחר שש ג"כ אינו חוזר וניעור אף דהוה בודאי איסור ועיין מק"ח שם ולפמ"ש א"ש דשם ע"כ דחמץ שמו עליו והיתר בהיתר בטל דאם הוה כמו איסור אין ראית או"ה ראיה. והנה בשנת תרט"ז אור ליום ג' תצוה ט' אדר אמרתי במ"ש התוס' גיטין דף יו"ד ד"ה מצת שכתבו דמיירי בעיסת ישראל דאל"כ הו"ל פת כותי וע"ז הקשו דלמא לא שימר לשם מצה דחשידי על לפני עור ותמהו מהרש"ל ומהרש"א דא"כ אמאי לא הקשו היאך אוכלו בפסח ודלמא לא שימר מחימוץ דחשידי על לפני עור:

ואמרתי דבאמת לכאורה ע"כ שמרה מחימוץ דאל"כ יהי' עובר על ב"י הכותי בעצמו וא"ל דהא העיסה של ישראל ול"ש ב"י דז"א דהא האומן קונה בשבח כלי ושוב הו"ל של הכותי ועובר על ב"י לכך לא הקשו כן על חמוץ רק על חשש דשלא לשמה והנה אחד מהתלמידים השיב דבלא"ה א"א לומר החשש חימוץ דהא אם יחמיץ חייב באחריות ושוב עובר על ב"י ע"י דהוה באחריותו אף אם אינו קונה בשבח כלי ולכאורה יפה אמר אבל לפע"ד נראה דמלבד דהכותי לא משמע ליה דיהיה חייב ע"י אחריות בב"י אף גם דכיון דכותי הוא אין לו דין רעהו ואינו חייב באחריות דכשם דבעינן שיהי' מתחלתו ישראל כמבואר בחו"מ סי' ש"א ס"ט ה"ה להיפך דהכותי אינו חייב באחריות לישראל דבעינן רעהו מיהו י"ל דהרי אף מה דנתמעט מדין שמירה מ"מ בפשיעה חייב כמבואר ס"א שזה שיטת הרמב"ם וא"כ עכ"פ מה שלא שמרו מחימוץ זה נקרא פשיעה ובזה י"ל דשימור לשם מצה לא נקרא פשיעה שזה אינו מצד גוף העיסה דבשלמא מצה שלא יהי' חמץ זה הוה פשיעה בגוף החפץ דהוא רצה שתהי' מצה משא"כ להיות משומר לשם מצה זה לא נקרא פשיעה מה שהי' בשב וא"ת וגם הוה היזק שא"נ משא"כ החמוץ דאפשר להכיר ומיושב היטב קושית המהרש"ל והמרש"א. שוב נזכרתי שבמחנה אפרים הלכות שומרים סי' ל"ג נסתפק בזה בגוי אצל ישראל אם חייב בשמירה דלא קרינא בי' רעהו ודו"ק היטב. אמנם בגוף הדבר שכתבתי דיעבור על ב"י לכאורה עדיין יש לחוש דשמא אינו חמץ גמור רק נוקשה ונוקשה לא ס"ל לכותים כיון דהוא מחלוקת התנאים וא"כ לדידיה לא הוה חמץ כלל ולדידן הו"ל חמץ ובזה צריכין אנו לדברי המהרש"א דמיירי שמכיר העיסה שלא נתחמצה שאין שם לא קרני חגבים ולא הכסיפו פניו. ובזה יש לישב דברי מהרש"א שכלם תמהו עליו דא"כ אמאי אוסר ר"א בכותי לאכול והא מיירי שהכיר שאין בו חמץ ולפמ"ש א"ש דבאמת צ"ב דברי המהרש"א שכתב דמיירי שמכיר שאין בו קרני חגבים ולא הכסיפו פניו ואכתי אף בפחות מקרני חגבים והכסיפו פניו שא"א להכיר עכ"פ נוקשה הוה ולא ס"ל לכותים ואפ"ה אסור לדידן ועיין בפסחים דף מ"ח ע"ב ותמצא וצ"ל דס"ל דנוקשה אינו אסור מה"ת אף באכילה וכ"ש בב"י וא"כ לא הוה רק ספק דרבנן ואזלינן להקל ולפ"ז ר"א דס"ל נוקשה בעיני' עובר בלאו ואף דאמרו בפסחים מ"ג דר"א נוקשה בעיני' לית לי' עיין בתוס' שם דף מ"ב במשנה וחד מיניהו דר"א ס"ל נוקשה עובר ושפיר אסור אף באכילה ובט"ג בגיטין שם ראיתי דכתב דל"ח מחשש חימוץ דע"כ יעבור זה על ב"י ולא הרגיש בכל מ"ש ע"ש שנדחק לישב דברי מהרש"א ולפמ"ש א"ש ודו"ק. שוב ראיתי בפ"י שכפי הנראה הבין דגם ענין נוקשה יוכל להכיר ובאמת זה צ"ע דהמהרש"א לא כתב רק דקרני חגבים והכסיפו פניו יכול להכיר ולא מה שלמטה ממנו אבל לפמ"ש הכל ניחא וגם נראה דאם נימא מ"פ עם מים לא הוה רק נוקשה ולא בטל בששים דלא כמ"ש המ"א סי' תמ"ב ועיין שו"ת נו"ב ומק"ח סי' תס"ב שהאריכו הרבה בזה ובשעה"מ האריך ג"כ ולפ"ז שוב יוכל להיות דעירב מ"פ עם מים והישראל לא יוכל להכיר שהרי נתבטל בששים ומ"מ אסור ולכך ר"א דאוסר נוקשה מה"ת שוב לא בטל ולכך אוסר אבל לת"ק משרי שרי ודו"ק היטב. והנה במה שהארכתי למעלה בענין אומן קונה בשבח כלי הנה בשנת תרט"ז עש"ק בחקותי ל"ג בעומר שאל אותי המופלג מוה' איצק היילפרין נ"י מקאזליב על דברת הקצה"ח סי' ש"ו ס"ח ב' במ"ש בקונם שאני עושה לפיך והא אין אומן קונה בשבח כלי ואיך תוכל לאסור ומזה הוכיח דע"כ אומן קונה בשבח כלי וע"ז הקשה הנ"ל דלפמ"ש הש"ג בהקדים לו שכרו לכ"ע אין אומן קונה בשבח כלי א"כ כאן הבעל לגבי אשתו הוה כהקדים לה שכרה ולכ"ע אין אומן קונה בשבח כלי. והשבתי דבאמת כוונת הש"ג ע"כ הוא לפמ"ש הרא"ש דכל שמחזיר לו השכר ל"ש אומן קונה בשבח כלי דאינו קונה רק עד שיתן שכרו וא"כ כל שהקדים לו שכרו לא קנה כלל ולפ"ז זה שייך בכל אומן דעלמא דשוכר לעשות לו הדבר ונותן לו שכרו מקודם אבל כאן מע"י דאשה הנה גוף הידים הם אינם נקנים להאיש רק משועבדים הם לעשות מלאכתו א"כ ל"ש בזה הקדים לה שכרו דסוף סוף גוף הידים העושות המלאכה אינם של הבעל רק של האשה ושייך אומן קונה בשבח כלי עד שנתנה לו מלאכתה וז"ב ובלא"ה כיון דיכולה בכל פעם לומר איני ניזונית ואיני עושה ולמחרת תוכל לחזור כמבואר סי' ס"ט באהע"ז שני דיעות בזה וא"כ בכה"ג ע"כ שכל יום הוא ענין בפ"ע ול"ש הקדים לה שכרה דמע"י תחת מזונות והמזונות והמע"י יוכלו להשתנות מיום ליום ול"ש הקדים לה שכרה. ובגוף דברי הש"ג הנה לפי מה שהעתיק הש"ך סי' ש"ו דליכא למ"ד שיתחייב להחזיר הנה הוא להיפך ס"ל והקצה"ח שם ס"ק ד' בסופו הרגיש בזה וכתב דראוי להיות להיפך לפמ"ש הרא"ש ות"ל שבראשית ההשקפה הרגשתי בזה אמנם בנתיבות שם כתב שבש"ג עצמו כתב להיפך דליכא למ"ד דלא יתחייב להחזיר והיינו כמ"ש הרא"ש וע"ש בקצה"ח פלפולו הנחמד לענין אם נגנב או נאבד אי פטור מלשלם השבח ולפע"ד נראה כוונה אחרת בדברי הש"ג לפי גירסת הש"ך והקצה"ח דגרס דליכא למ"ד שיתחייב להחזיר דמי שכירתו ולקיים הגירסא דמי שכירתו ולא כש"ך שהגיה דמי השידה והכוונה דקאי לענין אם נגנב או נאבד דאינו חייב לשלם בעד השבח וכמ"ש הקצה"ח שם ולפ"ז נראה לפע"ד דעכ"פ דמי שכירות שקיבל בודאי א"צ להחזיר והטעם דאף דכל שומר אף שהי' שומר בבעלים עכ"פ אגריה מפסיד היינו משום דכיון דלא השלים מלאכתו אינו מגיע לו שכירות אבל כאן כיון דבאמת מה דמגיע לו שכר בעד שעשה מלאכה הרי כבר קבל והרי עשה שבח ניהו דמחייב לשלם שנעשה ש"ש היינו לענין שכירות אבל כאן כיון דבאמת מה דמגיע לו שכר בעד שעשה מלאכה הרי כבר קבל דניהו דמחיוב לשלם שנעשה ש"ש היינו לענין זה שא"צ לשלם לו דמי שכירות אם לא קבל דאף דאומן קונה בשבח כלי עכ"פ אינו מחזיר לו השבח וחייב להחזיר לו והרי אינו מחזיר לו אבל שיצטרך להחזיר השכירות בעד מה ששבח אף אם נימא דאומן אינו קונה בשבח והוה כלי דבעה"ב מ"מ שיצטרך להחזיר דמי השכירות לזה לכ"ע לא נתחייב דבאמת עשה כלי ושבחו רק שנאנס או נגנב א"כ על גוף העצים קבל שמירה אבל על השבח מעולם לא קיבל שמירה ולא הוה ש"ש ע"ז ופטור דהרי אינו נעשה ש"ש בשביל דתפס אאגרי' ורק דכל שוכר הוה ש"ש והרי לא שכר רק עצים בלבד ולא שבח וא"כ למה יצטרך להחזיר דמי שכירות שקיבל הרי עשה מלאכתו דבשלמא כשלא קיבל איך יקבל שכר והרי הבעה"ב אומר לו תן לי השבח ואני אתן לך שכרך והרי נגנב וצריך לשלם לו עצים ואיך יקבל בעד השבח אבל כל שכבר קיבל השכירות פשיטא דא"צ להחזיר לו דהרי עשה מלאכתו ושבחה ואח"כ כשנגנב צריך להחזיר לו עציו אבל בעד השבח א"צ להחזיר לו והוא טוען שכבר עשה מלאכתו ושבחו והקצה"ח לא כתב כן ולפע"ד כמ"ש ועיין קצה"ח סי' ש"ה ס"ק ב' ודוק היטב. ודרך אגב אזכיר מה שהביא הפר"ח סי' תמ"ח ס"ג דדבר שבמנין אם נתערב אם אסור לאחה"פ דכאן הוה בעין ולא שייך ביטול אף לאהה"פ ע"ש שנסתפקו בזה ולפע"ד ראיה גדולה מהא דפריך בע"ז דף ע"ד אי דבר שבמנין קחשיב למה לא חשיב חמץ בפסח ומה קושיא הא חמץ בפסח אינו איסור עולם אבל כל הני דחשיב במשנה הן איסור עולם ולכך לא חשיב חמץ בפסח וע"כ דדבר שבמנין אסור לעולם ודו"ק היטב:

לש"ב המופלג ושנון מוה' וואלף בהגאון אבד"ק בריסק נ"י בעהמ"ח מקור מים חיים:

אשר הקשה על דברת הרא"ש פ' חזקת הבתים סי' למ"ד ל"א להשיג על הרמב"ן דל"ש מיגו במוחה בפניו ובפני ע"א דהי' לו לזהר בשטר דידע שזה מיחה והקשה הוא מהא דקי"ל דיכול לטעון החזרתי בשטר פקדון במגו דנאנסו ול"ש שטרא בידך מה בעי דלא חש על השטר כל דיש לו מיגו וה"ה כאן והנה בתכ"ד השבתי דל"ד לשם דשם שפיר לא חש לשטר פקדון כיון דיוכל לטעון נאנסו וכמ"ש הרשב"ם בב"ב דף ע' אבל כאן דהוא להיפך דהוא יש לו שטר למה לא נזהר בשטרו כל ששמע שיש מחאה למה לו לסמוך על המיגו ולא יזהר בשטרו דבשלמא השטר שביד אחרים שפיר לא חש לקחתו אבל במה שת"י למה לא יזהר ובלא"ה נראה דל"ש מיגו במקום ע"א דכפי הנראה יצטרך לשבע נגד העד ולהעיז פניו ולשבע נגד העד לא אמרינן מיגו כמ"ש התוס' בנסכא דר"א בשם ר"י מיהו צ"ע כיון דעל קרקע אין נשבעין שבועת התורה מיהו בע"א נשבעין ועיין סי' צ"ו ועכ"פ שבועה דרבנן ודאי נשבעין ול"ש מיגו דעכ"פ הי' לו לזהר בשטרו כיון דיצטרך להעיז ולשבע נגד העד ודו"ק. והנה בדברי הרא"ש שם מבואר מחלוקת הראב"ד והרמב"ן אם הודאה בפני ע"א הוה הודאה וגם הרז"ה בשיטת הראב"ד הנ"ל והנה נסתפקתי אם זה דוקא כשמודה בחוב שהיה חייב לו בזה דעת הרמב"ן דמועיל בע"א או דלמא אף במודה שחייב לו מנה בשטר נמי מועיל מתורת הודאה בע"א והנה לכאורה הי' נראה דל"ש ב"כ וב"כ דמועיל והנה בסי' מ"ם דמבואר דהאומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה כתב הכ"מ דנלמד מהך דאיסור גיורא דמועיל מתורת קנין אודייתא וראיתי בקצה"ח שם שחידש דקנין אודייתא ל"מ רק בפני שנים ואף דבכ"מ לא אברי סהדי אלא לשקרא היינו כשהי' קנין בפ"ע נגמר בלא עדים בזה ל"צ עדים רק שלא יכחישו אבל כל שלא נתחייב רק עפ"י אודייתא בעי שיודה בפני שנים ע"ש ולפ"ז כאן לא נחלקו רק בהודה שהיה חייב כבר בזה החיוב כבר היה רק שהיה יכול להכחישו ובזה כל שהודה בפני אחד שחייב לו סגי לשיטת הרמב"ן אבל חיוב וקנין חדש ע"י אודייתא בזה בודאי בעי שנים וראיה ברורה נראה לפע"ד מהא דהקשו התוס' בב"מ דף ג' דמנ"ל דכ"ה פטור וא"ל מדאיצטריך ע"א וקשה אמאי לא משני דאצטריך כגון שזה תבעו שהודה לו מנה וזה מכחישו או שטוען משטה הייתי דמטעם כ"ה פשיטא דעכ"פ היה יכול לטעון משטה משא"כ כשהביא ע"א דהודה בפניו דל"ש משטה לשיטת הרמב"ן והרא"ש ודעימיהו א"כ לכך אצטריך ע"א וע"כ דממנ"פ לא משכחת לה דאי הודה חיוב חדש שחייב לו מנה א"כ בעי שנים ואי הודה שחייב לו מכבר מנה א"כ צ"ל הע"א ואף דיכול לומר משטה מ"מ הוא תובעו מנה והלה כופר שא"ח לו חייב שבועה להס"ד דכ"ה חייב שבועה וע"כ דכ"ה פטור משבועה ושפיר כתבו דמדאצטריך ע"א ש"מ דכ"ה פטור ובזה הי' מקום לישב קושית מהר"ם שי"ף דדלמא אצטריך ע"א במקום שא"י להעיז דאז כ"ה פטור והתוס' לא הקשו רק בבנו דמעיז מנ"ל דכ"ה פטור אבל הע"א אצטריך במקום שא"י להעיז ולפמ"ש א"ש דכבר נודע דאמרינן מיגו להשביע וא"כ הי' הע"א יכול להיות עדות שהודה בפניו מנה דאז ל"ש דא"י להעיז דמודה לו חיוב חדש וא"כ בכה"ג כל דיכול להעיז וזה כופר חייב אי נימא דלא בעי שיודה בפני שנים וא"כ למה לי ע"א ואף דכתבתי לעיל דע"כ לא ס"ל להתוס' דמועיל הודאה דאל"כ אצטריך ע"א בכה"ג ז"א דיש לומר דהתוס' הקשו אכתי יתחייב בלי תורת עדות דהי' יכול לומר דהודה בפניו ול"ש משטה דלא תבעו אדם וגם להשביע ל"ש כל שהודה בפני ע"א אך ז"א דכל שאין לו דין עד ל"ש הודאה וע"כ לא נחלקו רק בהודה לפני ע"א כיון דיש לו דין עד. אבל אם נימא דעד א"י לחייב רק מתורת מגו הא הודאה לא מהני בפני עד וע"כ ליתא לזה אבל עכ"פ מוכח מתוס' דס"ל דהודאה בתורת קנין אודייתא צריך שיהי' בפני שנים אברא דגוף הדבר למה בהודה חיוב חדש צריך עדים שנים ובהודה בפני ע"א שחייב כבר סגי לשיטת הרמב"ן דעת לנבון ניקל דכל דמתחייב עצמו ע"י הודאתו בחיוב חדש בעי בפני שנים אבל במודה שחייב לו מכבר סגי בפני ע"א שלא יטעון משטה הייתי בך. ובזה נראה לפע"ד מ"ש הקצה"ח סי' פ"א ס"ק יו"ד ראיה דלא מהני הודאה שלא בפני בע"ד ממ"ש התוס' בב"ק דף ק"ח דהודה בפני ע"א ל"מ הודאה וע"ש בתוס' ד"ה תבעו שומר אף שהודה בפני ב"ד מומחין מכ"ש בהודה לפני עדים ואמר א"ע כל שלא היה בפני בע"ד ל"מ ולפמ"ש יש לחלק דשם דהוא בקנס וצריך שירשיעהו הב"ד וא"כ הוה כמודה בחיוב חדש שלא נתחייב כ"ז שלא ירשיעהו הב"ד אז צריך שיהי' בפני הבע"ד אבל כל שמודה שחייב לו כבר למה לי בע"ד ובזה יש מקום לישב קושית התוס' שהקשה דלמה לא בעי לענין קרן גופא כשלא באו עדים ולפמ"ש א"ש דלענין קרן שאינו חיוב חדש בודאי מועיל הודאה אף שלא בפני בע"ד ולפ"ז י"ל דיפה דייק הקצה"ח מזה דהקשו למה לא בעי לענין קרן דע"כ ס"ל להתוס' דכל הודאה סגי אף שלא בפני בע"ד הן אמת דלפע"ד הי' נראה דקושית התוס' ל"ק דבאמת לענין הכפל דכיון דהש"ס מבעיא ליה אי נפטר הגנב בהודאה לשומר משום שנסתלק לו משמירתו בזה שנשבע השומר א"כ זהו לענין כפל אבל גוף הקרן מ"מ לא נסתלק עדן לגמרי כדפליגי שם לקמן בנגנבה באונס והוכר הגנב דרבא ס"ל דאף ש"ח עושה עמו דין ע"ש ודו"ק. שוב נזכרתי שגם דו"ז הגאון בים התלמוד שם הקשה כן על התוס' דלמה לא יועיל הודאה שבפני אחר ע"ש ובמפרשי הים מ"ש בזה אך מ"ש הקצה"ח שם להקשות בהך דטבי עבדו של ר"ג דמוקי דשלא בפני ב"ד הודה וע"ז הקשה דת"ל שלא היה בפני טבי דהוא בע"ד לפע"ד נראה דבעבד ל"ש שלא בפני בע"ד דכ"ז שלא יצא לחירות הרי הוא כשורו וחמורו ולא הוה בע"ד כלל ובלא"ה נראה דל"ש בזה שהודה שלא בפני בע"ד דדוקא בשאר הודאות שאם לא הודה הי' מפטר ורק ע"י הודאתו אתה מחייבו בזה צ"ל בפני בע"ד דמחשב הודאה אבל כאן דכל שסימא עינו אם הי' עדים שסימאו כדמוקי שם הא יש לו עדים חייב וא"כ מה אכפת לן בהודאתו או לא ואדרבא אם לא נחשב הודאה הי' בודאי חייב דהא באו עדים אח"כ והש"ס לא הקשה רק דהא מודה בקנס פטור וא"כ מה בכך דלא הי' בפני טבי הא כבר נתחייב בעת שסימא עינו והי' עדים ולמה לו הודאתו ובכה"ג אף שהודה שלא בפני עדים חייב וז"ב ודו"ק. והנה בגוף דברי בעל המאור שחידש דהוה בפני אחד ל"מ והרמב"ן כתב דכ"מ ששנים מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה ותמה הש"ך דניהו דאומר אמת אבל מ"מ יכול לומר משטה הייתי בך לפע"ד כוונת הרמב"ן כיון דע"א אומר שהודה בפניו א"כ אם הי' מודה שהי' באמת ולא בהשטאה פשיטא דחייב ואנן לא טענינן השטאה בעדו מכ"ש בע"א וא"כ כיון שע"א כ"ז שלא נשבע הרי הוא כשנים וא"כ זה צריך לכפור ולומר שלא הודה בפניו דזהו מקרי שבועה להכחיש העד אבל כאן שאין מכחישו רק שאומר שהי' בדרך שחוק א"כ אין זה שבועה להכחיש העד והו"ל מחושואיל"מ. אמנם נראה דתלוי בשני תירוצי התוס' בב"ב דף ל"ד דהתוס' הקשו שם גבי נסכא דר"א דלהמני' מה שאמר דידי חטפתי במגו דאי בעי הי' טוען להד"ם וכתבו בשם הריב"א דכ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כשנים כ"ז שאינו נשבע להכחישו או דהו"ל מיגו דהעזה להכחיש ע"א ולשבע נגדו ולפ"ז כאן אם נימא דאינו מיגו דיצטרך להכחיש העד ולשבע נגדו אפשר דכאן לא שייך זאת כיון דאם הי' טוען משטה הי' נאמן לשיטת הרז"ה א"כ אף אם הי' מודה שהודה לפניו היה מקום שלא לשבע ל"ש שבועה דהא עדותו לא הי' מחייב ממון עד שיודה זה שהודה באמת ויכול לטעון משטה אבל אם נימא דהוה כשנים כ"ז שלא נשבע להכחישו א"כ גם מה שטען משטה אינו נאמן ול"ש שבועה כיון דשנים הי' מחייבין אותו ממון ע"א מחייבו שבועה אם לא הי' הודאתו באמת וא"כ זה שא"י לשבע להכחיש העד הו"ל כמו בנסכא דר"א דאין נאמן והו"ל מחושבואיל"מ ויפה טען הרמב"ן וכמו שם אם טען דידי חטפתי והעד א"י רק שחזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו הוה מחשואיל"מ וה"ה כאן כיון דאי לא טעין לא טענינן ליה כמבואר סי' פ"א ס"ג וא"כ מכ"ש כשהודה בפני ע"א שבודאי לא טענינן ליה משטה א"כ העד שאומר שבפניו הודה אמרינן מן הסתם דהודה באמת וזה מודה שהודה רק שטען שנתכוין להשטות שוב הו"ל מחושבואיל"מ דהא צריך לשבע שכוון להשטות כמבואר שם ס"א וא"כ שוב הו"ל מחושואיל"מ כל שאינו נשבע נגד העד ואף די"ל דש"ה שטוען חטפתי א"כ מודה לדברי העד שחטף ורק שטוען שלי הוא משא"כ כאן שעדות העד הוא שהודה לפניו באמת דאל"כ מה העיד וא"כ כל שזה שטוען שהודה בשטות הוה כמכחישו. אמת שיש לומר שזה סברת בעל המאור אבל סברת הרמב"ן הוא דכל דעכ"פ העד מעיד שמודה ואם לא טען הי' חייב הרי עדותו כשנים כ"ז שלא הכחישוהו ונשבע כנגדו. ובזה מיושב שיטת הרז"ה דכתב דאם טוען הודית בפני אחד בזמן זה ואח"כ הודית בפני אחר מצטרפין והקשה הקצה"ח דכאן ל"ש דיצטרף דבשלמא כל עדות מיוחדת עכ"פ לתביעה אחת יש שני עדים בצירוף אבל כאן כל דאמרינן שהראשון שיקר שוב נשאר השני עד לבדו ויכול לטעון משטה וכן להיפך ולפמ"ש א"ש דבאמת הו"ל מחושואיל"מ ורק שכתבתי דיש להם מיגו דלהד"מ ולפ"ז לענין להד"ם יש שני עדים ומצטרפים ושוב ל"ש מיגו דהו"ל מיגו במקום עדים פסולים דדעת הרא"ש דל"מ מיגו ומכ"ש בזה דפסולים גמורים לא הוו אותן עדים ודוק. ודברי הגד"ת שכתב דאף לשיטת הפוסקים דהודאה בפני אחד הוה הודאה אפ"ה כשטען אמת שהודיתי אבל משטה הייתי לא הוה מחושבואיל"מ הם תמוהים כמ"ש הש"ך ס"ק כ"ג וגם הא באמת שייך הטעמים של התוס' כמ"ש הקצה"ח והדברים פשוטים ולפמ"ש כל חילו של הרמב"ן הוא בשביל זה. והנה שיטת הראב"ד דאף הודאה בשנים בזאח"ז ל"מ עד שיאמר כל עד שהודה בפניו ובפני עוד אחר ויש לי מקום ספק אם נוכל לצרף העדות כיון דאם הי' מעיד ע"א לבד והי' אומר שהודה עוד בפ"א לא הי' נאמן דלא האמינה תורה לע"א שיאמר עוד אחר הי' עמי וא"כ איך מצרפינן אח"כ העד השני ואולי כיון דיש שני עדים שמעידים שכל אחד מהם הי' עם עוד אחר נאמנים דהו"ל עדות מיוחדת דכשר בד"מ אמנם מה שיש לי להסתפק לשיטת הראב"ד איך הדין אם מכחיש להראשון וטען להד"מ ונשבע נגד העד ואח"כ בא עד השני אם מצרפין עדות של עד הראשון כיון שכבר נתבטל עדותו איך יצטרף וכן יש להסתפק בכל עדות מיוחדת אם נוכל לצדף אח"כ ובפרט כי שכבר העיד שוב שייך עביד אינש לאחזוקי דיבורא דבשלמא כל שנתקבל עדותו עכ"פ שחייב שבועה אם אח"כ בא עד אחר פשיטא דמצטרף דל"ש עביד אינש לאחזוקי דיבורא דהא העדות הראשון קיים רק שבתחלה הי' לענין שבועה ואח"כ נצטרף לממון משא"כ כשלא נתקבל עדותו כלל איך יצטרף אח"כ וצריך להעיד מחדש ובשלמא אם הי' טוען שהודה בדרך שטות א"כ לא הכחיש העדות הראשונה ושפיר נתקבל עדותו אבל כשמכחישו וטען להד"ם ל"ש להצטרף וצ"ע בזה ועיין באה"ע סי' מ"ב ובב"ש ס"ק ה' וס"ק וא"ו ומשם נלמוד לכאן כמה דינים ואכ"מ להאריך כעת. והנה במה שהבאתי למעלה בשם הקצה"ח סי' מ"ם דדעתו דהודאה היינו דוקא שמודה שחייב כבר ולא שמתחייב עתה והוא מתורת קנין אודייתא ודעתו דקנין אודייתא לא נגמר רק בפני שנים אף דבעלמא לא אברי סהדי אלא לשקר' כאן עיקר הקנין בעי שנים הנה בתשובה דחיתי כל דבריו אך מה שחידש דאודייתא בעי שנים הוא מתורת קנין נפלאתי דנעלם ממנו דברי הרז"ה והרמב"ן והש"ך בענין הודאה בפני ע"א והרז"ה תמך יסודו דלכך לא מועיל הודאה בפני ע"א מדאמרו הודאה בפני שנים והרמב"ן דחה דדומיא דקנין הוא דסגי אפילו בלא קנין והש"ך ס"ק כ"ב האריך בזה ולדברי הקצה"ח הודאה צריך לגוף הקנין שנים אף דהדבר אמת וע"כ אין מקום לדבריו אך בגוף הענין דהודאה בפני ע"א דדעת הרז"ה דל"מ בין לחייבו שבועה אם כפר שלא הודה או במודה שהודה רק שטען להשטות נתכוין אין העד מחייבו שבועה והרמב"ן והפוסקים תמהו עליו דכ"מ ששנים מחייבים ממון ע"א מחייבו שבועה לפע"ד נראה דבר חדש דהנה הרמב"ן הובא בהרא"ש פ' שבועת העדות כתב דכל עד מפי עד אם בא הראשון ומכחישו נאמן והביא ראיה מהא דאמרו פלוני חכם טיהר לי כתם ואשתכח שקרא אלמא כל דהעד השני אינו יודע רק מפי הראשון נאמן הראשון ולפ"ז (בהודאה) ]אם] העד המעיד (אינו) יודע אם הלוה או הפקיד וכדומה דבכה"ג הוה כאלו העיד שראה שתקן פלוני הכרי אז לא הי' הראשון נאמן יותר מהשני אבל כשהעד א"י מהלואה רק שזה הודה והודאת בע"ד כמאה עדים דמי א"כ הראשון נאמן יותר ומכ"ש לפמ"ש הקצה"ח סי' ל"ד דהודאת בע"ד הוא מגדר עד דלגבי עצמו נאמן גם עד פסול וא"כ פשיטא דהראשון נאמן טפי וא"ל דשאני התם שהראשון והשני אינם בע"ד רק עדים אבל כאן הראשון הוא בע"ד רק לחובתו נאמן מתורת עד אבל אם כופר שלא הודה שוב הוה בע"ד דז"א דכל עיקר דברי הרמב"ן הוא רק כיון שהעד השני אינו יודע והוא בא מכח שזה אמר לו הראשון נאמן להכחישו וא"כ גם כאן כל שא"י מהלואה רק שבא מכח הודאתו של זה שהודה לפניו כיון שזה מכחישו נאמן וא"י לחייבו שבועה וז"ב לדעתי ואפילו לפמ"ש הב"י ביו"ד סי' קפ"ה ובב"ש סי' קט"ו ס"ק ד' דלענין הפקעת ממון אין הראשון נאמן היינו שם דהוה הפקעת ממון אבל כאן אדרבא הבע"ד נאמן דלא הודה והוא מוחזק בממון ולפ"ז גם כשמודה יכול לומר דלהשטות נתכוין דזה ודאי דהראשון נאמן לפרש כוונתו יותר מהשני דאם שנאמן להכחישו לגמרי ק"ו לפרש דבריו שהראשון נאמן ומה גם דכל שיכול להכחישו א"כ סמך ע"ז ולא הוה הודאתו הודאה שלימה כיון דיכול להכחישו ונאמן לגמרי ועיין באהע"ז סי' מ"ב כיוצא בזה ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד במ"ש הבעה"מ לפרש דהודאה אחר הודאה מצטרפין כיון דהוה תרין מצטרפין הוא כמו הלואה אחר הלואה וכמ"ש הש"ך לישב השגת הרמב"ן ובקצה"ח סי' פ"א תמה בזה דשאני הלואה אחר הלואה דסוף סוף חד מנה הלוה ויש שני עדים משא"כ בהודאה אחר הודאה אם נימא דחד שקורי קא משקר שוב לא הוה הודאה די"ל דנתכוין להשטות וא"כ ישבע נגד עד השני ולראשון נתכוין להשטות ומפטר ולפמ"ש א"ש דכל דיש שני עדים שהודה א"כ אין הלה נאמן להכחישם דל"ש לומר דבעד מפי עד הראשון נאמן דהא כאן שנים מעידים ששמעו מפי הראשון ובכה"ג השנים נאמנים בודאי יותר ובלא"ה ל"ק כיון דעיקר שאינו נאמן העד גם כשהודה שהודה רק שטוען שכוון להשטות אף דהוה מחושואיל"מ דצריך לשבע נגד העד וכמ"ש הש"ך בס"ק כ"ג דלא כגי"ת וכן הסכים הקצה"ח היינו להרמב"ן וסייעתו דמחשב הודאה בפני ע"א הודאה אבל להבעל המאור דלא מחשב הודאה כיון שיכול להכחישו א"כ שוב לא נתכוין להודות בהחלט דיכול לומר שסמך שיוכל לכפור כל ההודאה וכמ"ש למעלה ולפ"ז כל שיש שני הודאות וא"כ לענין הכפירה הו"ל כהלואה אחר הלואה דעכ"פ הודה בפני שנים וא"כ פשיטא דאינו נאמן לומר דהודה רק שכוון להשטות דשוב הו"ל עדות העד עדות מעליא לענין שבועה וא"כ הו"ל מחושואיל"מ ודו"ק היטב:

עוד נראה לי דבר חדש בטעם הרז"ה דהנה באמת כל הענין דנשבעין נגד העד ולא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשוד על שבועתא הוא משום דשמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו וכדמסיק אביי בב"מ דף וא"ו ולפ"ז זה לענין הלואה אבל בהודאה א"א להשביעו כלל דממנ"פ אם חשוד על הממון חשוד על השבועה וא"ל דכופר בשביל שיש לו ספק מ"י דז"א דאם הי' לו מלוה ישינה או עכ"פ ספק למה הודה לו בתחלה והרי נתחייב לו כנגדו וע"כ דלא הודה וא"כ ממנ"פ א"צ לשבע וז"ב בטעמו של הרז"ה. ובזה מיושב היטב בהודאה אחר הודאה דמצטרפין דשם להוציא ממון שפיר מצטרפין דבאמת מקרי הודאה רק שא"א לו לשבע וכמ"ש. ובגוף הדין אם מועיל הודאה בפני ע"א שהש"ך האריך בזה וגם הגד"ת האריך אם שייך לומר מחושואיל"מ נגד העד אם מכחישו ועש"ך מ"ש בזה ובאחרונים אני תמה דהדבר מבואר בבעל התרומות שער ב' והובא ביתה יוסף סי' ק"ז דהו"ל מחושואיל"מ ומהתימה על הב"י דלעיל סי' פ"א לא הזכירו כלל והש"ך וכל האחרונים נשמט מהם זאת ועב"ש שם סעיף יו"ד וע"ש בסמ"ע שפירש בהדיא דהו"ל מחושואיל"מ ובש"ך ס"ק י"ג כתב דהיכא דלא הו"ל מגו הו"ל מחושואיל"מ ע"ש וגם בשו"ת מהרי"ט סי' ח"י לא הרגיש בזה יעו"ש:

בענין פנויה שילדה ולא נבדקה ממי נתעברה והאם מתה:

הנה בשו"ת ש"ב הגאון בעל נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ז' יסד תשובה ארוכה ע"ז ואמרתי לתת עין בזה והנה מה שהקשה שם דאמאי יהי' הבדל בין שתוקי לאסופי וכגון במקום שאין בו משום אסופי כגון משלטי דמי' וכדומה דאכתי עכ"פ שתוקי הוא והאריך בחילוקים שונים הנה לכאורה הי' נראה לי חילוק פשוט דבאמת קי"ל דזנות ל"ש וא"כ בשלמא בכל שתוקי דעכ"פ זנות ודאי הוה רק שהספק אם הוא כשר או פסול שהרי אביו לא נודע מי הוא והוא כשקורא אבי והוא משתקתו וא"כ בודאי הוה מזנות ושפיר חיישינן משא"כ במי שנאסף בשוק וא"י אבוה ואמו כל דיש מקום לתלות שהוא כשר ולאיזה סבה נשלך לשוק מה"ת לתלות בזנות דל"ש ואף דהתוס' ריש כתובות ובסוגיא דב"א מחלקי חילוקים בענין זנות דל"ש מ"מ לא יוכלו להוציא מידי פשוטו דל"ש ומה"ת לחוש לזה כיון דבשתוקי אינו רק משום מעלה ביוחסין אבל פשיטא דאינו חשש גדול ושפיר מקילין בזה במקום דל"ש אסופי ואף דלפמ"ש השיטה מקובצת ריש כתובות בשם ר"פ אחיו של הרא"ה דבארוסה חיישינן דבזה זנות שכיח דבעלה אינו משמרה וכאן חיישינן לארוסות אבל מלבד כי לא שייך לחוש בשביל הארוס גופא אף גם דז"א רק מיעוטא דמיעוטא וכדאמרו באסופי ולפ"ז פשיטא דכל דל"ש החשש דאסופי דל"ח לשתוקי כנלפע"ד ברור ובחידושי אמרתי בזה דרך נפלא דהנה בהא דאמרו ד"ת שתוקי כשר דאי אזלי אינהו לגבייהו כל דפריש מרובא פריש ואי אזלא איהי לגבייהו הו"ל קבוע והו"ל פלגא וקשה הא כיון דאינו ניכר הקבוע ל"ש קבוע כמ"ש התוס' בנזיר דף י"ב דאינו רק דרבנן ואיך מקרי קבוע מן התורה עד דצריך קרא דממזר ודאי והנראה בזה דבר חדש דהנה בכרו"פ סי' ק"י חידש דאם יש אחד שמכיר הקבוע מקרי קבוע הניכר ע"ש שמביא ראיה מסי' קי"ד גבי גבינות עכו"ם ובאמת שקשה לפ"ז גם גבי השליח שקידש הא עכ"פ אותה אשה שקידש יודעת וניכר הקביעות ועיין בפרמ"ג בסי' ק"י שהרגיש בזה וצ"ל דאפשר דאותה האשה כבר מתה ואין הקביעות בעולם ומעתה כיון דעכ"פ אם ניחוש דלמא אזלי לגביהו וא"כ עכ"פ היא יודעת ומכרת הקביעות הו"ל קבוע הניכר ושפיר הו"ל קביע אך לכאורה נ"ל סברא נכונה דע"כ לא מקרי קבוע הניכר כל שיש אחד היודע ומכיר אלא כשאותו היודע יהי' נאמן להעיד שמכיר הקביעות אבל כאן דאף אם האשה אומרת שנבעלה לפסול אינה נאמנת ואף כשהוא מודה שהיא ממנו א"כ פשיטא דלא מקרי קבוע הניכר דהא אין כאן קביעות ניכר כיון דאינה נאמנת וקשה היאך קרי לי' קבוע והיא קושיא נפלאה אך נראה דהדבר נכון דכל הטעם דאינה נאמנת כתב הה"מ פט"ו מא"ב הי"ב משום דכיון דמה"ת הולד כשר דספק ממזר מותר מן התורה אינה נאמנת לפסול ולפ"ז זה שחידש הש"ס דהתורה אמרה ספק ממזר משום דקבוע אינו רק כפלגא דאם הי' קבוע מן התורה וספק הי' אסור שוב היתה נאמנת לפסול והי' קבוע הניכר וז"ב מאד. ובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית הרשב"א והריטב"א דלמה צריך קרא דספק ממזר מותר תיפוק לי' הא איכא רוב להיתר והקבוע ג"כ אינו רק ספק ופשיטא דמותר ולפמ"ש א"ש דהרי באמת המקנה הקשה דאיך מקרי רוב הא כל שיש כאן קבוע הו"ל כמחצה ומ"ל קבוע אחד או אלף כל שקבוע מבטל הרוב ועושה פלגא וכתב דהו"ל קבוע שאינו ניכר ודבריו תמוהין דא"כ היאך קרי ליה הש"ס קבוע דאורייתא ולפמ"ש א"ש דבאמת אם לא הי' קרא שספק ממזר מותר א"כ היתה נאמנת לומר שמפסול נתעברה ושוב הי' קבוע הניכר ולכך אתי קרא דספק ממזר מותר ושוב אינה נאמנת ולא הוה רק קבוע דרבנן. ובזה מיושב הא דהקשו הקדמונים לשיטת הרמב"ם דכל ספיקות אינן רק מדבריהם ולמדו מספק ממזר א"כ היאך קאמר הש"ס ומ"ט אמרו שתוקי פסול והא הוה ככל הספיקות דמן התורה שרי ומדרבנן אסור ולפמ"ש א"ש דכיון דכבר חדשה התורה דספק ממזר מותר שוב הו"ל רוב גמור דהקבוע אינו מבטל דהו"ל קבוע שאינו ניכר וכיון דהקבוע עצמו אינו רק ספק ואיכא רוב להיתר פשיטא דמותר ושפיר מקשה מ"ט גזרו רבנן. ובזה מיושב היטב קושית המהרי"ט והמקנה דלמה מותר שתוקי באחותו והא הו"ל קבוע ולפמ"ש א"ש דכיון דספק מותר שוב בטל הקביעות מן התורה וע"ז מסיק דמעלה עשו ביוחסין והחמירו ודו"ק היטב כי חריף הוא ונעים ונחמד ועיין בשו"ת מהריב"ל ח"ג מתשובותיו סי' צ"ח והי' מקום לישב קושיתו ומעתה י"ל דזה החילוק בין שתוקי לאסופי במקום דל"ש משום אסופי דבאמת כבר כתבתי דכיון דספק מותר בטל הקביעות והו"ל קבוע שאינו ניכר ורק משום מעלת יוחסין חשו חז"ל וכל שהחמירו מדרבנן שוב יש חשש משום דאולי יודעת הקביעות ומעתה זהו בשתוקי דעכ"פ יש האם לפנינו ותוכל להגיד הקביעות אבל כל שנאסף מן השוק ובאופן דליכא משום אסופי א"כ יש לומר דאולי מתה כבר אמו או שהיתה שוטה ולא היתה מכרת אם כשר אם פסול וא"כ ליתא לקביעות כלל וא"כ פשיטא דבכה"ג לא גזרו חכמים כלל וז"ב מאד אברא דלפ"ז דברי הרמב"ם תמוהים דהרי הרמב"ם כתב בפט"ו מא"ב הי"ב דאם לא נבדקה האם עד שמתה או חרשת ואלמת הר"ז שתוקי ולפמ"ש למה יהי' לו דין שתוקי הא כל דאין האם לפנינו לבדקה שוב אין ניכר הקביעות וכשר אך באמת דהדבר נכון דהרי הרמב"ם קאי שם על רוב פסולין שהזכיר בהלכה י"א שם הקודמת וא"כ כיון שהרוב פסולין וא"כ רק ע"י הקבוע יהי' ההכשר דהקבוע עושהו לספק וכמ"ש הב"ש סי' א' ס"ק ט' לישב דברי המגיד ע"ש וא"כ ממנ"פ אם לא נחשבהו לקבוע שוב בודאי פסול משום הרוב פסולין וז"ב. וראיתי בשו"ת נו"ב שם שכתב לחלק דבאסופי כיון שאין אנו דנין על האם הילד הו"ל דין פריש ומרובא פריש משא"כ בשתוקי דאנו דנין על האם והולד ביחד וע"כ העלה דברוב כשרים ואין האם לפנינו מותר ע"ש והבית מאיר סי' ד' שם תמה דנעלם ממנו דברי הרמב"ם שכתב בהדיא דאם אינה לפנינו לבודקה הולד שתוקי ולפמ"ש א"ש דשם מיירי ברוב פסולים ובאמת שאני תמה על הנו"ב וביותר על הב"מ שהי' לזרא בעיניו דהולד מקרי פירש והלא הב"ש סי' ד' ס"ק נ"ד כתב סברא זו דהולד מקרי פירש ע"ש שכתב שכן דעת הראב"ד בהשגות וגם במה שפלפל הנו"ב שם אי לענין כהונה דוקא החמירו ביוחסין דבעי תרי רובי או גם לישראל נאמר זאת ג"כ מבואר בב"ש שם ע"ש נהדרינהו לקמייתא דעכ"פ מ"ש נכון וברור ובזה אמרתי דבר נפלא בהא דאמרו בכתובות דף י"ג ע"ב ות"ל דהתם רוב פסולים אצלה והכא רוב כשרים מסייע לי' לריב"ל דאמר למאן דמכשיר מכשיר אף ברוב פסולין ומאן דפוסל פוסל אף ברוב כשרין והדבר יפלא דלפמ"ש הב"ש דגם ברוב פסולים כיון דיש לחוש דאזלא איהי לגבייהו הו"ל קבוע והו"ל ספק וא"כ כאן הו"ל רק ספק ממזר משא"כ בשבויה דאיכא רוב פסולין בודאי וכבר תמה בזה הרב בעל שב שמעתא בשמעתא ב' פט"ו והיא תימה גדולה ולפמ"ש א"ש דשם דהקושיא היא לר"י וכמו שפירש"י וא"כ לר"י דפוסל דלא מפיה אנו חיין וא"כ לא מקרי קבוע דהו"ל קבוע שאינו ניכר כיון דאינה נאמנת ושוב הו"ל רוב פסולין וכמו בשבויה וזה לדעתי הא דאמר ריב"ל מאן דפוסל פוסל אף ברוב כשרים ומאן דמכשיר מכשיר אף ברוב פסולים דלכאורה צ"ב מה"ת להכשיר אף ברוב פסולין ולפמ"ש א"ש דכיון דמכשיר ונאמנת שוב אף ברוב פסולים מועיל מטעם קבוע להכשיר והו"ל קבוע הניכר. ובזה יש לישב קושית התוס' שם ד"ה מכשיר ודו"ק כי ת"ל הדבר נפלא מאד. ובגוף קושית הנו"ב דמה חילוק יש בין שתוקי לאסופי אטו משום דלא ידענו אמו מאן היא יהיה עדיף טפי מצאתי בחידושי מהרי"ט בקידושין שם שהרגיש בזה ע"ש ולפע"ד נראה עוד לישב דבשלמא בשתוקי כיון דיש ריעותא במה שמשתקת ואינה אומרת מי הוא אביו א"כ אתרע החזקה דאשה בודקת ומזנה דהרי ראינו שאינה אומרת מי אביו ולכך החמירו ועשו מעלה ביוחסין דאל"כ אף שתזנה עם הפסול בבירור ויהי' רוב פסולין תשתוק ולא תגיד לנו אבל באסופי במצאו משלטי הדמים דאז לא אתרע החזקה ואמרינן דודאי אלו הי' אמו כאן היתה אומרת דמכשר הוא משום דחזקה אשה בודקת ומזנה וז"ב לפע"ד ולפ"ז כל שלא נבדקה אמו ומתה שוב אין ראיה ויש לומר דכשר כמ"ש הנו"ב ומ"ש רבינו דהוה שתוקי היינו ברוב פסולים וכמ"ש ודו"ק. והנה הב"ש סי' וא"ו סוף ס"ק ל"א כתב כשהולד כשר לקהל כשר ג"כ לכהן וא"א לחלק ביניהם ואפילו ברוב ממזרים והוא אומרת לכשר נבעלתי כשר הולד אפילו לכהונה ע"ש ובאמת מה דפשיטא לי' לומר מבעיא טובא דמה טעם יש בדבר דהא כל הטעם דנאמנת להכשיר הולד הוא משום דבלא נאמנותה ג"כ היה הולד ספק ממזר וכשר וא"כ זה לענין כשרות לקהל דרוב כשרים אצלה משא"כ לכהונה דרוב פסולים אצלה ולמה לא נחלק הדברים וגם יש להבין דהא להרמב"ם כל ספיקות מה"ת לקולא ולמד מהא דספק ממזר יבא בקהל דש"מ דספק מותר בכל התורה ולפ"ז קשה לפמ"ש המהרי"ט והפר"ח סי' ק"י לישב קושית הרשב"א מהך דיליף דאזלינן בתר רובא מרישא של עולה אף דבלא"ה ספק מותר מן התורה וכתבו דכל דאיכא לברורי מודה הרמב"ם דמחויב לברר ואסור לסמוך על ספק ע"ש ולפ"ז בשלמא לענין פסול קהל דא"א לברר דאם נאסר מחמת ספק שוב יהי' אסור לבא בקהל לגמרי לא לשא כשרות ולא פסולה דלמא כשר הוא לכך התירה התורה ספק זה אבל מנ"ל להתירו לכהונה דהא יכול לברר הספק ומי דחקו לעייל נפשי' בספקא. אך נראה דכיון דלענין להתירו לקהל ע"כ מוכרחין לנאמנות של האם דא"א לברר האיסור דא"כ יהי' אסור ובכה"ג א"צ לברר כלל דכיון דאף דלא ישא מכהונה מ"מ יהי' ספק ממזר במקומו ולזה הוצרכו להתיר מספק בכה"ג לא הוצרכו לברר כיון דא"א לעמוד על בירור הדברים לגמרי וע"ש מוכרחין לסמוך על הרוב א"כ למה לנו להחמיר שלא ישא מכהונה דהוה כעין אפשר לברורי דז"א דסוף סוף יצטרך להלך בתר ספק לענין קהל וכיוצא בזה כתב הנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' נ"ז לענין ס"ס דצריך לברורי דכל שאף לאחר הבירור לא יתברר לגמרי בזה א"צ לברר כלל ע"ש וה"ה כאן כיון דגם כשיחמיר ולא ישא מכהונה לא יתברר הדבר לגמרי ויצטרך לסמוך על ספק ומכח נאמנותה ממילא סמכינן על נאמנותה לגמרי ומתירין אף לכהונה וז"ב. וכיוצא בדבר כתבתי במק"א בתשובה לענין מה שנסתפק בשו"ת צמח צדק סי' ס"ט לענין ספק טריפה או ודאי שנולד ביו"ט שנתערב אי שייך דבר שיל"מ דעכ"פ ירוויח אסור יו"ט כשיאכל לאחר יו"ט וכתבתי דלפע"ד כיון שע"כ מוכרח ללכת אחר הרוב מצד איסור טריפה וא"כ לא שייך בזה עד שאתה תאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר דע"כ מוכרח ללכת בתר הרוב והתורה אמרה ללכת בתר רוב ומ"ש האי איסור מהאי איסור אדרב' טריפה חמור דהוא תורה ואף דשם יש לפקפק דעכ"פ שני מיני איסורים הם אבל כאן פשיטא דכל שמתירין לקהל מתירין גם לכהונה אחר שכתבתי זאת מצאתי שמלכים מדיינים זה עם זה הוא הגאון מהר"ש קאצינעלין בויגין בן אא"ז מוהר"ם פדווא ז"ל והגאון זקני הרמ"א ז"ל סי' כ"ג ס"ד ודעת המהר"ש שם להכשיר גם לכהונה והרמ"א ז"ל האריך לחלוק עליו ולפמ"ש באמת סברתו ברורה כיון דע"כ מוכרח להתיר הספק לא שייך בזה לומר דאיכא לברורי דהיינו במה שלא ישא כהנת דהא סוף סוף יצטרך לסמוך על הספק וא"א לברר לגמרי דמי יודע זאת למי נבעלה ובזה מיושב היטב מה שהקשה הרמ"א שם בהא דקאמר הש"ס שתוקי כשר מ"ט דרוב כשרים אצלה ומ"ט גזרי בה רבנן גזירה שמא ישא אחותו מאביו ולמה לא קאמר הגזרה שמא ישא לכהונה ובזה רוב פסולין אצלה דנכרי ועבד פוסלין לכהונה דהו"ל זונה ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דעכ"פ ספק יש בדבר דהרי יש קבוע ואם נימא דלענין כהונה יהי' נאמנת לפסול שוב הו"ל קבוע הניכר וא"כ הרי ספק התירה התורה ל"מ לשיטת הרמב"ם דכל ספק שרי מן התורה ואף להרמב"ן ורשב"א החולקין עכ"פ בספק ממזר שרי בודאי מקרא והם ס"ל דאין למידין מזה אבל עכ"פ כאן ודאי שרי וא"כ כיון דספק התירה התורה ממילא מותר מן התורה דלא שייך להחמיר בזה כיון דע"כ צריך ללכת בתר הספק לענין פסול קהל ממילא מותר גם פסול כהונה ומ"ש ראיה מהא דאמרו בדף ע"ד הא בה והא בבתה ואח"כ מסיק דאבא שאול מיירי ברוב פסולין והשתא קשה למה להו לשנויי הא בה והא בבתה ולחלק בין רוב פסולים לבד וגם רש"י פירש דרוב פסולים כגון שהיא ארוסה והיא אומרת מן הארוס ולמה לא פירש דרוב פסולין מיירי כשאין רוב משיאין לכהונה וע"כ דלא מיירי אבא שאול רק לענין פסול קהל ולא פסולי כהונה תמהני דהא רש"י פירש באמת תרוייהו דרוב כשרים היינו פנויה ורוב העיר משיאין לכהונה ורוב פסולה היינו ארוסה או פנויה ואין רוב העיר משיאין לכהונה הרי דפירש פסולי קהל ופסולי כהונה ואדרבא מדברי רש"י מפורש דאבא שאול מכשיר בתה אף לכהונה. ובזה מיושב קושית התוס' שם שהקשו ד"ה אי דלמאן דמכשיר אף ברוב פסולין מאי אתא א"ש לאשמעינן ולפמ"ש א"ש דאשמעינן גם לפסולי כהונה ומה שהקשה מהא דפירש רש"י מתניתין דפלוני כהן היינו מיוחס ולא פירש דכהן ממש קאמר לק"מ לפע"ד דרש"י פירש למ"ד דמכשיר בה וא"כ אינו מכשיר כלל הבת וא"כ לגבי דידה באמת אינה כשרה לכהונה אבל למ"ד בה ובבתה גם לכהונה כשרה הבת. ובזה מיושב מה שפירש רש"י שם דוקא וכהן מיוחס ולא פירש כן בכתובות משום דשם באמת מחלוקת התנאים אם בה ולא בבתה או אף בבתה אבל בקידושין שם דאמר הא בה והא בבתה שפיר פירש כהן היינו מיוחס ודו"ק. שוב ראיתי בבית מאיר סי' וא"ו שהרגיש ג"כ על שו"ת הרמ"א הנ"ל אפס קצה מהדברים הנ"ל ודו"ק. שוב מצאתי בקדמונים בשטה מקובצת פ"ק דכתובות גבי מאן דמכשיר בה מכשיר בתה שמבואר שם בשם ר"ש גאון ור"ה בנו ז"ל דשתוקי דאבא שאול כשר אף לכהונה ע"ש ודו"ק. ועיין תה"ד סי' שנ"ב בשתוקי שצוה לתת במתנת שכ"מ דכתב דשתוקי דין גר יש לו וליתא במתנת שכ"מ ומשום דאמו אינה נאמנת לומר שמפלוני נתעברה רק שהוא כשר אבל בירושה ליתא והקצה"ח סי' רנ"ו ס"ק א' ובאבני מלואים סי' ד' האריך לתמוה עליו דהו"ל כישראל שבא מארץ מרחקים דעכ"פ איתא בירושה אף שלא נודע מי ומי יורשיו ובמחכת"ה לא ידעתי איך בא להשיג בזה על התה"ד וכוונת התה"ד דכיון דא"א לברר מי אביו א"כ אינו בירושה בשום פנים ול"ד לישראל שבא מארץ מרחק דעכ"פ דזה ודאי דיש לו יורשים דאין לך אדם בישראל שאין לו גואלים אבל כאן לא נודע לנו ולכל העולם מי אביו ומי יורשיו כיון דלא הי' לו בנים וא"כ שפיר כתב דדינו כגר וז"ב ודו"ק. וראיתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ג' שנשאל בפנויה שעברה והפילה ותבעה לאחד שיתן לה אתנן זונה או שישאנה והתפשר עמה אם מותרת לכהונה כי אומרת שלא בא עליה אלא זה והאריך לאסור דכשם שהפקירה עצמה לזה כך חיישינן שזינתה מאחר ונוראות נפלאתי מדוע החריד את כל החרדה הזאת ומה"ת לחוש כיון דהיא אומרת שמפלוני נתעברה וכשר הוא והוא הודה לה שהרי התפשר עמה וא"כ הוה רוב כשרים אצלה ול"מ לשיטת הטור דלא חש כלל שמא מכותי נתעברה ואף להרמב"ם דכתב דהוה ספק ממזר אבל כל שהיא אומרת שמפלוני נתעברה מה"ת לחוש שמא מכותי והא הוה רוב להכשר ואף דלענין כהונה בעינן תרי רובי הא באומרת לכשר נבעלתי אף בחד רובא מותרת לכתחלה לי"א דבסי' וא"ו סעיף י"ז ומכ"ש כפי הנראה גם הוא הודה ומה"ת לחוש לעכו"ם ואף אם היא בעיר דקבוע הא לא נודע אולי אזלה היא לגבייהו ועב"ש סי' ד' ס"ק מ"ב מ"ג מ"ד וס"ק נ"ב וע"כ דבריו צ"ע ואף דשם הוה תרי רובי לפסול כיון שרוב העיר ורוב שיירות הן גוים אבל כיון דהעיר מקרי קבוע מה"ת לחוש שתלך אצל הבועל דלמא הבועל הלך אצלה לדעת הטור סי' וא"ו ועיין בש"ע שם סי"ח מיהו משמע שם דלכ"ע בעי תרי רובי אף בכה"ג דהוה קבוע וע"כ הדבר צ"ע עוד בכה"ג אם מהני אמירתה ומצאתי בבית מאיר ס"ס וא"ו שחולק ג"כ על הכנסת יחזקאל ע"ש ונהניתי. והנה ראיתי בשו"ת נו"ב שם סי' ה' שחידש לענין מי שנשא בת קראי וכתב שאם האשה בת קראי היתה בעצמה קבוע במקום הקראים והלכה בגדלותה לבא הנה בזה ל"ש פירש ממילא דהא היא ידעה בעצמה שפירשה והוה כמו פירש בפנינו ואף שבשעת שהלכה לא שמה על לב להנשא לישראל והוה פירש קודם שנולד הספק מ"מ יש לחוש לשמא ידעה אז שיש מקום שמרחיקין שם ישראלים הקראים והוה פירש לפנינו וחוששין לספק ממזרת ועוד שייך גבה הדרא לניחותא ע"ש והם דברים חדשים יוצאים מפי זקן ואדם גדול כמוהו ולפע"ד דבריו צ"ע דמ"ש דהדרא לניחותא כבר כתבו התוס' בכתובות ט"ו הנ"ל ד"ה דלמא דבעינן שבשעת איסור תהי' קביעות וכאן בעת האיסור הרי היא ניידה ול"ש הדרא לניחותא מיהו יש לישב דכוונתו דבשלמא התם שלא נשאה רק שבעלה במקרה א"כ ל"ש הדרא לניחותא דבעת איסור נייד ואח"כ כשישוב מהאיסור יהי' אבל כאן שלקח לאשה בת קראי שיש לחוש שמא ישוב עמה לביתה ולעירה ויבא עלי' שם ושם יהיה האיסור בקביעות אבל גם זה חששא רחוקה דפשיטא דישראל לא ידור במקום קראים ול"ש כ"כ החשש אך אף אם יהבינן ליה זאת מ"מ גוף הדבר שחידש דהאשה מקרי פירש לפנינו צ"ע דא"כ היאך אמרו בכתובות שם אי דקא אזלי אינהו לגבה הו"ל כל דפריש מרובא פריש ואמאי מקרי פריש הא הבועל הפסול פירש כשהיא בדעת שלימה ויודע פסולו ואף שלא פירש בשביל זה מ"מ הוה כפירש לפנינו כמ"ש הנו"ב לענין בת הקראי וכן קשה בהא דאמר רבא בקידושין ע"ג דמה"ת שתוקי כשר דרוב כשרין אצלה ואי אזלי אינהו לגבה כל דפריש מרובא פריש ואמאי והא הבועל הפוסל שיודע בפיסולו הו"ל כפירש לפנינו אך אחר העיון הדבר נכון דבאמת היא כשרה רק דכל שהוא מוזהר היא מוזהרת עליו ולפ"ז מה בכך דהוא יודע בפיסולו מ"מ לגבה פשיטא דהיא אינה מוזהרת עליו דבכל התורה אזלינן בתר רוב א"כ כיון דרוב כשרים אצלה א"כ עכ"פ כל שסמכה על הרוב אין עליה חטא למה לא שאלה אותו אם הוא פסול דבכל התורה אזלינן בתר רוב ואף דלכתחלה צריך לברר פשיטא דבשביל זה לא נפסלה וא"כ כיון שהיא אינה מוזהרת א"כ שוב שפיר אמרו דרוב כשרים אצלה ומדוקדק לשון אצלה והיינו דלגבי דידה הוה רוב מעליא ועכ"פ היא אינה מוזהרת ושפיר רוב כשרים אצלה אבל שם בבת קראי הבעל והאשה יודעים החשש של הקראים שהם ספק ממזרים ואקבע האיסור והיא מוזהרת עליו שהאיסור בה לכל אדם ושפיר מקרי קבוע ובזה נלפע"ד הא דחידש הנו"ב בסי' וא"ו הנ"ל דתינוק הנמצא ל"ש קבוע דהו"ל פירש רק כשאנו דנין על האם ג"כ חשוב קבוע לפע"ד י"ל דהסברא הוא כך דבאמת כבר כתבתי דל"ש פירש מרובא דהא היא יודעת והו"ל פירש לפנינו ורק דל"ש פירש לפנינו דלא הוזהרו כשרות בכה"ג דהו"ל רוב ולפ"ז כל דחיישינן שמא אזלה היא לגבייהו והו"ל קבוע שוב ל"ש לומר דהתינוק הו"ל פירש דאנו דנין על שעת הביאה ואז היתה קבועה וממנ"פ אם נימא דכעת הוה פירש ונייד מ"מ הא באמת אשה הדרא לניחותא רק דאזלינן בתר שעת האיסור וכמ"ש התוס' וא"כ אז הוה קבוע ואז היה הספק על האם והולד ביחד וא"כ הי' קבוע משא"כ באם מתה האם ואין לנו לדון על שעת הביאה שוב הו"ל הולד פירש ומ"ש הבית מאיר להשיג על הנו"ב מהתוס' כתובות דף ט"ו שכתבו בד"ה דלמא דתינוק המושלך בעיר ל"ח קבוע הואיל ולא נמצא בבית משמע דבבית חשוב קבוע לפע"ד אין מהתוס' קושיא דשם באסופי שנמצא מושלך בשוק א"כ ל"ש לדון על האם דלא ידעינן מנו לכך חשוב פירש וז"ש הואיל ולא נמצא בבית והיינו דאם הי' בבית וידענו את אמו הי' חשוב קבוע וא"כ אדרבה מוכח כסברת הנו"ב כמ"ש ואני תמה על הנו"ב והבית מאיר דלא הזכירו שבב"ש סי' ד' ס"ק נ"ד כתב בהדיא דהתינוק המושלך הו"ל פירש וכתב שכן דעת הראב"ד בהשגות ופשיטא שלא נעלם זאת מאתם רק שזה דבר פשוט דתינוק הו"ל פירש ועיקר פלפולו במה שחידש הנו"ב אם אנו דנין על האם אם מקרי קבוע לגבי הולד אבל לפמ"ש כן משמע מדברי התוס' וראיתי בשב שמעתא ד' פי"ז י"ח האריך ג"כ בזה והנה מ"ש בשו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' י"ז לענין בני האנוסים דהו"ל קבוע אף שפירש לא חשוב פירש דבעת שנולד היה במקום קביעות ולפמ"ש א"ש דשם כשפירש בעת שהי' גדול בדעת שלימה הו"ל פירש לפנינו כמ"ש הנו"ב סי' ה' וכמ"ש למעלה בסברתו דהוא ידע מפסולו משא"כ תינוק המושלך דבעת שפירש לא ידע מפסולו וגם אף אם לא נימא סברא זו מ"מ שם שידע האנוס בן מי הוא רק שיש חשש על האנוסים וא"כ בשעת לידה היה הספק על האם והיא קבוע וא"כ הביאה היתה באיסור קבוע א"כ גם הבן שפירש הו"ל כמוה משא"כ באסופי דלא נודע אמו מי היא ואין אנו דנין על האם ועל ביאתה רק על הולד והו"ל פירש ולפ"ז יש חילוק בין אסופי לשתוקי בזה דבשתוקי כיון דידעינן אמו ויש לדון על האם גם על הולד אנו דנין והו"ל קבוע משא"כ באסופי ולפ"ז מה מאד מדוקדק דברי המהרי"ט שכתב שם ראיה משתוקי דגם הבן שפירש הו"ל קבוע והיינו משום דשייך לדון אחר האם משא"כ באסופי וכמ"ש והנה בגוף הדבר שהקשיתי דאיך אמרינן דמרובא קפריש הא הבועל יודע בפיסולו והו"ל כפירש לפנינו לפע"ד הי' נראה דכיון דקי"ל כאבא שאול שבודקין את אמו ואם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת אף ברוב פסולין אצלה א"כ שוב ל"ש חשש דפירש לפנינו דמ"מ כל שיכולה להכשיר הולד ולומר דלכשר נבעלה וממנו הרתה וא"כ שוב לא מקרי פירש לפנינו דניהו שהוא מכיר בפיסולו מ"מ לענין הולד הו"ל פירש מרובא וא"כ שם בקידושין לענין שתוקי דאנו דנין על הולד שוב הו"ל פירש אברא דלפמ"ש ה"ה דהא דנאמנת להכשיר הוא משום דמן התורה שתוקי כשר והרי עיקר הכשרות הוא בשביל דרוב כשרים אצלה וכל שאנו אומרים דהבועל חשוב פירש לפנינו הו"ל קבוע ושוב אינה נאמנת אך ז"א דהרי אף כשאזלה היא לגבייהו אף דהוה קבוע אמרינן דספק ממזר שרי וא"כ שוב לא מקרי פירש לפנינו וז"ב ובזה מיושב קושית הקדמונים דלמה הצריך קרא דספק ממזר מותר הא איכא רוב להיתר והקבוע הוה ספק ופשיטא דמותר ולפמ"ש א"ש דשוב הי' קבוע דהו"ל פירש לפנינו וכמ"ש ובזה י"ל הטעם דלכך כל שלא דברה שהיא אלמת וחרשת וכדומה הולד ספק ממזר והיינו משום דשוב הו"ל כפירש לפנינו כיון דלא נבדקה אמו הו"ל קבוע ובזה יש לישב מ"ש הנו"ב שם להכשיר הולד באם מתה האם ולא נבדקה והשיגו בבית מאיר מדברי רמב"ם אלו שכתב דאם לא נבדקה האם דהולד ספק ממזר ולפמ"ש א"ש דשם דקאי ברוב פסולין אצלה א"כ כל שלא דברה הו"ל כפירש לפנינו אבל ברוב כשרים אצלה לא והנו"ב שם העלה דבחד רוב סגי לענין יחוס לישראל שוב לא מקרי פירש לפנינו דברוב כשרים אצלה לגבה הוה כשר דסמכה על הרוב ואינה מוזהרת וכמ"ש למעלה ודו"ק היטב בכ"ז כי יש להאריך בכ"ז ואכ"מ. ובזה אמרתי דבר נחמד לישב דברי ה"ה שכתב דלכך נאמנת להכשיר הולד משום דמה"ת כשר דשתוקי כשר מד"ת ותמה הב"ש ס"ק ל"ט דא"כ ברוב פסולין אצלה דנאמנת ג"כ לר"ג להכשיר הולד והא שם רוב פסולין אצלה ומה"ת פסול ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה פירש לפנינו דהבועל יודע אם כשר הוא או פסול רק שכתבתי דלגבה רוב כשרים אצלה ולפ"ז ברוב פסולים אצלה דל"ש לומר דסמכה על הרוב שוב הוה כפירש לפנינו ואמרינן דקבוע הוה כמחצה על מחצה וממזר ספק מותר מן התורה אברא דעדיין צ"ב כיון דיש לפנינו שתי קביעות החלק הרוב וקביעות המיעוט וכאן פירש ניהו דפירש לפנינו והו"ל כפירש בקביעות מ"מ מנ"ל לומר דמחלק המיעוט נפרש טפי עדיף לומר דמרובא פריש וכעין זה כתב הט"ז ביו"ד סי' ק"א ס"ק י"ג דכל שיש לפנינו שתי קביעות יש לתלות טפי דמחלק הרוב הוא ואף דדבריו שם צ"ע וכמ"ש בגליון לפרש דבריו ובכמה תשובות ביארתי דבריו אבל הא דידן עדיפא מהתם והיא קושיא נפלאה וגם מ"ש למעלה לתרץ דכל דהיא נאמנת להכשיר דלא מועיל פירש לפנינו דע"ז גופא אנו דנין דלמה תהי' נאמנת להכשיר כל שרוב פסולים אצלה וכגון דא קושיא גדולה ונפלאה היא. אמנם נראה דלזה שוב הדרא תירוצו של הב"ש שתירץ דכל דיש ספק שמא אזלה היא לגבייהו שוב הו"ל קבוע ובאמת שהוא גופא מהסס בזה וכתב דמהטור משמע דאמרינן מסתמא אזל הבועל אצלה ומ"ש דדוקא לקולא אמרינן כן ולא להחמיר עכ"ז היא תימה לפע"ד דכל דרוב אזל הוא לגבה ואיכא רוב פסולים והקבוע אינו רק ספק שמא אזלה היא לגבייהו ניקל ע"י ספק קבוע וקבוע עצמו חידוש הוא ומה"ת ניקל כ"כ לדחות הרוב במקום שהקבוע ספק היא ולפמ"ש א"ש דבאמת דגם הרוב הו"ל קבוע דהא פירש לפנינו רק שיש לתלות טפי דמחלק הרוב שהוא ג"כ קבוע פירש אבל כיון שספק עוד שמא אזלה היא לגבייהו וא"כ מצטרף הך קביעות של כשרים וספק קבוע דלמא אזלה היא לגבייהו והו"ל מחצה על מחצה וכשר ודו"ק היטב. ובזה אמרתי לישב קושית הרב בעל שב שמעתא ב' פט"ו בהא דהקשה הש"ס כתובות י"ג ע"ב לר"י ות"ל דהתם רוב פסולין אצלה והכא רוב כשרין אצלה ומשני מסייע לריב"ל דמאן דמכשיר מכשיר אף ברוב פסולים וע"ז דמ"מ לא דמי דשם רוב פסולים בודאי גבי שבויה משא"כ כאן דכיון דיש ספק שמא אזלה היא לגבייהו הו"ל קבוע ולא הוה רוב גמור ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שרוב פסולים אמרינן מסתמא דהבועל אזל לגבה שוב לא הוה קבוע ורק שכל שגם זה מקרי פירש לפנינו שוב הו"ל שני קביעות דדוחה הרוב ושוב הוה כמע"מ וכל שנאמנת להכשיר הולד שוב לא שייך פירש לפנינו וכמ"ש ולפ"ז זה לר"ג אבל לר"י דאינה נאמנת א"כ שוב הוה פירש לפנינו והדר הו"ל רוב פסולים רוב מעליא ומעתה זה דאמר הש"ס מסייע לריב"ל דמאן דמכשיר מכשיר אף ברוב פסולים והיינו דכל שהיא נאמנת לא הוה רוב גמור אבל לר"י היה רוב גמור ואינה נאמנת ושפיר דמי מדברת לר"י כמו שבויה ודו"ק היטב כי חריף הוא. והנה הב"י הקשה על הרב המגיד דכתב דלכך נאמנת לגבי הולד דמה"ת כשר דספק ממזר מותר וע"ז תמה תינח לגבי ולדה אבל לגבי עצמה ברוב פסולים אצלה ומדברת דהיינו נבעלה וראינו שאזל הבועל לגבה שוב הו"ל רוב ול"ש קבוע כלל דהא ראינו שנבעלה ואיך מכשיר ע"ש שהאריך הרבה ולפע"ד הדבר נכון דהרי בארוסה שנתעברה ואמרה מן הארוס נתעברה דנאמנת כל שאינו מכחישה בבירור והוה בנו ליורשו אף דלענין ממון לא אזלינן בתר רוב כתבו הח"מ והב"ש דכל דהבן כשר אם אתה אומר שאינו יורשו אתה מוציא לעז על הבן והוא כשר ע"ש ודעת הח"מ דמשום זה כשרה לכהונה אף לכתחלה לאחר מות בעלה והב"ש חולק בזה עכ"פ רואה אני שהדברים ק"ו לנ"ד דכל שלגבי הבן נאמנת להכשיר דלגבי דידיה הו"ל קבוע ואיך נפסול אותה משום דרוב פסולין אצלה והרי הוה כתרתי דסתרי אהדדי וזה א"א לכך מכשירין גם אותה וז"ב כשמש אברא דלפ"ז צ"ב הא דאמרו בש"ס דף י"ג דר"י ס"ל דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה ור"א ס"ל דמאן דמכשיר בה פוסל בבתה ואמרו דמ"ט דר"א דהיא אית לה חזקת כשרות משא"כ בתה ולפמ"ש אדרבא איפכא מסתברא דאף דמאן דמכשיר בתה יש לפסול אותה ועכ"פ אמה תלוי בבתה ובת מזכית אמה ולא אמה ברתה. אמנם נראה דכיון דמאן דפוסל בבתה פוסל אף ברוב כשרים אצלה וא"כ שוב אמה יש לה מעלה טפי דלגבה רוב כשרים ויש לה חזקת כשרות משא"כ בתה ולכך נחלקו אבל לריב"ל דמאן דמכשיר מכשיר אף ברוב פסולים שוב אמה תלוי בבתה וכמ"ש ובזה יש לישב שנית קושית הרב בעל שב שמעתא הנ"ל דמה מדמה ר"י מדברת לשבויה דבשבויה הוה רוב גמור משא"כ מדברת לא הוה רוב גמור דמ"מ יש לחוש שמא אזלה היא לגבייהו והו"ל קבוע וכמ"ש הב"ש ולפמ"ש א"ש דמדברת דהיינו ראוה שנבעלה או נסתרה עכ"פ וראינו שאזל הבועל לגבה ורוב פסולין א"כ יש לפסול אותה רק שכל שמכשירין בתה מכשירין אותה ולפ"ז לר"י דאינה נאמנת להכשיר הולד שוב הוה רוב גמור דל"ש קבוע כלל דראינו שאזל אצלה וא"כ ר"י שפיר מדמה ולדברי המכשיר באמת מכשיר אף ברוב פסולין ואמה משום בתה והא דאמר בד"א בעדות אשה בגופה אבל עדות אשה בבתה ד"ה הולד שתוקי ולפמ"ש כל דמיירי ברוב פסולים וכדמוקי לה לר"י א"כ כל שבתה שתוקי שוב אף אמה מהראוי לאסור אבל באמת הדבר נכון דלר"י דפוסל אף ברוב כשרים פוסל ולמאן דמכשיר בבתה הוה שתוקי וכשר וא"כ עכ"פ לענין יחוס ישראל כשרה בתה ממילא שוב אמה ע"כ דכשרה דאתה מוציא לעז מיהו אכתי קשה לר"א דהוא מפרש שתוקי ופסול ולמה בעדות אשה שבגופה כשר לר"ג והא רוב פסולים אצלה אך באמת הדבר נכון דלר"י דפוסל אף ברוב כשרים פוסל וא"כ לענין רוב כשרים שפיר יש לאם מעלה טפי מבתה ולמאן דמכשיר באמת ס"ל לר"א דלא יכשיר ברוב פסולים ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא:

ובזה יש לישב הא דאמרו בדף י"ג ע"א חדא להכשיר בה וחדא להכשיר בתה וכתבו התוס' דצריכי תרוייהו חדא להודיעך כחו דר"ג וחדא להודיעך כחו דר"י ודקדק הריטב"א דא"כ לא הו"לל חדא להכשיר בה והא לר"י אדרבא לפסול בה אתי לאשמעינן ולפמ"ש א"ש דבאמת הרבותא הוא בלהכשיר דבאמת למאן דמכשיר מכשיר אף ברוב פסולים וא"כ שוב בתה יש להכשיר טפי מבה וכמ"ש דאמה תלוי בבתה וא"כ חדא להכשיר בה הוא אליבא דר"ג וחדא להכשיר בתה הוא משום כחו דר"י דהיינו לר"י הפוסל פוסל אף ברוב כשרים ושם אין סברא לפסול אמה ובתה יותר רבותא ואשמעינן רבותא דמ"מ לר"ג כשר בתה ג"כ וממילא ידענו כחו דר"י בזה ובזה מיושב היטב ע"ש הרמ"א בתשובותיו סי' כ"ז להקשות דלמה לא ביאר הרמב"ם הדין דבתה דמאן דמכשיד בה מכשיר בתה ולפמ"ש א"ש דבאמת לפי מה דקי"ל דאף ברוב פסולים מכשיר ר"ג א"כ אדרבה בתה יש לה מעלה טפי ואמה מכח ברתה קאתי וא"כ שוב ל"צ להשמיענו ברתה דמכ"ש דאמה קאתיא ודו"ק היטב כי ת"ל הדברים שמחים וחריפים ומובטחני כי יש להם פנים בהלכה ת"ל. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דפריך בדף י"ז ע"ב ריב"ל דאמר כמאן אי כר"ג אפילו ברוב פסולים נמי מכשר ומה קושיא דהא ע"כ לא מכשר ר"ג ברוב פסולים רק במקום דמכשיר ברתה דאיכא לעז על בתה והוה תרתי דסתרי ולכך התיר אף ברוב פסולים וכאן בתינוקת שנאנסה דאין להבת היאך יכשיר אף ברוב פסולים ומאי קושיא ובכה"ג כיון דמסתמא תלינן דהבועל אזל לגבה וא"כ ברוב פסולים למה יכשיר ולכאורה מכאן ראיה דלהחמיר לא אמרינן דהבועל אזל לגבה ותלינן דהיא אזלה לגבייהו והו"ל קבוע ומיהו יש לומר דהכי מקשה כיון דר"ג מכשיר אף ברוב פסולים עכ"פ למה אמר ריב"נ אם רוב העיר משיאין לכהונה ולמה לי רוב דעכ"פ במע"מ סגי וצ"ע בזה. והנה בהא דאמרו ביבמות דף ט"ז ע"ב דחיישינן שמא מעשרת השבטים הוא ופריך הש"ס והא כל דפריש מרובא קפריש ומשני בדוכתא דקביע והקשו בתוס' הא באזל הוא לגבה אמרינן כל דפריש מרובא פריש ולפע"ד נראה דבאמת צריך להבין איך שייך רובא דעלמא והא הנו"ב מהד"ב חלק אהע"ז סי' מ"ב כתב דבנכרי לא שייך לילך בתר רוב דאחרי רבים להטות לישראל נאמר וכ"כ הפרמ"ג בשער התערובות חקירה שלישית ע"ש וא"כ לפ"ז הא בנכרים ל"ש רוב אך ז"א דאטו אנו דנין על העכו"ם אנו דנין על הולד ממי הוא אם מעשרת שבטים או לא וע"ז אמרינן דרובא דעלמא נכרים ולאו עשרת השבטים נינהו ושפיר אזלינן בתר רובא וז"פ ולפ"ז כיון דמיירי בקביעי מאי אמרת דכל דאזל לגבה הו"ל פירש ואזלינן בתר רובא ולפי"ז כיון דבאמת כשאנו דנין על הפרישה מי ומי הפורש לא שייך למיזל בתר רובא דאטו מאותו העיר שהוא קבוע ל"ש שיזיל לגבה וכ"א ל"ש לומר דיותר יש לומר שפירש אחד מעלמא דהם הרוב לגבי אותה העיר דז"א דבאמת בנכרים ל"ש רוב וא"כ הרוב והמועט שווים וא"כ יש לנו לדון על העכו"ם של אותה העיר כמו אחר רובא דעלמא וכיון שכן שוב הו"ל קבוע ומוטב לנו לתלות בקבוע יותר מהרוב דהרוב באמת אינו רוב גמור דגם המעט של העיר נחשב כרוב דבנכרים אין חילוק בין רב למעט והכל הם בספק וכיון שכן שוב יותר שייך לחוש לבני העיר הקבועים ודלמא מעשרת שבטים הוא הקבוע וכעין זה כתוב בט"ז סי' ק"א ס"ק י"ד ביו"ד דכל שיש לפנינו שני קביעות יש לתלות ברוב ובתשובה כתבתי ביאור דבריו וה"ה כאן להיפך דהרוב ל"ש בזה יש לילך בתר קבוע דהו"ל כמחצה על מחצה ודו"ק היטב כי הוא עמוק וחריף ת"ל והנה בזה נראה לפע"ד לישב הא דחידש הנו"ב דלענין יוחסין דפסולי קהל סגי בחד רובא ע"ש בסי' ז' ובאמת שלכאורה משמע דאף בפסולי קהל צריך תרי רובי ולפמ"ש י"ל דלכאורה צ"ב גם בפסולי כהונה למה צריך תרי רובי הא ברובא דעיר סגי דכל שעכ"פ קבוע איכא וניהו דרובא דעלמא הוו פסולים מ"מ הא בנכרים לא שייך רוב וא"כ אין נ"מ בין רובא דעלמא בין רובא דעיר וא"כ כיון שבעיר יש קבוע דכשר והרוב כשר שוב מהראוי לתלות דמרובא דקבוע דכשרים בא וכמ"ש הט"ז סי' ק"א שם אך ז"א דלענין כהונה אין הפסול בשביל נכרי בלבד ואיכא ג"כ פסולים של ישראל ובזה שייך רובא דעלמא דפסולים דלענין פסול כהונה אין אנו דנין מחמת רוב דעכו"ם רק רוב דפסולים ולכך צריך שתי רובי אבל לענין פסולי קהל דהרוב של העכו"ם הוא דפוסל ובעכו"ם שוב שוה עכו"ם דעלמא לעכו"ם דעיר ובעיר שוב יש קבוע דכשרים שפיר כל שיש רוב הכשרים תלינן בהכשרים ולכך פירש"י דוקא לענין פסולי כהונה דבזה צריך תרי רובי אף שנקבע רוב בני העיר כשרים וכמ"ש ודו"ק היטב:

והנה הקשה אותי הרב החריף הגדול מוה' שמחה יואל הכהן נ"י אבד"ק סווירז בהא דנחלקו אי מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה וע"ז הקשה דבדף י"ג נחלקו בזה וגבי ארוס וארוסתו אמרו שם דבדיעבד שרי ופירש"י דהא נמי כדיעבד דמי שאתה בא לפסול העובר ולאסרה על הארוס דאם אין אתה מאמינה הרי אתה מוציאה מבעלה והרי דגם הולד מכשירין והא לר"א פוסל בבתה וגם בתוס' ד"ה אלמנת עיסה כתבו דהבת יש לפסול וא"כ הדברים סותרין ונתקשה בזה הרבה ולק"מ דבשלמא כשאנו דנין אם רוב פסולין באו עליה או הכשרים אמרינן שפיר דהיא יש לה חזקה ותלינן דכשרים באו עליה משא"כ הולד יש לתלות יותר דמרוב פסולין בא אבל שם באריס הכל פסולין אצלה לבד הארוס וכל שאתה אומר דהולד פסול דבא עליה אחר שוב ל"ש להכשיר אותה דהוה תרתי דסתרי וז"ש דאתה בא לפסול העובר ולאסרה על הארוס דאם אין אתה מאמינה הרי אתה מוציאה מבעלה והיינו דכל שאתה אומר שנבעלה מאחר הרי הכל פסולים אצלה וע"כ דאתה מחזיק שלא בא עליה אחר א"כ היא והולד כשר אבל שם דהי' ביאה מאיש אחר רק דהספק אם מפסול או מכשר א"כ לגבה תלינן בחזקת כשרות דבא עליה כשר משא"כ בולד ובפרט לפמ"ש למעלה לגבה שייך קביעות ול"ש רוב משא"כ הולד דהו"ל פירש וז"ב ואין מקום לקושיא זו. ודרך אגב נראה לפע"ד דאף אם נימא מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה היינו דאנו צריכין לדון עליה ג"כ שפיר יש לומר דכל שאתה מחזיק אותה בחזקת כשרות א"א לתפוס החבל בשני ראשין משא"כ כשהיא מתה ואנו באין לדון על הולד שפיר י"ל דהולד דאין לו חזקת כשרות ממילא הוה ספק ובזה מיושב קושית התוס' בקידושין דף ס"ו ד"ה מאי על רש"י דשם כשאשת ינאי כבר מתה לא שייך להחזיק לולד בחזקת האם וגם לפמ"ש במק"א לבאר דברי הרמב"ן שכתב דחזקת קרובות ל"מ לה והאחרונים תמהו דבכמה מקומות מצינו דמועיל חזקת אחר לזה ועיין בנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' וא"ו וכתבתי דגם הרמב"ן מודה באם צריך לדון על חזקת האחר לעצמו מועיל גם לאיש אחר והרמב"ן לא קאמר רק במקום דיש לומר דחזקת הקרובות לעצמם אין מועיל כלל והארכתי בזה בכמה תשובות וא"כ א"ש ג"כ דברי רש"י הנ"ל בקידושין דשם שכבר מתה אם ינאי א"כ אין לנו לדון רק על הולד שפיר ל"מ חזקת האם וגם י"ל לפמ"ש האחרונים דכמו דרוב אינו רק ספק ה"ה חזקה ובאמת שהדברים נראין דהרי רוב עדיף מחזקה ואפ"ה אינו רק ספק מכ"ש חזקה ולפ"ז א"כ ע"כ לא מועיל חזקה רק כשאנו דנין על אותו האיש א"כ אף שהוא ספק מ"מ התירה התורה ממילא מסתעף גם לאחר משא"כ היכא דלא נ"מ לאותו איש וא"כ שוב לא הי' רק ספק כל דלא צריכין לדון ע"ז ממילא לא הוצרכו להתיר הספק ונשאר הספק בחזקתו כמו שהי' ממילא ל"מ לאחר ודו"ק וכמדומה ששמעתי מכבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י דאמר דלכך חזקה שאינה מבוררת בשעתה ל"מ כמ"ש התוס' גבי גבינות משום דלא התיר הספק בשעתה ושוב הוה תמיד ספק ולכך ל"מ חזקה שלא נתבררה ואף שע"ז יש לפקפק מ"ש נראה נכון וז"ב ודו"ק היטב. אחר זמן רב בלמדי הרי"ף פ"ב דכתובות גבי תרי ותרי בערער דגזלנותא הסברתי ענין לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה ע"פ מ"ש הר"ן לישב דמ"ש מתרי ותרי המכחישים זא"ז דכל אחת באה בפ"ע וכתב דדוקא כשאנו באין לדון על שני כתי העדיות בבת אחת הוא דאמרינן דפסול זה מספק דמה חזי דנסמוך על הני סמוך אהני משא"כ כשכל אחת באה בפ"ע ע"ש ולפ"ז גם להיפך שייך לומר דכל שיש לפנינו שני דברים המקושרים ביחד כמו האם והולד ואנו באין לדון על האם והולד ביחד א"כ כיון שלאם יש חזקת כשרות בודאי גם ולד דאתי מכחה מכשירינן וק"ו הדברים דמה שם מחזיקין בספק פסול אף שזה האיש הי' לו חזקת כשרות משום שמוכרחין אנו לדון על תרוייהו ביחד מכ"ש כשאנו דנין על תרוייהו ולאחד יש חזקת כשרות ונוסף ע"ז שהולד בתר אמי' גרירא פשיטא שמכשירין גם הולד ובזה מיושבין דברי רש"י דזה דוקא כשהאם חיה ואנו צריכין לדון עליה אבל בעובדא דינאי י"ל דאמו מתה ואין אנו צריכין לדון רק על הולד והולד לא הי' לו חזקת כשרות מעולם פשיטא דהוא בספק משום תרי ותרי וז"ב מאד וגוף קושית הר"ן הי' נראה לפע"ד לפמ"ש בתשובה אחת דענין תרי ותרי נחלקו התה"ד והש"ך בחו"מ סי' פ"ו אם אמרינן כמאן דאיתניהו דמי ול"ש לאוקמא אחזקה או כמאן דליתנהו ושייך לאוקמא אחזקה ע"ש שהארכתי בזה בדברי נועם ת"ל ולפ"ז נראה לפע"ד דאף אם נימא כמאן דאתניהו היינו לאותו עדות שהם מעידים כל דאתנהו ואם אתה מחזיק בצד הספק שהם מעידים אמת מועיל אף נגד חזקה ורוב ולכך ל"מ חזקת גברא אבל כשכל אחת באה בפ"ע ומעידה א"כ לגבי אותה עדות ל"ש לומר דשמא אותן עדים שהי' מכחישין אותם הם אמת דמ"מ לעדות אחרת שמעידים הכת האחרת אין ראיה דדלמא מ"מ אמת מסהדי וכל שאינם יודעים באמת שוב שייך לאוקמא אותה הכת בחזקתה כנלפע"ד ובלא"ה נראה לפע"ד דניהו דתרי ותרי ספיקא דרבנן אבל כל שאינו רק ספק לא נפסלו העדים עכ"פ ולו יהא דהם רשעים כל שלא נפסלו בפני ב"ד בשני עדים כשרים לא נפסלו וא"כ גם כאן לא נפסלו דהא הי' ספק השקול וא"כ אף דתימא דהם פסולים מ"מ כשרים לעדות אחרת דעדן לא נפסלו ודו"ק:

והנה בערב חג השבועות תרט"ז הגיעני מכתב מנד"ז הרב מוה' פנחס נ"י ב"ש הקשה בסי' ג' באהע"ז ס"ג דאם מעיד אחד מהאנוסים שאחד מוחזק בכהונה מעלין אותו וע"ז הקשה דהרי המהרי"ט חלק אהע"ז סי' ח"י העלה דאף לקולא אמרינן כל קבוע כמע"מ דמי וא"כ מכ"ש לחומרא דהו"ל קבוע ולפע"ד נראה לפמ"ש הר"ן בקידושין פ' האומר דע"א נאמן לברר המיעוט מתוך הרוב ולומר שזהו מן המיעוט א"כ מכ"ש כאן אף אם נודה לדברי המהרי"ט דהקבוע מגרע להרוב עכ"פ אינו רק ספק וא"כ העד מעיד שהוא מן הרוב ואינו מהקבוע האיסור ובזה בודאי העד נאמן דלא גרע ממברר מיעוט מתוך הרוב דנאמן ע"א מכ"ש בזה דהקבוע אינו קבוע הניכר עכ"פ שהרי הרוב מנגדו וזה גופא ספק שמא לא הדר לקביעותא כלל ופשיטא דבכה"ג הע"א נאמן ועשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ה'. ובזה יש לישב קושית הח"מ ס"ק ז' ודו"ק ומה שהקשה דהיאך מותר לקחת אשה גיורת הא שייך סמוך מיעוטא דז' עממים לחזקת איסור טרם שנתגיירה לק"מ דהחזקה הלז אתרע לגמרי שהרי כבר נתגיירה ולא נשתייר רק המיעוט בלבד וז"ב ופשיט. עוד נראה לי דבר חדש דע"כ לא אמרינן דקבוע כמע"מ רק בדבר שאינו בע"ח או אף בבע"ח אבל אנו חוששין שמא הרוב רצה שיהי' מן הקבוע כמו הך דספ"ק דכתובות אבל כל שידענו דהרוב מנגד להקבוע והרוב אינו רוצה בבירור להקבוע כמו הכא דהרוב מהאנוסים אינם רוצים להתחתן בקבוע שוב לא שייך למיזל בתר קבוע דאדרבא הקבוע אינו רק ספק והרוב הו"ל רוב המנגדו ואינו רוצה בקביעות ועיין שעה"מ בהלכות מגלה מ"ש בענין הקבוע ויש לי אריכות דברים בדבריו ואכ"מ ובלא"ה נראה לפע"ד לפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' ק"א דהיכא דיש לפנינו שני קביעות ואחד מהם רוב מהראוי לילך בתר רוב ע"ש וה"ה כאן אלא שגוף דברי הט"ז צ"ב כמ"ש בגליון שם ובתשובה באורך ודו"ק. אמנם גוף דברי מהרי"ט תמוהים לפע"ד דמ"ש דכל דפריש באותה העיר מקרי קבוע אף דאורחייהו בהכי ול"ד לנמצא בין החניות דכתבו התוס' פ"ק דכתובות דהו"ל פירש משום דשם אין הכשר רק בהחנות עצמה ע"ש וכוונתו לתוס' דף ט"ו ד"ה דלמא והרי התוס' שם מדמו רובא דעיר ג"כ לחניות והוצרכו לחלק בין הך דנזיר דאמרו דהדרא לניחותא הרי דגם בעיר עצמו אמרינן כל דפריש מרובא פריש וצ"ע בזה גם מ"ש כיון דעל מקום הקביעות אנו מסופקים הוה נולד הספק במקום הקביעות צ"ע גם בכתובות שם:

להרב המאוה"ג וכו' מוה' שמואל נחום נ"י האבד"ק ליבטשוב:

אשר נתגלגל בתוך דבריו ואמר עם הספר לבושי שרד אשר יצא מכשול מלפניו שכתב שאין אשה נאמנת באיסורין והוא תמוה שהוא היפך המבואר ביו"ד סי' קכ"ז הנה ספר לב"ש אינו ת"י אבל חלילה לומר שטעה בדבר פשוט כזה וכל הנאמנות הוא מוספרה לה וערש"י בגיטין דף ב' ובכמה דוכתי ובלי ספק מיירי באופן דיש צדדים להקל או לברר אם יש כאן איסור כלל בזה אין אשה נאמנת כמבואר ביו"ד שם ובחידושי אמרתי לישב בזה שטת הלכות א"י שכתב דנשים לא ישחטו מפני שדעתן קלות והדבר צ"ב כיון דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן מ"ש נשים מאנשים ולפמ"ש א"ש דהא קי"ל בסי' כ"ה דצריך לבדוק הסימנים אחר השחיטה ולדעת בה"ג צריך לבדוק גם אחר שמיטת הסימנים יע"ש (וע"ש בתשב"ץ ח"ב סי' קמ"ב אף שדבריו שם העקרים כבר כתב הרשב"א והובא בב"י ביו"ד סי' ב' בכ"ז ראשית דבריו דלא קי"ל דבעי בדיקת סימנים הם תמוהים דש"ס ערוך הוא ומוסכם בפי הפוסקים יעו"ש שדבריו קצת מעורבים) עכ"פ זה אינו רק חשש ספק ובזה אין האשה נאמנת ובפרט דבאמת הקשו על גוף רוב מצויים אצל שחיטה דהוא נגד החזקה ונימא סמוך מיעוטא לחזקה וכל התירוצים שנאמרו בזה עכ"פ לענין הבדיקת סימנים לאחר שחיטה לא יועיל זאת והאשה אינה נאמנת וא"כ יצטרך אחר לבדוק וחיישינן שמא ישכח ולא יבדוק כדחששו במי שאין אנו יודעים אם הוא מומחה כמבואר בסי' ד' ס"א וה"ה בזה אסרו לכתחלה ובזה אמרתי לישב קושית התוס' ריש חולין ממוקדשין דבקדשים דכיון דאין דרך אשה להיות בעזרה ולשיטת רש"י בקידושין נ"ב אסורה לכנוס לעזרה וע"כ דשוחטת בסכין ארוך וא"כ ל"ש החשש שמא ישכח מלבדוק דהא א"א להאשה בעצמה לבדוק וע"כ הכהן יבדוק ולא גרע מדבר שדרכו בהדחה דלא חיישינן שמא ישכח מלבדוק וז"ב ודו"ק אברא דלפ"ז צ"ע היאך נאמנת החיה לומר זה כהן וזה לוי וזה נתן וממזר והא הי' במחבואה אחת והו"ל ספק איסור אך ז"א דזה גוף העדות לברר מי הפסול ומי הכשר אך לפי"ז בקרא ערער בודאי אין מהראוי להאמינה דהו"ל ספק ובספק אין אשה נאמנת שוב ראיתי בב"ש סי' ד' ס"ק סמ"ך שכתב בשם הר"ן דאין החיה נאמנת רק בדבר דעבידא לגלויי והב"ש תמה עליו ולפמ"ש א"ש כיון דספק הוא אין מהראוי להאמינה ושוב הגיעני ספר לב"ש וראיתי בחידושי דינים שלו סי' כ"א (ועיין ברש"י פסחים ד' בד"ה מ"ט נאמנים ובפ"י שם שמדברי רש"י שם מבואר דאשה אינה בר עדות ודו"ק) והנה במחכ"ת אף כי לא היה למראה עיניו בשעה ההוא דברי הש"ע והשוה אשה לקטן לגמרי בכ"ז הנך רואה שבגוף הדין לא יאונה לצדיק כל און שהב"ש רצה ליחס להר"ן דיסבור דאשה אינה נאמנת רק במלתא דעבל"ג יעו"ש ודו"ק. שוב מצאתי בשיטה מקובצת כתובות ע"ב גבי וספרה לה שהביא מחלוקת הקדמונים אם נשים נאמנות באיסורין ע"ש דמסיק דנאמנות והאחרונים הביאו בשם מהר"א אלפנדרי פלפול אם האשה נאמנת ואין ספרו אתי הן אמת דצל"ע לפמ"ש הקדמונים דאין נשים נאמנות באיסורין דא"כ היאך פליגי התנאים בנדה דף מ"ח ע"ב אם נשים נאמנות לבדוק הסימנים והרי אף באיסורין אינן נאמנות מכ"ש בדבר הצריך עדות דבשלמא לדידן דנשים נאמנות י"ל דשם הוה עדות כדאמרו בקידושין ס"ג ע"ב וא"כ לכך נחלקו התנאים בזה ומי שסובר דנאמנות מחשבו למלתא דעל"ג דדעת הר"ן דנאמנות כמ"ש הב"ש סי' ד' ס"ק סמך ועי' בסי' קנ"ה וסי' קס"ט בהלכות חליצה סעיו"ד ובב"ש שם ס"ק ז' אבל לדעת הפוסקים דאינן נאמנות אף בדבר איסור קשה לומר דיהי' נאמנות בדבר שצריך עדות אף דהוא מלתא דעבידא לגלויי וגם דשני שערות לאו מלתא דעבידא לגלויי כ"כ כמ"ש הב"ש שם:

ולכאורה רציתי לומר דהרי בשיטה מקובצת כתב דלכך בנדה נאמנת לספור לעצמה דהא א"א בע"א וא"כ בטלת מצות פ"ו ולכך האמינתן התורה משא"כ בדבר שאפשר באנשים ע"ש ולפ"ז אפשר דבדיקת השערות דא"א ע"י אנשים דמכוער הדבר לכך האמינו לנשים ור"י ור"ש דס"ל דאינן נאמנות ס"ל דכיון דצריך לענין בדיקה ל"ש מכוער הדבר כמו דאמרו בירושלמי לענין סוטה דאין יצה"ר מצוי לפי שעה אבל זה דחוק והיותר נכון לומר כמ"ש הרמב"ן ריש גיטין דשאני נדה דמתוך שהן נאמנות על עצמן נאמנות לגבי בעליהן וא"כ גם נשים אף דאינן נאמנות על השחיטה היינו לאחרים אבל לעצמן נאמנות כמ"ש הכלבו בשם ר"י הובא בב"י ר"ס א' ביו"ד וא"כ לכך כל ששוחטת ונאמנת לגבי עצמה נאמנות לגבי אחרים ג"כ אבל כל שאין שוחטות רק לגבי אחרים ל"ש להאמין לה ובזה יש לישב קושית התוס' על הלכות א"י דלכך בקדשים מותרת לשחוט דמתוך שנאמנת לגבי עצמה שלא תקלקל הקדשים וגם יהי' חולין בעזרה וכדומה לכך נאמנות לגבי הקדשים ג"כ וז"ב ובגוף קושית התוס' על הלכות א"י נראה לי דבר חדש דהנה כבר נודע מה שהקשו כל הקדמונים דאיך נימא דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן והא שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת אמנם נ"ל דהנה זה ודאי בענין שאינן סותרין החזקה פשיטא דאזלינן בתר רובא ולפ"ז החזקה הוא או דבחזקת אבר מן החי או חזקה שאינו זבוח וא"כ בעוד שלא נגמר כל השחיטה ועודנה הבהמה בחזקת שאינה זבוח וגם עוד היא אבמה"ח פשיטא דאמרינן דמומחה הוא ושוחט שפיר וא"כ איך אפשר דעד גמר השחיטה היה זה השוחט בחזקת מומחה והי' מן הרוב דמומחין הם ובסוף השחיטה נשתנה והי' מן המיעוט דאינן מומחין ואטו בשביל חזקת הבהמה יצא זה מן הרוב והי' לאיש אחר וז"ב מאד מאד. ומעתה זה באנשים אבל בנשים שאף המומחות לשחוט חיישינן שאינם באימוץ הלב כ"כ וחיישינן לעילוף שטבעם רכות ודעתם קלות וחיישינן לעילוף וכיון שחיישינן שנשתנו ויצאו מהרוב דמומחין שאינם מתעלפים שוב שייך לומר סמוך מיעוט לחזקה דחיישינן שמא בסוף השחיטה נשתנו ואז הי' הרוב כנגד החזקה וסמוך מיעוטא לחזקה וז"ב בטעמו של א"י הנ"ל דלכך נשים לא ישחטו. ובזה מיושב היטב קושית התוס' הנ"ל דהרי אמרו בחולין י"ב פסח וקדשים מא"ל וכתבו התוס' דמבשר תאוה לא פריך דר"מ חייש למיעוטא מדרבנן רק בפסח וקדשים אין סברא שר"מ יחוש למיעוט ולא נאכל בשר קדשים ע"ש ולפ"ז גם לענין סמוך מיעוטא לחזקה דלדעת הרבה מן הקדמונים דאינו רק דרבנן שייך בודאי לומר דבקדשים ל"ח לסמוך מיעוטא לחזקה ושפיר כשרות לשחוט בקדשים ודו"ק היטב כי הוא חריף ובזה יש לישב קושית התוס' ריש גיטין לרבה דחייש לשמא לא כתבו לשמה ואמאי לא חייש לשאר פסולים מחובר וכדומה ולפמ"ש א"ש דכבר אמרו שם דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי ורבנן הוא דאצרוך והיינו משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקת אשת איש ע"ש ולפ"ז לענין מחובר עוד לא נסתר חזקת א"א דאז לא דנין על אשה פרטית ואטו ליכא גרושה בעולם וכמ"ש התוס' לענין חזקת גנבי דאטו ליכא גנבי בעלמא ועיין ש"ך חו"מ סי' קל"ג וא"כ גם אח"כ שאנו דנין על האשה הלזו אטו מחמת זה אתרע הרוב שהי' מקודם אבל לענין לשמה שאנו דנין על אותה אשה א"כ אנו דנין אם נכתב לשמה ובזה הי' הרוב סותר לחזקת אשה זו ובכה"ג אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ודו"ק היטב כי חריף הוא אברא דלפי"ז צ"ב הא דאמרו בחולין פ"ו מאי אריא רוב הא ר"מ חייש למיעוטא וסמוך מיעוטא לחזקה ומאי קושיא הא כתבתי דל"ש סמוך מיעוטא לחזקה דכ"ז שלא נשחטה כראוי עוד לא נסתר חזקת אבמה"ח ומה"ת להוציאו מידי רוב ואח"כ כיון שהחזקנו אותו ברוב מה"ת לומר דנשתנה בסוף השחיטה מרוב למיעוט וא"כ גם כאן נימא הכי אך ז"א דזה דוקא לדידן דל"ח למיעוט כלל רק מדרבנן וא"כ כל שהחזקנו אותו בחזקת רוב מה"ת להחזיקו במיעוט אבל לר"מ דחייש למיעוטא מה"ת לשיטת הרשב"א ודעימיה וא"כ הוה ספק ושפיר אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ובזה מיושב היטב קושית התוס' ד"ה מ"ט שהקשו דמ"ט דרבנן דאי ס"ל דרוב מעשיהם מתוקנים א"כ יהי' אסור לשחוט אחריהם וסופג את ארבעים ולפמ"ש א"ש דהם ס"ל ג"כ סמוך רק דמה"ת לא חיישינן אבל מדרבנן חיישי ולכך אסור לשחוט אחריהם הן אמת דלר"מ יקשה בכל רוב מצויין אצל שחיטה היאך נאמן דלדידיה ל"ש הך תירוצא וצ"ל כמ"ש הרא"ה דהרוב מצויין הו"ל כלו והוה מיעוטא דמיעוטא דגם לר"מ ל"ח וגם לפמ"ש הרשב"א במשמרת כיון דמתעסקים לבטל החזקת איסור דמסתמא נתבטל החזקה כיון דרוב מומחים הם ולפ"ז בחש"ו דעכ"פ לר"מ חיישינן למיעוטא דהם אינם מתוקנים ולא נודע אם יש כאן אחד שביטל החזקה לכך חיישינן דהו"ל כעין תרי מיעוטי דחיישינן משא"כ לרבנן ודו"ק ועיין רש"י במשנה שפירש דאינו סופג ארבעים דהתראת ספק הוא וקשה למאן דס"ל התראת ספק שמה התראה מא"ל ועיין בהגהות הגאון מוהר"י פיק ז"ל שהגיה עבירת ספק ועקבותיו לא נודעו ולפמ"ש י"ל דאף למ"ד שמה התראה מ"מ כיון דמה"ת לא חיישי רבנן למיעוטא לכך אינו סופג ארבעים ודו"ק:

והנה מה שהבאתי למעלה בשם הר"ן דהקשה כיון דע"א נאמן כשנים למה נאמן חד שמערער והב"ש סי' ז' ס"ק ס' הקשה דהא כל שלא אתחזיק היתר ואיסור נאמן ע"א וא"צ להאמינו כשנים וגם א"צ שיהי' מלתא דעבידא לגלויי וע"ז חידש דאשה אינה נאמנת וזה היפך כל הפוסקים ולפע"ד נראה דלפמ"ש המחנה אפרים הלכות עדות וכ"כ הפר"ח ביו"ד סי' קי"ט לפרש דברי הירושלמי דפריך וע"א נאמן ומשני קל הוא שהקלו והדבר תמוה דהא ע"א נאמן באיסורים וכתבו דדוקא להעיד על חפץ שאסור הוא דנאמן אבל להעיד על אדם אם כשר הוא צריך תורת עדות וע"א אינו נאמן וא"כ כאן שהחיה מעידה על הולד ע"כ שמחשבין אותה כשנים דעל אדם אין ע"א נאמן וא"כ ע"כ דהיא כשנים ושפיר פריך הר"ן דאיך ע"א מכחישו ובזה מובן מ"ש הר"ן דע"א נאמן כשנים והא כבר כתב הריטב"א דלענין איסור אינו נאמן כשנים ויכול אחד להכחישו והובא בש"ך יו"ד סי' קכ"ז והב"ש בעצמו הביא דברי הש"ך בסי' י"ג ולפמ"ש א"ש דכאן ע"כ צריך שיהי' כשנים וע"ז חידש הר"ן דבאמת דוקא במלתא דעל"ג נאמן כשנים היכא שצריך שיהי' כשנים וכאן האמינו לע"א שעפ"י רוב א"א להיות שם יותר מע"א וא"כ שוב אינו רק כשאר ע"א נאמן באיסורין ויכול אחר להכחישו וז"ב:

ובזה מיושב מה ששאל אותי בן דודי המופלג החריף מוה' יעקב נ"י מצעשניב בהא דיליף דע"א נאמן באיסורין מכה"ג ביוה"כ והקשה דמנ"ל בשאר איסורים הא שם לא הי' יכול להיות אחר דכל אדם לא יהי' באהל מועד ולכך נאמן הכה"ג כמו החיה כמ"ש הר"ן ולפמ"ש א"ש דעכ"פ באמת מתורת ע"א נאמן באיסורין הוא דהאמינו להחיה ורק שמחשבה כשנים כיון דא"א בע"א אבל אם לא הי' ע"א נאמן באיסורין פשיטא דלא הי' נאמן אף דא"א בענין אחד כל שאין לו נאמנות כלל וז"ב ובלא"ה י"ל דשם דחי דלמא חזי בפשפש וא"כ אף להס"ד עכ"פ כל שמשכחת ע"י פשפש ניהו דדוחק לאוקמא הענין דוקא ע"י פשפש אבל עכ"פ משכחת לה ע"י פשפש מיהו זה דחוק דגם בחיה משכחת לה שיהי' עוד אחר והעיקר כמ"ש למעלה ודו"ק. וראיתי במלמ"ל פט"ו מא"ב ה"א דלכך כתב הר"ן דנאמנת החיה אינו רק מדרבנן מצד התקנה דאף דהא דנאמנת מן הדין היינו דוקא שם דדבר תורה שתוקי כשר רק מדרבנן אסור והמנוה רבנן אותה בדרבנן אבל שם דהוחזק כאן אחת שהיא ממזר' א"כ הוה כאקבע איסורא דאינה נאמנת מצד הדין דהא דשתוקי מותר הוא דוקא כל שלא אקבע איסורא אבל כאן דאקבע איסורא לא נאמנת ע"ש ולפע"ד דבריו תמוהין דהא כבר נודע מ"ש הר"ן פ"ג דקידושין גבי קדשתי את בתי דע"א נאמן נגד הרוב והיינו היכא שמברר המיעוט מתוך הרוב ובתשובה בארתי דבריו דהא אינו סותר דברי הרוב דהא הוא אומר דזה מן המיעוט הוא וא"כ הדברים ק"ו דקבוע לא הוה רק כמע"מ והשתא אם הי' כאן רוב פסולים וע"א הי' בא לומר שזה מן המיעוט הכשרים הי' נאמן מכ"ש כשרוב כשרים רק דהמיעוט הוקבע ונחשב כמחצה על מחצה דנאמנת החיה לומר שזה כהן וזה לוי דאינה רק כמבררת המיעוט או הרוב מתוך המיעוט דפשיטא דמהראוי להאמינה וא"כ ל"מ לשיטת הרמב"ם דכל ספק אינו רק מדרבנן א"כ ניהו דבאקבע איסורא מביא אשם תלוי וחיישינן לספק עכ"פ כל שמברר שאינו ספק כלל פשיטא דע"א נאמן ואף להחולקים דספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא אבל מ"מ לא עדיף ספק דמחצה על מחצה מאילו הי' רוב לאיסור דיכול העד לברר א"כ פשיטא דמהראוי שתהי' החיה נאמנת מצד הדין וע"כ דברי המלמ"ל תמוהין לפע"ד דלדידיה מסתבר לי' דלשיטת הרמב"ם יש להחמיר טפי באקבע איסורא ובאמת שמצד הסברא פשיט להיפך דאם ספק אסור מן התורה מכ"ש כל דאקבע איסורא אבל גוף הסברא ג"כ תמוה דהחיה אינה רק כמבררת המיעוט מן הרוב ודו"ק היטב וצע"ג:

והנה בהלכה ל"ב ראיתי בדברי המלמ"ל דבר תימה שכתב על מ"ש ה"ה בהלכה י"א דלמה לא תהי' האם נאמנת לפסול כמו האב אף דהחי' נאמנת לפסול משום דאין אדם מע"ר ועוד שהיא קרובה לו ומזה הביא המלמ"ל דאם החי' קרובה להולד אינה נאמנת לפסול הולד ולומר שהוא ממזר להתירו בממזרת ונפלאתי ע"ז דבכ"מ שהאמינה תורה לע"א או שחז"ל נתנו נאמנות אין הבדל בין קרוב לרחוק והרי האב נאמן לפסול אף שהוא קרובו וה"ה בכ"מ וכל הפסולין כשרים בעדות איסור וליישב דברי ה"ה נראה דק"ל לה"ה דניהו דאין אדם מע"ר מ"מ נימא פלגינן דיבורא ונאמין לה שהבן ממזר והיא אינה נעשית רשעה בדברי פיה ואף דא"א לחלק הדבר מ"מ כל דלגבי עצמו קרוב הוא פלגינן דיבורא וכדאמרו בסנהדרין דף ט' אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם מע"ר ושיטת הפוסקים דאף במקום דא"א לחלק בין הפרקים מ"מ פלגינן דיבורא ולגבי עצמו אינו עד ולגבי אחר נאמן ועיין בקדמונים שם ובכתובות י"ח ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"ד ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב אך הדבר נכון דהרי מבואר ברא"ש פ"ק דמכות בשם הראב"ד דהא דאמר רבא אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם מע"ר ופ"ד ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה משום דלגבי עצמו אדם קרוב לעצמו ואין עליו גדר עד פסול כלל שיהי' מקרי עדות שבטלה מקצתה אבל כל שהוא מעיד לאחר שהוא קרוב לו אף לרחוק אינו נאמן דהו"ל עדות שבטלה מקצתו ע"ש ולפ"ז זה שכתב ה"ה ועוד שהיא קרובה לו והיינו דבזה עכ"פ מקרי עד קרוב ובטל עדותה לגמרי וז"ב בכוונת הה"מ ודו"ק היטב ודברי המלמ"ל תמוהין לפע"ד ובזה נראה לפע"ד הא דקאמר בכתובות י"ג ע"ב בד"א בעדות אשה בגופה אבל עדות אשה בבתה דברי הכל הולד שתוקי והיינו די"ל דלר"ג מש"ה נאמנת דממנ"פ אם נאמין לדבריה הרי היא אומרת דלכשר נבעלה ואם לא נאמינה שוב אין אדם מע"ר דאדם קרוב אצל עצמו ואינה נאמנת לפסול ובלא עדותה אינה פסולה לר"ג דכל שלא ידענו דנבעלה לא נפסלה ואף במעוברת דכריסה בין שיניה מ"מ כיון דיש לתלות בכשרים מה"ת לאחזוק בפסול ומכ"ש במדברת שלא ידענו שנבעלה כלל רק עפ"י דיבורה ואדם קרוב אצל עצמו ואינה נאמנת ובזה ניחא לשון הברייתא שא"ל השבתני על המעוברת מה תשיבני על המדברת והיינו דר"י א"ל דא"צ לבא מכח עדות פיה דהרי כריסה בין שיניה וז"ש לא מפיה אנו חיין דהא חזינן שנבעלה וא"כ איך נאמנת להכשיר עצמה וע"ז א"ל השבתני על המעוברת מה תשיבני על המדברת וע"ז אמר להם דגם מדברת היינו שבויה והוה כעדים עכ"פ יהי' איך שיה' דברי ר"ג במדברת ודאי נכונים דכל דלא נודע שנבעלה פשיטא דבהודאת פיה אינה נאמנת שהרי הפה שאסר הוא הפה שהתיר וגם דאין אדם מע"ר והשתא במקום דצריך לומר פ"ד אמרינן דאין אדם מע"ר מכ"ש כשטוענת שלכשר נבעלה וז"ש אבל בעדות אשה בבתה דל"ש פלגינן דיבורא דלבתה קרובה והו"ל עדות שבטלה מקצתו א"כ אפשר דגם לעצמה אינה נאמנת ועיין בשיטה מקובצת מ"ש בזה הרב מוהר"ב בעצמו ולפמ"ש י"ל דכל שבאת להעיד על עצמה ועל בתה מתוך שאינה נאמנת על בתה גם לעצמה אינה נאמנת להכשיר עצמה כיון דמודה שנבעלה ומה שרציתי להכשיר מתוך שבטלה העדות לבתה בטלה לגבי עצמה ואף דבראוה שנבעלה מכשיר ר"ג היינו משום דלא מקבלינן עדותה כלל דלגבי עצמה אינה בגדר עד ונאמנת לא בתורת עדות רק דברי שלה הוה טענה מעליא וא"כ שפיר נאמנת אבל אם באת להכשיר הולד דאין לו חזקת כשרות ורק משום עדות אתינן עלה שוב מקבלינן עדות שהגידה ונתחייבה מתוך דבריה במה שמודית שנבעלה ומה דרוצית להכשיר אינה נאמנת ודו"ק אחר כמה שנים הגיע לידי ספר כפתור ופרח ומצאתי בפרק חמשה ועשרים שהעיר ג"כ דאיך נשים נאמנות באיסורין והא בנדה דף מ"ח שהקשיתי למעלה והניח בקושיא ונהניתי עד מאד. ודרך אגב אומר במה שראיתי בפרמ"ג בפתיחה להלכות שחיטה שהקשה דאמאי בחש"ו אם שחטו וע"א מעיד דכשר הא אין עד אחד נאמן באיסורין ול"ש רוב מצויין אצל שחיטה בחש"ו ואין בידם לשחוט כהוגן וכתב דאף דבמשנה אמרו ואחרים רואין יש לומר דאאחרים דעלמא קאי ואני אומר דמנ"ל להקשות דלמא באמת בחש"ו בעי שנים ואחרים ממש קאמר:

ובזה מיושב היטב קושית הקדמונים בהא דאמרו בסוכה דף י"ב דקטן היודע לאמן ידיו דכשר לשחוט והקשה הר"ן והריטב"א שם ת"ל כיון דבעי שיהי' אחד עומד על גביו א"כ בכל חש"ו כשאחרים רואים אותם כשר ולפמ"ש א"ש דשם בעי אחרים דהיינו שנים וכאן באחד עומד ע"ג סגי כיון דיודע לאמן ידיו א"כ בידו לשחוט כהוגן ועיין בר"ן מ"ש שם היודע לשמור דמו אוכלין ע"ג טהרות ועיין בחידושי ריטב"א ובב"י ביו"ד סי' קכ"ז ולפע"ד תמצא שהדברים מכוונים וכיון הריטב"א אל סברת הר"ן שם ובכפת תמרים הבין שהריטב"א חולק על הר"ן ולפע"ד הם שפה אחת ודברים אחדים ודו"ק היטב וראיתי בכ"ת שם שדייק למה פירש"י דוקא שיודע לאמן ידיו ולא שיודע הלכות שחיטה ולפע"ד כיון רש"י לזה דאם יש לו אומן יד שייך לומר דהי' בידו לשחוט כהוגן ואף שא"י להבין הלכות שחיטה כיון דעכ"פ זה העומד ע"ג מלמדהו וגם אינו ברור שלא ידע לשחוט כהוגן אף שהוא ע"ה וא"י בהלכות שחיטה כ"כ אבל כל שאינו אומן עפ"י רוב יקלקל ואינו נאמן הע"א להעיד עליו וז"ב ודו"ק. ובגוף הקושיא של הפרמ"ג דאיך נאמן ע"א נראה לפע"ד כיון דלגבי הע"א בעצמו כל שראה ששחט כהוגן הרי יצאה מחזקת איסור עכ"פ לע"א וא"כ נאמן הע"א במגו שהי' אומר דשחטו גדול כיון דלא כאן שום אדם והוה אמרינן דודאי רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן וחש"ו אינם נאמנים לאסרו לכך נאמן הע"א ובזה י"ל דאם עמד עוד אחד שאינו מבין בהלכות שחיטה א"כ מגרע גרע ששוב אין לו לעד מיגו ולפ"ז י"ל דלכך אשמעינן במשנה דחולין דאחרים רואין אותו דכשר דהיינו בשביל שרואים ועומדים ע"ג אז כשר ואם לא הי' רואים אז הי' גריעותא מה ששנים ראו ששחטו חש"ו ודו"ק היטב:

והנה בפסחים דף מ"ם מר ברי' דרבינא מנקטא לי' אימי' בארבי ופרש"י חיטין מתחלת קציר לצורך הפסח ועביד לי' מעיקרא ע"ש ולכאורה קשה כיון דנשים אינן נאמנות על בדיקה בדבר שיש בו ספק שמא אין כאן איסור כלל דאינו אסור או בדבר שיש בו צדדים להקל או בדבר שיש בו טורח כמבואר ביו"ד סי' קכ"ז ס"ג בהג"ה וא"כ הא בזה יש בו כל החששות שמא אין כאן איסור כלל דאינו רק חשש דלמא הוא חמץ ועיין בתוס' ד"ה כי ויש צדדים להקל שהרי כמה אמוראים דלא ס"ל כלל דבעי שימור משעת קצירה ויש בו טורח גדול ואיך סמך על אמו ואף שאמי' דמר ברי' דר"א מסתמא היתה צדיקת לא מצינו בזה חילוק ורק במלתא דעל"ג נשים נאמנות וכן בע"א באיסורים דדעת יראים דבעי דוקא שיהי' מפורסם בכשרות כתב דגם הנשים נאמנות בזה אבל בזה דבעי שיהיה זריז ונשים עצלות הן ואיך סמך מר ברי' דר"א ע"ז והנראה בזה דמכאן ראיה דמה דבעי שימור משעת קצירה אינו רק למצוה מן המובחר ולכך סמך ע"ז גם על אמו ומזה ראיה שגם לרבא דס"ל דבעי שימור אינו רק למצוה מן המובחר ובחידושי אמרתי בזה בלימוד התלמודים שנת תור"ה בהא דאמר הדר אמר רבא מצוה ללתות והיינו דרבא אמר כן שהי' מוכרח לישב דעתו דהנה המהרש"א הקשה דהיאך יחלוק רבא על שמואל דס"ל חיטים של מנחות אין לותתין וא"כ השתא כהנים דזריזין הם אמרת דאסור מכ"ש שאר העם וחומרא דחמץ ותיתי לי שכן הקשיתי בראשית ההשקפה וכתב המהרש"א דצ"ל דחולק רבא על שמואל אבל לפע"ד דלכך אמר רבא דמצוה ללתות דאחרי שהקשה ר"פ מהא דשמואל אמר רבא דשאני חמץ דהתורה צותה לשמור וע"כ השימור הוא משעת קצירה כדהוכיח רבא דשימור דלישה לא הוה שימור ולכך אסור ללתות ולפ"ז לאחר שדחו אותו די"ל דשימור דלישה הוה שימור שוב אין מהראוי ללתות ולא מוכח דהתורה צותה שילתות וישמור וז"ש ואפ"ה לא הדר בי' רבא משום דס"ל דבעי שימור אף בלא חשש חימוץ והתורה הצריכה שימור ובזה יש לישב קושית התוס' ד"ה כי שהקשו דאיך מוכח דמצוה ללתות דלמא בעי שימור לשם מצוה ולפמ"ש בהס"ד באמת רבא ס"ל דהשימור הוא רק בשביל שלא תחמיץ וע"כ דמצוה ללתות אבל לבסוף באמת חזר וס"ל דהוא משום מצוה ולפי"ז לפי המסקנא כיון דהוא רק מצוה שימור ואין בו חשש י"ל דאנן סגי לן בשימור דמשעת אפייה וטחינה וכל דאינו משום חשש שלא תחמיץ שוב לא הוה רק מצוה מן המובחר ומשום מהיות טוב דכל דמהפכי כיפי הפיכו לשם מצוה אבל לא הוה חיוב גמור כנלפע"ד ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו דבעי שימור משעת קצירה דמשמע דבעת קצירה לא בעי שימור והרמב"ם ביאר בהדיא בפ"ה הלכה ט' אחר שנקצר וגם רבא אמר להני דמהפכי כיפי הפיכו לשם מצוה משמע דבשעת קצירה א"צ לשם מצוה ולכאורה טעמא בעי ולפעד"נ דהוא הדבר אשר דברתי דהנה שמעתי מכבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י דאמר במה שנהגו החסידים ואנשי מעשה שקוצרין בעצמן לשם מצוה ואמר דלא יפה עושים דהרי הני אוונכרי אמרו דלגזזו אינהו וא"כ ה"ה במצה דבעי שיהי' שלו וכמבואר סי' תנ"ד והנה דבר גדול דיבר בזה וגדולה מזה מצינו שגם גבי מרור כתב מהרי"ו הובא במ"א סי' תע"ג ס"ק י"ד דלא יעקור הישראל מן הקרקע מכ"ש במצה ע"ש במ"א שתירוצו על מרור לא שייך לענין מצה ובאמת מ"ש הט"ז סי' תרס"ד ס"ק וא"ו לישב על דהשמיטו הך דר"ה כ"כ על הגליון דבספר התרומה בהלכות א"י ובפסק שם לענין קרקע גוי ובסמ"ג עשין קל"ג ומ"ד הביא הך דר"ה ועשו"ת רדב"ז סי' תקי"ד ח"א ועיין חק יעקב סי' תנ"ד ס"ק וא"ו. וע"כ נראה לפע"ד כיון דבעת הקצירה צריך להיות ע"י עכו"ם שוב א"א להפוך לשמה דהרי גם ע"י חש"ו אסור מכ"ש ע"י נכרי ועסי' תנ"ג וסי' ת"ס ולכך אמרו מעידן קצירה ואילך ובזה נלפע"ד דזה תלוי אם השימור הוא משום שלא תחמיץ שוב יכול להיות גם ע"י נכרי וא"כ להס"ד דאמר דמצוה ללתות וא"כ ע"כ דהוא משום חשש חימוץ אמר סתם דבעי שימור מעיקרא והיינו משעת קצירה אבל אח"כ דהדר בי' ועיקר השימור הוא לשם מצוה ולכך אמר רבא להני דמהפכי כיפי דהוא לאחר קצירי דוקא תיכף המלאכה ראשונה ובזה עמדתי על לשון רבינו בפ"ה ממצה ה"ח שכתב שאין הדגן שלא נתבקע חמץ גמור אלא מד"ס משום שנאמר ושמרתם את המצות וכו' לפיכך אמרו חכמים צריך אדם לזהר בדגן שאוכל ממנו בפסח שלא יבא עליו מים אחר שנקצר ועשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ע"ט שנדחק בקישור דברים ולפמ"ש א"ש דהרמב"ם שכתב דהחשש דשימור הוא כדי שלא יחמיץ ואינו רק מד"ס כמ"ש בהדיא משום שנאמר וזהו תמיד משמש בלשון אסמכתא כמ"ש היבין שמועה בשם תלמידי הרשב"א והבאתי בחבורי יד שאול כ"פ וא"כ לכך כתב אח"כ דמחוייב מדרבנן ששמרו בשביל שלא יחמיץ וא"כ אדרבא דחי דברי רבא דאמר דהוא משום מצוה והוא מה"ת לדידה ולדברי הרמב"ם אינו רק מדרבנן ובזה מיושב הרבה קושיות של הנו"ב שם ע"ש ונו"ק היטב כי נתבאר בו ענין נחמד ת"ל ומן האמור אני תמה על הט"ז סי' ת"ס דדעתו דאם הוא מחמת חשש חימוץ כשר בעומד ע"ג אבל צריך שיהי' שימור עכ"פ משעת טחינה ואם הוא מחמת שימור לשם מצוה אז סגי באם הוא משומר משעת לישה ואפייה וקשה הא רבא אמר הפיכו לשם מצוה והש"ס הוכיח דרבא ס"ל דבעי שימור מעיקרא וראיתי שהאחרונים האריכו שם ועפר"ח שם ולפמ"ש יש לישב כל קושיותיו שם ובסי' תנ"ג אלא שאכ"מ. והנה הט"ז סי' תפ"ב כתב דדוקא במצה דמנטרא משעת לישה עכ"פ רק דלא מנטרא משעת קצירה הוא דמתיר הרא"ש לאכלה באחרונה אבל בציקות של עכו"ם דלא מנטרה כלל צריך שיאכל כזית מצה באחרונה ודבריו תמוהים לפע"ד דא"כ מה דייק רבא דמצוה ללתות ובעי שימור משעת קצירה וזה דבעי משעת קצירה יצא מהך דרבא והביא ראיה מהא דאמר ר"ה ובלבד שיאכל כזית מצה באחרונה אבל בראשונה לא וקשה אמאי נעביד שימור משעת אפייה וע"כ דשימור דלישה לאו שימור הוא וקשה להס"ד דרבא דשימור דאפייה הוה כמו שימור דלישה דזה דחי אח"כ דלמא שאני כאן דבעידנא דנחית לשימור לא הוה שימור וא"כ קשה ולטעמיך אף אם נימא דבעי שימור משעת קצירה הא אכתי קשה אמאי לא עביד לה שימור עכ"פ משעת אפייה ויהי' מועיל דיוכל לאכול כזית מצה בראשונה לתיאבון ואח"כ יאכל בציקות של עכו"ם דעכ"פ הם משומרים משעת אפייה והוה מנטרא קצת עכ"פ וע"כ דכל דבעי שימור משעת קצירה שוב השימור של אח"כ לאו שימור כלל וכמ"ש ודו"ק היטב. אמנם לפע"ד נראה בישוב דברי הרא"ש דהנה באמת הרא"ש כתב דמה דאמרו בברייתא דהדובשנין ואסקריטין אדם ממלא כריסו מהם ובלבד שיאכל כזית מצה באחרונה מיירי בזמן שהבהמ"ק קיים וצריך שיאכל כזית מצה שמורה באחרונה והוא תמוה דהרי ר"ה גבי בציקות של נכרים מיירי בזה"ז ואפ"ה אמר צריך שיאכל כזית מצה באחרונה וא"כ גם הברייתא מיירי כן וכבר תמהו בזה הב"ח והט"ז ובפר"ח וח"י ולפענ"ד נראה דהנה ר"ה ס"ל דאם אין לו אלא חסא מברך מעיקרא בפה"א ואח"כ מברך על אכילת מרור ור"ח דחי לי' לאחר שמילא כריסו הימנו חוזר ומברך עליו ואנן קי"ל כר"ח ולפ"ז ר"ה לשיטתו לא ס"ל הך סברא ואף לאחר שמילא כריסו חוזר ומברך א"כ גם בזה אף לאחר שמילא כריסו בבציקות שאינו משומר חוזר ומברך אבל לדידן דקי"ל כר"ח שפיר כתב הרא"ש דיאכל תחלה המצוה של מצוה ויברך ואח"כ יאכל שאינו משומר דאל"כ לאחר שמילא כריסו יחזור ויברך ולכך לא קשה לי' להרא"ש רק מהברייתא דמשמע לי' דפסקה כר"ח ואפ"ה אמר שיאכל באחרונה וע"ז כתב סברא נכונה דבזמן שבהמ"ק קיים א"כ לא הי' אפשר לאכול בראשונה המשומר דהרי יהי' צריך לאכל עם הפסח והפסח הי' נאכל על השובע א"כ ע"כ צריך לאכול באחרונה אבל לדידן דבמצה דבדיעבד א"צ לאכול על השובע ויצא אם אכל אחר המצה שפיר יאכל כזית מצה בראשונה לתיאבון ובזה מיושב היטב קושית הח"י והפר"ח דא"כ איך קאמר בדף קי"ט לימא מסייע ליה הא שאני התם דמיירי בזמן שבהמ"ק קיים ולפמ"ש א"ש דבאמת סתמא קתני הברייתא רק דע"כ צריך לומר כן דאל"כ למה יאכל באחרונה אבל אם נימא דגם מצה צריך שיאכל על השובע א"כ ליתא לדינא של הרא"ש וכמ"ש וזהו דמסייע לי' לשמואל או דמותיב ממנה אבל לפי האמת דבמצה יוצא בדיעבד אף שלא אכל על השובע שוב שפיר כתב הרא"ש דבכה"ג דאין לו רק כזית א"צ שיאכל באחרונה ודו"ק היטב כי הוא עטרה לרא"ש ומ"ש הפר"ח סי' תפ"ב דבעי מצה משומר משעת קצירה וכמ"ש בסי' תנ"ג כ"כ בזה דאינו מוכרח ודו"ק:

והנה לכאורה ראיה ברורה דשימור דמצה הוא מה"ת דלא כמו שנראה מדברי הרמב"ם בפ"ה מחמץ ה"ט דאינו רק אסמכתא ועשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ע"ט דהרי אמרו בחולין דף ד' דכתיבא ולא אחזיק א"ב וגם לפי המסקנא נחלקו בכתיבא ולא אחזיק כמ"ש התוס' והרשב"א שם וכן מוכח מגיטין דף יו"ד ולפ"ז יקשה למה יוצא בה י"ח בפסח והיינו משום דבקיאי בשימור כדאמרו שם והלא כל ענין שימור אף שימור דלישה אינו רק מדרבנן ואינו רק הוחזקה בלבד וע"כ דשימור דקרא הוא דרשה גמורה הן אמת דגם להפוסקים דשימור הוא מה"ת לא נודע אם מקרי כתיבא לענין כותים דזה ודאי דפשטא דקרא מורה דוקא להשמר מן החימוץ וא"כ כותים לא מודו בה וביותר קשה דלהפר"ח דבעי שימור משעת קצירה דוקא קשה דהאיך יוצא בה י"ח והא זה ודאי דאין הכותים מודים בה דמהקרא לא מוכח אולי דוקא שימור משעת לישה בעי ולא משעת קצירה וע"כ הדבר צע"ג ועיין ברכות מ"ז ע"ב דאמרו דכותאי מעשרי כראוי דבמה דכתיבא באורייתא מזהר זהירי דאמר מר כל מצוה שהחזיקו בה כותים הרבה מדקדקים בה יותר מישראל והנה משם מבואר דכתיבא אף דלא ידענו אי אחזיק מועיל דהרי אמר הטעם שכתובה וכל מצוה שהחזיקו דהיינו כרשב"ג ואי מיירי בהוחזקו בודאי ל"ל הטעם דכתיבא וע"כ דבעי כתיבה אף דספק אם הוחזקו וצ"ע למה לא הביאו התוס' והרשב"א דברי הש"ס ברכות לראיה או לקושיא וצ"ע:

לבאר דין ס"ס במקום דאתחזיק איסורא.

הנה הרשב"א ח"א סי' ת"א האריך להוכיח דס"ס מועיל אף דאתחזק איסור ומועיל יותר מרוב והביא מהא דהכשיר ר"י באלמנת עיסה מטעם ס"ס כדאמרו בכתובות י"ד והרי הוא פוסל אף ברוב כשרים ואף בטוען ברי וע"כ דס"ס עדיף מרוב והרי רוב עדיף מחזקה ע"ש והפ"י בחידושיו שם ובק"א האריך לדחות דברי הרשב"א ואמרתי לישב דברי חכמים והנה הפ"י הקשה דמנ"ל לרשב"א דלמא משום דיש רוב כשרים דרוב המשפחה כשרים וגם חזקה בהדה ועוד דהא אדרבא מדר"ג אפכא שמענו דאלים ליה ברי ושמא טפי מס"ס והרי ברי ושמא לחוד לא מועיל במקום דאתחזיק איסור וא"כ מכ"ש דס"ס לא מועיל במקום חזקה יעו"ש ובק"א ובשו"ת שב יעקב סי' מ"ח אך לפע"ד נראה דבאמת צריך להבין למה מועיל לר"י ס"ס והא ס"ס הוא מטעם רוב והרי אקבע איסורא ול"מ רוב ועיין בהפלאה אך נראה עפמ"ש בתשובה לענין שתוקי דבר נפלא ובאמת קבוע שאינו ניכר ל"מ קבוע מן התורה וכמ"ש התוס' בנזיר י"ב וכתבתי שם דבר חדש דלפמ"ש הכו"פ בסי' ק"י דהיכא דניכר לאדם אחד מקרי קבוע ניכר ואמרתי שם דזה דוקא היכא שאותו האיש מהימן אבל אם אינו נאמן ל"ש לומר דניכר הקבוע ולפ"ז לר"ג דאמר דהיא נאמנת וא"כ אם היא נאמנת א"כ מקרי קבוע הניכר דהרי כשם שנאמנת להכשיר כן י"ל דנאמנת לומר שזה פסול ואף דבספק ממזר אינה נאמנת לפסול דוקא לענין בניה לפסול אבל לענין עצמה ודאי נאמנת ועיין ב"ש סי' ד' ס"ק ל"ט ולפ"ז לר"ג דס"ל דנאמנת שפיר אלים לי' ברי ושמא מס"ס דהס"ס הוא משום רוב וכל קבוע כמע"מ והרי ניכר האיסור אבל לר"י דאמר לא מפיה אנו חיין וא"כ כל שאינה נאמנת להכשיר אינה נאמנת לפסול מכ"ש ועב"ש שם ולפ"ז שפיר הוא ס"ס ולפ"ז שפיר יליף הרשב"א דס"ס עדיף מרוב לר"י ול"ק דשאני התם דאיכא רוב דמה יועיל כמה רובא כל דאיכא קבוע וע"כ דס"ס עדיף מרוב משום דלדידי' אינה נאמנת ול"ש קבוע וא"כ מדוע לא יועיל רוב לחוד וע"כ דס"ס עדיף מרוב משא"כ לר"ג ודו"ק. עוד יש לומר דבאמת צריך להבין לר"ג אמאי יועיל ברי ושמא יותר מס"ס וגם יותר מתרי רובא דלר"ג לא מועיל אף תרי רובי וכמ"ש הרשב"א שם ולמה יעדיף כח הברי בזה וצ"ל דבאמת כיון דמעלה עשו ביוחסין ול"מ רוב משום דעכ"פ מיעוט יש א"כ מה מועיל תרי רובי ס"ס יש מיעוט ואנן בעינן יחס בבירור ולפ"ז לפמ"ש האו"ת בקונטרס התפיסות דלכך רובא דדיינים מחשב רוב גמור וכמ"ש התוס' בסנהדרין דף ג' אף דבממון לא אזלינן בתר רוב משום דכל רוב יש עכ"פ מיעוט כנגדו משא"כ ברוב דיינים לפי דברי הרוב של הדיינים בבירור הדין כן ולא יש מיעוט כלל לפי דבריהם ע"ש ודפח"ח ולפ"ז זהו טעמו של ר"ג דלכך לא מועיל ס"ס ותרי רובי משום דעכ"פ יש מיעוט ואנן בעינן דבר ברור ולפ"ז בברי כל שטוענת ברי א"כ לפי דבריה ליכא חשש מיעוט כלל ולמה לא יועיל ולכך אלים לר"ג ברי מס"ס ולפ"ז לר"י דלא אלים ליה הברי משום דניהו דלפי דבריה ליכא שום חשש אנן לא מהמנינן ובס"ס מועיל לר"י ע"כ דס"ס עדיף מרוב דהרי רוב לא מועיל לר"י וס"ס מועיל וע"כ דבס"ס לא הוה רק מיעוטא דמיעוטא ושפיר הוכיח הרשב"א דס"ס עדיף מרוב ולר"ג הא דלא מהני משום דבעי ביוחסין דבר ברור ובזה ל"ק קושית הפ"י הנ"ל דאף דבכ"מ ל"מ ברי ושמא היינו משום דאנן לא מהמנינן ליה נגד החזקה אבל כל שנאמן כמו הכא דר"ג מהימנת ממילא עדיף מרוב דליכא שום מיעוט וז"ב כשמש ודו"ק ובשאר דברי הפ"י כבר השיב הרב בעל שב יעקב שם והרב בעל הפלאה כיון ג"כ במקצת לדבריו אמנם מ"ש הפ"י בשו"ת שב יעקב דמנ"ל כלל להקל בס"ס וחזקה ורובא ילפינן מקרא ומנ"ל ס"ס לפע"ד אדרבא מזה ראיה להרשב"א דס"ס עדיף מרוב ולכך כיון דילפינן רוב מאחרי רבים להטות דברובא דאיתא קמן פשיטא דאזלינן בתר רוב ועיקר הילפותא הוא לענין רובא דליתא קמן כדאמרו בחולין י"א וא"כ ס"ס דאיכא שתי צדדים להתיר ועדיף מרוב והוה רובא דאיתא קמן ובזה ודאי דאזלינן בתר רוב וז"ב. וראיה ברורה דס"ס עדיף מרוב דהרי ר"מ חייש למיעוטא ובס"ס גם ר"מ מודה וכן מצאתי בהפלאה שכתב ראיה זו ולפמ"ש נכון הדבר בטעמו דהרי ס"ס הוה רובא דאיתא קמן והרי ברובא דאיתא קמן גם ר"מ מודה דאזלינן בתר רוב וכמ"ש המרדכי פרק הזרוע והלחיים רמז תשל"ז הן אמת דיש לעיין למה מודה ר"מ ברובא דאיתא קמן הא מ"מ יש מיעוטא ואף דכתיב אחרי רבים להטות היינו שם דלפי דברי הדיינים ברוב ליכא שום מיעוט משא"כ בכל רובא דאיתא קמן דאיכא מיעוט לפנינו אברא דלפ"ז יקשה היאך יליף בחולין רובא דאיתא קמן כגון תשע חניות מאחרי רבים להטות והלא יש לחלק כמ"ש האו"ת דרוב דיינים לגבייהו ל"ש מיעוט אך ז"א דזה דוקא אם אזלינן בתר רוב א"כ שפיר נחשב רוב גמור דהמיעוט כמאן דליתא אבל אם לא ניזל בתר רוב א"כ אכתי ספק הוא דמה חזית דניזל אחר דעת הרוב הא המיעוט אומרים להיפך וע"כ דאזלינן בתר רוב ברובא דאיתא קמן וא"כ גם לר"מ אזלינן בתר רוב דאיתא קמן וה"ה בס"ס ודו"ק. וראיתי בכו"פ בבית הספק בסי' ק"י שהאריך לשיטת הרשב"א אם ס"ס מועיל במקום הרוב ולפע"ד נראה דאם הס"ס מתנגד להרוב דהיינו ששני הספיקות הם נגד הרוב א"כ לגבי שתי הספיקות הרוב מנגדו א"כ נגד כל אחד מהספיקות הרוב עדיף ומה שלא יצדק נפרד לא יצדק מחובר דכל אחד מהספיקות אתרע נגד הרוב אבל אם רק אחד מן הספיקות נגד הרוב א"כ הספק השני במקומו נגד הרוב וכשנצטרף הספק השני אף שהרוב מנגדו הא בצירוף הספק השני הו"ל ס"ס גמור ובפרט אם נימא כמ"ש השיטה בב"מ יוד דרוב ג"כ אינו רק ספק והתורה אמרה דבספק כזה הולכין אחריו וכל שיש ס"ס כנגדו לא אזלינן בתריה ובזה אין ראי' מהא דכתב הראב"ד בהלכות ט"מ דשפחתו של מציק הוה ס"ס אף דהוא נגד הרוב וכמ"ש הכ"מ ועכו"פ שם משום דשם משמע דרק הספק דנפל הוא נגד הרוב דולד מעליא ילדן וא"כ הספק השני דשמא אכלוהו הוה ספק גמור ובצירוף הספק השני הו"ל ס"ס גמור ובזה מיושב מה שהביא הכו"פ שם מהא דכתבו התוס' בכתובות דף ט' ד"ה ואבע"א דרובא דרצון עדיף מחזקת היתר אף דלענין הס"ס לא חשבינן לי' לרובא דרצון לרוב גמור כ"א מדרבנן וא"כ הס"ס עדיף מרוב דרצון ואפ"ה לגבי החזקה הרוב עדיף ש"מ דרוב דרבנן יכול לדחות החזקה וס"ס דאלים מזה יכול בודאי לדחות החזקה ולפמ"ש אין ראיה דבאשת ישראל פחות מבת שלשה דליכא רק חד ספק שמא באונס והקשו דנוקמא בחזקת היתר וע"ז כתבו דרובא דרצון עדיף דאונס יש לו קול וא"כ שפיר עדיף הרוב ולא מקרי אונס ספק כלל דאין הספק שקול דהרוב מנגדו ואף דאינו רק מדרבנן מ"מ הספק אינו שקול אבל לענין השני דלענין תחתיו או אינו תחתיו אין הרוב מנגדו כלל וא"כ אף שהספק השני לענין אונס הרוב מנגדו כבר כתבתי שעכ"פ צריף לס"ס מועיל אברא דאכתי צריך להבין לפמ"ש אף אם הי' רוב דאורייתא הי' מועיל הס"ס והרי התוס' כתבו דאם הי' רובא דרצון דאורייתא ל"מ הס"ס נגדו וע"כ נראה להיפך וכמ"ש הרב בעל פ"מ לענין ס"ס נגד החזקה דאם החזקה נגד שתי הספיקות אז הס"ס עדיף אבל אם אינו רק נגד ספק אחד א"כ לגבי אותו ספק החזקה עדיף וא"כ נשאר הספק השני וחזקה עדיף מספק אחד ולפ"ז ה"ה ברוב נגד ס"ס דאם השני ספיקות מנגדות נגד הרוב אז ס"ס עדיף אבל אם ספקא מנגד להרוב א"כ פשיטא דאותו ספק לא מחשב נגד הרוב ונשאר רק ספק אחד ואסור ולפ"ז אם הי' רוב רצון רוב גמור הי' מנגד לספק דאונס ולא נשאר רק ספק אחד דספק תחתיו והי' אסור אבל כיון שאינו רוב גמור א"כ גם אותו ספק דאונס מצטרף דהרי לא מנגדו רוב גמור ולפ"ז זהו לענין ס"ס אבל לענין ספק אחד כל שספק רצון מנגדו אינו ספק השקול ואתרע החזקה וז"ב מאד אברא דלפ"ז קשה לכאורה איך הקשו בתוס' דהו"ל ס"ס ספק באונס ספק ברצון ואת"ל ברצון שמא בקטנותה ופיתוי קטנה אונס הוא ומאי קושיא הא לענין הספק דקטנותה יש חזקת הגוף דבתולה היתה עד עתה כנגדו וכמ"ש התוס' ד"ה ל"צ וא"כ כל שחזקה סותר ספק אחד שוב לא מועיל ס"ס נגד החזקה וכמ"ש הפ"מ אך נראה דבאמת יש חזקת היתר כנגדה ולענין ס"ס רובא דרצון לא מקרי רוב גמור וכמ"ש התוס' כאן וא"כ אוקי חזקה להדי חזקה ונשאר הס"ס במקומו וז"ב ובזה מיושב מ"ש הפ"י במ"ש התוס' דרובא דרצון סותר החזקה והא יש להסתפק דלמא בקטנותה ופיתוי' אונס ול"ש רובא דרצון ולפמ"ש א"ש דכיון דמסקי התוס' דשם אונס חד הוא א"כ לא נשאר רק ספק א"כ ל"ש חזקת היתר דלנגד זה יש חזקת הגוף ואוקי חזקה להדי חזקה ולא נשאר רק ספק אחד:

ובזה יש ליישב קושית המהרי"ק סי' קס"ז דנימא ספק שמא לא ידעה שיש איסור לזנות כיון דבקטנותה הי' ולפמ"ש א"ש דלעומת זה יש חזקת הגוף נגדו וא"ל דאוקי חזקה נגד חזקה והס"ס במקומו וכמ"ש דז"א דלולא החזקת היתר מנ"ל לחדש ספק שמא לא ידעה האיסור דמסתמא ידעה האיסור וז"ב. ובזה יש לישב קושית הפ"י שהקשה בהא דמקשו התוס' דנוקמא אחזקת כשרות לכהונה והקשה הפ"י דהא יש ס"ס להחמיר ספק שמא תחתיו ושמא לפסול נבעלה וכבר העירו בזה הקדמונים בשטמ"ק ולפמ"ש א"ש דבאמת ס"ס נגד החזקה מהראוי שלא יועיל דהא החזקה סותר רק דכל דסותר לשני הספיקות א"כ שני הספיקות הו"ל כרוב ורוב עדיף מחזקה ולפ"ז זהו כשהשני ספיקות הם מענין אחד כגון ספק ספיקא בשחיטה א"כ נגד חזקת אבמה"ח יש שני ספיקות להכשיר אבל כאן הספק שמא פסול ושמא תחתיו החזקה סותר לכל אחד וכל שלא יצדק נפרד מה יועיל בהתחברם ביחד דדוקא כשהם מענין אחד אז החיבור הוה שני צדדים והוה כרוב דסותר החזקה משא"כ כאן והבן בדברים כי קצרתי. וראיתי להפרמ"ג בכללי הס"ס שם שהביא בשם המבי"ט בקרית ספר בפ"ט מט"מ שכתב דהא דמטמאין בס"ס ברה"י הוא רק מדרבנן ומסיים הפרמ"ג עליו שהוא חידוש גדול ולפענ"ד נראה דמזה ראיה להרשב"א דס"ס עדיף מרוב ויקשה קושית הפ"י בק"א דא"כ למה החמירו בס"ס הא ברוב טהור ברה"י כמבואר בתוספתא דטהרות ובנדה דף י"ח דתשע צפרדעים ושרץ ביניהם דטהור כשנמצא וע"כ דבאמת מה"ת טהור בס"ס ורק מדרבנן החמירו אך מה דהחמירו מדרבנן בס"ס ולא החמירו ברוב והרי ס"ס עדיף מרוב נראה לפע"ד דהדבר נכון דהרי גם בספק אחד מהראוי לטהר בטומאה ברה"י ונעמיד על חזקת טהרה רק דילפינן מסוטה וא"כ מה לי חד ספק ומה לי תרי ספיקי ויתכן יותר דכל הענין דס"ס הוא משום דבחד ספק אף אם נימא דמדאורייתא אסור מ"מ אינו רק משום ספק והוה ספק השקול וא"כ הספק השני מכריעו יותר להיתר מאיסור ועדיף מרוב עכ"פ ספק השקול בודאי לא הוה ולכך מתירין בס"ס דכל ספק שאינו שקול לא מקרי ספק כלל ולפ"ז בספק טומאה ברה"י דמסוטה גמרינן לעשות הספק כודאי וא"כ פשיטא דבחד ספק לא שרינן לי' ולכך החמירו בס"ס ואף כל ספיקות שאתה יכול לרבות החמירו בכל הספיקות משום דל"פ וכן נראה מלשון התוס' בב"ב דף נ"ה ע"ב ד"ה ר"א דאינו רק מדרבנן דהרי ר"א מטהר בס"ס ובדאורייתא ל"פ ר"א ורבנן וכן נראה מהתוס' פסחים דף ט' ד"ה ואת"ל ובד"ה ספק דלפעמים מקילין בס"ס וע"כ דאינו רק מדרבנן ודו"ק ובמ"ש יתבארו דברי התוס' בב"ק י"א ד"ה דאין שכתבו דשמעתין איירי לענין שאסורה לבעלה ותמה המהר"ם שיף דהא ספק טומאה מסוטה יליף לה ושם ג"כ נאסרה על בעלה ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דל"מ ס"ס בטומאה הוא כיון דהתורה עשה הספק כודאי ואינו מועיל הספק שני לבד ולפ"ז זהו בסוטה ובטומאה אבל טומאה לאסרה על בעלה אינו רק ספק בלבד ואינו שורף תרומה וקדשים ע"ז א"כ ממילא הוה ס"ס גמור כבכל איסורין וז"ב ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ק"כ שהאריך הוא ובנו ז"ל בהג"ה בענין הלז דאמאי לא יהי' ספק נדה ס"ט ברה"י ולא נזכר מדברי התוס' אלו ונוראות נפלאת על המהרש"א בנדה דף י"ט שהקשה דמשארסתני נאנסתי מהראוי להיות ספק טומאה ברה"י ול"מ חזקה והדבר תמוה דבאיסורין ל"ש ספק טומאה ברה"י וכמ"ש אברא דבשטה מקובצת בב"ק שם כתב בישוב קושית התוס' שם דע"כ לא ילפינן ספק טומאה ברה"י מסוטה רק בדבר שנאסרה מחמת דבר אחר כגון סוטה מבועל אבל בנדה דהטומאה בגופה לא שייך זאת וס"ס מותר ובזה אמרתי לישב קושית השיטה מקובצת בכתובות דף ט' בסוגיא דפ"פ דמה מועיל ס"ס הא ברה"י כל ספק שאתה יכול להרבות טמא והיינו דלא ס"ל כחלוקו של התוס' דלענין איסור לא אמרינן זאת ולפמ"ש י"ל דגם לחלוקו של השטמ"ק בב"ק ל"ק קושיתו דכל הסברא הוא דשם בא הטומאה מחמת הבועל ולפ"ז באשת ישראל דהספק שמא באונס ומותרת ונמצא אף שבא עליה הבועל כל שלא נתרצית היתה מותרת ועיקר הספק שמא נתרצית וזה בא מכח גופה ורצונה ובכה"ג מועיל ס"ס ובשלמא בסוטה הספק שמא לא נבעלה אבל אין הספק אם באונס זה מקרי מחמת ד"א אבל בספק שמא באונס הספק תלוי בה וגם הספק דתחת בעלה י"ל ג"כ דמקרי הספק בה אם היתה בשעה שהיתה לאיש דאל"כ לא נטמאה ובזה יש לכוון מ"ש השטה דמ"מ מועיל הס"ס דהספק על גוף הביאה והדברים תמוהים כמ"ש האחרונים דגם ספק ביאה טמא ברה"י לרבנן דר"א וגם תינח הספק דתחתיו ספק אינו תחתיו אבל הספק שמא באונס זה לא מקרי ספק ביאה ולפמ"ש י"ל דהספק השני לא בא מחמת הבועל והספק דתחתיו היא ספק ביאה ובכה"ג כ"ע מודים דמועיל ס"ס וז"ב. ובזה אמרתי ע"ד הפלפול לישב קושית הפ"י בכתובות דף נ"א במה דאמר אבוה דשמואל חיישינן שמא תחלתו באונס וסופו ברצון והקשה הפ"י דהרי התוס' הקשו בסוגיא דפ"פ דנוקי בחזקת היתר לבעלה ותירצו דרובא ברצון דאונסא קלא אית לה וכאן דהי' בודאי אונס א"כ שוב יש לאוקמא בחזקת היתר ולפמ"ש יש לומר דע"כ לא הקשו בתוס' דניזל בתר חזקת היתר אף דבס"ט ברה"י ל"מ חזקת היתר מ"מ כאן לענין ספק באונס ל"ש ס"ט דאינו בא מחמת הבועל אבל שם דתחלתו הי' באונס רק שאח"כ חיישינן שמא נתפתתה ונתרצית דלא ס"ל סברת רבא דיצרה אלבשה ועיין בכ"מ פ"כ מסנהדרין וא"כ גם הרצון בא בסיבת הבועל שאנסה בתחלה ובכה"ג הוה ספק טומאה דל"מ חזקת היתר ודו"ק כי הוא חריף ועיין בשב שמעתא א' פט"ו ששכח דברי עצמו מה שביאר פי"ב שם דלבעלה ל"ש ס"ט ברה"י ודו"ק:

והנה בגוף דברי הקרית ספר חפשתי בפ"ט מט"מ ולא מצאתי דבר מזה רק שראיתי שם דבר זה שכתב דספק תורה לחומרא נ"ל שהוא מן התורה דהרי ספק ממזר מותר מכלל דשאר ספיקות להחמיר והוא תימה דכי חדת הי' לי' ולא מפיו אנו חיים והרי אדרבא הרמב"ם למד מזה דממזר דכל ספיקות מדאורייתא לקולא והרשב"א דחה וצ"ע אבל מ"ש הפ"י בשמו לא מצאתי וחפשתי ומצאתי פי"ח מאבות הטומאות ומצאתי זאת שכתב כן ונסתייע מדברי התוס' בב"ב ונהניתי שכפי הנראה כוון למ"ש:

והנה במ"ש למעלה בשם השטמ"ק בב"ק דע"כ לא ילפי ספק טומאה מסוטה רק בדבר שנאסרה מחמת דבר אחר כגון סוטה מבועל אבל בנדה שהספק בגופה לא שייך למילף מסוטה ומועיל ס"ס והיינו דהוא ס"ל דגם לגבי איסור מקרי ספק טומאה ברה"י ורק דמחלק היכא דבא מצד עצמו או שבא מחמת דבר אחר ולפ"ז נראה לפע"ד דבר נחמד לישב דברי הרשב"א ולהצילו מקושית הפ"י דיש לומר דלכך ר"ג אלים ליה ברי ושמא מס"ס משום דלענין יוחסין דכהונה שפיר עשו מעלה ביוחסין דכיון דשם דהטומאה בא מכח שנבעלה לפסול א"כ אין הספק מצד גופה דהרי באמת לא הוזהרו כשרות לנשא לפסולים ועיקר מה דנפסלה לכהונה הוא רק משום דנבעלה לפסול לה ונפסלה לכהונה ולכך שפיר לא מועיל ס"ס דמה מועיל ס"ס בטומאה דכל הספיקות שאתה יכול לרבות כלו טמא בטומאה ברה"י וברי ושמא שפיר מועיל דכל שטוענת שלכשר נבעלה וא"כ עיקר הספק מצד עצמה דמצד הבועל אפשר דכשר רק דאנן לא מהמנינן לה וכל שטוענת בריא שוב מועיל דלא הוה הספק רק מצד עצמה אם נאמנת שלכשר נבעלה אבל לר"י דס"ל דאינה נאמנת וא"כ הוה הספק מצד הבועל דלא ידענו מנו אם כשר או פסול ושוב הוה ספק טומאה ברה"י דל"מ ברי שלה דכוודאי חשיב לה ומה דמכשר בס"ס משום דס"ל דהא דמטמאין בס"ס ברה"י הוא רק מדרבנן וכמ"ש בקרית ספר הנ"ל והיינו דעדיף מרוב וא"כ כיון שברוב מועיל גם ברה"י מכ"ש ס"ס ולכך מכשיר ר"י בס"ס ולא החמיר אף מדרבנן דלענין לאסרה לא רצו חז"ל להחמיר בס"ס:

ובזה נראה לפע"ד דהיטב אשר דיבר הגאון שארי בעל נו"ב חלק אהע"ז סי' וא"ו לחלק דדוקא באיסור כהונה בעי תרי רובי משא"כ לענין ישראל סגי בחד רובא ע"ש ולפמ"ש הדבר נכון דבאמת הא דל"מ רוב לר"ג משום דהו"ל ספק טומאה ברה"י דאף דרוב מועיל ברה"י מ"מ כאן ל"מ רוב דיש חשש שמא אזלה היא לגביה והו"ל קבוע והוה ספק וספק טומאה ברה"י הו"ל כודאי ולכך בעי תרי רובי דלא הו"ל קבוע דגזרו רוב סיעה אטו רוב העיר וכדאמרו שם בכתובות דף ט"ו בהדיא וא"כ שוב מועיל דהו"ל רוב ורוב מועיל אף בטומאה ברה"י אבל לענין פסול יוחסין לישראל דהפסול מצד עצמה דבפסולי קהל היא מוזהרת כמו הוא וא"כ שוב הספק בעצמה ולא ילפינן מספק טומאה וניהו דחיישינן שמא אזלה היא לגבי' מ"מ כל דאין קבוע ניכר מקילין ולא מקרי ספק טומאה ברה"י אבל לענין פסולי כהונה דהיא אינה מוזהרת רק כל היכא דהוא מוזהר וא"כ כשתנשא לכהן לא יהי' הספק מצד עצמה רק מצד הבועל אותה ובכה"ג לא שייך ספק טומאה ברה"י ואף דהטומאה באלה מצד שנבעלה מקודם לפסול לה הא אז לא הי' שוב טומאה רק דנפסלה לכהונה ועיקר אנו דנין על עת שנשאת לכהן ואז אין הפסול מצד עצמה רק מצד הכהן והוה ספק טומאה ברה"י מיהו י"ל דגם בפסולי קהל כל דהספק מצד שנבעלה לאחר שוב הוה ספק טומאה ברה"י ועכ"פ יהי' איך שיהיה זה דוקא בס"ס אבל כל שטוענת ברי וא"כ אין הפסול מצד הכהן דהא יש לו ספק ועיקר הפסול משום דהיא מוזהרות כל דהוא מוזהר אבל עליו איכא איסור טפי דהיא ידעה מאיסור והוא לא ידע ואף דספק אסור מה"ת מ"מ היא וודאית והוא ספק עכ"פ הספק שלה גדול יותר הו"ל הספק בעצמה יותר מהכהן הבועלה ושפיר נקרא ספק מצד עצמה ולא מקרי ספק טומאה ומקילין מצד טענת ברי שלה דאדם נאמן על עצמו ודו"ק היטב כי אף שיש לפקפק מ"מ ענין נחמד הוא ודו"ק. ובחידושי אמרתי סמך לסברת השטה מקובצת הנ"ל בב"ק מהא דאמרו ריש נדה דשמאי ס"ל דהעמד אשה על חזקתה והקשו בתוס' וכל הקדמונים דהא מסוטה יליף ולא מוקמינן אחזקה וגם להלל קשה דבחולין לא החמיר רק לענין קדשים ואמאי לא החמיר גם לחולין ולפמ"ש השטה א"ש דל"ש למילף מסוטה דהאיסור בא מצד אחד שנבעלת לאחר משא"כ נדה דהטומאה בגופה וצ"ל לשיטתו דבמקוה דמטמא למפרע הוא משום תרתי לריעותא דעשו כודאי אבל לא יליף מסוטה דשם ג"כ הספק בגופה והא דאמרו אח"כ ושניהם לא למדוה אלא מסוטה היינו כמ"ש ר"ת דהיינו דלא תקשי להו מסוטה אבל לא מדמי כלל לסוטה ע"ש אמנם אחר העיון י"ל דגם במקוה דמי לסוטה ואדרבא רואה אני שהדברים ק"ו דהשתא בסוטה דהספק טומאה בא מצד אחר מצד הבועל עשה הכתוב ספק כודאי מכ"ש בטהרות שנעשו ע"ג המקוה דהיו טומאות מקודם רק שהספק על טהרה א"כ הטומאה הוה מצד שנגעו הטומאה וכדומה והספק על הטהרה פשיטא דמחמירין בספק והוה כודאי ודו"ק אברא דלפ"ז יקשה מה פריך מחביות אמקוה הא שאני חביות דהספק בעצמותו אם אותו החבית הוא יין או חומץ דאם הי' יין שפיר הי' תרומה על השאר ול"ש חזקת טבל דגם הטבל הוא מצד עצמו והספק של היין הוא ג"כ בעצמותו ואולי יש לומר דגם ביין ונמצא חומץ י"ל דבא הסבה מחמת דבר אחר דהחמיץ מחמת שעמד במקום שהי' מזיק ליין וכדומה וא"כ גם ביין הו"ל הספק מצד אחר וכל דאיכא תרתי לריעותא נילף מסוטה דהו"ל כודאי הן אמת בב"מ דף ע"ג אמרו מעיקרא דחמרא חמרא דחלא חלא ופירש"י שהקלקול בתוכו אלא שאינו ניכר וא"כ הספק בא מצד עצמו ואולי דזה תלוי במה שנחלקו ר"י וריב"ל בב"ב דף צ"ו אי כל ג' ימים הראשונים הוא ודאי יין או דהג' ימים האחרונים הוא וודאי חומץ דאם נימא דהג' ימים הראשונים הוא ודאי יין שוב א"א לומר דקלקולו בתוכו דהא חזינן דאף שנתברר אח"כ שהוא חומץ מ"מ ג' ימים הראשונים אמרינן בודאי שהוא יין וע"כ דהקלקול בא מצד אחר ושפיר דמי למקוה אבל אם נימא דהג' ימים אחרונים הוה ודאי חומץ ומקודם הוה ספק י"ל דקלקולו בתוכו ושפיר מקשה הש"ס מ"ש מקוה מחביות דגם בחבית י"ל דהקלקול מחמת דבר אחר וכמ"ש ובזה יש לישב פסקי הרמב"ם דלא יסתרו אהדדי ודו"ק ואכ"מ להאריך ובמ"ש יש ליישב ע"ד הפלפול דברי התוס' בחגיגה דף י"ד ע"ב ד"ה בתולה שהקשו דאמאי תהי' נאמנת הא לר"י לא מפיה אנו חיין וכתבו דשמא כאן דאף היא בכלל איסור כדכתיב אלמנה וגרושה לא יקחו וקרי בי' יקיח נאמנת ודבריהם תמוהים דהא גם שם בנבעלה לפסול גם היא מוזהרת וא"ל דאינה מעידה רק על בנה התינח מעוברת מדברת מא"ל דאינו רק עליה וכבר נדחקו בזה בטורי אבן ובשעה"מ פי"ז מא"ב בסופו ע"ש ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דאינה נאמנת לר"י משום דהו"ל ספק טומאה ברה"י ומטעם דהספק טומאה אינו בא מצד עצמה רק מצד הבועל דהיינו הכהן שיבא עליה דכל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת ולפ"ז זהו בכל הפסולים אבל במה דכתיב אלמנה לא יקח וקרי בי' לא יקיח ע"כ היא בעצמותה מוזהרת ושפיר הו"ל הטומאה מצד עצמה וכל שהוא מצד עצמה ל"ש ספק טומאה ברה"י ונאמנת וכמ"ש וז"ב ודו"ק. אך העיקר בכוונת התוס' נראה לפע"ד דהנה בהא דנחלקו ר"ג ור"י אם נאמנת האשה במדברת ומעוברת הי' נראה לפע"ד דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש התוס' רי"ד בקידושין ס"ו דע"א אינו נאמן שזו גרושה או זונה דהו"ל דבר שבערוה ואינו פחות משנים ולפ"ז הא אמרו בגיטין דף ב' דבדבר שבערוה אין ע"א נאמן להוציאה מחזקת ערוה ולפ"ז כיון דעיקר נאמנות הוא מצד דיבורה ובלא דיבורה כבר אתחזיק איסור ערוה לכהן דאף במדברת כבר אמר ר"י דאין אפוטרופוס לעריות והרי"ז בחזקת מעוברת לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה וא"כ שוב אין האשה נאמנת להוציא מחזקת ערוה דבדבר שבערוה אין ע"א נאמן ומכ"ש אשה דאינה נאמנת בזה וסברת ר"ג דנאמנת נראה לפע"ד דכבר נודע מ"ש האחרונים דע"כ לא אמרו דבדבר שבערוה אין ע"א נאמן רק היכא דגם לפי דברי העד הי' כאן דבר שבערוה רק שרוצה להוציא מזה אבל אם לפי דברי העד לא הי' כאן ענין דבר שבערוה נאמן ע"א ומטו בה משמא דתשובת מיימוני להלכות אישות סי' ג' ועיין שב שמעתא וא"ו פ"ד וגם אני הארכתי בזה לפ"ז כיון דהיא אמרה לכשר נבעלה ולא הי' כאן דבר שבערוה שוב האשה נאמנת ולר"י דס"ל דלא מפיה אנו חיין משום דכל דלא ע"פ דיבורה הי' כאן חזקת ערוה שוב ס"ל דאשה עכ"פ לא נאמנת ועיין ב"ש סי' ד' ס"ק ס' דס"ל דאין אשה נאמנת אף בדבר דלא אתחזיק איסור ואף דבזה לא קי"ל כן מ"מ בדבר שבערוה רק שלפי דבריה היתה אומרת שלא הי' כאן דבר שבערוה פשיטא דאינה נאמנת. ובזה נראה לפע"ד לישב קושית הפ"י שהקשה דלמה אמר ר"י דלא מפיה אנו חיין עד שתביא ראיה לדבריה דאכתי למה לא ניחוש כשם שהפקירה עצמה לזה הפקירה עצמה לאחר ודלמא נתין וממזר הי' ע"ש ולפמ"ש א"ש דכל דלא אתחזיק כאן דבר שבערוה שוב האשה נאמנת שלא הפקירה עצמה לאחר ובזה נראה לפע"ד לישב דברי הרשב"א די"ל דלכך לר"ג אלים ליה ברי אף בחד ספק וס"ס לא מהני משום דכל שטוענת ברי שמעולם לא הי' כאן ענין דבר שבערוה שפיר נאמנת אבל כל שהיא לא טוענת ברי א"כ הו"ל כאן דבר שבערוה דבעי שנים וניהו דהוה ס"ס מ"מ ניהו דהו"ל יותר מרוב מ"מ ברור כשני עדים לא הוה אבל לר"י דס"ל דנאמנותה ל"מ כל דהוה דבר שבערוה ובס"ס מהמנת משום דס"ס אלים מרוב ומותרת עפ"י הדין והרי ס"ס אף בדבר שבערוה נאמנת וא"כ מוכח שפיר דס"ס אלים מרוב דרוב ודאי ל"מ בדבר שבערוה וס"ס מועיל ע"כ דס"ס אלים בעצמותו ואף דבאמת ס"ס מועיל בדבר שבערוה אפשר דלר"ג באמת אין מועיל בכל דבר שבערוה דהרי ס"ס במקום דאתחזיק איסור ל"מ לדעת הפוסקים מכ"ש במקום דהוה דבר שבערוה וז"ב ומעתה שפיר הקשו בתוס' דאיך מותרת לכה"ג הא הו"ל דבר שבערוה ולר"י אינה נאמנת אף שלפי דבריה לא התחיל כאן דבר שבערוה מ"מ אינה נאמנת בזה וע"ז תירצו כיון דגם היא בכלל האיסור נאמנת והיינו דע"כ דלא אמרינן דאשה אינה נאמנת להוציא מחזקת דבר שבערוה דוקא דבר שבערוה שאין בא מצדה רק משום דכל דהוא מוזהר היא מוזהרת וא"כ שוב אינה נאמנת אבל באיסור שגם עליה בעצמה היא מוזהרת וא"כ לגבי עצמה פשיטא דנאמנת לומר שלא הי' כאן דבר שבערוה ומתוך שנאמנת לגבי עצמה דאדם נאמן על עצמו דהוא יודע שאינו חלב ואף נגד שני עדים ועיין בבכור שור בחידושיו ליבמות ולגבי עצמה פשיטא דנאמנת לומר שאין כאן דבר שבערוה מעולם ממילא נאמנת גם לגבי כה"ג וכעין מ"ש הרמב"ן והרשב"א דלכך נאמנת האשה על נדתה אף דבדבר דאתחזיק איסור אין ע"א נאמן מתוך שנאמנת לגבי עצמה נאמנת לגבי בעלה וה"ה בדבר שבערוה בכה"ג שלפי דבריה אין כאן דבר שבערוה וז"ב כשמש ת"ל והוא ענין חדש ולפמ"ש צ"ל דהא דחיה נאמנת לומר זה ממזר וזה כשר אף דהוה דבר שבערוה משום דשם א"א בע"א וכמ"ש הר"ן וז"ב. עוד נ"ל בישוב דברי הרשב"א הנ"ל דהנה התוס' בכתובות י"ב ד"ה ר"ה מחלקו בין היכא דהו"ל למידע הו"ל שמא גרוע ע"ש ולפ"ז לכאורה צריך להבין דאיך מועיל ס"ס לר"י בשמא דהא הוה שמא גרוע דהרי אשה נשאת בודקת ונשאת ומדלא טענה ברי ע"כ הוה שמא גרוע אך נראה דבאמת אדרבא לר"י דס"ל דאינה נאמנת אף שטוענת ברי א"כ שוב קלקלתה תקנתא דל"ש לומר דהוה שמא גרוע מדלא טענה דהא אף אם טענה לא נאמנת י"ל דהיא ידעה דאינה נאמנת ולכך היא שותקת ולפ"ז זהו לר"י אבל לר"ג דאם טענה ברי נאמנת וא"כ אם לא טענה ברי ממילא הוה שמא גרוע ואף בס"ס לא מועיל דהשמא גרוע והוה ריעותא מדלא טענה ובזה נתישב לי מה דק"ל טובא דאמאי הוצרך הש"ס לחדש דלר"י הוה ס"ס והא כבר תירצו דלר"י ל"ק דאשה נשאת בודקת ונשאת ולא הקשה הש"ס רק דר"ג אדר"ג ומשני דיש חילוק בין ברי ושמא וא"כ למה הוצרך הש"ס לחדש לר"י תירוץ אחר ולא ראיתי בהחפזי למי שעמד בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת אדרבא כיון דאשה נשאת בודקת ונשאת א"כ שוב יקשה למה מכשיר ר"י הא הו"ל ריעותא גדולה דלמה לא טענה ברי ולכך כיון דחידש הש"ס דלר"ג מש"ה לא מועיל ס"ס משום דלא טענה ברי שוב קשה על ר"י ג"כ וע"כ לומר דלר"י שוב לא אלים ליה הברי וא"כ ליכא ריעותא במה דלא טעין וכמ"ש ודו"ק היטב:

ובזה יש לישב הרבה קושיות של הפ"י והנה הפ"י הקשה דמ"ש מס"ס ברה"י טמא ורוב ברה"י טהור כגון תשעה צפרדעים ושרץ אחד דאפילו ברה"י טהור אלמא דרוב עדיף ולפע"ד נראה דהנה ספק טומאה יליף מסוטה דעשהו כודאי ולפ"ז כל שיש רוב כנגדו עכ"פ ל"ש לומר דעשהו כודאי דהרי איכא רוב דטהור כנגדו וכעין מ"ש התוס' דאם נזרק טומאה בין שני אנשים דעכ"פ אחד טהור בודאי וא"א לומר דהספק כודאי וה"ה בזה דעכ"פ ודאי אינו דהרי הרוב כנגדו והתורה אמרה דאזלינן בתר רוב ואף אם נימא דרוב הוא ספק כמ"ש הש"מ בב"מ מ"מ עכ"פ התורה התירה אותו ספק וא"כ איך אפשר לומר דהכתוב עשהו כודאי משא"כ בס"ס דכל ספק בפ"ע התורה עשהו כודאי וא"כ מה מועיל ס"ס אברא דלפמ"ש הר"ן בחידושיו ריש נדה דלכך ספק טומאה ברה"י טמא ולא אמרינן העמד טמא על חזקתו משום דמסוטה גמרינן שהספק נולד במקבל הטומאה ולא בהנותן שאם בא עליה ודאי טימא אותה אבל אם נולד הספק באשה הנותנת הטומאה ודאי אמרינן העמד אשה על חזקתה א"כ לפ"ז מהראוי לומר אפכא דברוב צפרדעים עכ"פ אין ספק בנותן הטומאה שאם נגע בה שרץ ודאי טמא ומהראוי לטמא אבל בס"ס כיון דהס"ס בגוף הנותן הטומאה מהראוי לטהר ודו"ק היטב וצ"ל כיון דעכ"פ ספק הוא כודאי א"כ מצד ספק אחד אין בו שום ספק והוה כודאי טומאה והוה לגבי כל אחד מהספיקות כאלו אין בו ספק וכמ"ש ודו"ק. ולפ"ז יש לי לומר בטעם דס"ס עדיף מרוב הוא דברוב עכ"פ יש מיעוט נגדו דאם הי' כפי המיעוט אין ספק שהוא אסור משא"כ בס"ס דהספק על גוף האיסור אם הי' כאן איסור ויש כאן שתי צדדים על גוף ענין איסור שלא היה כאן ולכך מותר וזה דוקא לר"י דלא משגיחין בדיבורה לא להכשיר ולא לפסול א"כ הוה ספק על גוף האיסור אבל לר"ג דהיא נאמנת א"כ מדלא טענה ע"כ שתיקה כהודאה דמיא ונאמנת לאסור ול"מ ס"ס דאין ספק על גוף האיסור דאדם נאמן על עצמו אף נגד רוב וחזקה כמ"ש הרשב"א ועפ"י כתובות כ"פ ודו"ק ומ"ש הפ"י ראיה מהא דמחייב אשם תלוי בס"ט כמ"ש התוס' בכריתות אין ראיה דש"ה דהלב נוקף ואם הי' יודע לא היה ס"ס עד"מ שם הס"ס ספק אכל ספק הי' כשיעור וא"כ כיון שהתורה הקלה שיתכפר באשם תלוי כ"ז שלא נודע מפני שהלב נוקף וא"כ ל"ש ס"ס דמ"מ הלב נוקף ואם הי' יודע קודם לא היה ס"ס בזה ולא הי' מכניס עצמו לבית הספק וז"ב. ובגוף הענין בס"ס במקום דאתחזק איסור לכאורה צ"ב כיון דס"ס הוה כרובא דאיתא קמן והרי רוב עדיף מחזקה וא"כ למה לא יועיל ס"ס באתחזיק איסור הא רוב עדיף מחזקה וכ"ש ס"ס דהוה רובא דאיתא קמן אמנם ז"א דע"כ לא עדיף רוב מחזקה רק במקום דהחזקה ל"ש להרוב ול"ש מיעוט להחזקה אבל במקום דהמיעוט שייך להחזקה שייך לומר סמוך מיעוטא להחזקה וא"כ גם ס"ס באתחזק הוא ג"כ כן דהס"ס אינו רק שני צדדים להתיר אבל יש מיעוט דאינו כן וא"כ שייך סמוך מיעוטא לחזקה. והנה הפר"ח בסי' ק"י ס"ק מ"ט כתב דהרשב"א לא הבין במחכ"ת קושית הרב השואל דהכי קא קשיא לי' כיון דחזינן דבספק דרבנן באתחזיק איסור ל"מ א"כ ה"ה ס"ס בדאורייתא באתחזיק וא"כ יקשה הא ס"ס עדיף מרוב דביוחסין מהני ס"ס אף דרוב לא מועיל וא"כ הרי חזינן דרוב מצויין אצל שחיטה מועיל נגד החזקה ולמה לא יועיל ס"ס נגד חזקה ע"ש שהתפאר שעמד על כוונת השואל והרשב"א תלה בוקי סריקי בהשואל ע"ש ובמחכת"ה נפלאתי היא בעיני דמלבד דהשואל לא כתב זאת כלל אף גם דאם הי' כן הקושיא ל"ק כלל דהרי הרשב"א בתה"ב בשער ראשון כתב דלא שייך סמוך מיעוטא לחזקה דהרי הרוב מתעסקים לבטל החזקה וא"כ אין מקום לקושיתו דהא לכך עדיף הרוב בשחיטה דהרי עוסק לבטל החזקה אבל בס"ס דאף דאיכא ס"ס להתיר אבל החזקה נשארה במקומה ואף דבס"ס בשחיטה ג"כ שייך לומר דמתעסקים לבטל החזקה ז"א דהרי הך מקרה שקרה בפגימה אינו מבטל החזקה דניהו שרצו לבטל החזקה אבל מה שקרה שנפגם הסכין זה אינו מכלל מה שמתעסקים לבטל החזקה ובשלמא רוב מצויין אצל שחיטה באים לבטל החזקה והרוב מצויין מומחין הם ובודאי מבטלים החזקה וז"ב ובלא"ה לא הבנת קושית הפר"ח דאם כדבריו לא הי' צריך להביא ראיה מרוב מצויין הי' יכול להקשות מכל רוב וחזקה דהרוב עדיף מחזקה ולמה בס"ס לא מועיל נגד החזקה וא"ל דשאני כל רוב דעדיף מחזקה דזה דוקא במקום דהמיעוט עומד נגד הרוב דהשריש לנו הרשב"א ביבמות קי"ט דבכה"ג ל"ש סמוך מיעוטא לחזקה דהמיעוט כמאן דליתא נגד הרוב משא"כ בס"ס באתחזיק המיעוט אינו נגד הרוב רק מכלל הרוב אתה מסלק דיש צד אחד שאינו נגד הרוב וא"כ שוב ל"ק גם מרוב מצויין אצל שחיטה דהרוב עומד נגד החזקה לבטלה לגמרי וא"כ ל"ש לצרף המיעוט נגד הרוב וז"ב כשמש:

תשובה לחכם אחד יה ישמרהו:

הנה בדבר השאלה במיצר שהחזיקו בו רבים ועתה בא אחד ובנה במקום הזה וע"ז הארכתי במה ששטת רשב"ם בב"ב ק' דדוקא שהשוו ותקנו הדרך להילוך הוא דהוה מיצר שהחזיקו בו רבים ותמהת שבש"ע חו"מ סי' שע"ז לא פירשו זאת וע"ז כתבת שהפרישה שם הביא כן בשם רשב"ם וכ"כ הבה"ג וכתבת שמצאת לאחד מחכמי הזמן בספר נטע שעשועים הנה אין דרכי לעיין בדבר שכבר נפסק הדין בלי חולק בש"ע ומה בצע כי נאריך בדברי אחרונים אך בכ"ז למען אהבתך אמרתי לעיין בזה ולפע"ד דגם הרשב"ם יודה לדינא דבמיצר שהחזיקו בו רבים אף בהילוך לבד קונה ושם פירש הרשב"ם דבר נכון מאוד דבאמת מיצר שהחזיקו בו ולא נודע לנו היאך הי' הדבר מקודם שפיר אמרינן דכל שהלכו בו רבים מסתמא עשו ברשות ובודאי הי' שלהם או שהיחיד ויתר לרבים וכדומה ועיין בסמ"ע סי' שע"ז ס"ק ב' אבל שם דהוא נתן להם דרך אחר וזה הדרך מעולם לא הי' שלהם רק שהיחיד נטל דרכם הראשון ונתן להם דרך אחר ואמרינן דמה שנתן נתן ושלו לא הגיעו וע"ז פריך הש"ס ולימא לי' שקולו דרכי והבו לי דידי וע"ז משני הש"ס מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ובזה שפיר קשיא לי' להרשב"ם דבמה קנו לאותו דרך ואין דומה למיצר שהחזיקו בו רבים דשם אמרינן דמסתמא עשו ברשות וע"ז כתב הרשב"ם דמיצר שהחזיקו בו רבים הכוונה שהשווהו ותקנוהו להילוך וא"כ ידע ומחיל וכ"ש במתניתין דנתן להם בידים וא"כ יפה פירש הרשב"ם דלכך בעינן השווה ותיקון להילוך דאל"כ במה זכו אברא דאכתי תקשה כיון דבמתניתין סבר לתת להם דרך אחר כדי שיהיה הדרך הראשון שלו וא"כ הו"ל מחילה בטעות ולמה יועיל אף השוה ותיקון אך נראה דהדבר נכון דהרי בהא דאמרו בב"מ דף ס"ה הכא הלואה התם זביני ונדחקו התוס' דהו"ל מחילה בטעות וכתב בהג"א שם דכל מחילה בטעות כל שזכה בו חברו מועיל המחילה מתורת יאוש והפקר ע"ש ומעתה כאן שהשוו ותיקנו הדרך והחזיקו בהילוך א"כ פשיטא דמועיל ההילוך אף דהוה מחילה בטעות וז"ב וגם לפמ"ש הריב"ש סי' של"ה דכל שטועה בדין מועיל מחילה בטעות ה"ה כאן כל דהוא נתן בידים וסבר שיועיל מועיל המחילה ובזה יש לישב הא דאמר אח"כ ור"א רבים במה קנו לי' ותמה המהרש"א דלמה לא פריך טפי לר"א רבים גזלנים הם ומ"ש המהרש"א די"ל ג"כ דמדשתק מחל להו רק דק"ל במה קנו הוא דחוק דזה אינו ענין לענין מה דמיירי הסוגיא כאן ואטו דיני קנין בא להשמיענו כאן וגם מה נ"מ בין רבים ליחיד ולפמ"ש י"ל דכל הטעם דמיצר שהחזיקו בו רבים הוא משום דכיון שעשו החזקה מועיל הקנין והמחילה בטעות אבל לר"א דאמר רבים שביררו להם דרך דמשמע בלא שום תיקון וענין כלל ולא החזיקו כלל א"כ ניהו דשתק הא אף אם נימא דמחיל הו"ל מחילה בטעות וע"ז משני דהילוך הו"ל חזקה לר"א וא"כ כבר זכו בהילוך ולא יכול לחזור ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה כגון דלמה בב"ק דף כ"ח לא מייתי הך דר"ג ורבה בר"ה רק משום דר"י ומשמע דטעמא דמשנה הוא רק בשביל דר"י וגם מה מקשה על רבה בר"ה הא כיון דמתניתין דמיא לאבדה גם לרבה בר"ה ניחא ולפמ"ש א"ש דבאמת לרבנן לא דמיא לאבדה ול"מ רק בשביל שהחזיקו בו בהשואה ותיקון והוא מחל ואף דהוה מחילה בטעות מועיל ולכך בב"ק לא הביא רק דר"י אבל כאן דר"א אמר דרבים שבררו להם דרך מה שביררו ביררו א"כ הי' משמע ליה להש"ס דרבים יכולים לברר לעצמם ולא משום מחילה דהו"ל מחילה בטעות כל דלא החזיקו וא"כ שפיר פריך לר"א רבים גזלנים הם והוצרך לדחוק משום דדמו לאבדה וכמ"ש הרשב"ם דמשום קנס הוא וע"ז פריך והא אין הלכה כר"א ומשני משום דר"י וז"ב ונכון עכ"פ דברי הרשב"ם נכונים ומדוקדקים ובזה עמדתי על דעת הרשב"ם דבדף י"ב ובדף כ"ו בב"ב הובא מימרא דר"י ולא פירש כלל דמיירי בהשווה ותיקן הדרך ולמה פירש דוקא כאן כן ולפמ"ש א"ש דדוקא כאן דהוה מחילה בטעות הוצרך לפרש כן וכדי שיועיל המחילה. ובזה יש לפרש הא דאמר בדף כ"ו עד דאמרו ליה הא דר"י והוא תמוה מאד דדוקא רבים שהחזיקו ולא יחיד ובמה מחל לו ועיין בתוס' שם ולפמ"ש י"ל דשם מיירי בכגון דידע ומחיל ליה וא"כ שפיר הביא ממיצר שהחזיקו בו רבים דמועיל משום מחילה אף דהוה בטעות אף כאן טען שכבר מחל לו אף דלא ידע שיצטרך לחפור בורות מ"מ היה מחילה כל שכבר החזיק ודו"ק. שוב ראיתי בבעל המאור ורמב"ן במלחמות שנדחקו בזה דהו"ל מחילה בטעות ולפמ"ש א"ש והיינו דקשיא לי' לרשב"ם וע"כ פירש בהשוואה ותיקון הדרך דאז ל"ש מחילה בטעות וכמ"ש. ובזה מיושב מ"ש בש"ע בסתם דמיצר שהחזיקו בו רבים דאסור לקלקלו ולא הביאו פירוש רשב"ם משום דבאמת כל שהחזיקו בו בסתם אמרינן דמסתמא רבים עשו כדין וברשות החזיקו וז"ש הרמ"א שהחזיקו בו רבים ברשות וכמ"ש הסמ"ע שם ולכך לא הביא בסמ"ע דברי הרשב"ם ובפרישה לא הביא דברי הרשב"ם רק על הדין מה שנתן נתן דשם הוה מחילה בטעות אבל בסתם מיצר שהחזיקו בו רבים לא הוצרך חזקה כלל ובזה מיושב מ"ש הפרישה על הרשב"ם הנ"ל ועיין בשו"ת הרשב"א סי' אלף וקנ"ב וכ"כ הבאר הגולה ומשמע דהרשב"ם והרשב"א שווים בדינים והרי הרשב"א שם כתב דמיצר שהחזיקו בו רבים קנו בהילוך ואלו להרשב"ם צריך חזקה גמורה וכבר תמה בזה הנט"ש וגם על הרשב"א גופא הקשה דאמאי מביא ראיה מהא דאמרו לר"א רבים במה קנו בהילוך והרי רבנן פליגי וס"ל דבהילוך לא קנה ולפמ"ש א"ש דבאמת דוקא לענין מחילה בטעות הוא דל"מ לרבנן הילוך בלבד כיון דהילוך אינו קנין א"כ עדיין לא זכו בו רבים לקנות ושוב יכול לחזור בו והוה מחילה בטעות ודוקא לר"א כיון דהילוך גופא הו"ל קנין א"כ שוב זכו בו וא"י לחזור משא"כ לרבנן ומעתה בסתם מיצר שהחזיקו בו רבים גם רבנן מודו דבהילוך לבד סגי אף דלא מקרי קנין ואמרינן מדהלכו ושתק מסתמא ברשות הלכו וגם הרשב"ם מודה להרשב"א וכמ"ש ודו"ק כי זה ברור כשמש ת"ל. אח"כ מצאתי בשו"ת אא"ז הפ"י בעל מג"ש סי' ד' חלק חו"מ שהאריך ג"כ בדין מיצר שהחזיקו בו רבים והביא דברי התוס' פ"ק דב"ב דף י"ב שכתבו דבעינן דוקא שיחזיקו בו ברשות והקשה הפ"י דאי ברשות אף יחיד נמי וכתב דהכוונה אף שיברר היחיד שמחילה בטעות הי' מועיל לענין רבים ומביא ראיה מב"ב דף ק' דהוה מחילה בטעות ואפ"ה מועיל ברבים ולפע"ד אין ראיה משם דבאמת ל"מ מחילה בטעות רק כשעשו חזקה בהשוואה ותקון הדרך ומ"ש התוס' דוקא ברשות היינו אף דלא ידעינן אי הוה ברשות כל שרבים החזיקו בה תלינן דהוה ברשות וכמ"ש בסמ"ע בהדיא ותדע דהרי הרמ"א לא כתב רק מיצר שהחזיקו בו רבים ברשות ולא כתב דהיינו במחילה בטעות וע"כ לא מיירי בכה"ג דהרי זה כבר כתבו המחבר וע"כ לפע"ד ניכרין דברי אמת שאף בסתם תלינן דהוא ברשות אבל בגוף הדין גם הוא ז"ל מסכים הולך דדברי הרשב"ם שפירש בהשווה ותיקון דרך לאו דוקא אלא שהוא ז"ל נדחק וגם נרגש מה שלא פירש הרשב"ם בדף י"ב כן ע"ש מ"ש בזה ואנא לא בסבא חזאי טעמא ולפע"ד כמ"ש הוא העיקר שוב ראיתי בשטמ"ק בב"ק כ"ו שהקשה דאמאי לא משני הש"ס על הא דפריך אמאי שלו לא הגיעו לנקוט פזרא וליתוב משום דר"י דמיצר שהחזיקו בו רבים ולפמ"ש א"ש דמה מועיל בזה מה שמחל להם אדרבא הוא מחל והם ג"כ נתרצו שילכו בדרך הלז וא"כ כופין על מדת סדום ולזה הוצרך לשנויי בדרך עקלתון וכדומה ודו"ק כי כל מ"ש נ"ל ברור לדינא ועיין בתשובות הרשב"א הובא ביתה יוסף בחו"מ סי' תי"ז:

תשובה לחכם אחד:

אשר בקשת אם יש אתי חידושים בענין אחע"א אמרתי להעתיק לך אפס קצהו הנה זה יצא ראשונה לבאר דברי הראב"ד הובא בריטב"א קידושין י"ז שכתב דלכך פוטר ר"ש בנבלה שאכל ביוה"כ אף דנתנבלה ביוה"כ ויוה"כ קדים מ"מ אין אנו דנין בענין זו בחתיכה זו עצמה רק על האי גברא והאי גברא קדים ובא עליו איסור נבלות משעה שנעשה בן י"ג טרם שחל עליו יוה"כ והריטב"א תמה עליו מחמותו ונעשית א"א דנדון בחמותו ואם איתא איסור א"א קדים ועוד כמה קושיות ומפני כי חלילה להראב"ד שידבר כן ולא ירגיש בסתירות האלו לפע"ד נראה דכוונת הראב"ד ז"ל דבאמת גם הראב"ד ודאי מודה דלא אזלינן בתר חתיכה זו רק דזהו כשהאיסור הוא באותו חתיכה או על אותו אדם ואין לו לתלות בזמן ואין הזמן גורם אותו איסור שפיר אנו דנין איזה איסור חל קודם באותו חתיכה ולמה לנו לדון על האיש איזה איסור קדים וחל עליו טפי יש לדון על החתיכה שאנו דנין עליה או על אותו ענין שאנו דנין עליו אבל איסור יוה"כ שאנו דנין על הזמן שהזמן שהוא יוה"כ גרם האיסור אבל גוף החתיכה מותרת וכיון שאין הענין אסור מצד עצמו כ"א מצד הזמן בזה שפיר יש לומר דעד שאנו דנין על אותו הזמן נדון על הזמן שנתחייב באותו איסור ונמצא שאיסור נבלות קדים בזמן וזה שהביא הראב"ד ראיה מזר ששימש בשבת דגם שם עיקר הזמן הוא שגורם האיסור ולכך בעינן שנעשה גדול בשבת דוקא ויש להמתיק הדבר דבשלמא לדידן דאמרינן אחע"א בכולל או במוסיף או באיסור חמור וכדומה שפיר יש לנו לדון על אותו חתיכה אם ניתוסף עליו איסור וכדומה אבל לר"ש דלא ס"ל אחע"א כלל וא"כ רק האיסור שבא מקודם הוא חל עליו א"כ שפיר דנין על הזמן שנתחייב באותו איסור וז"ב:

ובזה מיושב קושית השעה"מ פי"ז מא"ב הלכה ח' על הראב"ד מאלמנה ונעשית גרושה דאיסור גרושה קדים וגם מהא דשגג ועשה מלאכה בשבת ויוה"כ דלדעת הראב"ד שבת קדים ולפמ"ש א"ש דשם כיון דשבת ויה"כ שניהם הזמן גורם אינו ענין על חומר האיסור ודו"ק:

והנה דעת התוס' רי"ד דבגופין מוחלקין חייב על כל אחת אף בהתראה אחת אך גוף מחולק ל"ש רק בב"ח ולא בשחוטין והמלמ"ל פ"א מא"ב הביאו בה"א ו כתב דמדברי התוס' בזבחים דף ע"ח משמע דחולק על תוס' רי"ד וא"ל דאף בדבר שאינו ב"ח אמרינן גופין מוחלקין ובהתראה אחת סגי ע"ש ולפע"ד ראיה ברורה לתוס' רי"ד מהא דאמרו בחולין פ"ג ומה התם דגופין מחולקין פטרי רבנן הכא לא כ"ש וקשה למה לא יקרא כאן ג"כ גופין מחולקין שתי גידין ושני בהמות והמהר"ם מלובלין נדחק בזה ולפמ"ש א"ש דשם האיסור לאחר שנשחט ול"ש גופין מחולקין והבהמה כבר אינה חיה משא"כ באו"ב דהאיסור הוא בעת השחיטה מקרי גופין מחולקין דבב"ח או"ב אסור לשחוט ובשחיטתו נעשה האיסור והוה גוף מחולק אותו בפ"ע ובנו וז"ב ובדף פ"ב אמרו ג"כ לענין כלאים דלא מקרי גופין מחולקין אף שזה חטה וחרצן וזה שעורה וחרצן דעכ"פ החטה עם השעורה מחולקין וע"כ דכל שאינו ב"ח ל"ש גוף מחולק ודו"ק. והנה בחולין דף ק"ג אמרו במייתי איסור אבר וחייל על איסור טריפה קמפלגי ופירש"י דר"י ס"ל דחייל משום דאסור לב"נ ותמה בכו"פ סי' ס"ב דאמאי לא אמר דחל משום דמצטרף בשר וגידין ועצמות ע"ש ולכאורה רציתי לומר דאין זה מעלה דענין איסור אבר מן החי הוא כך משום דאבר אסרה תורה ואבר יש בו גידין ועצמות אבל ז"א דסוף סוף יש בו חומר ועיין בדף ק"ב שם ד"ה שאין שוב נזכרתי שהתוס' ביבמות דף ל"ג ע"ב הקשו להיפך איך אתי איסור טריפה וחייל על אבמה"ח והלא אבמה"ח חל בבשר גידין ועצמות ע"ש ובאמת שצ"ע על התוס' למה לא הקשו להיפך ג"כ אמנם נראה דבאמת יש לומר מתוך דאסור בגידין ועצמות בשביל אבמה"ח חייל ג"כ על עצמות איסור טריפה דאחשביה וכמ"ש הרמב"ם לענין ג"ה של עולה וכמ"ש הרשב"א בטעמו אך ז"א דהתוס' שפיר הקשו דלמה יחול איסור טריפה הא איסור אבר חמור וכל שלא יחול שוב הגידין והעצמות לא יהי' אסור משום טריפה דבעצמותו אינו אסור ולפ"ז זהו שם אבל כאן א"א לומר דאיסור אבמה"ח יחול על טריפה משום חומר בשר ועצמות ואז יחול גם משום איסור טריפה ושוב לא יחול איסור אבמה"ח וכה"ג כתב הראש יוסף דיש גיד הנשה סברא זו ודו"ק. והנה בהא דאמרו שם דאבר לא הותר מכללו שאלני המופלג מוה' אליעזר מודילש מבראד דהא אבמה"ח הותר מכללו בטמאה ולפע"ד נראה דשם לא שייך איסור טריפה דאינו בן שחיטה כלל דכיון דעכ"פ באותו דבר שהותר מכללו ל"ש זאת ושאני התם בנבלה על חלב דאף בחיה דל"ש חלב מ"מ אסור משום נבלה וא"כ לכך אף במקום דשייך חלב שייך איסור נבלה משא"כ בטריפה על אבמה"ח ממנ"פ במקום ששייך אבמה"ח לא שייך טריפה דל"מ לחול עליו ובמקום דלא שייך אבמה"ח ג"כ לא שייך טריפה דל"ש שחיטה ואליבא דרבנן דר"מ נוהג אבמה"ח בחיה ועוף ג"כ מלבד טמאים ודו"ק:

עוד נ"ל בישוב קושית הכו"פ הנ"ל דהנה כבר נודע מ"ש הפרמ"ג סי' ס"ב בשם הרב מוה' יעקב מטרעבוולא דבאבמה"ח מהראוי שלא יתחייב בכ"ש דכל הטעם דח"ש דאסור משום דחזי לאצטרופי וכיון דבאבמה"ח חלקו מבחוץ פטור ל"ש חזי לאצטרופי ע"ש ודפח"ח ולפ"ז אם נימא דגם על ח"ש מקרי מושבע ועומד ואין איסור חל על איסור כמו שנסתפקו בזה התוס' בשבועות דף כ"ב ד"ה אהיתירא ודף כ"ג שם ד"ה דמוקי ועיין בתוס' חולין ק"ב ע"ב ד"ה שאין דמשמע דס"ל ג"כ דדוקא לר"ל דס"ל ח"ש מותר מן התורה הוא דיכול לחול בחצי שיעור משא"כ לר"י דמ"מ אסור מה"ת ולא מצי חייל ולפ"ז שפיר לא יוכל לחול אבמה"ח על טריפה דהרי טרם שאכל כזית חל איסור טריפה ואבמה"ח לא חל רק בכשיעור דח"ש ל"ש באבמה"ח וא"כ מה מועיל החומרא דגידין ועצמות דסוף סוף טרם שאכל כשיעור מכלם לא חל על איסור טריפה ואיך יחול עליו אח"כ והא עד השתא לא חל עליו איסור ולכך הוצרך לומר דאיסור חמור משום דאסור לב"נ וז"ב:

ובזה מיושב היטב מה שהתוס' ביבמות הקשו על טריפה דלמה חל על אבמה"ח ותמהתי לעיל דלמה לא תמהו להיפך דלמה לא יחול אבמה"ח על טריפה משום זה ולפמ"ש א"ש דשם ל"ק דכיון דח"ש אסור מה"ת לכך לא חל אבל טריפה על אבמה"ח שפיר הקשו דלמה חל דהא אבמה"ח מצטרף גידין ועצמות בהדי בשר וא"ל דמ"מ ח"ש מותר וטריפה חמור דחזי לאצטרופי ואסור בח"ש דז"א דאם יהיה טריפה באבמה"ח ל"ש ח"ש דכל הטעם דח"ש אסור דחזי לאצטרופי אבל כאן כשיצטרף לכזית יהי' אבמה"ח קדים דאבמה"ח מצטרף גידין ועצמות ושוב לא חל איסור טריפה ע"ז ודו"ק היטב. אברא דעדיין קשה אמאי לר"ל לא חל איסור אבמה"ח על טריפה דהא לדידי' גם בטריפה ח"ש מותר אך נראה דבאמת הקשו התוס' בדף ל"ג דאם נימא דליכא מידי דלישראל שרי ולנכרי אסור א"כ אבמה"ח בחיה ועוף דאינו נוהג בישראל קשה וכתבו דמ"מ אסור משום שחיטה אע"ג דלנכרי משהו בשר גידין ועצמות מצטרף משא"כ לישראל הא ח"ש אסור מה"ת ולר"ל באמת לית לי' האי כללא ע"ש ובאמת שזה דחוק אך לפע"ד נראה דלשיטת הרמב"ם דלב"נ לא ניתנה שיעורים א"כ בלא"ה יקשה דהא לב"נ ל"צ שיעור ולישראל צריך שיעור וצ"ל דח"ש אסור מה"ת וא"כ לר"ל מאי איכא למימר וצ"ל דר"ל באמת יסבור דבאבמה"ח ל"צ שיעור כלל משום ב"נ וא"כ שוב לא קשה דהא הך חומר דב"נ לא ס"ל לר"ל דר"י הוא דס"ל כן וא"כ גם חומר דח"ש ל"ש דז"א רק משום מי איכא מידי ודו"ק: אברא דקשה לפע"ד לפי שיטת התוס' דלר"י לכך ל"ש מי איכא מידי דהרי אסור משום ח"ש א"כ קשה בהא דחלקו בחוץ דפטור מטעם דחידוש הוא דבכל התורה אינו מצטרף גידין ועצמות וקשה טובא דאדרבא מהראוי שיאסר לישראל אף במשהו בשר בלבד דהא לב"נ לא ניתן שיעורין ומי איכא מידי וע"כ דלישראל עכ"פ ח"ש אסור וכיון דנימא חלקו מבחוץ פטור א"כ לא שייך ח"ש באבמה"ח וכמ"ש הפרמ"ג כנ"ל וא"כ שוב לא הוה חידוש כלל דאדרבא למה צריך כלל צירוף כזית והיא קושיא נפלאה ולולא דמסתפינא הייתי אומר דע"כ לא אמרו דחלקו מבחוץ פטור רק במקום שצריך לצירוף כזית הגידין ועצמות בכה"ג חלקו מבחוץ פטור אבל כל שיש כזית מבלעדי הגידין ועצמות לא שייך חלקו מבחוץ ולא קשה הקושיא הנ"ל דעכ"פ שייך ח"ש דחזי לאצטרופי שיהי' כזית מבלעדי הצירוף אך דברי הש"ס לא משמע כן דא"כ מה מקשה לר"ל היאך משכחת לה דלחייב וע"כ הדבר צ"ע ודו"ק:

והנה התוס' רי"ד הקשה בקידושין דף נ"א דאמאי איסור חל על איסור בב"א והא כל שאינו בזאח"ז גם בב"א אינו והנה מ"ש בזה דא"כ לא יהי' אחד מהן חל ויהי' פטור וזה א"א לא זכיתי להבין דעדן קשה יחול החמור יותר והקלה יפטור גם קושיתו ל"ק דכיון דאמרו בקידושין שאני מעשר דאיתא בטעות וא"כ גם לענין איסור הא גם אם טעה וסבור שאשתו היא ובא על חמותו וכדומה ממילא עשה איסור וא"כ שוב הו"ל כטעות דבשוגג ג"כ עשה איסור וא"כ בכה"ג לא שייך הכלל דרבה ולכאורה רציתי לומר דקושיתו דעכ"פ לענין אשמות שיתחייב שתים בכה"ג י"ל דאינו בזאח"ז וא"ל דאיתא בטעות דב"א דבכה"ג שוב לא הו"ל שב מידיעתו דאם הי' יודע שהי' איסור הי' עושה דלא חל האיסור עליו וא"כ לגבי איסור השני הו"ל לא שב מידיעתו אך ז"א דעכ"פ לגבי איסור ראשון הו"ל שב מידיעתו והאיסור השני ג"כ הוה שב מידיעתו דעכ"פ נ"מ לקוברו בין רשעים גמורים ועכ"פ איסור עשה. אמנם העיקר נ"ל דמכאן ראיה למ"ש המהרי"ט בחידושיו לקידושין דכל דעל איסור הראשון לא התרו בו בכה"ג חל האיסור השני כיון שאין עונשין על הראשון א"כ לא משכחת לה בטעות דבזה גם בזאח"ז חל והשעה"מ הלכות א"ב דף קי"א ע"ב מביא דבריו ודחה ולפע"ד מהתו' רי"ד ראיה לדבריו וכמ"ש ודו"ק היטב. ובאמת לפע"ד סברת המהרי"ט נראה דהנה ענין אין איסור חל על איסור יש לעיין מנ"ל זאת וע"כ צ"ל דמצד הסברא הוא כן דאחרי שכבר נאסר אין מקום חלות לאיסור אחר שתחול אבל ז"א דהרי חזינן דאיסור חל וכדאמרו דנ"מ לקברו בין רשעים גמורים ועוד דא"כ באיסור מוסיף וכולל מ"ט דחל וע"כ נראה שמכאן יצא לו למהרי"ט דעיקר הא דאינו חל הוא רק לענשו שתים דכיון דכל עיקר עונשי התורה הוא משום שלא יוסיף לעשות כן א"כ מה נ"מ אם נוסף עוד איסור כל שכבר נאסר ונענש לא יוסיף לעשות כזאת וזה תכלית הנרצה ולכך ס"ל למהרי"ט דזה דוקא אם אתרו בי' אבל אם לא התרו בו דאז שפיר נענש כיון דאיסור באמת חל ולכך גם כשהאיסור חמור דמהראוי לענשו באיסור החמור דקים לי' בדרבה מיני' וא"כ אם לא יענשו באיסור הקל הקדום אז ידחה איסור זה איסור הקדום וזה לא אמרינן וכמ"ש הרשב"א ביבמות דף ל"ב וז"ב:

ובגוף קושית התוס' רי"ד הנ"ל דכל שאינו בזאח"ז גם בב"א אינו נראה לפע"ד דבר חדש ע"פ מה שמצאתי בתוס' בכורות דף מ"א ד"ה אמר שכתבו כלל מחודש דלא אמרינן כל שאינו בזאח"ז רק בדבר התלוי במעשה כהאי דקידש שתי אחיות ותודה שנשחטה על שמונים חלות אבל קדושה הבאה מאיליה לא אמרו אע"ג דשייך למימר הי מיניהו מייתית הי מיניהו מפקית ולפ"ז באיסורין גם בזאח"ז הא כבר אמרו דכל דמשכח רווחא חייל ומתלי תלי וקאי וא"כ כיון דהוא עבר על ב' איסורין וכל דמצי לאשכוחי רווחא חייל א"כ א"צ מעשה שתחול ובכה"ג אמרינן הי מיניהו מפקית וז"ב. והנה בהא דכתב הרמב"ם פ"ח ממ"א הלכה וא"ו האוכל ג"ה של נבילה ושל עולה חייב שתים ובהלכה ה' כתב האוכל גיד של בהמה טמאה פטור דבטמאה אין גיד נוהג ואיסור טמא ליכא דאין בגידין בנו"ט והדברים תמוהים דמ"ש מג"ה של נבלה ועולה דחייב שתים גם הקשה הרשב"א מהא דאמרו ריש ג"ה קסבר אין בגידין בנו"ט ואיסור גיד איכא ואיסור מוקדשין ליכא והרמב"ם פסק דג"ה נוהג בעולה ולפע"ד נראה דהנה בהא דאמרו בפסחים דף כ"ב כשהותרה נבלה הוא וחלבה וגידה הותרו ואמרו הניחא למ"ד יש בגידין בנו"ט אלא למ"ד אין בגידין בנו"ט מא"ל ומשני מאן שמעת דס"ל אין בגידין בנו"ט ר"ש ור"ש ס"ל דג"ה אסור בהנאה והדבר יפלא דר"ש ס"ל דאין איסור חל על איסור א"כ בלא"ה אי אפשר לומר דכשהותרה נבלה היא וגידה הותרה דלא מצי חייל איסור נבלה על איסור גיד הקדום שוב ראיתי שכבר האריך בזה הכו"פ סי' ר"ה וע"כ לא אאריך בזה ונשוב לדברי הרמב"ם פ"ח ממ"א הנ"ל אך לפע"ד הי' נראה דבר חדש דהנה התוס' הקשו ריש גיד הנשה דלמא ס"ל יש בגידין בנו"ט רק דאין איסור חל על איסור ולכך לא מצי איסור קדשים לחול על איסור גיד וכתבו הקדמונים הרשב"א והריטב"א דאיסור מוקדשים חמור דהוה איסור מוסיף דאסור בהנאה ומקרי מוסיף ולפע"ד נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש הרמב"ם בכריתות במשנה דיש אוכל אכילה אחת דלכך לא מצי בב"ח לחול על חלב ונבלה ומוקדשין חל על נבלה משום דבב"ח לא שייך לומר דהוה איסור מוסיף דאסור בהנאה דכל שאינו אסור באכילה אינו אסור בהנאה וביאור הדברים כתב הכו"פ סי' פ"ז ס"ק י"ג דכל שנימא דאיסור בב"ח אינו חל על נבלה א"כ אין כאן בזה שם איסור בב"ח דלא אסרה התורה בב"ח רק בשכל אחד היתר א"כ איך נימא דאסור בהנאה והא לא מקרי בב"ח בכהאי גונא ואיך אפשר דלענין אכילה לא מקרי בב"ח ולענין הנאה מקרי בב"ח וכיון שאינו אסור בהנאה ממילא לא מצי לחול משא"כ במוקדשין דפשיטא דכל שהקדישו חל איסור מוקדשים גם על נבלה ואטו על חלב ל"ש הקדש ושפיר מקרי איסור מוסיף ע"ש שהאריך ומעתה גם אנן נימא דזה דמשני דאין בגידין בנו"ט וס"ל דאין איסור חל על איסור ולכך לא מצי חל מוקדשים על גיד דא"ל דמוקדשין הוה איסור חמור דאסור בהנאה דז"א דבאמת בלא"ה לא מצי לחול דאין בגידין בנו"ט מה תאמר דמגו דאחשבי' לאוכל משום גיד חל ג"כ שם אכילה גם לענין קדשים דז"א דשוב לא מצי לחול בשביל דאין איסור חל על איסור ול"ש לומר דמקרי איסור מוסיף עכ"פ בשביל הנאה דז"א דמצד איסור הנאה א"א כאן לחול דכל שלענין אכילה לא שייך מוקדשין כלל דהא אין בגידין בנו"ט ואף דאחשבי' לאכילה בשביל איסור גיד אבל איך יחול מוקדשין דהא אין איסור חל על איסור ובעצמותו אינו אוכל כלל והיאך שייך דאסור בהנאה דהא כל שאינו אסור באכילה בשביל מוקדשין ולא נקדש כלל הגיד דבעץ בעלמא לא מצי לתפוס שום קדושה כיון דאין איסור חל על איסור ול"ש מיגו דאחשביה דא"כ אכתי איסור גיד קדים דבלא"ה אין שם קדושה נתפס על גיד וא"כ שוב לא שייך בזה איסור הנאה דכל שאינו קדוש ואינו נתפס שם קדושה על הגיד איך יאסר בהנאה בשביל מוקדשין והוה כמו בב"ח וכמ"ש הרמב"ם בנקודתו הנפלאה וה"ה בזה שפיר אין איסור חל על איסור וז"ב ומעתה זה למאן דס"ל דאין איסור חל על איסור אבל לדידן דקי"ל דבאיסור כולל איסור חל על איסור א"כ איסור מוקדשין כולל כל הבהמה ושפיר חל וגם בעולה חייב שתים וז"ב ולכך אין חל בטמאה דכיון דאין גיד נוהג בטמאה א"כ שוב אין בגידין בנו"ט ול"ש מיגו דחשוב אוכל לענין גיד חשוב אוכל לענין טומאה דאיסור גיד אינו נוהג בו ולכך אין חל איסור טומאה ג"כ על הגיד ועיין שעה"מ שם שכתב ג"כ כעין זה ודו"ק היטב:

וראיתי בספר מנחת אהרן על סנהדרין שבתשובותיו שם בסוף הספר בתוך התשובה בענין כירה גרופה הקשה בהא דאמרו בחולין דף ק"א ומודים חכמים לר"מ באוכל ג"ה של עולה ושל שור הנסקל שחייב שתים ומאן האי תנא דבאיסור כולל איסור חל על איסור לית ליה איסור כולל באיסור חמור אית לי' אמר רבא ריה"ג היא וכו' וכתב הרשב"א בחידושיו דהאי לפי לישנא בתרא דבפסחים דף כ"ג וכוונתו דאם נימא דלריה"ג ג"ה אסור בהנאה אמאי יחול איסור עולה וש"ה על ג"ה דהא אינו חמור דגם ג"ה אסור בהנאה וע"ז תמה הרב השואל שם דא"כ לל"ק דריה"ג דסובר דאסור בהנאה היאך מוקי הך ברייתא דמאן האי תנא דמודים חכמים לר"מ והנה המחבר שם האריך בחריפות ובקיאות להביא לכלל ישוב זאת ולפע"ד נראה בפשיטות דהנה עוד הקשה שם למה לא מוקי הש"ס בפשיטות דמודים חכמים היינו ר"י דהוא סתם חכמים דפליג על ר"מ כמ"ש רש"י בפסחים דף י"א ולפע"ד הדבר נכון דהנה כבר נודע מה שהקשו על הרמב"ם דפסק דג"ה מותר בהנאה ופסק דאין בגידין בנו"ט והרי בפסחים כ"ב מבואר דמאן דס"ל דמותר בהנאה ע"כ ס"ל דיש בגידין בנו"ט לר' אבוהו ע"ש וכתב הרמב"ן הובא בה"ה פ"ח ממ"א וברא"ש פג"ה דלפי המסקנא לא תלוי זה בזה וג"ה מותר בהנאה אף למאן דס"ל אין בגידין בנו"ט והיינו הך מסקנא דמסקינן אליבא דרי"ג בדף כ"ג וע"ש ברא"ש ולפ"ז י"ל דמש"ה לא רצה הש"ס לאוקמי כר"י דהא אנן ק"ל דאין בגידין בנו"ט וא"כ מהראוי שיהי' ג"כ אסור בהנאה ושוב א"א לאוקמא כר"י דא"כ לא יהי' איסור חמור דדוקא לר"י דס"ל דג"ה מותר בהנאה הוה עולה וש"ה איסור חמור משא"כ למ"ד אין בגידין בנו"ט דהוא ר"ש ולדידיה לא הוה חמור דג"ה אסור בהנאה ולא משמע להש"ס כחלוקו של הרמב"ן ולכך אוקמא כריה"ג וכהאי לישנא דס"ל דמותר בהנאה אבל הך לישנא דס"ל דלריה"ג אסור בהנאה צ"ל באמת דאף למ"ד אין בגידין בנו"ט אפ"ה מותר בהנאה דאל"כ לא יתישבו הפסקים להדדי וכמ"ש הרמב"ן וא"כ שפיר יוכל לאוקמא כמ"ד אין בגידין בנו"ט ואפ"ה מותר בהנאה ושפיר חל על איסור גיד ודו"ק כי קצרתי והמעיין היטב יבין:

והנה בשנת תרט"ז עש"ק עקב הגיעני מכתב מכבוד אבי מורי הגאון נ"י שהקשה בהא דאמרו ר"פ גה"נ דאיסור מוקדשין קדים ומ"מ חייל גה"נ שכן נוהג בב"נ וע"ז הקשה דבלא"ה יוכל לחול משום דגה"נ אף באין בו כזית חל ומוקדשין צריך שיעור וכבר קדמו בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קמ"א ובשו"ת ב"א חלק יו"ד סי' ל"ה והנה לפמ"ש בריטב"א דאנן לאו לחיובא האוכל דנין כן ע"י גוף חלות האיסורין ובחתיכה שיש בה כותבת קדים וקייל בי' איסור יוה"כ ע"ש וה"ה כאן בחתיכה שיש בה כזית קדים חל איסור מוקדשין ואף דהגיד כלו אין בו כזית אבל עכ"פ בצירוף שאר הירך יש בו כזית והרי יש בגידין בנו"ט אנן קיימין שם שוב הגיד חל מתחלה וז"ב ודו"ק אך בגוף דברי הריטב"א אני דן דהא כל איסורים לבד מנדר מקרי איסור גברא כמ"ש הריטב"א בעצמו בקידושין נ"ד א"כ על האוכל אנו דנין ולא על חפצא א"כ שוב האוכל אסור בח"ש או בכזית מצד נבלה ויוה"כ לא מצי לחול מיהו י"ל דגם בזה מ"מ בכותבת חל על האוכל איסור יוה"כ קדים וצ"ע בזה וגם הנו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' ל"ו לא ראה דברי הריטב"א הלז:

והנה בהא דאמרו בקידושין דף ע"ז באלמנה וגרושה דלכך חל דאלמנה אסורה לכה"ג ושריא לכהן הדיוט הו"ל גרושה מיגו דאסורה לכהן הדיוט איתוסף לה איסורא לגבי כה"ג ע"ש וקשה דגם להיפך דאלמנה יהי' חל על גרושה מקודם דהא אמרו בדף ע"ח דמודה רבא באלמנה לכה"ג שאם בעל ולא קידש לוקה משום לא יחלל וא"כ איתוסף בביאה בלי קידושין ואף דאלמנה וגרושה לא יקחו נכתב מ"מ הואיל ושם ביאה פוסלה הו"ל איסור מוסיף ועדיף יותר מהא דאמרו שם דשם זנות פוסל בישראל מכ"ש כאן דגבי כה"ג עצמו איכא איסור מוסיף ולשיטת רבינו דוקא באלמנה לכה"ג אבל גרושה ואינך אף בכה"ג אינו לוקה וא"כ הוה איסור מוסיף ומכאן ראיה לשיטת החולקים עליו וא"ל דהש"ס קאי אליבא דאביי דהרי רבא אמרה לה שם וגם קשה הא הרמב"ם פי"ז מא"ב הלכה יו"ד העתיק זאת והרי לדבריו יכול להיות להיפך וצ"ע. והנה בהפלאה בכתובות דף כ"ט בתוס' ד"ה חילולין הקשה דהיאך חל לאו דלא יקח על לאו דלא יחלל הא לא יחלל חל אף בלי קידושין ולא יקח אינו רק לאחר קידושין וכוונתו דלא יקח אינו עובר עד שיבעול ובעת הביאה כבר קדם איסור דלא יחלל דהוא בשביל הקידושין ובאמת שלא זכיתי להבין דמ"מ בעת הביאה חל האיסור דלא יקח גם כן עם הלאו דלא יחלל וא"ל דכיון דאם לא הי' כאן קידושין לא חל איסור דלא יקח א"כ לאו דלא יחלל קדים דסוף סוף כעת חלו שניהם גם יחד אך נראה בכוונתו דאם נימא דל"מ הקידושין בזה ולא תפסו כלל שוב האיסור דלא יחלל קדים דניהו דמ"מ לקי משום לא יקח דאף דאי עביד לא מהני מ"מ לקי דעבד אמימרא דרחמנא אבל מ"מ אין כאן קידושין ואיסור דלא יחלל קדים אך נראה דמשכחת לה שקידשה בביאה גופה דאז באו האיסורין בבת אחת וחלו שניהם וגם הקידושין תופסין לענין זה שיעבור על שניהם גם יחד אברא דאמרו בקידושין דכל הבועל דעתו על גמר ביאה ולא יוכל כה"ג לקדש בביאה דהו"ל בעולת עצמו ושוב לא יחלל קודם אמנם נראה דהרי בהא דאמר ר"י בדף ע"ו דכה"ג באלמנה לוקה שתים משום לא יחלל ומשום לא יקח והקשה ללקי משום לא יחלל זרעו ומשני כגון שלא גמר ביאתו ולפ"ז כיון דלא גמר ביאתו א"כ לא הי' דעתו על גמר ביאה ושוב שפיר לוקה כה"ג באלמנה שתים משום לא יקח ומשום לא יחלל ובזה א"ש מה דהקשה בפ"י דלמה לא העתיק הרמב"ם הך דינא דילקה גם משום לא יחלל זרעו וכגון שגמר ביאתו ולפמ"ש א"ש דאם גמר ביאתו שוב לא חל האיסור דלא יקח ואינו לוקה רק משום לא יחלל וסוף סוף אינו לוקה רק שתים משום לא יחלל ולא יחלל זרעו. ובזה מיושב היטב מה שהקשה ש"ב הגאון מוה' דוב חתן הפ"י בהא דפריך הש"ס על ר"י מהא דתנן אלמנה וגרושה לוקה משום שני שמות ותו לא ומאי קושיא דלמא מיירי בבעל ולא קידש ושפיר אינו לוקה משום לא יקח רק משום לא יחלל ולקי משום אלמנה וגרושה ולפמ"ש א"ש דא"כ הי' לו לנקוט עוד לאו דלא יחלל זרעו והנה במה שהקשיתי למעלה דיהי' חל איסור אלמנה על גרושה דהו"ל איסור מוסיף עיינתי בזה וראיתי שטעות הוא דכל שנעשה כבר גרושה שוב אינו לוקה משום לא יחלל שהרי מחוללת ועומדת היתה בשביל שנעשה גרושה ולא חללה כשרה וכמ"ש רבינו פי"ז מא"ב ה"ז ואינו לוקה רק משום לא יקח והרי לא יקח אינו חל דכבר הוה גרושה ושפיר נקט להיפך גרושה ואלמנה הן אמת דלפי"ז יקשה בהא דקפריך רבא על ר"י אמר רב מאלמנה וגרושה לוקה משום שני שמות ותו לא ומאי קושיא כיון דכבר נתחללה דהיינו שנעשית גרושה שוב ל"ש לא יחלל שמחוללת ועומדת וכבר נתקשו בזה בפ"י והמקנה שם ע"ש אמנם נראה דהנה בהא דאינו לוקה משום חילול זרעו כתב הה"מ פי"ז מא"ב ה"ז שם דס"ל לרבינו דהו"ל שתי מלקיות מלאו אחד ועוד דאין החילול בא רק לכשיולד הזרע וכפי הנראה הכוונה משום דהו"ל התראת ספק דלא נודע אם יולד כלל ולפ"ז נראה לי דבר ברור דלרבא לשיטתו שפיר חייב דהרי הטעם הראשון דשניהם נכללו בלאו אחד והיינו לאו שבכללות הא רבא ס"ל דלוקה שתים בזג וחרצן וכדומה ועיין ב"מ קט"ז ופסחים מ"א וגם משום התראת ספק הא הריטב"א הקשה דלמה לוקה על לא יקח כיון דאינו חייב על הקידושין בלי ביאה וכתב דע"כ אזל למ"ד דהתראת ספק שמי' התראה וא"כ שפיר פריך הש"ס דללקי נמי משום לא יחלל זרעו דא"ל דלא הוה התראת ודאי דז"א דהא ע"כ למ"ד התראת ספק שמי' התראה ולפ"ז שפיר פריך למה קתני שתים ותו לא דא"ל דכבר נתחללה דז"א דהא עכ"פ איכא משום לא יחלל זרעו והתראת ספק שמי' התראה דאל"כ למה לוקה על לא יקח וכמ"ש ושפיר מקשה דאיכא משום לא יחלל זרעו אברא דאכתי קשה דילמא דר"י א"ר ס"ל דהוה לאו שבכללות ואינו לוקה אף אחת וכדאמרו בחד לישנא בפסחים שם ולכך לא חשיב רק שתי שמות אמנם נראה לפע"ד הדבר נכון דלפי מה שחידש ר"י א"ר דלכך לא לקי על לא יחלל זרעו משום דבעינן גמר ביאה א"כ ע"כ דס"ל דלאו שבכללות לקי שתים ושפיר פריך דא"כ משום שתי שמות ותו לא ודו"ק ובלא"ה נראה לפע"ד כיון דלא יחלל זרעו אינו רק בגמר ביאה א"כ לא יחלל דידה קדים ולא הוה לאו שבכללות כלל דאינו כולל ביחד וז"ב ומעתה מיושב היטב דברי הרמב"ם דלדידן דקי"ל דלאו שבכללות לוקה רק אחת א"כ שוב שפיר לא חשיב רק משום לא יחלל דידה דזה הוה אף בלא גמר ביאה אמנם בגוף הדבר שכתבתי דלמ"ד התראת ספק שמי' התראה לקי על לא יחלל זרעו אף דאינו רק לכשיולד שבתי וראיתי דיש לחלק דע"כ לא אמרו התראת ספק שמי' התראה רק בדבר שכעת עכ"פ מתחיל האיסור רק שהוא ספק וכמו במכה אביו והוא ספק בן ט' לראשון וכמו בבטלו ולא בטלו וכדומה אבל כאן דאין החילול זרע רק לכשיולד א"כ אף בגמר ביאה וגם אח"כ לא התחיל החילול די"ל דלא התחיל לזרוע הולד בעת הביאה ולקליטה שלשה ימים אף באדם ועיין תוס' יבמות דף ל"ג וא"כ אז לא התחיל האיסור כלל ובכה"ג ודאי הוה התראת ספק וזה דדייק הה"מ בלישניה דאינו רק לכשיולד הזרע אך נראה דאם נתברר למפרע דנקלט הזרע תיכף בעת הביאה הי' מעת ההוא שפיר לקי למפרע על לאו דלא יחלל זרעו למ"ד התראת ספק שמי' התראה ועיין תוס' יבמות דף פ' ואף דדברי התוס' סתרי למ"ש בנדה עמלמ"ל רפ"ז מסנהדרין ובפ"י בק"א לקידושין דף ס"ג ובאחרונים שהאריכו בזה דבכה"ג לקי וגם אני בתשובה הארכתי בענין זה ולא עת האסף פה ושפיר מקשה וז"ב וא"ש דברי הרמב"ם אברא דלפ"ז יקשה על רבא דחשיב אלמנה וגרושה באיסור מוסיף והא גם להיפך גרושה ואלמנה הוה איסור מוסיף דהיינו משום לא יחלל זרעו וכאן ל"ש שמחוללת ועומדת דלכה"ד לא שייך חילול זרע לשטת רבינו ז"ל וגם הה"מ מסכים לזה והוה איסור מוסיף אך נראה דלא שייך איסור מוסיף בזה דהרי אמרו בכריתות דף י"ג דאיכא ברא לסבא והיינו דאיסור מוסיף צריך שיהי' אז הנוסף בעולם וא"כ לא יחלל זרעו דעכ"פ בעת חלות האיסור לא נתברר המוסף לא שייך איסור מוסיף בזה דניהו דילקה למפרע מ"מ בעת חלות האיסור לא הוה איסור מוסיף וז"ב ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דמשני הש"ס לא משום שני שמות ע"ז ושני שמות ע"ז ופריך א"ה אימא סיפא גרושה וחלוצה אינו חייב אלא אחת והוא תימה דמה לשון א"ה והא גם בל"ז קשה ומה לשון א"ה וכבר תמה בזה בשעה"מ פי"ז מא"ב שם ובמפרשים ולפמ"ש א"ש דהנה כבר נודע מ"ש הרע"ב בפ"ט מתרומות דחלוצה לכה"ג הוא מן התורה ולכה"ד אינו רק אסמכתא ומדרבנן ע"ש ועיין בתוס' יו"ט שם ולפ"ז י"ל דבל"ז לא קשה דהנה באמת צ"ב מה משני משום שני שמות ע"ז ומשום שני שמות ע"ז ואכתי קשה ניהו דס"ל להתרצן דגם כהן הדיוט איכא משום לא יחלל וכמ"ש הה"מ ולא קי"ל כהך תירוצא אבל אכתי יקשה למה לא חשיב משום לא יחלל זרעו אך נראה דבאמת כבר כתבתי למעלה בשם ההפלאה דאיך חל לא יקח דלא יחלל קדים אם נימא דלא תפסי קידושין באלמנה לכה"ג וכתבתי למעלה דבכה"ג משכחת לה שחלו שתיהן בבת אחת וכגון שקידש בביאה ולפ"ז י"ל דהכי משני דבאמת אלמנה וגרושה לא מיירי שקידש בביאה רק בכסף וא"כ ל"ש לא יחלל רק משום לא יחלל זרעו דזה ודאי דלא יקח קדים דחילול הזרע אינו רק לכשיולד וא"כ שפיר הוה משום שני שמות לא יקח ולא יחלל זרעו וז"ב ולפ"ז שפיר מקשה דא"כ הסיפא דגרושה וחלוצה דאינו חייב רק אחת מה תאמר דלמה לא יתחייב משום חילול ג"כ עכ"פ או משום חילול עצמה או הזרע דבלא"ה ה"א דהמשנה ס"ל דלאו שבכללות אינו לוקה כלל אבל כיון שחידש דמשום שני שמות ע"ז וע"ז לוקה וס"ל דלאו שבכללות לוקה שתים ועכ"פ אחת לוקה וקשה א"כ לחשוב גם בגרושה וחליצה ולחשוב שתים וע"ז משני דחלוצה דרבנן וע"ז מקשה וחליצה מדרבנן והתניא גרושה וכו' וס"ד דעכ"פ בכה"ג הוה חליצה מדאורייתא וא"כ לחשוב עכ"פ בכה"ג חלוצה וגרושה דחייב שתים על כל אחד וע"ז משני דגם בכה"ג אינו רק אסמכתא וכמו שהיא שיטת כל הפוסקים דלא כרע"ב ועיין תוס' יו"ט שם ודו"ק היטב:

ובזה א"ש מה דהקשה המהרש"א דאף דנימא דחליצה דאורייתא מ"מ י"ל דאינו חייב על חלוצה משום דאינו איסור מוסיף ולפמ"ש א"ש דכיון דבכה"ד אינו חייב משום חלוצה להס"ד רק בכה"ג הוה עכ"פ איסור מוסיף דומיא דשם זנות פוסל בישראל ודו"ק. שוב ראיתי בריטב"א שהרגיש בהך דלאו שבכללות וכתב בע"א גם במהרי"ט בחידושיו ראיתי שהרגיש בהך דלאו שבכללות והוא הקשה עוד דכל דלאו אחד הוא ל"ש ללקות שתים וע"ז כתב סברא שכתבתי דכיון דלזה צריך גמר ביאה ל"ש לאו שבכללות ות"ל כוונתי לדעתו הרמה בזה עכ"פ מ"ש נכון מאוד ות"ל הוא נעים ונחמד ות"ל נתברר דברי רבינו לשרשם. ובגוף דברי הרמב"ם שכתב דוקא כה"ג באלמנה לוקה בבעל ולא קידש כתבתי בגליון דדברי רבינו מפורשים ביבמות דף ס"ט דומיא דבכה"ג באלמנה דלוקה בביאה לבד ועיין תוס' שם וצע"ג על כל הקדמונים שלא הרגישו בזה ובאחרונים ראיתי שפלפלו מסוגיא דיבמות הנ"ל אבל בכ"ז לא הרגישו שמקור מקומו טהור של רבינו נובע מסוגיא הלז והנה התוס' ביבמות שם הקשו דמנ"ל דלא בעי תרתי הא כתיב לא יקח ולא יחלל וכתבו כיון דהבן נפסל והבן ודאי בלא קידושין נפסל דכ"ש הוא א"כ לפ"ז ממילא גם היא נפסלת ובזה ניחא מה דסיים הש"ס ולא יחלל זרעו בעמיו אמר רחמנא ולכאורה לא הי' צריך לומר רק ולא יחלל כתיב והרי חילל ולפמ"ש עיקר תלוי כיון דזרעו נתחלל גם היא מתחללת ובזה נראה לפע"ד דאם לא גמר ביאתו שוב ל"ש חילול בבן ממילא לא הי' ראוי שיחלל בביאה בלי קידושין ולפ"ז לר"י דפריך הש"ס וללקי נמי משום לא יחלל זרעו ומשני בשלא גמר ביאתו וא"כ ס"ל דלא יחלל דכה"ג הוא אף בלי חילול הזרע וא"כ לדידי' י"ל דבעל ולא קידש לא ילקה דא"ל דתלוי חילול דידה בחילול זרע דהא מחייב אף בלי גמר ביאתו וא"כ שוב שפיר מקשה הש"ס לר"י מהמשנה דא"ל דכבר נתחללה בשביל גרושה או דמיירי בלי קידש וכמו שהקשו המפרשים הנ"ל דלפמ"ש זה תלוי בזה דאם נימא דבכה"ד ג"כ שייך חילול זרע וכמו שהיא שיטת הרמב"ן א"כ גם בהדיוט לוקה אף בלי קידושין וחילול דידה תלוי בחילול דזרע ולפ"ז לר"י דתלה הלאו דלא יחלל בלא יקח ממילא לדידי' שוה גרושה ואינך לאלמנה לכה"ג ושפיר מקשה משא"כ לרבא בעצמו ובזה מיושב היטב מה דמשני משום שני שמות ע"ז והדבר תמוה דא"כ צ"ל דרבא דחה כל הסוגיא ורבינו ז"ל ג"כ פוסק כרבא וכמ"ש הה"מ וזה תימה דרבא בעצמו משני כך לר"י ולפמ"ש א"ש דזה תלוי בזה ובזה מיושב היטב מה שהקשה הה"מ דלמה לא כתב רבינו שילקה גם משום לא יחלל זרעו דבאמת זה תלוי בזה דאם נימא דלא יחלל תלוי בלא יקח וא"כ חייב אף בלי גמר ביאה א"כ שפיר הוה שלש כשגמר ביאתו אבל לרבא דחילול דידה תלוי בחילול הבן וכל שלא גמר ביאתו לא לקה וא"כ עיקר החילול אינו רק בשביל הבן וא"כ היאך שייך ללקות שתים וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב קושית ההפלאה הנ"ל דלמה יהי' חל לאו דלא יקח הא לאו דלא יחלל קדים דבעל ולא קידש ג"כ לוקה ולפמ"ש א"ש דכיון דעיקר המלקות משום חילול זרע וא"כ פשיטא דלא קדים ושפיר חל לא יקח ולא יחלל וז"ב ויש לישב הרבה קושיות בזה ודו"ק היטב כי אולי כוונתי לאמת והוא חריף ומושכל ת"ל ובזה נראה לפע"ד ליישב מה שהקשה הה"מ דהו"ל התראת ספק וגם קושית הריטב"א דהו"ל לא יקח התראת ספק ולפמ"ש א"ש דכבר נודע מ"ש הרמב"ם פי"ז מסנהדרין דכל דהלאו מפורש בתורה לוקין אף בהתראת ספק והיינו היכא דעיקר הלאו על הספק וכמ"ש במפרשי הים בב"ק שם וכן ראיתי בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז שביאר כן וא"כ כאן דעיקר הלאו הוא בהתראת ספק שפיר לוקין וז"ב ודו"ק:

והנה לכאורה קשה בהא דאמרו בקידושין דף ע"ג דזונה חל על גרושה וחללה דהו"ל איסור מוסיף וצריך להבין כיון דזונה אינה מוזהרת לכהן לשיטת התוס' ישנים שם וא"כ לא הוה איסור מוסיף לגבי נשים דהיא מוזהרת משום איסור גרושה משא"כ בשביל איסור זונה היא אינה מוזהרת אך ז"א דבאמת הש"ס פריך זונה מאי מוסיף איכא ומשני דשם זנות פוסל בישראל וא"כ כיון דבישראל ודאי מוזהרת דדוקא באיסור כהונה דאינו שוה בכל אינה מוזהרת באיסור זונה וגם ע"ז נחלקו התוס' וכוונת התוס' ישנים בשם הר"א ממיץ כיון דזונה אינו מוזכר בכלל דלא יקח לא הוה מוזהרת כמ"ש הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ט ע' אבל בישראל גם היא מוזהרת ובזה מדוקדק היטב לשון הש"ס דאמר הואיל ושם זנות פוסל בישראל ולכאורה צ"ב מדוע נקט שם ישראל דוקא ולא אמר סתם הואיל ושם זנות פוסל ואדרבא באשת כהן גם באונס פוסל ולפמ"ש א"ש דא"כ לא שייך איסור מוסיף דבאמת אינו מוסיף בעצם רק דהוה איסור חמור דהוא שם זנות ולפ"ז בכהונה לא נקרא חמור דהיא אינה מוזהרת לכך נקט הואיל ושם זנות פוסל בישראל ובזה אני אומר הא דאמרו בגיטין ע"ו ע"ב דחוששין משום זנות וכתבו רש"י ותוס' דמשום כהונה אין נ"מ דהא כבר נפסלה משום גרושה וצריך להבין דאכתי שייך חשש דנ"מ שיהי' חל איסור זונה על איסור גרושה אך באמת כיון דלא קי"ל כר"א דפנוי הבא על הפנויה דעשאה זונה רק דאיכא איסור משום דבא על הפנויה שלא לשם קידושין וזה א"א לחול על איסור גרושה דכל שאינה זונה לא שייך שם זנות פוסל בישראל דאינה זונה וא"כ לא חל ע"ז לכהן שום איסור דניהו שנבעלה באיסור אבל לכהונה אינה מוסף עליו שם איסור ובזה עמדתי על דברי התוס' שם שכתבו דלר"א דס"ל פנוי הבא על הפנויה עשאה זונה שייך לשון חוששין בזנות ודבריהם תמוהים דמה נ"מ לכהונה הא כבר אסורה משום גרושה ואי משום תרומה הא כבר כתבו התוס' ביבמות דף ס"ט דלתרומה לא נפסלה לר"א משום דלא קרינא בה לאיש זר וכבר נתקשה בזה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ד' וכן נתקשו בזה רבים וכן שלימים והלכו בזה דרך רחוקה ולפמ"ש הדברים פשוטים דלר"א שפיר נ"מ לאיסור כהונה משום דזנות חל על איסור גרושה לר"א ונעשית זונה ושפיר נוסף עליה איסור לכהן משום זונה והדברים פשוטים ודו"ק. והנה במ"ש הנו"ב לפרש דברי התוס' ישנים הנ"ל משום דבאונס אין לוקה רק משום טומאה וא"כ אינה מוזהרת לכאורה צ"ב דאף דהש"ס מוקי המשנה דטמאה אני לך באשת כהן מ"מ הא הש"ס רצה לפרש דמיירי באשת ישראל רק דפריך דלית לה כתובה ולדברי הרא"ם א"א לאוקמא ברצון כלל לא באשת כהן ומכ"ש בישראל דהיא מוזהרת עליו וצ"ע:

והנה בהא דהקשו בירושלמי סוף גיטין דלמה לי קרא דלא יוכל לשוב לקחתה הא בלא"ה הו"ל מחזיר סוטתו לב"ש וכתבו דנ"מ לעבור עליו בשני לאוין והובא בתוס' שם וע"ז הקשה הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בהגהותיו לש"ס בגיטין שם דהא אין איסור חל על איסור וכבר חל עליו איסור זונה ע"ש ולפע"ד נראה דלכאורה ל"ק קושית הירושלמי דהרי פ"פ הוה כשני עדים וא"כ משכחת לה דטען פ"פ מצאתי ואח"כ נתברר ששקר היה ונמצאת בתולה א"כ שפיר צריך קרא דלא יוכל בעלה לשוב לקחתה ועיין בפ"י בהקדמתו לסדר נשים שכ"כ בישוב קושית התוס' אמנם יש לומר כיון דשויא אנפשי' חד"א א"כ אסורה עליו משום זונה שהוא אמר שהיא זונה ולוקה עליה ולפ"ז שפיר חל האיסור האחרון דאיסור הראשון קיל דבדה מלבו ואם יתן אמתלא יוכל לחזור בו משא"כ האיסור האחרון הוא איסור תורה דחמור ודו"ק היטב:

והנה בהא דאמרו בחולין דף קי"א דנוהג בטהורה ואינו נוהג בטמאה וע"ז נשאלתי מהרב המופלא מוה' מנחם מאיר נ"י מיאבריב דלפמ"ש התוס' ריש ג"ה דהטעם דאין קושיא מהא דאינו נוהג בטמאה דמשמע דיש בגידין בנו"ט ולכך אין איסור גיד חל בטמאה די"ל דהטעם משום דר"ש מי שגידו אסור ובשרו מותר וע"ז הקשה דהיאך אפשר לומר דהטעם משום דאין איסור חל על איסור דהא קי"ל דאכלו ואין בו כזית חייב ועל טומאה אינו חייב רק בכזית א"כ איסור גיד חל קודם והנה בפשיטות אמרתי דשם מה שאינו נוהג בטמאה ע"כ הטעם משום מי שגידו אסור ובשרו מותר דל"ש משום דאין אחע"א דא"כ עכ"פ מתלי תלי וקאי ונ"מ לקוברו בין רשעים גמורים ואיך שייך לומר דאין נוהג בטמאה דמשמע דאינו חל כלל אבל לפ"ז צ"ב דא"כ איך אפשר לומר כלל דהטעם משום דאין איסור חע"א והרי הש"ס בהס"ד בדף ק"א פריך לר"ש אי אין אחע"א לחייב משום טומאה לבד והרי נ"מ לקוברו בין רשעים ועיין בתוס' ר"פ גה"נ שכתבו בהדיא דהטעם דמשנה דאינו נוהג בטמאה הוא משום דאין איסור חל ע"א וע"ש במהרש"א וצ"ע דא"כ מה שייך הלשון ואינו נוהג בטמאה דמשמע דאינו נוהג כלל בטמאה והיא תימה גדולה לפענ"ד אמנם בגוף הקושיא נראה לפע"ד ברור דכיון דהא דאכלו ואין בו כזית דחייב הוא משום דהוה בריה ולפ"ז זהו ודאי דאם יש בו כזית אינו מחוייב עד דאכל לכל הזית דאף דאם אכלו לכלו ואין בו זית חייב היינו משום דהוה בריה וכל דחסר ממנו אף כ"ש לא מועיל וכמו לענין ברכה דאם חסר אף כ"ש א"צ ברכה ועיין באו"ח סי' ר"י וא"כ כל שאתה אומר דיש בו לאו של טומאה והיינו בכזית דעל ח"ש חל האיסור וכל שיש בו כשיעור שוב לא נתחייב בכ"ש עד שיאכל כזית ואז בא איסור טומאה הקדום וא"ל דמ"מ מקרי איסור חמור דהא חל אף בכ"ש אם לא הי' בו כזית דז"א דעכ"פ באותה בהמה או חיה שיש בה כזית אינו נוהג בטמאה והרי גם באיסור מוסיף אמרו בכריתות דאית לי' ברא לסבא ואל"ה לא מקרי מוסיף מכ"ש באיסור חמור דבעינן שיהיה החומרא נוהג באותו דבר ממש וז"ב לפע"ד ומה שהקשה עוד במ"ש התוס' בדף ק"א שם ד"ה ור"ש דלר"ש אין איסור חע"א אפילו חמור על קל כמו אוכל נבלה ביוה"כ וע"ז רצה לחדש דלר"ש דס"ל כ"ש למכות אפ"ה ביוה"כ מודה דבעי שיעור דהרי בעינן ככותבת דמייתב דעתיה וא"כ לא מהני אחשביה וא"כ איסור נבלה קדים ול"ש כולל בזה דבעוד שלא בא לידי חיוב של יוה"כ כבר נתחייב משום נבלה הנה באמת גוף סברא זו דל"ש כולל בכה"ג כיון שהאיסור הראשון קדים וכבר חל כעין זה ימצא המעיין בתוס' שבועות דף כ"ח גבי עיפא תשע ועשר ובחידושי להלכות שבועות הארכתי בזה ויבואר אי"ה בחבורי יד שאול הנדפס כעת ד' יזכיני לגמרו וגם גוף סברתו דל"ש חל בכ"ש משום דביוה"כ גם ר"ש מודה מצאתי סברא זו בדברי דו"ז הגאון בעל ישוע"י או"ח סי' תרי"ב וכן מצאתי קושיא זו בהדיא בשעה"מ פי"ז כא"ב ה"ח שהקשה לפירוש הריטב"א דנתנבלה ביוה"כ למה לא חל נבלה על יוה"כ הא נבלה בכ"ש ובשביל יוה"כ בעי ככותבת ע"ש ובאמת שלפענ"ד אינו נראה כן דהרי מלבד דחזינן דלשיטת הירושלמי פ"ז דתרומות גם ר"ל דס"ל ח"ש מותר מה"ת ביוה"כ מודה דח"ש אסור משום דלא כתיב לשון אכילה ואף דמש"ס דילן מבואר דר"ל בח"ש גם ביוה"כ מתיר ועיין יומא דף פ"ז ע"ב עכ"פ לר"ש דס"ל דכ"ש למכות ולא אמרו כזית אלא לענין קרבן א"כ כיון דשיעור בכותבת גם הוא הל"מ כמו כל השיעורים והרי השיעורים לא נאמרו לדידיה רק לענין קרבן וכיון דביוה"כ שייך קרבן י"ל דלענין אכילה לא בעי יתובי דעת רק לענין קרבן וכרת וז"ב לפע"ד:

עוד הראני דבר פלא במ"ש בחולין דחומר בחלב מדם שמועלין בו וחייב משום פיגול ונותר וטמא ופירש"י אם נטמא טומאת הגוף חייב שתי חטאות אחת משום חלב ואחת משום טומאת הגוף וכתב המהרש"א דמש"ה נקט טומאת הגוף דחל שפיר על חלב דהוה בכרת אבל טומאת בשר לא הוה אלא לאו הבא מכלל עשה ול"ש לומר בי' כלל חיוב וע"ז תמה דהרי קאי על אימורים שמועלין בהם וכדמוקי בש"ס באימורי קדשים קלים וא"כ היה לאו גמור כדאמרו בפסחים דף כ"ד ע"ב דטומאת בשר בלאו ולכאורה יפה תמה והשבתיו כרגע די"ל דמיירי כאן קודם זריקת דמים דקי"ל דאינו לוקה בטומאת בשר כדאמרו בזבחים דף ל"ד וכ"כ הרמב"ם פח"י מפהמ"ק הי"ב וע"ש בכ"מ ומלמ"ל וא"כ אינו רק לאו הבא מכלל עשה דכל טהור יאכל בשר ואף דקדשים קלים אין מועלין קודם זריקה אבל איסור יש ועיין מלמ"ל פ"ב ממעילה ה"א ע"ש ואפשר דאית ביה לאו הבא מכלל עשה אם שלא ידעתי מבואר הלאו הבא מכלל עשה בזה. והנה עוררני החריף ושנון מוה' מאיר ברא"ם נ"י דבלא"ה דברי המהרש"א תמוהין דהוא כתב בעצמו בפג"ה דף ק"א בתוס' ד"ה איסור כולל דבטומאת בשר ל"ש חיוב חטאת דאין זדונו בכרת ע"ש והנה באמת שזה ל"ק דהא י"ל דזה כוונת המהרש"א דל"ש בטומאת בשר דאינו רק לאו הבא מכלל עשה ול"ש למימר בו חייב משום דחיוב חטאת אינו רק בזדונו כרת וכמ"ש למעלה ובזה הי' מיושב דאי משום דקי"ל דאינו רק לאו הבא מכלל עשה מ"מ הי' יכול לחול בכולל על שאר הבשר וע"כ משום דל"ש ביה חיוב אבל גוף הדבר דהוה לאו הבא מכלל עשה הוא תמוה וכמ"ש וצע"ג:

והנה חכם אחד מקראקא ושמו ר' שמעלקי נ"י הקשה בהא דאמרו בקידושין דף ע"ד הואיל ושם זנות פוסל בישראל ופירש"י אם זינתה ברצון וכ"כ הרמב"ם פי"ז מא"ב הלכה יו"ד ולא פירש שבאמת זינתה והרי שיטת הרמב"ם דבעינן דוקא שיהי' ברי' לסבא בעולם והשבתי דלפע"ד הא דבעי שיהי' המוסיף בעולם היכא דהוא בשני גופים והאיסור בא ע"י שניתוסף הגוף הלז עד"מ אחות אשה ואשת אח דהאיסור המוסיף הוא בא בשביל שניתוסף איסור שארות ע"י הגופים בזה בעי שיהי' בעולם אבל כאן לא ניתוסף גופים רק שבזו אשה בעצמה יש איסורים רבים שפיר אמרינן דכל דמשכחת שיהי' שם זנות הוה איסור מוסיף ויש להמתיק הדבר יותר דאטו הזנות הוא תלוי במה שניתוסף עליו הא עיקר הוא בשביל שהיא זונה אבל שם עיקר ההוספה הוא בעבור שניתוסף עליו כאן איסור ודו"ק היטב:

והנה בהא דאמרו ביומא דף ע"ד אביא פיגול ונותר שהן בכרת הנה רש"י פירש דחייב במק"א ורבינו הלל פירש הובא בקרבן אהרן פ' אחרי דה"א דוקא בפיגול ונותר יתחייב משום יוה"כ ובהגהת מהרי"פ הרגיש דנ"מ לענין מלקות והוא דוקא לפירוש הק"א בשם ר"ה דאלו לרש"י ל"ק ולכאורה קשה היאך חל הא באמת יוה"כ לא מצי חל על איסור פיגול ונותר רק במגו דחל על חולין כדאמרו בכריתות י"ד ולהס"ד דלא חל רק על פיגול שוב הו"ל איסור על איסור ולא חל ואולי כיון דלא משכחת לה עינוי רק בזה הרי גלתה התורה דחל ודו"ק ועיין בחבורי יד שאול הלכות שבועות סי' רל"ה ס"ק ג' מ"ש בישוב קושית אבי הגאון נ"י ובשנת תרח"י הקשה אותי במכתב הרב הדיין מוה' דובעריל שווארץ נ"י מ"ק קאליש דלדברי גם נבלה ביוה"כ ל"ש כולל דעד ככותבת חל איסור נבלה בכזית ובאמת שזה קושית השעה"מ הנ"ל בדף קי"א אבל לא דמי למ"ש דבנדון שלו פשיטא דל"מ חל כיון דכבר נשבע שלא יאכל ושאר משקין כבר נאסרו ובשבועה שניה דחל בכולל דיודע דרביעית אין לו מה לחול ועיין בריטב"א בקידושין מ"ש לענין איסור ב"א דל"ש לומר דנבלה קדים ע"ש ודו"ק:

תשובה לעלם משכיל נ"י:

אשר בקשתי להודיעך ישוב על מ"ש רש"י בקידושין דף ע"ח האומר בני זה ממזר הוא ופירש שנולד לו מח"כ ובד"ה אינו נאמן כתב דקרוב הוא וע"ז הקשית דבלא"ה אינו נאמן דאין אדם מע"ר וגם מה חילוק יש בין קרוב או סתם ע"א דבע"א אין חילוק בין קרוב לאינו קרוב. הנה תמה אני שלא ראית בספר פ"י שנתקשה בזה ומה צורך לחזור ולשנות את אשר כבר אמור עם הספר אך למען כבודך ולמען לימודך אמרתי להודיעך מה שנתחדש לי בהעברה בעלמא דהנה באמת י"ל דפלגינן דבורי' ונאמן שהולד מח"כ וזינתה מאחר ולא ממנו וכ"כ בהפלאה אך כבר נודע מ"ש הראב"ד פ"ק ממכות והובא ברא"ש דע"כ לא אמרינן פ"ד ולא אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה רק כשמעיד על עצמו שאין ע"ז שום עדות כלל אבל כשמעיד על אחר אף שהוא קרובו ופ"ד מ"מ עדות שבטלה מקצתו שייך בזה ע"ש ולפ"ז כאן דבטל עדותו דקרוב הוא אצלו וא"כ ל"ש לומר דפ"ד שמאחר זינתה ומח"כ כיון שע"כ שם עד עליו רק שהוא קרובו ובכה"ג ל"ש לומר פ"ד דמ"מ עדות שבטלה מקצתה בטל כולה וז"ב. איברא דלפ"ז יקשה בהא דקתני בסיפא אפילו שניהם מודים שעובר שבמעיה ממזר הוא אינם נאמנים ובש"ס מפרש דרבותא הוא דאף היא דקים לה בגווה לא מהמנא וקשה אדרבא היא בודאי לא מהמנא דהרי לגבה לא שייך פלגינן דיבורא דהיא עשתה עבירה איך שהי' ואיך אפשר שתהי' נאמנת אך נראה דהדבר נכון דהנה במה דאמר ר"מ כשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בני ב"ג וב"ח וקשה ג"כ הא אין אדם מע"ר וגם מה לשון כשם מה תלוי זה בזה וכבר התפלא בזה במקנה יעו"ש אך נראה דבאמת ר"י לשיטתי' דלא ס"ל דאמרינן פ"ד ועיין ביבמות דף כ"ה והנה הגאון בעל נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב כתב דכל דלא אמרינן פ"ד כשם שנאמן על האחר כך נאמן על עצמו ואף דנעשה רשע ואינו עד היינו דוקא במקום שצריך עד כשר אבל במקום שקרוב כשר א"כ נאמן דלא גרע מקרוב ולפ"ז באיסורין דאין חילוק בין קרוב לרחוק וא"כ כיון שלענין חלק בכורה האמינתו התורה לומר שזה בכור ועי"ז ממילא נפסל הראשון וכפירוש רבינו אליהו שכתבו התוס' לעיל דף ע"ד וא"כ שפיר נאמן לר"י אף דמע"ר דמתוך שנאמן על הבכורה נאמן גם לפסול בנו הראשון שהוא ב"ג וכאן כשר ע"א וא"צ תורת עדות וז"ש כשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בני ב"ג וב"ח כיון דלא ס"ל פ"ד ודו"ק ומעתה בסיפא דל"ש פ"ד לגבי דידה ה"א דנאמנת קמ"ל דאינה נאמנת דל"ש לומר מתוך שנאמנת דאין לה שום נאמנות על שום דבר וז"ב. ובזה מיושב היטב מה דהקשה הקצה"ח סי' רע"ז בחו"מ בהא דפריך הש"ס למאי הלכתא לתת לו פי שנים מגו דאי בעי מתבי לי' במתנה לא מצי יהיב ליה והקשה הא הרמב"ן מנה אותו במנין המצות לעשה דמצוה להכיר וא"כ אצטריך למצוה ולפמ"ש א"ש דכל שא"צ לנאמנות לענין הבכורה וא"כ ניהו דמצוה להכיר אבל ל"ש לומר כשם שנאמן דע"ז א"צ נאמנות וא"כ היאך שייך לומר דחכ"א אינו נאמן דמה ס"ד דנאמן כלל הא לענין הבכור א"צ נאמנות וגם לר"י הו"מ למפרך דל"ש הכשם ורק דלרבנן פריך טפי והא דאמר דלר"י ניחא היינו משום דלר"י י"ל דבאמת אינו תלוי זה בזה כלל אבל לרבנן הקושיא בבירור וז"ב ובלא"ה י"ל בגוף הקושיא דאאמע"ר די"ל דרצונו לעשות תשובה ולברר שהוא ממזר למען לא ישא כשרה וכעין שכתבו התוס' בב"מ דף ג' לענין חלב וביותר יש לומר כיון דמצוה להכיר שזה בכור ועי"ז ממילא נפסל האחר וכמ"ש התוס' בשם ר"א וא"כ לר"י אין התחלה לקושיא דהוא נתכוין להכיר שזה בכור ולעשות המצוה ובזה ג"כ יש לישב הקושיא הנ"ל דכל דיכול למתבי' פי שנים בלא"ה שוב ל"ש לומר דעשה בשביל ההכרה ודו"ק. והנה הב"ש סי' וא"ו ס"ק כ"ז כתב דאם האב אומר דמאמין לדבריה יכול לעשות לבני' חללים כמו שנאמן לומר בן גרושה הוא וכ"כ בסי' ז' ס"ק ט"ו ולפע"ד מה דפשיטא לי' למר שמואל מבעיא לי טובא דאפשר לומר דהתורה לא נתנה נאמנות להאב רק בדבר שאומר שיודע בעצמו ואז מסתמא מדקדק היטב ונתנה לו התורה נאמנות אבל במה ששמע מאחר מנ"ל דנאמן בזה ובפרט לדעת הרמב"ן דאם מעיד מפי אחד הראשון נאמן להכחישו וא"כ איך שייך להאמין להאב בתורת הכרה דהא היא תוכל להכחיש וגם לא תהא כהנית כפונדקית דהא האב אומר שמאמין לאשתו ובא מכחה והיא אינה נאמנת לאסור הבנים ואיך נאמין לו שבא מכחה וראיה ברורה נראה לפע"ד מהא דכתב רבינו הרמב"ם מי שזינה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה ואמר זה עובר ממני ואפילו היא מודה לו אעפ"י שהוא בנו לענין ירושה הרי"ז ספק ליבום כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר ומאין יוודע הדבר שזה בנו ותמה הרא"ש בתשובה כלל פ"ב סי' א' דמה חילוק יש בין ירושה לבנו דאדרבא בירושה הוא מוציא הממון מחזקתו ולא משום מיגו דאי בעי יהיב ליה דהא הוה מיגו במקום עדים דהא גם הוא לא ידע אם לא זינתה מאחר ואנן סהדי בזה שלא ידע וגם הא לענין חליצה יש לו מיגו דבידו לגרשה ואי משום נאמנות דאב כר"י גם לענין חליצה יש לו נאמנות דאמרו בב"ב דף קל"ד האומר זה בני נאמן לפטרה מהחליצה ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת לא שייך כאן יכיר דהא אינו יודע אולי זינתה מאחרים ג"כ ואינו בתורת הכרה לר"י ובשלמא לענין ירושה דאינו רק לממון דלא בעי תורת עדות א"כ גם כשסומך על אומדנא דודאי לא זינתה מאחר אף שאינו ברור גמור פשיטא דלענין ממון נתנה לו התורה כח להכיר אף כשסמך על אומדנא דבממון אזלינן בתר אומדנא ומכ"ש בזה שאינו מוציא ממש ויכול לעשות בנכסיו כמה שרוצה אבל לענין חליצה דאם נסמוך על אמירתו מתורת הכרה בעינן בירור גמור ול"מ מה שאומר לו אחר מכ"ש מה שסמך על אומדן דעתו שלא זינתה עם אחר וז"ב כשמש איברא דגוף דברי הרא"ש לא זכיתי להבין דמ"ש דהוה מיגו במקום עדים לפע"ד דבריו הקדושים צ"ע דאטו אנן אמיגו קא סמכינן הא הש"ס לא אמר רק לירושה למיתבא פי שנים לא יהא אלא אחר אי בעי למיתבי' פי שנים מי לא יכול והיינו דא"צ לזה תורת הכרה והרי אף אם אינו בנו רשאי לתת לו פי שנים במתנה וכל מה דבעי וא"כ מה נ"מ אם יודע שהוא בנו או לא ידע אבל תורת הכרה א"צ לזה ולא שייך בזה מיגו במקום עדים דאטו צריכין אנו לנאמנות בזה האדם רשאי לעשות בנכסיו מה שירצה והודאת בע"ד כמאה עדים דמי בין אם אמת אומר או שקר וגם מה שכתב הרא"ש דאי משום נאמנות דאב וכר"י אף לענין חליצה יהי' נאמן כדאמרו בדף קל"ד תמה אני דשם מתורת מגו קאתינן עלה ולא מתורת נאמנות וצ"ע ועכ"פ משמע מדברי הרמב"ם דל"ש הכרה בדבר שא"י בבירור ומצאתי בשב שמעתא ב' פ"ב שכתב דמדברי הרמב"ם אלו ראיה להרמב"ם דלכך לענין ירושה מועיל משום דסומך על אומדן דעתו אבל לענין חליצה ל"ש הכרה דהא אינו מעיד על בנו רק לפטור אותה וע"ז ל"ש יכיר ע"ש ורואה אני אחר המחילה מכבודו כי רב הוא דאזיל בתר אפכא דלענין ירושה פשיטא דא"צ לבא בתורת הכרה דהא אי בעי למיתבי' פי שנים מי לא יכול ועכ"פ א"צ הכרה גמורה וסגי באומדן דעת וכמ"ש ולענין חליצה מ"ש דלא שייך הכרה הא הרא"ש הבין דגם בזה שייך הכרה אף דבש"ס לא משמע כן אבל רבינו הרא"ש כתב כן וע"כ מחוורתא כמ"ש ואלולי דמסתפינא הייתי אומר דאף אם נימא דלא שייך הכרה אם סמך עליה שזינתה אבל להיפך כשאומר זה בני אף שיש לחוש שמא זינתה עם אחרים מ"מ לענין שאמר שזה בנו ובאמת מה"ת לחוש שזינתה עם אחר היה מהראוי להאמינו דלענין בנו נתנה לו התורה נאמנות ואין להחזיקה בזונה גם עם אחרים ואף אם נימא דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים היינו במקום דלא הות ארוסתו וא"כ כמו שאינו מיוחדת לאחר כמו כן אינה מיוחדת לו וזונה היא ומזנת עם כל אדם אבל בארוסתו דעכ"פ מיוחדת אליו שפיר מהראוי לומר שלא זינתה עם אחר וכמ"ש הרא"ש כלל פ"ב דבמיוחדת לו בודאי ממנו הוא ואין לחוש לאחר. ובזה מיושב היטב דברי ריב"ן מג"ש שהביא בשטה מקובצת כתובות דף י"ד גבי ארוס וארוסתו דאתי לקמי' דר"י וכתב הר"י בן מג"ש דמיירי שאומר הארוס שבא עליה ואינו יודע אם הפקירה עצמה לאחרים והרמב"ן תמה עליו דא"כ מה אמר חדא דקא מודה אטו נעל בפניה שלא תזנה עם אחרים ועיין בש"ש שם ולפמ"ש א"ש דבכה"ג נאמן מתורת הכרה דהוה כבירור דבאמת כיון שהיתה ארוסתו והוא בעל אותה פשיטא דנאמן לומר שממנו הוא ועכ"פ דברי הב"ש צ"ע וכמ"ש אחר זמן רב מצאתי בהדיא בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' צ"א וז"ל ולא עוד אלא אפילו אמרה לו שזינתה והיא הרה לזנונים והוא האמינה ואסרה עליו וגרשה אין טענתו טענת ברי לשוויא להאי עובר ממזר דשמא ענ"ב וכו' הרי בהדיא דבכה"ג דמאמין לה לא נעשה הבן ממזר ומפורש יוצא מפי התשב"ץ דלא כב"ש ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מה שחדשתי בש"ק קרח ר"ח תמוז תרח"י במה שהציע אחד לפני דברי המהרש"ל בחידושיו ליבמות דף ט"ז ע"ב בד"ה כותי שקידש שהקשה דאי סבר לה כר"ע דבח"ל אין קידושין תופסין א"כ שוב הוה ממזר ואמאי חוששין לקידושין ואמרתי בזה כיון דהתורה אמרה לא יבא ממזר ודרשו חז"ל ממזר ודאי הוא דלא יבא אבל ספק יבא וא"כ ה"ה כאן כיון דעכ"פ ספק הוה א"כ אף דממנ"פ לא תפסי קידושין דשמא מנכרית הוא או דאין קידושין תופסין בח"ל אבל עכ"פ ממזר ודאי לא מקרי דמה דפסול מטעם דבנכרי הולד הולך אחר האם אבל ז"א מצד פסול ממזר ומקרי ממזר ספק וגם החכם הלז אמר שכוון כן שוב מצאתי באבני מילואים סי' ד' ס"ק י"ג שכ"כ לישב קושית המהרש"ל ונהנית שבראשית ההשקפה אמרתי כן ודו"ק:

כדי שיובנו ענין התשובות העתקנו איזה שאלות בכאן:

ב"ה יום ה' לסדר חיי שנת הברכות לפ"ק:

שוי"ר לכבוד ידידי הרב הגאון הגדול האי אוצר בלום סיני ועוקר הרים ע"ה פ"ה נזר חכמים ונבונים. נר ישראל כבוד קדושת זיו תפארת ישראל מוה' יוסף שאול נ"י אבד"ק לבוב והגליל יע"א:

הנה אחר דרישות שלום כמשפט לאוהבי ד'. הנני לבקש את הדרת גאונו. למחול ולהשיב לי בעסק השאלה אשר נשאלתי בנידן צורת המקוה אשר לא יכולו למצוא מים כי אם בעומק גדול. ע"כ חפרו באר אחת. ובה מים חיים. ובתוך הבאר ממעל למים עשו כיסוי ולמעלה בשטח הקרקע עומד ארגז חציו על פי הבאר וחציו על פני הקרקע. ובשולי הארגז כנגד פי הבאר נקב ובו קנה חלול יורד דרך הכיסוי לתוך המעיין. ועשו ברזא להנקב אשר בשולי הארגז כדי שיוכל לפתוח ולסתום. ולמעלה בשטח הקרקע חפרו חפירה אחת ומשכו מי המעיין לתוך החפירה הנ"ל. דהיינו דרך קנה שיעלו מן המעיין דרך הכיסוי למעלה עד כנגד החפירה הנ"ל. ושם נכפף הקנה והולך לתוך החפירה הנ"ל. ומבחוץ עשו עוד באר אחת ומשכו מים מן הבאר אשר מבחוץ לתוך הארגז הנ"ל עד שמתמלא הארגז. ופותחין את הברזא מן הארגז ויורדין מי הארגז דרך הקנה לתוך המעיין אשר מבפנים. ומחמת שאין להם מקום להתפשט בתוך המעיין הנ"ל המה עולים עם הקנה הכפוף הנ"ל לתוך החפירה הנ"ל. ושם נקווי המים ונעשה מקוה מים ושאלו אותי להורות להם אם כשר מקוה כזה. והנה באמת לעת זקנתי וכח אין בי מהראוי למנוע עצמי להורות הל"מ בזה. אעפ"כ אודיע חות דעתי. כי בעיני יפלא ההיתר כזה. דהנה רוב ראשונים פוסקים להלכה דאין טובלין לא בעליונה ולא בשום מקוה מה"ג מקואות דמסכת מקואות דניצק וקטפרס אינו חיבור וגם גיד אסיק ואחית לא אמרינן ור"ת הרבה בפלפולי הוא רק לפלפולי בעלמא. אם כי הנטע שעשועים קבע להלכה כחד תירץ וחילק בין מי נהר ובין מי גשמים. המעיין יראה שהוא נגד הריב"ש וט"ז ושאר הראשונים ואחרונים כי גם הנטע שעשועים אינו מקיל רק בזוחל כדרך איזה מטהר בזחילה. אפילו בניצק כי מעיין מטהר בדרך מהלכו אבל באם החיבור הוא ע"י סיבה מכריח ובסור הסיבה ישוב לקדמתו אינו מטהר בהילוכו שלא כדרך מנהגו קטפרס ולא בגיד ויען כי יש באיזה קהילות מקואות כאלה ורבים טובלין בהמה. ע"כ לא רציתי להורות בזה הל"מ לכן הצעתי לפני הדרת גאונו הצויר המקוה הנ"ל. ואבקשו למחול על כ"ת ולהשיב לי מהר חות דעתו. ומחמת כשלון כחי לא אוכל להאריך דברים אשר בלבבי וגם בפלפול לא יכולתי להעיר הגם שבספר דברי חיים בא בארוכה עוד הרבה לפלפל רק אין בכחי להביא הדברים בכתב ובפרט כי הכותב אשר עמי נחלה למאוד ולזה קצרתי וד' הטוב ישפות שלום לכבוד הד"ק וברכה וחיים כנפש ש"ב מח"ו דוש"ת הק' חיים הלברשטאם:

ב"ה יום א' תולדות תרל"ג לפ"ק:

שלום וברכה וכ"ט לכבוד ש"ב וידידי הרב הגאון הגדול המפורסים צדיק נשגב שלשלת היוחסין מ' חיים האלבערשטאם נ"י האבד"ק סאנץ יצ"ו:

מכתבו הגיעני היום. וענותו תרביני לשאול חות דעתי בעסק מקוה אשר נשאל מעכת"ה אשר לא יוכלו למצוא מים כי אם בעומק גדול. ע"כ חפרו באר אחת ומצאו באר מים חיים. ובתוך הבאר ממעל למים עשו כיסוי ולמעלה בשטח הקרקע עומד ארגז חציו על פי הבאר וחציו על פני הקרקע ובשולי הארגז כנגד פי הבאר נקב ובו קנה חלול יורד דרך הכיסוי לתוך המעין ועשו ברזא להנקב אשר בשולי הארגז. כדי שיוכלו לפתוח ולסתום ולמעלה משטח הקרקע חפרו חפירה אחת ומשכו מי המעיין לתוך החפירה הנ"ל דהיינו דרך קנה שיעלו מן המעין דרך הכיסוי למעלה עד כנגד החפירה הנ"ל וגם נכפף הקנה והולך לתוך החפירה הנ"ל. ומבחוץ עשו עוד באר אחת ומשכו מים מן הבאר אשר מבחוץ לתוך הארגז הנ"ל עד שיתמלא הארגז ופותחין את הברזא מן הארגז ויורדין מי הארגז דרך הקנה לתוך המעיין אשר מבפנים. ומחמת שאין להם מקום להתפשט בתוך המעין הנ"ל המה עולים עם הקנה הכפוף הנ"ל לתוך החפירה הנ"ל. ושם נקוו המים ונעשו מקוה מים והאריך מעכ"ת שאינו רואה הכשר למקוה זו משום דנצוק וקטפרס אינו חיבור. וגם גוד אסיק ואחית לא אמרינן והאריך לתמוה על הנ"ש בזה. והנה טרם אענה אני שוגג בכוונתו כי כפי הנראה הבין מעכת"ה שאותו מים עצמם עולין בחזרה ע"י סיבה המכריח ובסור הסיבה ישיב לקדמותו ובאמת לא כן אבי כי ע"י המים שאין להם מקום להתפשט בתוך המעין עי"ז עולין מי המעין וע"י הקנה הנ"ל שנכנסו לתוך המים מכריח את מי מעין לצאת למעלה להחפירה ונמצא שאין אנו צריכין לחיבור המעין לא ע"י קטפרס ולא ניצוק ולא גוד אחית. ואם הי' מקום שיוכלו מי המעין בעצמם לצאת דרך הקנה לתוך החפירה בודאי לא הי' שום חשש ושאלה רק שהקנה אין לו כח להוציא רק עד שדחקוהו המים ועכ"פ מי מעין הוא שיוצא לתוך החפירה ומאי חשש בזה ואין אנחנו צריכים לצרופו של המעין והוא הדבר אשר מעכת"ה כותב שבהרבה עיירות נמצא כן וע' בס"ע כ"ב הי' המקוה חסר ג' לוגין ונפלו בו ג' לוגין מים שאובין לעולם הוא בפסולו עד שירבו עליו מי גשמים או שישטפו עליו מים כשרים עד כדי שנשער שנפלו עליו כמלואו הראשון ועוד שהמים הבאים עליו דוחין המים שבתוכו ומוציאין אותו הרי מפורש הדבר שהמים הבאים דוחין את המים הראשונים ומוציאין אותו. וע' בבאה"ג שם שפירש בהדיא שאף שהמים שיוצאין וצפין מן הבור מעורבים הם עם הראשונים שנפסלו ויש בהן מן הכשרים שיורדין בסוף אפ"ה כשר. וע"כ לענ"ד אין בזה שום חשש ואין לפלפל והמקוה כשרה בלי שום פקפוק ורק יעשה נקב בהקנה במקום שמתעקם כי אולי יש שם בית קבול והנני ש"ב מחו' ידידו דו"ש באהבה רבה ואהבת עולם:

ב"ה קצמוטנה יום ב' בסדר ויגדל האיש וילך הלוך וגדל עד כי גדל מאד כאן שנת זה לי עשרים שנה אנכי כד למרחשון:

לכבוד הגאון הגדול נר ישראל עמוד הימיני פטיש החזק אדמו"ר רשכבה"ג המאיר לארץ ולדרים עלי' בספרי' הנעימים סיני ועוקר הרים מפרק כלאחר יד כמעשהו בחול כחול שוינהו מרן ה"ה כמהור"ר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן נ"י לעד ויזרח כאור החמה שבעתיים אכי"ר אבד"ק לבוב והגליל:

אחדש"ו שלמי חובה ושלמי נדבה הן דורשין בשלום תחלה שתי אותותי אלה להודיע לכת"ר מי כהחכם יודע פשר דבר מאי דקשיא לי בהא דתנינין בירושלמי מס' סוכה וז"ל רשב"א אומר ע"ז עברה עם ישראל בים מ"ט גוי ואלקי' עמו וא"ל ר"ע ח"ו אם אתה אומר כן נמצאת עושה אתה את הקודש חול עכ"ל ופירש הרב יפ"מ שאלקי' שהוא קודש עושה חול לפי שאם היא קודש אזי אינו נמחק אתה עושה אותו חול ושרית למוחקו ע"כ א"כ מהכא משמע שכשאנו דורשין אותו חול שרינין למוחקו. א"כ איך דרשינין במס' סנהדרין פ' ד' מיתות ד' נ"ו ת"ר ז' מצות נצטוו בני נח דינין וב"ה וע"ז וכו'. מנה"מ אר"י ויצו זו דינין וכה"א אשר יצוה ד' זו ברכת השם וכה"א שם ד' אלקים זו ע"ז וכה"א אלקים אחרים ועוד איתא התם אלקים זו דינין וכן היא אומר אלקים לא תקלל יעו"ש והא הכא דרשינין אותו חול וא"כ שרית למוחקו והא ר"י הוא בעל תלמוד ירושלמי וכל לגבי דידי' צ"ע"ר ומזה תמי' לי ארב שער אפרים בתשובה ס' ס"ד וס"ה אהאי דורש הרב עדות ביהוסף אפסוק תעבדון את האלקים האי אלקים זו ע"א אסמכתא והקשה עליו מלשון ירושלמי הנ"ז וק"ל דלהפך בזכותי' מתלמוד דידן וא"כ הרב אלגאזי בעל אהבת עולם אהבתם אהבת עולם הא חדא ועוד שנית הנה הואלתי לדבר ואנכי עפר ואפר גרסינין במס' מגלה ד' ח"י ע"ב נקוט דרב ביבי בידך דשמואל הוא דחייש ליחידאה יעו"ש בפרש"י וק"ל מההוא דמ"ק ד' י"ב רב חצדו לי' חצדא בחולא דמועדא שמע שמואל אקפד לימא שמואל כיחידאה ס"ל יעו"ש ואדרבה שמואל הוא דחייש ליחידאה וכה"ג הקשה הש"ס ביבמות ד' פ"ג ב' וע' להריטב"א שם וד' קשים להולמם מסו"ג דמגילה וכמ"ש המעיין בתוס' ולכאורה צ"ע והחוט המשולש מאי דק"ל אדברי רש"י בפסחים ד' מ"ח ע"א בד"ה מלתא דקשיא לן וז"ש וליכא לאוקמא פלוגתייהו בטובת הנאה דניהו דס"ל לר"א דטובת הנאה ממון מ"מ עובר על לא תעשה כל מלאכה ומוטב לעבור על בל יראה מלעבור על לא תעשה בקום עשה ע"כ ולכאורה נר' בזה היפך מזבחים דף פ' ואף בערובין קא מדחי תלמודא בלשון דלמא והכא רש"י ז"ל קא תני בלשון ודאי ובאתי לחלות לכת"ר רו"ם המחלות לשלמה שיודע לי פשר דבר לא תאחר לשלמה ואפיל תחנתי לכת"ר שישים עינא פקיחא ע"ז. ואין להאריך כ"א בשלום אדונינו שאול ויאריך ימים על ממשלתו אכי"ר:

הכ"ד הצעיר שלמה גיג בלאאמ"ו כמהור"ר כלפא גיג נ"י:

ב"ה יום ה' ויצא תרל"ג לבוב:

למאן דלא קאחזינא ברוכי קא מברכינא יזכה לרב חסדא ורב חינא. הרב המופלג השלם מ' שלמה גיג נ"י. בק"ק קצמטינה במדינת אלגיריען אשר לצרפת באפריקא:

מכתבו הגיעני שלשה שאלות אשר שאל אם אמנם עמוס אני בטרדות רבות בכ"ז חשתי ולא התמהמתי להשיבו אשר שאל בירושלמי מס' סוכה רשב"א אומר ע"ז עברה עם ישראל בים מ"ט גוי ואלקיו עמו. אמר לי' ר"ע ח"ו אם אתה אומר כן נמצאת עושה אתה את הקדש חול ופירש היפ"מ שאם הוא קודש אינו נמחק ואם אתה עושה אותו חול רשאי למוחקו וע"ז הקשה מהא דאמרו סנהדרין ד' נ"ו אלקים זו ע"ז. וכן היא אומר אלקים אחרים וחד אמר אלקים זו דינין וכן הוא אומר אלקים לא תקלל הרי דרשינין אותו חול ורשאין למוחקו. והנה במח"כ איך אפשר לומר פסוק ויצו ד' אלקים יהי' ע"ז. אבל באמת הכוונה הוא כדאמר רב יהודה אמר רב אלקים אני לא תקללוני אלקים אני לא תמירינו אלקים אני יהא מוראי עליכם. וע"ש ברש"י א"כ אלקים הוי קודש רק צוה שלא ימיר אותו וגם הדינין פירש רש"י לשון שררה ורבנות כמ"ש רש"י שם וא"כ אלקים היא קודש רק ממילא נשמע שציוהו על ע"ז וצווהו על הדינין. ובזה דברי זקיני הגאון שער אפרים ס' ס"ד נכונים ויפה תמה על הרב עדות ביהוסף יעו"ש ומה שהקשה בהא דאמרו מגלה ד' ח"י ע"ב נקוט דרב ביבי בידך דשמואל הוא דחייש ליחידאה יעו"ש בפרש"י וקשיא לי' מההוא דמ"ק ד' י"ב רב חצדו לי' חצדא בחולא דמועדא שמע שמואל אקפד לימא שמואל כיחידאה ס"ל יעו"ש ואדרבה שמואל חייש ליחידאה זהו קושיא עצומה. אך לפענ"ד נראה דניהו דשמואל חייש ליחידאה אבל זה רק חשש וא"כ אמאי קפד על רב אם הוא אינו חושש וע"כ דס"ל כיחידאה. וזה אינו דרק חייש ליחידאה. עוד נ"ל דשאני בהך דמגלה דיש איסור תורה דמפקיע מצות יבום אבל מלאכת חוה"מ אינו רק דרבנן ולא שייך לחוש ליחידאה וע"כ דס"ל כיחידאה ושפיר מקשה מ"ש מרש"י פסחים דף מ"ח ע"א ד"ה מלתא שרש"י כתב בפשיטות דמוטב לעבור על בל יראה מלעבור על לא תעשה בקום ועשה ובערובין ק"א מדחה תלמודא בלשון דלמא ל"ק מידי דהש"ס שם דחויא מדחי וגם הש"ס לא קאמר רק היכי דקא עביד אסורא לא אמר ר' יהושיע אבל כאן נעקר ממילא וז"ב. דברי הדו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב:

ב"ה יום ב' ויחי תרל"ג לבוב:

שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב החריף המופלג חכם וסופר אשכול הכופר מ' שלמה גיג נ"י. בקונסטנטינא אשר אצל אלגיר באפריקא השייך לצרפת שלום:

מכתבו הגיעני היום מגלה עפה. והנה אף שהדברים עתיקים בראשונים ואחרונים כמו שיתבאר לפנינו ברצות השם בכל זאת למען כבודו ולמען למודו. ולמען הראות. אשר הבטחת השי"ת כי לא תשכח מפי זרעו ת"ל נתקימה ועוד מצאה התורה קן לה בלבב הוגי' אמרתי לבאר הדברים:

הנה שאלתו בראובן המודר הנאה משמעון נתן לו מתנה והלך ראובן וקדש בהאי מתנה אי קדושיו קדושין או לא וע"ז הביא דברי הש"ס ע"ז נ"ד ואידך למעוטי ערלה וכלאי הכרם אם מכרן וקדש בדמיהן מקודשת ופירש רש"י ז"ל מכרן וקדש בדמיהן דלא מתפסא באסורי דממונא אע"ג דהוא אסור לאתהנוי' מינייהו מיהו האי הנאה מטיא לי' ע"י ערלה אבל היא לאו מערלה קא מטיא לה וכן כתב הר"ן וכן כתב הרשב"א ז"ל בחדושיו לקדושין וא"כ מבואר כיון דהיא יכולה להנות ממנו אע"ג דהוא אינו יכול להנות ממנו מקודשת וע"ז הביא דברי הריטב"א גבי המקדש בערלה שכתב דאע"ג דתולה שאב"ס מותר באסורין שלא כדרך הנאתו מ"מ אסור למוכרו לחולה שאב"ס וכו' וכיון שכן לא חשיב ממונו כלל ואפילו הוא חולה שראוי להנות ממנו אינו מקודשת דלאו ממון הוא יהיב לה וא"כ חולק על רש"י והרשב"א ואני תמה של כת הקודמין הוא כבר האריך בזה המלמ"ל פ"ה מאישות שם הרחיב הדבור בזה יעו"ש. והנה מ"ש מעלת כבודו דכיון דמודר הנאה אין לו בה זכי' והביא ראי' דקנה מהא דקי"ל גבי ע"ז דגוי דאם הגביה קנאו והוי ע"ז של ישראל אף דע"ז אסור בהנאה אפ"ה כיון דהגביה קנאו הרי דאסורי הנאה אית בהם קני' וע"ז כתב דהקני' אינו בגוף הדבר רק עיקר הקני' כדי להוסיף עלה חומרא דע"ז דישראל דאין לה ביטול הנה גוף הראי' מבואר בפר"ח או"ח בה' פסח ס' תמ"ג וגם בשאר אחרונים וגם בשו"ת הרשב"א ס' קע"ח מוזכר ראי' זו אבל הר"ן בע"ז פ' ג' גבי מצא טבעת ועלי' דרקון כתב אילו הי' מגבי' לה הוה ע"ז דישראל ואע"ג שאסורה בהנאה אין בה דין ממון אפ"ה כיון שיכולה להתבטל ע"י גוי מצי זכי בה ומכאן לחמץ בפסח של גוי שאפשר לישראל לזכות בו הוי חמץ של ישראל ואסור לעולם ע"ש ובשו"ת נוב"י מהד"ק חאו"ח ס' י"ט האריך להקשות על הרמב"ם שכתב דקנה חמץ בפסח עובר על בל יראה והוא הקשה דאסורי הנאה אין להם זכי' והביא דברי התוס' סנהדרין פ' לענין שור הנסקל ובאמת שכן הקשה בשטמ"ק כתובות ד' ל' ע"ב דאיך שייך לומר גבי חמץ כיון דאגבהה קנאה כיון שאסור בהנאה ולדברי הר"ן אין מקום לקושיא זה:

והנה מעכ"ת הביא דברי הרשב"א ח"א ס' תר"ב ששאלת אשה אחת שנדרה הנאה מראובן כל נכסי ראובן עלי כקרבן ואח"כ בא ראובן וקדשה מהו אי נימא הואיל ומותר לשאר העולם הרי הוא מקודשת כדאמרו מערבין לנזיר ביין ולישראל בתרומה א"נ הואיל ויכולה לתשל ע"ש וע"ז השיב הרשב"א דל"ש כאן הואיל ויכולה לתשל ע"ש וע"ז כתב מעלת כבודו דנראה שהרשב"א חשב הך דמערבין בנזיר ליין אינו רק משום דחזי לתשל ולא משום דחזי לאחרים והרי בערובין כ"ח אמרו לענין גודגניות דפריך ומי מערבין הא לא חזי ותרצו בשלא הוקשו לזרע ומרובי בנים אבע"א לעולם לחשוכי בנים דהא חזי למרובי בנים ולפ"ז לתרוצא קמא דמוקי במרובי בנים מתניתין דקתני מערבין לנזיר ביין הא לא חזי לי'. וע"כ משום הואיל אי בעי מתשיל א"כ מבואר דיש שני טעמים במתניתין או משום הואיל או משום דחזי לאחריני אבל קשה להרשב"א דמאי יענה להאי סוגיא ובמח"כ לא הבין דברי הרשב"א ואני תמה שהרי בעצמו הרגיש האיך מדמה האי דקדושין להאי דערובין דשאני ערובין דעכ"פ חזי לאחריני והוה סעודה ראוי' אבל קדושין מה מועילינו דחזי לאחריני סוף סוף היא אין לה כלום ובאמת הרשב"א גופא כוונתו כן בדבריו דמה דדמית להאי דמערבין לנזיר ביין זה לא דמי לקדושין דשאני קדושין דבעינין חזיא לה ושאני עירוב דסגי במה שהוא סעודה ראוי' לאחרים רק דהואיל איבעי מתשל ג"כ ל"ש בזה. אבל הרשב"א מודה דבערובין שייכין שני הטעמים רק דלענין קדושין ל"ש זאת וז"ב ופשוט. ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש מעכת"ה שדברי הרשב"א סתראי נינהו ממ"ש הרשב"א בספר הבתים הובא בשעה"מ ה' חמץ ומצה פ"ז. ולפמ"ש הרשב"א מודה דבערוב כל דחזי לאחריני הוי ערוב. והנה מעכת"ה הביא דברי הרב מוהרי"ט אלגאזי בספרו שמחת יו"ט ס' פ"ה הקשה בהא דפריך פסחים ד' כ"ג והרי תרומה דרחמנא אמר וכל זר לא יאכל קדש ותנן מערבין לנזיר ביין ולישראל בתרומה וע"ז הקשה דלא מצא הש"ס ראי' דתרומה מותרת לישראל רק מהך משנה דמערבין ולכל הפירושים אין ראי' מפורשת כ"כ ואמאי לא מייתי משנה מפורשת ביבמות ד' ק' דבספק בן ז' לשני ו"ט לראשון דמוכר התרומה והדמים שלו והרי משום ספק יכול להנות ממנו גם קשה מקדושין נ"ח דקתני הרי זה מקודשת ואפילו ישראל (כן הבינותי מקושיתו דהספר אינו לפני ומעלתו קיצר) וע"ז כתב מעכת"ה דלפמ"ש התוס' בכתובות ד' למ"ד ד"ה זר שאכל תרומה דהכהן יכול למחול א"כ מתורת מחילה קאתי עלה אבל לענ"ד אין כאן קושיא כלל דהש"ס מקשה ממתניתין דערובין דקודם:

מה שמקשה בהך דישראל ששכר פרה מכהן והאכילה כרשיני תרומה שפירש ר"י ז"ל דמיירי באין מזונותיו על הישראל אלא על הכהן וע"ז הקשה מיבמות ד' ס"ו ע"ב כתבו בשם ר"י להיפך בזה כבר קדמו הרבה מאחרונים. והנה הוא חוזר על מה שכתב לענין דבר האסור בהנאה דאין בו קני' וע"ז הקשה מב"ק ד' ס"ו דפריך מגזל חמץ ועבר עליו הפסח כיון דמטי עידן אסורה איושי מיאש ומשני זה מיאש וזה אינו רוצה לקנות משמע דאי רצה לקנות קונה והא באסורי הנאה ל"ש קנין כבר הרגיש בזה ש"ב הגאון מליסא בספרו מקור חיים על ה"פ וכתב דהפשט הוא דרגע סמוך לאיסורו מיאש:

ומה שהביא דברי המלמ"ל פ"ה מנדרים הנה כבר האריך המלמ"ל פ"ה מאישות מזה שתלוי בפלוגתא אם מקודשת אם קדשה במה שאסור למקדש וכבר הארכתי בזה בהרבה מקומות דהר"ן והרשב"א מחולקים בזה וכמ"ש בחבורי יד שאול הנדפס ס' רכ"ג ס"ק ו' והבאתי שם דברי המח"א והמהרש"ל ביש"ש ע"ש:

ומ"ש דהוי ס"ס ספק כדעת רשב"א דלא קנה ואף אם נימא דקנה כיון דלגבי' דידי' אינו שוה פרוטה אי כרש"י אי כריטב"א. הנה יעיין בזה בתה"ד ובש"ך ביו"ד ס' נ"ז בסופו ובמנחת יעקב לענין ספק בפלוגתא דרבוותא וממנו תקיש לס"ס בפלוגתא דרבותא ז"ז יהי שלום וברכה כנפשו ונפש הדו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:

כח

מרחוק אקרא להרב הגאון המפורסים בכל קצוי תבל פאר הדור עטרת ראשינו בנן של קדושים וכו' כש"ת מהר"ר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן נ"י:

אחרי שים שלום טובה וברכה אות זה מדבר ושואל ממעלתכם ילמדינו רבינו על מעשה שהי' כך הי' ראובן הכהן הי' רגיל להכות את אשתו בכל פעם ומחרף ומקלל ומבזה אותה בכל מיני בזיונות אשר אין להעלות אותם על הכתב ויש עדים כשרים בזה הדבר והי' עושים שלום בניהם כדרך כל אחב"י בכל מקום שהם שאהבים ורודפים שלום וכך הי' כמה וכמה פעמים אמנם אח"כ הביאה את משפטה בערכאות הגוים פעם שנים ושלוש עד שיצא משפטם אשר ראובן הכהן הנ"ל מוכרח לגרש את אשתו ואם לא יגרש אותה מחיוב ראובן ליתן קנס סך כו"כ או שיהי' חבוש בבית האסורים זמן כו"כ והי' איך שהי' הלך זה ראובן הנ"ל והביא מסדר וסופר ועדים וגירש את אשתו כדת כמבואר בש"ע א"ה אמנם זה המסדר הגט אינו מפורסם לסדר גיטין הוא מלמד תינוקות ואחר כמה ימים אחר הגט התחיל המגרש הנ"ל לצעוק חמס על הגט ועל המסדר לפי שלא מפורסם זה המסדר לסדר גיטין כנ"ל ומתפחד שמא הגט פסול. מה עשה זה המגרש הלך ואסף דיינים לעיין בזה הדבר אם הגט כשר או לא וישבתי אני הח"מ ושני חכמי ארץ ישראל ועוד כמה ב"א חשובים ושלחנו אחר הסופר והמסדר והביאו לפנינו את הגט וראינו שהגט נכתב ונתן כדמ"וי והכשרנו את הגט הנ"ל רק בדעבד למה כי ראינו אם לא נכשיר את הגט יצמח ע"י זה הגט תקלה גדולה מן גיטין אחרים אשר נתנו וירבו ח"ו ממזרים בישראל ע"כ הכשרנו את הגט בדעבד ומהיום והלאה אסור להם עוד לכתוב ולסדר גט וביום השבת הכרזנו בבהכ"נ שהגט כשר ובזמן שישבנו לעיין בזה הענין לא הזכיר זה המגרש שיש לו תנאי או אונס אלא אדרבה נשק ידינו ורגלינו ואמר ב"ה שכך יצא מלפניכם ואחר כמה ימים הוציא זה המגרש קול שיש לו תנאי והיה אנוס לגרש והוציא נייר קטן שכתוב עליו התנאי ויש ג"כ עדים בדבר שמעידים שהמגרש הנ"ל כמה ימים קודם שגירש את אשתו אמר בפניהם שיש לו תנאי וגם שהוא אנוס לגרש ושאלתי אותו למה לא הזכרת בפנינו בזמן שישבנו לעין בזה הגט שיש לך תנאי או אונס ואמר אני שכחתי ולקחתי מידו זה הנייר שכתוב בו התנאי וראיתי ארבע שיטות אחרונות כתוב כתב על גבי כתב ומה שהי' כתוב בארבע שיטות הנ"ל מקודם לא ידענו וחקרנו על זה התנאי בבית הגביר המפורסים מוה' יוסף דוד עזרא ה"י וגם בנו הגביר החכם מוה' אליהו ה"י ועוד ב"א אחרים אשר הי' בעת ההיא בבית הגביר הנ"ל. ואחר החקירה יצא שזה הנייר והתנאי מזויף וצחקו עליו כל העומדים שם ועדי הגט והמסדר והסופר כולם אומרים בפניו שזה התנאי הכל שקר אדרבה ביטל כל המודעות קודם כתיבת הגט וקודם נתינת הגט הכל כדת וכהלכה ולא הזכיר שום תנאי או אונס כלל ועיקר ואחר זה הענין התחיל זה המגרש להוציא לע"ז ושם רע על העדים והסופר וכך בכל יום חדשים לבקרים צועק בכל הרחובת שהגט פסול ע"כ לע"ד נראה שהגט כשר כמבואר בש"ע אה"ע סימן קמ"ג ובבית שמואל סימן ה' אם אמר ה"א מגורשת מעכשיו או מהיום הגט קיים והתנאי בטל גם ש"ע אה"ע סימן ל"ח ה' קדושין שהתנאי צריך להיות קודם למעשה וצריך להיות כתנאי ב"ג וב"ר ואם חסר התנאי אחד מן ה"ד דברים המבוארים בסימן ה' אז התנאי בטל ובפרט בגיטין אם המעשה קודם לתנאי המעשה קיים והתנאי בטל גם מענין אונס מבואר בבית שמואל סימן קמ"ד שאין אונס בגיטין אע"פ שגילה דעתו שאין רצונו לגרש. ודוקא אונס דלא שכיח נקרא אונס עי"ש אבל אונס ממון ושביה אין אונס כלל אע"ג אונס בכל התורה מהני אבל בגיטין תקנו חז"ל דאין אונס משום צנועות ופריצות וכל המקדש ע"ד רבנן מקדש ואפקוהו חז"ל הקדושין ועוד סימן ה' מבואר בתשובת הרב המחבר שאין אונס בגיטין וכן בהלבוש שאין אונס בגיטין ואם לא עשה התנאי ככל הלכותיו התנאי בטל והגט קיים ועוד בבנימין זאב סימן ק"ב מביא ענין גדול ומסקנא דמילתא שאין אונס בגיטין וגילוייא דעתא לאו מלתא היא והגט גט ועוד שם סימן פ"ח בענין שהי' רגיל להכות את אשתו שכופין אותו בשוטים אפילו ע"י גוים שיגרש את אשתו ע"כ כפי שקצרה דעתי לירד לעמקא דדינא בענין גדול כזה ושלא להיות דן יחידי כי מי אנכי להכניס ראשי בדינים כאילו אמרתי לכתוב למעכ"ת כדי להוציא לאור דין זה ולכתוב לנו בכתב רש"י כדי שיריץ הקורא בו ושיהי' חתום בחותם כ"ת למען יאמינו אחב"י אנשי כלכתא שיצא הפס"ד מפי גאון זמנינו נשמט מדלעיל כמה ימים קודם שגרש זה המגרש את אשתו אמר לי בפירוש אני רוצה לגרש את אשתי מרצוני הטוב ועכשיו מעמיד עדים שהיא תבעה אותו לגט והאשה יש לה עדים שהוא תבע אותה לגט והנני בטוח בהש"י ובמכ"ת שבודאי יענינו חיש מהר על זאת השאלה ומחלים אנחנו מחילה על טרחתו יותר אין לחדש רק חיים ושלום כ"ד הצעיר המתאבק באפר רגלי חכמים גאוני ארץ אפרים במוה' יהודה ליב לעווענזאהן דמו"ץ בכלכתא:

שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב המופלג וכו' מ' אפרים לעווינזאהן נ"י ראב"ד בקאלקוטא אשר בהודו מזרחית שלום:

מכתבו הנוכחי הגיעני ולא ידעתי למה חרד כל החרדה הזאת והדברים פשוטים שהגט כשר ואף שטוען אח"כ שתנאי הי' בדבר ואנוס הי' אינו נאמן ע"ז שהרי כבר הודה בפני ב"ד ונתן להם תודתו בעבור זה שפסקו שהגט כשר. והנה באמת זה התנאי העדים מהגט מכחישים שלא הי' תנאי וא"כ עכ"פ הוי לי' תרי ותרי וכאן עוד יש רעותא בדבר שמזויף הי' כתב התנאי וכתב ע"ג כתב וע' שו"ת הרשב"א ח"א ס' אלף רמ"ו שכתב ששאלת אם אין התנאי בתוך השטר והיא מכחשת בו ואומרת שנתנו לה בלא תנאי מאן מודע שעידי הגט בעצמן אינן נאמנין בכת"י יוצא ממק"א דאין חוזרין ומגידין ועדים אחרים נמי אינם נאמנין כיון שכתב ידם של עידי הגט יוצא ממק"א וכתב הרשב"א ע"ז אף שכת"י של עדים יוצא ממקום אחר אולי הי' עדים אחרים מעידים שהבעל הכתיבו על תנאי האשה אסורה לעלמא משום דהו"ל תרי ותרי וכו' מ"מ מסתברא שאם עדים אחרים מעידים שנתנו לה בתנאי ודאי נאמנים שהרי אין עדים האלו מכחישין עידי הגט ולא אלו מכחישין את אלו שאלו החתומים מעידין שנכתב ונחתם בלא תנאי ואלו מעידים שבעת שנתנו לה בפניהם נתנו לה בתנאי ע"ש ובנ"ד כיון דהעידי מסירה אומרים שלא התנה בפניהם שום תנאי א"כ הוי תרי ותרי עכ"פ לכהונה בודאי פסולה ומידי דברי בשו"ת רשב"א הנ"ל הנה אזכיר מה שמצאתי בתומים ס' מ"ו הרגיש בעצמו שאלת הרשב"א הנ"ל וכתב ג"כ סברת הרשב"א הנ"ל אמנם אח"כ חידש דאף העדים עצמן יכולין להעיד דתנאי הי' דדוקא בשטר אולי הי' התנאי ניתן לכתוב ולא כתבו א"כ זה סותר לעדותו שבשטר דאולי הי' התנאי הו"ל לכתוב אבל בגט דאסור לכתוב התנאי א"כ יכולין העדים להעיד דהי' בע"פ התנאי ואין זה סתירה ודפח"ח. והנה האיר ד' עיני ומצאתי במהריב"ל ח"ב ס"ה הביא תשובת הרשב"א הנ"ל ומסיק דלא כהרשב"א ומטעמו של התומים הנ"ל. וזכה התומים לכוון מדעתי' דנפשי' תשובת הרשב"א ותשובת המוהירב"ל אבל בנ"ד א"צ לכל זה. ובפרט אם היא כהן עכ"פ ריח הגט הוה וגם א"צ ליתן גט אחר והאשה רשאה להנשא לאחר אבל לא לחזור לבעלה כהן ויעיין בשו"ת מביט בסוף התשובה ח"א ס' רכ"א וס' רל"א שלא הזכיר תשובת הרשב"א הנ"ל וצ"ע:

ראובן הי' נשה בשמעון מאה וחמשים ריינש זה לפני שבע עשרה שנה עוד בשנת תרי"א והי' לראובן וועקסל על שמעון על הסך הזה. וכשראה ראובן ששמעון אינו משלם לו עשה לו צאהלונגס אויפלאגע אז והושיבו בבית הסהר. ואחר עבור איזה שבועות לישיבתו נתפשרו ששמעון הלוה יתן ספרים מביתו ליד לוי השליש והספרים נמכרו ע"י לוי ודמי פדיונם ינתנו לראובן המלוה כדי כל חובו הסך מאה וחמשים ריינש ע"ו וראובן המלוה השליש אצל לוי השליש הצאהלונגס אויפלאגע. והשליש לוי נתן ליד ראובן המלוה שליש צעטל לראי' זה הי' בשנת תרי"א:

וכהיום באו לפנינו לדין ראובן המלוה ושמעון הלוה ולוי השליש וראובן המלוה טוען שלא קבל כלום מיד לוי השליש על חובו ומגיע לו כל הסך מאה וחמשים ריינש. וכעת תובע משמעון הלוה כל הסך הנ"ל. כי אחרי שבהאמט עדיין לא נמחק החוב חידש עתה הצאהלונגס אויפלאגע מחדש אחרי כי גם האורגינאל וועקסל מונח עדיין בהאמט ותובע משמעון בערכאות כל מעותיו. וגם כעת בפנינו ב"ד תובע משמעון הלוה או מלוי השליש. אחרי כי נמסרו לידו הספרים בשבילו למוכרם וליתן לו המעות על חשבון שמעון הלוה והשטר שלישות שמסר לו לוי השליש טוען ראובן המלוה שנאבד ממנו וזה לפני שני שנים הי' בידו עדיין וזכור שגם היא הי' חתום עליו וכעת נאבד ממנו:

ושמעון הלוה משיב אחרי כי אז לפני שבע עשרה שנה הי' ראובן נגדו בע"ח קשה עד שדחקו והושיבו לבית הסוהר ולא הניחו משם עדי הוכרח למסור הספרים ליד לוי השליש מסתמא נתן כל כך ספרים שהי' נגד כל החוב. ואם הי' נחסר עמדו בביתו עוד ספרים לתכלית הזה ומסתמא פדה השליש כנגד כל החוב ונתנם ליד ראובן המלוה ולזכור הענין כעת אם הי' כדי כל החוב או לא זאת אינינו זוכר מאומה מכל זה ותובע מראובן המלוה שיחזור לו האורגינאל וועקסל וליתן לו פטורים. כי מסתמא כבר קבל כל מעותיו:

ולוי השליש אומר כי זאת זוכר היא שנמסרו לידו משמעון הלוה ספרים לתכלית זה למוכרם וליתן דמי פדיונם לראובן המלוה וזוכר שנתן על זה שטר שלישות גם שראובן המלוה השליש בידו הצאהלונגס אויפלאגע וטוען כעת שמסתמא מסר המעות לראובן המלוה אבל כמה מסר מהמעות וכמה נפדה בעד הספרים אם כדי כל החוב או עוד נשאר מגיע לראובן איזה סכום זה אינינו זוכר אחרי כי עברו זה שבע עשרה שנה. וראי' לדבר כי לא תבעו ראובן המלוה בכל משך הזמן. ואחרי כי ידע ראובן שנמסרו הספרים לידו למוכרם וליתן לו דמיהם מסתמא בא ונטל את שלו. וגם אחרי כי אינו מראה לו השטר שלישות שלו מסתמא נגמר הענין מכל וכל. וגם מטענות ראובן המלוה שאומר שזוכר שלפני שני שנים הי' בידו השטר שלישות בח"י לוי השליש. וגם ראובן המלוה הי' חתום על השטר שלישות אומר לוי השליש שמוכח מזה שנתן לו על חובו וראובן כתב על השליש צעטיל שקבל כך וכך כנהוג והשליש צעטיל נשאר בידו אולי בשביל דבר מועט. גם מראה לפנינו לוי השליש אבסולוטוריום בח"י שמעון הלוה משנת תרי"ג ובו כתוב ששמעון פוטרו ממה שהי' בידו הספרים שלו ומכרם ונתן בידיעתו דמיהם לראובן ופוטרו מכל וכל וגם משאר עסקים שהי' ביניהם פוטרו מכל וכל וטוען לוי שמזה ראי' ששמעון הלוה ידע שכבר שלם לראובן המלוה המעות דמי פדיון הספרים אחרי כי כתוב בזה הלשון אונד מיט מיין צושטוממונג געצאהלט ווארדע. לשון עבר שכבר שלם:

והנה שאלנו את ראובן המלוה מדוע לא תבע במשך הזמן מהשליש גם מהמלוה ואמר כי נשכח ממנו כל הענין אחרי כי הוא בעל מו"מ והלוה לא הי' במעמד טוב וכעת אחרי שרואה את הלוה במעמד טוב נזכר מהעסק. ושאלנו את הלוה אחרי כי פטר את השליש מדונו לא לקח מיד המלוה רעצעססע. ואמר כי לא עלתה על לבו שיש לו עוד תביעה עליו ולא רמיא עלי' מלתא ובשכבר הימים הכל נשכח זה תורף טענותיהם:

והנה בתחלת העיון יש לומר אחרי כי בידיעת ראובן המלוה מסר שמעון הלוה הספרים ללוי השליש למוכרם וליתן דמיהם להמלוה הו"ל כאלו אמר לו שלחהו ביד פלוני שמבואר דינו בש"ע ס' קכ"א שנפטר הלוה והדין בין המלוה להשליח. אך יש לחלק דשם מסר לו מעות סכום ידוע והלוה יודע בברור שכבר נפטר מחובו אחרי כי בידיעתו מסרם להשליח. אבל כאן אינו טוען בברור שנפדה מהספרים דמי כל חובו ובשעה שמסר הספרים לא הי' עדיין הדבר ברור אם נפטר בזה מכדי חובו. ואף שאומר שמסתמא מסר כל כך ספרים כדי החוב זה אינו ברור. ויש לומר דלא נפטר עדיין מהמלוה והמלוה יוכל לתבוע ממנו. כי גם כעת הלוה אינו יודע דבר ברור אם נשתלם המלוה כל חובו רק מכח אומדנות והוכחות. והנה יש לדמות הענין לחנוני ופועלים שמבואר דינו בס' צ"א סעיף ג' באם הקדים בע"ה לחנוני מעות ואמר תן לפועלי מעות והוא אומר נתתי והן אומרים לא נטלנו דחנוני נשבע לבע"ה ונפטר והפועלין נשבעין לבעל הבית כעין של תורה ונוטלין. וכפי הכרעת ש"ך שם ס' כ"א היא דוקא שבועה כעין של תורה. וגם כאן י"ל דהמלוה ישבע כעין של תורה שלא קבל מיד השליש והלוה ישלם להמלוה והשליש א"צ לשבע נגד הלוה אחרי כי פטרו ונתן לו אבסולוטוריום (וריעי הרב מ' שרגא נ"י רצה לומר דכאן אינו מועיל האבסולוטוריום נגד השליש והשליש מחויב לשבע נגד הלוה אחרי כי האבסולוטריום נתן לו שסבר ששלם להמלוה. וכעת טוען המלוה שלא קבל כלום אדעתא דהכי לא פטרו ואם שהודה בלשון האבסולוטוריום בלשון עבר שכבר שלם להמלוה. היינו שהשליש אמר לו כך ולבבי לא כן ידמה אחרי כי הפטור נתן לו שנתיים אחר המעשה ומסתמא אז כבר נמכרו הספרים הי' לו לחקור אצל המלוה אם נשתלם מהשליש. ואחרי שפטרו אין לו עוד שום טו"מ נגדו) גם יש לומר דבכאן א"צ המלוה לשבע כעין של תורה כי הלוה הו"ל אינו יודע אם פרעתיך כי החוב הי' ברור וספק לו אם נפרע ע"י השליש ודוקא בס' צ"א ס"ג ובס' קכ"א ס' ט' מחויב לשבע כעין של תורה. אחרי כי החנוני והשליח טוענים בברור שנתנו מסייע טענת בריא שלהם לטענת השמא של הבעה"ב והלוה ומחיוב הפועל או המלוה לשבע בנק"ח וכמ"ש הסמ"ע ס' קכ"א ס"ק כ"ב בטעם הדבר שם משא"כ הכא השליש אינו טוען טענת בריא שנתן להמלוה רק אומר מסתמא נתן אולי לא יחויב המלוה רק לקב"ח שלא קבל כלום מהשליש ומגיע לו כל מעותיו מהלוה. והלוה ישלם לו כדין א"י אם פרעתיך. עוד נסתפקתי באם הלוה לא ירצה לשלם או לקיים הפסק נגד המלוה. אם יוכל המלוה לתבוע גם מהשליש. והנה בש"ע ס' קכ"ה ס' א' מבואר באם ראובן הי' חייב לשמעון מנה ואמר ללוי הילך מנה זה לשמעון אינו יכול לחזור בו ולטלו הימנו דהולך כזכי. והנה לפי דברות הסמ"ע והב"ח שם אם החזיר לוי לראובן אין לשמעון טענה על לוי אא"כ העני ראובן אבל בלא זה אין לו על לוי שום טענה. ולדברות הש"ך שם ס"ק ז' יוכל שמעון לתבוע או מלוי או מראובן אף בלא העני ראובן וא"כ לפי דברי הש"ך יוכל בכאן המלוה לתבוע מהשליש ג"כ אחרי שזכה בשבילו. ואם הי' החוב ידוע דבר ברור כמה נמסר להשליש. והשליש טוען כעת שאינו זוכר מאומה רק מסתמא מסר לו הו"ל השליש א"י אם פרעתיך ויקב"ח המלוה ויטול מיד השליש ורק בכאן שלא נדע דבר ברור כמה הי' ביד השליש ממעות הפדיון. וגם איתרע בכאן טענת המלוה נגד השליש אחרי שטוען שנאבד ממנו השטר שלישות וגם מה שאומר שלפני שני שנים ראה את השליש צעטיל ברשותו וגם שמו הי' חתום עליו. גם זה מגרע טענתו כי אולי חתם שמו לקבלה על השליש צעטיל ברשותו. גם מה ששתק זה שבע עשרה שנה ולא תבע את השליש מגרע טענתו. כי על השליש אינינו מוטל לזכור הענין שבע עשרה שנה ומה גם היכא שנותן שטר שלישות ליד המשליש בודאי אינו מחויב לזכור הענין וא"כ לא יצטרך השליש רק לקבל בחרם שאינינו זוכר מאומה מהעסק רק זאת יודע שתחת ידו לא נשאר ממעות הזה ומסתמא נתנם למי שהי' מגיע ויפטר מטענת ראובן המלוה. וגם זאת נסתפקתי אף לדברות הסמ"ע והב"ח דדוקא בהעני יוכל לתבוע מלוי. אם לא העני רק שאינו רוצה לציית דין אם יוכל לתבוע מלוי דמה לי אם מפסיד ע"י שהעני או ע"י שאינו רוצה לציית דין וריעי הרב מ' אורי זאב נ"י רצה לומר דכאן אין למלוה על השליש כלום דדוקא בדינא דש"ע שנתן לו מעות סכום ידוע זכה בו בשביל שמעון אבל בכאן שנתן לו ספרים למוכרם בשעת המסירה לא זכה בשביל המלוה כי גוף הספרים לא זיכה לו ובעת שמכרם אח"כ ג"כ לא זכה בם בשביל המלוה ויכול הי' אח"כ למסור המעות ליד הלוה. וממילא אין להמלוה שום טענה נגד השליש. ולבבי לא כן ידמה דלפי קוצר דעתי איניני רואה שום חילוק בזה. אלו הן צדדי הספיקות אשר אני מציע לפני כבוד הדרת גאונו ויעמידינו רבינו בקרן אורה לידע איך לפסוק הדין והנני המשתחוה מרחוק מול הדרתו חיים יוסף עלינבערג בהגאון מוהרב זלה"ה. כותב וחותם פה לבוב ה' קרח כ"ח סיון תרכ"ח:

להרב החריף מ' חיים יוסף עלינבערג נ"י דומ"ץ דפה לבוב:

בדבר השאלה הלז הנה מבואר בש"ע ס' ס"א ס"ט דשטר ישן יש לב"ד לחקור ולפשפש אחריו ומבואר בכנה"ג ונתיבות שם דבלא רווחים נקרא ישן בשלש שנים וברווחים הוא בשש שנים ע"ש וכאן שעבר שבע עשרה שנה הוא ישן ומיושן ויש ריעותא בשטר ואף שהלוה טוען אינו יודע אם פרעתיך הא כיון דמסר לשליש הספרים ונתן לו רשות למכור ומזה יתפרע המלוה הו"ל כטוען אינו יודע אם פרעתיך במקום דלא הוה לי' למידע כי אם השליש אמר לו שפרע להמלוה אזי לא הי' לו דין ודברים עמו. ולא עם המלוה וא"כ בכה"ג הו"ל א"י אם פרעתיך במקום דלא הוה לי' למידע ופטור כמ"ש המלמ"ל פ"ד משאלה הלכה ד' ובכה"ג הו"ל בריא גרוע ושמא טוב ופטור אברא דלפמ"ש שארי בנתיבות ס' ע"ה בטעם דלא הוה לי' למידע דפטור ובהו"ל למידע דחייב לא משום שקנסינין לי' דהי' לו למידע דמ"ט לקנסו רק כיון דהי' לו לידע אמרינין דמשקר וטען שמא והו"ל השמא גרוע ע"ש א"כ כאן כיון דעוד נשאר בהאמט הצאהלונגס אויפלאגע והי' לו לקחת רעצוס מיד המלוה ולא לקח נראה ששקורי משקר ולכך טוען שמא וא"כ שוב הו"ל א"י פרעתיך במקום דהו"ל למידע דחייב אמנם אחר העיון נראה דכל הטעם דא"י אם פרעתיך דחייב הוא משום חזקת חיוב וכאן ל"ש חזקת חיוב דהרי החזקת חיוב אתרע דהרי נתן להשליש ספרים שימכור אותם וישלם להמלוה ועכ"פ הו"ל כחזקה העשוי' להשתנות דאף דהלוה א"י אם הי' כדי כל החוב להשתלם מ"מ עכ"פ יכול להיות שיהי' נפרע כל החוב וגם הי' ספרים הרבה בביתו שיוכל להשתלם מהם וא"כ עכ"פ עשוי להשתנות ובכה"ג הו"ל כמקוה העשוי להשתנות דאתרע החזקה דמעיקרא כמ"ש הר"ן בתשובה וא"כ שוב גם א"י אם פרעתיך פטור ומכש"כ בכה"ג שאין לך רעותא גדולה שלא תבע אותו כ"כ שנים לא אותו ולא השליש ע"כ שנפרע ושכח ומה שהתנצל שבשביל שהלוה הי' עני לא תבע ז"א דהרי הי' לו לתבוע השליש שהניח ספרים ואף אם לא שוה כ"כ עכ"פ הי' לו לתבוע שיקח כל מה שלקח בעדם וע"כ שבאמת נפרע ושכח איברא דלפמ"ש דכאן פטור בא"י אם פרעתיך משום דהוה חזקה העשוי' להשתנות א"כ יקשה בכל א"י אם פרעתיך יהי' פטור דהא עומד להתפרע וכ"כ הטור חו"מ ס' ס"ה דאף בשטר לא אמרינין דהעמד השטר על חזקתו כיון דעומד לפרע ומכש"כ בתביעה בע"פ אבל ז"א דבאמת במקוה העשוי' להשתנות הוא דוקא כשידענו שנתחסר רק שלא ידענו כמה נתחסר אם פחות משיעור או לא הוא דאמרינן דעשוי להשתנות אבל כל שלא ידענו שנתחסר לא הוי עשוי להשתנות וכבר ביאר כן בשב שמעתתא ואינו לפני כעת ולפ"ז כל א"י אם פרעתיך ל"ש לומר דעשוי להשתנות כל שהספק שמא לא פרע כלל אבל כאן שכבר נתן ספרים להשליש למכור בכה"ג מקרי עכ"פ שנתחסר כבר רק שלא ידענו אם נפרע לגמרי או לא בזה לא מקרי חזקה דעשוי להשתנות ועובדא דתטור הוא כשנפל ואתרע שטרא אמרינן דנפרע ומשום זה לא חש לשמרו ונפל ובזה ל"ש העמד שטר על חזקתו כיון דעומד לפרע וא"כ כל שנפל אמרינן דודאי נפרע ומש"ה לא חש לשומרו דנפרע כיון דעומד לפרע וז"ב ופשוט ואני תמה על הטו"ז ביו"ד ס' שצ"ז שכתב לענין חזקת חי דכיון דעלול למות ל"ש חזקת חי והביא ראי' מהך דטור דשטר שעומד לפרע אתרע כח החזקה ע"ש והם תמוהים דזה ודאי דכל דלא נפל לא אתרע חזקת השטר אף שעומד לפרע ואך שאני התם כיון דנפל אתרע וכמ"ש וז"ב וביותר יש לתמוה דעומד להתפרע ל"ש כ"כ דמחוסר ממונא משא"כ חזקת חי דיגוע אנוש וימות ברגע אחת ובאמת הדבר יפלא דבחזקת חי דאינו מחוסר כלל וביד"ש ואפ"ה גם הטו"ז לא כתב רק דכל שמת לענין אם נחוש שמא מת מקודם הוא דחידש דכל שמת יש לחוש שמאמת מקודם ולענין השטר כתב הטור בשם הרא"ש דעומד לפרע ומרע החזקת חיוב אתמהה וע"כ דברי הטו"ז תמוהין ובאמת גם בחזקת חי עצמו כל שלא מת בודאי מוקמינן בחזקת חי אף שעומד למות וע' טו"ז אהע"ז ס' קנ"ז ושם שניהם מתו רק דהספק מי מת קודם והביא הטו"ז שם דעת חכמים שרצו לומר כיון דעלול למות ל"ש חזקת חי והטו"ז השיג עליהם דהחזקת חי הוא חזקה ברורה ובאמת אף שהוא כתב בס' שצ"ז בטו"ז יו"ד הנ"ל דכל שמת אמרינן דמת קודם אין סתירה מזה למ"ש באהע"ז דהרי שם שניהם מתו רק דיש ספק מי מת קודם וע"ז ל"ש סברת הטו"ז דניהו דעלול למות אבל גם זה עלול למות ודוק ועכ"פ בנ"ד דיש ריעותא גדולה דלא תבע כל שנים לא את הלוה ולא את השליש השטר אתרע לגמרי וגם א"י אם פרעתיך פטור דל"ש חזקת חיוב דעשוי להשתנות וכמ"ש ומכ"ש להשליש א"א לחייב כלל דלגבי השליש הו"ל א"י אם נתחייבתי דהוא לא לוה כלום וכל שטוען שמכר ופרע לו אף שהוא בספק פטור ובפרט שיש ריעותא גדולה שלא תבע וגם השליש צעטיל שנתן לו השליש נאבד ממנו כמו שטען המלוה בעצמו ואם בנפל ונמצא אמרינן דאתרע מכ"ש כשאינו לפנינו ולא נמצא ומהגם שהמלוה אומר בעצמו שזוכר שהשליש חתום עליו וגם הוא בעצמו והיינו המלוה ולאיזה צורך חתם המלוה וע"כ שנפרע כבר ונשאר איזה סך שלא נפרע ונתן לו חתימת ידו שנפרע כך וכך וע"כ הדבר ברור דאינו יכול להוציא דבר לא מהלוה ולא מהשליש וע"ש בטור ס' ס"ה הנ"ל שהביא בשם הרא"ש בתשובה שכתב שאע"פ שאין אנו נביאים נדון עפ"י אומדנא ע"ש שהאריך וכאן האומדנא מורה שכבר נפרע מדשתק כל אותן שבע עשרה שנה ומהגם להוציא א"א בזה ולדעתי אף שבועת היסת א"י לטעון עליהם כי נכרים הדברים שכבר נפרע ואולי שכח וכבר אמרו דפרע דייק דמפרע לא דייק ואולי יוכל להטיל חרם סתם אם אינם יודעים כלום ולא הי' קנוניא בין הלוה להשליש כנלענ"ד ברור בלי פקפוק:

שלום וכ"ט להרבני המופלג השנון מ' ישראל עוזר וויינבערג נ"י:

מכתבו הגיעני תמול והנה רצוף בתוכו הרבה קושיות אשר בקש להשיב לו והנני משיב כיד ד' הטובה עלי ב"ה מה שהקשה ביומא מ"ג דאמר א"ב דאפיק חמור בהדה והיינו דלת"ק שרי וכיון דהרמב"ם פסק בפ"ד מפרה כהת"ק למה השמיט דחמור שרי ואין דרכו להשמיט אף דבר דל"ש לפענ"ד נראה דהנה התוי"ט פ"ג מפרה משנה ז' הקשה דאיך פסק הרמב"ם כת"ק דהרי טעמו של ת"ק כר"ש דדריש טעמי דקראי והרמב"ם לא פסק כר"ש ע"ש ולפענ"ד עפ"י מ"ש התוס' בסוטה ד' יוד ד"ה כדי ליגעה דכ"ע ס"ל דדרשינין טעמא דקרא כל שלא נ"מ לדינא יעו"ש ולפ"ז גוף הדבר שאין מוציאין שחורה ואדומה אין נ"מ לדינא דאף לרבי אין מוציאין ולכך מותר לתת טעם אבל מה דנ"מ לדינא לענין חמור לא קי"ל כת"ק דהא לא דרשינין טעמא דקרא ואסור גם חמור ולכך לא הביא רבינו זאת ודו"ק היטב:

מ"ש ביומא דף מ"ו בתוס' ד"ה כי פליגי על מה שהקשו בהא דאמרו נתפזרו הימנו קב גחלים מכבדו לאמה ופרשו דלאמה אין זה אמת המים וגם בשם ר"ב מתרצו דאיירי לאחר שכבו והקש' מהך דאמרו במשנה דכופה עליו בשבת פסכתר ולדבריהם מה חילוק יש בין שבת לחול יפה הקשה והיא קושיא חמורה ומצאתי בחדושי באר שבע בתמיד שם פ"ה שהקשה כן יע"ש:

מה שהקשה בדף מ"ז דפלפל הש"ס אי מותר לעשות מדה לקומץ ולחפינה והרמב"ם השמיט כ"ז לפענ"ד כיון דהש"ס פלפלו בזה ולא אמרו בלשון איבעיא ותיקו ע"כ הניח הרמב"ם זאת וממילא מהשמטה נדע דאין נכון לעשות מדה לקומץ ולחפינה וכה דרכו של רבינו ואחז בשיטת הרי"ף רבו דמהשמטתו נדע דלא ס"ל כן כמ"ש הרמב"ן במלחמות כ"פ. ומה שהקשה בהאיבעיא דבין הבינים ד' מ"ז דהרמב"ם השמיט הדין ולא העתיק דקמצי שמיני' וגם לענין מלא חפניו יפה תמה גם אני כתבתי בגליון זאת. אמנם נראה כיון דכהנים זריזין הן בודאי לא נשאר בין הבינים ולקחו כהנים שמנים חזקים ובריאים ולא נשאר בין הבינים וגם נראה לפי מה דאמרו מלא קומצו כדקמצי אנשי וא"כ ודאי קמצו כל מה שיכול לקמץ ולא נשאר בין הבינים דרוב אנשים לוקחים הקומץ בלי שיעור בין הבינים וע' ברמב"ם פירוש המשנה פ"ק דיומא דאין החפינה מעבודות הקשות שבמקדש אף שדברי הרמב"ם תמוהים כמ"ש הלח"מ פ"א מעבודת יוה"כ ה"ז אבל עכ"פ למדתי משם דכל דחפן כדחפני אנשי או שקמצי כדקמצי אנשי ל"ש כלל האבעיא דבין הבינים ע"ש היטב ודו"ק:

מ"ש בדאמרו דף י"ג דעייל שתי הקטרות אחת שלימה ואחת חסירה וע"ז הקשה דאיך משכחת לה שיעייל שני הקטרות דהרי הכף בימינו והמחתה בשמאלו ואף דנימא דכף ה' גדול והניח שני הקטרות ביחד בכף ולא נתערבו מ"מ הא קי"ל דחופן וחוזר וחופן ואיך אפשר שלא יתערב קצת בעת שחופן שנית. ל"ק מידי דכהנים זריזים הן ומכש"כ הכה"ג וחפן באופן שלא יתערב. ומ"ש על רש"י כריתות ד' ו' ע"ב לענין קטורת שלא כהלכתה דחייב משום ביאה ריקנית והקשה מעלתו מיומא דף י"ג יעיין מע' במשנה למלך פ"ב מכלי מקדש שתמה בזה. וע' מגן גבורים ס' קל"ג ובדרוש שבת שובה הארכתי בזה. זה ראיתי בחפזי להשיב לו:

שלום להמופלג חריף ושנון מוה' חיים זאב נ"י פרח שושן:

מכתבו הנוכחי הגיעני ואנכי לא ידעתיו מ"מ על ד"ת בא ואשיב בקצרה בדבריו הביא בשם הגאון מוהר"ז ז"ל בעל התניא שחידש דבוסת ההפלגות חשבינן מסוף הראי' הראשונה לתחילת ראי' השני' וע"ז האריך מעלתו דיש לחשוב מתחילת הראי' ולא מה שנמשך להלאה והאריך בזה והנה ספר מוהר"ז אינו תחת ידו אמנם הנכון כמ"ש מעלתו והרי לענין נמשך ווסתה הרבה ימים קיי"ל בש"ע סי' קפ"ד ס"ו דאינה צריכה לפרוש רק מתחילת העונה כמבואר בבעה"נ שלשה דעות בזה והרשב"א מסכים שא"צ לחוש רק לתחילת הווסת וע"ש באורך ואני מוסיף אף לפמ"ש הפוסקים לחלוק ע"ש והרמב"ן ז"ל מן המחמירין משום דהאידנא קובעת ווסת בימי נדתן ע"כ כל יום ווסת בפ"ע ע"ש. ובזה יש ליישב קושית הרשב"א שהקשה בנדה דף י"א ובתורת הבית בהא דאמר הניחא לר"ל דאמר אינה קובעת ווסת בימי נדתה והקשה דאכתי תבדוק המשכת הווסת ולפמ"ש א"ש דדוקא לר"י דס"ל דקובעת ווסת בנדתה וא"כ י"ל דכל יום הוה ווסת בפ"ע כיון דקובעת בימי נדתה כל יום ווסת בפ"ע היא אבל לר"ל לא שייך זאת והכל ווסת חד הוא דחשיב ועכ"פ אף להחולקים זה דוקא לענין ווסת אבל הפלגה דהיא מפלגת ראייתה א"כ עיקר היא מה שהתחילה להפליג דזה הוי תחילת הפלגתה ולא מה שנמשך דזה וודאי חשיב הפלגה אחת וז"ב וע"כ הדין דין אמת דלא חשבינן רק מתחילת הפלגתה וכמ"ש מעלתו הרבה ראיות. ומ"ש במ"ש הפנים מאירות דכתמים על בגדי הבעל לא חשבינן והקשה דמאי נ"מ בין שהוא לבוש בה או שמונח במטתה דודאי אין סברא לומר דלא נחשב כתם והנה מעכ"ת חשב להביא דברי התו' נדה דף י"ד ד"ה וליחוש ודחה זאת דאפשר דוקא לענין קרבן אמרינן כן והנה הפנים מאירות ח"ב סי' קכ"ו הביא בעצמו מדברי התו' ודחיית מעלתו אינה דחיי' ובאמת תמיהת מעלתו אינה קושיא דכל שנמצא על בגדו ועל בגדה לא נמצא וגם על חלוקה לא נמצא בודאי לא מסתבר דבא על חלוק בעלה מדידה דא"כ למה לא בא על חלוקה וז"ב כשמש. ומ"ש אם בלילה נדמה לה למראה טמאה וביום היא נדמה למראה טהורה דמכשיר בגבעת שאול ונ"ל דיצא לו מהך דרבי דראה דם בלילה וטימא וביום טיהר וע"ז כתב מעלתו דאין ראי' מרבי דדוקא בימי חכמי התלמוד שהי' מבדילין בין חמש מראות וגם באודם כל שאינה מחמשה מראות הי' מטהרין א"כ אפשר דבלילה הי' נדמה לחמשה מראות אבל לדידן כל מראה אודם א"כ וודאי בלילה לא נדמה מראה אודם ללבן הנה כעין זה מבואר במנחת יעקב בתורת השלמים ועיין בספר יד דוד במגלה גבי וכי רואין דם בלילה שהאריך בזה וע"כ לפע"ד יש להחמיר ושו"ת גבעת שאול אינו תחת ידי דברי הכותב בנחיצה הד"ש הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבדק"ק לבוב והגליל:

שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב החריף מוה' מרדכי האניגוואקס נ"י:

מכתבו הגיעני והנה אמרתי להשיב בקצרה כי קשה עלי העיון. מ"ש לתמוה על הכ"מ בפי"ח מ"ה פסה"מ הלכה כ' במ"ש שם דלכך פוסק הרמב"ם דאין איסורין מבטלין זא"ז משום דרבא אותבי' לר"ל דהלא רבא לא הוקשה כלל על הדין דאיסורין מבטלין זא"ז ורק על הא דנו"ט ברוב לאו דאורייתא ל"ק מידי כיון דש"מ מר"ל תלת ורבא אותיב על אחת מהן ממילא י"ל דלא קימ"ל כר"ל גם בזה. מ"ש להקשות על דברי התוס' בזבחים ק"ט ד"ה עולה שכתבו דכל משקין שהיא דרך אכילה סגי בכזית וע"ז הוקשה מנזיר ל"ז דפריך הי' ר"ע נזיר ששרה פתו ביין כו' ודלמא לאפוקי מת"ק דקאמר עד שישתה רביעית דהא בזה גם הת"ק מודה דכל שהיא דרך אכילתו יהי' בכזית סגי ל"ק מידי דשם להס"ד דמיירי שיש כזית ביין לחודי' והרבותא בשביל שנבלע בפת כדאמרו בפסחים מ"ד וא"כ באמת לא בעי כלל הפת ומיירי במוצץ היין שבתוך הפת אם יש בו כדי לצרף בכזית חייב אבל לא אכל כלל רק שותה דרך מציצה וא"כ שפיר קאמר לאפוקי מת"ק דבשתיי' בעי הת"ק רביעית ועיין בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' ע"ו ובזה מיושב היטב קושיות דודי הגאון מוהר"צ מהאלברשטאדט בהא דפריך בשבועות כ"א אי ר"ע כר"ש ס"ל למה לי' לצרף והקושיא מפורסמת לשיטת רבינו יקיר דע"י תערובת גם לר"ש בעי כזית א"כ שפיר צריך צירוף לכזית ולפמ"ש י"ל דגם שם א"א דר"ע מיירי כשיש כזית רק שצריך למצוץ וא"כ אינו צריך לפת וסגי בכ"ש. ולפ"ז שפיר מוכרח הגמרא שם בשבועות להביא מדר"ל משום דלפי האמת ר"ע ע"י צירוף קאמר ולשיטת הרבינו יקיר מנלן ולפיכך הוצרך להביא מדר"ל ודו"ק היטב כי קצרתי:

ומה שהוקשה על הכרו"פ שכתב בסי' צ"ח סקי"ב דהרי שנתערב דבר שאסור בהנאה עם שני דברים שמותרים בהנאה לענין הנאה בטל אף שאין איסורין מבטלין זא"ז כיון דלענין הנאה הוי היתירא וע"ז הקשה מהא דכתב הר"ן בפרק השוכר את הפועל גבי אלו אסורין ואוסרין בכ"ש לדחות דברי הרמב"ן לענין חמץ בפסח דאינו אוסר רק באכילה ולא בהנאה. והר"ן חולק בזה דסוף סוף כיון דנתבטל גם באכילה יהי' מותר ואין ביטול לחצאין הרי מבואר דא"א לומר דנתבטל לחצאין. והנה לפענ"ד מקודם נבין סברת הכרו"פ דהנה בטעם דיבש ביבש בטל ברוב שיטת הרשב"א שתולין על כל אחד שהיא מהרוב והרא"ש ס"ל דנהפך האיסור להיות היתר. והנה לא מבעי' לשיטת הרשב"א דתולין על כל אחד שהיא מהרוב ומותר בהנאה אלא אף להרא"ש ג"כ לא נוכל לומר רק שהיא כמו הרבים אבל לא עדיף ממנו וכמו דהרוב היא מותר בהנאה כן המועט מותר בהנאה אבל באכילה אסור כמו הרוב ולפי"ז מאי ענינו לשם דשם שהרוב היא היתר א"כ יבטל לגמרי ויהי' מותר לשני הטעמים וז"ב כשמש ובזה מיושב קושיתו שהביא במכתבו שהקשו על ר"א דס"ל דאיסורין אין מבטלין זא"ז מהך מתני' דפ"ב דערלה משנה ב' לפירש הר"ש שם דבאמת התרומה במ"ע משום שכבר נדמע' וא"כ ממילא האיך יכולין לבטל התרומה את הערלה משום דכיון דאיסורין א"מ זא"ז וממילא דאין מועיל כלל הביטול אף לכהן כיון דא"ב לחצאין וכנ"ל בשם הר"ן ולפי"ז הדבר מבואר בטעמו ולק"מ את זה ראיתי לכתוב לו בקצרה דברי הדו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן אבד"ק לבוב והגליל:

שלום וברכה להבחור כהלכה משדד בעמקים בודק בחורים וסדקים כ' ישראל יוסף נ"י:

מכתבו הגיעני. והנה הרבה בקושיות ונהניתי עד מאד אשר בחור בשנים יעלה וירד בעמק הלכה. והנה מה שהקשה ביומא ד' ז' בסוגיא דטומאה דחוי' דמקשה ר"ש לר"י כה"ג ביוה"כ יוכיח שאינו על מצחו ומרצה והקשה דאיך משכחת טומאה כלל בפר ושעיר של יוה"כ דהרי אימת אינו על מצחו הוא רק בשעת עבודת פנים והרי בעת עבודת פנים ליכא רק פרו ושעיר ור"ש בעצמו סובר מובא בתוס' מרובה ע"ז ד"ה פרה דפרים ושעירים הנשרפים אינם מטמאין טומאת אוכלין משום דמקרי אוכל שאי אתה יכול להאכילו לאחרים וא"כ איך משכחת טומאה בפר ושעיר של יוה"כ וא"ל עפ"י דברי התוס' חולין פ"א ד"ה עולה דאימורין מקבלין טומאה אף לר"ש מחמת דאכילת מזבח שמה אכילה דז"א דרק לפנים אסור לכהן לילך בבגדי זהב והקרבת האימורין הי' על מזבח החיצון והוי על מצחו ומרצה וא"כ בפנים לא משכחת טומאה לר"ש. לענ"ד י"ל כיון דאימורים הוי אכילת מזבח ומחשב אוכל שיכול להאכילו לאחרים כמ"ש התוס' חולין פ"א דניהו דאח"כ יקרבו האימורים עכ"פ אוכל שאתה יכול להאכילו לאחרים מקרי:

הקשה על שיטת הרשב"א בתשובה תקס"ג מובא ברמ"א ס' רנ"ח דסובר דבהקדש קרקע מהיום ולאחר מותו או מהיום ולאחר שלשים יום לא קדיש כלל דהא א"א לומר פירות לאחר זמן והגוף מהיום דהא כי אכיל פירות של הקדש אכיל לכך אמרינין דההקדש לא חל כלל והקשה מפסחים ל"א בפלוגתא דאביי ורבא דכל היכי דאקדיש לוה וזבין לוה כ"ע ל"פ דאתי מלוה וטריף כו' כי פליגי דאקדיש מלוה וזבין מלוה דלאביי דאמר למפרע היא גובה כיון דמטא זמנא כו'. ולפי שיטת הרשב"א קשה כיון דפירות מסתמא הלוה קא אכיל כמ"ש התוס' ב"ק ד' ל"ג ד"ה איכא בינייהו כו' וכיון דפירות אכיל לוה משעת הלואה א"כ ממילא לא חל ההקדש אף לאביי ועיין בקצה"ח ס' רנ"ז. ועיין תשובת הרשב"א ס' תש"ז. ובלא"ה ל"ק דהרשב"א ל"מ רק באם הגוף והפירות שלו. בזה אמרינין דל"ש הקדש שהפירות יהי' לחולין אבל המלוה אין לו כעת בפירות רק בגוף שפיר יכול להקדיש כל ששייך בגווי':

מ"ש בפסחים ד' מ"ד בהא דאמרו במשרת הוי שני כתובין הא כיון דיקדש הוי עשה ול"ת ומשרת הוי ל"ת ולא הוי שני כתובין כמ"ש התוס' שבת ד' ע' ובמהרש"א שם כבר קושיא בדומה היא זו ומובא בשם הגאון מ' בעריש מגלוגא שיקדש נצרך לעשה ול"ת:

מ"ש ב"ק צ"ו למה גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך הא כתבו התוס' בשבת דאיסור הנאה מקרי שינוי כבר הקשיתי זה רבות בשנים כן ודרשתי בזה בשה"ג:

מ"ש על דברי התוס' בסנהדרין אדם מי קדיש דכתבו דהיא לרב והקשה מגיטין ל"ח דהיכי דאמר בפירוש לדמי אפילו רב מוד' כמ"ש התוס' בגיטין ל"ח. יש לומר דהתוס' אזלי שם לתירץ אחר וע' חדושי הרשב"א שם ובמלמ"ל פ"ה מערוכין ה"ה:

מ"ש מכנה"ג ס' ל"ח בקידש אשה לשלשים יום אם צריכה גט והקשה מנדרים ד' כ"ט דהאומר לאשה היום את אשתי ולמחר אי את אשתי מי נפקא בלא גט ל"ק מידי דהש"ס אמר אם אמר סתם היום את אשתי ולמחר אי את אשתי קדושת הגוף לא פקע בכדי אבל הכנה"ג כתב באם מקדש אותה לשלשים יום ולאחר שלשים הרי את מגורשת א"כ קצב בפירוש הזמן שמקדשה ובכה"ג אף קדושת הגוף פקע וע' כפות תמרים סוכה מ"ב שכתב בפירוש אם אינו מקדיש רק לזמן פקע הקדושה. וע' בחבורי יד שאול ס' רכ"א והארכתי בזה:

מ"ש מפסחים ע"ג דמאי תיקון להוציא מידי אבמה"ח הא אין התיקון בא תיכף כיון דמפרכסת אסורה ול"ש כאן מי איכא מידי כיון דאסור מצד ע"ז לישראל ושוב אסור מפרכסת לבני נח ודמי לבהמה טמאה ואבמה"ח דל"ש מי איכא מידי. הנה כעין קושיא זו הקשיתי בסוגיא יבמות ל"ג בפרו של כ"ג ונדפס על שמי בקונטרס אמרות טהורות אך מה שדמית לבהמה טמאה בזה לא צדקת אענך דשם באותו שחיטה של הבהמה יש על הבהמה זו איסור טמאה דאסור לישראל אבל כאן לולי דשחט לע"ז הי' השחיטה זו מותר לישראל ורק ארי' דאיסורא מבחוץ בא עליו ובזה שייך שפיר מי איכא מידי ודוק. הנה כתבתי על כל קושיתך אבל בכ"ז ראיתי כי הטבת לראות בפלפול וחכמה וישר כחך וחילך לאורייתא. ולולי כי קשה עלי העיון הייתי מאריך:

הנה במ"ש לישב דברי הכנה"ג הנה מ"ש בשם הרמב"ח בכפת תמרים דגם בקדושת הגוף אם מתנה רק לזמן גם הגוף נפקע הנה לענ"ד מלבד די"ל דשאני מתנה ע"מ להחזיר דשם אין לו כח בו רק לאותו זמן דלא נתן לו רק לאותו זמן אבל בסתם מקדיש שיש לו כח לקדש לעולם אמרינן קדושת הגוף לא פקע אף גם דשאני קדושי אשה דלא שייך קנין דמים כלל אצלה כמ"ש הר"ן בסברת אביי ע"ש בשם הרשב"א דאף אם נימא דקדושת הגוף פקע בכדי אבל לא בקנין אשה ע"ש. אמנם גוף דברי הכנה"ג כבר התעורר בזה בשעה"מ פ"ח מגרושין ה' ט' והדבר מבואר בר"ן בקדושין פ' האומר בשם הירושלמי וגם אני הארכתי בזה בשו"ת שואל ומשיב ח"א ס' רס"ו ע"ש הרבה סברות בזה ולפמ"ש שם אין כאן סתירה מדברי הירושלמי שהובא בר"ן קדושין הנ"ל להכנה"ג דהירושלמי לא אמר רק אמר הרי את מקודשת לי לשלשים יום ולא סיים ולאחר שלשים יום הרי את מותרת לכל אדם ובזה שייך כיון דפסקה פסקה אבל הכנה"ג מסתפק היכא שאמר ולאחר שלשים יום הרי את מותרת לכל אדם ובזה ל"ש לומר כיון דפסקה פסקה כיון שפירש בהדיא בשעת הקדושין והפה שאסר הוא שהתיר אלא שעדיין יש סתירה מדברי הש"ס דילן באמר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי מי יוצאה בלא גט והרי התם סיים בהדיא ולמחר אי את אשתי וע"כ הי' נראה לחלק באופן אחר דבשלמא באומר היום את אשתי בזה אינו שולל לומר דלמחר לא תהי' אשתו והרי היום הזה נהיתה לעם אינו שולל יום המחרת וא"כ תיכף חלו הקדושין לעולם וכיון דפסקה פסקה. אבל באומר הרי את מקודשת לי לשלשים יום לשון הקדושין לא אמר כהלכתו. אבל מה אעשה שבהירושלמי מבואר כלשון הזה והר"ן השוה אותם עם הגמרא דילן לא ס"ל חילוק זה. ודברי הכנה"ג תמוהים וע' מלמ"ל פ"ז מאישות הל' י':

שלום וכל טוב להרבני המופלג הוותיק מוה' יהודא בנימן לופר נ"י:

מכתבו ע"י ש"ב המופלג מוה' מיכל הגיעני תמול ובקש מאד להשיבו והוא ראה כל הטרדות שלי ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה הנה ע"ד הקאפליטשען אשר צדדת להתיר ללכת בהן יפה כתבת וגם כפי הנראה אף לפי החשש אינו שעטנז דאורייתא ועיין בסי' שין וע"כ יש להקל בספק. ומה שהקשה מעלתו במ"ש בתשובת שואל ומשיב בח"ג סי' ר"ל דב"נ לא נתחייב בד"ש וע"ז כתבת רש"י מפורש במכות דף ט' דב"נ חייב בדין שמים ומבואר להדיא שם דב"נ נענש בדין שמים. ועוד הקשה ממ"ש הרמב"ם פ"ב מרוצח ה' ב' ג' דבשלח שליח להרוג את האדם אף דפטור מד"א דאשלד"ע אבל בדין שמים חייב ויליף מקרא דשופך דם האדם הרי דשם מיירי בב"נ ואפ"ה חייב בדיני שמים. הנה לק"מ ואני לא כתבתי מדברי רש"י רק באם יש עלי' חיוב בד"א ועבר ולא נהרג לא שייך ד"ש בב"נ דכל הזהירה התורה שיתחייב בד"א בב"נ סגי בזה ואין עלי' ד"ש דהרי כל חיובא שלהם הוא משום ישוב העולם. אבל כל דפטור בד"א ואין עלי' שום חיוב כמו באומר מותר דאנוס הוא. או ע"י שליח דאשלד"ע זה פשיטא דחייב בדין שמים דאטו מי גרע מישראל לענין חיוב וז"פ וברור. ובהך דאומר מותר אנוס הוא נלע"ד עפ"י מ"ש הרמב"ם החילוק בין שוגג לאנוס דשוגג הי' לו לבדוק ולדקדק ואלו בדק יפה לא הי' בא לידי שגגה אבל אנוס היינו שלא הי' צריך לדקדק כלל ועדיף משוגג יעו"ש בפ"ה משגגות ה"י. ולפי"ז אומר מותר אנוס הוא כי לא הי' צריך לדקדק כלל דחשב שמותר ולכך פטור. ובזה מיושב מה דאמרו שם במכות ודקאמרת הגוי גם צדיק תהרוג נביא הוא כבר לימד אכסניא וכו' והיינו כשהי' צריך לבדוק שוב לא מועיל שאנוס. ובזה מיושב היטב מה שהקשה זקיני בבנין אריאל מהא דאמרו מכאן לב"נ שנהרג דהי' לו ללמוד ולא למד והרי כל דהי' שוגג ולא ידע כלל שהוא אשת חבירו פטור להרמב"ם כל דהי' שוגג בעיקר האיסור כמ"ש בפ"י מה' מלכים וע' במפרשי הים ב"ק דף צ"ב ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דשוגג בעיקר האיסור פטור משום שלא הי' צריך לבדוק כלל אבל כאן שפשע במה דאמ' אכסנאי שבא לעיר כו' א"כ זה לא מיקרי שוגג והי' לו ללמוד ולא למד ודו"ק היטב. ומה שכתב מעלתו על מ"ש בח"א סי' ס"ב דאף בל"ת כל שצריך לעשות מעשה גם במל"ת שייך דפטורה מחמת שהז"ג. וע"ז הקשה מעלתו מהא דאמרו בסוכה כ"ח לא נצרכה אלא לתוספות עינוי דסד"א הואיל ומיעט רחמנא לתוס' עינוי מעונש ומאזהרה לא לחייבא נשים עלה קמ"ל והיינו מטעם מ"ע שהזמ"ג והא לענין תוס' עינוי גם במצוות ל"ת חייבים. הנה מ"ש מעלתו שמצא סברתי בתשב"ץ ח"ד סי' קס"ט אני חפשתי ולא מצאתי. אמנם גוף קושייתו כבר הרגשתי בעצמי וע' בפ"י בביצה ד' ל' שכתב שכל שהו' שואל"ת לא הוי בכלל מ"ע שהזמ"ג אף דכתב בלשון עשה ונשאלתי בזה דהדבר מפורש להיפך בסוכה הנ"ל אמנם באמת הדבר נכון דהנה בעשה דשבתון יש שתי מצוות מצות עינוי תוס' יוה"כ וגם שביתה ממלאכה והנה לענין שביתה ממלאכה הוי מ"ע שהזמ"ג שמשועבדות לבעליהם ולענין עינוי שלא תאכל אינם פטורות וא"כ דברי הפ"י נכונים ודברי הש"ס נכונים לפמ"ש ודו"ק היטב. שוב ראיתי בצל"ח בביצה שם שהקשה כך והביא שגם השטמ"ק שם כתב כן ולפי מ"ש א"ש דיש חילוק בין תוס' עינוי מאכילה ובין תוס' שביתה ודו"ק היטב. דברי הדו"ש באהבה כותב בנחיצה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:

כ"ז העתקתי אות באות מגוף מכתבו דמר ויראתי לשלוח יד ולהגיה כי כפי הנראה יש איזה ט"ס דמוכח בדבריו הקדושים אך הנחתי הדבר כמו שהי'. אמנם את זה ראיתי להודיע שמה שכתבתי שמצאתי דברי אדומ"ר בתשב"ץ ח"ד ס"י קס"ט לא מלבי אמרתי זאת רק ראיתי כי כן הביא בספר יד דוד בחדושיו למס' חגיגה דף ד' ד"ה דגמר לה לה הביא שם כן בשם התשב"ץ יעו"ש וסמכתי על הספר הנ"ל ודי בזה דברי הכותב ומשתחוה מרחוק מול הדרת גאון עוזו ומתאבק בעפר רגלי' ומעתיר בעד אריכת ימי' ושנותי' הק' יהודא בנימן לופר:

שלום להרב המופלג מ' נתן נטע מ"צ דק' ראדוויל:

מכתבו ע"י ציר מיוחד הגיעני והנה מ"ש שכבר כתב אלי לא הגיעני דבר. והנה ע"ד עסק ביש שאחד נשא אשת חמיו. הנה מאד תמהני איך יצא שגגה מלפניו ולומדים מקהלתו שכלם לא ערערו בדבר בשעה שנשא דלכתחלה לישא אסרו כל האחרונים וכבר הארכתי בזה במעשה שאירע ב"ק בארדיטשוב שאחד רצה לישא אשת חמיו ואסרתי ומבואר אצלי תשובה ארוכה אך בזה שכבר נשא הנה הצ"ץ כתב להתיר והב"ש ס' ט"ו חלק ע"ז ולפי דברי הב"ש גם הצ"ץ לא התיר רק בשהי' הוראה עפ"י לומדים מומחים ומפורסמים וכאן לא הי' זאת ולכל העם בשגגה אך הב"מ חולק על הב"ש וכתב דהצ"ץ התיר משום לעז בנים ועוד שרבו המתירים והנה באמת לעז בנים לא זכיתי להבין ומה לעז שייך בזה על הבנים הא אף להאוסרים אינו רק גזירה דמחלפא ואינו רק גזרת הגאונים אחר התלמוד כמ"ש ביש"ש וא"כ לא עדיף מכל ספק דרבנן בעריות שאינו לעז על הבנים אמנם מפני שרבו המתירין הביא הבית מאיר ראי' ממה דמבואר באהע"ז ס' קס"ד ס"ז שאין אוסרין אשתו של זה משום ספק דדבריהם וה"ה כאן ולפענ"ד יש לדחות דמלבד דדעת התה"ד שם דדוקא בשוגג הוא דהתירו. אמנם גם כאן היתה שוגג דכלם לא ידעו או ששכחו שהוא אשת חמיו והאיש והאשה בוודאי שגגו בדין. אך שם שאני כמ"ש הרא"ש דאם נתיר ע"י חליצה ואמרו קמו רבנן דהוא נפל ואתי למשרי חליצה לכהן כמ"ש הרא"ש שם והובא בב"ש וטו"ז שם וזהו ל"ש כאן הן אמת דגם שם תמהני דמ"ש אבל השתא דלא אצרכה חליצה יאמרו קמו רבנן דולד מעליא הויה ולכך לא אצרכה חליצה ולא אתי למשרי יבמה לשוק ע"ש דסוף סוף שבקו רבנן החשש דספק יבמה לשוק וע"י חליצה לא הי' רק ספק חליצה לכהן בשביל חשש שמא יאמרו וצ"ע. וצ"ל כיון דרבנן התירו אף בלא שהה דולד מעליא היא א"כ סמכו בדיעבד על רבנן. עכ"פ בנ"ד ל"ש זאת ובלא"ה נלע"ד דאין ראי' משם דשם אם נאמר דצריכה חליצה נעשה מעשה בידים לאסור אשתו משום ספק דדבריהם וזה אין לנו לעשות ומוטב שנהי' בשוא"ת שאין כח ביד חכמים לעשות מעשה לאסור אשה על בעלה משום ספק דדבריהם אבל כאן אין אנו עושין מעשה חדשה לאסור רק דהאסור ממילא כאשר הי' אשת חמיו אסורה ועומדת וע"כ פשיטא שצריכה גט אף שכבר נשא כמ"ש ביש"ש בשם הנמוק"י ואף שכפי מאמר השליח אפשר שהיא מעוברת מ"מ כבר כתבתי דאין חשש על הבנים ול"ש שום לעז. ועוד נלע"ד דל"ד לס' קס"ד דשם ספק דרבנן אין אוסרין מספק וכמ"ש הרמב"ן בספר המצות בשורש א' דחז"ל בעצמם התירו ספק שלהם ואמרו ספק דרבנן לקולא כדי שיהי' הבדל בין דאורייתא לדרבנן דספק דאורייתא לחומרא וספק דרבנן לקולא וזה כל שהוא ספק אבל מה שגזרו רבנן לא בשביל ספק רק שגזרו ע"ז כדי שלא יבא מכשול בזה חמורין דברי סופרים מד"ת ובודאי גזרתם קימת ויש לאסור אף בדיעבד ויש כח ביד חז"ל לגזור משום שלא יבא לידי מכשול וע"כ בנ"ד בודאי יש לאסור ולהצריך גט אף שיש לחוש שמא הוא מעוברת כמ"ש דאין לחוש ללעז שאינו לעז כנלפע"ד אלה דברי הכותב בנחיצה:

במוצאי יו"ט בצאת ישראל ממצרים. ברכה ושלום וחיים.

אל כבוד הרב הה"ג החריף ובקי המפורסם מוה' ארי' זבולין האבד"ק פיליפאוועה יצ"ו:

מכתבו עם שאלתו וח"ת הגיעני ביו"ט האחרון ז' פסח הלז. והנה אם כי רבים ההולכים ובאים לקבל פני וגם הוראות או"ה וכמעט שעברתי במרוצה אך יען כי בקש מאד להשיבהו כי נחוץ הוא אמרתי להשיבו ובשעה ראשונה כעת אשיבהו כפי אשר יעלה מצודתי בעזה"י. והנה שאלתו אשה אחת אשר זה שבע שנים יצאה מקהילתנו בעודה פנויה לשוט בארץ וזה יותר משלש שנים שחזרה לביתה מלובשת בגדי נשואות ובכיסוי ראש כנהוג והשכירה עצמה למינקת באמרה כי נשאת לאיש ונתגרשה ומפני שהבן מת ע"כ היא מינקת. וזה יותר מג' חדשים שנשתדכה לאיש וכאשר רצתה להנשא שלח מעל' לחקור אם יש לה גט ואמרה כי אבדה הראי' שנתגרשה ובקשה לכתוב לבארוסאב לא רחוק ממונסק כי שם נתגרשה מבעלה שמו כך וכך ושם אביו ובעלה הי' ג"כ מהנודדים בארץ ונשאת במינסק ונתגרשה בבארוסאב ושלח מעל' להב"ד ד"ק באריסאב והשיבו שבהיות שם שרפה בעירם ואף המעשה אינם זוכרים. ועתה באת אשה הלז ובכתה כי אם לא תנשא תשאר עגונה לעולם. והנה מע"ל החל לפלפל בדבר שמלובשת בגדי נשואות שוב אינה נאמנת לומר גרושה אני כי נודע ע"פ בגדיה שהיא נשואה וכמו לבשה בגדי נדות ומעל' דחה זאת דל"ד ללבשה בגדי נדות דחזקת בגדיה סותרים דברי' לגמרי משא"כ כאן דאינו סותר דברי' שאמרה גרושה אני והאריך בזה ויפה כתב בזה. ויעיין בשו"ת חוות יאיר סי' קל"ח כתב ג"כ דאין בגדי נשואין ראי' ועיין בשו"ת זכרון יוסף סי' ח"י ועי' בשו"ת ספר יהושע סי' כ"ט ובשאר אחרונים בזה. אמנם מעל' כתב בזה כיון שהשכירה עצמה למינקת ע"כ שכבר נשאת דא"ל דזינתה דיש חזקת כשרות והאריך בזה דכנגד זה יש לה חזקת פנוי' דעדיפא מחזקת כשרות והביא שבשו"ת פ"י ח"א סי' א' באבע"ז דכתב דחזקת פנוי' הוא חזקה אלימתא ועדיף מחזקת כשרות. והנה אין הזמן מסכים לחפש אבל אני הארכתי בספרי יד שאול סי' רל"ד ס"ק ב' והבאתי דברי המהרי"ט ושו"ת תה"ד דחזקת פנוי' כאן דגופא לא נשתנה לא אלים כ"כ חזקתה והארכתי בזה יעיין אם ישנו שם. והנה מע"ל הביא מ"ש הטור באהע"ז ובש"ע שם דאמרה גרושה אני אי דוקא בתכ"ד אי אף לאחר כ"ד והביא דברי המחנה אפרים ה' א"ב דתלי לה אי צריך דוקא מגו ומשום מגו נאמנת לכך צריך להיות תוך כ"ד או דא"צ מתורת מגו. והנה באמת הפה שאסר הפה שהתיר ל"צ לטעם מגו דעדיף ממגו ועי' ש"ך סי' ק"ח בחו"מ סק"ז שהאריך בזה דמחלוקת הקדמונים היא אמנם באמת הש"ך סי' פ"ב בדיני מגו הביא בשם הר"ש מקנון דמגו בעי דוקא תוך כ"ד. והביא ראי' מהך דאמרה א"א היתי ופנוי' אני והביא שם גרסא אחרת והש"ך כתב דיש ראי' מהא דפריך הש"ס והא שוויא אנפשא חד"א אלמא דאינו מגו דלא הוה תכ"ד ע"ש ומהתימא שלא הזכיר מחלוקת הקדמונים בזה בטור סי' קנ"ב הנ"ל וע' בשטה מקובצת שם תמצא ג"כ מחלוקת הלז והלח"מ פי"ב מגרושין ה"א האריך בקושיות וכשתעיין בשיטה שם תמצא שהרגישו בזה יעו"ש אמנם גוף דברי הש"ך תמוה וכבר נשאלתי בזה דמאי ראי' דלמא לעולם נאמן במגו אף לאחר כ"ד רק דמ"מ כאן דשויא עלה חד"א מה בכך דנאמנת במגו מ"א היא אסרה עצמה וכל שויא חד"א היא אף שדבר כזה היתר מ"מ הוא אסר עצמו עליו ה"ה הכא ולכאו' הוא תמיה גדולה אמנם לפע"ד הדבר נכון דשאני כל שוויא חד"א דהוא אוסר עצמו בדבר של היתר וזה יש בכוחו או מטעם נדר או מטעם הודאת בע"ד אבל כאן כל דאידון דנאמנת במגו והיא פנוי' מה בכך שאסרה עצמה וקבלה בנדר או הודאת בע"ד הא דבר שבערוה צריך שנים וא"כ אף שתודה שנתקדשה בפני שנים כל שבאמת לא נתקדשה בפני שנים באמת ל"מ הודאתה ולא נדרה שתהי' א"א ושפיר הביא הש"ך ראי' מזה וז"ב כשמש עכ"פ גם הר"ש מקונין והש"ך מפרשים דבעי מגו וכאן ל"ש מגו וכמ"ש מע"ל דאינו רוצה להעשות זונה ולא תרצה לפגום נפשה גם אינה נאמנת דא"א מע"ר ומ"ש מעל' דיש לה מגו דאי בעי היתה אומרת מת בעלי זה לאו מגו דלמא יבא בעלה שע"כ צריכה לומר מי הוא בעלה ויבא ויכחישנה וכן מצאתי בספר יהושע סי' כ"ט שכ"כ בהדיא אמנם בגוף הדין יפה כתב מע"ל כיון דהיא מלתא דעדל"ג נאמנת והנה מע"ל הביא דברי הנוב"י חלק אהע"ז סי' כ"ז שהאריך בזה ומע"ל כתב דיש ראי' דבאתחזק איסורא אין נאמן אף במדעל"ג מהך דאמרו אשתמודענ' דאחוה היא ולא אמרו שהיא בעצמה מעידה ע"כ משום דאתחזיק איסורא ודבריו תמוהים דא"כ למה נאמן עבד וקטן בזה הא איתחזק איסורא וצ"ל דכונת מע"ל דכל שהוא נוגע לא נאמן באיתחזק איסורא והיא נוגעת בעצמה משא"כ קטן אחר ועי' בנו"ב שם אמנם באמת בבכורות דף ל"ה מבואר לענין בכור דנאמן במלת' דעדל"ג אף דבכור מקרי אתחזק איסורא כמ"ש הר"ש פ"ב דנגעים והובא בט"ז יורה דעה סי' שנ"ב עיי"ש ויש לי קצת עיון בדברי הר"ש האלו שמחלק בין אתחזק אסורא או לא דהרי הר"ש בעצמו מביא שם התוספתא דנוגע עצמו נאמן ושם לעיל מני' מיירי לענין פשה הנגע והוי אתחזיק איסורא דעכ"פ הי' שם נגע ויש לדחות ואכ"מ עכ"פ מבואר דנאמן במלתי' דעדל"ג אף באתחזק איסורא וע' ב"ש סי' ק"כ סק"ה ודברי הש"ס והב"ש הנ"ל הי' בהעלם עין מהנוב"י שם ובשו"ת פי' ח"ב כתב להיפך לענין אי נאמן נוגע במדעל"ג והדבר מבואר בש"ס הנ"ל ובב"ש ועכ"פ נראה כיון דמלתי' דעדל"ג היא שהיא לא ידעה אם נשרף הגיטין בב"ד ואמרה שם בעלה ואביו ובקשה לשלוח אחר זה לדרוש ולחקור ע"כ שהאמת אתה ובלא"ה נלפע"ד דיש לה מגו דתוכל לומר באמבטי נתעברה וכשרה היא ועח"מ וב"ש סי' א' ואף דהמל"מ פט"ו מאשות רצה לדחות דבר זה מהלכה דבריו תמוהים דרוצה לדחות דברי בן זומא בקש וחלילה חלילה לעשות זאת ואלו ראה דברי התשב"ץ ח"ג סי' רס"ו ובהג"ה שם ימצא שהי' הדבר הזה כן ועי' שבת דף פ"ז באיש טמאה כ"ז שהוא לחה וברש"י ותו' שם וברמב"ם פ"ה מה' אה"ט הלכה י"ג ודו"ק היטיב וע' ברכי יוסף סי' ג' ובבני אהובה שכולם קיימו וקבלו דברי הש"ס ואכ"מל ואף דהי' מלתי' דלא שכיחא כבר העלה הש"ך בכללי מגו דאף מגו דל"ש אמרינן עיי"ש וא"כ יש לה מגו ושפיר נאמנת וע"פ הדין דין אמת דנאמנת דברי הכותב בנחיצה והדו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:

תשובה לחכם אחד:

אשר הארכת בישוב קושית הקדמונים בפסקי הרמב"ם בענין חבית ומקוה דבמקוה פסק רבינו דודאי טמא ובחביות פסק דהוה ספק ובש"ס קידושין דף ע"ט ונדה דף ב' רמי אהדדי ומשני דחביות אתיא כר"ש דמקוה דס"ל דגם שם ספק וא"כ דברי הרמב"ם תמוהים דמזכי שטרא לבי תרי הנה בחידושי כתבתי בזה בילדותי וכעת נתתי לב בזה והנה לכאורה קשה לי טובא דמה פריך מחביות אמקוה הא כבר נודע שיטת הרשב"א במ"ה הובא בט"ז יו"ד סי' פ"א דכל שא"א לתת גבול אימתי יצא מחזקתו אז מטריפין הגבינות למפרע דא"א לתת גבול לאמור מתי יצא מחזקתו ע"ש וא"כ מה קושיא בשלמא במקוה דעינינו הרואות חסר לפנינו וא"א לתת זמן מוגבל אימתי נחסר לכך טמא למפרע אבל בחביות דעד שלשה ימים הראשונים בודאי יין לר"י בב"ב דף צ"ו רק לאחר שלשה הוא ספק עד שלשה ימים האחרונים וכיון דאפשר לתת זמן שלשה ימים האחרונים בלבד דדרך להתחמץ בשלשה ימים מה"ת נאמר שיצאתה מחזקתה יותר כיון דאמרינן חמרא מעלאי עקר ובפרט די"ל כשם דהיכא דא"א למתלי בזמן אמרינן דיצא למפרע מחזקתו כן י"ל להיפך כל שא"א לומר שיצא מחזקתו למפרע לגמרי א"כ עד השלשה ימים בודאי לא יצא מחזקתו כמו כן יש לתלות בזמן המאוחר לגמרי כיון דע"כ לא יצא מחזקתו תיכף והיא קושיא גדולה וצ"ל דקושית הש"ס לריב"ל דאמר שלשה ימים האחרונים ודאי חומץ מכאן ולהלן ספק וכיון שיש להסתפק שמא יצא תיכף מחזקתו ומתתאי עקר וא"כ כל שאין לתלות בזמן מוגבל מהראוי להחמיר למפרע וע"ז משני דאתיא כר"ש ולפ"ז רבינו דפסק פ"ח מתרומות כר"י א"כ ל"ק לדידיה כלל קושית הש"ס ודו"ק. והנה בהא דאמרו בקידושין ונדה שם אדרבא העמד מקוה על חזקתו ואימא לא חסר שהקשה בתו"י דמה לשון אדרבא הוה לי' למימר לחומרא לפע"ד נראה בפשיטות דעכ"פ בר"ה הו"ל לטהר דספק טומאה ברה"ר טהור ועיינתי בריש נדה וראיתי דהדבר יש לו פנים דהרי כל טעמו דר"ש דגמר סוף טומאה מתחלת טומאה ורבנן התם אית ליה חזקת טהרה מספיקא לא נחתינן טומאה אבל סוף טומאה איכא חזקת טומאה ופירשו התוס' שם משום דתרתי לריעותא הוא והוה ודאי ולפ"ז כיון דלהס"ד לא ידעינן מזה וא"כ כל שהחזקה דמקוה סותר לחזקת טומאה שוב הו"ל ספק וטהור ברה"ר וז"ב מאד אברא דלכאורה קשה לר"ש דגמר סוף טומאה מתחלת טומאה הא הסוף טומאה הו"ל דבר שאין בו דעת לשאול וא"כ אמאי ברה"י תולין הא גם ברה"י טהור כיון דהסוף טומאה הו"ל דבר שאין בו דעת לשאול וצ"ל דלא גרע מספק טומאה הבאה בידי אדם דנשאלין עליו וכדאמר זעירי בנדה דף ה' וכ"ש בזה דתחלת טומאה הי' בו דעת לשאול ומה שנסתפק לנו סוף הטומאה לא בשביל זה מקרי אין בו דעת לשאל עכ"פ בר"ה ודאי הו"ל להיות טהור. ובזה י"ל קושיות התוס' דלמה פריך לשמואל טפי מרב דגם רב מודה כל דאיכא חזקת מקוה ולפמ"ש יש לומר דבשלמא לרב כיון דאיכא חזקת טמא כנגדו א"כ אוקי חזקה להדי חזקה ושוב אמרינן הרי חסר לפנינו משא"כ לשמואל כיון דמשוי ליה ספק עכ"פ ברה"ר מהראוי לטהר ובזה יש לישב דברי רבינו הנ"ל דבאמת קשה מ"פ ממקוה אחביות הא שאני מקוה דגמר מטומאה דעשה כודאי וא"ל דא"כ מ"ט דטמא ברה"ר י"ל כל"ק דלענין מקוה אין חילוק בין רה"ר לרה"י וכדאמרו בדף ג' בנדה וע"כ דקושית הש"ס היא לל"ב דשם והרמב"ם פוסק כל"ק ועמלמ"ל פ"י ממקואות שכתב להיפך דלל"ב ניחא ולל"ק קשה ולפע"ד כמ"ש ועיין בפ"י בקידושין שם ודו"ק כי קצרתי. עוד נ"ל בזה דהנה באמת צ"ב מ"פ הש"ס גבי מקוה העמד טמא על חזקתו והרי באמת זה כלל ברור דחזקה דהשתא לגבי חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא זולת בתרתי לריעותא ומה דאמר רב הרי היא בוגרת לפנינו היא משום דמיירי ביומא דמשלם שית דחזקת נערות עשוי להשתנות ועפ"י בסוגיא דב"א במ"ש התוס' דהרי גרושה לפנינו שם האריך בזה והרבה הארכתי בזה בכמה תשובות ולפ"ז כיון דחזקה דהשתא דחסר לא חשיב כלל נגד החזקה דמעיקרא א"כ היאך שייך חזקת טמא הא הוא טבל במקוה כשרה כיון דחזקת המקוה הוא חזקה גמורה א"כ אין לך אתרע חזקה טבא מזה דהרי נטבל בודאי וא"ל דגם חזקת מקוה לא חשיב חזקה דעשוי להשתנות וכמ"ש הר"ן בתשובה וכן קי"ל ביו"ד סי' ר"א לענין מקוה שעשוי להיות מימיו מתמעטין ע"ש דז"א דזה דוקא היכא שעשוי להיות מתמעט הוא דלא הוה חזקה משא"כ כאן דאינו עשוי להיות מתמעט ועכשיו הוא דחסר מה"ת לומר שעד עכשיו נתחסר והוא קושיא גדולה להמעיין בעומק הענין וצ"ל דזה באמת קושית הש"ס אדרבא העמד מקוה על חזקתו ואימא לא חסר והקשה התו"י דמה לשון אדרבא הול"ל לחומרא ולפמ"ש א"ש דזה באמת הקושיא דהרי המקוה בחזקת שלימה היא חזקה דמעיקרא וא"כ כיון דהחזקה דהשתא לגבי חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא שוב ל"ש לדון על חזקת טומאה דכלים דהרי נטבלו במקוה שלימה ועכ"פ אתרע חזקתן וע"ז משני דהרי חסר לפניך והיינו דכיון דעכ"פ לפנינו הרי נחסר וכיון דאין לנו לתלות במה נחסר ולמה נחסר ע"כ שהמקוה נתקלקלה וא"כ ממילא י"ל דהמקוה עשוי להשתנות ול"מ חזקה וע"ז יקשה דא"כ הרי בוגרת לפניך דשם בודאי עשוי להשתנות ואפ"ה הוה ספק וע"ז מסיק דאיכא תרתי לריעותא והיינו דדוקא בתרתי לריעותא הוא דלא מחשבינן החזקה דמעיקרא נגד החזקה דהשתא משא"כ בבגרה לשמואל אף דעשוי להשתנות חזקה דמעיקרא הוה חזקה ול"מ חזקה דהשתא אברא דלפ"ז צ"ב מה פריך ממקוה אחבית הא שאני מקוה די"ל דכיון דחסרה לפניך הו"ל חזקה העשוי להשתנות וכל דאיכא תרתי לריעותא תו החזקה דהשתא עדיפא מחזקה דמעיקרא אבל בחביות דאינו עשוי להשתנות דהרי לר"י כל ג' ימים הראשונים הוא יין דאף דעקר מעלאי עקר וא"כ יש חזקה דמעיקרא דאינו עשוי להשתנות דעכ"פ יהי' עוד שם יין ע"ז וא"כ כיון דעכ"פ לא מקרי חזקה העשוי להשתנות מה מועיל חזקת טבל הא כבר נתרם ע"ז ואתרע חזקת טבל בזה דהרי כבר נתרם ע"ז ואינו עשוי להשתנות וצ"ל דקושית הש"ס לריב"ל דס"ל מתתאי עקר וחיישינן שמא נתקלקל תיכף וא"כ שוב ל"ש חזקת יין דבתרתי לריעותא ועשוי להשתנות כיון דחזינן דנשתנה ואינו יכול לתלות בשום דבר והו"ל כמו מקוה ובזה ממילא מיושב מה דאמר גבי יין ג"כ לשון אדרבא והתו"י נתקשה בזה ולפמ"ש א"ש דטרם שחידש דהו"ל תרתי לריעותא שוב חזקת יין חזקה דמעיקרא עדיף וכמ"ש ולפ"ז הרמב"ם דפסק בפ"ה מתרומות הלכה כ"ב כר"י שוב אין התחלה לקושית הש"ס וכמ"ש ודו"ק ועיין בפ"י כאן שכתב קצת מזה במ"ש לפרש לשון אדרבא והמעיין יראה מה שהוספתי:

עוד הי' נראה לי דהנה הרב בעל שב שמעתתא שמעתא ב' פ"ב הקשה בהא דאמרו דבחביות אינו רק ספק הוא כר"ש דלרבנן שייך לומר דהעמד טבל על חזקתו דל"ש לומר העמד יין על חזקתו משום דהו"ל תרתי לריעותא וע"ז תמה דלפמ"ש התוס' בסוגיא דהי' בה מומין דחזקת הגוף הוה חזקה טובה אף לגבי תרתי לריעותא וחזקת פנויה לא חשיבא לגבה כלל וא"כ גם גבי יין הו"ל חזקת הגוף דהוה יין מעיקרא ועכשיו נשתנה חזקת הגוף ונעשה חומץ ולא שייך תרתי לריעותא בזה ומ"ש בזה לישב ע"פ מה דאמרו בב"מ דף ע"ג מעיקרא דחמרא חמרא דחלא חלא ופירש"י דקלקולו בתוכו היא אלא שאינו ניכר וא"כ שוב לא שייך חזקת הגוף דהרי נתגלה מלתא למפרע דהי' חומץ מעיקרא ע"ש לפע"ד א"א לאמרו דא"כ למה לר"ש לא הוה רק ספק וגם אנן קי"ל דלא הוה רק ספק דניהו דתרתי לריעותא לא הוה ודאי לר"ש רק ספק מ"מ כיון דיש חזקת טבל וחזקת יין ליתא כלל דהרי השתא חומץ ונתגלה מלתא דגם מעיקרא היה הקלקול בתוכו וע"כ הוא חומץ ושוב הוה חזקת טבל חזקה מעליותא וביותר יגדל התימה דהרי אנן קי"ל כר"י ד"ג ימים הראשונים הוא ודאי יין מכאן ואילך ספק ולמה יהי' ודאי יין הא הקלקול בתוכו וכעת נתגלה בהתי' דהי' מעיקרא חומץ ונפל חזקת יין בבירא ובאמת שהדבר א"א לאמרו דכל שבדקו והי' יין פשיטא דהי' לו חזקת יין והש"ס לא אמר בב"מ רק דשם לא בדק היין והוא יהיב דמי אחמרא רק דבחר היין של ר"ח טבת וע"ז שפיר אמר דכל דכעת הוא חלא אמרינן דחלא חלא והקלקול הי' בתוכו והיא לא רצה רק מה שיהי' יין בטבת וזה דקאמר ובטבת קא מבחרי ועיין בשטה מקובצת שם ותמצא דלא אמרינן דאתרע חזקת יין למפרע כלל ובפרט כל שבדק מקודם וע"כ לפע"ד ישתקע הדבר. אך בגוף קושיתו נראה לפע"ד דהנה המלמ"ל פ"ו מעדות חידש דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקתו דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין ע"ש ולפ"ז נראה לפע"ד דבר ברור דזה תלוי במחלוקת ריב"ל ור"י בב"ב דף צ"ו אי השלשה ימים ראשונים ודאי תרומה מכאן ואילך ספק או להיפך דהרי אמרו שם דפליגו אי ריחא חלא וטעמא חמרא אם הוה חמרא או חלא ולפי"ז אם נימא דהוא חלא א"כ הא באמת טעמי' חמרא וחזקת הגוף דהיינו שהי' יין לא נשתנה כ"כ שהרי באמת הוא חמרא בטעמו רק דיש לו דין חלא ולזה לא מהני כ"כ חזקת הגוף ושוב הו"ל תרתי לריעותא מעלה יותר מחזקת הגוף דמה מועיל חזקת הגוף הא אנן אמרינן דריחי' חלא והו"ל דין חלא ובשביל החזקה לא ישתנה הדין וז"ב מאד ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דמקשה אדרבא העמד יין על חזקתו והקשה בתו"י ומהרש"א בקידושין דף ע"ט דמה לשון אדרבא דהא כיון דיש שתי חזקות לפנינו שוב הו"ל להחמיר ולפמ"ש א"ש דס"ד כיון דחזקת יין הו"ל חזקת הגוף ולא מועיל אף תרתי לריעותא וע"ז חידש דתרתי לריעותא מועיל בזה וז"ב. ובזה מיושב היטב פסקי הרמב"ם דזה דוקא לריב"ל אבל לר"י דקי"ל דריחא חלא וטעמא חמרא חמרא א"כ שוב חזקת יין עדיף דהו"ל חזקת הגוף ממש ושפיר אזלינן בתר חזקת הגוף ולא הוה רק ספק וז"ב אברא דגוף הענין תרתי לריעותא דחשיב כודאי לפע"ד הי' נראה דזה לא שייך רק בטומאה דהא דאזלינן ברה"ר לקולא הוא משום חזקת טהרה וא"כ כל דאיכא תרתי לריעותא אתרע החזקה טובא ולכך מטמאין אף ברה"ר דבאמת ספק טומאה עשה הכתוב כודאי רק דברה"ר מטהרין וכל שאתרע כ"כ לא אזלינן בתריה אבל בשאר דברים מה בכך דהו"ל תרתי לריעותא מ"מ לא הוה רק ספק ומה"ת לחשבו ודאי ולפ"ז צ"ב הא דמקשה מחביות אמקוה דשאני מקוה דהספק לענין טומאה משא"כ בחביות אך ז"א דהרי ר"ש מטהר במקוה ברה"ר אף שיש שתי חזקות ולא שייך חזקת טהרה וכ"כ התוס' בפירוש ד"ה והלל ובזה נראה לפע"ד הא דאמר מאן תנא חביות ר"ש דלגבי מקוה נמי ספיקא משוי ליה היינו לא דאתיא רק כר"ש רק דלר"ש דחידש דברה"ר טהור אף בליכא חזקת טהרה א"כ מכ"ש לרבנן וע"כ דתרתי לריעותא הוא כודאי בכ"מ ולא בטומאה לבד וזה דאמר ושניהם לא למדוה אלא מסוטה היינו לישב דלא תקשי מסוטה כמ"ש התוס' וא"כ תרתי לריעותא הוה כודאי בכ"מ אבל אם נימא דתרתי לריעותא לא הוה כודאי רק בטומאה א"כ ל"ד חביות למקוה ומכ"ש לשינוי' ואב"א דר"ש גמר סוף טומאה מתחלת טומאה ורבנן אמרו דשאני סוף טומאה דגברא בחזקת טומאה קאי ועיין בתוס' ישינים שנדפס בגליון דפירש דברה"ר דטהור הוא משום דאוקמא אחזקת טהרה וא"כ שייך לומר דתרתי לריעותא לא הוה רק ספק רק דבטומאה לא שייך זאת דעכ"פ חזקת טהרה אתרעי וא"כ שוב ל"ד חביות למקוה ועיין מלמ"ל פ"ט ממקואות דגם הוא דרך בזה דהרמב"ם פסק כואב"א הנ"ל ע"ש דרכו בקדש והנראה לפע"ד כתבתי:

ובזה היה נראה לפע"ד דבטומאה דרבנן לא אמרינן תרתי לריעותא דל"ש לומר דחזקת טומאה אתרעי דהא עכ"פ מן התורה נשאר בחזקת טהרה ושוב לא אכפת לן בתרתי לריעותא דל"ש לומר דעשה הכתוב כודאי וכל שאינו רק ספק אין נ"מ בין חדא ריעותא לתרתי לרעותא. ובזה נראה לפע"ד לישב קושית המחנה אפרים בהלכות אשות סי' ג' דהקשה בהא דאמרו בעירובין דף ל"ו דטעמי' דר"י משום דהעמד טמא על חזקתו. וע"ז הקשה דא"כ גם לענין עירוב איכא תרתי לריעותא דהעמד אדם על חזקת ביתו ואימא לא עירב וא"ל דהעמד תרומה אחזקתה דהרי טמאה לפניך ולפמ"ש יש לומר דמיירי שנטמא טומאה דרבנן וא"כ לא חזי לעירוב דעכ"פ טמא מדרבנן והם אמרו והם אמרו ומ"מ לא מקרי תרתי לריעותא דמדאורייתא יש לה חזקת טהרה. והנה לכאורה הי' קשה לי בהא דפריך ממקוה אחבית ומאי קושיא דהרי הר"ן חידש בחידושיו לנדה בהא דאמרו טעמי' דשמאי קסבר העמד אשה על חזקתה וע"ז הקשה דהא ברה"י טמא ולא מוקמינן אחזקתי' וגם להלל קשה דגם הוא לא החמיר רק לקדשים ולתרומה וע"ז כתב דבר חדש דשאני טומאה דגמרינן מספק סוטה ואין הספק על הנותן הטומאה דכל שבא עליה הבועל ודאי אסרה והרי הנותן הטומאה בודאי טמא רק שהספק על האשה ובזה שפיר עשה הכתוב ספק כודאי אבל כאן לגבי האשה שהיא הנותנת טומאה והיא ספק שמא לא ראתה וא"כ הספק בנתינת הטומאה ע"ז שייך לאוקמא אחזקה ע"ש והוא דבר יקר חילוק נכון ראוי אליו ואח"כ כתב חלוקו של התוס' דלמפרע לא אמרינן ספק טומאה ואני אומר דאפשר דגם התוס' כוונו לזה דלכך למפרע ל"ש לעשות ספק כודאי דכל שאין הבועל הנותן טומאה שם ל"ש לעשות ספק כוודאי דבשלמא להבא שפיר גמרינן מסוטה דכמו דשם הבועל לפנינו והוא הנותן טומאה בודאי בזה שפיר עשה הכתוב ספק כודאי משא"כ למפרע דל"ש הנותן טומאה בודאי וא"כ שוב לא מטמאינן בודאי למפרע דשייך לאוקמא אחזקה ועיין בתוס' סוטה כ"ח ד"ה אינו דגבי סוטה וספק שרץ הוה ריעותא דהיינו השרץ והבועל קמן אצל הטהרות והאשה ע"ש ולא נודע סברתם ולפמ"ש י"ל דכל שהם לפנינו הרי הנותן טומאה בבירור ולפ"ז למפרע דאינו בבירור שוב הו"ל רק ספק ולפ"ז צ"ב דמה מקשה ממקוה אחביות דשאני גבי חביות דהספק על גוף האיסור ואינו רק ספק אבל שם הטומאה הוא בבירור והספק הוא על הטהרה ושפיר מחמרינן וצ"ל דעיקר הקושיא הוא דעכ"פ תרתי לריעותא הוה ודאי וא"כ גם גבי חביות תרתי לריעותא הוה ודאי:

ובזה יש לישב שתי הלשונות דלכך מוקי כר"ש דתרתי לריעותא אינו רק ספק ואבע"א דר"ש גמר סוף טומאה מתחלת טומאה ורבנן אמרי דשאני סוף טומאה דכבר נחתי עליו טומאה והיינו דלעולם תרתי לריעותא אינו רק ספק רק דבמקוה אין הספק על הטומאה דטומאה הוא בודאי והספק על הטהרה משא"כ בחביות ונתישב פסקי הרמב"ם היטב וגם הרבה קושיות של הרשב"א והגליון התוס' דמה חידש בתירוץ ואבע"א ועיין מלמ"ל פ"ט ממקואות שהאריך הרבה בזה ולפמ"ש יש לישב הרבה קושיות והמעיין ימצא ואכ"מ להאריך:

והנה המחנה אפרים בהלכות אישות שם האריך ליישב הסוגיות עפ"י דברי הרשב"א והר"ן דכל שיצאת מחזקתה מחיים וא"א לתת גבול כמו בסרכא מחמרינן למפרע והביא ראיה מכתם שנמצא בחלוק דמטמא למפרע עד שתאמר בדקתי חלוק זה ולא היה בו כתם אלמא דכל שיצאת מחזקתה וא"א לתת גבול מטמאינן למפרע ע"ש והנה המ"א תמה עליו תרי תמיהי דמדכר דכירי דא"כ היאך אמרו שם דאם הי' לח הרי"ז טמא עד שעה שיכול לחזור ולהיות לח ולא אמרינן עכשיו ראתה דל"ש לומר כיון שיצאת מחזקתה דא"כ הי' לו לטמא למפרע וגם הא אמרו שם ל"ש אלא שרץ אבל כתם אפילו לח הרי"ז טמא למפרע וקשה מ"ט לא נימא דעכשיו ראתה ע"ש ובאמת שהן תמיהות גדולות ועצומות ולפע"ד נראה בזה דהנה כבר כתבתי בתשובה אחת לתמוה על סברת הרשב"א הנ"ל דכתב דכל דא"א לומר שעכשיו יצאת מחזקתה וא"א לתת גבול שוב מחזקינן למפרע והלא א"א להחזיק למפרע דהא למפרע הי' לה חזקת כשרות והרי חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לאו כלום הוא והבאתי שם דברי הנקה"כ ביו"ד סי' שצ"ו שמחלק שם דכל שא"א לתת גבול עד כמה נחזיק בחזקה דהשתא לא סתרינן החזקה קמייתא ורק בנפילת הגל דאפשר להחזיק ולומר דעד נפילת הגל הי' בחזקת טהרה ובעת נפילה יצא מחזקתה ואני הבאתי דהדבר מבואר בתוס' רי"ד כסברא זו ובשו"ת משאת משה מבואר בהדיא דכל שיש לפנינו שני חזקות ואם ניזיל בתר חזקה דהשתא נסתור החזקה קמייתא לגמרי לא אזלינן בתר השתא והארכתי בזה אך צ"ל דהרשב"א ס"ל דאף בכה"ג אזלינן בתר חזקה דהשתא היינו לא לעשותו כוודאי רק ספק הוה ועכ"פ לא דחינן אותה לגמרי רק דמחמירין ואמרינן דכל דחזינן שיצאתה מחזקתה אתרע חזקה דמעיקרא ומספקינן בה כל דלא נוכל לתת גבול ובזה ג"כ מקיימין שני החזקות חזקה קמייתא דלא נעשה כודאי וגם החזקה דהשתא וזה נראה לפע"ד בסברת הרשב"א לחומר הנושא. ובזה יש לישב מה שתמה השעה"מ פ"ג מאישות על הרשב"א דלמה מייתי הרשב"א והר"ן ראיה מסיפא דמשנה גבי כתם ולא הביאו מרישא לענין שרץ דמטמאינן למפרע ולפמ"ש א"ש דשם דטמא מן התורה והיינו לשרוף וא"כ א"א לומר דהוא מטעמי' דרשב"א דהא הוה רק ספק ותולין ולא שורפין וע"כ צ"ל כסברת הש"ס ריש נדה דהוה כתרתי לריעותא שרצים דגופיה ושרצים דמעלמא אבל הכתמים דאינו רק דרבנן ותולין ולא שורפין שפיר הקשה הרשב"א דלמה מטמאין למפרע וכבר הקשו כן התוס' ולכך חידש כיון דיצא' מחזקתה ולפ"ז לר"ש דס"ל דתרתי לריעותא לא הוה רק ספק וא"כ שפיר אמר שם ר"ש דבשרף בלח אינו מטמא רק עד שעה שיכול לחזור ולהיות לח והיינו דבאמת כל שאפשר לתת גבול לחזקה דהשתא כל שיצאת מחזקתה שפיר מחמרינן וא"כ לדידיה דתרתי לריעותא הוה רק ספק ושפיר מחמרינן בספיקא אליבי' דהא אפשר לתת גבול עד אותה שעה שיכול לחזור ולהיות לח אבל בכתם דאינו רק דרבנן שפיר מחמרינן אף למפרע דאין אנו סותרין החזקה דמעיקרא וגם לפמ"ש התוס' ר"פ הרואה דבכתם יש יותר לתלות דהי' למפרע ולכך שכחה אם הרגישה משא"כ זמן קרוב א"כ שוב יש להחמיר בכתם למפרע. ובזה יש לישב הא דאמרו בנדה דף ג' ופירש"י דהקושיא קאי על למפרע ובקדמונים גם במהרש"א הקשו דגם על להבא קשה ולפמ"ש התוס' פרק הרואה יש לישב ודו"ק. ובחידושי אמרתי בזה לישב דברי הרשב"א דהנה באמת כבר כתבתי דגוף סברת הרשב"א צ"ב במה שחידש דכל דא"א לתת גבול מתי יצאת מחזקתה א"כ ע"כ יצאת מחזקתה מחיים ושוב אי אתה יכול לומר העמידנה על חזקתה ע"ש דאדרבא קלקלתו הוא תקנתו דאם אי אפשר להגביל זמן א"כ שוב תסתור החזקה דמעיקרא לגמרי וזה א"א דחזקה דמעיקרא עדיף מחזקה דהשתא וא"כ למה לא ניזיל בתר חזקה דמעיקרא אמנם נראה בזה דהנה גוף דברי הרשב"א צ"ב דכיון דהביא מתחלה דברי רבותינו הצרפתים דחזקה שלא נתבררה לא אזלינן בתרה ואח"כ הביא דברי הר"ש דמ"מ מועיל החזקה משום דהוה חזקה דאתיא מכח רובא וא"כ גם בסירכא אף דאי אפשר להגביל זמן מ"מ ניזיל בתר חזקה דאתיא מכח רובא וכבר האריך הט"ז סי' פ"א לתמוה על הרשב"א וכתב שלא יאמין שיצא מפי הרשב"א והנראה בזה דהנה כבר נודע מ"ש אביי בגיטין דף כ"ה דשמא מת לא חיישינן ושמא ימות חיישינן ודעת הר"מ מיוני בתוס' קידושין דף מ"ו דקידושין ג"כ כן דבשלמא קידש לא חיישינן ושמא יקדש חיישינן ולפ"ז נראה לפע"ד דבר חדש דכיון דחידש הרשב"א דבדבר שלא ידענו להגביל זמן אתה יכול להרחיב החזקה עד למעלה א"כ שוב לא שייך חזקת חי דהא יש לחוש שמא יטרף אח"כ ושמא ימות חיישינן וא"ל דעכ"פ עד כה הי' לו חזקת חי דז"א דכל שנולד אח"כ ולא נדע להגביל זמן נחוש גם על העבר א"כ שוב אף שנבדק גם כעת ולא נמצא שום חשש המטריף דאז נדע שלא הי' טריפה מקודם שוב הו"ל חזקה שלא נתבררה בשעתה וכמ"ש התוס' לענין גבינות דבשעתה לא נתבררה דכל שעה ושעה איכא למיחש שמא יטרף ונטרף מחיים אבל כאן דעכ"פ יצאת חזקתה מחיים וכבר נודע מה שחידש התב"ש בסי' כ"ט לענין מים בראש דכיון דהרוב אין לו מים בראש וזו מדיש לה מים בראש יצאת מחזקתה שוב חיישינן למפרע ול"ש לאוקמא אחזקתו וה"ה בזה ושוב הוה חזקה שלא נתבררה ואף דל"ד לגבינות דשם א"א לברר החזקה בשום אופן כיון דיכול להיות שחי והיא טריפה עד יב"ח וכאן כל שנבדוק נראה שלא נטרפה אבל מ"מ יש לומר דסברת הרשב"א דכיון דבעוד בחיים חיותו של הבהמה א"א לבדוק ולברר וא"כ אף דיש לה חזקת כשרות וחזקת חי אבל כל שנתגלה דיצאתה מחזקתה מחיים וא"א להגביל הזמן דעד פה היתה בחזקתה א"כ שוב נתברר למפרע דמה שהחזקנו בחזקת חי היתה בטעות ושוב הוה כל שעה ושעה חזקה שלא נתבררה ולא מקריא חזקה ושפיר כתב הרשב"א דחיישינן למפרע דל"ש לומר דהא סותר לחזקה דמעיקרא דז"א דשוב הוה חזקה דמעיקרא חזקה שלא נתבררה מקודם ולא מקריא חזקה וז"ב ומיושבים היטב דברי הרשב"א והר"ן וסברתם ולפ"ז נראה לי דזה שהביא מהך דכתם דכל שנמצא יבש מטמאינן למפרע ומטעם דא"א לומר עכשיו יצא מחזקתו דהרי הוא יבש שוב מטמאינן למפרע והיינו דכבר כתבו התוס' דיש גיטין ובקדמונים שם דחזקת טהרה דאשה אינה חזקה גמורה דעלולה לראות כל שעה ולפ"ז כתם דרבנן גזרו אף שלא הרגישה דאימר הרגשת עד הוא וכדומה שוב לא שייך חזקת טהרה דהא חיישינן שמא תראה אח"כ ושוב תהי' למפרע חזקה שלא נתבררה בשעתה וא"ל דאם תראה שוב יהי' לח ולא נוכל להחזיק למפרע דז"א דהרי בשרץ אמרו דעכ"פ כל שיכול לחזור ולהיות לח חיישינן ובכתם חיישינן דאימר יבש היה ומיא נפל עלה ושוב א"א להגביל זמן והוה חזקה שלא נתבררה בשעתה די"ל דיבש הי' ומיא נפיל עלה ומעתה מיושב היטב קושית המח"א דלכך בכתם חיישינן למפרע ולא אמרינן דהשתא הוא דנפיל דז"א דכל הטעם שהוצרך הרשב"א לחדש דכל שיצאת מחזקתה מחיים חיישינן למפרע והוצרך להביא ראיה הוא משום דחזקה דהשתא לא נחשב לכלום נגד חזקה קמייתא ולפ"ז כל דחידש הרשב"א הסברא הלז דיש לחוש שמא היתה כבר וא"א להגביל זמן שוב החזקה קמייתא הו"ל חזקה שלא נתבררה ומעתה אדרבא לפי דגם בכתם לח יש לחוש שמא יבש הי' ונפיל מיא שוב חיישינן לכל כתם לטמאו למפרע דהו"ל חזקה שלא נתבררה דאם לא היה מקום לחוש שוב היה חזקה דמעיקרא חזקה טובה דהא כל שתחוש שמא תמצא כתם והי' לח וא"א לחוש למפרע רק בשיעור שיוכל להיות לח ושוב אתה יכול להגביל הזמן והוה חזקה שנתבררה ורק כיון דחידש ר"א דבכתם יש לחוש ביבש שוב אין כאן חזקה דמעיקרא ובזה ניחא מה שחידש ר"א סברא זו ולכאורה מנ"ל לר"א דר"ש לא פליג גם בכתם והרי כתם הוא מדבריהם ומנ"ל לחוש שמא יבש הי' ונפיל מיא ולפמ"ש א"ש דיצא לו דאל"כ למה מטמאין בכתם יבש למפרע וע"כ דבכתם תמיד חיישינן ובזה ניחא דלכך מחלק בשרץ בין לח ליבש דעד אותו שיעור שיכול להיות לח שוב הוה חזקה שלא נתבררה ולמפרע באמת לא מטמאין דנגד זה הוה חזקה דמעיקרא וז"ב ות"ק דמטמא בשרץ אף למפרע גם בלח היינו משום דהוא ס"ל דתרתי לריעותא הוה ודאי ושרצים דמגופה ושרצים דמעלמא הוה תרתי לריעותא וכדאמרו בריש נדה אבל ר"ל לשיטתיה דס"ל דתרתי לריעותא לא הוה רק ספק א"כ א"א לטמאות בשביל זה ואין לך לחוש רק משום דהוה חזקה שלא נתבררה וא"כ לכך ביבש דא"א לתת גבול ל"ש חזקה דמעיקרא דהוה חזקה שלא נתבררה אבל בלח דיש לך שיעור להגביל עד זמן שיכול להיות לח שוב עד אותו זמן הו"ל חזקה שנתבררה וז"ב מאד מאד ודו"ק היטב כי חריף ועמוק הוא ת"ל. ובגוף קושית התוס' בהא דאמר שמאי דהעמד אשה על חזקתה וגם ב"ה לא אחמרו רק לתרומה ולקדשים אבל לחולין לא והקשו דהא הו"ל ספק טומאה ברה"י דטמא אף בחולין דיליף מסוטה נראה לפע"ד דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש התוס' ריש שני נזירים גבי נזרק טומאה בין שניכם דכל שא"א להיות ודאי טמא בשניהם שוב לא שייך למילף מסוטה דלא ילפינן מסוטה רק מה שיכול להיות בודאי ע"ש וכ"כ בנדה ד"ה והלל ולפ"ז בשלמא בספק טומאה דעלמא שפיר אמרינן דהתורה עשה ספק כודאי וטמא אבל באשה דזה כלל לכל נשים דעלמא וא"כ איך אפשר לטמאות למפרע דהא בכל הנשים דעלמא בודאי ישנו עכ"פ איזה נשים דאינן טמאות וא"כ עכ"פ א"א לומר דהוא ודאי דהא אדרבא עפ"י הרוב יש לה חזקת טהרה ומאי אית לך למימר דיש לחוש על כל אשה שמא היא ראתה למפרע וע"ז מועיל החזקה דטהרה כל דאי אפשר להיות כודאי ומידי דהוה אשני נזירים דכל דידעינן דרק אחד נטמא א"א להיות כודאי מכ"ש בנשים דעלמא דעכ"פ זה ודאי דישנן נשים רבות דלא ראו למפרע וא"א לטמא כולם בודאי והספק הוא כולל לכל נשים וא"כ ע"כ דתחוש לכל אשה בפ"ע ושוב הוה חזקת טהרה חזקה טובה דזה הספק כולל נשים רבות וז"ב מאד מאד. ובאמת בגוף סברת התוס' דכל דא"א להיות כודאי טמא לא מדמינן לסוטה היה נראה לפע"ד עפמ"ש לעיל בשם הר"ן דכל דיש ספק בנותן הטומאה שוב שייך לאוקמא אחזקה וא"כ איך נדמהו לסוטה הא כל שהיו שני בועלים ונודע דרק אחד טמאה הספק גם על הנותן טומאה מי הי' ובכה"ג יש לאוקים כל אחד מהבועלים בחזקת כשר דלא בא עליה ושוב בשני בועלים לא הי' כודאי ממילא גבי טומאה כיון דמסוטה יליף הו"ל ג"כ כסוטה אף דשם הנותן הטומאה הוא ברור והנה כבר כתבתי למעלה דזה כוונת התוס' דלטמא למפרע לא יליף מסוטה דכל שאין הבועל בפנינו שוב גם הנותן טומאה הוא בספק ושוב מועיל חזקת טהרה ובזה אומר אני דצדקו דברי המהרש"א בריש נדה שחידש דכל דליכא חזקה לטהר שפיר ילפינן מסוטה לטמא אף למפרע ולא כמהר"ם לובלין שם ועיין מלמ"ל פי' ממקואות שהאריך בזה ולפמ"ש דברי המהרש"א נכונים דהא כל דליכא חזקת טהרה שוב ילפינן מסוטה לטמא אף למפרע דל"ש לאוקמא אחזקה וכל סברת הר"ן הוא דוקא כשיש חזקת טהרה ובזה מיושב היטב מה שהקשה הרב בעל שב שמעתתא פי"ב שמעתא א' בהא דתנן בנדה דף י"ד נמצא אחר זמן טמאין מספק ופטורין מקרבן והיינו ביותר משיעור כדי שתרד מן המטה והרי נדה הוה רה"י דהמקום שבה מקום סתר הוא כמ"ש התוס' בסוטה דף כ"ח וא"כ כל דאתרע החזקה דעכ"פ ראתה בכדי שתרד מן המטה אמאי לא נטמא למפרע מספק לשיטת המהרש"א ולפמ"ש א"ש דכל דהי' לה חזקת טהרה ניהו דעכשיו אתרע אבל עכ"פ אינו רק ספק בנותן הטומאה הרי לשמאי ולהלל בחולין מוקמינן בחזקת טהרה ולא מטמאינן למפרע משום דהוה ספק בנתינת הטומאה וה"ה בזה וז"ב מאד ויש לישב בזה כמה ענינים ונלאיתי להאריך והמעיין ימצא בזה ת"ל כמה ענינים נפלאים:

ודרך אגב אומר במה שנשאלתי מהרב המופלג מוה' צבי הירש נ"י איש הורוויץ בהגאון מזלאזיץ ז"ל בהא דכתב הרמ"ה באה"ע סי' ל"א דרואין אי אית בי' שו"פ עכשיו דמקודשת דהא חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא ל"מ וכאן יש לה חזקת פנויה והראיתי לו שכבר הרגיש בזה השב שמעתתא שמעתא ג' פט"ז והניח בקושיא ולכאורה רציתי לומר דל"ש חזקת פנויה לפמ"ש התוס' דהיכא דזרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה אתרע חזקת פנויה וא"כ בכה"ג מהראוי ליזיל בתר חזקה דהשתא אך הש"ש נסתפק שם בזה גם היכא דליכא חזקה דמעיקרא אם אזלינן בתר השתא ע"ש אמנם נראה דלפמ"ש המרדכי דלעיתים העשוי להשתנות ל"ש חזקה דעשוי להשתנות א"כ ל"ש חזקת פנויה דכל דקדשה באבנא ועשוי להשתנות ל"ש חזקה דמעיקרא וז"ב ועיין באבני מילואים סי' ל"א שהאריך על דברת הרמ"ה בענין זה ואין אתי כעת. ובזה יש לישב קושית הש"ש שם שהקשה דלמה שיער ר"ח אי שוה פרוטה דלמא בשעת קידושין לא הוה שו"פ וע"כ דכל דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר השתא דא"ל משום חזקת פנויה דא"כ דלמא מעיקרא לא היה שו"פ אף דיש חזקה דהשתא ולפמ"ש א"ש דכל דכעת הוא שו"פ אף דיש לומר דשמא לא הי' מקודם דהא שערים עשויים להשתנות וא"כ חזקת פנויה אינו חזקה דעשויה להשתנות דהא באמת צריך להקידושין ואתרע חזקת פנויה ושערים עשויים להשתנות ועיין בסוגיא דמומין דחזקת פנויה לא חשיב חזקה אלימתא כ"כ וגם בלא"ה אין התחלה לדברי הש"ש דע"כ לא נסתפק בש"ס שם היכא דאזלא חזקה דמעיקרא לגמרי ואתרע לגמרי אבל כאן י"ל דבאמת חזקת פנויה חשיב חזקה ורק היכא דכעת שו"פ אזל לה החזקה לגמרי דהא היה יכול להיות דגם בעת ההוא הי' שו"פ. והנה לכאורה צ"ב דמה מועיל מה ששו"פ בעת הזאת הא מ"מ בעת הקידושין הוה כמקדש בלי עדים הן אמת דא"כ אמאי כל ספק קידושין מקודשת מספק ושמואל חייש שמא שו"פ במדי הא הוה כמקדש בלי עדים וצ"ל כלל האחרונים ומכללן הנו"ב דכל שיש ספק לעדים הוה עדים מספק שמא יש בו קידושין ולפ"ז י"ל דלמאן דלא ס"ל דשמואל ולא חייש שמא שו"פ במדי א"כ ממילא מכ"ש דלא חייש שמא יהי' אח"כ שו"פ ומטעם דשערים עשויים להשתנות ובזה י"ל הא דאמרו שם דר"ח לא ס"ל דשמואל והקשו התוס' דלמא ס"ל רק כאן לקידושי ודאי ולפמ"ש א"ש דמשמע להו להש"ס דר"ח דאמר דשיער אי אית ביה שו"פ אין אי לא לא דהיינו דכל דלא הי' שו"פ כעת ל"ח שמא שוה הי' מקודם השו"פ או שמא ישוה אח"כ דשערים עשויים להשתנות וצ"ל משום דס"ל דכמקדש בלי עדים דמי דהעדים לא ידעו מזה ורק דכל דשו"פ כעת מחזיקין ששוה שו"פ גם בעת ההוא וא"כ ע"כ דלא ס"ל כשמואל ודו"ק היטב ועיין בבדק הבית סי' ל"א ובאחרונים ולא נפניתי כעת. והנה בדברי הר"ן והרשב"א הנ"ל דכל דא"א לומר דכעת יצא מחזקתו שוב חיישינן למפרע מצאתי דבר נפלא בשטה מקובצת בכתובות דף ט' בסוגיא דפ"פ בהא דאמרו ספק תחתיו ספק אינה תחתיו והקשה הרב מוה' בצלאל אשכנזי דאיך חשיב ספק תחתיו וספק אינה תחתיו ספקא והא חזקת הגוף עדיפא ואית לן למימר השתא נבעלה ואית לן לאוקמי כל יומא אחזקת הגוף שהיתה בתולה ונבעלה תחתיו דכל מה דנוכל לאחר זמן הביאה מאחרינן וכתב כיון דעכשיו נשאת וכלה בחופתה ודאי לא זינתה והספק היינו ספק תחתיו משנתארסה ספק אינה תחתיו אלא קודם שנתארסה וכיון דעכשיו ודאי לא זינתה מהראוי לומר שזינתה קודם שנתארסה דאוקמא בחזקתה דהשתא שלא זינתה כעת ועל הקודם שוב יש כאן ספק מתי זינתה אי קודם שנתארסה או עכשיו ע"ש והנה כפי הנראה כוונתו למ"ש הרשב"א דכל דל"ש השתא דנבעלה שוב יש להחזיק למפרע כל מה שנוכל דא"א לומר דכוונתו דמהראוי לאוקמא על חזקתו דהשתא כשם שלא זינתה עכשיו ה"ה אחר שנתארסה דז"א דחזקה דהשתא לגבי חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא ומהראוי לאחר זמן הביאה טפי וע"כ כיון דעכשיו ודאי לא יצאתה מחזקתה ואין לך להגביל הזמן מתי יצאתה מחזקתה מקדמינן כל מה דנוכל ונפלאתי עליו דהרי הוא עצמו הביא קושית התוס' דנימא אוקמא אחזקת כשרה לכהונה ולאו תחתיו זינתה וכתבו דמוקמינן בחזקת הגוף שלא נבעלה עד השתא ואיך שייך חזקת הגוף הא השתא ודאי לא זינתה ועיין בח"מ סי' ת"ח ס"ק ח' שכתב ג"כ סברת המהרב"א הנ"ל דעכשיו שמארסין בעת הנשואין ל"ש תחתיו זינתה (ועיין באבני מילואים סי' קכ"ו ס"ק א' שכתב דבזמן הש"ס ל"ש לדברי הח"מ והנך רואה שהדבר מבואר בקדמונים כהח"מ וצ"ע) ולפ"ז באמת צ"ב לשיטת הרשב"א דכל דיצאת מחזקתה וא"א להגביל הזמן ל"ש להעמידו על חזקת הגוף א"כ דברי התוס' וכל הקדמונים שהשתמשו בסוגיא זו בחזקת הגוף שהיתה בתולה צע"ג ודו"ק היטב ולפמ"ש בתשובה אחרת גבי זמן בקידושין ושם נתגלגל דברי הרשב"א הנ"ל וביארתי שם דלא שייך דברי הרשב"א רק גבי חזקה דאתיא מכח רובא דאינו חזקה מבוררת בזה כל שיצאתה מחזקתה מחיים א"כ ל"ש חזקה מכח רובא דהרי הרוב אתרע וכמ"ש התב"ש לענין מים בראש אבל בחזקה מבוררת אף הרשב"א מודה דאף שיצאתה מחזקתה מחיים מ"מ מוקמינן אחזקה קמייתא ע"ש שבארתי הדברים בשרשן ת"ל ולפ"ז אדרבא חזקת כשרות דאינו רק חזקה מכח רובא בזה שייך סברת הרשב"א ועיין פ"י בסוגיא דזמן בגיטין אבל חזקת הגוף דהוא חזקה מבוררת שנולדה בבתולים וא"כ מה בכך שיצאתה מחזקתה אח"כ מ"מ לא מחזקינן למפרע וא"כ שוב אינו דומה סברת מוהרב"א הנ"ל לסברת הרשב"א. והנה צריך להבין לפמ"ש הפ"י בסוגיא דזמן בגיטין וכן השתמש ג"כ בסוגיא דפ"פ דחזקת כשרות אינו רק חזקה דאתיא מכח רובא וביאר שם בגיטין בהדיא דכל דעכ"פ זינתה כעת ואינה בכלל רוב נשים כשרות שוב לא שייך חזקת כשרות וא"כ כאן מה מקשה התוס' דנוקי בחזקת כשרה לכהונה הא אדרבא אם נימא דנבעלה מקודם בודאי לא היה לה חזקת כשרות אך ז"א דעכ"פ חזקת כשרות לכהונה הי' לה דכשרות לכהונה הוא לא מכח צדקת ואף שזינתה ברצון מ"מ כל שלא היתה תחתיו מותרת לכהונה וא"כ ממילא יש לה חזקת כשרות לכהונה מיהו י"ל דאם אין לה חזקת צדיקות שוב יש לחוש דגם תחתיו זינתה ושוב אין לה חזקת כשרות לכהונה מיהו י"ל דעכ"פ יש לה חזקת כשרות דלא עבדה שתי פעמים איסור ואף אם יצאת מגדר רוב נשים ועשתה בפנינו מעשה זנות מ"מ תחתיו דכהן דהיא עבירה חמורה לא עשתה וחשיד לקל לא חשיד לחמור ושפיר הקשו בתוס' ובזה מובן היטב תירוצם שכתבו דיש להעמיד על חזקת הגוף והקשה הפ"י דהא הוה תרתי לריעותא הרי בעולה לפניך וגם חזקת היתר ותרתי במקום חדא מועיל אף נגד חזקת הגוף ולפמ"ש יש לומר דבאמת חזקת כשרות אינו חזקה כ"כ דאדרבא הרוב מעיד שלא עשתה כלל איסור מקודם ולא יצאת זו מחזקת רוב נשים ואף דהיא עבירה חמורה מ"מ חזקת הגוף הוא חזקה מבוררת וחזקת כשרות אינו מבוררת דאינו רק מכח רוב וכאן אדרבא יצאת מחזקת הרוב ניהו דמ"מ יש לומר דלא עשתה איסור חמור כ"כ אבל עכ"פ חזקת הגוף עדיפא דהוא חזקה מבוררת לעצמה והבן בדברים ואף דכעת עבדה איסור לא בשביל זה נחזיק למפרע דיצאת מחזקת רוב נשים כשירות ועכשיו רוע לבה הטתה והבחירה חפשית ודו"ק היטב:

והנה בשנת תרי"ד למדתי מס' כתובות וביום ד' וירא הגעתי לסוגיא דהי' בה מומין ומצאתי בשטה מקובצת שם בשם הרשב"א שכתב דלאוקמתא דרבא לא אפשר לאוקמי מתניתין דהנושא את האשה אלא בנשא ובעל לאחר זמן דשייך למימר העמד הגוף על חזקתו אבל כשכנס ובעל לאלתר אף שארסה זה זמן מרובה לא דהא לית לה חזקה כלל דא"א לומר כנכ"ה דהא כנס ובעל לאלתר אלא ע"כ ברשות האב נאנסה ותו ליכא למימר העמד הגוף על חזקתו דכנכ"ה ע"ש ולכאורה הדברים סתומים אבל ביאור הדברים הוא כמ"ש למעלה בשם הרשב"א דכל דא"א לומר עכשיו יצא מחזקתו שוב מחזקינן למפרע דהא לא נוכל להגביל זמן ולפ"ז כאן דכנס ובעל לאלתר א"כ ע"כ עכשיו לא נבעלה וע"כ יצאת מחזקתה וא"א להגביל הזמן א"כ שוב חיישינן אף קודם אירוסין וכמ"ש ובזה הן נסתר מחמתו כל דברי הרב מוהרב"א שם בשטה שהאריך לפרש דברי רבא גם אליבא דר"י ומיירי באופן דכנס ובעל לאלתר דא"א לומר כן וכמ"ש הרשב"א וכמ"ש בטעמו ועיין באהע"ז סי' ס"ח ס"ק כ' בב"ש אע"ג דאינו מביא ראיה שהיתה בעולה קודם שתתארס אלא יברר שהיתה בעולה בעת הביאה זו כיון דהיא מכחשת ואומרת דהיתה בתולה ע"ש ולפמ"ש הרשב"א כל שעכ"פ יצאתה מחזקתה מקודם דבעת הבעילה א"א לומר שזינתה כמ"ש הח"מ שוב חיישינן למפרע וכמ"ש ועיין ב"ש ס"ק כ"ג שם שכתב ג"כ דאז בודאי לא נעשית ברשות הבעל אלא ברשות אבי' אז אתרע רשות אביה ע"ש והוא מדברי הרשב"א הנ"ל ודו"ק. ודרך אגב אבאר מה שהאריך בש"ש שמעתא ד' פ"ח פ"ט דבד"נ לא אזלינן בתר רובא רק ברוב שכבר הוחזק וכמ"ש הרמב"ם לענין חזקת דאיסור בע"א הוחזק וה"ה לענין רוב דאף דבד"נ לא אזלינן בתר רוב אבל ברוב שכבר הוחזק אזלינן בתריה ועיין בישוע"י סי' ד' ס"ק ט"ו וסי' קע"ב באהע"ז שהאריך ג"כ בזה לכאורה היה נראה לפע"ד דאם נימא דחזקה שלא נתבררה בשעתה לא הוה חזקה א"כ מה מועיל רוב שכבר הוחזק הא מ"מ לא נתברר הרוב בשעתו ואנו דנין אח"כ שכבר הוחזק הרוב אבל לא הוברר בשעתו עד"מ במכה אביו ואמו דילפינן דאזלינן בתר רוב וביאר בש"ש דאף דבד"נ לא אזלינן בתר הרוב מ"מ אח"כ בעת שהכה כבר הוחזק הרוב אבל מ"מ הא לא הוחזק בשעתו רק ממה שכבר הוחזק והו"ל חזקה שלא נתברר בשעתו וה"ה ברוב שלא הוחזק בשעתו ואף דאנן קי"ל דחזקה שלא נתבררה בשעתה ג"כ כשר היינו משום דאזלינן בתר רוב וזה לענין איסורין דאזלינן בתר רוב אבל בד"נ דלא מועיל רוב רק רוב שכבר הוחזק וא"כ שוב לא הוברר הרוב בשעתו וז"ב לפע"ד וא"כ נסתר כל ענין זה ובזה נראה לפע"ד לבאר דברי התוס' בריש נדה ד"ה דאיכא ריעותא שכתבו דחזקה שלא נתבררה לא הוה חזקה והביאו ראיה ממה דיליף דאזלינן בתר רובא ממכה אביו ואמו וכו' דלמא משום דאוקמא אחזקה שאינו טריפה והוא תימה דמה ראיה ממכה אביו דשם אנו דנין דלמא לאו אביו הוא והגאון מהרי"פ הגיה דצריך להיות מעדים זוממין וכה הראני צורבא מרבנן אחד מבראד וארי' שמו דבמרדכי בחולין פרק קמא מבואר בהדיא ממכה אביו ומעדים זוממין ובאמת שדברי המרדכי הם תמוהים מאד במ"ש דהרי האב נולד קודם שנה מהבן ואין לו הבנה כלל אמנם דברי התוס' י"ל דמביאין ראיה דבאמת מה ראיה ממכה אביו ש"ה דהוה רוב שכבר הוחזק ומה ראיה לענין סתם רוב שלא הוחזק וע"ז כתבו דחזקה שלא נתבררה לא הוה חזקה וה"ה לענין רוב ומה שסיימו דלמא לאו טריפה זה קאי לענין פרה אדומה ואף שבדברי התוס' קשה להעמיס זאת אבל הדברים מצד עצמם הם נכונים ודו"ק:

תשובה בענין סמוך מיעוטא לחזקה.

הנה במה שהארכת אי סמוך לחזקה מיעוטא הו"ל פלגא או דהרוב כמאן דליתא הנה מקור הדבר בתוס' קידושין דף פ' גבי תינוק שנמצא בצד העיסה ואעתיק לך מ"ש בחידושי דלכאורה קשה לפמ"ש ר"ת שם לפרש בד"ה שדרכו דלר"מ תלינן שאדם טהור נטלה ולרבנן לא תלינן בזה ולכאורה קשה לפמ"ש הב"ש סי' י"ז לישב קושיות הט"ז דאמאי בספק ג' ימים לא תלינן בחזקת חי וכתב הב"ש דלגבי האיש שלא נודע לנו לא שייך חזקת חי וביאור הדבר דמי שלא הי' נודע לנו בחזקת חי ל"ש לאוקמא אחזקת חי דאטו ליכא מתים בעלמא ורק לגבי אותו האיש הנודע לנו בחזקת חי מוקמינן לי' אחזקתיה ועיין בנו"ב בתק"ע שהאריך בדברי הב"ש וכוונתו אבל הפשוט בכוונת הב"ש הוא כן וכ"כ האחרונים. ולפ"ז יקשה אמאי תלינן לר"מ באדם טהור הא כיון שזה האיש לא נודע לנו אין לו חזקת טהרה דאטו ליכא טמאים בעולם ומנ"ל לתלות בטהור והיא קושיא נפלאה ותדע שכן הוא דהרי בפ"ג דטהרות במשנה שלפני' מבואר דתלינן שאחד הביא להתינוק אותן השושנים מביה"ק וקשה אמאי נתלה שאדם נטמא מוטב שנתלה שהקטן נטמא ולא נגרע חזקת טהרה של האיש וגם התינוק טהור דהא אין בו דעת לשאול וצ"ל דאותו איש שלא נודע לנו לא שייך חזקת טהרה וז"ב וא"כ ה"ה כאן קשה להיפך וצ"ל כיון דגם חזקת טומאה אין לו א"כ הו"ל ספק וכיון דהתינוק לר"מ הו"ל אין בו דעת לשאול (וגם אותו איש לא נודע לנו והו"ל כאין בו דעת לשאול) דלדידיה לא עשוהו כיש בו דעת לשאול לכך ספקו טהור ולפ"ז לרבנן דחז"ל עשו כיש בו דעת לשאל שוב טמא מספק ובזה ממילא מיושב קושיות התוס' ד"ה סמוך דלכך כאן לר"מ טהור דאף דהוה פלגא ופלגא טהור משא"כ לרבנן ודו"ק ועיין במהרש"א שם. אך בגוף קושית התוס' נראה לפע"ד דבאמת צריך להבין הא דעשו חז"ל כאן בתינוק כיש בו דעת לשאל ומ"ט החמירו בזה אבל ביאור הדבר נראה מדברי רבינו פט"ז מאה"ט דהא דדבר שאין בו דעת לשאל הוא טהור הוא דוקא בשאין לו חזקה שנטמא והדבר שקול אבל כשהדבר ידוע שחזקתו שנטמא ה"ז טמא והביא המשנה הלז ומעתה הדבר פשוט דלר"מ כיון דחייש למיעוט ומצטרף לחזקה וא"כ ניהו דהו"ל פלגא ופלגא עכ"פ הו"ל הדבר שקול דספיקו טהור כאין בו דעת לשאל אבל לרבנן דלא חיישי למיעוטא וא"כ הרוב הו"ל רוב גמור א"כ הוה כידוע שחזקתו שנטמא לכך עשוהו כיש בו דעת לשאול וז"ב ומיושב בזה כל קושיות התוס' ודו"ק:

והנה בהא דאמרינן בב"ב דף כ"ד דרוב וקרוב הלך אחר הרוב יש להסתפק אם החזקה מסייע להקרוב מה דינו ולכאורה רציתי לומר דהיכא דהחזקה מסייע הלך אחר הקרוב ומטעם דנימא סמוך קרוב לחזקה ואתרע לה רובא ואף דרבנן לא ס"ל סמוך מיעוטא לחזקה היינו משום דמיעוט כמאן דליתא אבל זה דוקא רוב לגבי מיעוט דרבנן ל"ח למיעוטא אבל קרוב דכתיב בתורה ורק דרוב עדיף עכ"פ אמרינן סמוך קורבה לחזקה ואתרע לה רובא ואף לפמ"ש הריטב"א בקידושין דף פ' דלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה רק היכא דהמיעוט הוא מן הרוב כגון ברוב נשים מתעברות אמרינן דמן הרוב יש מיעוט המפילות אבל המיעוט שאינ' מתעברות שזה עומד נגד הרוב אינו חשוב לעמוד נגד הרוב היינו דוקא במיעוט לגבי הרוב דחשוב כמאן דליתא אבל בקורבא פשיטא דמצטרף לחזקה ואתרע הרוב וכאשר השקפתי בזה ראיתי בנדה דף י"ח דאמר ר"י בשלשה מקומות הלכו חכמים אחר הרוב ועשאום כודאי וחד מיניהו מקור והיינו נמצא בפרוזדור והרי מזה ילפינן בב"ב דף כ"ד שם דאזלינן בתר רוב אף נגד קורבא הרי דאף נגד חזקה נמי אזלינן בתר רוב ואולי יש לדחות דבאמת שאני התם דעשאום חז"ל כודאי וכדתני ד"ה דשורפין עליו את התרומה וכמ"ש רש"י בנדה שם וע"כ דכודאי חשבינן לה דאל"כ היאך שורפין את התרומה והא יש לה חזקת תרומה כשרה ובזה מיושב היטב הא דאמרו בב"ב שם רוב ומצוי קאמרת רוב ומצוי ליכא למ"ד דתני ר"ח דם הנמצא בפרוזדור וכו' והקשו בתוס' מה לשון דתני והיאך מייתי מזה ראיה דרוב ומצוי דלמא משום דרוב וקרוב הלך אחר הרוב ולפמ"ש א"ש דכאן יש חזקה כנגדה ואפ"ה אזלינן בתר רוב ולא אמרינן סמוך קורבא לרובא ע"כ דשם רוב ומצוי וזה ודאי עדיף מקרוב וחזקה וז"ב אך עדיין קשה דהרי בתשע חניות בנמצא הלך אחר הרוב אף דאיכא קורבה כגון בנמצא קרוב לחנות המוכר נבלה ועיין בתוס' ב"ב שם ד"ה רוב והרי שם איכא חזקה כנגדה כמ"ש התוס' בנדה דף י"ח ד"ה אחר דאיכא חזקת איסור אבמה"ח ע"ש ואפ"ה אזלינן בתר הרוב וא"ל דכיון דשם הו"ל קורבא דלא מוכח דלא אזלינן בתרה דז"א דעכ"פ יש לצרף הקורבא להחזקה הן אמת דדברי התוס' לא זכיתי להבין דאיך שייך כאן בהמה בחזקת איסור עומדת דהרי הוא לפנינו חתיכה והספק הוא שמא נשחט או לא אבל החזקת אבמה"ח כבר הלך לה ואולי התוס' לשיטתם שפירשו דבהמה בחייה בחזקת איסור שאינו זבוח הוא וחזקת שאינו זבוח עדיין דכיון דהקורבא מעיד שהוא נבלה אינו זבוח עדיין וגם דמחזיקין מאיסור לאיסור עכ"פ התוס' כתבו כן בהדיא הרי לפניך דאף נגד חזקה וקורבא אזלינן בתר רוב. ובזה נראה לפע"ד לישב קושית התוס' בב"ב שם דמה קמ"ל ר"ח הא מתניתין היא דנמצא הלך אחר הרוב אף דנמצא קרוב לחנות המוכרת נבלה והקשה המהרש"א דילמא שאני התם דרובא דאיתא קמן הוא ובכה"ג ודאי אזלינן בתר רובא וכמ"ש בעצמם בד"ה וש"מ רובא דאורייתא ע"ש ולפמ"ש א"ש דהתוס' ס"ל דניהו דרובא דאיתא קמן עדיף אפ"ה הא שם יש קורבא עם חזקה ואתרע לה רובא ואפ"ה אזלינן בתר רוב ממילא יש לומר דברובא דליתא קמן עכ"פ לגבי קורבא לחודא אזלינן בתר הרוב וז"ב הן אמת דיש להבין קושית מהרש"א דמה נ"מ בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן הא שניהם דבר תורה וע"כ לא כתבו התוס' רק בהא דאמר ש"מ רובא דאורייתא והיאך שייך ש"מ על מה דכתיב מפורש בתורה אחרי רבים להטות ע"ז נדחקו דשם הוה רובא דליתא קמן אבל שיהי' חילוק לענין הדין בין רובא דאיתא קמן לליתא קמן לא שמענו ואולי כיון דרובא דליתא קמן לא נפיק מקרא דכל הלימודים בחולין דף י"א נדחו דלמא היכא דלא אפשר שאני ורק מהל"מ יליף וכמ"ש רש"י וכיון שכן י"ל דרובא דליתא קמן לא עדיף מקורבא דכתיב בפירוש בקרא והיה העיר הקרובה ועכ"פ יש לישב בזה קושית התוס' דשפיר קמ"ל ר"ח דהרי קורבא כתיב בקרא וה"א דעדיף אף דליכא חזקה בהדה דכתיב בקרא ורוב אינו רק הל"מ ובזה יש לישב קושית התוס' שם ד"ה מתיב דעל תשע חניות הו"ל לאקשויי מקרא דוהי' העיר הקרובה ולפמ"ש י"ל דע"ז אין קושיא דשם הוה רובא דאיתא קמן וכתיב בקרא לכך עדיף מקורבא ואף נגד החזקה משא"כ ברובא דליתא קמן אף דלית חזקה מ"מ קורבה עדיף דהתורה אחשבה דכתיב והיה העיר הקרובה ובזה י"ל הא דמשני בדליכא או ביושבת בין ההרים אף דזה דוחק לאוקמא בכה"ג הקרא ולפמ"ש א"ש דכל המעלה דקורבה לפי דאחשבה ולפ"ז כיון דעכ"פ יש לומר דמיירי ביושבת בין ההרים א"כ אינו חשוב כלל דהא ליכא רוב נגדה ובדין דניזיל בתר קורבה א"כ ניהו דאף בקורבה דאיכא דנפישי אפ"ה אזלינן בתר קורבא עכ"פ אינו מפורש בקרא כיון דיש לאוקמא ביושב בין ההרים א"כ שוב מהראוי ללכת בתר רוב דאף דאינו מפורש עכ"פ הוא הל"מ דאזלינן בתר רוב משא"כ קרוב דאינו מפורש כלל ואין חשיבות נגד רוב כלל ובזה יש לישב דברי רבינו מה דלא הביא ביושבת בין ההרים ועפר"ח יו"ד סי' ס"ג ולפמ"ש א"ש ודו"ק עכ"פ יהיה איך שיהיה הדבר מפורש דאף בקורבא וחזקה אזלינן בתר רוב דאיתא קמן עכ"פ וצ"ל דהא דלא מצרפין החזקה עם הקורבה משום דכיון דבקרוב בלבד אזלינן בתר רוב ונדחה הקרוב הו"ל דין מיעוט דל"ח לרבנן כלל נגד הרוב אף בחזקה כנגדה אחר שכתבתי כל זאת ראיתי בכו"פ סי' ס"ג שכתב ג"כ דרוב וחזקה אף דהחזקה מסייע להקרוב אזלינן בתר רוב והביא מהא דחזקתו מהמקור אף דאיכא חזקת היתר ושורפין תרומה וכ"כ דיש לדחות דשאני התם דרוב ומצוי הוא ומהתימה עליו שכתב לישב דא"כ מה הקשו בתוס' מה קמ"ל ר"ח הא משנה היא ובנמצא הלך אחר הרוב אף דשם ליכא חזקה נגד הרוב ור"ח קמ"ל אף במקום דיש חזקה ובמחכ"ת לא זכר שם שהתוס' בנדה כתבו דגם שם בנמצא יש חזקה כנגד הרוב והדבר מוכרח שם בסוגיא וכמ"ש התוס' שם עכ"פ לדינא הסכים למ"ש ודו"ק שוב מצאתי בתוס' נדה דף י"ז ע"ב שכתבו כיון דדמים בחדר מצויין ביותר לא חשוב חזקה וקורבא לגבי רובא אלא כפלגא ופלגא הרי מבואר סברתי שכתבתי למעלה דשאני מקור דמצויין הדמים ואף דמשמע מדבריהם דלולא דמצוי ביותר הוה מחשב חזקה וקורבה יותר היינו כל דלא ילפינן מסוטה מהראוי לטהר בספק כמו ברה"ר דעכ"פ ספק הוה וגם זה למ"ד דאין שורפין התרומה אבל לר"ח הדבר ברור דרוב חשוב יותר מחזקה וקורבא ובזה מיושב מה דפריך בש"ס גבי עגלה ערופה וניזל בתר רובא דעלמא ומאי קושיא הא אדרבא מהראוי לאוקמא רובא דעלמא בחזקת כשרות שלא הרגו הנפש ולפמ"ש א"ש דאף נגד חזקה אזלינן בתר רובא ודו"ק. ובזה יש לישב דברי רבינו בפ"ב מיו"ט הלכה וא"ו שכתב דזימן שחורים ולבנים ומצא שחורים במקום לבנים הרי"ז ספק מוכן ותמה בכרו"פ סי' ס"ג הא בש"ס אמרו לימא מסייע ליה לר"ח דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב ומשני בדף וא"כ ודאי אינו מן המוכן ע"ש ולפמ"ש י"ל כיון דשם יש חזקה לאיסור דכל ספק מוקצה איתחזיק איסורא וא"כ כאן דיש לומר דסמוך קורבא לחזקת היתר שהרי הוא זימן שחורים ולבנים ולכך הוה ספק מיהו זה דחוק דאם נספק דלמא מעלמא לא שייך חזקה להיתר אמנם בלא"ה יש לומר לפמ"ש בחידושי הרמב"ן בב"ב גבי ענבי דמצנעי בגוה דכל די"ל דהוא במקומו ממש אף ר"ח מודה דקורבה עדיף די"ל כאן נמצא וכ"ה א"כ כאן די"ל דאתהפוכי אתהפוך והוא במקומו ממש שפיר הוה ספק מוכן עכ"פ דזה הקרוב עכ"פ ספק לגבי הרוב ודו"ק. והנה שיטת התוס' בבכורות דף כ"א דאף לרבנן דל"ח למיעוטא מ"מ כל שיש חזקה אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא והקשה המהרש"א שם דא"כ הדרא קושית התוס' לדוכתא דאמאי קאמר בחולין י"א ולר"מ דחייש למיעוטא היכא אכיל בשרא ולמה לא קאמר גם לרבנן הא חיישי למיעוטא היכא דשייך סמוך וכאן אם חיישינן שמא במקום נקב שחיט הו"ל סמוך מיעוטא לחזקת איסור דבהמה בחזקת איסור עומדת וכמו דהקשו אח"כ לענין רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן דנימא סמוך מיעוטא לחזקת איסור ע"ש ומ"ש המהרש"א בזה דנקיבת הושט אינו נבלה דבריו תמוהים ובתשובה הארכתי ועכ"פ קושיתו תמוה והנראה לי בזה דהנה הרשב"א ביבמות ק"ט כתב לחלק דע"כ לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה רק היכא דהמיעוט הוא מן הרוב ומן הרוב אתה מסלקו עד"מ מן הרוב דמעברות אתה מסלק שיש מיעוט המפילות אבל במיעוט העומד לגמרי נגד הרוב ל"ש סמוך מיעוט דאותו מיעוט אינו חשוב נגד הרוב כלל וכמאן דליתא וצ"ל דאותן הפוסקים דס"ל דאמרינן בכל גוונ' סמוך אף במיעוט העומד נגד הרוב הוא משום דבאמת הא איכא חזקה ורק דרוב עדיף מן החזקה אבל זה ודאי דחזקה לא חשיב כלל נגד הרוב דבאמת חזקה כשמה והוא חזקה ורק דהרוב עדיף מן החזקה ולפ"ז ס"ל להני כי אמרינן דרוב עדיף מחזקה היינו לענין להקל ע"י החזקה אמרינן דהרוב עדיף אבל עכ"פ הרוב נגרע ערכו דהרי יש המיעוט המסייע להחזקה וא"כ הוה ספק עכ"פ וחיישינן לחזקה וז"ב בטעמם ומעתה נראה לי ברור דכיון דעיקר הטעם היא דחיישינן לחזקה במקום הרוב להחמיר ע"י החזקה א"כ זה דוקא לענין רוב מצוין אצל שחיטה שפיר אמרינן דיש להחמיר דלמא לא שחט יפה דיש לה חזקת אינו זבוח ולא עדיף רוב מהחזקה להקל ע"י הרוב אבל לענין לחוש שמא במקום נקב קא שחיט זה אינו שייך לחזקת איסור של הבהמה דבין לשיטת רש"י משום אבמ"ה או לשיטת התוס' משום אינו זבוח זה אינו ענין לבמקום נקב קא שחיט א"כ לענין זה הרוב עדיף בודאי דאין החזקה מגרעו דרוב בהמות כשרות כששוחטן כראוי ואין להם נקב וא"ל דיש מיעוט דניקב ונצרף להחזקה דז"א דבאמת המיעוט ליתא נגד הרוב רק דתאמר דהחזקה הוא נגד הרוב וחיישינן להחזקה וא"כ לענין החזקה בודאי יצאת ע"י ששחטנו כראוי וא"כ מה שייך בזה סמוך מיעוטא ומעתה זה לרבנן דל"ח למיעוטא וא"כ המיעוט נגד הרוב כמאן דליתא אבל לר"מ דחייש למיעוטא וא"כ המיעוט עומד נגד הרוב שפיר מקשה היאך אכיל בשרא וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ:

עוד נראה לי דבר חדש דע"כ לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה רק היכא דהחזקה והמיעוט הם ממין וסוג אחד כגון ברוב מצוין אצל שחיטה מומחין הם דהמיעוט הוא שאינם מומחין והו"ל לא נשחטה ועוד לא יצאת מחזקת איסור שהי' עליה בחייה שהוא עדן אבמה"ח כל שלא הותר בשחיטה והיא מפרכסת ומכ"ש שאינו זבוח שעדן לא נזבח אבל במיעוט שמא במקום נקב קא שחיט ולא הועיל השחיטה וא"כ אין ענינו לחזקת איסור שזה החזקת איסור עומד שיהי' ניתר ע"י שחיטה כדאמרו נשחטה הותרה וא"כ כל שנשחטה שוב פרח לה החזקת איסור ואיך תצרף המיעוט דהוא כמאן דליתא נגד הרוב עם החזקה דהא כבר יצאת מחזקתה הראשונה וז"ב כשמש ובשלמא ביבמות שם דהמיעוט שמפילות הוא שייך להחזקה דכל שמפילות ואין כאן זכר רק מיעוטא א"כ היא בחזקתה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הריב"ש סי' שע"א דאמאי לא אמרינן סמוך מיעוטא דאונס למחצה דאינו תחתיו והו"ל רצון מיעוטא ומ"ש הריב"ש בזה לחלק בין היכא דבא לדון מתורת רוב כגון היכא דהוא טבעו של עולם מחצה למחצה משא"כ היכא דבא לדון מתורת ס"ס סוף סוף אין הספיקות שקולות ע"ש אמת שהסברא טובה וכאיש גבורתו אבל לפע"ד הרבה סוגיות בש"ס דאמרו סמוך מיעוטא לחזקה אף היכא דאינו בטבעו של עולם יעמדו כנגדו אך לפמ"ש יש לישב בפשיטות דבאמת המיעוט כמאן דליתא נגד הרוב רק בצירוף החזקה ושם בצירוף הספק דאינה תחתיו ולפ"ז מה ענין צירוף המיעוט דאינה תחתיו ומה ענין זה לזה ואטו תחתיו א"א להיות באונס או להיפך והצריך שני ספיקות אבל סמוך לא שייך בזה ודו"ק. ובזה יש לישב מה שהקשו המ"א והמהרי"ט אלגזי בבכורות דף כ"ז גבי חולבת פוטרת שהקשו מפרה אדומה דאזלינן בתר רוב אף דיש חזקת טמא ולפמ"ש א"ש ודו"ק ובזה הי' מובן דברי שטמ"ק בב"ב לענין מה דאזיל רב בממון בתר רוב ע"ש והיא סתום ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דלפמ"ש למעלה כל הטעם דאמרינן סמוך הוא או משום דהחזקה בעצמותה טובה ולא אמרו דרובא עדיף להקל עי"ז נגד החזקה או שהמיעוט הוא בסוג אחד עם החזקה ובזה נראה לפע"ד לישב הא דאמרו דיש גיטין רבה אמר לפי שאין בקיאין לשמה והקשו בתוס' מ"ש לשמה משאר החששות דמחובר וכדומה ולפמ"ש א"ש דבאמת בש"ס שם מפרש דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי ורבנן הוא דאצריך והיינו משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וכמ"ש התוס' והקדמונים שם ולפ"ז בשלמא לענין לשמה שייך המיעוט דאינו לשמה ועודנה בחזקתה הראשונה א"א וא"כ שייך סמוך מיעוטא לחזקה אבל איך ניחוש למחובר וכדומה ואיך נצרף המיעוט דלא גמרי עם חזקת א"א דאטו מישך שייכי זה בזה הא במחובר אין החשש רק על הגט אבל האשה הלזו כבר יצאת מחזקת א"א ע"י שצוה לכתוב גט ועכ"פ אתרע החזקה דומיא דמ"ש התוס' בכתובות בזרק לה קידושין ספק קרוב לה דעכ"פ חזקת פנויה אתרעי וה"ה בזה וא"כ אין החזקה טובה והמיעוט אינו מצורף עם הרוב ודו"ק. והנה לכאורה צ"ב הא דאמרי סתם ספרי דדייני מגמר גמירי והיינו כמו דאמרינן רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן וקשה הא הוה רובא דתליא במעשה וכל רוב התלוי במעשה לא היה רוב ובאמת גם רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם ג"כ קשה וכמו שהקשו האחרונים דהוה רובא דתלוי במעשה אבל באמת לפע"ד לא קשה כלל דכל הטעם דרובא דתלוי במעשה לא הוה רוב הוא משום כיון דהרוב תלוי במעשה והמיעוט אינו תלוי במעשה א"כ הוה המיעוט שכיח יותר מהרוב ובאמת כל שהרוב והמיעוט תלויים במעשה הרוב עדיף כמ"ש הרשב"א והר"ן בהדיא בחידושיהם לחולין דף י"ב ע"ש. ולפ"ז הרוב דמומחין ושוחטין יפה בלי שהייה וכל דברים המפסידים אבל המיעוט שוחטים בשהייה ודרסה וכדומה אבל עכ"פ גם המיעוט תלוי במעשה כמו הרוב דגם הם צריכים למעשה השחיטה רק ששוחטין בפסול וא"כ שפיר הוי רוב גמור אף דתלוי במעשה וז"ב. ולפ"ז ה"ה כאן כיון דהרוב והמיעוט הם צריכין למעשה הכתיבה רק שהרוב כותבין כדינו והמיעוט א"י וכותבין בפסול אבל עכ"פ שניהם תלוין במעשה ושפיר הוה רוב וז"ב. ובזה י"ל הא דאמרינן ורבנן הוא דאצריך והיינו משום דאמרינן סמוך ובאמת לשיטת הרשב"א ביבמות ל"ש סמוך כל שהמיעוט עומד לגמרי נגד הרוב ואינו מסלקו ושאני מיעוט מפילות דמסתלק מן הרוב ע"ש ולפמ"ש יש לומר דבאמת הרוב תלוי במעשה רק שהמיעוט ג"כ תלוי במעשה ולפ"ז זהו כשאנו דנין ומעריכין הרוב לגבי מיעוט אבל כשאין מעריכין הרוב נגד החזקה שפיר אמרינן דניהו דרוב עדיף מחזקה היינו כשהרוב הוא רוב מעליא אבל היכא דהרוב תלוי במעשה והחזקה אינו תלוי במעשה וכל שכבר אתחזקה בא"א שוב אינו תלוי במעשה וא"כ הרוב לא נחשב נגד החזקה והחזקה טובה יותר ואדרבא אמרינן דלא נעשה מעשה באשה זו ואף דהרי השור שחוט לפנינו שיש גט וכבר הרוב לפנינו אבל ז"א דאם ניחוש שמא לא נכתב לשמה שוב אזל הרוב ואינו לפנינו ואמרינן דלאותה אשה יש לה חזקת א"א והרוב אינו טוב כ"כ דתלוי במעשה ולגבה לא נעשה המעשה ושפיר חיישינן משום לשמה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דלמה לא חיישינן למחובר ולפמ"ש א"ש דמשום מחובר שוב ל"ש לומר דהחזקה טובה דהרי עכ"פ הרוב לפנינו והמיעוט עם הרוב תלוי במעשה וא"כ הרוב עדיף מחזקה וז"ב כשמש ובזה י"ל הא דפירש"י דוקא בשליח להולכה וכתב הר"ן דבשליח לקבלה כבר נגמר הדבר והדבר צ"ב ולפמ"ש י"ל דכל דכבר נגמר הדבר שוב הרוב עדיף אף בחשש לשמה דכבר יצאתה מחזקתה או שעכ"פ אתרע ויש לישב בזה קושית הפ"י ריש גיטין מעבד ואכ"מ עכ"פ הסברות שכתבתי נראה לפע"ד שהם נכונות. והנה הרשב"א כתב ביבמות קי"ט דל"ש לומר סמוך מיעוטא רק היכא שהמיעוט הוא מן הרוב ממש ומן הרוב אתה מסלקו כלומר מאותו חלק של הרוב שמתעברות יש מפילות ולפיכך חשוב לעמוד נגד הרוב בצירוף החזקה אבל התם שהמיעוט אינו ממעט ומגרע כח הרוב אלא שהוא מיעוט העומד נגד הרוב ממש כמו מיעוט שאינן מתעברות זה לא חשוב מיעוט נגד הרוב ובזה נראה לפע"ד לישב קושית הקדמונים בהא דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן ואמאי לא נימא סמוך מיעוטא אצל חזקה דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ולפמ"ש שם המיעוט נגד הרוב ממש וכן מצאתי במשמרת הבית בשער ראשון שכתב בהדיא כן לישב הך דרוב מצוין אצל שחיטה מומחין הן ע"ש ונהניתי אברא דלפ"ז צ"ב מה הקשו התוס' בנדה דף י"ב ד"ה שליא בהא דאמרו שליא בבית הבית טמא והקשו לפרש"י דפירש דרוב שליות יש בהן ולד ומיעוטן אין בהם ולד דא"כ למה יצאת מקצת שליא אסורה באכילה נימא סמוך מיעוטא דאין בהן ולד לפלגא דמחצה אינו יוצא רוב ולד ע"ש ומה קושיא והא הך מיעוטא דאין ולד היא נגד הרוב דיש בו ולד ואינו מקרי מיעוט כלל וצ"ל דכיון דלא יצאת רק מקצת שליא א"כ בזה יש לומר דרובא דוולד איתא ברוב השליא שלא יצאתה וא"כ שפיר מצרפינן המיעוט דאין בהם ולד דל"ש לומר דהרוב נגדו דבאמת לענין הך מיעוטא דשליא אינו ברור שיהיה בו ולד רק משום דמעמיד הך מקצת שיש ולד ברוב השליא א"כ שוב יותר מסתבר לתלות דברוב איתא ולא באותו מקצת שיצא כנלפע"ד. ובזה מיושב מה שהקשה מהרי"ט אלגזי בבכורות דף כ"ג ע"ג דלמה לא אמרו בחולין דף ע"ז גבי מבכרת שהפילה שליא דאמרו סמוך מיעוטא דנדמה לפלגא ולמה לא אמר סמוך מיעוטא דאין להם ולד וע"כ דאין שליא אשר אין בה ולד ולפמ"ש א"ש דשם דהפילה שליא כולי' שוב ל"ש סמוך דאמיעוט הוא לגמרי נגד הרוב ובכה"ג לא חשיב מיעוט נגד הרוב. עוד יש לומר בזה דע"כ לא כתב הרשב"א דכל דהמיעוט עומד לגמרי נגד הרוב לא חשוב המיעוט כלל רק דוקא היכא שהרוב שאתה מחליטו נגד המיעוט הוא רוב החלטי עד"מ רוב מתעברות שאם אתה הולך אחר הרוב שוב אין לך שום ספק שכל שנתעברה פטורה מהיבום וכן רוב מומחין הם שכל שהוא מומחה מסתמא שחט שפיר ול"ש לצרף החזקה דבחייה בחזקת איסור עומדת וכדומה משא"כ כאן דגם אם נימא דשליא יש בה ולד עפ"י רוב עוד לא נבא למחוז מבוקשינו דהרי הולד ניתר בשחיטת אמו וכל שלא יצאת רק שכאן קרה מקרה שיצאת השליא וא"כ לענין המקרה הלז ל"ש לומר דרוב שליות יש להם ולד דהרי זה גופא אינו פסיקא אם יצא רק בולד והרי אתה מצטרף לפלגא דיצא מיעוט הולד וא"כ ל"ש לומר דהרוב נגד המיעוט דאדרבא אותו פלגא דלא יצא אינו סותר הרוב דהם בולד דאף שהם בולד הרי באמת פלגא אינו יוצא ברוב ולד וא"כ לענין זה שפיר מצרפינן הפלגא למיעוט דאינם נגד הרוב דאף שהם נגד הרוב דיש בהן הולד לא בשביל זה נאסור כאן וכאן עיקר הרוב צריך להיות שיצא ברוב וולד וזה אינו וכיון שהספק במקומו שוב נוכל לצרף גם המיעוט ובזה ממילא מיושב קושיות מהרי"ט אלגזי דשם בהך דנדמה שפיר צריך לצרף מיעוט נדמה דמיעוט שאין ולד הוא נגד הרוב שפטור מהבכורה ודו"ק היטב כי היא סברא נפלאה ועמוקה ת"ל אברא דלפ"ז צ"ב הא דאמרו ריש גיטין סתם ספרי דדייני מגמר גמירי ורבנן הוא דאצריך ופירשו הקדמונים וביותר ביאור הוא בפ"י שם משום דהמיעוט דאינם מומחים מצטרפין עם חזקה דא"א והו"ל פלגא ואמאי והא המיעוט דאינן מומחים עומד נגד הרוב לגמרי ואמאי אמרינן סמוך מיעוטא בזה אך נראה בזה דהנה כבר כתבתי בביאור דברי הרשב"א דלכך במיעוט העומד נגד הרוב לא מצרפינן לחזקה משום דהרוב עדיף מחזקה וכל דהמיעוט נגד הרוב לא חשיב כלל משום דהמיעוט כמאן דליתא וכתבתי דזה דוקא אם הרוב הוא רוב גמור והחלטי ומעתה שם דגם אם נימא דרוב כותבין לשמה אבל האשה אכתי אינה מתגרשת עד שבא הגט לידה א"כ כל עוד שלא בא לידה היה הרוב דכותבין לשמה אינו רוב החלטי ולא סתר החזקה וא"כ שפיר יש לצרף המיעוט ג"כ דמה בכך שעומד נגד הרוב הא יש לה סויע מהחזקה דא"ל דרוב נגד החזקה דז"א דהיאך שייך לומר דהוא נגד החזקה הא עדן לא סתר להחזקה ושפיר רבנן אצריך וז"ב:

ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דמ"ש לשמה דנקט ולפמ"ש א"ש דלענין שאר מיעוט כמו מחובר וכדומה הרוב לגמרי נגדו דל"ש כאן לצרף החזקה דהא כבר אתרע חזקתה דהרי עכ"פ נתן גט והרוב מגיד דהוא גט כשר משא"כ בלשמה כל שיש חזקה שוב י"ל דלא סתר הרוב דעוד הי' לה חזקת א"א אף לאחר שיש רוב. ובזה מיושב מ"ש רש"י בשליח להולכה דבשליח לקבלה כיון שנגמר הגט תיכף א"כ אתרע החזקה תיכף דהרי כל שנותן ליד השליח הגט היא מגורשת ול"צ שיאמר בפנ"כ ובפנ"ח. ובזה יש לישב קושית הפ"י שהקשה דא"כ היאך שוה שחרורי עבדים לגיטי נשים לענין בפ"נ דהא בעבד דזכות הוא לו א"צ שיאמר בפ"נ דהשליח הולכה הוה כשליח לקבלה ולפמ"ש לשיטת הרי"ף ורש"י קודם חזרה א"כ ניהו דא"י לחזור אבל השחרור אינו חל רק משיגיע גט לידו ולכך שפיר שוה לגיטי נשים ודו"ק היטב כי עמוק הוא ת"ל:

ובזה יש לישב מה דהי' לי קושיא ומצאתי למהרי"ט אלגזי בבכורות דף כ"ו ע"ג שהקשה לשיטת הרמב"ם דכל שלא העגיל ראש כפיקה אינו נפטר מבכורה א"כ אמאי אצטריך הש"ס לומר דמיעוט יולדות נדמה ואמאי לא אמר דמיעוט יולדות ולא העגיל ראש כפיקה ולפמ"ש א"ש כיון דאם לא העגיל ראש כפיקה הוה נפל וא"כ רוב דולד מעליא ילדן הוא רוב העומד נגד המיעוט וזה לא חשיב מיעוט משא"כ נדמה דהוא ולד מעליא רק שהוא נדמה ואינו עומד נגד הרוב. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה מהריט"א שם מהא דאמרו בכורות דף י"ט ע"ב מכאן ואילך ספק ואמאי הלך אחר הרוב ורוב בהמות מתעברות ויולדות והוצרך לאוקמא כר"מ ואמאי לא משני דיש תרי מיעוטי נגד הרוב מיעוט דיולדות נדמה ויש שיולדות ולא העגיל ראש כפיקה ותרי מיעוטי הוה כפלגא ופלגא ולפמ"ש א"ש דתרי מיעוטי צריך להיות מורה על ענין אחת כמו מיעוט ארוסות ומיעוט שהלכו בעליהן למדה"י וכדאמרו בקידושין דף ע"ג ושם מהרוב דזנות ממעטין ומסלקין כח הרוב אבל כאן דזה המיעוט שלא העגיל כפיקה עומד נגד הרוב לגמרי ובכה"ג אינו חשוב מיעוט כלל ואין כאן רק מיעוט אחד וכעין זה כתבו האחרונים דהתרי מיעוטי צריך להיות על ענין אחד אלא שמ"ש הוא נכון יותר ועיין ישוע"י אהע"ז סי' מ"ג. וראיתי במחנה אפרים הלכות יבום פ"ג הלכה ט"ז ברמב"ם שהקשה דאיך ילפינן מפרה אדומה דאזלינן בתר רוב והא יש חזקת טמא כנגדו (והיא קושית התוס' בחולין שם) וגם הקשה מרוב מצוין אצל שחיטה ולא נימא סמוך מיעוטא לחזקת איסור (והוא ג"כ קושית התוס' והרא"ש ובסוף הרגיש בזה) וכתב דכל שהרוב והחזקה אינם בגוף אחד ל"ח למיעוטא וכאן הבהמה היא בחזקת איסור והמיעוט הוא באדם או שם בפרה דהחזקת טמא של אדם אינו שייך להפרה ובכה"ג לא אמרינן סמוך והיא תימה גדולה והרי הר"ן פא"ט דעתו דאף תרי מיעוטי מצטרפין ע"ש גבי ביצי טריפות ונבלות ומכ"ש מיעוטא לחזקה אף דאינם באדם אחד ועיין שו"ת ריב"ש סי' שע"א ובשטה מקובצת בכתובות דף ט' ודו"ק. ומאד יפלא בעיני מה יענה להא דאמרו בחולין דף פ"ו מאי אריא רוב הא אפילו מיעוט נמי דהא ר"מ חייש למיעוט סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא הרי דמצרפינן המיעוט לחזקה ואתרע לה רובא אף דהם בגופין נפרדים והמח"א לא הזכיר כלל משם ולחומר הקושיא הנ"ל למען לא יהיה מוקשה כ"כ רציתי לחלק דע"כ לא אמר המח"א רק לדידן דל"ח למיעוט נגד הרוב וא"כ גם לחזקה ל"ש להצטרף כיון דנגד החזקה יש רוב נגדו ואיך שייך לצרף מיעוט לחזקה שאינו בגוף אחד אבל לר"מ דחייש למיעוט מן התורה א"כ ממילא הוה ספק מן התורה ושפיר מצרפין המיעוט לחזקה ובזה הי' מקום לישב קושית התוס' שם א"כ מ"ט דרבנן דאם רוב מעשיהם מתוקנים א"כ בודאי מותר ואם פלגא ופלגא נימא סמוך ע"ש ד"ה מ"ט ולפמ"ש יש לומר דהם ס"ל דרוב מעשיהם מתוקנים רק דמ"מ אסור כיון דאמרינן סמוך מעוטא לחזקה ולכך מה"ת אסור לשחוט אחריהם דמה"ת לא אמרינן סמוך כיון דהם ענינים נפרדים משא"כ מדרבנן חיישינן למיעוטא אף בכה"ג ואסור לשחוט אחריהם אך לפ"ז לפמ"ש התוס' שם ד"ה סמוך דר"מ לא חייש למיעוטא רק מדרבנן א"כ יקשה גם לר"מ אמאי אמרינן סמוך כיון דהם ענינים נפרדים ובאמת לפמ"ש הרשב"א דלר"מ אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה מן התורה ולרבנן ל"ח מן התורה רק מדרבנן בלא"ה מיושב קושית התוס' הנ"ל ד"ה מ"ט וע"כ דברי המח"א צ"ע:

והנה בהא דאמרו בחולין דף ט' דאם לא בדק בסימנים דחד אמר טריפה ואסורה באכילה וח"א נבלה ומטמאה במשא והיינו משום דאוקי בחזקת אבמה"ח ולכאורה כיון דיש רוב מצוין אצל שחיטה ולדעת הרא"ה בבדק הבית הוה כאן כלו ולא רוב בלבד ולדעת הרשב"א הרוב מצויין היינו שהוא מבטל החזקה שהרי ראינו שבא לבטל החזקה והרוב מצוין מומחין הם אמרינן שבודאי בטל החזקה וא"כ למה יהי' בחזקת נבלה ומצאתי במרדכי שכתב כיון דגם המומחה יוכל לקלקל החזקה בתקפה ע"ש ואכתי לא נתבאר דמ"ש דסמכינן על גוף השחיטה ולא סמכינן על הסימנים ועיין תב"ש סי' כ"ה שכתב שתי דיעות בזה אם הוא נבלה דאורייתא או רק דרבנן ומצאתי בהגהת אשר"י פג"ה ד"ה הורה ר' יעקב הצרפתי שכתב שם בסוף ההג"ה בעוף שלא בדקו הסימנים הי' אומר דהוה נבלה גמורה דבחזקת איסור עומדת והרי"ץ אומר דאינו רק ספק דסמוך מיעוטא דמקלקלין לחזקת איסור ע"ש ובאמת שהוא תימה דמה שייך לסמוך מיעוטא לחזקה דא"כ תמיד נימא סמוך מיעוטא לחזקה וע"כ ככל התירוצים שבקדמונים וכמ"ש למעלה וא"כ גם בזה נימא כן וצ"ע. ובאמת שהדבר צ"ב דהיאך אפשר שתהי' נבלה מן התורה ולמה לא נסמוך על הרוב מצויין אצל שחיטה אמנם נראה דהנה הרמב"ן כתב סעד לדברי הגאונים ז"ל והובא בת"ה בשער ראשון וז"ל דהא איכא חזקה דאיסורא דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ומן הדין היה שלא תצא מחזקתה אלא בידיעה ודאית ולא שנסמוך על הרוב אלא משום קולא דבהמה לא אתרעי שהרי שחיטה לפנינו סמכינן ארובא ודי אם נסמוך בכך היכא דליתא קמן עכ"ל ולפ"ז נראה לי דבשלמא כל החששות של פסולי שחיטה כל שאנו רואין שחוטה לפנינו סמכינן ארובא אבל אם חיישינן שמא לא שחט הסימנים ברובם א"כ אינו שחוטה לפנינו ולא סמכינן ארוב דמה"ד שלא תצא מחזקתה אלא בידיעה ודאית ולא נסמוך על הרוב. ובזה נראה לפע"ד לבאר פלוגתא דמ"ד טריפה ומ"ד נבלה ומטמאה במשא דאמרו דקמפלגי בדרב הונא דאמר בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה מס' בחזקת איסור קיימא והשתא מתה ומס' בחזקת איסור אמרינן בחזקת טומאה לא אמרינן וביאור הסברא כמ"ש הרמב"ן דבאמת כל שבחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה והיינו דבעי ידיעה ודאית ולא סמכינן על הרוב עד שידע בודאי וא"כ כל שלא בדק בסימנים והרי מתה לפנינו דכל דליכא רוב דל"מ הרוב ובעינן ידיעה ודאית א"כ ממילא לא יצאת מחזקת איסור וממילא עודנה לא נשחטה מקרי והרי מתה לפנינו והו"ל נבלה ולענין טומאה דלא בחזקת טומאה קיימא הרי לענין זה הוה רוב מצוין רוב גמור דלענין זה יצאת מחזקתה הראשונה דהרי לא עמדה בחזקת טומאה וא"כ שוב סמכינן על הרוב ואינה נבלה ואינו רק כספק בשחיטה דבחזקת אבמה"ח עומדת ולא בחזקת נבלה וז"ב כשמש ובזה מדוקדק מ"ש טריפה ואסורה באכילה ודקדק התב"ש למה אמר טריפה ולא נבילה ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דיש רוב רק שאין ראוי שתצא מחזקתה בלתי ידיעה ודאית א"כ הוה כספק בשחיטה ולא הוה נבלה רק טריפה שלא נשחטה יפה. ובזה נראה לפע"ד הא דנחלקו ד"ה ור"ח בשוחט בסכין ונמצאת פגומה דר"ה ס"ל דאפילו שבר בה עצמות כל היום פסולה חיישינן שמא בעור נפגמה ור"ח אמר כשרה שמא בעצם נפגמה ומפרש הש"ס משום דסכין אתרעי בהמה לא אתרעי והקשו התוס' מ"ש ממקוה דאמרינן הרי מקוה חסר לפניך ה"נ הסכין פגום לפניך ולפמ"ש א"ש דבאמת הא דחייש ר"ה לשמא בעור נפגמה אף דמן הסתם עפ"י רוב לא נפגם בעור והסכין בדוק הוא ונשחט יפה ורק משום דהוה כשמעתי' והיינו דכ"ז שאין לנו ידיעה ברורה שיצאת מחזקתה לכך אסורה וגם רוב לא מועיל ולפ"ז ז"ש ר"ח דכל דהסכין פגום אבל הבהמה לא אתרעי וא"כ הרי הבהמה שחוט' לפנינו ויצאת מחזקתה רק דהסכין פגום א"כ יש לסמוך על הרוב דמנא לך לומר דהבהמה לא יצאת מחזקתה כיון דהרוב אומר דגם הבהמה יצאת מחזקתה ויש להמתיק עפ"י מ"ש הש"ך בסי' פ"ג ס"ק י"א דאף דלא סמכינן על הרוב היכא דאפשר למבדק אפ"ה כאן דאין אנו מתירין מכח חזקה אלא אמרינן מה"ת הי' כאן איסור ע"ש ולפ"ז כל דהבהמה לא אתרעי מה"ת שיהי' כאן ריעותא ואמרינן דהסכין נפגם אבל הבהמה כשרה והרוב מסייע והא דמסיק דהלכתא כר"ח כששיבר בה עצם היינו משום דאל"כ הרי ריעותא לפניך דהסכין פגום ופשיטא דל"מ להוציא מחזקה וכמ"ש הרמב"ן דל"מ אף רוב מכ"ש בזה דיש ריעותא ולכך בעינן שיבר בה עצמות דיש לתלות דסכין נפגם בזה א"כ שוב בהמה לא אתרעי וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי אגודה ורמ"א סי' א' בשוחט שנטל קבלה ונמצא עכשיו שא"י דלא מטריפין למפרע ומטעם דאדם אתרעי בהמה לא אתרעי והקשה הט"ז דהתוס' הקשו מ"ש ממקוה וכתבו שלשה תירוצים וכל התירוצים ל"ש בזה ולפמ"ש י"ל דהאגודה מפרש כמ"ש וא"כ כל שהוא שחוטה לפנינו שפיר סמכינן על רוב מצויין ואמרינן דודאי ידע ועכשיו הוא דאתרעי משא"כ מקוה דהרי חסר לפניך וליכא רובא אבל כאן עיקר מה דלא סמכינן על הרוב הוא משום דבעינן ידיעה ודאית וא"כ זה כשנולד ריעותא בגוף הדבר אבל כאן ליכא ריעותא בהבהמה דאדם אתרעי בהמה לא אתרעי וז"ב ודו"ק היטב. ובגוף דברי הרמב"ן מה דלא סמכינן בזה ארובא י"ל כיון דרוב היא ספק רק שהתורה התירה הספק וכמ"ש בשטה מקובצת ב"מ דף ז' וא"כ כאן שחזקת איסור הוא שבעינן שחיטה א"כ שחיטה ודאית אמר רחמנא ולא ספק וז"ב מאד ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר ת"ל ובזה מדוקדק מה שחידש ד"ה בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה והוא לכאורה דבר פשוט ולפמ"ש הרמב"ן הכוונה עד שיוודע לך ידיעה ברורה לא שסגי ברוב בלבד ודו"ק ובזה עמדתי על דברת הש"ס בנדה דף י"ח ותו ליכא והאיכא תשע חניות וכו' ובנמצא הלך אחר הרוב וקשה מאי קושיא הא שם לא נזכר רק דאזלי בתר רוב אבל מנ"ל שהוא ודאי וכ"ת דכל רוב הוא ודאי א"כ יקשה מכל רוב דאזלינן בתריה ואדרבא כל רוב הוא ספק והתורה אמרה דניזיל בתר רובא אף שהוא ספק כל שאינו קבוע ולפמ"ש א"ש דהרי כאן יש חזקה דאבמה"ח כנגדו כמ"ש התוס' שם ד"ה אחר ולפ"ז הא שם בעינן ידיעה ודאית וכמ"ש וא"כ בשלמא בכל שחיטה ידענו שנשחטה בודאי אבל כאן כ"ז שהי' בקבוע א"כ שם אם אירע ספק מאיזה חנות לא הוה ידיעה ודאית דבקבוע לא אזלינן בתר רוב ושוב הו"ל בחזקת אבמה"ח א"כ ניהו דאם פירש אח"כ הו"ל נמצא דאזלינן בתר רוב אבל ידיעה ודאית לא הוה ואיך אזלינן בתרק רוב וע"כ דאותו רוב עשאוהו כודאי ושפיר פריך הש"ס ודו"ק. ובזה יובנו דברי התוס' שכתבו דהכא יש חזקה נגד הרוב ומשמע לכאורה מדבריהם דאם לא היה רוב ונתערב חד בחד הי' ודאי אסור מכח החזקה וזהו דבר שא"א לאומרו וכבר האריך בזה בשב שמעתתא שמעתא ד' פ"ב דדברי התוס' תמוהים מכמה מקומות ולפמ"ש א"ש דכ"ז כתבו התוס' במה דמוכרח לומר דאותו רוב הוא כודאי דאל"כ היה החזקה אבל אחרי שיש רוב שוב לא שייך חזקת איסור דחד חתיכה נודע שנשחטה ויצאת מחזקת אבמה"ח לגמרי ודו"ק. ובמה שהארכתי למעלה היכא דיש חזקה וקורבה אי אזלינן בתר רוב המנגד לקרוב וחזקה בב"ב דף צ"ג גבי גמל האוחר בין הגמלים דאמר הש"ס דרובא וחזקה כי הדדי נינהו הקשה בשטה מקובצת דאכתי תימה דלמה מחייבו ר' אחא והא יש חזקת ממון נגד חזקה זו וכתב דהא לאותו חזקה דאותו גמל נשכו יש קורבא ע"ש הרי שלך לפניך דבזה נחלקו ת"ק ור"א להס"ד דרובא וחזקה כי הדדי נינהו ולת"ק מ"מ רוב עדיף ולר"א חזקה וקורבא עדיף וע"ז דחי דע"כ לא קאמר ר"א אלא דאזלינן בתר חזקה דהוא גופיה מוחזק אבל בתר רובא לא אזלינן והיא לכאורה תימה דהא בכ"מ רובא עדיף ולפמ"ש א"ש דשם הוה חזקה וקורבה וז"ש דהוא גופיה הוחזק וא"כ אין לך קורבה דמוכח יותר מזה משא"כ ברובא ועיין רשב"ם שנדחק ועכ"פ הראיה שהבאתי נראה נכונה אמנם ק"ל לפמ"ש הרמב"ן והנימוק"י בב"ב בסוגיא דניפול דענבי דמצנעי בגוה דשייך כנכ"ה עדיף מרוב דבזה כ"ע מודו דאזלינן בתר קורבא שם ונמצא הרוג בצידו אין לך קורבא דמוכח יותר מזה וכנכ"ה וצע"ג. ובמ"ש למעלה יתישב הא דאמרו בברכות דף נ"ג דר' יוסי אומר אפילו רוב ישראל נמי אינו מברך משום שבנות ישראל וכו' והו"ל מיעוטא לכשפים ומעוטא לגמר ושאל אותי אחד מהתלמידים דל"ל מיעוטא דכשפים או לגמר כלים ת"ל דיש מיעוט דעכו"ם ומיעוט אחד דכשפים או גימור דהרי אינו רק רוב דישראל. והשבתי דהמיעוט דכשפים ולגמר הוא מהרוב עצמו דמישראל אתה מסלקו ולכך חשוב כמו מיעוט וחזקה משא"כ מיעוט דעכו"ם הוא נגד הרוב לגמרי דרוב ישראל ולא נחשב אותו מיעוט כלל להצטרף לרוב ודו"ק ותלמודיי תירצו דהשני מיעוטים דלגמר וכשפים הם מענין אחד שאינם עשויים להריח ולכך מצטרפי משא"כ מיעוט דעכו"ם הוא משום ע"ז ואינו מצטרף כלל עם אחד מהמיעוטים שאינן מענין אחד וזה נכון ג"כ כמ"ש למעלה בשם הישוע"י אף שמהר"ן פ' א"ט והכו"פ סי' ט"ו לא נראה כן. ובפשיטות יש לומר דבאמת גם ברוב עכו"ם אינו ברור שהוא לע"ז רק שסתם מסיבתן לע"ז רק דכשמריחין למרחוק מסתמא הם מע"ז שדרך להריח למרחוק ולפ"ז כשרוב ישראל שוב ל"ש המיעוט דעכו"ם דמ"מ אינו לע"ז וא"ל דמסתמא לע"ז דאל"כ לא הי' מריח למרחוק דז"א דאדרבא מזה יש להוכיח שמישראל הוא דהם הרוב ודו"ק היטב מיהו צ"ע דהא ר' יוסי חייש למיעוטא ביבמות ס"ז ומיהו בר"ן פ' ר"א דמילה מבואר דר"י לא חייש למיעוטא והארכתי בזה בחיבורי יד שאול הלכות מילה ושם מבואר היטב:

בענין טעה בדבר מצוה לחכם אחד:

מה שהארכת בענין טעה בדבר מצוה הנה בילדותי הארכתי בזה בדרוש בשבת הגדול אך כעת נתחדש לי דלכאורה קשה בהא דפריך הש"ס בכתובות דף ה' אלא מעתה יוה"כ שחל להיות בשני בשבת ידחה גזירה שמא ישחט בן עוף ומאי קושיא אם נימא דטעה בדבר מצוה אף דלא עשה מצוה כלל פטור וא"כ כיון דעיקר החשש הוא שמא יטעה ע"י טרדתו וישכח שהוא שבת א"כ בשלמא לענין בעילה בשבת דכל הסעודה אינו רק דרבנן מכ"ש אכילת בשר וא"כ פשיטא דל"מ טרוד בדבר מצוה כלל והרי אף במצוה דרבנן ל"מ טרוד בדבר מצוה כמ"ש האחרונים אבל עיוה"כ דמצוה לאכול מן התורה כדיליף מקרא ועיין בסי' תר"ג באו"ח בב"י וא"כ אף שישכח וישחוט לא יעבור רק על דרבנן דהוה טרוד בדבר מצוה ובכה"ג לא גזרינן וכעין זה הקשו האחרונים גבי גזירה שמא יעבירנו ע"ש אך הדבר נכון דניהו דמצוה לאכול אבל לא בשר וא"כ ע"ז לא מקרי טרוד ובזה י"ל קושית התוס' שם ד"ה אלא דאמאי לא מקשה מכל ארבעה פרקים ולפמ"ש א"ש כיון דשם מצות שמחה הוא מן התורה ואין שמחה אלא בבשר וא"כ הו"ל טרוד בדבר מצוה ולכאורה י"ל דמש"ה נקט בן עוף דעוף ודאי אינו מן התורה דאין שמחה רק בבשר בהמה וא"כ יכול למנקט גם שאר ארבעה פרקים וצ"ע בבית יוסף יו"ד סי' ט"ז שממרוצת דבריו נראה שהבין מהר"ן והרשב"א שביו"ט אין דרך לשחוט רק ביו"ט עצמו שהרי הוא חידש דגם ביו"ט דרכו לשחוט מעיו"ט והיינו שהכין מעיו"ט סמוך לערב שוחטין לכבוד יו"ט ובאמת שלפ"ז לא הי' מקום לקושית התוס' דפשיטא דכל דאיכא ליה רווחא שיותר מצוה לשחטו ביו"ט ממש דל"ח לשמא ישחטנו מקודם ובשבת ואף לפמ"ש בשטה מקובצת בכתובות שם דכוונת התוס' ברגלים היינו כשחלו ביום א' ושבת ערב יו"ט הנה מלבד עיו"ט האחרון א"א לחול בשבת דגה"ז לא חל הושענא דב' אף גם דמ"מ למה ניחוש שישחוט בשבת מה דעיקר המצוה ביו"ט גופא אבל באמת כוונת הר"ן והרשב"א דביו"ט אין מקדימין קודם ואינו שוחטו עד יו"ט היינו בעיו"ט וכן הבין הפר"ח שם אבל לא הרגיש שהב"י לא הבין כן וצ"ע:

והנה בספר יש"ש סי' ח' הקשה בהא דפריך הש"ס בסוכה דף מ"ב והא מדאגבהה נפיק ביה דמה קושיא דהא בכל חייבי חטאות בעינן שיהא תחלתו וסופו בשגגה דבעינן שיהיה העקירה והנחה בשוגג ולפ"ז למ"ד טעה בד"מ וע"מ פטור כשהיתה העקירה ע"מ לעשות מצוה הוה ג"כ העקירה במזיד ופטור דלא נתחייב חטאת בעת העקירה וא"כ מ"פ הא מדאגבהה נפיק ביה הא העקירה להגבהה הי' ע"מ לעשות מצוה ופטור ולפע"ד ל"ק דע"כ לא אמרינן דטעה בד"מ וע"מ דפטור לא משום ששרי לעשות כן רק משום דזה כעין אונס דכיון דנטרד בדבר מצוה שכח ועשה העבירה והוא דטרוד בטרדא דמצוה לכך פטרוהו מחטאת ולפ"ז עכ"פ העקירה באמת הי' בחיוב חטאת דבאמת כל שאגבהה נפיק ביה והוא חשב להוציא ד"א א"כ נתחייב על עקירתו דלא יהיה טרוד בד"מ דניהו דטרוד בד"מ ועשה מצוה פטור בכאן לא הוה טרוד בד"מ דהא מדאגבהה נפיק בי' וכבר עשה המצוה והוא חשב לעשות עקירה והנחה בד"א באיסור וכל עקירה לא מתחייב עד שיגמור ההנחה וכאן כשיגמור ההנחה ולא יהי' שוב טרוד בד"מ שוב הוה למפרע העקירה בחיוב דאטו בשביל דטרוד בד"מ מותר רק שנחשב כמו אנוס אבל עכ"פ חשב לעשות איסור ונגמר האיסור ואונסא הוה כמאן דלא עבד אבל לא כמאן דעביד דעכ"פ לא עשה מצוה בהנחתו וא"כ הוה עקירתו למפרע חיוב ודו"ק ויש להמתיק יותר דכל עקירה בר"ה בשעת עקירה אינו חייב עד שיעבירנו ד"א וזה העבירו ד"א ובעת שהניחו כבר יצא ולא הי' טרוד עוד בד"מ וא"כ נתחייב למפרע על עקירתו והעבירו ד"א דאף שבשעת עקירה היה טעה בד"מ היינו שהיה אנוס על העקירה אבל מ"מ רצה להעביר ד"א וכל שכבר יצא המצוה ולא הוה טעה בד"מ הי' העקירה ע"מ להוציא ד"א ועשה כן ואדרבה ע"י המצוה בודאי חשוב עקירה טובה ומלאכת מחשבת אסרה תורה אמנם אי קשיא הא קשיא דמ"פ והא מדאגבהה קניא ונפיק ביה והרי בהא דאמרו בב"ק דף ע' כמאן כר"ע דאמר קלוטה כמו שהונחה דמיא דאי כרבנן כיון דמטי לאויר חצירו קנה לענין שבת לא מחייב עד דמטי לחצירו הקשו התוס' הא הקנין בא בין עקירה להנחה אית לן למימר קלב"מ וכתב בשטה מקובצת שם דל"ד דשם לא רצה רק שיהי' נקנה לו הדבר וסגי ליה בהגיע לאויר החצר בלבד ונקנה לו הדבר והוה כמו מתכוין לזרוק שתים וזרק ארבע דפטור דמלאכת מחשבת בעינן והא ליכא ע"ש ודפח"ח ומעתה גם כאן כיון דהוא לא רצה רק שיצא ידי נטילה ומדאגבהה נפיק ביה וא"כ מה שהוציא יותר הוה טעה בדבר מצוה דחשוב דלא קיים המצוה עדן וא"כ עקירה הראשונה לא הי' ע"מ להוציא ד"א וא"ל דסוף סוף הוציא דהרי שם ג"כ הא נח ורק דכיון דהוא לא רצה רק בקנין לבד ואם היה אפשר לו בלי ניחא הוה עדיף לו טפי לא נתחייב וה"ה כאן הוא לא רצה להעביר ד"א רק ללמוד וכדומה וא"כ כל שכבר יצא שוב לא הוה מלאכת מחשבת אך ז"א דש"ה דמה שזרק ארבע לא רצה וגם שם לא חפץ בהנחתו רק שיקנה אבל כאן באמת הוא רצה להעביר ד"א רק שאם היה יודע שיצא לא הי' מוציא א"כ מ"ל ששגג באיסור או ששגג ולא ידע שיצא וז"ב:

והנה לכאורה הי' קשה לי מ"פ הש"ס הא מדאגבהה קניא ונפיק ביה ולישני דמיירי שלא הוציא רק לולב לבד והרי קי"ל דארבע מינים מעכבים זא"ז וא"כ לא יצא עדן במה שנטל הלולב לבד ומצאתי בספר ישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' תרנ"א שהעיר בזה ובאמת לאחר העיון ל"ק דבמה מיירי אי כשאין לו רק הלולב בלבד שוב לא קיים המצוה כלל וכל דלא עשה מצוה כלל רב הונא היא דחידש דגם בזה פטר ר"י והש"ס פריך דהיינו הך ומשני דה"א דהתם טעה בדבר מצוה ועשה מצוה ובתחלה לא הוה ד"מ כלל דלפטר מזה וגם שוב כבר לא טרוד כלל דהרי אין לו רק הלולב ואי כשיש לו כלם שוב עכ"פ הלולב שכבר נטל לא טרוד בהו וא"כ לא מקרי בלולב טרוד בד"מ וא"ל כיון דעכ"פ המצוה הוא לטלם ביחד שוב הוה טרוד בדבר מצוה דהמצוה כדינו לא הוה רק כשנוטלם ביחד דאכתי י"ל כיון דהש"ס פריך על הא דאמר אביי לא שנו אלא שלא יצא בו אבל יצא בו חייב וע"ז פריך והיאך משכחת דלא יצא הא מדאגבהה כבר יצא ועיין בכפת תמרים ואביי הראשון הוא אביי קשישא ואביי השני מקשה עליו ע"ש ולזה שפיר פריך דממנ"פ אם לא הוציא רק הלולב לבד שוב לא שייך לומר דיצא דהא ד"מ מעכבין וא"כ אכתי היה טרוד בד"מ וא"כ ע"כ מיירי דהוציא כל הד"מ ביחד ושוב מדאגבהה נפיק ביה וז"ב. ובזה מיושב קושיות התוס' יו"ט על הרמב"ם דלא חילק בפ"ב משגגות הלכה יו"ד בין כשהפכו ולפמ"ש י"ל דהרמב"ם מיירי כשלא הוציא רק הלולב לבד וא"כ עדיין צריך שיטלם ביחד ומקרי טרוד בד"מ והש"ס לא פריך רק ממנ"פ דא"כ איך אמר דאם יצא בו חייב ודו"ק:

והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דקושית הש"ס הוא כך דמדאגבהה נפיק ביה וא"כ כיון דקי"ל דכל שהן לפניו יצא אף שנטלם כל אחת בפ"ע וא"כ עכ"פ הוה מלאכה שאצל"ג מה דהוציאם לרה"ר דהא מדאגבהה נפיק ביה וא"צ לו עוד והו"ל מלאכה שאצל"ג ולכאורה רציתי לומר דלפמ"ש התוס' בשבת דף ק"ו דכל דסבור דיכול להנות בא"ה מקרי מלאכה הצריכה לגופה דלפי טעותו סבור שצריך לזה ע"ש בתוס' ד"ה בחובל וא"כ ה"ה כאן דלפי טעותו שלא ידע שא"י בהגבהה וחשב לצאת לר"ה ללמוד הסדר של הנענועים וכדומה א"כ שוב הוה מלאכה הצל"ג אך אחר העיון קשה דאכתי אמאי יתחייב חטאת הא בעינן בחטאת שב מידיעתו וכאן ל"ש מחטאתו דהא אם ידע דכבר יצא שוב לא היה שב מידיעתו דהא הוה מלאכה שאצל"ג דא"צ עוד וא"כ שוב ל"ש חיוב חטאת וע"ז משני בשהפכו. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם שכתב בפ"ב דשגגות סתם דאם הוציא הלולב לרה"ר דפטור והקשו דאמאי לא חילק בין כשהפכו או לא הפכו דאם לא הפכו מהראוי שיתחייב ולפמ"ש ח"ש די"ל דמיירי דלא הוציא רק הלולב לחוד ואז לא יצא וא"ל דאכתי קשה דהא הוה מלאכה שאצל"ג דז"א דהרמב"ם לשיטתו דס"ל בפ"א משבת ה"ז דמלאכה שאצל"ג חייב ושוב ל"ק כלל קושית הש"ס והש"ס שפיר פריך דהא ר' יוסי הוא דקאמר לה במשנה והרי בשבת דף ל"א פירש ר' יוחנן דר' יוסי ס"ל כר"ש ופוטר במלאכה שאצל"ג וא"כ י"ל דפריך לשיטתי' דר' יוסי אבל לשיטת הרמב"ם לק"מ וכמ"ש ודו"ק:

והנה בהא דפריך בירושלמי למה לא אכלו מצה מן החדש וליתי עשה ולדחי ל"ת דחדש והתוס' קידושין דף ל"ח כתבו דגזירה כזית ראשון אטו כזית שני וכבר נודע בשערים קושית הגאון מוה' יהונתן זצ"ל הא השיעורים נשתכחו בימי אבלו של משה כדאמרו בתמורה דף ט"ז וא"כ דלמא יאכלו יותר מכשיעור ולא יהי' שוב העשה ויעברו על הל"ת ולפע"ד נראה הדבר בפשיטות דעכ"פ לא גרע מטעה בדבר מצוה ולא עשה מצוה דפטור כל שעכ"פ עשה מצוה וכמו בשני תינוקות ואחד זמנו בשבת דפטור ומכ"ש כאן דעכ"פ עד השיעור קיים המצוה וא"כ עכ"פ קיים המצוה עד השיעור והוה טרוד בדבר מצוה דפטור ואף דזה דטרוד במצוה לא נתבאר רק לענין חיוב חטאת ולא לשאר איסור דיהיה פטור כשטרוד בדבר מצוה לפע"ד נראה די"ל גם בשאר דבר איסור כל שעשה מצוה פטור ולפ"ז יהי' מצוה הבאה בעבירה בשוגג חשיב קיום מצוה דעכ"פ טרוד בדבר מצוה הוה וקיים מצוה ואף אם נימא דחשוב מצוה הב"ע אף שקיים המצוה והיה שוגג על עבירה היינו שם דגוף המצוה נעשית בעבירה ואמרינן דמאיס לגבוה כל שעבר עבירה בקיום המצוה וכדאמרו בירושלמי אברא דלכאורה הי' נראה דדוקא לגבי חטאת אמרו כן דהנה באמת ענין טעה בדבר מצוה דפטור לא מצאתי טעם בזה מהיכן יצא להם כן ולפע"ד טעמו של דבר דהנה אמרו אשר לא תעשינה בשגגה ואשם השב מידיעתו מביא קרבן על שגגתו לא שב מידיעתו אינו מביא קרבן על שגגתו והיינו דאזלינן בתר שעת החטא שאם היה יודע שהוא חלב היה שב מעבירה זו ולא עשה ולפ"ז כל שטרוד בדבר מצוה א"כ אף שהי' יודע שיש עבירה בדבר זה אבל המצוה היה רוצה לעשות עד"מ הבא על יבמתו הנה הביאה זו מצוה היא רק שיש בה איסור נדה ולפ"ז גוף הביאה הי' רוצה לקיים והיה טרוד לעשותה וכיון שזמנו בהול ובזיז לשאול א"כ אם הי' אומרים לו אז שיש לחוש שמא היא נדה לא היה שב מידיעתו כיון דהוא בזיז מינה וחשוב לעשות מצוה וזמנו בהול היה רוצה לעשות המצוה ולא לחוש שמא יש בה עבירה א"כ לא מקרי שב מידיעתו והיינו דוקא במקום שיוכל להיות קיום המצוה בלי עבירה א"כ פשיטא דלא הי' מניח ודאי מצוה משום חשש שמא יש בה עבירה ושוב לא מקרי שב מידיעתו ואף דאם הי' מודיעין לו שיש בה עבירה ודאית היה שב מידיעתו מ"מ לזה מקרי אנוס שזמנו בהול לדעת אם יש בו עבירה ודאית וחשש עבירה לא חש אז שהרי הוא טרוד כנלפע"ד:

לעלם משכיל מ"ש בדברי הט"ז יו"ד סי' ח"י ס"ק ח' במה שחולק על הלבוש ובקשת להעתיק לך מה שאמרתי בזה בהיותך במחיצתי כי הוטב בעיניך הנה לעשות רצונך חפצתי ואמרתי להודיעך ואולי יתחדש עוד דברים אשר לא שמעת בעת ההוא הנה במ"ש הט"ז דפטור כיון דספק הוא אין להוציא ממון והביא מב"ק דף צ"ח גבי מגרמתא דרב וגם ל"ש גורם היזק דאינו רק גרמא דלא ברי היזיקא הנה לפע"ד נראה דבר חדש דהרי הכנה"ג חו"מ סי' ס"ה בדיני קים לי הקשה בשם מהר"י בסאן דאמאי אמרינן ספק ממונא לקולא הא הו"ל ספק איסור דאם הוה גזל הו"ל ספק איסור וכתב דהא גם להיפך יש ספק גזל ע"ש ולפ"ז כאן דהוה ספק טריפה א"כ עכ"פ אסור לאכול וגרם לו היזק א"כ אף דהוא רק גרמא עכ"פ לצי"ש חייב כל גרמא בניזקין ועיין ב"ק דף נ"ו דבכל הני דפטור בדיני אדם עכ"פ לצי"ש חייב וה"ה בגרמא ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הריב"ש דבכל מקום דחייב לצי"ש אי תפס לא מפקינן מיניה א"כ הוא יכול ליקח משום דחייב לצי"ש ואי תפס לא מפקינן מיניה וז"ב. ובזה ממילא מיושב הקושיא מהך מגרמתא דשם באמת רב פסק כר"י בר"י דכשר ורק בשביל דהאי גברא הוא ע"ה הי' לו להחמיר בשבילו וכמ"ש התוס' ולפ"ז לצאת י"ש בודאי פטור דבאמת הטבח טוען קים לי כר"י בר"י וכשר ואף דהי' לו להחמיר בשבילו אבל לצאת י"ש בודאי פטור דאם באמת הלכה כר"י בר"י לא עשה לו כלום וא"כ שוב הו"ל ספק ממונא לקולא דאם הלכה כר"י בר"י שוב כשר לגמרי ופטור אף לצי"ש ואף אם נימא דמספקא לי' אי הלכה כר"י בר"י וכתירוץ השני של התוס' ג"כ א"ש דהרי בשו"ת בית יעקב סי' סמ"ך כתב דאם סבור שחייב בד"א ונתן לו ואח"כ נודע לו שפטור בד"א רק לצי"ש צריך להחזיר לו דהוה נתינה בטעות ובתשובה הארכתי בדבריו וישבתי קושית הקצה"ח סי' ע"ה עליו ולפ"ז כאן דאם הלכה כר"י בר"י והוא ישלם לו בשביל דספק לו שמא הלכה כרבנן שוב הו"ל נתינה בטעות דסבור שחייב בד"א ונודע לו שאינו חייב א"כ ממילא גם לחברו הו"ל ספק איסור דל"ש לומר שחברו לקחו בשביל דעכ"פ לצי"ש חייב דז"א דהוה חשב דחייב בד"א ואלו ידע שאין הלכה כרבנן לא היה נותן לו ומעתה זה שייך שם דמספקא ליה הלכה כמאן (ומ"ש לו שם דמנעך מספק גזילה והיינו דלגבי דספק ודאי מקרי ספק גזילה דהו"ל ספק איסור) אבל בנסתפק אם שחט בסכין פגום א"כ עכ"פ גרם לו היזק ושפיר חייב לצאת י"ש עכ"פ דבד"א פטור ורק לצאת ידי שמים חייב ודו"ק:

והנה הנקה"כ כתב דהו"ל מזיק בידים ששוחט בסכין פגומה ודבריו אינם מובנים דהא ספק הוא שמא לא נפגם ואינו ברי היזיקא ועיין באחרונים ולפע"ד נראה דהנה הרמב"ן בדיני דגרמי הקשה דאמאי טבח שאינו אומן שקלקל בשחיטה חייב הא הו"ל היזק שאינו ניכר וכתב דעכ"פ ניכר שתחלה חי היה ועכשיו הוא מת לפנינו וכל שלא שחטה שוב הו"ל היזק ניכר וביאור הדבר דכל שקלקל ולא שחטה הו"ל כנוחרה ועשה היזק ניכר ולפ"ז שפיר כתב הש"ך דבאמת גם כאן הצד הספק שמא שחט בסכין פגום שוב הו"ל היזק בידים דחשוב כאלו נחרה דאל"כ בלא"ה פטור דהו"ל היזק שאינו ניכר ולפ"ז י"ל דבמגרמתא שם דעכ"פ נחירה ודאי לא הוה דבאמת ס"ל דכשר רק שהיו לו להחמיר לע"ה שוב הו"ל היזק שאינו ניכר דפטור ודו"ק. והנה לכאורה נראה ראיה להט"ז מהא דאמרו בב"ק שם זיל אייתי ראיה דמומחית לתרנגול' את ופטור אתה וצ"ב הא אכתי אין ראיה מזה דמומחה לשאר דברים ולמה לו להכניס עצמו בספק והו"ל להתחייב וע"כ כיון דהוא אומר שהוא מומחה לא מקרי מזיק אך באמת אין ראיה מזה ואדרבא משם משמע קצת להיפך דהרי צ"ב למה נקט דוקא תרנגולים וע"כ צ"ל דמשם ראיה למ"ש המהרש"ל פ"ק דחולין סי' ה' והובא בש"ך יוד סי' א' ס"ק ה' דהמנהג להתחיל בתרנגולים וברש"ל ביאר הטעם משום שקשה מאד לזהר בתרנגולים משום חשש שמוטה א"כ לכך אמר אייתי ראיה דמומחה לתרנגולים את ואפטרך והתימה על הרש"ל שלא הביא ראי' מב"ק הנ"ל ועכ"פ כיון שהוא מומחה לתרנגולים ממילא הוא מומחה לכל ודו"ק שוב ראיתי בשטה מקובצת שכתב בשם המאירי די"א אם מומחה לתרנגולים מומחה אף לשורים והוא חולק ע"ז ולפמ"ש ע"כ משום דהוה מומחה לכל וכמ"ש הרש"ל וצ"ע על הרש"ל שלא הרגיש בראיה זו וכדברי הקדמונים ודו"ק שוב מצאתי ביש"ש בב"ק פ' הגוזל קמא סי' שכ"ג שהרגיש בראיה זו ע"ש ושמחתי מאוד שזכיתי לכוין סברת סבא קדישא אא"ז הרש"ל ז"ל. ומדי דברי זכור אזכור מ"ש הפ"י בחידושיו לב"ק שם דטבח בשכר חייב אף באונסין כיון דקיבל לעשות השחיטה כהוגן אף שאירע לו אונס חייב ע"ש ודבריו תמוהים דניהו דע"י קבלת השכר נעשה ש"ש מ"מ הוא לא קיבל על עצמו רק ענין ש"ש דהי' כעין גניבה ואבידה אבל לא קיבל על עצמו אם יארע לו אונס שיקרה לו בשחיטה וז"ב ופשוט ומוכרח בכל הסוגיא ועיין בסי' ש"ו בש"ך והנה בשמ"ח סי' י"ח ס"ק כ"ד כתב דשומר חייב אף בדבר שאין ברי היזיקא וגם אף בהיזק שאינו ניכר חייב דהו"ל כפשיעה דאיבעיא ליה לעיין ע"ש שרפיא בידו זאת אי שומר חייב אף בהיזק שאינו ניכר וכ"כ בים התלמוד דף צ"ט ותמהני מדוע לא זכר שר דברי התוס' ב"ק דף מ"ה ד"ה השתא הקשו על רש"י וז"ל וקשה לפירושו דאם זה ההיזק לא הוה היזק ניכר אפילו אתפסי' בידי' לא יתחייב ואם הוא ניכר אפילו תפסו ב"ד מאיליהן למה יפטר וכי לא היה לו לשמרו שלא יבא לידי כך הרי דאם אינו היזק ניכר אף שומר פטור והמלמ"ל פ"ג מגזילה תמה על דברת התוס' ודעתו דכל שעשה בידים אף בהיזק שאינו ניכר חייב דא"י לומר הש"ל ע"ש אבל לא שיתחייב בשומר בהיזק שאינו ניכר וא"כ כל שצוהו לשחוט וההיזק הוא שאינו ניכר ל"ש לחייבו והנה התוס' ב"ק דף נ"ו ד"ה פשיטא כתבו דיש דברים שהשומר חייב יותר מגזלן וכגון כחשא דהדרא ופירות שהרקיבו מקצתן דהגזלן פטור דיכול לומר הש"ל דלא קנאו בשינוי ופטור אף בפשיעה דלא קנאו ויכול לומר הש"ל אבל שומר חייב על פשיעתו שאין השומר קונה בשינוי ע"ש ולכאורה משמע בדבריהם דהשומר חייב אף בהיזק שאינו ניכר ומ"ש התוס' דאין השומר קונה בשינוי לפע"ד כוונתם להוכיח דע"כ בכחשה דלא הדרא דחייב לא מתורת דקנהו בשינוי וא"י לומר הש"ל דהרי שומר אין קונה בשינוי וע"כ דהוא משום דקבל עליו שמירה וחייב בפשיעה וה"ה בזה עכ"פ לכאורה משמע כהתב"ש אך נראה דע"כ לא כתבו התוס' דבשומר א"י לומר הש"ל וחייב אף בכחשא דלא הדרא דוקא במקום שאם עשה בידים הי' חייב על שפשע ועשה היזק ה"ה בהיזק שאינו ניכר אבל אם נימא דגם בידים אם עשה פטור בהיזק שאינו ניכר וכמ"ש התוס' בב"ק מ"ה א"כ מכ"ש בבא ממילא דפטור אף בשומר וכן ראיתי בשיטה מקובצת שם בהדיא דכתבו דכיון שאין הקלקול ניכר לא קיבל עליו שמירה בהיזק שבא בפשיעתו יותר משאם היה עושה בידים וכיון שאם הי' עושהו בידים פטור דהיזק שאינו ניכר הוא גם עכשיו שהוא שומר ובא בפשיעתו הוא פטור ע"ש וכיון דשם דקאי התב"ש בדברי הרמב"ן והרש"ל שהקשו דטבח שקלקל הוה היזק שא"נ א"כ פטור אף בעשה בידים ממילא גם שומר פטור ואולי יש לדחוק דמ"מ כיון דהוא תרתי לריעותא דהוא שומר וגם עשה היזק בידים דחייב וע"כ לא הקשה הרמב"ן דהוה היזק שאינו ניכר רק שטרפו ע"י שהייתו דהו"ל היזק שאינו ניכר ולא עשה בידים רק במה ששהה ולא עשה משא"כ בהך דמגרמתא דעשה בידים כ"ז כתבתי להצדיק דברי התב"ש אך לדינא נראה לפע"ד ברור דגם שומר אינו חייב בהיזק שא"נ ועיין מהרש"ל שחידש דבשומר א"י לומר הש"ל והש"ך בסי' שס"ג חולק עליו וכבר הארכתי בזה בתשובה לק' ניקולשפורג ועוד בשאר תשובות בענין זה ואכ"מ כעת:

והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו בבכורות דף כ"ח ובסנהדרין דף ל"ג מעשה בפרה שניטלה האם שלה ובא מעשה לפני ר"ט והאכילה לכלבים ובא מעשה לפני חכמים ביבנה והתירוה שאמר תודוס הרופא אין פרה וחזיר יוצאת ממצרים אא"כ ניטל האם שלה וקשה להס"ד דלא ידע מהמשנה דניטל האם כשרה למה אמר הלכה חמורך טרפון ודלמא ספק טריפה הוה וא"כ יוכל לחיות יב"ח ותחיה ולכך הוציאוהו ממצרים פרה וחזירה ומ"מ הוא לא נתחייב דדלמא טריפה היא ולא תחיה ואין להוציא ממון מספק לשיטת הט"ז וע"כ כמ"ש הנקה"כ דכל שמזיק בידים חייב דלמה לך להכניס עצמך בספק וא"כ כאן שהאכיל טריפות בידים לכלבים וא"כ שפיר נתחייב הן אמת דבלא"ה קשה דלמא באמת טריפה הוא ואף דא"י לחיות י"ב חדשים הא טריפה גמורה אף שחיות יב"ח מ"מ טריפה היא כמבואר ברשב"א סי' צ"ח וכן קי"ל בסי' כ"ז ומצאתי בב"ח שהקשה כן בתשובותיו הישנות סי' ק"ג אבל זה אינו קושיא לפע"ד דכיון דטריפה אינה חיה יב"ח ומה שחיה הוא בנס ולשיטת המהרש"ל מיעוטא דמיעוטא הוא דחיין אבל רוב אינן חיות פשיטא דאין דרך התגרים לקנות פרה וחזירה כזו שמתנוונות והולכות בודאי עפ"י רוב ולמה ישליך מעותיו על הספק וגם למה יקנו כזאת ממצרים וע"כ מפני שהיו טובות ופשיטא דכל שהיא טריפה דאינה משבחת ולא עדיפי משאר פרה וחזירה שבעולם אבל לפמ"ש דספק טריפה הן קשה דא"כ יוכל להיות שיחיו יב"ח ויהיו כשרות ועכ"פ אינו ברור שתתנוונה והולכת וא"כ ע"ז מכניסים עצמם הקונים לבית הספק ור"ט שפיר האכילה לכלבים דהא ספק טריפה הוא ומיירי שאחר שחיטה נשאל לו וא"כ לא היו מקום לברר הספק עוד ולכך האכילה מספק לכלבים וע"כ כמ"ש הנקה"כ דעכ"פ לא היו לו להכניס עצמו לבית הספק הן אמת דגם לש"ך קשה דר"ט שהורה הדין א"כ אין עליו חטא במה שבירר הוראתו כיון דהיו בעיניו ספק טריפה וא"כ לכך האכילה לכלבים וא"כ אין ראיה מזה והנראה בזה דבאמת הב"ח הקשה שם דהכי לא ידע ר"ט מהמשנה שהי' מקובל בידם אף קודם ששנאה רבי דניטלה האם כשרה והנה בראשית ההשקפה חשבתי דאולי חלק ר"ט בין ניטל מתחלת ברייתו דהיינו נבראת חסירה דלא כאמרי לה ובזה בודאי כשרה ובניטלה בידים או מחמת חולי הוא דמטריף ר"ט ומצאתי בכו"פ סי' מ"ה שכ"כ ונהניתי עד מאד דכן מבואר בסי' מ"ד לבאר לחלק כן ולפ"ז י"ל דהמעשה היו שנמצא נטילת האם אבל לא נודע אם נבראת חסירה או שנטלה אח"כ ולפ"ז הא שם הי' פרה ופרה בת שתים או בת שלש כדנחלקו במס' פרה ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ע"ז שדייק כן על לשון הח"ץ בהגהת שחיטת מהרי"ו וא"כ מכ"ש שיש לדייק כן בלשון המשנה ולפ"ז אף שנסתפק הא עכ"פ הי' בבהמה חזקת כשרות משנולדה דאם הי' כן משנולדה שוב חיתה יב"ח וספק טריפות כשר כשחיתה יב"ח וא"כ ע"כ דבשעה שנולדה היה לה חזקת כשרות וכבר נתברר החזקת כשרות ורק שהספק שמא נולד אח"כ וכיון שאין הספק בשחיטה עצמה רק ספק טריפות בפ"ע וא"כ שוב חייב מספק דיש לאוקמא על חזקת כשרות וחייב לשלם מספק אברא דצ"ב כיון דסבר ר"ט לחלק בין ניטל בתחלת יצירתו לניטל אח"כ ומה"ט לא טעה בדבר משנה כמ"ש וכ"כ בכו"פ וא"כ קשה היאך פריך בסנהדרין ולימא ליה טועה בדבר משנה אתה והא אינו טועה בדבר משנה אמנם אחר העיון הדבר נכון דבאמת במשנה סתמא קתני ניטל ל"ש ניטל מתחלת ברייתו ול"ש ניטל אח"כ אלא שר"ט למאי דמשמע ליה דטריפה הוא הוה מחלק לעצמו כן אבל אחרי כי גילו לו החכמים שכשר הוא והעידו בשם תודוס הרופא א"כ ממילא הוא בכלל המשנה דניטלה האם דכשרה ואני תמה על זקני הב"ח ומותבינא תיובתא כלפי סנאה דלאחר שנקבל כל הדוחקים דהמעשה של ר"ט הוה בנחתך מקצת האם ונחתך גרע מניטל ע"ש שהאריך במחכת"ה בדוחקים עצומים עכ"פ היאך אמרו והא הוה טעה בדבר משנה דהא המשנה מיירי בניטל ולא בנחתך ואף אם נימא דמצד הסברא אין לחלק עכ"פ לא מקרי טעה בדבר משנה שיהי' חוזר הדין וזה תימה רב' לפע"ד על שיטת הב"ח ודו"ק היטב:

והנה לכאורה הוה נ"ל דבר חדש דכיון דספק הוא אי חייב בנזקין אי לא הוה ספק ניזקין להחמיר כמ"ש בשטה מקובצת ב"ק דף ב' ע"ש גבי אימא כלה מועדת היא שכתב דספק ניזקין הוה כספק איסור ולפ"ז גם בהך דט"ז יש לחייבו דספק נזיקין ל"ש המע"ה הן אמת דדברי השיטה תמוהין כמ"ש בתשובה אחרת דבכמה מקומות בש"ס לא משמע כן ולפע"ד יש מקום לומר הטעם דמחמירין בספק נזיקין דהנה כבר נודע דברי מהר"י בסאן דכל ספק ממון לכאורה הו"ל ספק גזל לזה שבא להוציא ולפ"ז בספק נזיקין א"כ כיון דעכ"פ זה חסר ניהו דהוה ספק אם יש לו דין תם או מועד אבל עכ"פ זה נחסר למה לא יהיה ספק איסור דעכ"פ איסור עשה דאזיקה ועיין ב"ב דף כ"ו וז"ב לפע"ד וא"כ גם בזה כיון דעכ"פ אזקיה מספק א"כ שוב הו"ל ספק גזל וגם בנדון של הט"ז הוא ג"כ כן ול"ד להך דמגרמתא דלהטבח לא היה שום ספק דהוא ס"ל כר"י בר"י רק דרב נסתפק בזה וא"כ הוא לא עשה לו שום נזק אברא דגוף דברי השיטה תמוהים דמ"ש דהו"ל ספק והמע"ה והא שם דהוה ספק בדין אם במחוברת כלו מועדת או תמה א"כ בספק בדין כבר הורנו במלמ"ל פ"ז מעדות ה"ז דל"ש חזקת הגוף וכדומה דאטו בשביל חזקת הגוף נשתנה הדין דהפעולה כבר נעשית ובתשובה הארכתי בביאור דבריו ובזה י"ל גם בהך דט"ז ובמה שהקשיתי לעיל מהך מעשה דר"ט דכל דהוה ספק בדין ל"ש חזקה אך נראה דכיון דהמע"ה הוא מטעם דחזקת ממון אלים טובא ובעי דבר ברור או ראיה להוציא ועיין תה"ד סי' ר"ז וא"כ ל"ש בזה ספקא דדינא דאנן ראיה בעינן ולא ספק דדינא דעכ"פ ספק מקרי ואנן דבר ברור בעינן וז"ב לפע"ד וראה זה חדש הוא אברא דלפ"ז גם מ"ש לעיל דא"א לומר דהוה ספק דא"כ נוקי בחזקת כשרות שהיו לו והא חזקת ממון אלים מחזקת הגוף אך נראה דעיקר אנו דנין על הסיבה ולא על המסתעף ממנו כמ"ש הריטב"א בערובין דף ל"ו בשם הר"ר שניאור ע"ש וא"כ ניהו דאח"כ יסתעף חזקת ממון הא הממון בא בשביל שהטריף שלא כדין וא"כ אנו צריכין לדון על חזקת הגוף של הבהמה וממילא ל"ש חזקת ממון ואף דשיטת הרי"ף גבי תרי ותרי דאין מוציאין ממון עפ"י אותן עדים משום דחזקת ממון אלים מחזקת הגוף היינו שם דתרי חזקות ננהו חזקת כשרות של זה וחזקת ממון של זה ואינו נצמח מחזקת הגוף של זה שיסתר חזקת ממונו של זה אבל כאן עיקר הממון בא בשביל שהטריף בהמה כשרה וכל שיש לה חזקת כשרות לבהמה ממילא נתחייב ממון. ובלא"ה נראה לפי מה דאמרו שם כיון דאלו הוה פרה דינך לאו דינא ולא כלום עבדת א"כ שוב ל"ש חזקת ממון דהא לא בא רק אח"כ בעת שהאכילה לכלבים א"כ שוב חזקת הבהמה כשרה ודאי עדיף מיהו יש לעיין דזה דוקא אם הוא טעה בדבר משנה וחוזר אבל אם לא טעה בדבר משנה שוב לא הי' יכול לחזור והי' קם דינא ע"כ בא החזקת ממון תיכף אמנם עדיין יש לעיין דהא לפמ"ש התמים דעים דלכך בשיקול הדעת אינו חוזר וצריך לשלם מביתו אף דהבע"ד א"צ להחזיר דיכול לומר דלמא הדין עם הדיין השני אף דסוגיא דעלמא דלא כוותיה א"כ גם הדיין לפטר דיאמר הראוני דשלא כדין דנתי וכתב דכיון דהדיין הוא ירא שמים ומבין דשלא כדין פסק צריך לשלם ולפ"ז קשה אם נימא דספק טריפה הוא א"כ ניהו דיש להפרה חזקת כשרות מ"מ כיון דספק הוא באמת למה יצטרך לשלם ר"ט אף שהי' בו יראת שמים והא סוף סוף ספק הוא ואטו בשביל שיש להבהמה חזקת כשרות זה טעה בדין והיא קושיא גדולה וצ"ל דבאמת סמכו על דבר המשנה דאמרה סתם ניטל האם כשרה וכדאמר ר"ע חדא דטועה בדבר משנה אתה ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא הא דפריך הש"ס ואם איתא לדר"ש לימא ליה טועה בדבר משנה אתה וקשה הא זה אליבא דכ"ע דטועה בדבר משנה חוזר ואטו אפשר לחלוק על המשנה ובזה בודאי הלכה כר"ש כדאמרו בכמה דוכתי ועיקר חידושו דר"ש היה דבשיקול הדעת משלם מביתו וא"כ מה פריך על ר"ש דוקא ובלי ספק כבר הרגישו בזה המפרשים בסוגיא דשיקול הדעת ובהחפזי לא מצאתי ולפמ"ש א"ש דעיקר הקושיא הוא אם איתא לדר"ש א"כ כל מה שהוצרך ר"ע לפטרו מכח מומחה לרבים משום דאל"ה הוה טעה בשיקול הדעת וא"כ הי' לו לפוטרו מכח דטעה בדבר משנה דהא צריכין ע"כ לבא מכח זה דאל"כ גם משיקול הדעת יש לפטרו וע"ז משני חדא ועוד קאמר ובזה יש לישב קושית מהרש"א דגם לר"י ולר"נ יכול להקשות דר"ע וחכמים היו גדולים מר"ט ולפמ"ש באמת ז"א קושיא דרצה לפטרו גם מכח מומחה לרבים דאפשר לחלק בין ניטל מתחלת ברייתו לניטל ביד ורק דעל ר"ש מקשה שפיר דא"כ שוב ל"ש לומר דטעה בשיקול הדעת דחייב לשלם דהא לא ידע ר"ט אם טעה כלל וא"כ למה לי' לר"ע לפטרו מכח מומחה לרבים ודו"ק מיהו יש לומר דעיקר הקושיא לר"ש דס"ל דחוזר דהיה אפשר לומר דקם דינא ומשלם כשטעה בדבר משנה וכדאמר רנב"י ורבא אח"כ וצ"ע בזה כי לא עיינתי בסוגיא העמוקה דשיקול הדעת רק מדי שוטטו עיוני בזה הענין ודו"ק היטב בכל מ"ש כי יש בהם דברים עמוקים וחריפים:

והנה לכאורה קשה בהא דר"ט דבאמת כבר אמרו בחולין דף י"א דמה דאכלינן בשרא היא משום דהיכא דלא אפשר סמכינן ארובא וא"כ קשה למה נתחייב ר"ט לשלם הא אין הולכין בממון אחר הרוב אבל ז"א דעכ"פ אפסדיי לזה דהוא היה יכול לאכול הבהמה כמו כל בהמות דכשרות עפ"י הרוב וז"פ אמנם אי קשיא הא קי"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור ובפרט היכא דנולד ריעותא מחיים וא"כ כיון דר"ט רצה להטריף בניטל האם עכ"פ ריעותא מחיים מקרי וא"כ שוב מהראוי להחזיק מאיסור לאיסור דאבמה"ח עד שיוודע לך שנשחטה כראוי וא"כ כאן דל"מ כפי שנראה מפשטת הלשון גם שחיטה לא היתה לו שכיון שהורה ר"ט שטריפה היא לא שחטה כלל דבאמת אם נולד ריעותא אין לברך על השחיטה כמבואר ביו"ד סי' י"ט וא"כ שוב נוכל להחזיק מאיסור לאיסור וא"כ אינו חייב לשלם דאולי טריפה היתה ואף אם נימא דשחטה מ"מ כל שטריפה היתה עכ"פ לא הוחזק בבירור שתהי' שחיטה כשרה והרי אינו חזקה ברורה דאתיליד ריעותא מחיים שוב עכ"פ לענין ממון ל"ש למיזל בתר חזקה ורובא וכאן ל"ש דאצלו היתה כשרה מחמת הרוב דז"א דכל דאתילוד ריעותא מחיים מחזקינן מאיסור לאיסור ועיין ביו"ד סי' נ' ובש"ך שם אך נראה כיון דעכ"פ היתה פרה בת שתים וא"כ עכ"פ הי' לה חזקת כשרות מעת הולדה א"כ אף שנולד ריעותא מחיים ל"ש להחזיק מאיסור לאיסור דעכ"פ חזקת כשרות היה לה מחיים לענין כל הטריפות וצ"ע בזה. אחר זמן רב הגיע לידי ספר פנים מאירות ח"ב וראיתי בסי' ק"מ שכתב דבשכר כל שהי' יכול לעשות טצדקי שלא להכניס עצמו בספק דודאי חייב והביא מהך דסוף הפועלים גבי אדא סבלא וכן קי"ל בסי' ש"ג סי' א' ע"ש ולפע"ד ל"ד דהתם זה מענין שמירתו שישמרם שלא ילכו בדרך שיוכל להיות להם איזה נזק ושם ניהו דמחוייב לשחטו בטוב אבל מה שסבר שגם בזה יהיה נשחט בטוב פשיטא דל"ש לחיוב ושם אף אם אירע איזה נזק אחר היה חייב דהו"ל תחלתו בפשיעה וסופו באונס וכאן כל שהיו נשחט בטוב אף שהכניס עצמו בספק פשיטא דפטור אך מה שהקשה שם דברי הש"ע סי' שנ"ח ס"ב מסי' ש"ו הנ"ל צ"ע כעת ע"ש ובמה שהארכתי לעיל על דברת התב"ש סי' ח"י ס"ק כ"ד דשומר חייב אף בהיזק שא"נ וגם פטור משום דיני דגרמי ל"ש בזה ולעיל תמהתי בענין היזק שא"נ וכעת אני תמה ממה דמבואר בסי' רצ"ב בחו"מ ס"ז דאם הרוויח במעות בין הי' לו רשות להשתמש בהן או לא מ"מ א"צ לתת הריווח לבעל הפקדון והטעם דהו"ל כמבטל כיסו של חברו דאינו אלא גרמא ועיין ש"ך שם ט"ו מ"ש בשם הרש"ל דאפילו מברר שיש לו ריווח ברור דפטור דהו"ל מבטל כיסו של חברו וקשה הא הוה פקדון וחייב בשמירתו ול"ש למפטר משום דד"ג אמנם יש לדחות דהתב"ש לא אמר רק באם הזיק לו בגרמי בגוף החפץ שנתן לו לשמור אבל כאן גוף הפקדון הוא מחזיר לו ורק על הריווח אנו דנין וא"כ זה לא נתן לו בפקדון ואינו חייב להשתכר בהם וא"כ ממילא הריווח הוא שלו ודו"ק. ומצאתי בירושלמי פ"ט דכתובות ה"ב דאמר שם הכל מודים שאם טעה בשיקול הדעת שאין מחזירין מד"ת מחזירין מה פליגין בטעות משנה שר"י אמר טעות משנה שיקול הדעת ר"ל אמר טעות משנה ד"ת טעות משנה היא טעות זקנים ע"ש והיא תימה גדולה דאיך אפשר לומר דר' יוחנן ס"ל דטעות משנה היא כשיקול הדעת שאין מחזירין והלא אמרו בבכורות ובסנהדרין ל"ג שם דטעה בד"מ חוזר ודוחק לומר דר"י יפלוג ע"ז ויסבור דטועה בד"מ אינו חוזר ודמי לשיקול הדעת ולא עוד דר"י ור"ל פליגו מהיפך להיפך דר"י ס"ל דטעה בד"מ ג"כ אינו חוזר ור"ל סובר דגם בטעות זקנים ג"כ חוזר וצע"ג וכמדומה שהש"ך והרח"י והאחרונים לא הזכירו מדברי הירושלמי אלו כי אינם לפני ואני כותב בטריסקאוויטץ כו' סיון א' קרח תרי"ב וצ"ע בהא דהקשו בתוס' בסנהדרין דף ל"ג ובגיטין דף נ"ג דאמאי טימא את הטהור חייב והא בשוגג פטור וע"ש והדבר תימה דבירושלמי הניזקין הלכה ה' אמר המטמא אינו כעושה מעשה וכו' דהוא מתניתא דן את הדין וכו' טימא את הטהור במגיעו לידו ופירש הפ"מ שם דבמגיעו לידו חשוב כמזיד והוה מטמא כעושה מעשה ועכ"פ מבואר שם קושית רבינו אפרים שבתוס' הנ"ל וצע"ג אחר כמה שנים מצאתי בשערי משפט סי' קע"ו ס"ד שרצה ג"כ לחדש כעין סברת התב"ש וכ"כ מה שנראה לפע"ד:

והנה באם אחד מכר שט"ח לחברו במסירה בלי כתיבה ואח"כ נתקלקל החוב דעת זקני השער אפרים סי' כ"ה דיכול המוכר לומר קים לי כדעת הפוסקים דקונה בלי כתיבה ובשערי משפט סי' ס"ו ס"ק א' האריך לתמוה כיון דעכ"פ הלוקח חייב וספק אם חייב למלוה ראשון דהיינו המוכר או ללוקח ל"ש חזקת ממון להלוה וצריך מספק לשלם וא"ל דהא להמוכר יצטרך לשלם אף שהוא ספק דעכ"פ המוכר היה לו חזקת מ"ק וא"כ לא יצטרך לשלם להלוקח דז"א דגם אם לא קנה כלל לדידן דבעי כומ"ס אם פרע ללוקח אם תפס הלוקח אין מוציאין מידו ושוב הו"ל הלוקח מוחזק טפי ועיין חו"מ סי' ס"ו סי"ז. והנה בשנתרח"י טו"ב מרחשוון למדתי שיקול הדעת והנה ארשום כאן מה שמצאתי דבר נפלא בשטה מקובצת ב"ק דף י"ב בהא דאמר ר"נ זילו אהדורו והקשה מהר"י כ"ץ למה אמר להדיינים זילו אהדורו ולא אמר לבע"ח וכתב דכל שלא יאמרו הדיינים טעינו אף שהטעות בדבר משנה וכ"ז שלא יחזרו הדיינים יוכלו לומר שכדין דנו אותם ולא יוכל לטרוף מבעלי דינים ע"ש ובאמת שהוא דבר חדש לא שמענו בלתי היום ע"ש ובאמת שלשון טעה בדבר משנה חוזר משמע הכי שצריך לחזור וכ"ז שלא חזר לא נוכל לטרוף מבע"ד אמנם הדבר תמוה דכל שטעה בדבר משנה מפורשת היאך שייך לומר שצריך לומר שטעה ואי לאו א"י לטרוף מבע"ד הא המשנה צווחת כנגדו ובודאי טעה ואף מ"ש התמים דעים דהדיין בודאי יש בו יראה שמים ובודאי יודה שטעה זה שייך לענין שיקול הדעת אבל לא בטעה במשנה מפורשת אמנם נראה דדוקא במה שאין מחלוקת והוה כמשנה מפורשת כמ"ש הש"ך בסי' כ"ה ס"ק ט' מחודש ב' בזה שייך לומר כיון דאינו משנה ממש רק שהוא דבר פשוט בלי מחלוקת א"כ בזה כ"ז שאינו חוזר מעצמו אינו יכול לטרוף מבע"ד וה"נ הוה הך דב"ק לענין לגבות עבדים מלקוחות ומיתמי דעבדא כקרקע ואינו משנה מפורשת ועולא חולק וכדאמר ליה רבא שם לר"נ רק דר"נ ס"ל דעבדא כמטלטלי ובזה שפיר היו צריכין לחזור אבל במשנה מפורשת ודאי א"צ לחזור אברא דשם באמת הוה רק כשיקול הדעת דהרי יש מחלוקת אמוראים וגם מתניתא פליגו ואפ"ה הוה לר"נ טועה בדבר משנה וצ"ע בזה על הש"ך דהוא ס"ל דכל שיש מחלוקת לא הוה רק שיקול דעת בלבד ועכ"פ מ"ש נכון מאד:

ובזה נראה לפע"ד לחלק דכל שטעה בדבר משנה וליתא לקמן כגון שהבעלים האכילו כיון שאם הי' קמן לא הי' צריך לחזור דממילא דינא לא דינא ולכך אף כשליתא קמן פשיטא דפטור מלשלם דדינא לאו דינא אבל במקום שאינו משנה מפורשת רק דהוא דבר פשוט בלי מחלוקת כעין עובדא דר"נ בזה ודאי ניהו דיכול לחזור אבל כיון דבעי חזרת דיינים שוב כל דליתא קמן שוב לא יוכל לפטור עצמו ובזה מיושב היטב דברי הש"ס דאמרו בסנהדרין שם אלא אי אמרת טעה בדבר משנה חוזר לימא ליה כיון דאלו הוה קמן לאו כלום עבדת והקשו התוס' דא"כ בהך דבכורות כ"ח דאוקי כר"מ אכתי בשטיהר את הטמא טרם שמוקי כשערבן ביד קשה כיון דאלו לא ערבן היה פטור ולפמ"ש א"ש דשם מיירי כשטיהר את הטמא לא בדבר שמפורש במשנה רק שהדבר פשוט בלי מחלוקת א"כ כיון שעכ"פ הי' צריך לחזור כל שנתערבו וא"א לחזור א"כ שוב צריך לשלם וז"ש דדינך לאו דינא והיינו דשם משנה מפורשת כמ"ש רש"י משנה היא בא"ט ועיין ש"ך ס"ק ט' מחודש ב' ואני כתבתי בגליון שם דהיו סדרי משנה לפני רבי כמ"ש בחגיגה י"ב וא"כ שוב א"צ לחזור כלל ודו"ק היטב:

ובזה נראה לפע"ד דלענין תיקו או טעה שכתב הנימוק"י דהוה כטועה בדבר משנה והש"ך בס"ק א' מחודש ב' השיג עליו ולפמ"ש יש ראיה להש"ך ולא מטעמיה דכיון דעכ"פ אינו מפורש במשנה רק דהכי קי"ל דהוה ספק וקולא לנתבע וכיון דבעינן בזה שיחזור ויאמר שטעה וכל שהוא תיקו ולא יוכל לומר שטעה דאולי באמת אין הדין כן וחכמי הש"ס נסתפקו בזה שוב לא הוה טועה בדבר משנה ואינו חוזר כנלפע"ד ודו"ק היטב:

והנה במה שהקשיתי למעלה דאיך אמר ר"נ זילו אהדורו וחשבו שטעה בד"מ והרי הוא מחלוקת האמוראים ומתניתא פליגי אהדדי כעת נתישבתי דע"כ לא כתב הש"ך כל דאיכא מחלוקת הו"ל שיקול הדעת דוקא לדידן דיש לפנינו פלוגת' אמוראי ולא ידענו כמאן הו"ל שיקול הדעת אבל לר"נ גופא דחולק על עולא והוא ס"ל דעבדא כמטלטלי ולדידיה אין ספק כלל ובודאי אינו כמקרקעי וא"כ לגבי דידיה חשוב כטעה בדבר משנה וז"ב ולפע"ד זה הענין דגדול ממנו מחזיר והיינו דאם יש גדול ממנו שאומר שאין הדין כן וא"כ לדידיה אין ספק והו"ל כטעה בדבר משנה ואף דיש במשנה פלוגתא כל שידענו שהמשנה פסק כחכמים וכדומה שוב אין ספק בדבר וה"ה אם יש גדול ממנו הרי הוה כטעה בדבר משנה וחוזר וז"ב והרווחנו בזה דלא תקשי קושית מהרש"א דגם לר"י הי' לו לר"ע לומר כיון דהם גדולים ממנו בחכמה ומנין שוב היה יכול לחזור ודיניה לאו דינא ולפמ"ש א"ש דזה הוה כטועה בד"מ וא"כ זה דפריך היו לו לומר שטעה בד"מ וחוזר ובלא"ה לפמ"ש דעיקר הקושיא דבכה"ג ל"צ לומר טעית א"כ י"ל דבגדול ממנו בחכמה ומנין עכ"פ צריך לומר טעית ור"ט לא אמר שטעה רק הלכה חמורך טרפון דהיינו כיון שרבים הכריעו כנגדו וא"כ טפי עדיף להקשות דהו"ל טעה בד"מ וחוזר ודוק היטב כי הדברים שמחים וברורים:

לעלם משכיל נ"י:

מה שהקשית בהא דאמרו בביצה דף י"א ואם אין שם אלא הן הרי הן מותרין אלימא במפריחין איכא למימר הנך אזלי לעלמא והני אחריני נינהו וע"ז הקשית דהרי התוס' בדף ט' וברא"ש כאן הקשו דמשמע דיוני שובך מותר במזומן והרי אמר בדף כ"ד הצד יוני שובך ויוני עלייה חייב ותרצו דמיירי בקטנים שא"י לפרוח וא"כ היאך אמר במפריחין והא שוב אסור משום צידה הנה יפה שאלת וזכורני שזה רבות בשנים הקשה אותי זקני הרב הגדול הצדיק מו"ה דובערש היילפרין קושיא הלז אח"כ מצאתי ביש"ש פ"ק דביצה סי' כ"ח קושיא זו וכן הקשה הפר"ח ונדחקו דמיירי במפריח קצת ובאמת שכן נראה מהר"ן כאן ומהמגיד פ"ב מיו"ט אך לשע"ד נראה דבאמת צריך להבין קושית התוס' דהא מחוסר צידה ומאי קושיא והרי התוס' ביצה דף ג' ובריש אין צדין הקשו דאמאי יהיה אסור צידה מ"ש מאפייה ובישול ושחיטה דמותר לצורך יו"ט וכתבו דאפשר לעשותו מאתמול ולהביאו במצודה במים ודחו זאת וכתבו דדמי לקצירה ולפי"ז קשה ביוני שובך או בצפרים אמאי יהיה אסור צידה הא ל"ש טעמים האלו דאפשר מאתמול ל"ש שהרי באמת הזמינו מאתמול ולשחטו אפשר דחייש שמא יסרח וכמו דמותר שחיטה ואי משום דדמי לקצירה ז"א דכל הטעם דקצירה הוא משום שדרך לקצור לימים רבים וכמ"ש הר"ן ועיין ריש סי' תצ"ה במ"א ולפ"ז כאן שזימן מאתמול אותן היונים ואחרים שא"צ לו לא יקח א"כ ל"ש חשש דקצירה כלל והיא קושיא גדולה לדעתי וצ"ל דכיון דכל הטעם דמחוסר צידה אסור הוא משום דעבידי להשמט ואינו נח לתופסן וכדאמרו ריש אין צדין ועמ"א סי' תצ"ז ס"ק י"א או משום דאין מזונתן עליו לא חשיבי כמזומן שוב אסור משום דדמי לקצירה דמה שהכין אתמול לא מועיל דס"ס לא הוזמנו עדיין ויש חשש שמא יצוד לימים הרבה ולכך הוצרך לשנויי דמיירי בקטנים שלא יכולין לפרוח ולפ"ז אם לא היו חוששין לשמא אחריני נינהו שוב אין חשש של צידה כלל ושפיר פריך בש"ס אי מפריחין דלמא הני אחריני נינהו דאם לא משום חשש הלז שוב היו מועיל הזימון של אתמול ול"ש צידה ודו"ק וראיתי בפר"ח באו"ח סי' תצ"ז שהאריך להקשות על השיטה שסוברת דל"מ זימון ביכולים לפרוח ע"ש שכל הסוגיות דפ"ק דביצה מורות דמיירי ביכולין להפריח ואפ"ה לא אסור רק משום חשש דלמא אחריני נינהו ולפמ"ש א"ש דדא ודא אחת היא דאם לא היו חשש הלז שוב היו מותר דליכא חשש צידה ומיושב כל קושיות הפר"ח גם מה שהקשה מירושלמי. ובזה מיושבין דברי המגיד משנה שכתב הפר"ח דסתרי אהדדי דבהלכות שבת ס"פ עשירי כתב המ"מ דט"ס ברבינו וחייב ביוני עלייה ואלו בהלכות יו"ט פ"ב כתב המגיד דדעת רבינו כבעל עיטור דמותר ביוני עלייה כל שזימנו ע"ש ולפמ"ש א"ש די"ל דה"ה ס"ל דכל שזימנו מותר ביו"ט משום דל"ד לקצירה וכמ"ש ולא ס"ל הסברא דכל דאינו נוח לתפסו ל"מ הזימון דאתמול דסוף סוף כל שזימנו מאתמול מה לעשות עוד ולפ"ז זהו ביו"ט אבל בשבת מה מועיל הזימון מע"ש הא בשבת אסור ודוק ובזה יש לישב קושית הצל"ח בהא דאמר בביצה שם לימא מסייע ליה לר"ח דרוב וקרוב הלך אחר הרוב והקשה לפמ"ש הרשב"א דבספק צידה אסור ספק מוכן וא"כ לשיטת הרא"ש בתשובה דאף בגדולים שפרחו אינו אסור רק אם פרחו חוץ לתחום א"כ י"ל דרוב וקרוב הו"ל ספק וא"כ לכך אסור דהו"ל ספק צידה דאם הם מעלמא ל"ש שחוזרין לכליבה ושוב אסור משום חשש צידה והוא קושיא גדולה ולפמ"ש דכיון דבספק מוקצה מותר רק בחשש צידה וכמ"ש הרשב"א הביאו המגיד א"כ כיון דלענין זה אמרינן דמשל קרוב הוא שוב ל"ש חשש צידה ג"כ וכמ"ש דכל שלענין הזימון מועיל והוה זימון מעליא שוב ליכא חשש צידה אברא דעדיין יש לומר דשם רבה מתרץ לה ורב' ס"ל דמוקצה מה"ת ועיין בפסחים דף מ"ז וא"כ לדידיה אין הוכחה דרוב וקרוב רוב עדיף ובאמת אף בספק אסור משום דגם ספק מוקצה לדידיה מן התורה וכנ"ל ובזה י"ל קושית התוס' ישינים על הא דאמר כדאמר אביי בדף ה"נ בדף והקשו אמאי לא משני אביי ברישא בדף ולפמ"ש א"ש דבאמת אביי תלמידו של רבה אין ראיה דרוב עדיף מהרישא משא"כ בסיפא ע"כ הוצרך לאוקמא בדף דשם א"א לומר משום ספק מוקצה דאכתי עכ"פ קשה למאן דלא ס"ל כרבה אבל כאן דרבה משני לא הוצרך אביי לתרץ אליביה ודו"ק. ובזה ישבתי לנכון דברי הר"ן שכתב בזימן שנים ומצא שלשה דאסור דאם נפל אחת לים דמותר והקשה המג"א סי' תצ"ז ס"ק י"ד דניהו דליכא חשש שמא מעורב אחת מהן מ"מ יש חשש דלמא אחריני נינהו ועיין בשו"ת כנסת יחזקאל סי"כ ולפמ"ש א"ש דבאמת קשה מה"ת ניחוש לאחריני הא ספק מוקצה ונולד מותר כמ"ש הרשב"א וצ"ל כיון דיש חשש דאחריני נינהו שוב שייך חשש צידה וכמ"ש א"כ בחשש צידה מחמרינן בספיקו ועלח"מ פ"ב מיו"ט מה שהקשה מכאן ולפמ"ש א"ש ולפ"ז זהו ביש חשש שמעורב חד ביניהו דעכ"פ זימון ליכא דיש חד שלא הזמין ושוב שייך חשש צידה שמא יצוד לימים רבים אבל כל דמת אחד ושוב יש מקום לתלות דאינהו ננהו וא"כ לענין זה ספק מוקצה מותר ותלינן דאינהו ננהו וא"כ ליכא חשש צידה ג"כ ושוב מותר דספק דרבנן הוא ובזה מיושב קושית התוס' דאמאי לא בטל חד בתרי ולפמ"ש א"ש דכל דיש חד דמעורב שוב חיישינן דלמא כלהו אחריני נינהו ודו"ק היטב כי הוא חריף. ובזה מיושב מה שהקשה השעה"מ והצל"ח דאמאי כלם אסורים נכבשינהו דנידי ויהיו מותר כמו באו"ב ע"ש ולפמ"ש א"ש דכל דישנו לכלם ואיכא חשש צידה ל"מ הביטול ומה יועיל הפיזור מה דנכבשינהו דנידי כיון דיש חשש דלמא אחריני נינהו ואסור משום חשש צידה דאף ספק אסור אבל במת אחד ליכא חשש צידה ודו"ק. והנה ראיתי בכנסת יחזקאל שם שחידש דאף במפריח אחת בידים ליכא חשש דכל החשש הוא שמא יקח מן הקבוע ושם בנדון שלו היה מכיר באחת שודאי אינו שלו שוב בודאי לא יקח מן הקבוע ולפע"ד היו נראה בלא"ה לפמ"ש הבה"ז בזבחים דף ע"ד דבקדשים שמצוה להרג שוב ל"ש לחלק בין הפילה בידים לנפלה מעצמה דכל דעושה מצוה לא קנסוהו ע"ש ולפ"ז כאן דע"י שמפריח מקיים שמחת יו"ט שיוכל לאכול האחרות וא"כ מקוים המצוה על ידי ההפרחה ובכה"ג לא קנסו חז"ל ובגוף דברי הר"ן שכתב דלכך לא בטל חד בתרי משום דהוה דבר שיל"מ לכאורה צ"ב דהא כל הטעם דדבר שיל"מ הוא משום שעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר וכאן לא שייך זאת דהא איכא חשש שמחת יו"ט וא"כ מה שייך שתאכלנו בהיתר דעכ"פ מצות שמחת יו"ט ליכא דהא זימנם שיאכלם ביו"ט וסמך ע"ז והרי לענין טלטול חידש הצל"ח דל"ש דשיל"מ דאפשר לטלטל בכל פעם מכ"ש בשמחת יו"ט דמה בכך שיכול לאכלם לאחר יו"ט מ"מ ימנע משמחת יו"ט וצ"ל דכיון דיכול להפריח אחת בידים וכמ"ש א"כ ל"ש להתיר משום שמחת יו"ט דהא מיירי בלא הזמין רק שנים ומצא ג' וא"כ שנים סגי לו על יו"ט וא"כ שפיר לא בטל דכל שלא הפריח ביו"ט יש בו איסור ול"ש לומר דמונע משמחת יו"ט דהא בשנים הי' סגי לו וגם עכשיו נשארו לו שתים ולפ"ז מכאן ראיה ברורה דמותר להפריח בידים אחת מהן דאל"כ שוב לא מקרי דבר שיל"מ וכמ"ש ובזה מיושב היטב קושית המג"א הנ"ל דלמה כתב הר"ן משום דהוה דבר שיל"מ ומשמע דאם נפל אחת מהן מותר והא איכא עדן איסור משום דיש חשש דלמא כלהו אחריני נינהו ולפמ"ש א"ש דבאמת כל דיש ספק שמא כלהו אחריני נינהו או דלמא רק חד מעורב בהן הו"ל ספק דרבנן ולקולא וצ"ל משום דהו"ל דבר שיל"מ ומעתה זה לגבי החשש דשמא איכא אחת מעורב בהן אבל אם החשש שמא כלן דעלמא נינהו ואיכא שמחת יו"ט דהא ימנע משמחת יו"ט עי"ז שוב ל"ש דבר שיל"מ דהא מונע משמחת יו"ט וז"ב כשמש:

ובזה מיושב היטב מה דתמה בשעה"מ פ"ב מיו"ט הלכה וא"ו במה שהקשו התוס' בביצה דף יו"ד ע"ב ד"ה איכא וא"ת ולבטל חד בתרי וע"ז תירצו דבע"ח לא בטלי ועוד דדבר שיל"מ הוא והיא תימה דקארי לה מה קארי לה וכי לא ידע דבדבר שיל"מ אף בדרבנן לא בטל ע"ש שכרכר בזה הרבה ולפמ"ש י"ל דה"א דל"ש כאן דבר שיל"מ משום מניעת שמחת יו"ט וע"ז חדשו דמ"מ מקרי דבר שיל"מ כיון שיכול להפריח אחת מהם וכמ"ש ובחידושי אמרתי בזה דבאמת השעה"מ שם והצל"ח הקשו דנכבשינהו דנידי כמ"ש הטור והש"ע ביו"ד סי' ט"ז לענין או"ב והפר"ח כתב שם דל"ש שמא יקח מן הקבוע משום דכיון דמותר ביום מחר לא בהול כ"כ וכתבו דהו"ל מתקן איסור ואסור ביו"ט ע"ש שהאריכו בזה בשעה"מ הוא והרב הגאון מהר"י אשכנזי ז"ל וגם בצל"ח כוון לזה ולפ"ז היה נראה לי דבר חדש דלפמ"ש הר"ן בפסחים פכ"ש גבי קדירות בפסח ישברו דלכך הוה חמץ דבר שיל"מ דאף דקנסא קניס ר"ש וא"כ גם אחר פסח אסור וכתב בשם הפוסקים די"ל כיון דזה אינו רק מדרבנן לא אמר שניקל מצד זה רק להחמיר בלבד וא"כ גם כאן כיון דמה"ת אין כאן תיקון כלל וגוף מתקן דהו"ל כתיקון כלי אינו רק דרבנן בשביל זה לא נעקור שם דבר שיל"מ מזה ולפ"ז הרי הר"ן חולק שם על הך סברא וכתב דכיון דגוף דבר שיל"מ הוא רק מדרבנן כל שרבנן אסרו לא הוה דבר שיל"מ כלל ע"ש מעתה י"ל דבאמת בהס"ד של התוס' ס"ל לתוס' דמה שהוא דבר שיל"מ לאחר יו"ט לא שייך כאן דהא איכא משום שמחת יו"ט ורק דדבר שיל"מ שיוכל להיות מותר ביו"ט עצמו וא"כ כיון דעכ"פ אסור משום מתקן לא שייך דבר שיל"מ וע"ז חדשו דהו"ל דבר שיל"מ לאחר יו"ט:

ובזה מיושב היטב מה שנתקשה השעה"מ שם במ"ש התוס' דהו"ל דבר שיל"מ לאחר יו"ט ולמה כתבו לאחר יו"ט ואטו מי לא ידע דזה מקרי דבר שיל"מ לאחר יו"ט וכל מס' ביצה מלא מזה ולפמ"ש א"ש דבאו לשלול דלא הוה דבר שיל"מ ביו"ט עצמו ומטעם שכתבתי רק לאחר יו"ט ובזה יש לישב דברי הר"ן הנ"ל דהנה הר"ן כתב סתם דהו"ל דבר שיל"מ על ידי שיבדרנו ונכבשינהו דנידי דא"כ הו"ל דבר שיל"מ אף ביו"ט בעצמו ואף דאסור משום מתקן ס"ל דביו"ט לא שייך זאת דתיקון אוכל נפש מותר וכמ"ש המהרלב"ח הובא בשעה"מ וצל"ח שם דביו"ט ל"ש משום מתקן ע"ש ובזה מיושב היטב קושית המג"א הנ"ל דא"כ בנפל אחד מהם לים דהותרו כלם והא בש"ס אמרו דחיישינן שמא כולהו אחריני נינהו ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה ספק אי כלהו אחריני נינהו או לא רק דחד מעורב בו ומעתה אם נימא דהו"ל ספק שוב מותר דהו"ל ספק דרבנן ולקולא וכאן לא שייך דהוה דבר שיל"מ והיינו מה שיפזרו ביו"ט דז"א דאם ניחוש שמא כולהו אחריני נינהו ל"מ הפיזור כלל ושוב לא הוה דבר שיל"מ כלל וכמ"ש ודו"ק. ובגוף הקושיא שהקשו בתוס' דנבטול חד בתרי לכאורה צ"ב לפמ"ש בכנה"ג בהגהות הטור ביו"ד סי' ק"ט אות ג' דחד בתרי דבטל הוא בנתערב איסור בודאי היתר לא בספק איסור והפרמ"ג בשפ"ד ס"ק וא"ו הביאו וכתב שהדבר פשוט כן דכלן ספק נינהו ואני הארכתי בזה בכמה תשובות ולפ"ז כאן דבאמת ספק שמא כולהו אחריני נינהו וספק שמא איכא חד מעורב בהן שוב לא שייך ביטול דהו"ל ודאי איסור בספק איסור דחד ודאי אסור והשנים הם ג"כ ספק איסור ולא בטלו והיא קושיא גדולה לפע"ד והנראה בזה דהנה באמת כבר כתבתי דזה הוה ספק דרבנן ולהקל ורק דהו"ל דבר שיל"מ לאחר יו"ט ולפ"ז כבר נודע מ"ש החוות יאיר סי' קל"ג בבהמה שנתערבה באחרות ושחט לברתה דמותר לשחוט מהתערובות דל"ש לומר דהו"ל דבר שיש לו מתירין דהא לא הכיר האיסור מעולם דטרם ששחט לא ניכר הבהמה ונתערבה והפרמ"ג במשבצות סי' ק"ב כתב שכ"כ או"ה כלל ז' ד"ז בחהר"ל וה"ה בכל דבר חשיבות וכמו גיגית מלאה ענבים בשבת דמותר ולא הוה דבר שיל"מ ע"ש ובסי' ק"א ס"ק ה' בשפ"ד ולפ"ז כאן לענין דניחוש שמא מעלמא נינהו זה לא הוכר האיסור מעולם ול"ש דבר שיל"מ ורק משום חשש שמא איכא אחד מעורב בהן ושוב קשה דלבטל ברוב דלענין חשש שמא כלהו מעלמא הו"ל ספק דרבנן ולקולא ובזה יש מקום לישב דברי רבינו הר"ן הנ"ל אבל אחר העיון ז"א דא"כ לאיזה צורך אמרו בש"ס החשש דלמא מעלמא נינהו וע"כ דבאמת כל דחיישינן שמא מעלמא ל"ש דהא הוכר האיסור דהא מעלמא הו"ל איסור בבירור דמוקצה הוה והספק הוא שמא זו ושמא מעלמא וא"כ הו"ל דבר שיל"מ ול"ד להך דגיגית דיש היתר בודאי רק דהספק על האיסור מה שזב היום יין וא"כ שפיר הו"ל דבר שיל"מ משא"כ בזה דאם מעלמא שוב כלו איסור וז"ב. ולכאורה הי' ק"ל בחשש דלמא אחריני נינהו ומה בכך הא רובא דעלמא עכו"ם נינהו ובשל עכו"ם ל"ש מוקצה וא"כ גם באחריני למה ניחוש לה אך ז"א דע"כ לא אמרינן דשל עכו"ם ל"ש הכנה רק במה שעכו"ם מביא למכור בזה אמרינן דבעכו"ם דל"ש האיסור הוא לא הקצה והוא מביא בשביל עכו"ם וממילא גם הישראל לא הקצה מדעתו דעכו"ם בודאי מביא בשביל עכו"ם אבל בגוזלות דפרחו מעלמא והעכו"ם לא הביאם א"כ פשיטא דאין לך מוקצה גדול מזה דעכ"פ הישראל לא חשב שמא יבאו מעלמא דמה"ת שיחשוב בזה וא"כ לא עדיף עכו"ם משל ישראל ואפ"ה הוה מוקצה כל דלא זימנם מאתמול מכ"ש מה שבאו מעכו"ם דעלמא וז"ב ופשוט ועיין בט"ז שם שנראה שביאר כן להדיא ועכ"פ מה שהקשיתי על התוס' והר"ן דל"ש ביטול באיסור בספק היתר קשה טובא והנ"ל בזה דע"כ לא כתב הכנה"ג דלא בטל חד בתרי ספק איסור רק היכא דהספק איסור הוא איסור שנאסר לעולם אבל כאן הספק איסור אינו איסור בעצם וביום מחר מותר בודאי ועתה הוא ספק שמא אסורה היום או לא וא"כ שפיר שייך ביטול דל"ש לומר ספק איסור בזה דהו"ל ס"ס ספק שמא כלן מותרים ואת"ל אסור דחד מעלמא אבל עכ"פ תרי מותרים ובטל חד בתרי ובדבר שיל"מ ג"כ מועיל ס"ס וכמבואר סי' ק"י ולפמ"ש הש"ך שם ס"ק ג' כ"ע מודו בזה דהוה ס"ס ואף דלא הוה ס"ס המתהפך דאת"ל דאחריני נינהו שוב ליכא ספק כלל אבל כאן אנו צריכין להתחיל שמא לאו דאחריני נינהו כלל דיותר ראוי לתלות דהני נינהו וכמ"ש הרמ"ע מפאנו דבכה"ג ל"צ לס"ס המתהפך ודו"ק. שוב ראיתי בספר צל"ח שהקשה במשנה דתנן זימן שחורים ומצא לבינים דהא של עכו"ם א"צ הכנה ולזה מוקי דמיירי שיש סביב שובכים שלו רק שהם מוקצים או שהם של הפקר ולכך פריך פשיטא ולא מוקי דקמ"ל דלא תלינן בשל עכו"ם וכפי הנראה אם הי' של עכו"ם באמת לא הי' צריך הכנה כלל וזה תימה דא"כ כדאמרו שם לימא מסייע לי' לר"ח דאמר רוב וקרוב הלך אחר הרוב וקשה דאם אזלינן בתר רוב שוב נתלה ברוב של עכו"ם ויהיו מותר וע"כ דכאן ל"ש הך רובא דאף של עכו"ם צריך הכנה בזה. ולכאורה רציתי לומר בזה דבר חדש דבאמת שיטת הר"ן דבדבר שיל"מ לא מועיל רוב כמ"ש בפרק אין צדין שחוכך בזה ועיין מלמ"ל פ"ז ממעילה א"כ ניהו דאזלינן בתר רובא דעלמא הא בתוך הרוב יש ג"כ שובכין של ישראלים ושל הפקר דהן מוקצות וא"כ הוה דבר שיל"מ ול"מ הרוב בזה ולכך לענין דניחוש לרובא דעלמא לאסור שפיר אזלינן בתר רובא דעלמא ולענין דנתיר משום עכו"ם דא"צ הכנה לא אזלינן בתר רובא ואף לפמ"ש המלמ"ל דדוקא באתחזיק אסורא לא אזלינן בתר רוב י"ל דבקרוב יש שובכין של ישראל שהן מוקצה וא"כ ניהו דאזלינן בתר רובא דעלמא אבל לענין דניזיל בתר רובא דעכו"ם שוב היה הקורבא כאתחזיק אסורא דהקורב' יש לו מעלה כמו חזקה וא"כ בדבר שיל"מ לא אזלינן בתר רובא אך לפ"ז יקשה בהא דמוקי בדף והיינו דשניהם קרובים וא"כ כיון דאין שם מעלת הקורבא שוב מהראוי להתיר משום רובא דעכו"ם ואף דהוה דבר שיל"מ הא גם בדבר שיל"מ אזלינן בתר רובא בדלא אתחזיק איסורא והרי כאן שניהם קרובים והוה כמי שאין כאן קורבא רק רוב בלבד והיא קושיא נפלאה והנראה בזה דכבר כתבתי למעלה בישוב קושית הפר"ח דאמר אילימא במפריחין איכא למימר הני אזלי לעלמא והני אחריני נינהו והא במפריחין איכא חשש צידה וכתבתי דגם החשש צידה היא בשביל שחיישינן דלמא מעלמא נינהו ואותן לא זימן מאתמול ושוב כל שלא זימנם יש לחוש שמא יצוד לימים רבים וכמו בקצירה והארכתי בזה ולפ"ז י"ל כל דחיישינן שמא מעלמא אתו שוב אסור משום צידה ושוב ל"ש להתיר משום דעכו"ם א"צ הכנה דעכ"פ אסור משום צידה וז"ב אברא דלפ"ז יקשה בהך דבתוך הקן ומצא לפני הקן דאמר ג"כ לימא מסייע לי' לר"ח ומשני אביי בדף ושם קשה דהא בסיפא קתני ואם אין שם אלא הן מותרים והקשה בש"ס אילימא במפורחין ניחוש שמא הני אזלי לעלמא ומוקי במדדין וכיון שכן שוב ל"ש משום צידה וא"כ מה מוקי בדף ושוב ניזל בתר רובא דעלמא דא"צ הכנה והיא קושיא מושכלת וצ"ל כמ"ש למעלה דכאן ל"ש בשל עכו"ם מוכן הוא וכמ"ש ודוקא בדף שהוא מצוי להיות כן ולא אקצה מדעתי' דידע מאתמול שיבאו ושל עכו"ם א"צ הכנה ובזה מיושב היטב קושית התוס' ישנים בהא דאמר כדאמר אביי בדף ה"נ בדף והקשו דאמאי לא אמר אביי גופא על הרישא ולפמ"ש א"ש דברישא פשיטא לי' לאביי דמצי מיירי בדף אבל בסיפא קשה ליה וחידש דמצי מיירי ג"כ בדף ולכך מוקי אביי סיפא בדף וז"ב מאוד ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ובזה מיושב היטב מה שהקשו בתוס' ונבטל חד בתרי והקשיתי למעלה דהא כיון דיש ספק אם כלהו אחריני נינהו ושוב הו"ל כנתערב איסור בספק איסור דלא מועיל וכמ"ש בכנה"ג ולפמ"ש א"ש דהכי קא מקשה דאם אזלינן בתר רובא שוב יש היתר דניזל בתר רובא דעכו"ם וא"צ הכנה וא"ל דכאן די"ל דחד דאחריני נינהו והוה קרוב ולא אזלינן בתר רובא דהו"ל דבר שיל"מ דהא להס"ד של התוס' לא הי' ידענו דהוה דבר שיל"מ ושפיר הקשו לבטל ברוב ובזה מיושב היטב דברי הר"ן שכתב משום דהוה דבר שיל"מ והקשה המ"א דא"כ בנפל אחד לים דמותר שוב לא שייך איסור והרי יש חשש שמא כולהו אחריני נינהו ולפמ"ש א"ש דכל דנפל אחד מהם לים ומותר ול"ש דבר שיל"מ שוב גם כשכלהו אחריני נינהו מותר דרובא דעכו"ם א"צ הכנה וא"ל דהו"ל דבר שיל"מ דהא נפל אחד מהם לים ולענין זה לא אתחזיק איסור דיש לתלות באותו שנפל ושוב לא אכפת לן גם בספק שמא כולהו אחריני נינהו ולא ס"ל להר"ן משום צידה וכשיטת בעל עיטור ודו"ק היטב כי הוא חריף. ובמ"ש מיושב היטב מ"ש הרמב"ם פ"ב מיו"ט גבי זימן שחורים ומצא לבינים דאסור משום ספק מוכן ותמה בכו"פ בסי' ס"ג דלמה ליה לטעם זה דכל דרוב וקרוב הלך אחר הרוב ואסור ולפמ"ש א"ש דאדרבא אם אזלינן בתר רוב היה מותר דרוב עכו"ם נינהו ולכך אמר הטעם דהו"ל ספק מוכן ואסור והטעם משום דהוה דבר שיל"מ וכמ"ש ה"ה ומ"ש שם הכו"פ בהא דכתב רבינו אוקמתא בדף אני בעניי לא מצאתי שורש לזה בדברי רבינו ובזה מיושב היטב בהא דאמרו בשלשה ומצא שנים דמותרין דאמרינן חד אזל לעלמא והקשו בתוס' וכי תלינן לקולא בדבר שיל"מ ולפמ"ש א"ש דבאמת אם נחוש לרובא דעלמא שוב הו"ל רובא דעלמא דעכו"ם וצ"ל משום דיש חשש שמא משל ישראל ובדבר שיל"מ לא אזלינן בתר רובא וא"כ היאך נחמיר משום דבר שיל"מ דניזיל בתר רובא דעלמא א"כ ממנ"פ מותר ובלא"ה הא דלא אזלינן בדבר שיל"מ בתר רוב הוא משום דליכא קורבא וכאן אדרבא עי"ז נתלה להקל דלעלמא לא אזל רק אחד מהם אברא דלפ"ז יקשה מ"פ הש"ס ממנה מונח ומנה מוטל דלמא שם שאני דלא הוה דבר שיל"מ דהרי אף דמעות הוה דבר שיל"מ היינו בירושלים דוקא וכאן מיירי קודם שהי' בירושלים כמ"ש רש"י דלכך הכל חולין דלא העלהו לירושלים לא הפרידן ועיין רמב"ם פ"ו מביכורים הי"ג י"ד משא"כ כאן דהו"ל דבר שיל"מ ולפמ"ש א"ש הן אמת דמ"ש התוס' לישב דהואיל ונשארו שנים במקומם ודאי בכה"ג תלינן לקולא לפ"ז צ"ל דמ"ש התוס' לעיל דלא בטל ברוב דהו"ל דבר שיל"מ אף דאמרינן ששניהם הם ממה דאזמין ואחד נתערב אבל ז"א דשם כיון דעכ"פ אחד אינו בודאי מהני דאזמין וע"כ נתערב בהו שוב ל"ש ביטול ברוב דהו"ל דבר שיל"מ וגם שם יש להסתפק דלמא כלהו אזלי להו והני אחריני נינהו ובזה יש לישב ג"כ דברי הר"ן דכל שנפל אחד לים דתלינן דהתרי הנשארים נשתיירו במקומם שוב אף בדבר שיל"מ אזלינן בתר רובא ואף דיש לומר דשאני בזה דלא נודע כלל אם גם אותן הם ממקומם דלמא כלהו אחריני נינהו וצ"ל כיון דעכ"פ יותר מסתבר לתלות דהני נינהו שוב תלינן לקולא אף בדבר שיל"מ ודו"ק ולפע"ד יש להמתיק דברי התוס' דהנה בטעם דלא אזלינן בתר רובא בדבר שיל"מ הוא משום דרוב ספק הוא אלא שהתירה התורה ובדבר שיל"מ לא אזלינן בתרה אבל ברוב וקרוב דחזינן דרובא עדיף מקרוב ואפ"ה בענבי דמצנעי בגוה כתב הרמב"ן והנימו"קי בב"ב בסוגיא דניפול דבזה אזלינן בתר קורבא דקורבא במקומו הוה קרוב ומצוי דאזלינן בתרא אלמא דזה לאו מתורת ספק הוא רק דזהו ודאי וא"כ פשיטא דגם בדבר שיל"מ אזלינן בתרא שוב ראיתי שגם בפ"י העיר דניזיל בתר רובא דעלמא דהן עכו"ם ועכו"ם א"צ הכנה והנראה לפע"ד כתבתי ואין להאריך כאן יותר ודו"ק היטב בכל מ"ש ועיין בצל"ח שהקשה דלמה לא נימא דנכבשינהו דנידי וכמו באותו ואת בנו ולפע"ד הי' נראה דזה מקרי הכנה דבאמת ל"ש לומר דיו"ט לעצמו הכין דז"א דכל שיש כאן חד מעלמא שוב אסורים כלם ורק ע"י דנכבשינהו דנידי יהי' היתר והרי עי"ז שנכבשינהו יהי' הכנה ואסור להכין ולעשות מעשה להתיר איסור ביו"ט דמקרי מכין ביו"ט ולכאורה רציתי להוסיף דבאמת לכאורה ע"י דנכבשינהו הו"ל כמבטל לאיסור אך באמת זה לא מקרי מבטל איסור דיש כאן רוב כבר רק שהוא קבוע וכל שנדו ממקומם שוב הוה הרוב בעצם דכבר הי' הרוב והוה כעין דכתבו דלהרבות על השיעור לא מקרי מבטל איסור וגם דלא מקרי מתכוין לבטל האיסור רק דהאיסור ממילא נתבטל שכבר יש רוב ושוב ראיתי בפר"ח סי' ק"י ס"ק כ"ח בסופו שכתב כעין זה דלכך לא מקרי מבטל איסור בנכבשינהו דנידי ע"ש ולפ"ז זהו לענין איסור אבל לענין יו"ט דעכ"פ נתקצה ולא הוכן ע"י שנתערב וע"י דנכבשינהו נתהווה ההכנה א"כ מקרי מבטל איסור ואסור ודו"ק היטב:

אחר זמן רב מצאתי בכו"פ סי' ק"י ס"ק י"ד שהקשה ג"כ דנימא דנכבשינהו דניידי ע"ש מ"ש בזה ראי' דל"ש שמא יקח מן הקבוע כל דיש לו היתר למחר כמ"ש המהרש"ל. והנה שאל אותי אחד לטעמו של הרש"ל דל"ש הגזירה שמא יקח מן הקבוע כל שיש לו היתר למחר ומטעם דלמה יקח מהאיסור כל שיש לו היתר למחר ולא בהיל ע"ז ולפ"ז איך גזרו בביצה משום פירות הנושרין וכדומה והא יש לו היתר למחר ולא בהיל והשבתי דזה טעות דבשלמא כל שהדבר באמת אסור כעת רק שלמחר יהיה ניתר א"כ כל שיוכל להיות מותר פשיטא דל"ח שמא יעשה איסור אבל בביצה דכעת ליכא איסור כלל רק שיבא לידי תלישת פירות וכדומה מהגזירות א"כ שפיר חיישינן דכל שנימא דמותר מה"ת לא יעשה זאת היום אף שאפשר למחר מה נ"מ היום או למחר הא מותרין גם כעת ושפיר גזרו וז"ב ופשוט לולא שזה נתקשה בזה לא אמרתי לרשום דברים פשוטים:

והנה בשנת תרי"ג ב' וישב הגיעני תשובה מהחריף מוה' סענדר שארשטיין נ"י והקשה דלהר"ן דלא אמרינן כל דפירש מרובא פירש בדבר שיל"מ א"כ מה פריך הש"ס לימא מסייע לי' לר"ח דלמא לעולם במקום אחר אזלינן בתר קרוב רק בדבר שיל"מ הו"ל כמו רוב היכא שאין קרוב מתנגד דל"מ רוב בדבר שיל"מ ה"ה קרוב היכא שיש רוב מתנגד לא אזלינן בדבר שיל"מ ול"ק לפע"ד דשאני רוב דאיכא המיעוט בעולם אבל אם נימא דקרוב הוא מעלה א"כ במקום הזה ליכא רובא דעלמא ולמה לא ניזל בתריה ול"ש דבר שיל"מ דאין כאן ספק כלל וחזקה דמן רוב באו ולא מרובא דעלמא ושאני רוב דאינו רק ספק דהא כמו דהרוב הוא בעלמא כמו כן יש מיעוט בעלמא ורובא דאיתא קמן ג"כ המיעוט קמן אבל קרוב ליכא מתנגד לזה וז"ב ודו"ק:

והנה שאל אותי א' בהא דאמרו כגון שזימן שחורים ולבינים והשכים ומצא שחורים במקום לבינים ולבנים במקום שחורים מ"ד אתהפוכי אתהפוך קמ"ל הנך אזדי לעלמא והני אחריני נינהו לימא מסייע לי' לר"ח דאמר ר"ח רוב וקרוב הלך אחר הרוב ומאי סייעתא איכא דהא י"ל דע"כ ל"א ר"ח דרוב וקרוב הלך אחר הרוב רק באופן כשנתלה שהוא מן הרוב דעלמא נשאר הקרוב כמו שהיה א"כ תלינן יותר דהרוב נס ממקומו ובא הנה אבל כאן דאף דנימא דהרוב דעלמא בא הנה אבל מ"מ תצטרך לומר שגם הקרובים אזדו לעלמא דאל"כ היכן הקרובים הלכו להם וא"כ בכה"ג מהראוי לומר דאתהפוכו אתהפוך והקרובים נתהפכו להם והרובא דעלמא נשארו במקומם ולכאורה שאלה גדולה שאל ולפע"ד נראה דהנה סברת ר"ח הוא דיש לפנינו מעלת הרוב ומעלת הקורבא ובמקום דיש רוב מעלת הקורבא לא נחשב כלל ויותר יש לתלות דמן הרוב בא משנתלה בקורבא ואף קורבא דמוכח לא אזלינן בתרי' וכמ"ש התוס' בב"ב בסוגיא דניפול וע"כ דמעלת הקורבא לא הוה מעלה כלל במקום שיש רוב ומה דאמרה תורה והיה העיר הקרובה אל החלל היינו ביושבת בין ההרים כדמוקי שם ולפ"ז לולא דגלתה התורה מעלת קורבא מצד הסברא לא הוה מעלה כלל דמה נ"מ בין רחוק לקרוב ורק דגלתה התורה מעלת קורבא אבל כל דלגבי רובא לא נחשב מעלת הקורבא א"כ יש לתלות ברובא אף דהקורבא ע"כ נד ממקומו ומה לנו למעלת הקורבא העיקר הוא לגבי רובא אין לנו לחוש כלל להקורבא וז"ב לדעתי ולפ"ז אף שידענו שהקרוב נפרש ממקומו מ"מ הרוב נחשב יותר ובזה מיושב קושית האחרונים דמהיכא מוכח דרוב עדיף דלמא קורבא ורובא שווים הם והו"ל ספק מוכן דאסור ולפמ"ש א"ש דאם הוה מעלה שוב יש לנו לומר דאיתהפוכי אתהפיך דהא קורבא הוה מעלה וגם אם תאמר שמהרוב בא ע"כ שהקרוב נד ממקומו והרי קורבא הוא מעלה וע"כ דלאו מעלה הוא כלל וז"ב. והנה גוף דברי ר"ח שחידש דרוב וקרוב הלך אחר הרוב לכאורה לא נודע כיון דרובא כתיב בתורה וקורבא כתיב בתורה למה נילך בתר רוב ולא בתר קרוב ועכ"פ מהראוי שיהי' ספק דשוה מעלת הקורבא למעלת הרוב וביותר יגדל התימה דהא מעלת הרוב דכתיב בתורה דהיינו אחרי רבים להטות זהו דוקא רובא דאיתא קמן ורובא דליתא קמן לא אשכחן בתורה ועיין חולין דף י"א כמה כרכורי דכרכר הש"ס למצוא ראיה לרובא דליתא קמן ולבסוף מסיק רש"י דהל"מ הוא וא"כ מנ"ל לדחות מעלת הקורבא דמפורש בתורה ובתשובה אחרת הארכתי בזה וכעת נ"ל דמעלת הקורבא הוא מתורת קבוע כמו דאשכחן דקבוע חשוב כמחצה על מחצה ה"ה מה שקרוב הרי שם נקבע מקומו ויש לתלות בקורבא ולפ"ז גבי תשע חניות גופא כל דפירש הלך אחר הרוב ולכך במקום רוב לא נחשב מעלת הקבוע כלל למעלה וקורבא הוא מעלה ביושבת בין ההרים דליכא רובא א"כ מהראוי לומ' דנפרש מן הקבוע ולפ"ז נראה לפע"ד דאדרבא כשהקורבא ודאי נד ממקומו א"כ ודאי דיש לתלות בתר רוב דהא בפירש בטל הקביעות ובשלמא בליכא רוב הוה כאילו ראינו שפירש מן הקבוע אבל כל שיש לתלות ברוב עכ"פ לא ראינו שפירש מן הקבוע ושוב תלינן ברובא כנלפע"ד דבר חדש וא"כ מיושב היטב הקושיא הנ"ל דאדרבא כל שאתה אומר שאתהפוכי אתהפוך א"כ פירש מן הקביעות והקורבא שוב יש לנו לתלות יותר ברובא כנלפע"ד. ודרך אגב אבאר קצת מה שהט"ז האריך ביו"ד סי' פ"ב בדברי התוס' חולין קל"ט ורצה להגיה בדברי התוס' דצ"ל אין צדין והאריך שם דצפור דרור ע"כ טהור דאל"כ הי' מותר לתת לפניו מזונות דל"ש חשש צידה כמ"ש התוס' שם ודבריו תמוהים דאדרבא הברייתא דאין צדין והמתניתין מיירי באינו דרור דאל"כ מה אריא דא"צ מבברין הא אף לבית א"צ וכמו שהאריך בנקה"כ שם וגם מה שהגיה בזה במזוקק דגם המשנה דיו"ט מיירי בדרור דאל"כ מה אריא ביברין ועיין בפרמ"ג שם שהאריך בזה דאדרבא במשנה מבואר דצדין לבית וא"כ לרבותא נקט ביברין דל"מ בבית דחשוב ניצוד באינו צפור דרור אלא אף בברין נמי והנני יוסיף לתמוה דגוף ראיית הט"ז אינו ראיה דדוקא בשבת שפיר כתבו דמותר לתת מזונות ולא שייך חשש שמא יצודם דהא אסור אף באוכל נפש משא"כ ביו"ט דמותר אוכל נפש ושייך חשש צידה אף בטמאים אסור מזונות דשמא יבא לצידת טהורים וכעין מ"ש התה"ד הובא ברמ"א או"ח סי' תרי"ב דלכך מותר ליגע באוכלין ביוה"כ ול"ח שמא יבא לאכול כדגזרו בחמץ בפסח דבפסח לא בדיל מאוכל מצה חיישינן שמא יבא לאכול חמץ וגזרו נגיעה על חמץ משא"כ ביוה"כ דבדיל מכל אוכלין וה"ה כאן כיון דביו"ט עכ"פ אוכל נפש מותר א"כ שייך חשש צידה שמא יבא לצוד הטהורין וז"ב ופשוט ובלא"ה אני תמה דלכאורה צ"ב דכיון דמשנתנו מיירי ע"כ באינו דרור דאל"כ אסור לצודן שאינה מקבלת מרות וקשה על רשב"ג דאמר לא כל הביברין שווים ולמה לא חלק גם בעופות עצמן לא כל העופות שוות דציפור דרור אסור שאינה מקבלת מרות וע"כ דצפור דרור טמא וא"כ בלא"ה אסור לצוד דלמה יצוד בחנם וגם מזונות אסור כמ"ש אמנם באמת עדיין יקשה כיון דעכ"פ יש צפור דרור טהורה בודאי וכמ"ש הרמב"ן בפ' מצורע דצפור דרור כולל טהורות וטמאות ותדע שהרי צפור דרור דמצורע טהורות כתיב וא"כ ע"כ יש טהורות וא"כ היה לו לחלק דטהורות אסור לצוד שאינה מקבלת מרות מיהו י"ל כיון דצפור דרור כולל טהורות וטמאות בודאי אסור לצוד א"כ שוב גזרו בסתם על כל צפור דרור שאסורה לצוד דלמא יחלף בטמאה וטמאה בודאי אין לצוד והא דרשב"ג בשבת דף ק"מ אמר לא כל הביברין שווים ולא מחלק בין צפור דרור לשאר צפורין היינו דאדרבא שם חכמים דאוסרים לבית מיירי בצפור דרור א"כ ע"ז קאמר רשב"ג דמה דמתירין בביברין הוא במקום שאינו מחוסר צידה אבל בבית לענין שאר ציפורים מזה לא איירי התנא דמתניתין אבל כאן דת"ק מתיר לצוד א"כ יקשה על רשב"ג למה לא מחלק בין צפור לצפור דבצפור דרור אסור ע"כ משום דיש טמאות ג"כ ובזה בודאי אסור לצוד ולכך לא חלקו ומה דמתיר בביצה דף כ"ה בצפור דרור היינו במקום דל"ש צידה רק מחוסר הזמנה וע"ש דאמרו אמה בזימון סגי לה והא צידה מעלייתא בעי והיינו משום שאינה מקבלת מרות וא"כ אסור אף בטהורה וכדבר האמור ודו"ק. אמנם עם כל זאת הדבר יפלא דהרי מבואר בשו"ת מהר"ם השייכות למ"א סי' כ"ב כהט"ז שכתב וז"ל וצוה הכהן ולקח למטהר שתי צפורים חיות ובויקרא רבה אר"י צפור דרור שאוכלת מפיתו ושותה ממימיו וכו' והנה היא ראי' לדברי ר"ת שמתיר צפור דרור לפי שאינה מקבלת מרות פירוש אמתניתין קאי דתנן אין צדין מכלל שצדו לאכילה והנה מבואר שם דר"ת מפרש דהך לפי שאינה מקבלת מרות קאי על המשנה דמתיר וכדברי הט"ז הן אמת שהדבר תמוה וכמ"ש הנקה"כ והמעיין יראה שאדרבה בצפור דרור אסור לצוד אך מפני כבודו של ר"ת קמתי ואתעודד לישב דבריו דהנה המעיין ברש"י בביצה ד"ה חייב שפירש דלכך צפור לבית פטור דלא חשוב צידה לפי שיכול לצאת דרך חלונות וכפי הנראה פירושו דהיינו לפי שגם בכל בע"ח הושם בטבע שמבקש חפשית ואינו חפץ להיות משועבד תחת יד אדם ולכך מתחבל בתחבולות להשמט ולפ"ז אדרבא צפור דרור שאינה מקבלת מרות ודרה בבית כבשדה ויודעת להשמט תמיד וכל שתרצה לברוח א"כ כל שדרה בבית הרי הוא חפשית וכמו שניצודת תמיד שאם לא רצתה לדור היתה משמטת עצמה ועיין מלמ"ל פי"א מט"צ ה"א שהקשה באמת דהא דרשינן ע"פ השדה שחיית ע"פ השדה וזו הוא דרור וכאן אמרו שדרה בבית כבשדה וכתב דלולי פירש"י יש לפרש שדרור הוא מלשון חפשי ע"ש ולפע"ד זה אמת שדרור הוא לשון חפשי ועיין רמב"ן על פסוק מר דרור אבל כאן הכוונה הוא להיפך שאדרבא מפני שאינה מקבלת מרות א"כ לכך דרה בבית כבשדה ששאר בע"ח לפי שרצונה להיות חפשית ע"כ מבקשת תחבולות שונות להשתמט אבל זו גם בהיותה בבית אינה תחת יד אדם ולכך דרה בבית כבשדה וא"כ אדרבה לכך נחשבת כצידה וא"כ אדרבא הך דא"צ מיירי בצפור דרור ואף שזה חידוש חדש נדחקתי מאד למען שלא יהיו דברי ר"ת תמוהים ועכ"פ ראינו שר"ת רצה להביא ראיה שהיא מותרת ומביא מהך דא"צ וא"כ דברי הט"ז נכונים ובאמת מה שלא הביא ממקרא דמצורע שהיה דרור וכתב טהורות באמת שהי' מקום לדחות דציפור דרור טמאות נמי בכלל כמ"ש הרמב"ן וכמ"ש בזה במזוקק לפרש דברי התוס' כן ע"ש ובפרמ"ג ובספר לב אריה בחולין קל"ט נתקשה מדדרש ע"פ השדה שזו היא דרור והיא קושית המלמ"ל הנ"ל ולפע"ד מובטחני כי בזה יש לו מסייע רבה לדברי הט"ז ובאמת שלפע"ד היה נראה דמה שהוצרך התוס' להוכיח דצפור דרור טהורה ולא הביא מקרא דטהורות ומצורע היה בדרור הנה אם נימא כפי הנראה מפשטת הכתוב דהתורה לא התירה רק אותן שרגילות בבית בני אדם אבל לא מה שדרה ע"פ השדה א"כ הו"א דבאמת טהורות ומ"מ אסור באכילה לפי שאינה מקבלת מרות שדרה ע"פ השדה לכך הוכיח מהך דא"צ אבל זה תמוה ודחוק דכל שאינן טמאות מותרות באכילה וע"כ הוא דחוק ורחוק והנה בגוף הדבר דמוזכר ברמב"ם פי"א ט"צ ה"א דבעי דרור אף דהדבר מבואר במשנה פי"ד מנגעים צפרים דרור אבל לא ראיתי שום מקור לזה מהיכן יצא זאת דיהי' דרור והנה בסוטה דף ט"ו אמרי דבעינן שיהיה דם ניכר במים ואמרו שם דשערו רבנן בצפור דרור דהוא תמיד רביעית ולפ"ז יש לומר דדרור אינו רק מדרבנן (וכ"כ הרמב"ם) ולר"י דוקא ולא לרבנן וא"כ שוב אינו מוכח דדרור היא מין טהור מן הקרא דבאמת בקרא לרבנן לא הי' צריך להיות כלל דרור ובזה מיושב מה שתמה המלמ"ל פי"א מט"צ על הא דמכשיר בתו"כ תורים ובני יונה למצורע והא בעי דרור דוקא ולפמ"ש א"ש דבאמת לרבנן אינו מוכרח כלל. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דהנה בר"ש פי"ז דנגעים מביא התוספתא דהי' מביא שתי צפרים הדרות בעיר ור"ש אומר אלו הקבלאות ופרש הר"ש דהיינו המובחרות שבמינם כדדרש בתו"כ מה מים הברורים במינם אף צפור הברורה במינם ובת"כ ראיתי בק"א שפירש מלשון הצפור דמשמע הברורה ולפ"ז כיון דבעינן מובחר והנה הרמב"ן פירש בפ' תצא על מר דרור לפי שהיא חפשית מתהלכת בשדה וכו' ולפ"ז גם כאן כיון דצפור דרור אינו מקבל מרות לכך הוא חפשי והיא המובחר שבעופות ועכ"פ מבואר דהדרור אינו מעכב כלל וא"כ ל"ק קושית הט"ז על התוס' וד' יראני נפלאות מתורתו כי אך זאת כל מגמותי ודו"ק היטב כי אגב גררא נתבאר בזה ענין נפלא שוב ראיתי בשטה מקובצת בביצה שפירש דדרה בבית כבשדה שאינה מקבלת מרות ושררות ואינה מתיראת משום אדם ולכך דרה בבית כבשדה ע"ש ולפי פירושו יכול להיות הפירוש כמ"ש למעלה דמ"ה (לא) חשיבה כנצודה וכמ"ש למעלה ות"ל שזכיתי להסכים מדעתי לפירוש הנ"ל ואף שהוא פירש שם באמת להיפך דמשנתינו מיירי באינו צפור דרור מ"מ הענין נכון לפע"ד וראיתי שם שהביא בשם הערוך פירוש חדש דצפור דרור להיותה מתיראת שלא יתפשנה אדם לכך דרה בשדה ואם יתפשה האדם חונקת עצמה ובאמת שזה היפך מה שאמרו כאן דרה בבית כבשדה וכבר תמה שם על הערוך בזה והנני יוסיף דא"כ היאך משכחת לה צפור דרור שיהי' ראוי ליו"ט והא חונקת עצמה וגם היאך ניקח צפור דרור לטהרת מצורע וצ"ע הדברים:

ודרך אגב ארשום בהא דאמרו בדף כ"ה ארשב"א מודים ב"ש וב"ה על שהזמינן בתוך הקן ומצאן לפני הקן שאסורים ופירש"י כדפרשינן בפ"ק שהי' שני קינין וכו' והקשה אותי החריף מו"ה מרדכי מיזיש נ"י דלאיזה צורך פירש רש"י זאת וגם שם דחה הש"ס דליכא סיוע לר"ח אבל לפי מה דקי"ל כר"ח שפיר יש לחוש שמא מרובא דעלמא אתי וע"ז אמר דהרי התוס' ריש ביצה מקשי על ב"ש דלית להו מוקצה הא ס"ל דלא יטול אא"כ נענע וכתבו דמוקצה דב"ח חמור טפי דהוה כדחי בידים וביאר הרז"ה במאור דמשום חורבן שובכו מקצה מדעתו בידים ע"ש ולפ"ז כאן קשה ליה לרש"י דהיאך אפשר לב"ש דיחושו משום מוקצה הא לית להו מוקצה וא"ל דמוקצה דב"ח חמור ומשום חורבן שובכו דהא אם חיישינן שמא מרובא דעלמא אתו ליכא משום חורבן שובכו דהא אינו שלו כלל ולכך ע"כ דהפירוש הוא דלמא מקן שאינה מזומנת בא לכאן וא"כ שייך משום חורבן שובכו ובאמת שדבר חכמה אמר ואף דמוחלפת השיטה ונחלקו רש"י ור"ת אי זה מוחלפת אכתי כאן דאמר מודו ב"ש וב"ה עכ"פ לאחד מהם קשה דלית ליה מוקצה אבל באמת דבריו ליתנהו דאף דניחא דלב"ש לית להו מוקצה היינו בדבר שהוא בביתו אף דלא זימן אותן ל"ש מוקצה כמ"ש הרז"ה שם אבל אם נחוש לרובא דעלמא שוב בודאי הוה מוקצה דלא סליק אדעתה כלל שיבאו ממקום אחר וא"כ שוב הו"ל מוקצה ודו"ק ואף דאין מוקצה בשל עכו"ם היינו בהביא העכו"ם דגוי א"צ הכנה אבל כאן דבא מעצמו אף דרובא דעלמא עכו"ם מ"מ עכ"פ לא הי' דעתו עלייהו ושייך מוקצה וז"ב ופשוט ובלא"ה כיון דאמרו בד"א ביוני שובך ויוני עלייה א"כ איכא חשש צידה וכמ"ש למעלה ובודאי אסור וכבר כתבתי למעלה הלא מראש קושית הפר"ח והכנסת יחזקאל הן אמת דבל"ה צ"ב דא"כ היאך אמרו מודים ב"ש וב"ה על שהזמינן בתוך הקן והא בלא"ה אסור משום חשש צידה וב"ש וב"ה לא נחלקו רק אם צריך זימון אבל כאן שייך צידה אך נראה דרשב"א מיירי במדדין שא"י לפרוח דל"ש חשש צידה ובזה נראה לפע"ד דלכך הוצרך לפרש רש"י אוקמתא דרבא דכאן ל"ש רובא דעלמא דהא כל המדדה אינו מדדה אלא חמשים אמה וא"כ בלא"ה ל"ש רובא דעלמא דעכ"פ מיותר מחמשים אינו בא לכאן וא"כ מוטב יותר לתלות בקורבא ואף ר"ח מודה בזה ולכך פירש רש"י דחיישינן שמא נתחלפו מהקינים שאינו מזומנת לכאן ודו"ק היטב:

והנה רש"י כתב בשבת דף ק"ו ע"ב דלכך אין נותנין לפניהם מזונות דמוקצים הם והתוס' שם תמהו ע"ז דהא נותנין מים לפני אווזין ותרנגולים והר"ן דיש אין צדין החזיק בדברי רש"י וכתב כיון דלא הי' דעתיה עליה מאתמול הוה מוקצה ואסור לתת לפניהם ועיין בפ"י בפ' א"צ מ"ש בזה מ"ט הוא מוקצה ולפע"ד בפשיטות דמוקצה דבע"ח חמיר טפי והוה מוקצה אף לב"ש דלית להו מוקצה כמ"ש התוס' דיש ביצה ד"ב דלמא ומיהו לפמ"ש הרז"ה דעיקר מוקצה דבע"ח משום חורבן שובך צ"ע אי שייך בכל מילי אבל מדברי התוס' נראה דשייך בכל מילי ולפע"ד נראה דעכ"פ אותן המחוסרים צידה בודאי שייך משום חורבן שובך וה"ה בדגים כל שלא הי' דעתו עליהם אסור והוה מוקצה אליבא דכ"ע ועיין במהרש"א בשבת דף ק"ו בתוס' הנ"ל ד"ה ואין נותנין שכתב דר' יהודה מחמיר במוקצה ולכך אסור ליתן לפניהם מזונות משא"כ לר"ש ודבריו תמוהים דנראה דזה משום מוקצה דבע"ח דחמיר טפי ואפילו מאן דלית לי' מוקצה מודה בזה והרי אסור לטלטל בשבת שום בהמה חיה ועוף כמבואר בסי' ש"ח סל"ט ודברי מהרש"ל תמוהים כמ"ש הט"ז מיהו לפמ"ש רש"י דהאיסור הוא משום מוקצה א"כ משמע דכל שצדן פטור משום דהם ברשותו שוב לאו מוקצין נינהו ויש קצת ראיה לרש"ל ודו"ק. אך בגוף דברי רש"י לפע"ד הכוונה דהרי בריש א"צ פירש משום דאין מזונתן עליך והתוס' תמהו עליו מה תירץ על מזונות ולפע"ד לכך פירש רש"י בשבת משום מוקצה והיינו דכל דאסור לצוד והוא מחוסר צידה אסור משום מוקצה אך הר"ן הקשה דא"כ למה מחתכין את הדילועין לפני הבהמה הא הם מוקצים ואינם ראויים כלל אבל לפע"ד נראה דכל דמזונתן עליך ל"ש מוקצה והרי צריך ליתן להם מזונות ולא הקצם בכה"ג ומשום צער בע"ח התירו חז"ל שבות והרי התירו חז"ל שבות והרי התירו לחלוב ע"י עכו"ם משום צער בע"ח ומכ"ש לתת להם מזונות אבל באותן שאין מזונתן עליך שוב אסור ליתן לפניהם מזונות דהרי כל שלא צד אותן אסורים משום מוקצה אף ביו"ט דמותר לשחוט וא"כ גם מזונות אסור ליתן דהא אין מזונתן עליך ודברי רש"י בשבת ובפ' א"צ שפה אחת ודברים אחדים ולפ"ז כל שאין מחוסרין צידה א"כ הי' דעתו עליהם שוב מותר ול"ש מוקצה ואף דאין מזונתן עליך מה איסור יש במזונות רק שמא יבא לטלטל הבע"ח והרי הי' דעתו עליהן והוה כמו חיה ועוף שברשותו שמותרין כמ"ש המהרש"ל אף דבאמת אסור לטלטל בהמה וחיה אף שהן בביתו כמ"ש הט"ז דלא כרש"ל אבל לאסור לתת מזונות זה ודאי אינו דמותר ואף דאין מזונתן עליך מ"מ כיון דבאמת היה דעתו עליהם לא גזרינן שמא יבוא לטלטל וז"ב ופשוט:

והנה התוס' בר"פ א"צ הקשו דהכא משמע דאסור ליתן מזונות כל שאסור בצידה והרי בשבת דף קנ"ה אמרו דמותר לשדות קמייהו ושפיר דמי ובראשית ההשקפה תמהתי דלפי המסקנא מסקינן דכל שאין מזונתן עליך אסור לשדות קמייהו וכ"כ הרמב"ם וכן קי"ל בסי' שכ"ח ועיין בב"י שם שיישב קושית הר"ן על הרמב"ם ובאמת הר"ן יש לו ראיה מהתוס' כאן אבל אנן לא קי"ל כן רק דאסור כל שאין מזונתן עליך אף חיטי ושערי אסור וזה מסכים לשיטת רש"י ובמג"ש והפ"י נדחקו בישוב שיטת רש"י ולפמ"ש מבואר כשיטת רש"י ודו"ק. ובגוף דברי רש"ל הנ"ל נראה לפע"ד דזה ודאי דהרש"ל מודה דאסור לטלטל שום בע"ח דאינו ראוי כלל והו"ל מוקצה מחמת גופו דאסור בשבת אבל מ"מ במקום שצריך לצודן שברח לחוץ א"כ ודאי הי' דעתו עליו מאתמול כשתברח לחוץ או שתפרח ותוכל לשבר ולהזיק יצוד אותה בזה ודאי מותר ולא גרע ממחשב בדברים המוקצים מחמת גופן לישב עליהן דשרי ולכך הצדן פטור וז"ב לפע"ד ולפ"ז ביו"ט לא הוה מוקצה מחמת גופו רק מחמת מוקצה של איסור וכיון שאינו מחוסר צידה שרי לכתחלה דהא ראוין לשחוט ולכך ביו"ט מותר לצודן לכתחלה ועיין בי"ש ס"פ א"צ ובט"ז סי' תצ"ז ס"ק ה' ובמ"א ס"ק ז' ולפמ"ש יש להאריך בזה והמשכיל יבין. והנה במ"ש המ"א סי' שכ"ד ס"ק ז' דאין לתת חיטין לפני העופות שאין מזונתן עליך לפע"ד לפמ"ש אין לחוש דבאמת באותן שהם בבית שייך לחוש שמא יבא לטלטל אותם והם מוקצים אבל המנהג ליתן לפני בעל כנפים ומניח על איזה דבר והם באים ואוכלין ופורחים וא"א לתפשם כלל פשיטא דאין לחוש שמא יטלטלם וגם לפמ"ש הר"ן מזונות מותר ואף לפי מה דקי"ל כשיטת הרמב"ם כל שאין מזונתו עליך אסור הנה באמת לפמ"ש התוס' בר"פ א"צ דבשבת דל"ש שמא יקחם שרי א"כ בודאי מותר אבל בלא"ה גם מוקצה ל"ש בזה דהא הי' דעתו עליה מאתמול שהרי המנהג בשביל שבעל כנפים שירדו בצאתם מהים להיבשה וא"כ הי' דעתו עליה ושרי שוב ראיתי במ"א סי' תצ"ג ס"ק ב' שכתב בריחוק מקום ודאי מותר ובדג"מ כתב דוקא במזונתן עליך ולא בשאין מזונתן עליך ורמז למ"א סימן שצ"ד הנ"ל ולפמ"ש י"ל דכיון דאין מזונתן עליך לשיטת רש"י אינו אסור רק משום מוקצה א"כ לפמ"ש יש מקום להקל וכמ"ש ודו"ק ועיין תוס' שבת סי' שכ"ד שהתיר ג"כ לתת לפניהם. והנה בדברי הר"ש שהבאתי שהביא התוספתא שמביא הר"ש שמפרש שדרות בעיר ור"ש אמר אלקבאות והיינו שיפרש דרור מלשון דרות בבית כבשדה וזה מפרש שהן מובחרות כמו מר דרור:

ביאור שיטת רש"י ור"ת בענין עני המהפך בחררה:

הנה רש"י פירש בקידושין דף נ"ט דעני המהפך בחררה היינו בחררה של הפקר והתוס' בקידושין הקשו ראה את המציאה ונפל עליה ובא אחר ונטלה הרי"ז שלו וכן מי שליקט הפיאה ופירש טליתו עליה מעבירין אותו ממנה וקשה הא הוה עני המהפך בחררה והנה הר"ן תירץ דפאה הכל מחזירין עליה וכלם מהפכים בחררה ע"ש והדבר תמוה דאכתי קשה ממציאה דל"ש התירוץ הלז וצ"ל דממציאה ל"ק להר"ן קושית התוס' די"ל דאה"נ דנקרא רשע רק דגוף הדין קמ"ל אבל מפאה דקתני מעבירין דמשמע דאף רשע לא מקרי קשה ועפ"י אך לפע"ד נראה דבפאה ל"ק דהתורה הפקירה לכל העניים ול"ש בזה עני המהפך בחררה דכלם עניים גביה אך לפע"ד נראה בישוב הקושיא גם ממציאה ע"פ מ"ש הרא"ש בנדרים דף ל"ה בשם הרא"ם דהיכא דהי' לפניו ככר של הפקר ולא היה אחד סמוך לו אלא הוא דיכול להקדישו ולא הוה דבר שלבל"ע כיון דיכול לזכות בו ע"ש והנה אף אם נימא דכוונת הרא"ם הוא דמועיל ההקדש אם בא לידו אח"כ למפרע קדוש ולא שיכול להקדישו תיכף (וכן נראה שהבין המלמ"ל פ"ו מערכין הלכה כ"ב ע"ש ודו"ק) עכ"פ בכה"ג שהיפך בחררה והי' מצי לזכות בו עכ"פ רשע בודאי מקרי כיון שהיה יכול לזכות ומעתה זהו כשהי' יכול לזכות מעתה עכ"פ בקנין ד"א אבל שם דנפל עליה דגלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דלקני ולא בד"א כדאמרו בב"מ שם וא"כ אף רשע לא מקרי דל"מ לזכות בי' כלל באותו נפילה וז"ב:

והנה התוס' בב"ב דף כ"א בסוגיא דבר מבואה דאוקי רחים כתבו דהא דאמרו בב"ב נ"ד דנכסי גוי הרי הן כנכסי מדבר דמכי מטו זוזי לידיו אסתלק דלשיטת רש"י עכ"פ רשע מהראוי דלקרי וכ"כ הרשב"ם שם ובאמת שמדברי הש"ס נראה דל"מ רשע כלל אך לפע"ד נראה דבר חדש דהנה בהא דאמרו דנכרי מכי מטי זוזי לידיה מסתלק הדבר צ"ע דלמה יסתלק הנכרי בכסף ועיין בתוס' שם אך לפע"ד נראה דבר חדש דבאמת גזל לעכו"ם אסור רק הפקעת הלואתו מותר ובאופן דליכא חילול השם וכמבואר בחו"מ סי' שמ"ח ס"ב ולפ"ז באמת הגוי לא נסתלק כלל ולא הוה הפקר עדיין רק דכיון שהגוי כבר קיבל הכסף א"כ לא גרע עכ"פ מהפקעת הלואתו דמותר דהא ליכא חילול השם דהגוי כבר קיבל המעות וא"כ הוא גוזל העכו"ם וכל המחזיק זכה ול"ש לומר דעני המהפך בחררה דהרי לא נטלה ממנו רק דהוא גוזל הנכרי ובזה מיושב מה שהקשו שם התוס' בב"ב מהא דרב מרי בר רחל דאמטי אגר ביתא לרבא ואמאי מכיון שקנה רבא כבר נסתלק הגוי וזכ' בו רב מרי ולפמ"ש י"ל דהרי המהרש"ל הובא בש"ך חו"מ סי' שמ"ח ס"ק ג' כתב דדוקא דרך מכס וחוב מותר בהפקעת הלואתו אבל מה שהוא דרך מקח אסור ע"ש א"כ כאן שרב מרי הי' בדרך משכונא אסור אף הפקעת הלואתו ובזה אמרתי לישב הא דאמרו בריש ב"מ אי תני מצאתי' ה"א ראיתי' אע"ג דלא אתי לידיה בראיה בעלמא קנה והוא תמו' דאיך אפשר לומר דבראיה בלבד קני לה ואיזה קנין עשה בה ולפמ"ש י"ל הכוונה הוא דכל שראוה קודם לחברו הו"ל כעני המהפך בחררה דכל שתפסה אח"כ קנהו והו"ל האחר כרשע כשתופס מה שחברו קנהו כבר ועכ"פ הפך בה ודו"ק:

ובזה יש לישב קושית התוס' שם מה ס"ד דראיה קני הא קתני ראה את המציאה ואמר לחברו תנה לי דל"ק וכן ראה את המציאה ונפל עליה ולפמ"ש א"ש דניהו דל"ק בראיה בעלמא אבל עכ"פ קנהו לענין זה שיהי' מקרי מהפך בחררה וכל שלקחו אח"כ קנהו למפרע וזה נקרא רשע ודו"ק. והנה כ"ז לשיטת רש"י אבל שיטת ר"ת דבמציאה והפקר ל"ש עני המהפך שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחרת וע"ז הקשו התוס' מהא דמרחיקין מן הדג כמלא ריצת דג אף שהוא של הפקר ולפע"ד היה נראה עפמ"ש התוס' ריש ב"מ בהא דאמרו בראיה בעלמא לא קנה אע"ג דאמרו בב"מ דף קי"ח דהבטה בהפקר קני היינו כשעשה מעשה כל דהו כגון שגדר גדר קטן ע"ש ולפ"ז שם דעשה מצודה והכיר חור הדג והבטה בהפקר כה"ג שעשה מעשה כל דהו קנה ולכך מרחיקין מלא ריצת הדג הן אמת דעדיין יש לפקפק דכאן לא מקרי אף מעשה כל דהוא שהרי מה שהכיר חורו אינו רק הבטה ואף דמוקי בב"ב ביהבי סיירא ונתן מזונות אבל לא עשה מעשה בגוף הצידה אמנם לפמ"ש רמ"א בנו של ר"ת דמיירי בדג מת וע"י שעשה מעשה זאת נתאספו הדגים שפיר מקרי מעשה כל דהו והבטה בהפקר קני ואף למ"ד דלא קנה עכ"פ עני המהפך בחררה מקרי ומיושב קושית מהרש"א דאכתי במה קנה לשאר דגים ולפמ"ש א"ש דעכ"פ הבטה בהפקר ומעשה כל דהו קנה ודו"ק. ודע שלפענ"ד בכל הנך דינים המבוארים בחו"מ בטוש"ע סי' ער"ה בסעיף כ"א דעכ"פ השני מקרי רשע דהרי הראשון הופך בחררה של הפקר ולשיטת רש"י מקרי רשע בכה"ג ולפמ"ש הרש"ל דבכה"ג שנתן מעות לכ"ע מקרי רשע וכמ"ש הרשב"ם גבי נכסי עכו"ם הרי הן כמדבר א"כ בכה"ג שבונה בעצים ואבנים שלו א"כ מקרי רשע ובזה ניחא מה דמבואר שם דאם בנה בעצים ואבנים שלו או שכבר זכה בהם באופן דיכול לומר עצי ואבני אני נוטל לא קנה השני דלא הועיל בדלתות וקשה הא לשיטת ר"ת דבהפקר ל"ש עני המהפך בחררה א"כ השני קנה מן הדין ואיך נאמר לו שכל שיוכל לטעון עצי ואבני אני נוטל לא הועיל הא עכ"פ מקרי רשע ולפמ"ש א"ש דכיון שהוציא מעות לא נקרא רשע ומיהו בלא"ה ל"ש לקרא להראשון רשע שהרי הוא היפך תחלה והשני בא בגבולו רק שגמר הקנין אבל עכ"פ הראשון ודאי דלא מקרי רשע ומטעם זה צ"ע קצת במה שמדמה הרמ"ה ליורד שלא ברשות שהרי הראשון תחלה ברשות ירד ומה לי בזה שהאחד קדם ועשה דלתות וצ"ע. והנה לכאורה צ"ב בהא דאמרו בסנהדרין דף פ"א ואשת רעהו לא טימא שלא ירד לאומנות חברו והיינו משום דאי כפשוטו ל"ש למקרי צדיק הוא אם לא עשה עבירות חמורות וכפירש"י שם וקשה הא גם יורד לאומנות של חברו מקרי רשע ומה רבותא דעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה מקרי רשע ומכאן ראיה דבמציאה והפקר לא מקרי רשע ובזה אמרתי מה שאמרו אח"כ ואל אשת נדה לא קרב שלא נהנה מקופה של צדקה ולכאורה רחוק מאד פשוטו ולפמ"ש י"ל דהנה הרמ"א כתב בסי' רל"ו דאף לשיטת הפוסקים דאף במציאה והפקר מקרי רשע מ"מ זה דוקא כשהראשון עני אבל כשהוא עשיר לא וע"ש בסמ"ע ס"ק וא"ו שביאר כן באורך ולפ"ז י"ל דזה רצה הש"ס לפרש דבאמת לשיטת הפוסקים דאף במציאה והפקר מקרי רשע קשה דמה רבותא וע"ז אמר שלא נהנה מקופה של צדקה דהיינו דהוא עני כמו הראשון וא"כ הו"א דמותר וע"ז אמר דלא רצה להנות מקופה של צדקה ומכ"ש דא"ש לשיטת הלבוש דפירש דדברי הרמ"א הן לשיטת הפוסקים דבמציאה והפקר לא מקרי רשע וע"כ כתב רמ"א דדוקא באם זה האחר שמשתדל לטלה הוא עני ע"ש וא"כ א"ש דלא רצה להנות מקופה של צדקה אף שהוא עני ומותר לו להנות מקופה של צדקה דהיינו מציאה והפקר ודו"ק היטב. והנה אחר זמן רב שכתבתי זאת בשנת תר"ט הגיע בשורתא טבתא ליהודאי שהקיסר יר"ה הטה חסד על כלל ישראל והעביר חוקי הפאכטין מהשחיטה וגם הפאכט מנירות והנה אז נתהוה הענין שב"ק זבאריז חתרו שוחטים צעירים לימים אשר לא נתחנכו והורגלו בעבודת השו"ב ורצו להיות שוחטים והוזילו המקח שכר השחיטה למען יתנו להם לשחוט והשוחטים אשר הי' מקדם שם צעקו חמס על שמקפחים פרנסתם וגם רוב הציבור הי' ידם עם שוחטים הישנים לאשר כבר מלאו ידם זה רבות בשנים. אמנם מקצת העם וגם יד הרב אב"ד דשם חתרו למנות אותן השוחטים והיו נוגעים בדבר מפני המחלוקת אשר שם בין הרב ובין העם ע"כ כתבו להגדולים אשר בארץ להוציא לאור משפטם ובהגיע עדי זאת אשר חזיתי הנה לפע"ד הדין עם השוחטים הישנים דלא יצאו עכ"פ מדין עני המהפך בחררה שמי שבא ונטלו ממנו דמקרי רשע והנה ל"מ לשיטת רש"י דאף בדבר הפקר שייך זאת א"כ גם כאן עכ"פ הם כבר הפכו בחררה וזכו שכבר ניתן להם קאנסיס זה רבות בשנים וקיימו וקבלו היהודים עליהם להיות עושים מלאכת שמים באמונה בפני כמה רבנים גדולים ומומחים וא"כ למה ישיגו גבולם וגם לשיטת ר"ת דבהפקר ל"ש זאת היינו מטעם שכתב דלא יוכל למצוא במקום אחר אבל כאן הא יוכלו לעשות במקום אחר ות"ל הרחיב ד' לנו ופרינו בארץ וגם רבים עתה אוכלי בשר מפני כי נתבטל המכס מזה וא"כ איפוא יוכלו למצוא חית ידם במקום אחר וכאשר הי' לפנים בעוד הפאכט על מכונה ומלבד כ"ז הא איכא משום יורד לאומנות חברו וכמו דאמר ר"ה בב"ב דף כ"א ע"ב בבר מבואה דאוקי ריחיא ואתא בר מבואה אחרינא ומוקי גבי' דדינא הוא דמעכב עליו דא"ל קפסקת לחיותאי וכבר כתב ר"ת דבכה"ג דיורד לאומנות חברו ופסק חיותי' אף ר"ת מודה דאסור אף בדבר הפקר ואף דהרי"ף והרא"ש פסקו דלא כר"ה מ"מ כבר נודע מ"ש זקני הרמ"א בסי' יו"ד בתשובותיו דדעת האביאסף והמרדכי לפסוק כר"ה והרמ"א ביאר שם דבדבר דברי היזקא שבודאי יזיק לו כ"ע מודו דהלכתא כר"ה ע"ש וא"כ בנ"ד אין לך ברי היזיקא גדול מזה שזה עיקר מחית השוחטים במה ששוחטים ומקבלים שכר בעד זה וא"כ כל שיעמדו שוחטים אחרים אין קיפוח פרנסתם יותר מזה וברי היזיקא ופשיטא דכ"ע מודים דנקרא רשע ועוד עדיף מזה דיכול לטעון קפסקת לחיותאי והנ"מ הוא מבואר דמשום שנקרא רשע אי עבר ועשה לא מפקינן מיניה משא"כ משום דהוה יורד לאומנות חברו ופסיק חיותא אף כשעבר ועשה מצי הלה לעכב עליו כמבואר בשו"ת מהרשד"ם סי' רי"ט וא"כ בנ"ד אף שעבר ועשה מעשה מצי הלה לעכב עליו ובפרט כאן דל"ש כלל ענין שכבר עשה שכל יומא ויומא בעמוד והוצא קאי. והנה בזה נראה לפע"ד לישב קושית התוס' בב"ב דף כ"א בהא דאמרו תנאי הוא והקשו אמאי לא אמרו תנאי הוא דפליגי במשנה דר"י ס"ל דלא יחלק אגוזים ע"כ דלא ס"ל כהברייתא דלשכנו אינו כופהו ולפמ"ש א"ש דבאמת צריך להבין דאם נימא דנקרא עני המהפך בחררה ואף שאינו מקרי יורד לאומנות חברו מ"מ רשע הוא דמקרי ולכתחלה אסור וא"כ יקשה בהא דאמרו עושה אדם חנות בצד חנותו של חברו והא לכתחלה עכ"פ אסור דהוה עני המהפך בחררה דעכ"פ רשע מקרי ומה מועיל דמוקי כתנאי דניהו דאינו מקרי פסקא לחיותא מ"מ מידי רשע לא נפיק ובשו"ת נט"ש סי' ל"ו נתקשה בזה וצ"ל דס"ל להש"ס כשיטת ר"ת דבהפקר לית בי' משום עני המהפך בחררה רק משום פסקא לחיותא וא"כ כל דס"ל לת"ק דרשב"ג דל"ש משום פסקת לחיותא גם משום עני המהפך לית בי' וז"ב. ולפ"ז מיושב היטב קושית התוס' דבאמת י"ל דר"י ס"ל ג"כ דלית בי' משום יורד לאומנות חבירו ופסק חיותא והא דאסר שלא יתן אגוזים דהוה בכלל עני המהפך בחררה ובא אחר ונוטל ממנו ובמה שמרגיל אצלו נוטל מחברו ואף דזה מקרי דבר של הפקר ול"ש עני המהפך דז"א דכל הטעם דבהפקר מותר דל"ש עני המהפך דהא א"י לזכות במקום אחר ואם כן זה במה שרוצה לזכות בדבר של הפקר אבל כאן מה שמחלק אגוזים ומרגילין אצלו עושה מעשה בידים להפסיד לחברו ול"ש לומר שלא יוכל למצוא במקום אחר דהא באמת מה שיהי' מוכן לו מן השמים זה יבא אצלו אבל מה שעושה רשת דליתי לקרב אצלו זה פשיטא דאסור לכתחלה מצד עני המהפך בחררה אברא דלפ"ז יקשה בהא דאמרי לימא ר"ה דאמר כר"י והרי ר"ה עדיף מדר"י דר"י לא אסר רק מצד עני המהפך בחררה ואף אם כוונתו בשביל פסיק חיותא הרי לא אסר רק לכתחלה משא"כ ר"ה אמר דאף דזה עבר ואוקי ריחיא יכול הלה לעכב עליו דזה אינו מצד עני המהפך רק משום פסוק חיותא וכמ"ש הרשד"ם ואפשר דזהו שחידש הש"ס דאפילו תימא כרבנן שאני הכא דפסק חיותא לגמרי ודו"ק:

ובזה נראה לפע"ד ברור לישב דברי האביאסף שכתב מבוי הסתום מג' צדדין וכו' ושמעון בא לדור כנגדו נראה דיכול לעכב עליו כדר"ה והקשה הרמ"א בתשובה ובב"י סי' קנ"ו דלא קי"ל כר"ה ולפמ"ש א"ש דהא דלא קי"ל כר"ה הוא משום פסיק חיותא והיינו דאם עבר ועשה לא יוכל לעכב ור"ה ס"ל דיכול לעכב אף בדיעבד בזה לא קי"ל כוותיה אבל במה דאסור לכתחלה בזה פשיטא דקי"ל כוותיה ולכך האביאסף שכתב דשמעון בא לדור אצלו בזה שפיר כתב דאסור ומצי לעכב עליו שלא ידור אצלו כמ"ש המהרשד"ם מצד עני המהפך בחררה. ובזה מיושב היטב מ"ש הנט"ש מדברי האגודה שהביא בתחלה דלא קי"ל כהך דר"ה ואח"כ הביא דברי האבי אסף ולפמ"ש א"ש ודו"ק. הן אמת דגוף הדבר שכתבו הרי"ף והרא"ש דלא קי"ל כהך דר"ה משום דתני לה בתנאי לא זכיתי להבין אם נימא דקי"ל כרשב"ג אף בברייתא וכבר האריכו בזה בעלי הכללים ועש"ך סי' קע"א ובח"ץ סי' יו"ד וא"כ הא רשב"ג ס"ל דלשכנו כופהו וא"כ למה לא נפסוק כוותי' שוב ראיתי שהביאו האחרונים בשם ראב"ן דפסק כרשב"ג מה"ט ושמחתי כעל כל הון. ולפע"ד הי' נראה דבר חדש דפסקת חיותא דחידש ר"ה אינו רק כמזיק שעבודו של חברו דבאמת אינו שלו לגמרי ואינו עדיין בידו רק דהי' ראוי לבא אליו וא"כ הו"ל כמזיק שעבודא של חבירו ובאנו למחלוקת רשב"ג ורבנן בגיטין דף מ"א ורשב"ג ס"ל דמזיק שעבודו של חבירו חייב ועדיף מדד"ג ועיין בב"ק דף ל"ג והנה לפ"ז נפלנו ברבוותא דהרי שיטת הרי"ף דקי"ל כרבנן דרשב"ג ופטור במזיק שעבודו של חברו וא"כ גם בהך דר"ה לא קי"ל כוותיה אבל להרמב"ם דפסק כרשב"ג ועיין רמב"ם פ"ז מחובל ובש"ך חו"מ סי' שפ"ו ס"ק י"ב באורך וא"כ גם כאן קי"ל כר"ה ובזה אמרתי לדחות ראיית הרי"ף והרא"ש שכתבו ראיה דלא קי"ל כר"ה דהרי ר"ה ברי' דרב יהושע לא ס"ל כוותיה דר"ה והוא בתראה ולפמ"ש אין ראיה דהא ר"ה ברי' דר"י ס"ל בב"ק ל"ג המזיק שעבודו של חברו פטור דלא כרשב"ג ועתוס' שם וא"כ לשיטתי' לא קי"ל כר"ה משא"כ לדידן דקי"ל כרשב"ג א"כ גם בהך דר"ה קיי"ל כוותי' ודו"ק. וזהו לפע"ד מה דתלי בתנאי דת"ק ורשב"ג ולא תלי בתנאי דמשנה וכ"כ שהתוס' נתקשו בזה ולפמ"ש א"ש דהש"ס רצה לאוקמא דנחלקו במה דנחלקו במק"א רשב"ג ורבנן אי מזיק שעבודו של חברו פטור דלהך דמיא הך דר"ה ודו"ק. דרך כלל לפע"ד הדבר ברור דבנ"ד יש בו משום פסוק חיותא ומשום עני המהפך בחררה ונקרא רשע ובפרט כאן שהוא רוצה להפקיע זכות שיש לחבירו מימי קדם והוא ממונה מהציבור ומהרב ופשיטא דנקרא רשע ויכול להכריז עליו בבהכ"נ שנקרא רשע וכמ"ש הסמ"ע סי' רל"ז וכדאי בזיון וקצף שמי שנקרא רשע יגש לשחוט ולמלאות ידו במלאכת שמים וקורא אני עליו שוחט השור מכה איש ובפרט לפע"ד מי שנקרא רשע מפי חז"ל בודאי יפסול לשחיטה דהרי לפע"ד נ"ל דפסול לעדות ולשבועה כל שחז"ל קראו רשע וגדולה מזו מצאתי בשטמ"ק בב"ק דף ג' שכל שחייב להשיב בלצי"ש פסול לעדות עד שישוב דתורת גזילה חל עליו וא"כ ממילא מי שנקרא רשע ולדעת האביאסף כל שברי היזיקא איכא משום פסוק חיותא אף דנימא דלא קי"ל כר"ה מ"מ עכ"פ לצי"ש ודאי חייב לשלם ופסול לעדות ופשיטא דכל מי שפסול לעדות פסול לשחיטה ועכ"פ כדאי בזיון וקצף שזה יהי' שו"ב ועכ"פ לא נקרא ירא ד' מרבים ודי בזה. ומה שהאריך בנט"ש שם הוא והגאון ש"ב בעל המחבר בית אפרים מהר"ז מרגליות זצ"ל אי הך דר"ה מישך שייכי בדד"ג וע"ז האריך הנט"ש דא"כ יהי' מוכח דרשב"ג ס"ל ד"ג והרי הרמב"ן כתב דלא מצינו מי שיסבור דד"ג רק ר"מ הנה באמת התוס' בגיטין דף מ"א כתבו דהא דלא מוקי פלוגתייהו דרשב"ג ורבנן בפלוגתא אי דאין דד"ג משום הך דרשב"ג עדיפא מדד"ג ומשמע דעכ"פ יכול להיות דרשב"ג יסבור דד"ג וע"כ מחוורתא לפע"ד כמ"ש ועוד עדיף דהוה בכלל מזיק שעבודו של חברו דעכ"פ שעבוד יש לו דמישך שייכי בגוויה ניהו דאינו שלו לגמרי מ"מ יש לו שעבוד קצת ע"ז וזה מזיק ומפסיד שעבודו ודו"ק היטב:

שוב ראיתי ביש"ש קידושין רפ"ג שם מעתיק תשובתו בענין עני המהפך בחררה והמעיין שם ימצא דבכה"ג דנ"ד כ"ע מודו דמקרי יורד לאומנות חברו ועני המהפך בחררה ולפי מה שמחלק שם לארבעה שמות הפקר ומציאה עני המהפך בחררה וטרחא בכך ויורד לאומנות חברו המעיין יראה דכאן עובר בשלשה שמות שהשוחטים הראשונים הם עני המהפך בחררה וטרחא שטרחו בגופם וממונם עד שזכו להיות שו"ב וגם יורד לאומנות חברו ומ"ש שהרב האב"ד מו"ה אברהם תאומים ועמו כמאתים איש הקימו את השו"ב החדש ומעלתו כתב כי לא היו אסיפה ובלא אסיפה לא מועיל וגם יש ארבעה חתימות מזויפות וכדומה הנה איני נכנס בזה כי אני מבחוץ אבל לזאת יחרד לב איש איך עשה כזאת הרב לפסול שוחטים מובהקים אשר שמשו בקדש בעוד הי' הרב הגאון הגדול מוהר"י העשיל אבד"ק טארניפאל בקה' וגם נכדו הרב הגאון מוהר"ר יוסף באב"ד נ"י אשר אנשים גדולים כאלו בלי ספק נתנו עין ולב על השוחטים שיהי' יריאים ושלימים לאשר אומנתם בקהל קדושים ומפיהם הם חיים ויאכלו מבשרם ועכ"פ סתם כל איש ואיש יש לו חזקת כשרות וצריך הרבה לחקור להוציא אדם מחזקת כשרותו ולקפח פרנסתו ואיך הוציא השו"ב מחזקתם בלי בירור וגב"ע ואף אם יאמר שהוא גבה עדות במחכ"ת נוגע הוא בזה ואינו נאמן והי' לו לסלק מזה ולמשוך ידו ולשלחם למקום אחר או שישלחו אחרי רבנים אחרים וגם יקשה קושית רש"י עד האידנא אכלנו מחלבה וכו' והלא עד כה אכל הוא בעצמו משחיטתם וכעת בפתע פתאום נפסלו וע"כ רואה אני דברים בגו ואני קורא על השוחט החדש וירד העי"ט על הפגרים עי"ט ר"ת כל השלשה שמות שגדר המהרש"ל עני המהפך בחררה וזה העי"ן והיו"ד הוא יורד לאומנות חברו והט' הוא טרחא דגופא כמ"ש המהרש"ל שם באורך והנה ירד העיט על הפגרים ששחיטתו אסורה וישב אותם אברם והרב האב"ד ר' אברם משיב אותם בחזקת היד והנה אימה חשיכה גדולה נופלת עליו וע"כ למעה"ש ותורתו כל איש אשר יראת שמים בלבו לא יאכל מן השו"ב החדש כי הוא פרק עול התורה ויראה ואם יש לבני העיר דו"ד עם השו"ב הישינים יבאו לדון עמהם אם בעירם או שלא בעירם ולהם משפט הבחירה:

אחר זמן רב שכתבתי זאת ראיתי בריטב"א בקידושין ריש האומר שכתב דלשיטת ר"ת דבדבר הפקר ל"ש זאת יתפרש הך דבר מבואה דלכך א"י לעכב על שכנו לפי שזה שדר בכאן א"י לבקש למצוא פרנסתו במקום אחר משא"כ בעל בר מבואה אחרינא שפיר יכול לבקש פרנסתו ממקום אחר והנה עמדתי משתומם דא"כ ר"ה דאמר דיכול לעכב על בר מבואה אחריני הוא אף כת"ק דרשב"ג דיש לומר דע"כ לא אמר ת"ק רק לשכנו אינו כופהו דהוה כהפקר דלא יכול למצוא במקום אחר משא"כ בר מבואה אחרינא וא"כ איך קאמר כתנאי הוא והא בזה אף ת"ק דרשב"ג מודה וצ"ע וגם תמוה דא"כ למה ליה לר"ה לומר הטעם משום דפסיק לחיותא ת"ל דנקרא רשע וא"ל דנ"מ לענין אם עבר ועשה דבשביל שנקרא רשע מה שנעשה עשוי משא"כ משום פסוק חיותא דז"א דהא הריטב"א שם כתב דלשיטת ר"ת אף מפני שנקרא רשע אף שעבר ועשה ב"ד מחייבין אותו להחזיר הדמים והוא דחה שיטה זו אבל עכ"פ ר"ת ס"ל כן וא"כ למה הוצרך לחדש הטעם דפסיק לחיותא וגם דאם נימא דפסוק חיותא חמור יותר וא"כ שוב למה לשכנו כופהו וגוף דברי הריטב"א שהבין בכוונת ר"ת דהב"ד מחייבין להחזיר באמת א"א לאמרו דניהו דרשע מקרי אבל מה שעשה עשוי וכמ"ש הריטב"א בעצמו לדחות דבריו וכן האריך בחידושי ת"ח בב"ב שם ואף דהתוס' בב"ב שם ד"ה מרחיקין כתבו דמצודת דגים שאני דיכול לפרנס במקום אחר הא באמת כתבו עוד תירוץ דיורד לאומנות שאני ותירוצם הראשון צ"ע כמ"ש הת"ח וא"כ מה מסייע לר"ה הא ר"ה אמר דמעכב עליו ואף שכבר עבר ועשה ומטעם דנקרא רשע אי עבר ועשה מה שעשה עשוי ע"ש שדחה דברי התוס' אבל לפע"ד כוונת התוס' דבאמת לר"ה ע"כ צריכין לומר דמרחיקין מצודת הדג הוא משום דפסקת לחיותאי משא"כ לדידן דלא קי"ל כר"ה ול"ש פסקת לחיותאי קשה לתוס' דא"כ למה מרחיקין אף לכתחלה מהראוי להיות מותר דבהפקר לא נקרא רשע ולזה כתבו דיכול לפרוש מצודתו במקום אחר ובאמת לפמ"ש למעלה י"ל דלפי המסקנא כ"ע מודים דלכתחלה מרחיקין ולכך מרחיקין ועכ"פ דברי התוס' נכונים אבל לומר דאם נקרא רשע ב"ד מחזירין זה א"א לומר כלל וע"כ דברי הריטב"א צע"ג לפע"ד ועיין בתוס' קידושין שם דלא כתבו רק התירוץ דיורד אומנות שאני ולא התירוץ הראשון שוב מצאתי בשו"ת מהרי"ק סי' קל"ב שכתב בהדיא דהך דפסקת לחיותאי גרע מעני המהפך בחררה דאף בדיעבד יכול לעכב והרגיש בדברי התוס' בב"ב שכתבו לתירוץ הראשון דיכול לפרוס מצודתו במק"א משום דלא בעי לאוקמא דמיירי באומנות חברו ע"ש ועכ"פ מבואר כמ"ש והמעיין בשו"ת מהרי"ק שם ימצא דלענין הדין כ"ע מודו דבנ"ד מקרי רשע ויורד שלא ברשות ודו"ק היטב:

לצורבא מרבנן חריף ושנון נ"י:

במה שהארכת בענין ספק דרבנן בחזקת איסור שהאריך הש"ך והאחרונים בכללי הספיקות הנה לפע"ד הי' נראה דבר חדש דבדבר תורה רק שעכשיו אין עליו רק ספק דרבנן יותר יוכל להיות כשר באתחזיק איסור ממה שגוף האיסור אינו רק דרבנן וחילי דילי ממ"ש הר"ש בפ"ב דטבול יום בספק מים שאובין דהיכא דמן התורה יצא מחזקת טמא אף שמדרבנן עדיין ספק טמא עכ"פ א"א לאוקמא אחזקת טמא שכבר יצא מן החזקה מן התורה ולפ"ז ה"ה בספק דרבנן שאתחזיק איסור תורה רק שכבר אין עליו איסור תורה המשל בזה כגון ספק שהייה במיעוט בתרא דמן התורה כבר יצאת מחזקת איסור שכבר כשר מן התורה א"כ לענין הספק דרבנן שוב אין לאוקמא אחזקת' משא"כ במה שעיקרו דרבנן יש להחמיר טפי דכל שהוא ספק נוכל לאוקמא בחזקתו:

ובזה הנה מקום אתי ליישב מה שהקשה בשב שמעתתא שמעתא א' פי"ב בהא דכתב רש"י בחולין דף כ' ולית הלכתא כרמי בר יחזקאל דהא תניא בפרקין דלקמן דף כ"ח שחט את הוושט ואח"כ נשמט הגרגרת וכו' זה הי' מעשה ואמרו כל ספק בשחיטה פסול ואם איתא הא אין עיקור לעוף וכו' והרי לר"א שם רמי בר יחזקאל כמ"ד יש שחיטה לעוף מן התורה והמשנה הלז כמ"ד אין שחיטה לעוף מן התורה ואפ"ה אמרו דספק בשחיטה פוסל ע"ש וע"כ דספיקו להחמיר במקום חזקת איסור ע"ש ולפמ"ש אין ראיה דלמ"ד אין שחיטה לעוף מה"ת ועיקרו רק מדרבנן שוב בודאי ראוי להחמיר בחזקת איסור ובאמת צ"ע ברשב"א ובש"ך דנראה מהש"ס שם קצת להיפוך ולא נפניתי כעת ועיין בפר"ח סי' ק"י מה שהאריך בדברי הרשב"א בס"ס באתחזיק איסור ובספק דרבנן באתחזיק שהרשב"א כללם ביחד וס"ל דחד דינא אית להו ולפמ"ש היו מקום להאריך בזה:

והנה הט"ז ס"ק ט"ו האריך לחלק בין ספק בשחיטה דמקרי חזקת איסור ובין שאר ספק ולפע"ד הי' נראה ע"פ מ"ש בתשובה אחת דמה דאמר ר"ה בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה ולכאורה לא נודע מה חידש ר"ה מי לא ידע בכל אלה דבהמה בחייה בחזקת אבמה"ח עומדת וגם איך שייך לומר דפליגי בדר"ה ואיך שייך לחלוק ע"ז ואמרתי בזה לפמ"ש הרמב"ן הובא בתו"ה לרשב"א שער א' בית א' לסייע להגאונים דאמרו דכ"מ שיש לפנינו לבודקו לא סמכינן על רוב מצויין אצל שחיטה וכתב הוא דמדינא לא הי' ראוי שיועיל גם הרוב כל דיש חזקת איסור של אבמה"ח בעינן ידיעה ברורה ולא סמכינן על רוב רק דאנו רואין שהיא שחוטה לפנינו וכל שלא ידענו שהוא מן הרוב צריך בדיקה ולפ"ז זהו שחידש ר"ה דאף רוב ל"מ עד שיוודע לך בידיעה ברורה שהיא שחוטה בודאי ויצאת מחזקת איסור ושם הרחבתי הדיבור בזה ולפ"ז שפיר ל"מ ס"ס כל שהוא ספק בשחיטה דכל שאינו שחוט לפנינו כהוגן דשמא נפגם הסכין שוב ל"מ ס"ס דהוא מתורת רוב דאנן צריכין שיהיה ידיעה ברורה ולפ"ז מה דמות יערוך לו מכל שאר ספק ודו"ק:

והנה לכאורה הי' נראה לי דבספק בשהייה בשחיטה ל"ש כלל חזקת איסור דהנה הקשו הקדמונים דבכל שחיטה נימא סמוך מיעוטא לחזקת איסור אבמה"ח ואיך נסמוך על רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם וכתב הרשב"א במשמרת שער א' דכיון דהרוב מתעסקים לבטל חזקת איסור הלז ל"ש לאוקמא בחזקת איסור דהרוב שהתעסקו לבטל בודאי בטלו החזקה ואיך שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה דהא הרוב יעיד שבודאי נתבטל החזקה זו והרי ראינו שעכ"פ רצה לבטל החזקה אמרינן דמסתמא הוא מהרוב המתעסקים שבטלו החזקה ע"ש ולפ"ז כאן בספק שהייה בשחיטה עכ"פ התעסק לבטל החזקה ורק שלא נודע אם התעסק יפה מהראוי לאוקמא בהרוב שבודאי בטלו החזקה אך ראיתי בספר ת"ש בסי' כ"ג ס"ד ובס"ק ט' בתב"ש כתב הטעם דהוה דאורייתא בשהייה במיעוט בתרא משום דהתורה אמרה שאין לשחוט ב"פ וכל ששחט כבר אסור לשחוט א"כ לא בא עליו מחזקת איסור אבמה"ח דבאמת לא שייך בזה חזקת איסור אבמה"ח אם אינו זבוח דכבר שחטו ואדרבא בשביל ששחטו אסור לשחטו פעמים וא"כ לא שייך חזקת איסור ובזה מיושב היטב מ"ש שם התב"ש ראי' מלשון רש"י דפסק לחומרא ואמאי הא דרבנן ספיקו להקל ותמה הנו"ב במהד"ב חלק יו"ד סי' ב' דהו"ל אתחזיק איסור ואף בדרבנן ספיקו להחמיר ולפמ"ש יפה כתב התב"ש דבאמת חזקת איסור חלף הלך לו דבאמת עיקר האיסור ע"י ששחט יפה ואדרבא החזקת איסור הרוב מתעסקים לבטלו וא"כ בספק ל"ש חזקת איסור וכמ"ש ובלא"ה נראה דשם דהוה ספק בדין אי שהייה במיעוט בתרא מקרי שהייה א"כ אטו בשביל החזקה ישתנה הדין וכמ"ש המלמ"ל פ"ו מעדות כעין זה וז"ב ובזה מיושב מה שתמה על השבות יעקב שם שהוא כתב דאינו אלא ספק דרבנן ותמה הא עכ"פ אתחזיק איסורא ולפמ"ש א"ש דשם הי' השהייה במיעוט בתרא וא"כ אין הספק בשביל דלא נשחט כהוגן והחזקת איסור כבר חלף הלך לו רק דאסור לשחוט עוד הפעם כל שכבר שחט וס"ל להשבות יעקב דאינו רק דרבנן ובאמת מסתבר כדבריו דאנה נמצא בתורה שאסור לשחוט שתי פעמים וא"כ עכ"פ לא שייך חזקת איסור וא"ש דברי השבות יעקב ודו"ק ועכ"פ לפ"ז בספק במיעוט קמא דשם בודאי משום החזקת איסור אנו דנין לא שייך חזקת איסור דהא הרוב מתעסקים לבטל זאת וא"ל כיון דרוב המתעסקים לא שוהים כרגע וזה ספק אולי שהה וכדומה וא"כ יצא מהרוב דז"א דעכ"פ בעת שהתחיל לשחוט טרם שנתגלה הספק חלף הלך לו חזקת איסור ושוב לא חזר וניעור וכמ"ש בשב שמעתתא פרק כ"ד הנ"ל דבמיעוט בתרא כשר כל שיש ס"ס ול"ש חזקת איסור ולפמ"ש בלא"ה לא שייך חזקת איסור וכמ"ש ודו"ק ואדרבא בספק שהייה במיעוט בתרא יש להחמיר לפמ"ש התב"ש דשם באמת כבר שחט ואסור לשחוט ב"פ וא"ל לדון כלל בשביל חזקת איסור וז"ב מאד:

והנה מעשה בא לידינו באחד שרצה לשחוט והיה כבר שוחט רק ששנים רבות לא שחט שאמרו עליו שוחטים רבים מומחים שידעו שאינו מרגיש ובטל הרגשתו ובעוה"ר באלמות ותקופות רצה לשחוט ושחט איזה בהמות ונגבה עדות בפנינו שאירע לו שהיות במיעוט בתרא ואולי עוד במיעוט קמא כי הגביה ידו כמה פעמים מן השחיטה וחזר ושחט והטרפנו הבהמות כאשר באו הדברים ברוב ענין בהגב"ע אשר נגבו עליו וע"ז ערער חכם אחד דלפמ"ש התב"ש והכו"פ סי' כ"ז כל שנתנבלה בשחיטה אסור למכור הבני מעיים לב"נ אף לאחר מיתה דלא הותרה השחיטה לישראל וא"כ יש להטריף גם כאן והנה אמרתי דבזה אין להחמיר דמלבד לפמ"ש בשהייה במיעוט בתרא אדרבא נשחטה כהוגן רק דהתורה אסרה לשחוט שני פעמים וא"כ שוב לב"נ שפיר התיר השחיטה והרי התב"ש ביאר בהדיא דדוקא נתנבלה בשחיטה הוא דאסור לב"נ ואף שדחיתי הדברים עכ"פ הת"ח והתב"ש כתבו כן בהדיא וא"כ כאן עכ"פ ל"ש נתנבלה בשחיטה דאדרבא נשחטה כהוגן וכבר התיר השחיטה לישראל והותר לב"נ ג"כ ומה דאסר אח"כ בשחיטתו שנית זה ל"ש לגבי ב"נ אף גם דאף בשהייה במיעוט קמא עכ"פ להשבות יעקב אינו רק ספק דרבנן ופשיטא דע"כ מן התורה מותר וגם להתב"ש דכתב דספק תורה הוא עכ"פ התירה לישראל דאינו רק ספק איסור וחזקת איסור אבמה"ח ל"ש בזה וכמ"ש וגם אף דאתחזיק איסור אבמה"ח הא עכ"פ בחזקת נבלה לא הוה וא"כ שוב עכ"פ לא מקרי נתנבלה בשחיטה ושפיר הותר לישראל שלא יהיו ודאי נבלה ושפיר מותר לב"נ גם יש לצדד הרבה היתירים וע"כ אין לאסור למכור לב"נ כנלפע"ד והפר"ח מיקל בכל אופן ועכ"פ יש הרבה ספיקות להקל ודו"ק:

והנה לענין ס"ס באתחזיק איסורא נראה לפע"ד דתלוי בזה דאם נימא דס"ס מותר משום דעדיף מרוב כמ"ש הרשב"א בתשובה סי' ת"א ולפענ"ד סברת הרשב"א מה דעדיף מרוב הוא משום דרוב הוה רובא דעלמא דליתא קמן משא"כ ס"ס דהוה שני צדדים להתיר והוה כרובא דאיתא קמן דעדיף מרובא דליתא קמן ולפ"ז גם בלא אתחזיק איסור הא רוב עדיף מחזקה ומכ"ש רובא דאיתא קמן וא"כ מהראוי שיועיל אף באתחזיק איסור אבל אם נימא דטעם דס"ס הוא משום דספק השקול מותר מה"ת לשיטת רמב"ם וא"כ הספק השני אינו רק ספק דרבנן ועיין בפ"י בק"א בפ"ק דכתובות אות מ"ו א"כ כל שאתחזיק איסור שאף להרמב"ם אסור מה"ת שוב לא מועיל הס"ס ג"כ אברא דגוף הדבר שכתבתי דס"ס הוה שני צדדים לפנינו והו"ל כרובא דאיתא קמן אמת שכ"כ האחרונים ועיין לאחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות שהביא כן בשם גדולי הדור ואני הארכתי בזה לענין ס"ס לענין ממון ואכ"מ אבל לפע"ד צ"ע דשאני רובא דאיתא קמן דהרוב איתא לפנינו ולא נשאר רק מיעוט ואמרה התורה אחרי רבים להטות אבל כאן אם היו שני צדדים להיתר נפרדים שייך לומר דהוה כרובא דאיתא קמן עד"מ ספק תחתיו ספק אינה תחתיו ואם תמצא לומר תחתיו שמא באונס ואם כן יש לה שתי צדדי היתר שמא באונס ושמא אינה תחתיו אבל היכא דיש שני צדדי היתר נפרדים עד"מ באלמנת עיסה דספק שמא זו אינה אשתו של זה ספק חלל ואת"ל שבעלה ספק חלל שמא אינו חלל א"כ בצד הספק דבעלה הוא הספק חלל ל"ש לומר דיש שני צדדי היתר והוה כרובא דאיתא קמן דז"א דאם אנו דנין על בעלה של זו שמא הוא ספק חלל ל"ש רובא להיתר דצדדי היתר אינו ענין אחד שיש בה שני צדדים להתיר רק נפרדים דשמא אינו זה ול"ש בזה רוב דאם זה הוא אינו אחר ואם אחר הוא באמת אינו חלל כלל ובאמת אם תתחיל בצד הספק שמא אינו זה א"כ יש לך שני צדדים דשמא אין כאן חלל כלל דאינו זה אינו חלל אבל בצד הספק חלל שמא הספק חלל אינו חלל ואת"ל חלל הוא שמא אינו זה אבל אין כאן רוב להיתר דאחד מהספיקות סותר לחברו ועיקר ההיתר שמא אינו זה ולפע"ד נראה דזה הטעם דבעי ס"ס המתהפך דכל שאינו מתהפך ל"ש ס"ס דיהי' כרובא דאיתא קמן מיהו ז"א דמה בכך דאינו כרובא דאיתא קמן הא גם ברובא דליתא קמן סגי ובזה יש לישב דברי הרשב"א שהוכיח דס"ס עדיף מרוב דהרי ר"י לא אזיל בתר רובא ביוחסין ובס"ס באלמנת עיסה מכשיר והקשה הפ"י למה לא דייק מר"ג אפכא דלר"ג מועיל רובא וס"ס לא מהני ולפמ"ש יש לומר דשם הוה רובא דליתא קמן דספק של המשפחה הוה רובא דליתא קמן דאינו לפנינו דאותו ספק שמא אינו זה הוא רק מכח רוב המשפחה וזה ליתא קמן וא"כ ל"מ לר"ג משא"כ לר"י דס"ל דלא אזלינן בתר רובא ביוחסין וא"כ גם ברובא דאיתא קמן ל"מ כמו רוב סיעה ורוב העיר ואפ"ה מועיל ס"ס ע"כ דס"ס עדיף מרובא ודו"ק כי יש לפקפק הרבה בזה אמנם לפע"ד נראה דס"ס המתהפך ודאי תלוי בזה דלשיטת הרמב"ם ודאי ל"צ ס"ס המתהפך דכל שהיה ספק אחד אזלינן לקולא משא"כ לשיטת הרשב"א ודעימיה דבספק אזלינן לחומרא מה"ת ועיקר ההיתר מכח הס"ס א"כ כל שאינו מתהפך אינו מועיל ודו"ק ועכו"פ ואחרונים שכתבו ג"כ כן במקצת והנה בס"ס משם אחד שהאריכו הש"ך והאחרונים לפע"ד נראה דבר חדש דאם נימא דס"ס המתהפך בעינן וכתב הש"ך דכל דצריך לדון אם הי' כאן האיסור בזה אז לא בעינן מתהפך ולפ"ז בזה ל"ש ס"ס משם אחד דהא איכא נ"מ בין הספיקות דאם הספק שמא לא הוחל האיסור נוכל לצרף הספק האחר ואם נתחיל בצד הספק השני לא נוכל לצרף הספק השני וא"כ אותו הספק מתיר יותר מחברו ומקרי ס"ס ולא הוה משם אחד ובזה מיושב דברי הט"ז ר"ס ק"ץ שהקשה בכתמים הוה ס"ס ספק שמא מעלמא אתי ואת"ל ממנה שמא אינו מן המקור ונשאלתי דהא הוה משם אחד והשבתי דבאמת אינו מתהפך ג"כ וצ"ל כמ"ש הש"ך דצריך לדון שמא לא הוחל הדם לבא כלל ממנה רק מעלמא אתי א"כ בזה ל"ש ס"ס משם אחד ודו"ק היטב כי היא הערה חדשה ובזה יש להעמיק במה שהאריך הכו"פ דכמעט כל הספיקות הוו משם אחד ולפמ"ש יש לישב ואין להאריך ומ"ש שם מסתם כלי של עכו"ם תמהני דלא זכר שהן דברי הש"ך במקומו שם ועיין בפ"י בקידושין דף ע"ג גבי הא דאמרו ד"ת שתוקי כשר שכתב דס"ס הוא משום כיון דהוה כרוב דנוטה יותר להתיר מלאסור ודעתו התם שיהי' מתהפך וגם שם אונס חד הוא לא אכפת לן ולפע"ד עכ"פ באתחזיק איסור ודאי צריך שיהיה מתהפך ול"מ שם אונס חד הוא ודו"ק:

והנה הפרמ"ג באו"ח סי' ש"א במשבצות דעתו דבדרבנן ע"א נאמן אף באתחזיק איסורא ע"ש ס"ק ט"ו ובתשובה הארכתי בזה. והנה במ"ש לעיל בספק דרבנן באתחזיק איסור כעת שנת תרי"ד ה' וישב כ"א כסליו נתישבתי דלכאורה דברי הנו"ב והש"ש תמוהים דהרי המנחת יעקב דעתו דדוקא בספק דרבנן שעיקרו מה"ת הוא דמחמרינן באתחזיק איסור וא"כ שם דכל ספק בשחיטה אם נימא כר"א דאין שחיטה לעוף מה"ת א"כ אין לו עיקר בתורה כלל ולמה מחמרינן וע"כ כמ"ש דזה גרע דלא יצאת מחזקתה כלל משא"כ בספק שהייה במיעוט בתרא דעכ"פ מה"ת יצאת מחזקתה. ובזה עמדתי על כוונת רש"י בחולין דף יו"ד ע"ב בד"ה הלכתא כר"ה וחיישינן לעור ועל ידי הי' מעשה והורה לי ר"י בר"י בעוף לאיסור ולכאורה תמוה הוא דרש"י מפרש הוא ולא פסקן וגם מה צריך פסק אחרי דהש"ס אמר הלכתא ולפמ"ש א"ש דה"א דווקא בבהמה דאתחזיק איסור מה"ת אבל בעוף דלמ"ד אין שחיטה לעוף מן התורה אינו רק ספק דרבנן וגם למ"ד יש שחיטה לעוף מה"ת אינו מפורש בתורה רק הל"מ וה"א דספיקו להקל וע"כ כתב דגם בעוף הורה לאיסור וגם י"ל דע"כ לא אמר ר"ה רק בעור בהמה דקשה דיש לחוש שמא בעור נפגם אבל עור עוף דרכיך מה"ת לחוש שמא בעור נפגם ויותר יש לתלות במפרקת דקשה וע"ז קמ"ל דאף בעוף חיישינן דשמא נפגם בעור:

ובזה יש לישב מ"ש התוס' שם ד"ה סכין בתירוץ השלישי דמה דאמר סכין אתרעי בהמה לא אתרעי היינו דיש ס"ס וע"ז כתבו והשתא פריך שפיר כל ספק לאתויי מאי והקשה המהרש"א דמשמע דרק לתירוץ זה א"ש מה דפריך והלא לכל התירוצים מקשה הש"ס שפיר ולפמ"ש א"ש דבאמת שם מיירי בעוף וא"כ א"א לומר דמרבה כה"ג דמה"ת לחוש שמא בעור נפגם והא עור העוף רכיך וכמ"ש ולכך כתבו התוס' כיון דר"ח דמכשיר בבהמה הוא משום דאיכא ס"ס ואפ"ה מטריף ד"ה אלמא דחשש אפילו למיעוט דס"ס הוה רוב ועדיף מרוב כמ"ש הרשב"א בתשובה סי' ת"א ואפ"ה מחמיר משום חזקת איסור וא"כ ה"ה בעוף דאף דאינו רק מיעוט דעור העוף רכיך מ"מ חיישינן ולכך מקשה שפיר לפי האי תירוצא שוב מצאתי סברא זו דעוף עורו רך בכ"מ בפ"א משחיטה הלכה כ"ה ונהניתי עד מאד:

והנה לכאורה קשה טובא לפמ"ש דאם האיסור רק מדרבנן גרע מאם האיסור מה"ת וכבר יצאת מחזקתה א"כ לפמ"ש הרשב"א דהא דאמר ר"ה בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ופירש"י משום אבמה"ח והוא דחה דהא כבר נשחטה ואין כאן איסור אבמה"ח וכתב משום חזקת אינו זבוח ולפ"ז כיון דעכ"פ בחייה הי' לה חזקת איסור אבמה"ח ואינו זבוח וכשנשחטה עכ"פ חזקת אבמה"ח אזל לה וא"כ ל"ש להעמיד על חזקתה הראשונה ולכך י"ל דמכשיר ר"ח אבל בעוף דאין שחיטה לעוף מה"ת וי"ל דל"ש כלל אבמה"ח וא"כ מדרבנן לא יצאת מחזקתה הראשונה מיהו ז"א דעכ"פ אבמה"ח נוהג גם בעוף דעכ"פ נחירה בעי אך זה קשה דעכ"פ ל"ש אבמה"ח ולא אינו זבוח דאף דנפגם בעור מ"מ הוא שחוטה לפניך וא"כ איך אפשר להחמיר בעוף ואף ר"ה מודה בזה והיא קושיא נפלאה ובזה נראה לפע"ד להבין מה דאמר ר"ה סכין אתרעי בהמה לא אתרעי דהנה כבר כתבתי דבהמה הי' לה שתי חזקות בחייה אבמה"ח ואינו זבוח והנה כשנשחטה עכ"פ אבמה"ח אזל לה ונשאר אינו זבוח והנה חזקת אבמה"ח זה על הבהמה שאסורה משום אבמה"ח ואינו זבוח תלוי בסכין שצריך לשחוט בסכין ולכך כל דשחטה והרי שחוטה לפניך עכ"פ יצאת מחזקת אבמה"ח דלענין זה בהמה לא אתרעי דהיינו אבמה"ח דתלוי בבהמה וא"כ אף שא"ז דתלוי בסכין אתרעי מ"מ יצאת מחזקתה הראשונה וז"ב ובזה מיושב היטב מה שהקשיתי דשפיר פריך מעוף דעוף אין שייך לא אבמה"ח ממילא אינו זבוח דאין שחיטה ז"א דאדרבא הא מדרבנן עכ"פ לא יצאת מחזקת אינו זבוח ועדיף טפי וז"ב והשתא פריך שפיר ודו"ק אך יש לעיין דלפ"ז יש בבהמה בחייה שתי חזקות חזקת אבמה"ח וחזקת אינו זבוח והרי הריב"ש בסי' שע"ט ואחריו החזיק הפ"י בק"א בפ"ק דכתובות דתרי חזקות עדיפי מרוב וא"כ איך מועיל רוב מצוין אצל שחיטה מומחין נגד שתי חזקות וגם למה לא ניחוש דלמא במקום נקב קשחיט ואיך מועיל רוב ועיין בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ג שהוא הקשה על הפ"י והריב"ש הנ"ל והעלה דכל שהחזקות קשורות זו בזו לא מקרי רק חזקה אחת והנה לא יועיל למ"ש דחזקת אבמה"ח ואינו זבוח אינן קשורות זה בזה דאף אם יזבח בסכין פגום מ"מ אבמה"ח לא יהי' וכן כשתמות מאיליה מ"מ אבמה"ח פקע וצע"ג:

והנה בהא דאמרו ביבמות פ' ונחוש שמא הבריא בנתים והיא תימה דכל תורף חזקה נלמד מחזקת נגע דל"ח דלמא חליף הנגע ולמה ניחוש כאן דהלך לו ומצאתי בספר ערוך לנר על יבמות שנדפס מחדש שעמד בזה ולפע"ד מזה ראיה ברורה למה שחידש התב"ש סי' ח"י ס"ק כ"ט דיש חזקה שלא נתברר חזקת כשרותו רק שמחזיקין אותו בהיתר וכדאמרו גדולה חזקה ע"ש ועשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ד ואני הארכתי בזה בתשובה אחת ולפ"ז כאן לענין חזקת איסור רק דאנן משערינן שלקוי ממעי אמו כדאמר כל שממעי אמו לקוי ולא ידענו ועי' רש"י בלשון ראשון ולפ"ז ס"ד דכל כה"ג לא מקרי אתחזיק איסור דהא לא אתחזיק הלקותא לפנינו רק שאנן מחזקינן כן בלי בירור וא"כ נחוש שמא הבריא וע"ז משני דכל שתחלתו וסופו לקוי ל"ח ומחזקינן שהוא כן. ובזה מיושב הא דפריך מבודקין אותו והדבר תמוה דשאני התם דלא נולד ממעי אמו והי' לו חזקת הגוף משא"כ כאן וכן הקשה בספר הנ"ל ולפמ"ש י"ל דכאן לא אתחזיק כלל האיסור בבירור ואפ"ה ל"ח מכ"ש שם דעכ"פ לפנינו המום בבירור ומה"ת לחוש שהבריא וע"ז משני בחד אבר חיישינן ודו"ק היטב:

והנה בהא דאמרו בחולין יו"ד סכין אתרעי בהמה לא אתרעי הקשו התוס' מ"ש ממקוה דאמרינן הרי חסר לפניך והעמד טמא על חזקתו וה"ה בסכין ובהמה נימא העמד בהמה על חזקתה ולפע"ד נראה דהנה הט"ז כתב בסי' ע"ה בחו"מ באם ספק במטבע אם היא מזוייפת דהו"ל ספק בהפרעון אף שכבר נפרע כיון דהספק על הפרעון א"כ לפ"ז צריך להבין גם כאן אחרי דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת וכל שיש ספק על השחיטה אם נשחטה כהוגן הרי הספק על הבהמה והרי היא בחזקתה הראשונה אך נראה לפמ"ש למעלה דבהמה בחייה בשתי חזקות היא עומדת אבמה"ח ואינו זבוח וכל שנשחטה עכ"פ אינה חיה ופקע אבמה"ח רק שאינו זבוח והיא נבלה וכל שנפקע עכ"פ חזקה אחת שוב ל"ש להעמיד על חזקתה הראשונה ולכך אמרינן סכין אתרעי אבל בהמה לא אתרעי והיינו דעכ"פ הבהמה נשחטה ויצאתה מחזקת אבמה"ח וא"כ שוב מוטב לתלות החסרון בהסכין שנפגם אח"כ ולא בבהמה שכבר יצאת מחזקת אבמה"ח עכ"פ ומעתה מה דמות יערוך לו עם מקוה דשם דמי ממש למ"ש הט"ז דכל שיש ספק על הטבילה חזרה חזקת טמא לגמרי כמו שהיתה וז"ב ובזה מיושב גם דברי האגודה שתמה הט"ז ביו"ד סי' א' מכח קושית התוס' וכל התירוצים ל"ש בזה כמ"ש הט"ז שם ולפמ"ש א"ש דהאגודה מתרץ קושית התוס' כמ"ש דכל דהבהמה יצאת מחזקת איסור שוב ל"ש להעמידה על חזקתה הראשונה ממילא מעמידין האדם בחזקתו הראשונה שכבר למד וחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא משא"כ בלא למד דלא הי' לו חזקת היתר שוב מטריפין למפרע דלא נודע כלל אם נשחטה כהוגן ואף שמאבמה"ח יצאת עכ"פ נשאר עוד חזקת א"ז וניהו דאתרע עכ"פ ספק הוה ואזלינן לחומרא אבל התם הבהמה לא אתרעי ומה"ת לתלות איסור בבהמה כלל וז"ב כשמש ודו"ק ועש"ך ס"ק ח' ולא הזכיר כלל שזו קושית התוס' מ"ש ממקלה ומ"ש בשם הד"מ לחלק דרוב מומחין אינו רוב גמור דהא רוב ב"א א"מ לא זכיתי להבין דאנן דנין על המתעסקים בשחיטה והרי רובא דמזבני לרדיא אטו כ"ע זבני שוורים ופרים רק דאותן שמזבנים המה רובא דזבני לרדיא ועיין בפ' המוכר פירות ותמצא הרבה רובות ובפרמ"ג בשפ"ד העתיק דברי הד"מ באופן אחר ולא הבינותי דהא בד"מ סי' פ"א כתב כהש"ך:

והנה לכאורה הי' נראה לפע"ד דאין התחלה לקושיא ממקוה דשאני מקוה דבעת שהלך למקוה לא עלה על לבו שום ספק מהמקוה דלא עלה על דעתו שתהי' חסרה וא"כ יש לומר דהיתה חסרה מקודם אבל בשחיטה איך שייך לחוש שמא בעור נפגמה והרי המומחה ששוחט עיקר המחאתו שלא יעשה שום דבר המפסיד את שחיטתו ואיך אפשר שלא יזהר שלא תעשה פגם בעור קודם השחיטה וזה לדעתי מ"ש סכין אתרעי בהמה לא אתרעי והיינו משום דהרוב שמתעסק בשחיטת הבהמה בודאי נזהר בזה ואיך אפשר שפגם בעור הא זהו נגד הרוב דרוב מומחים אינם מפגמים אבל במקוה לא עשה שום דבר להזהר במקוה רק שהמקוה בעצמותה היתה בחזקת כשרות וכל שמצינו חסר כעת חיישינן גם על למפרע ואף דבטבל ונמצא דבר חוצץ דבודאי ג"כ ראה שלא יהי' עליו חציצה היינו דשם יש לחוש שמא לא נזהר היטב לנקות ונמצא עוד דבר החוצץ אבל שהוא יעשה מעשה שיפגום הסכין בעוד זה אינו מעשה מומחה ומצוי אצל שחיטה ובזה ממילא גם דברי האגודה מיושב דכל שהיה לו קבלה וידע כבר זה אינו מגדר מומחה שישכח ולא יזהר לשחוט כהוגן שלא יפסיד ולכך מוקמינן אחזקתו ועכ"פ מיושב מה שהקשה הש"ס מטבילה ולא הקשה ממקוה כקושית התוס' וכבר התעוררו בזה האחרונים ולפמ"ש א"ש דממקוה אין מקום כלל להקשות רק מחציצה דג"כ נזהר אדם שלא יהי' דבר עליו רק שיוכל להיות שלא נשמר היטב ועוד נשאר עליו והגוף אתרעי ולכך ס"ד דדמי לשוחט וע"ז משני דסכין אתרעי עוד יש לי לומר בכוונת הש"ס דסכין אתרעאי עפמ"ש הנקה"כ ביו"ד סי' שצ"ו דגל שאני דיש לתלות דבגל מת ויש זמן ידוע אימתי מת אבל כשאין זמן ידוע מוקמינן אחזקתו הראשונה וביאור הדברים ע"פ מ"ש הרשב"א ביו"ד סי' פ"א דכל שאין מקום לומר זמן אימתי יצאת מחזקתו חיישינן למפרע ע"ש ולפ"ז גם כאן כיון דעצם ודאי פוגם א"כ יש לך לתלות אימתי יצא מחזקתו הלכך תלינן שיצא אז מחזקתו אבל כל שאין זמן לתלות חיישינן למפרע כיון דודאי יצא מחזקתו כמו בחציצה דא"א לתלות דבאותו רגע יצאת מחזקתו דמהיכן לקח דבר החוצץ וע"כ משום שנתעסק בו וא"כ עכ"פ יצאת כבר מחזקתו ותו יש לך לחוש למפרע מיהו גם שם אינו ברור דהרי נתעסק לאחר שטבל ויש לך זמן מוגבל ועכ"פ ממקוה בודאי ל"ק כיון דשם שייך חסר ואתאי וא"כ אין לך זמן מוגבל שוב חיישינן למפרע ג"כ דאין לך זמן לתלות:

והנה רש"י כתב שמא בעצם נפגמה באותו עצם ששיבר ונשאלתי מתלמודי אור ליום ה' נ"ח תרט"ז מה בעי רש"י בזה ואמרתי בזה דבאמת מ"ש ר"ח עצם ודאי פוגם היינו דוקא אותו עצם המפרקת ששובר אבל אם יודע שבמפרקת לא נפגמה לתלות בעצם אחר זה שוב הוה ספק ולא תלינן בזה דהוה ספק וספק ודו"ק:

והנה במ"ש הרשב"א בטור ש"ע יו"ד סי' ז' לענין לשחוט בסכין שבגלגל וכתב כיון דלל"ק אינו רק מדרבנן ומדאורייתא משרי שרי הו"ל ספיקא בדרבנן ולקולא ולכאורה ק"ל דהא כל שהספק שמא אינו בא מכח גברא והו"ל אינו זבוח א"כ הו"ל ספק בשחיטה דמוקמינן אחזקתו ואף בדרבנן כל שאתחזיק איסור אסור ומכאן ראיה להר"ש הנ"ל כיון דטרם שנשחטה היתה בחזקת איסור תורה ועכשיו יצאת מחזקתה מה"ת רק מדרבנן שוב לא שייך חזקת איסור הראשון וגם לפמ"ש הרשב"א ביבמות דף ל"א דספק בשחיטה מחזיקין מאיסור לאיסור נראה דמאיסור תורה לדרבנן לא מחזקינן והנה תלמיד אחד השיב דספק פלוגתא דל"ק ול"ב ל"ש לאוקמא אחזקה ואמרתי דלכאורה יפה דיבר כמ"ש המלמ"ל והכנה"ג דבשביל החזקה לא ישתנה הדין אמנם יש לפקפק בזה לפמ"ש המלמ"ל פ"ז משכירות דזה הוה ג"כ כספק במציאות איזה מקרי כח גברא או לא ועוד דכאן כל ספק הוא באותה חזקה ול"ד לשם דהחזקה הוא בפ"ע והספק הוא בפ"ע משא"כ כאן דתמיד אנו דנין נגד אותו החזקה ויש לעיין בזה:

להרב המופלג החריף וכו' נ"י:

מ"ש מעלתו ליישב דברי הרמב"ם פ"ז מאישות הי"ב במ"ש דקידושי כולן תופסין וצריכה גט מכל אחד ואחד מפני שהיא ספק מקודשת שתמהו כמעט כל הראשונים דפסק דלא כמאן דלר"י דאמר דשיורי שייר הוה ודאי שיור ולא ספק כדאמרו בקידושין דף סמ"ך בהדיא וע"ז כתב מעלתו דרבינו פירש דשיורי שייר הוה קדושי ספק כמ"ש בהלכה שלאחריו דהאומר להאשה הרי את מקודשת לי חוץ מפלוני הרי זו מקודשת מספק ופירש דגם ר"י דאמר דשיורי שייר הוה רק קידושי ספק ורק דהקידושין תופסין אבל לא שהוה ודאי קידושין והנה לכאורה היה נראה דבריך נכונים מדסמך רבינו ההלכות זאח"ז וכבר אמרו אפילו למאן דלא דריש בכל התורה סמוכין במשנה תורה דריש שזה דרכו של רבינו לסמוך ההלכות אהדדי ובאמת שמצאתי שכבר קדמך בזה רבינו הגדול הש"ך הובאו דבריו בשו"ת עבודת הגרשוני סי' קי"ח והתפאר שכוון לאמת וראיתי שהעבוה"ג דחה דבריו משני טעמים אחד דלפ"ז קשה איך כתב רבינו בהלכה י"ב דהאומר לאשה הרי את מקודשת לי מעכשיו ולאחר שלשים ובא אחר וקדשה בתוך שלשים הרי"ז מקודשת מספק לשניהם ואמאי יהי' קידושי הראשון קידושין כלל ממנ"פ אם קידושי הראשון חלו והוה קידושין מספק דשיור הוה ספק קידושין א"כ פשיטא דכשקדשה השני בתוך שלשים דקידושי השני חלו לגמרי דהרי הראשון שייר לו מקום וממילא נפקעו קידושי הראשון ומכ"ש אם נימא דלא חלו דפשיטא דמקודשת לשני ע"ש ולפע"ד אין השגה כלל כאן דפשיטא דכל דאמרינן דהראשון כיון לשייר עוד מקום חלות לקידושי שני אבל לא שיפקעו עי"ז קידושי לגמרי זה לא נקרא שיור והרי השיור הלז עוקר לקידושין ופשיטא דעכ"פ חלו קידושי הראשון ג"כ מספק וא"כ ממילא שניהם ספק ומ"ש להקשות דא"כ למה כתב רבינו בפ"ט מגירושין הלכה י"ד באומר הר"ז גיטך מעכשיו ולאחר מיתה דספק מגורשת הוא שמא חזר בו ממה שאמר מעכשיו והרי לר"י מסיק הש"ס שם דטעמא הוא משום גזירה מהיום אם מתי ע"ש לפע"ד נראה דבאמת צריך להבין דכיון דבגט ודאי ל"ש שיור דאין כאן כריתות כדאמרו שם דייבומי נמי מיבם וא"כ כיון דל"ש שיור שוב ע"כ לא כוון לשייר וא"כ ע"כ שם הספק משום תנאה וחזרה ואף לפמ"ש התוס' שם דבכי ה"ג הוה כריתות מ"מ עכ"פ לא נגמר הגט רק לאחר מיתה ואין גט לאחר מיתה וע"כ כיון שם לתנאה וחזרה אך ז"א דאם נימא דכיון לתנאה וחזרה ג"כ לא תהיה מגורשת בודאי והוה ספק מגורשת וא"כ מה"ת נימא דלא כיון לשיור או לא תהי' מגורשת כלל וע"ז הוצרך לשנוי' דהגזירה הוא משום מהיום אם מתי וכיון שב"כ וב"כ הוה ספק מגורשת וחולצת ולא מתיבמת מה נ"מ אם כיון לתנאה וחזרה או לשיורא ויותר מסתבר שבתחלה כיון לתנאה דאל"כ למה נתן הגט אך כ"ז כתבתי לחיבת פה קודש הש"ך ז"ל אבל באמת דבריו דחוקים ולא נראה כן מלשון הש"ס והרמב"ם ובלא"ה נראה דל"ד למ"ש הרמב"ם בהלכה י"ג במי שקידש חוץ מפלוני דבאמת בקידושין ל"ש כריתות ורק דהספק הוא דמקיש הויה ליציאה וכדאמרו בגיטין דף פ"ב ולפ"ז זהו שם אבל כאן דלפמ"ש התוס' לשיטתם מקרי כריתות בכה"ג רק דבגיטין פסול משום דאין גט לאחר מיתה אבל באם אומר מעכשיו ולאחר שלשים הוה גם בגט כריתות וא"כ מדוע לא יועיל בקידושין כיון דבגט לא מקרי שיור:

אך לפע"ד נראה בישוב דברי רבינו דהנה צריך להבין לר"י דאמר שיורא הוה ושווי נפשי' כשרגא דלבני ואמאי יועיל כל הקידושין הא הרשב"א בחידושיו לקידושין דף נ"א הקשה למ"ד קידושין שאמס"ל לא הוה קידושין היאך מועיל אם קדשה הראשון ספק קידושין ובא השני וקידשה ג"כ הא הוו קידושין שאמס"ל מחמת קידושין הראשונים ותירץ דמשום קידושין דידיה הוה קידושין ורק משום דהראשון קדשה קידושי ספק אבל לא בשביל קידושי השני ע"ש והוא כעין חלוקו של התוס' שם לענין חייבי לאוין ע"ש ולפ"ז כאן דאמרינן דכל חד שיורא שייר ושוי נפשי' כשרגא דלבני עכ"פ קידושין שלו לא הוו קידושין גמורין דהרי עוד שייר בקידושיו להיות מקודשת עוד לשני ויכולה להתקדש לכל אחד ושוב הוה קידושין שאמ"ל וזה ריעותא בקידושין שלו שלא קדשה לגמרי והיא קושיא נפלאה וא"ל דהא אנן קי"ל כאביי דקידושין שאמס"ל הוה קידושין ז"א דזה דוקא לענין שאם קידש בהדיא קידושין שאמס"ל דחלו הקידושין אבל לפרש דכיון לקידושין שאמס"ל וקדשה ספק לאסור פשיטא דלא חל לאביי ומה"ת נאמר דכיון רק לספיקא באופן דיהיו קידושין שאמס"ל ועכ"פ צ"ל דאינו רק קידושי ספק ובקידושי ספק ל"ש קושית הרשב"א וכמ"ש במק"א דבצד הספק דנימא דהוה קידושין שוב הוי קידושין המסורין לביאה וע"כ לא הקשה הרשב"א רק על קידושי דלא יוכלו לחול דניהו דהוא קידש אבל לא יוכלו לחול משום קידושי הראשון השני אבל במי שקידש קידושי ספק פשיטא דחלו קידושיו בספק דאם נימא דחלו הקידושין שוב הן מסורין לביאה וכבר כתבתי בזה במק"א לישב קושית חכם אחד ששמעתי מקשים בסוגיא דקדשה עצמה בעיר ואביה בדרך והקשו התוס' דנוקמא אחזקת פנויה וכתבו כיון דקדשה עצמה אזלא חזקת פנויה שלה והקשה הוא דא"כ הוי קידושין שאמס"ל וכאן בא ע"י הקידושין שלה דאל"כ הי' לה חזקת פנויה וכתבתי דל"ק דבצד הספק דקידושין שלה היו קודמין וא"כ ממילא היו מסורין לביאה ולר' יהודה ספק הלז היה מסור לביאה משא"כ בהך דרשב"א דגם אם נימא דרק מספק מקודשת הוו קידושין המס"ל ודו"ק היטב:

והנה רש"י פירש דלשמואל חיישינן שמא ימות ולכן כל שלשים יום חיישינן שמא ימות וכמ"ש רש"י בד"ה ושמואל אמנם אח"כ בד"ה לשמואל כתב דכל למ"ד יום הוה קידושין תלויין שמא יחזור בו וא"כ ארכבי' אתרי ריכשי על חשש שמא ימות ועל חשש שמא יחזור וכבר נתעורר בזה בספר אבני מילואים סי' מ"ם ולפע"ד נראה דבאמת חשש שמא יחזור בו אין כ"כ חששא דאוקמינן אחזקה שבודאי יעמוד בדיבורו ולא יחזור בו ועיין תוס' במכות ט"ו ובגיטין ל"ג אמנם באמת גם בחשש שמא ימות אף דאמרו כן בגיטין כ"ח באמת כבר נחלקו בזה ר"מ מיוני ור"ת בתוס' קידושין מ"ה ודעת ר"ת שם דדוקא בשעה אחת סמוך למיתתו הוא דחיישינן שמא ימות אבל בעלמא לא דכל שעה ושעה יש לאוקמא בחזקת חי וכמו דמוקמינן בכל שעה בחזקת שלא קידש ע"ש היטב ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' ג' ע"ש אמנם נראה דבשלמא אם הי' רק ספק שמא ימות בלבד פשיטא די"ל דבכל שעה ושעה יש לו חזקת חי ולא הוה ספק כלל אבל כל שהוא תלה אם לא יחזור דתנאה הוה וא"כ בעוד שלא כלה המשך הזמן של הל' יום שבידו לחזור א"כ ל"ש לאוקמא בחזקת שקידש דהא בידו לבטל הקידושין לגמרי וא"כ ניהו דמסתמא לא נחוש שיחזור בו בזה עכ"פ שוב חיישינן שמא ימות וא"ל דכל שעה מוקמינן בחזקת שקידש דהא בידו לבטל וא"כ אינו חזקה מבוררת רק למפרע כל שלא חזר נתברר הקידושין וזה לא מקרי חזקה ושוב חיישי' שמא ימות כנלפע"ד ברור דדברי רש"י מורכבים מחשש שני הטעמים:

עוד נראה לי בכוונת רש"י דהנה בהא דאמר ר"ל ריש החולץ דתגלי מלתא למפרע לא אמרינן וכתב בנימוק"י אף דהפילה לבסוף לא אמרינן תגלי מלתא למפרע אף דבכמה מקומות קי"ל אגלי מלתא למפרע שאני הכא בשעה שחלץ לה חיישינן שמא היתה ראויה להוליד ולד גמור וקרה מקרה שהפילה מחמת איזה סיבה ובכה"ג ל"ש אגלי מלתא למפרע ע"ש ולפ"ז לענין מה שנימא דחיילי קידושין של השני למפרע פשיטא דכל שיש חשש שמא יחזור אף שלא חזר בו כל שהי' בידו לחזור ל"ש אגלי מלתא למפרע דיכול להיות שהיה חוזר בו רק בשביל איזה סיבה לא חזר בו ולכך ע"כ עיקר החשש הוא שמא ימות וכל שלא מת חל קידושי שני למפרע דאם לא מת שוב נתברר למפרע שהי' לו חזקת חי דיהיה מה שיהיה כל שלא מת עכ"פ החזקת חי נתברר וכל שמת נגמרו קידושי שני למפרע דא"ל דהי' איזה סבה שמת אבל הי' ראוי לחיות דז"א דכל שגם אם היה חי הי' הקידושין תלויין שמא יחזור בו וא"כ ממנ"פ כל שמת נתברר למפרע קידושי שני דאם נימא דהי' ראוי למות פשיטא דחל קידושי שני ואז לא נתברר מ"מ כיון דהי' בידו לחזור אף שלא חזר בו כל שהי' ראוי לחזור בו שוב לא הוה קידושין ראשונים קידושין ושפיר חייל למפרע וצ"ע בזה. אמנם העיקר נראה בזה דלפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' שצ"ו דכל שמת אם אנו מסופקים אם מת כבר ל"ש חזקת חי דהא באמת האדם מעותד למות רק דכ"ז שהוא חי יש לו חזקת חי אבל כל שמת אם אנו מסופקים אם מת כבר שוב אזדא לי' חזקת חי וחיישינן שמא מת כבר ולפ"ז כאן לענין אם יחולו קידושי שני למפרע שפיר כתב רש"י דכל שמת הראשון חלו קידושי שני למפרע ומטעם דכיון דקידושי הראשון היו על תנאי אם לא ימות וכל שמת יש לנו לומר דחלו קידושי שני למפרע דל"ש להעמיד הראשון בחזקת חי עד שמת ומשמת הוא דאתרע חזקת חי דז"א דגם בשעה שהיה חי הי' מעותד למות וא"כ כל שמת שוב למפרע אתרע חזקת חי שלו ולכך לא פירש לענין חזרה דלענין חזרה עד אותו שעה שחזר בו שוב מוקמינן בחזקת שלא יחזור בו אבל לענין קידושי הראשון משלשים ואילך שפיר אמרינן להיפוך דכל שלא חזר מעמידין אותו על חזקתו שבודאי לא יחזור וגמרו קידושיו למפרע אבל אם לא מת ל"ש לומר שגמרו למפרע דבאמת בכל שעה הי' לו חשש שמא ימות רק דלאח"כ אמרינן דהיה חזקת חי אבל לא הי' חזקת חי למפרע וגם דכל שאמרינן דאם לא חזר נגמר למפרע ממילא גם החשש שמא ימות ע"כ דנגמר למפרע ולכך פירש"י לענין חזרה וכ"ש למיתה משא"כ לענין קידושי שני פירש"י להיפך דהחשש הוא שמא ימות וכל שמת מחזיקין למפרע ודו"ק:

והנה לכאורה צריך להבין לשיטת רש"י דהספק הוא שמא תנאה הוה היינו אם לא יחזור בו וגם לשיטת הרמב"ן איך שייך לומר דמספקא לן אי חזרה הוה הא לא מועיל חזרה בקידושין אף תכ"ד ומצאתי בחידושי ריטב"א בקידושין שם שהרגיש בזה וכתב דלא מטי הקידושין לידה מועיל לחזרה כיון דעל אופן זה נתן הקידושין ע"ש ולפ"ז מכ"ש אם אמרינן דתנאה הוה אם לא אחזור ודאי מועיל דבתנאי ודאי מועיל חזרה לבאר ולפרש דבריו בתנאי זה כמ"ש הכ"מ פ"ו מאישות ועיין בטור וב"י וב"ח ואחרונים באהע"ז סי' ל"ח ועיין במחנה אפרים הלכות צדקה סי' ט'. ובזה מיושב היטב מה ששאל אותי חד מתושבי ירושלים תוב"ב הרב הגדול מו"ה אשר נ"י נין ונכד להגאון שאגת אריה ז"ל בהא דמבואר בתוספתא פ"ג מתמורה שור זה הקדש לאחר שלשים יום שחטו בתוך שלשים יום מותר באכילה מת מותר בהנאה הקדישו לשם שלמים הרי"ז מוקדש מעכשיו ולאחר שלשים יום ושחטו בתוך שלשים יום הרי"ז אסור באכילה מת אסור בהנאה הקדישו לשם שלמים הרי"ז אינו מוקדש ע"ש וע"ז הקשה דשם ל"ש לומר דמספקא אי תנאה הוה או חזרה דהא גם התנאה הוא באם לא אחזור וא"כ כששחטו בתוך שלשים יום הרי חזר בו בודאי ואמאי יהיה אסור באכילה ובהנאה והיא קושיא עצומה ולפמ"ש יש לישב דבהקדש ל"ש כלל הספק אי תנאה הוה או חזרה דממנ"פ בין אם חזרה הוה או תנאה אם לא אחזור והרי תיכף משעה שהקדישה טרם שאמר לאחר שלשים יום הוה חל והרי שיטת הרמב"ם הט"ז ממעה"ק דבהקדש לא מהני חזרה תכ"ד וכאן ל"ש דברי הריטב"א דבשלמא כל שלא נתן לה רק בלשון הזה הרי לא התחילו הקידושין כלל אבל בהקדש דאמירה הוה כמסירה שוב לא מצי לחזור ולא להתנות אם לא אחזור דלא מהני חזרה וכ"כ רש"י בביצה דף כ' הרי נזיר ואגלח ממעות מע"ש דאמרינן נזיר וא"י כתב רש"י דכי אמר הרי עלי נתחייב בה דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכי הדר ואמר ע"מ לאו מלתא הוא הרי מבואר דל"מ תנאי כלל ועיין מח"א הלכות צדקה סי' ט' מה שצידד בדברי רש"י אלו ולפמ"ש א"ש ובאמת מה שהקשה מרש"י סוף הפועלים וכוונתו לב"מ דף צ"ד ל"ד דאמירה לגבוה עדיף יותר ממסירה להדיוט ועיין בר"ן בסוגיא דב"פ וא"כ א"ש דברי התוספתא ועיין בירושלמי פ' מי שאחזו דנחלקו רבי ורבנן במהיום ולאחר מיתה אי תנאה הוה או חזרה ואמר בירושלמי שם אף בהקדש כן כל עמא מודו דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט והיינו דבזה ל"מ חזרה לכ"ע ולפמ"ש גם תנאה ל"ש לשיטת רש"י דהיינו אם לא אחזור איברא דאם נימא דהכוונה לגופא מהיום ופרי לאחר מיתה א"כ שוב ל"ש לומר דאמירתו לגבוה כמסירה להדיוט דהא באמת נמסר לגבוה הגוף רק הפירות הוה לאחר מיתה או לאחר שלשים ובכה"ג ל"ש אמירתו לגבוה דהא אינו חוזר לגמרי אבל באמת כבר כתב הרשב"א בתשובה דבהקדש ל"ש גופא מהיום ופירות לאחר מיתה משום דא"כ הדיוט יונק מהקדש וכן קי"ל בחו"מ סי' רנ"ג וא"כ שוב ע"כ הוה חזרה א"כ גם תנאה באם לא אחזור ג"כ ל"ש בזה וכמ"ש ודו"ק ועיין קצה"ח סי' רנ"ז רנ"ח מה שהאריך בענינים האלו ולפמ"ש יש לבנות ולסתור ואכ"מ עכ"פ מבואר שם דתנאה אם לא אחזור ג"כ ל"ש בהקדש ומטעם שכתבתי ע"ש:

והנה בדברי התוספתא הנ"ל הראני הרב מוהר"א הנ"ל שממנו לקח הרמב"ם דינו בפ"ו מערכין ה"ט שור זה הקדש לאחר שלשים יום וכו' מעכשיו ולאחר שלשים יום והכ"מ והלח"מ לא רמזו מקורו ובאמת שהמעיין ימצא כי הדברים נובעים משם והראיתי לו שאני כתבתי מקורו בירושלמי פ"ג מקידושין הובא ברשב"א ור"ן בסוגיא דב"פ ואמר לי שכוונתי לדברי הגאון בכר דוד הספרדי בספרו דברי אמת ואני לא ראיתי ספרו מימי אבל באמת דברי הרב מהר"א הם דברי אמת יותר ששם מבואר הדבר הדבר בשרשו שוב ראיתי בהגהת מחנה אפרים ז"ל על הרמב"ם פ"ו מערכין שהקשה ממ"ש הרמב"ם בהלכות גירושין דהרמב"ם פסק כרב דספק אי תנאה הוה או חזרה הוה וכתב דכאן ל"ש חזרה ובהקדש אסור לחזור והנה זה פשוט דחזרה ל"ש אבל גם תנאה ל"ש לשיטת רש"י דתנאה אם לא אחזור וכמ"ש ומה שהקשה מדברי רמב"ם אלו למ"ש הרשב"א דאם מקדיש מעכשיו ולאחר שלשים יום דל"ש גופא מהיום ופירי לאחר זמן דא"כ הדיוט יונק משל הקדש והרי כאן חל ההקדש מעכשיו ולאחר שלשים יום לפע"ד לק"מ דהרמב"ם דקדק בהדיא וביאר דמיירי בהקדש בדק הבית שהרי אמר שאם הקדישו אח"כ למזבח ובכה"ג אפשר דל"ש סברת הרשב"א דל"ש הדיוט יונק מהקדש דהא גם ההקדש אינו רק לדמים וא"כ כל שלא הקדיש רק הגוף שפיר הפירות עדיין שלו ולכשיגיע שלשים אז ימכרהו ויהי' הדמים קדוש מיהו צ"ע בראיית הרשב"א סי' תקס"ג דמיירי שם ג"כ מהקדש בדה"ב וצ"ע. ואח"כ שנים מצאתי בחידושי ריטב"א בקידושין כאן שכתב בהא דאמרו דכל חד רווחא לחבריה שביק דמ"מ אסורה לבעול לאותן שקדשו אותה ואתיא כאביי שאמר קידושין שאמ"ל הוה קידושין הנה הרגיש במ"ש למעלה ולא ס"ל סברת הרשב"א דאף אביי מודה במקדש שתי אחיות דודאי אינן מקודשות וגם בכמה מקומות משמע בריטב"א בקידושין דלא ס"ל הך דהרשב"א וכעת קשה לי על הרשב"א מהך דאמרו בקידושין נ' התורה אמרה בשעה שנעשו צרות זו לזו לא יהי' לך קידושין אפילו באחת מהן ורבא מוקי לה בזאח"ז משמע דלרב' ואביי צריך קרא אף בבת אחת ואמאי צריך קרא הא הוו קידושין שאמס"ל וגם אביי מודה בזה וצ"ע ברשב"א אולי הרגיש בזה וכעת אני כותב בכפר טריסקאוויטץ שנתרי"א בר"ח תמוז:

והנה הרא"ש כתב בשם הר"ח דפסק כר' יוחנן וטעמא דידי' דאמרינן במס' יו"ט דהלכה כר"י נגד רב ושמואל והנה נרשם במ"מ ביצה דף ד' ובאמת שם אינו מבואר רק דרב ור"י הלכה כר"י אבל לא היכא דרב ושמואל ס"ל כן ובהגהת מהרל"ח באהע"ז סי' מ"ם ראיתי שעמד בזה וכתב כיון דהתוס' כתבו בב"ק דהלכה כר"י נגד רב לבד וה"ה נגד שמואל לבד ע"ש ממילא כאן שרב ושמואל כל אחד סובר שלא כמו שסבר חברו א"כ לגבי כל אחד מהם הלכה כר"י וממילא הלכה כר"י ע"ש ובאמת שהדברים נראים אף דקי"ל דאף דמחולקים בטעמים נחשבים רבים כמ"ש המהרי"ק בשורש מ"ם והובא בהגהת ש"ע חו"מ סי' כ"ה ס"ב ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק חו"מ סי' ג' וביד שאול סי' רמ"ב הארכתי בזה היינו דוקא כשעכ"פ הדיין ס"ל דהדין כן רק שנחלקו בטעם הדין אבל כל שנחלקו בהדין פשיטא דנחשבו כל אחד לדיעה בפ"ע וא"כ נגד כל אחד הוה הלכה כר"י אבל תמהני על הגהת מהרל"ח דלא נזכר שהרא"ש בחולין דף נ"ה בשמעתא דגלודה פסק כר"י נגד רב ושמואל מיהו גם שם י"ל כיון דרב ושמואל כל אחד חולק על חברו שהרי שמואל ס"ל כרוחב סלע ע"פ כל השדרה ורב ס"ל כל העור מציל חוץ מעור בית הפרסות וא"כ ר"י דס"ל דבית פרסות נמי מציל ס"ל דלא כרב וגם דלא כשמואל שהרי שמואל ס"ל דרוחב סלע ע"פ כל השדרה בעי וא"כ הלכה כר"י נגד כל אחד ואחד. ובזה נראה מה שהבית יוסף ביו"ד סי' נ"ט טרח לבאר טעמו של הרי"ף ע"ש הוא משום דס"ל דבכה"ג ודאי הלכה כר' יוחנן נגד רב ושמואל ובזה מיושב היטב קושית הנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' כ"ו שהקשה להרא"ש דדחה לרב ושמואל נגד דברי ר"י בגלודה א"כ אמאי דחה דברי ר"י גבי כבוש ופסק כשמואל דכבוש כמבושל ואף דרב ס"ל ג"כ כן מ"מ הא אין הלכה כרב ושמואל נגד ר"י ולפמ"ש א"ש דכל דס"ל בחדא הלכה כמותם נגד ר"י ודו"ק ועיין ברא"ש פ' חביות לענין סוחט אדם אשכול לתוך הקדירה ע"ש ודו"ק. ועיין בהרא"ש פ' במה בהמה גבי עזים יוצאות צרורות ליבש אבל לא לחלב דגם שם פסק כר"י נגד רב ושמואל וגם שם יש לחלק כמ"ש דדב ושמואל לא ס"ל כהדדי ע"ש ודו"ק שוב ראיתי בתוס' חולין ד' צ"ז ד"ה אמר שכתבו דהלכה כר' יוחנן לגבי רב כדאמרו בביצה ד' ולגבי שמואל כדאמר בעירובין דף מ"ו הרי שביארו כיון דהלכה כר"י לגבי רב לחוד ולגבי שמואל לחוד ה"ה נגד שניהם ומן האמור אני תמה על השל"ה בהקדמתו שכתב לישב דברי הרמב"ם שכתב בפ"ו מדיעות ה"ז כרב ודלא כר"י והסמ"ג הקשה ע"ז דפסק כרב נגד ר"י ושמואל וכתב השל"ה דר"י בטל לגבי רב ושמואל שאף שנחלקו אבל תרווייהו לא ס"ל כר"י והדבר תמוה דהא קי"ל כר"י נגד רב ושמואל וכמ"ש ומהתימה על זקני הגאון הבקי העצום בעל שער אפרים שהאריך בחריפות ובקיאות והביא דברי השל"ה הנ"ל ולא הרגיש בזה וצ"ע. שוב ראיתי באותה תשובה בדף ל"ג ע"א בהגהות בנו שהאריך בענין זה אי הלכה כר"י נגד רב ושמואל ע"ש ונהניתי ואח"כ בזמן רב מצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' סמ"ך מ"ש בכלל זה ע"ש ולא נפניתי כעת להאריך בזה ועיין בספר שו"ת רמ"ע מפאנו סי' צ' ודבריו תמוהים כמ"ש במפתחות ועיין בשו"ת מהרי"ט חלק יו"ד סי' ג' בהך כללא דרב ושמואל לגבי ר' יוחנן ובכללא דריב"ל לגבי ר' יוחנן או לרב ושמואל ע"ש ועיין תוס' חולין דף צ"ז ד"ה אמר ודו"ק היטב. ועיין בתוס' ר"ה דף ל"ד ד"ה לדידי ועיין בשו"ת זקני הגאון בעל שער אפרים סי' ס"ה דף ל"ג ומ"ש בנו הרב בהג"ה שם על דברת זקני המהרש"ל שם זי"ע בעת צר לנו ואני כותב זאת בעש"ק בשלח תרי"ד ד' ירחם עלינו ויושיענו מצרותינו ואוכל לשבת על התורה והעבודה בלב שמח. והנה במ"ש הרמב"ם בפ"ז מאישות והוקבע כן בש"ע דאם בא שני וקדשה בתוך שלשים הרי"ז מקודשת לשני לעולם לפי שבשעה שקידשה השני לא היתה מקודשת ותפסי בה קדושי שני ונעשית א"א ולאחר השלשים יום כשיבאו קדושי הראשון ימצאו אותה א"א ונמצא הראשון כמי שקדש אשת איש שאין קדושין תופסין בה אבל אם מת השני או גרשה תוך ל' דחזרו קידושי ראשון והוא תימה דמלבד אריכות דברים שהאריך בזה הרמב"ם שאין דרכו אף גם דכל דהוה חזרה הרי פקעי קידושי ראשון והר"ן נדחק דאינו חזרה גמורה ולפע"ד נראה דהנה הר"ן כתב דאם מקדש אשה על למ"ד יום מקודשת לעולם ואני כתבתי בגליון הש"ע דהדבר מבואר בגיטין פ"ב דאמרינן כיון דפסקה פסקה וכתב הר"ן בחידושיו שם בשם הרא"ה דאם קונה קרקע על למ"ד יום ממילא נעשית שלו לעולם כיון דפסקה פסקה וא"כ מכ"ש בקידושין ולפ"ז כיון דבתוך השלשים חל קידושי שני ואז עדיין לא חזרה בה דבתוך השלשים הרי לא חל עדן קידושי הראשון וכיון שקדשה עכ"פ על משך שלשים יום ממילא אח"כ חלו קידושיו לעולם והוה א"א וז"ש רבינו לפי שבשעה שקדשה השני לא היתה מקודשת ותפסי בה קידושי שני ונעשית א"א ולאחר השלשים יום כשיבאו קידושי ראשון ימצאו אותה א"א ונמצא הראשון כמי שקידש א"א והיינו משום כיון דפסקה פסקה ולפ"ז כיון דהקידושין לא הי' רק על שלשים רק דממילא נעשו הקידושין קידושין לעולם א"כ שוב כל שמת השני ול"ש כיון דפסקה פסקה שוב חלו קידושי ראשון דהא באמת לא הוה חזרה כלל וכמ"ש אמנם נראה דהנה גוף דברת הר"ן צ"ב דא"כ כל שנתן במתנה ע"מ להחזיר נימא כיון דפסקה פסקה וכבר האריך בזה בא"מ סי' כ"ח והארכתי בזה על דרוש לס"ת והוא בחבורי כת"י בדף קצ"ח ושם הבאתי דמצאתי בספר בני אהרן בדף קכ"ח שהקשה ג"כ על הר"ן קושיא זו וכתב דשאני מעמ"ל דלא ניתנו אפילו ליום אחד שהתנאי קשור בו אבל התם אין מטיל תנאי בנתינתו יעו"ש ולפ"ז לכאורה כאן יש לדון דהוה כאלו מטיל התנאי אך באמת זה אינו דהא לא הי' שום תנאי עד שלשים ועד שלשים היא ברשותה להתקדש לשני וא"כ ממילא לא נפסקו הקידושין ואדרבא כיון דפסקו הקידושין של השני פסקו לעולם אברא דלפמ"ש שם לישב קושית הא"מ דשאני מעמ"ל דלא ניתן מתחלה רק על זמן זה ויותר לא רצה שיהי' שלו אבל כאן לא אמר רק שנותן לו על יום אחד אבל לא הטיל תנאי שאח"כ יוחזר לו והארכתי בזה א"כ כאן דלאחר שלשים נתקדשה להראשון א"כ כשנתקדשה לשני לא הי' רק עד שלשים יום ושוב ל"ש כיון דפסקה פסקה וע"כ צ"ל דכיון דהוה חזרה א"כ חזרה בה מקידושי ראשון ושוב ע"כ מטעם חזרה קאתי עלה וא"כ פקעי קידושין הראשונים ובזה מבואר טעם שני הדיעות. ובזה מבואר היטב מה שאמר ר"ח קידושי שני במה פקעו והיינו דניהו דהוא לא קדשה לגמרי מ"מ ממילא חלו לגמרי כיון דפסקה פסקה. ובזה מיושב היטב מה דנחלקו רב ושמואל במעכשיו ולאחר שלשים דהרי כל שאמר מעכשיו א"כ הטיל תנאי ול"ש כיון דפסקה פסקה ולכך נחלקו אי חזרה הוה או תנא'. ובזה מיושב מה דק"ל בהא דאמר ר"י אפילו קידושי מאה תופסין ומטעם דשוי נפשי' כשרגא דלבני וקשה הא כיון דלית ליה חזרה א"כ כל דחלו קידושי שני או השלישי נימא כיון דפסקה פסקה ולפמ"ש א"ש דהא כיון דהוה שייר הוה כאלו הטיל תנאי דהא הוה כשייר מזמנו שיהי' חלין קידושי שנים לא שייך כיון דפסקה פסקה אברא דעדיין צ"ב כיון דלא יוכלו קידושין של השני והשלישי לחול אחריו רק עד משך הזמן שהתחילו קידושין הראשונים וא"כ הרי כבר נודע מה שנחלקו בר פדא ועולא אי קדושת הגוף פקעה בכדי או לא וכתב הר"ן שם דאף אביי דס"ל קדושת הגוף פקעה בכדי היינו משום דכל קנין שאינו עולמית מקרי קנין פירות הלכך בהקדש כיון דיכול לחול קדושת דמים ממילא גם קדושת הגוף לזמן דהוה רק ק"פ חל אבל באשה דל"ש קדושת דמים שוב אין מקום לחול ע"ש שהביא בשם ירושלמי דקידושין דר' יוחנן מחלק כן ולפ"ז כאן דא"א לחול רק עד משך הזמן הלז וא"כ אינו רק ק"פ וכיון דבאשה לא שייכי היאך שייך שיור והיא קושיא גדולה אך נראה דע"כ לא כתב הר"ן דקנין דמים לא שייך באשה ול"מ קנין לזמן רק באם יכול לקדש עולמית אבל כאן כבר נתקדשה להראשון ולא נשאר לה כח להתקדש רק עד הזמן הלז כאלו הוא קנין עולם וכעין דאמרו מי דמי הכא שייר בקנינו הכא לא שייר בקנינו וכעין זה כתבתי ביד שאול סי' רכ"א לענין קדושת הגוף דכל דאין בידו להקדישו רק עד הזמן הלז אף קדושת הגוף פקע בכדי יעו"ש ומכ"ש בזה אך עדיין קשה דהא קדושת הגוף לא פקעה בכדי וא"כ כיון דעד אותו זמן לא הוה ק"פ רק קה"ג כיון דלא נשאר רק אותו זמן א"כ נימא דעכ"פ לא נפקע בכדי אך ז"א דבפדאן אחרים ל"ש לומר קדושת הגוף לא פקעה בכדי וא"כ מה בכך דהוה קה"ג מ"מ נפקע דבא אחר ואפסקיה אך עדיין צ"ב דזה דוקא אם יש לו כח להפסיק אבל כאן דשיורא שייר ל"ש כלל קדושת הגוף לא פקעה בכדי וגם הא באמת צריכה גט מכל אחד וא"כ לא נפקע בכדי אמנם עדיין קשה דהרי הש"ס פריך בנדרים שם וקדושה להיכן אזלא אלא מעתה האומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי מי נפקא בלא גט ומשני דקדושת הגוף לא פקעה וכ"כ בשם הר"ן דקידושי אשה ודאי לא נפקע בכדי משום דל"ש קדושת דמים באשה ולפ"ז לפמ"ש לעיל דזה ל"ש כאן דהא כבר נתקדשה על לאחר למ"ד יום לראשון במעכשיו וא"כ לא שייך סברת הר"ן ולפ"ז אם נימא דקדושת הגוף פקעה בכדי א"כ למה תצרך גט הא כאן לא שייך סברת הר"ן וקדושת הגוף פקע בכדי וא"כ הרי כאן עולא אמר ר' יוחנן ועולא ס"ל דקדושת הגוף פקע בכדי דאמר כיון שנקצצו שוב אין קדושות אך צ"ל דעולא לעצמו הוא ס"ל כן אבל ר' יוחנן משמע דס"ל כב"פ וכמ"ש הר"ן שם דלכך הלכה כב"פ מדשקיל וטרי ר"י אליבי' ואמר דאשה כפדאן אחרים דמי וא"כ ניחא דקידושי כולן תפסי בה:

ובזה יש לישב דברי הרמב"ם שכתב דהוה ספק קידושין ולפמ"ש י"ל דבאמת אשה כפדאן אחרים דמי וגם כפדאן עצמו דמי וכמ"ש הר"ן שם וא"כ כיון שעכ"פ יש לחוש דתנאה הוה או חזרה ניהו דר"י ס"ל דהוה שיורא עכ"פ א"צ גט בודאי דהא מצד האשה אין לנו לדון שאינה רק מפקרת עצמה ומצד המקדשים כיון דאיכא למיחש לתנאה ולחזרה שוב הי' מהראוי שתצא בלי גט ולכך הוה קידושי ספק עכ"פ ודו"ק כי קצרתי והמעיין שם בכל הסוגיא ימצא נחת ועכ"פ מ"ש הר"ן דלר"י ה"ה במקדשה אחר לאחר ארבעים והיינו יותר על משך הקידושין של הראשון ולפמ"ש י"ל דבזה ל"ש שיור דהא ע"ז הטיל התנאי ול"ש כיון דפסקה פסקה ועיין בחידושי רשב"א בקידושין דף ס"ב בהא דאמר תפשוט הא דבעי ר' אושעיא ודחה דלמא כי היכא דתפיס קידושין השתא תפסי נמי לאחר כן וכתב הרשב"א ק"ל ונימא הכא כן ותפשוט דמקודשת ומ"ש מהרי את מקודשת לאחר שלשים יום ואף שאין חלין לאחר כן כיון שבידו לקדשה עכשיו וכתב דהכא שאני שאינו רוצה שיחולו הקידושין שניים עד שיעבור זמן אחר שאינו ראוי לתפוס בו קידושין אבל מקדש לאחר שלשים כל משך השלשים ראוי לחול הקידושין שפיר חלו גם לאחר שלשים יעו"ש ולפ"ז ה"ה כאן בשלמא בקדשה אחד על עשרים והאחד על עשרה א"כ לא עבר זמן שאינו ראוי אבל אם מקדשה לאחר ארבעים כבר עבר עליו זמן שאינו ראוי מחמת קידושין הראשונים ואטו בשביל דשייר עקר קדושי עצמו לגמרי וזה לא מסתבר כנלפע"ד וראיתי בדגול מרבבה סי' מ"ם על מ"ש הב"ח והח"מ ס"ק יו"ד דאם אחד קדשה לאחר שלשים ובא אחר וקדשה על לאחר שימות בעליך וכתב הב"ח כיון דבידו לקדשה עכשיו שוב חל אף לאחר מיתת בעלה ע"ש והקשה בדג"מ מדברי הרשב"א כיון דמקדשה על משך זמן שאין יכול לחול הקידושין שוב לא חל וכ"כ בזה בתשובה אחת וכעת אני אומר דהדבר פשוט דלק"מ דלאחר שימות בעליך אין החסרון רק מחמת דהוה דבר שלבל"ע ולא סמך דעתו בזה שפיר יש לומר כיון דבידו לקדשה עכשיו א"כ לא הוה דבר שלבל"ע לגמרי כל דבידו לעשות בה מעשה ולקדשה תיכף ובכה"ג אמרינן דסמך דעתו ולא מקרי דבר שלבל"ע אבל שם ניהו דבידו לקדשה עכשיו אבל שיחולו לאחר שיקדשה אין בידו דהא אם תתגרש שוב לא יהי' בידו דשמא לא תרצה להתקדש וא"כ הוה דבר שלבל"ע לגמרי ושוב לא מתקדשת כלל וז"ב ופשוט דהקידושין השניים אין מקום להם שיחולו שיהי' קידושין שניים ואף דבידו לקדשה עכשיו אבל לא יהי' קידושין שניים והרי קדשה באמת עכשיו ולאחר שיגרשה אין מקום לחול ודו"ק היטב:

ובגוף דברי הרמב"ם הנ"ל דפסק דהוה ספק קידושין אף דר"י אמר דשייר בה כשרגא דליבני אני תמה דלמה לא עמדו על כוונת רבינו ומצאתי בחידושי רשב"א בגיטין דף פ"ב גבי אבעיות ר' אבא בקידושין היאך כתב בשם הראב"ד דהך דר"י שייך בדר' אבא ע"ש וברשב"א מה שהעלה בצ"ע ועכ"פ הרמב"ם דפסק כאת"ל דאיתא לספיקא דר"א כמ"ש בהלכה י"ג ומחלק בין קידושין לגירושין לכך פסק דהוה ספק מקודשת דנסתפק אי קי"ל כר"י לגמרי והוה ודאי קידושין או כאת"ל דר"א ולכך פסק מספק מקודשת והדברים ברורים והתימה על ה"ה שבהלכה שלאחריה גם הוא הביא דהך דר"י מישך שייכי בדברי ר' אבא יעו"ש וא"כ היאך לא שם לבו למ"ש מיד בהלכה שלאח"ז וגם על העבוה"ג והש"ך יש לתמוה דלא ראו דברי רשב"א הלז ואז הי' מוצאים מרגליות יקרה להבין דברי רבינו כהלכתן ברוך הפוקח עורים ועיין בר"ן ברי"ף שם:

והנה בשנת תרי"ז שבת קודש בלק י"א תמוז למדתי ברמב"ם פ"ז ממלכים ה"ז שכתב קידש אשה מעכשיו ולאחר י"ב חדש ונשלם הזמן במלחמה חוזר ובא לו וקשה טובא דהא כיון שספק אם הוא תנאה או חזרה ולכל הפירושים ברמב"ם אם נימא דחזרה היא שוב לא יוכל לחזור דכל שעכשיו ארסה לא יוכל לפטור עצמו מזה כמ"ש הכ"מ וא"כ קשה על הרמב"ם ובאמת שמקור הדין הוא מירושלמי פ' משוח מלחמה וכמ"ש הלח"מ והמלמ"ל שם והירושלמי אפשר דס"ל דתנאה הוא ועיין בר"ן פ' האומר אבל על הרמב"ם קשה טובא דהוא פסק דאינו רק ספק ולמה יוכל לחזור מספק וצע"ג. והנה בשנת תרח"י ש"ק לך י"ג מרחשוון נסתפקתי במ"ש הרמב"ם פ"ג ממלכים ה"ב דהמלך נצטווה שלא להוסיף על י"ח נשים עם פלגשים וכתב דאם הוסיף אחת ובעלה לוקה והכ"מ האריך דמנ"ל לרבינו שצריך לבעלה דלמא בקידושין סגי אף כשאינו בועל ע"ש שהניח בצ"ע ובלח"מ שם ולכאורה רציתי לומר דל"ש קידושין כלל כיון דאסור לבעול שוב הוה קידושין שאמס"ל וכ"כ בשם הרשב"א דכל שאמס"ל בבירור אף אביי מודה דלא הוו קידושין ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש הכ"מ ראיה להרמב"ם מהא דאמרו דהתירו ליחד ולא התירו לגרש וש"מ דפלגש ג"כ אסור דאל"כ למה להו למשרי ליחד הי' לו לקחת לפלגש ע"ש והנה נדפס בספר קטן קול יהודא בשם הגאון בעל אורים ותומים דדברי הכ"מ תמוהים שהם בקשו לדוד נערה בתולה שבתוליה מחממים כמ"ש בקרא וברש"י שם והרי בפלגש ע"כ שהיה צריך לבעול שהרי פלגש בלי קדושין וא"כ ע"כ שהיה צריך לבעלה וזה א"א וע"כ הוכרחו להתיר לייחד ולפמ"ש אדרבא מזה ראיה לשיטת הראב"ד דהרי קא קשיא ליה למה התירו לייחד הי' לו לקדשה בכסף וא"ל דלא הוה קידושין שמסורין לביאה דז"א דזה דוקא אם נימא כשיטת הראב"ד דפלגש מותר לישא רק ע"י קידושין אסור שוב הוה קידושין שאמס"ל דהא רק ע"י הקידושין נאסר הביאה אבל אם פלגש אסור אף בלי קידושין א"כ שוב הוה דומיא דח"ל דל"ש קידושין שאמס"ל כמ"ש התוס' בקידושין דף נ"א וע"כ שפלגש מותר ולכך הוכרחו להתיר יחוד דלא הי' יכול לקדש דהא יהי' קדושין שאמס"ל. ובגוף קושית הגאון בעל או"ת על הכ"מ נלפע"ד דמ"מ שפיר מקשה הכ"מ דאכתי ל"ש לומר דהתירו לייחד דמה איסור יש בדבר דכל הטעם דאסור ליחד הוא כדי שלא יבעול בלי קידושין וכל שהמלך יכול לבעול בלי קידושין שוב ל"ש איסור יחוד וע"כ דגם פלגש אסור ושפיר הוכרחו להתיר איסור יחוד דכל שירצה לבעול יהיה אסור וז"ב אך לפמ"ש אדרבא מוכח כהראב"ד דאל"כ יקשה למה התירו יחוד הי"ל לקדשה ולא הוה קידושין שאמס"ל דהא הוה כמו ח"ל כיון דגם הביאה בלבד אסור אבל לשיטת הראב"ד לא יהי' יכול לקדש דהא הוה קידושין שאמס"ל וכמ"ש ודו"ק:

והנה נדפס בשם הגאון הנ"ל דאדרבא מזה ראיה להראב"ד דהרי קשה איך הוכיחו חז"ל דקשים גירושין מדהתירו ליחד ולא התירו לגרש והרי י"ל דלעולם דלא קשין גירושין רק משום דאין משתמשין בשרביטו של מלך וא"כ תהי' אסורה לכל העולם ולכך לא התירו לגרש אבל בעלמא דיכולה להנשא לאחרים לא קשין גירושין וע"כ דה"פ דהי' לו לגרש אחת מהן ולישא אותה בתורת פלגש וא"כ תהי' אשת המלך דהיינו בתורת פלגש וע"כ דקשים גירושין וא"כ מזה מוכח כהראב"ד דאל"כ לא הי' יכול לישא אף בתורת פלגש והנה אף שדברי פח"ח אבל לפע"ד אם כדבריו דהי' מגרשה ונושאה בתורת פלגש פשיטא שלא הי' קשים גירושין כ"כ הן אמת דהי' מקום לומר דמדרבנן עכ"פ אסור אף בכה"ג שחוזר ונשאה בתורת פלגש ובזה הי' מיושב קושית המגיה במלמ"ל פ"ו מגירושין הכ"א שהקשה דאי נימא דגירושין אסור מה"ת בזווג ראשון קשה היאך מוכח דקשים גירושין מדהתירו להתיחד והלא יחוד אינו אלא דרבנן דדוד גזר וגירושין הוא מה"ת ולפמ"ש בכה"ג שחוזר ונושאה אינו רק מדרבנן אמנם פשטת הענין אינו מורה דיהי' אף איסור מדרבנן ובגוף קושיתו יש לומר דהא מה דאין משתמשין בשרביטו של מלך הוא מפני כבודו של מלך ולפ"ז הי' נראה דבכה"ג שיש איסור ליחד שוב אף אם נימא דמלך שמחל על כבודו אינו מחול מ"מ דבר מצוה שאני וא"כ הרי מה שעובר על איסור יחוד לא גרע מלדבר מצוה שיכול למחול על כבודו וע"כ דקשים גירושין ודו"ק:

והנה בסנהדרין דף כ"ב אמרו דא"ל אבישג לדוד דלנסבה וא"ל אסירת את לי ולכאורה מבואר דאף בתורת פלגש אסור דאל"כ אמאי לא ישא אותה בתורת פלגש מיהו י"ל דלא רצתה בתורת פלגש רק שיקדשה אמנם עדיין קשה דאיך יכול לנשאה והלא צריכה להיות בתולה כדי שתחמם אותו מיהו י"ל דהכוונה שעכ"פ יקדשנה ובזה י"ל דמה דהשיב לה דאסורה היינו דא"כ לא הוה קידושין המסורין לביאה ובזה יש לומר הא דאמרו דחסרא לגנבא נפשא לשלמא נקיט והיינו כיון דלא יכול לבעול שוב בלא"ה הוה קידושין שאמס"ל וא"כ למה אמר שאסורה לו וע"ז אמר קראו לבת שבע וא"כ ע"כ מחמת שאסורה לו ודו"ק. והנה הלח"מ הקשה כיון דעשרה פלגשים שבא עליהם אבשלום הי' צרורות הו' כגרשן והי' יכול לישא אשה אחרת ונדחק ודבריו תמוהים דכל שהי' רוצה הי' יכול לבעלם דלא הי' רק מנהג בלבד זה שלא בא עליהן כמ"ש התוס' בגיטין ה' גבי ותזנה עליו פלגשו ופשיטא שלא הי' יכול לישא אחרת עליהן ואף שהפר"ד בדרך המלך תמה בזה על התוס' אבל מ"מ התוס' אומרים כן ואני בתשובה לענין פלגש הארכתי לישב וא"כ דברי הלח"מ תמוהים ודו"ק. והנה נסתפקתי דבר חדש בפלגש אם חייב לקיים עונה די"ל דוקא באשה ע"י קידושין הוא דחייב בעונה ולא בפלגש שהי' בלא קידושין אינו חייב בעונה וכאשר השקפתי בזה מצאתי ראיה ברורה דחייב בעונה מהא דאמר ר"י אמר רב בסנהדרין דף ק"ג דדוד קיים י"ח עונות אף בשעת חליו ופרש"י לי"ח נשים שלא לעגנן והרי לשיטת הרמב"ם בין נשים ובין פלגשים הי' י"ח וא"כ לא הי' חייב בעונה לפלגשים וע"כ דגם בפלגש חייב בעונה ואולי הרמב"ם לשיטתו דס"ל דדוקא המלך הותר לו פלגש וא"כ שוב נשאה אדעתא דהכי שתהי' לו כאשה דאל"כ תהי' עגונה כל ימיו שהרי אין נושאין אלמנותו של מלך וגם פלגשו אפשר דאסור אבל פלגש של הדיוט למאן דמתיר שוב אפשר דאין חייב בעונתה וצ"ע:

לעלם משכיל:

מה שהארכת על דברת המגיה במלמ"ל שהביא בפ"ד מאישות הי"ג דבארוסה ל"ש החזקה דאין אשה מעיזה בפני בעלה והארכת בזה הנה בילדותי אמרת ראיה מהא דאמרו בקידושין ס' א"ב שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר והקשה הריטב"א דגם לר"ה צריכה גט משום דרב המנונא דאשה שקבלה קידושין מאחר ע"ש ואי נימא דבארוסה ל"ש זאת דאין החבה כ"כ א"כ שם הא מיירי בארוסה וכמ"ש הריטב"א בעצמו דאם נשאה מחל על התנאי וכדאמר בירושלמי וא"כ שוב לא שייך החזקה. ובזה מיושב קושית התוס' שם דאמאי ל"ק גבי גט הנ"מ בזה דפשטה ידה וקבלה קידושין ולפמ"ש א"ש דבגט שוב שייך חזקה דר"ה וכמ"ש דשם אינו מוכרח לאוקמא בארוסה דווקא וגם רצה לומר נ"מ גם בנשואה. והנה שמעתי קושיא בשם הגאון מו"ה עקיבא איגר ז"ל ואמרו שנדפסה משמו בגליון הש"ס בב"ב דף ה' בתוס' ד"ה מי שהקשו לבסוף דאמאי לא מהימנא אחר שלשים יום במגו דאי בעי אמרה א"י לבא עלי דנאמנת וע"ז הקשה דאיך תהי' נאמנת אם תטעון לא בא עלי דהא כל הטעם הוא דנאמנת משום חזקה דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה והא בש"ס יבמות דף קי"ב מוקי בשגיטה יוצא מת"י וא"כ היא כבר נתגרשה ול"ש החזקה דאין אשה מעיזה דכבר נתגרשה ממנו ולפע"ד נראה דאם נימא דגם בארוסה שייך החזקה אף שאין החבה כ"כ מכ"ש ביבמתו שהיא טוענת שלא בא עליה ולפי דבריה היא זקוקה לו עדן ואף אם נימא דכיון דהוא טוען שבא עליה וכבר נתן לה גט שוב אינה זקוקה לו והו"ל אשה דעלמא מ"מ המעיין בר"ן בנדרים דף צ"א ד"ה ולענין הלכה יראה דבאומרת שאינו נזקק לה כלל כיון דבעלה ידע שמשקרת בכה"ג אינה יכולה להעיז כיון דבעלה ידע בה אף למשנה אחרונה וא"כ אף שכעת כבר נתגרשה ממנו מ"מ הו"ל כחברו מכיר בשקרו דא"י להעיז כמ"ש התוס' בשם הריב"א דכל שחברו מכיר בשקרו א"י להעיז. ובזה מיושב ג"כ מה דק"ל להרא"ש שכתב בסוף נדרים דטעם דחזקה דאשה א"י להעיז כשאומרת נתגרשתי הוא משום דא"י להעיז ולקלקל עצמה שתהי' א"א כל ימיה ולפ"ז כאן שהיא כבר נתגרשה היאך תהי' נאמנת וע"כ כמ"ש דכיון דבעלה ידע שמשקרת נאמנת דא"י להעיז בדבר שבעלה יודע ששקר הוא ובלא"ה י"ל כיון דהוא בתוך שלשים או לאחר שלשים באופן שטוענת שלא בא עליה והיא טוענת שזקוקה לחליצה א"כ היאך אפשר שתכחיש כזאת ודלמא הוכר אח"כ שהיא מתעברת והיא מלתא דעבידא לגלוי' ומה תעשה אח"כ ואטו היא חשודה להרוג העובר או שתראה שתפיל הולד על זה לא נחשדה וכעת עדן לא ידעה זאת שקודם שלשה חדשים לא תוכל בעצמה לדעת וע"כ שאינה משקרת בזה כנלפע"ד ועדיין צ"ע:

והנה בב"י באהע"ז סי' קנ"ה בסוף הסימן הביא דברי הנימוקי דאם נתקדשה לשני בפני הראשון אינה צריכה גט מראשון דהו"ל כאומרת לו גרשתני אף שגדלה אח"כ כל שלא בעל והרי ע"כ דבארוסה שייך החזקה דאין אשה מעיזה פניה אבל אני תמה דכל אריכות למה לי והרי בש"ס כתובות כ"ב אמרו גבי נתקדשה דמי חציפה כולי האי והאמר ר"ה הרי דשם לא הי' רק קידושין לבד ואפ"ה יש לה חזקה ואף דאיכא עדים דקא מסייע לה להס"ד שם ודו"ק ואף אם תדחוק דשם מיירי בנשואין מ"מ בסוף המגרש גבי יצא עליה קול מראשון ושם מיירי בקול קידושין לבד ואפ"ה יש לה חזקה ואף דאיכא עדים דקא מסייע לה להס"ד שם ודו"ק ואף אם תדחוק דשם מיירי בנשואין מ"מ בסוף המגרש גבי יצא עליה קול מראשון ושם מיירי בקול קידושין לבד ואפ"ה אמרינן חזקה דאין מעיזה:

והנה בדברי הירושלמי שהביא הריטב"א והר"ן בכנסה דמחויב הבעל לקיים התנאי וכופין אותו נראה לפע"ד דמזה ראיה ברורה למ"ש הקדמונים והקצה"ח סי' רמ"א האריך בזה דאם התנה כמשפטי תנאים דאין כופין לקיים התנאי שהרי כפייתו אמורה אבל באם אינו תנאי כפול א"כ צריך לקיים התנאי מדין שכירות ולפ"ז גם בשכנסה כיון דלענין בעילת זנות אמרינן דמחל התנאי לענין זה והקידושין חלין אבל הממון לא מחל וא"כ א"א לבטל המעשה דהא יהי' בעולת זנות ושוב יכולין לכופו לקיים התנאי ובזה מבואר דברי הירושלמי אך לפי שאני כותב בכפר טריסקאוויטץ ר"ח תמוז תרי"א ואין לי שום ספר ע"כ צ"ע. והנה מה שהסמכתי דבר אצל דבר דגם לענין לגרש אשתו שנחלקו ב"ש וב"ה האריכו הפוסקים אם בארוסה שייך ג"כ הפלוגתא והבאתי דברי המלמ"ל פ"י מגירושין הכ"א וע"ש במגיה גם בזה הארכתי בילדותי וכעת אמרתי מה שעלה במצודתי אסרו חג פסח שנתרי"ג והנה ממה שהקשו בירושלמי והובא בתוספות שם דלב"ש למה לי קרא דלא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה והא אסור משום מחזור סוטתו ואי נימא דבארוסה שרי לגרש לק"מ וכבר האריך המגיה במלמ"ל שם מדברי הירושלמי לדחות דברי הכנה"ג שם אבל הוא יכול לדחות גם דברי מהרשד"ם בזה הן אמת דבשו"ת הרשב"א ח"א סי' תקנ"ז הקשה על ב"ש קושית הירושלמי הנ"ל מדעתא דנפשיה וכתב דב"ש מיירי בעדי כיעור ולא בעדי זנות ממש ובאמת שמהירושלמי מבואר דבעדי טומאה ממש וראיתי בגליון הש"ס ווילנא שציין הגאון מוהר"ע איגר ז"ל על דברת התוס' שהביאו הירושלמי עיין שו"ת הרשב"א סי' תקנ"ז וצע"ג וכפי הנראה רמז לזה אך לפע"ד דברי הרשב"א נכונים ותמהני על הגאון שלא ראה דברי הירושלמי במקומו שמביא דב"ש תני דאפילו היוצאת בפרוע ראש וכו' ג"פ מותר לגרשה לב"ש וא"כ פירש ג"כ ערוה או דבר דהיינו דברים מכוערים אבל ש"ס דילן וכן המשנה ע"כ לב"ש דוקא ערוה ממש ע"ז קשיא לי' לרשב"א דא"כ למה לי קרא כקושית הירושלמי וע"ז השיב הרשב"א דבש"ס דילן הכוונה שב"ש במשנה ג"כ מיירי בדברים מכוערים ולא ערוה ממש וע"כ הרשב"א יפה כתב לדינא דבאמת לא מסתבר כלל דבערוה ממש דוקא יהיו דברי ב"ש וע"כ דבדברים מכוערים מיירי ודו"ק:

עוד נ"ל דהנה באמת בירושלמי הכי איתא והא תני ב"ש אומרים אין לי אלא היוצאת משום ערוה בלבד ומנין היוצאת וראשה פרוע וכו' ת"ל כי מצא ערות דבר מה מקיימין דב"ש שלא תאמר היוצא משום ערוה אסורה משום דבר אחר מותרת אר"א קריא מקשי על דב"ש לא יוכל בעלה הראשון וכו' מה אנן מקיימין אם לאסרה עליו כבר היא אסורה אלא כן אנן קיימין ליתן עליו בל"ת והנה הפ"מ נדחק דמה דתני ב"ש דאף היוצאת וראשה פרועה היא חולקת על ב"ש דמשנה ומה מקיימנן דב"ש היינו ב"ה קרא דב"ש וגם הל"ת היא ל"ת נוספת אבל לפע"ד הדברים כפשטם דהירושלמי מפרש דגם ב"ש דמשנה אין הכוונה ערוה ממש רק היוצאת וראשה פרוע כדאמרו בברייתא וע"ז פירש הירושלמי מה מקיימין דב"ש והיינו מהיכא למדו זאת והרי כתיב ערות דבר וע"ז אמר שלא תאמר היוצאת משום ערוה הוא דאסורה והיינו לשוב לקחתה משום דהיא ערוה והוה מחזיר סוטתו אבל משום דבר אחר והיינו עדי כיעור או פריצות מותרת לכך כתיב ערות דבר והיינו או ערוה או דבר וע"ז אמר דדוקא דב"ש הוא דאל"כ יקשה הקרא דלא יוכל לשוב לקחתה ות"ל דאסור משום מחזיר סוטתו וע"כ דהקרא מיירי משום ערוה או דבר והיינו פריצות ואפ"ה אסור לשוב וא"כ שפיר נתן עליו ל"ת וז"ב כשמש ולפ"ז זהו להירושלמי שפירש דב"ש אוסרים בערוה או דבר אבל הש"ס דילן דפירש דב"ש מפרשי ערות דבר אחת היא שפיר ק"ל להרשב"א בתשובה למה לי קרא דלשוב לקחתה וע"כ פירש דש"ס דידן ס"ל דערות דבר ממש בעדים ברורים רק בעדי כיעור ודברי הרשב"א מדוקדקים והנה בהא דמחלק הש"ס בין זיווג ראשון לשני נראה לפע"ד הסברא דהנה במ"ק דף ח"י אמרו שמא יקדמנו אחר ברחמים והתוס' הקשו שם דלמה לא משני כאן בזיווג ראשון כאן בזיווג שני כדמחלקו כן בסנהדרין כ"ב ובסוטה ב' ולפ"ז בזיווג ראשון דב"ק יוצאת ומכרזת שפיר אמרו דהמזבח מוריד דמעות והיינו כביכול שסותר מה שהקב"ה גזר אבל בזיווג שני דהקב"ה לא גזר רק שהוא לפי מעשיו שפיר יכול לגרש ולשנות מעשיו וזה ברור לפענ"ד וז"ש ואמרתם על מה על כי ד' העיד בינך ובין אשת נעוריך אשר אתה בגדתה בה והיא חברתך ובט"ז על אהע"ז דקדק בזה דאיך שייך ואמרתם על מה דנראה כמתרעמים על השגחת הבורא ששלח יסורין עליו ע"ש מה שהאריך בזה עפ"י דרוש ולפמ"ש א"ש דבאמת מה שהמזבח מוריד דמעות שאמר כסות דמעה את מזבח ד' זה הי' לפלא בעיניהם שהוא מורה שפוגמים בזה איזה שינוי ברצון הבורא יתברך וע"ז אמר כי באמת הוא כן כי ד' העיד בינך ובין אשת בריתך והיינו שהקב"ה גזר ע"י ב"ק שזו תהיה בת זוגך ואתה משנה רצון הבורא יתברך וזה קשה מאוד אצל השי"ת ולזה אמר אשר אתה בגדתה בה והיא חברתך ואשת בריתך כמ"ש בסנהדרין שם שאין אשה כורתת ברית אלא למי שעשאה כלי שזה בודאי בזווג ראשון והיינו של האשה כמ"ש התוס' ריש סוטה ולכך אמר אשר בגדתה בה כי היא חברתך והיינו שמצדה הי' מתקיים רצון הבורא ואתה מפני בחורתך ברע אתה בוגד וזה קשה לפני המקום והנה מה שמזבח מוריד דמעות לפע"ד נראה לפמ"ש דבזיווג ראשון לפי שהקב"ה גזר כן לכך קשה מאד שישנה רצון הבורא יתברך הנה לפ"ז י"ל עפ"י דרוש דהנה הרמב"ם בפ"ה מח"פ שהקדים למס' אבות נתקשה בזה המאמר שאיך אפשר שב"ק תצא שממנ"פ אם הם נישואין כשרים הנה הוא מקיים מצוה והבחירה בידו וכמו כן להיפך נשואי עבירה ודאי הרשות בידו וכתב המפרש בחסד לאברהם דיש לפרש שלא שנגזר שמוכרח לישא אשה רק שאם ירצה בבחירתו לישא אשה יקח זאת ואם היא עבירה יוכל לקחת אחרת בעבירה ע"ש והנה באמת מזבח ד' הוא ג"כ עד"ז שהרי הקב"ה אמר כי מעולם לא צויתי על זבח והנה הקב"ה צוה על קרבנות אבל באמת שניהם נכונים שאם לא ירצו לחטוא לא יבואו קרבן כלל ואין חפץ לד' בעולות וזבחים רק שאם רוצים להביא אז יביאו על תואר זה ולכך מזבח ד' מוריד דמעות שגם הב"ק על הזיווג יש לו התיחסות להמזבח בענין זה ודו"ק כי הוא ע"ד דרוש אבל גוף הענין הוא דבר ברור. ומן האמור נראה דאין לחלק בין נשואה לארוסה דבזווג ראשון על הארוסה יצא הב"ק שתהיה בת פלוני לפלוני ועג"פ סי' קכ"ט ס"ק ז':

והנה לעיל תמהתי דלמה לא משני התוס' דלאו דמחזיר גרושתו מיירי בארוסה אבל לק"מ דהקרא דכתב כי מצא בה ערות דבר ע"ז אמר לאו דמחזיר גרושתו וא"כ שפיר מקשה התוס' דאותו קרא ודאי בנשואה מיירי ובמקום דשייך ערוה דבר וז"ב ועכ"פ מיושב בזה מה דהקשו מהא דאסר הכתוב אשה גרושה מאישה לכה"ד וכן גרושה דמותרת לאכול בתרומה כשאין לה זרע והא לב"ש הוא זונה ולפמ"ש י"ל דשם מיירי בארוסה ובחידושי אמרתי בזה עפמ"ש הלבוש בשו"ת מהר"ם לובלין בהגט שכ"מ דהי' קשה לו מנ"ל דמותר לגרש והוה גט כל שאינה מגרשה רק שלא תזקק ליבום וכתב דיצא לו מהא דאמרו אשה גרושה מאשה אפילו לא נתגרשה אלא מאישה והיינו בכה"ג שמגרשה רק דלא תזקק ליבום ע"ש ולפ"ז בכה"ג כל שמגרשה מדעתה אף לב"ש שרי כמ"ש הר"ן בתשובה וא"כ גם הך דגרושה וזרע אין לה י"ל דגרשה כדי שלא תזקק ליבום וא"כ בכה"ג מותר לגרש ודו"ק היטב. ובגוף הטעם של המהרשד"ם נראה לפע"ד דהוא משום דכתיב כי היא חברתך ואשת בריתך והיינו משום דהאשה אינה כורתת ברית אלא למי שעשאה כלי ולפ"ז בארוסה דלא בא עליה בכה"ג ל"ש כריתת ברית ולפ"ז ביהודה דהיו מיחדים בכה"ג גם בארוסה אסור וכ"כ הג"פ ודו"ק:

והנה במ"ש למעלה לענין ארוסה אי שייך חזקה דאין אשה מעיזה נראה לפע"ד ליישב קושית העולם שהקשו בהא דפריך בגיטין דף כ"ו לר"ל ארוסה מי אית לה פירי והקשו הא לפמ"ש השטה ריש כתובות דבארוסה שכיח זנות משום דאין בעלה משמרה א"כ בארוסה יוכל ר"ל לסבור כר"י דזנות שכיח בארוסה ושייך משום ב"א ולפמ"ש א"ש דבאמת התוס' הקשו דלמה נחוש לב"א והא נעמידה על חזקת א"א ואמרתי בילדותי עפ"י דברי הפ"י דבאמת אף שאין גט בידה תוכל לומר גרושה אני ומשום חזקה דאין אשה מעיזה וכתב דא"כ למה קבלה התראה משא"כ כשיש לה גט תוכל לומר ששחקה בהם שהרי גט בידה ולפ"ז ל"ש להעמידה בחזקת א"א שהרי יש לה חזקה דאינה מעיזה נגד זה ולפ"ז בארוסה דל"ש חזקה דאינה מעיזה א"כ שוב ל"צ לזמן דהא נעמידה בחזקת א"א אמנם באמת צריך להבין דא"כ לר"י ג"כ לא ניחא דל"ש ב"א דנעמידה בחזקת א"א ובארוסה ל"ש החזקה וגם גוף החזקה דאין אשה מעיזה נראה לפע"ד כיון דכעת נתגרשה שפיר תוכל להעיז שמקודם נתגרשה כיון דכעת בודאי נתגרשה ושוב שייך להעמידה בחזקת א"א:

אמנם בעיקר קושית התוס' נלפע"ד דבר חדש דבאמת בגוף הענין דשאלו בגמרא מפני מה תקנו זמן בגיטין כתב רש"י כיון דלאו שטרא דגוביינא הוא וכתבו הפ"י והמפרשים דאף דע"י גט גובה עיקר כתובתה מ"מ א"צ לגט ותגבה ע"י תנאי ב"ד ע"ש ולפ"ז נ"ל דבר חדש דהנה בהא דאבעיא לן אי עדים אכולה מלתא קמסהדו הקשו התוס' מהא דג"פ דכותבין סי' והא עדים לאו אכולה מלתא קמסהדי וכתבו דמה דצורך לגוף השטר ע"ז ודאי מסהדי ולפ"ז גם כאן נימא דחשו דאם נימא דלאו אכלה מלתא קמסהדי א"כ יש לחוש שמא יכתוב זמן מוקדם והעדים לא יראו כלל הזמן כיון דא"צ זמן כלל ולא אכפת להו אם הוא מוקדם או מאוחר וא"כ יכתוב זמן אח"כ או בשעת מעשה והעדים לא יעיינו ע"ז וכאשר תוציא אח"כ הגט עם הזמן בודאי לא נוכל להרג' דבאמת כיון שנראה זמן בגט מה"ת לומר דהקדים הזמן ועדיין לא עיינו ובאמת יש לחוש כיון דא"צ זמן שוב לא עיינו והוה מוקדם וכעין זה כתבו בתוס' ב"מ דף וא"ו דחיישינן לספק מ"י וכשהוא חשוד לא תלינן בסמ"י דכל שאנו רואין חשוד בודאי אנן לא תלינן בספק מ"י משא"כ כשלא ידענו אם הוא חשוד וה"ה כאן להיפך כל שכתוב זמן בגט בודאי לא נחוש שמא לא עיינו העדים זה ודאי ל"ח אבל מ"מ שפיר תקנו חז"ל דיצטרך זמן דאם נצטרך זמן שוב יעיינו העדים ובזה מיושב מה דאמרו אהני דלכתחלה לא תנשא והיינו כיון דכבר תיקנו זמן א"כ שוב נעמידה בחזקת א"א ובזה י"ל בגזייה לזמן ולישב קושית התוס' על רש"י ע"ש ודו"ק ולפ"ז שם בדף כ"ו דפריך הש"ס אמאי מוקדם פסול דהיינו דהסופר צריך שיניח מקום הזמן שפיר מקשה דארוסה דלית פירי מא"ל דא"ל דבארוסה שייך חשש זנות דז"א דבאמת נעמידה על חזקת א"א וא"ל דיכתוב זמן מוקדם דז"א דבאמת אם הוא מוקדם לא יחתמו עדים כיון דבאמת צריך זמן רק דמוקדם כהאי לא פסול א"כ שוב ליכא חשש ועפ"י שם נתבנן כי קצרתי:

בשנת ר"ג פ' בחוקותי נשאלתי איך לנהוג אם לקרוא לשלישי עד קוממיות כיון דצריך לפתוח בפסוק לפניה' ואין מתחילין ואין משיירין בפרשה בפחות מג"פ והשבתי דלפע"ד נראה העיקר כהצ"צ סי' ג' והנה המ"א סי' תכ"ח כתב דנדחק ובאמת המעיין יראה שנדחק מאד דמ"ש דעיקר הקללות אין מתחילין רק בפסוק אף אני אעשה זאת לכם ואם בחוקתי תמאסו אינו מענין הקללות מלבד דהדבר דחוק ומש"ס ב"ב דף פ"ח משמע דאם בחקותי תמאסו הוא ג"כ הקללה ועיין א"ר וגם מצד הסברא נראה כן דאטו עיקר הקללה העונש חלילה עיקר הקללה מה שלא שמענו דבר ד' ומקרא מלא הוא בירמי' תיסרך רעתך וכו' ולא פחדתי אליך וכפי פירוש המפרשים שעיקר הוא שלא שמענו בדבר ד' לא הפחד והעונש ועיין ש"ס קידושין דף ס"ב דאמרו שם דבין לר"מ ובין לרחב"ג אצטריך למכתב ברכה וקללה וחשוב שם הקללה מואם בחקותי תמאסו אף גם דא"כ למה קאמר בש"ס דמתחיל בפסוק שלפניו ומ"ש בצ"ץ דלא קאי הש"ס על קללות שבת"כ הוא דחוק וא"א לפרש כן למעיין בש"ס דף ל"א ע"ש וגם במרדכי במגלה פ' בני העיר מביא שהי' נוהגין גם במשנה תורה לכפול הפסוק ברוך אתה בבואך קודם הקללות כדי להתחיל בדבר טוב ע"ש שפלפלו אם מותר לדלג ושם ג"כ מתחיל והי' אם לא תשמעו ואף דיש לדחות דשם באותו פסוק עצמו מתחיל הקללה מ"מ אין נראה כן אך לפע"ד נראה העיקר כהצ"ץ ולא מטעמו רק דבאמת צריך להבין למה אמרו דמתחיל בפסוק שלפניו והא מוסר ד' בני אל תמאס ומה נ"מ בין קללות לברכות כל ענינים הם מרועה אחד ניתנו ועיין בתוס' שם מה שהביאו בשם הירושלמי דאין בדין שיברכוני בני על צרות שלהם ולא נודע דהא מביא מתחלה דמוסר ד' בני אל תמאס אך נראה דהדברים סובבים והולכים על מה דאמרו במס' סופרים ובירושלמי דבימי המשנה לא היו נוהגים לברך רק הפותח והחותם והאידנא תקינו רבנן דיהיו מברכים כל הקוראים משום נכנסים ויוצאים כמבואר במגלה דף כ"א ואמרו במס' סופרים ובירושלמי דאף בזמן המשנה מ"מ הקללות הי' מברכים לפניהם ולאחריהם והט"ז סי' תכ"ח ס"ק ה' נתקשה בזה בחנם יעו"ש ובא"ר ובמגן גבורים סי' קל"ט ס"ק ג' באורך וא"כ כיון שלא הי' מברכין לפניו ולאחריה באמצע הקוראים רק שהקללות שבת"כ ומשנה תורה יצאו מהכלל וא"כ אינו בדין שיהי' קובע ברכה לעצמו על הצרה דוקא חלילה ולכך אמרו דמתחילין לפניה ולאחריה בפסוק מהברכות ומסיים ג"כ בפסוק שלאחריהם אבל האידנא דכלן מברכין חלילה לומר דלא נברך על הקללות והוה כממאס חלילה במוסר ד' וכיון שא"א בענין אחר דמ"ש המ"א שהרב ימחול על כבודו הא תינח במקום שיש רב וקוראין אותו תמיד אבל במקומות שאין רב וקוראין לאיזה נכבד שירצו ל"ש דמחל על כבודו דמאן פייס ומאן שביק ואתו לאנצויי כשיקראו אותו רביעי ולהתחיל עוד הפעם שלשה פסוקים ג"כ לא נכון לכתחלה וע"כ לפע"ד מאן דעביד כצ"ץ לא משתבש ולדעתי משום הכי כתב הרמב"ם דאף בקללות שבמשנה תורה נהגו שלא להפסיק וכ"כ בטוש"ע סי' תכ"ח וה"ט משום דבזה"ז דמברכין על כל קריאה וקריאה למה יפסיקו ויברכו עוד ברכה ע"ז כנ"ל:

והנה בשנתרי"א נשאלתי בזה ג"כ ואמרתי דיכול לסיים עד התוכחה ואח"כ יתחיל שנית פסוק אחד קודם התוכחה ואף דאין מתחילין פחות מג' פסוקים מפני הנכנסין לפע"ד פ' התוכחה הוה כידוע וניכרת וליכא למיחש בזה מפני הנכנסין וכעין מ"ש התוס' מגילה דף כ"ב ועיין מג"א סי' קל"ז ס"ק ב' ולפע"ד פ' התוכחה ובפרט בפ' בחקותי ששם נודע לכל שבודאי קרא עד הפרשה וזה מתחיל למפרע למען יתחיל להקורא בתוכחות בדבר טוב ובפרט מפני החשש הנכנסין שאין לחוש כל כך שמי שנכנס לא ירגיש תיכף בפסוק אחד ואף דמ"מ חששו גם מפני הנכנסים מ"מ בענין תוכחה שהדבר נודע שתיכף מתחיל בקול נמוך אין לחוש להנכנסין כ"כ כנלפע"ד ובשיורי כנה"ג הובא בפתחי שערים לש"ב הגאון מוהר"ז ז"ל שער ז' סל"ב כתב שבתשובתו האריך דאין לחוש משום הנכנסין בנמצא טעות בפחות מג' פסוקים סמוך לפרשה ומותר להתחיל עם העולה בס"ת השניה בפחות משלשה פסוקים סמוך לפרשה ולפע"ד הטעם כמ"ש שמשום הנכנסים ליכא חשש כל כך שתיכף בביאתו ידע תיכף שהוא שלשה פסוקים סמוך לפרשה ולא ירגיש תיכף והוא טרוד בתפלתו וקריאתו ובפרט בזמן הזה אף שהגאון מוהרז"ל כתב שכוונתו בד"א ע"ש לפע"ד כמ"ש נראה עיקר ומכ"ש בתוכחה ודו"ק וגם במגלה דף כ"ב מבואר דת"ק לא חייש לנכנסין וע"כ יכולין לסמוך על זה בעת התוכחה ואין כאן רק י"א פסוקים ואין לחוש אם מתחיל פסוק אחד למפרע ודו"ק:

לחכם אחד חריף ובקי נ"י:

מה שהקשית בהא דאמרו בגיטין דף כ' ע"ב הי' מוחזקין בעבד שהוא שלו וכו' אמר רבא ות"ל דהו"ל כתב שיכול להזדייף ומשני בכתובת קעקע והקשית ממנ"פ אי מיירי בכתב יד סופר הא כתובת קעקע היא איסור והו"ל שלד"ע והמעשה בטל וכמ"ש הנו"ב ואם מיירי בכתב יד הבעל ל"ש יכול להזדייף והביא דברי הפ"י בגיטין דף ג' ע"ב בד"ה שלשה גיטין יפה הקשה ומצאתי שכבר נשאל בזה הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קל"ה. והנה מ"ש שם לישב דבכתובת קעקע דבעבד שקנאו ישראל ולא מל ולא טבל דעבד גמור הוא ולכל התורה דינו ככותי ומותר לכתוב בו קעקע כמו שמותר להקיף פאת כותי הנה מלבד דדינו לא מוזכר אף גם דהדבר יפלא דמבואר להיפך בתוספתא פ"ג דמכות והובא בש"ע יו"ד סי' ק"פ דהרי שם על עבדו שלא יברח פטור והרמ"א כתב דמ"מ אסור ופטור ממלקות ע"ש הרי דשם מיירי ג"כ מעבד שלא מל ולא טבל ואפ"ה דקא שלא יברח מותר ע"ש וע"כ דינו ליתא לפע"ד אך בגוף דברי התוס' שהקשו דכתובת קעקע אסור ולוקה לולא דבריהם הקדושים לפע"ד זה דוקא בכתובת קעקע לשם ע"ז כמו שנראה מלשון הרמב"ם סוף הלכות עכו"ם היא אבל כאן שכותב גט לא גרע מאלו עשה רושם שלא יברח העבד דשרי ומכ"ש כשרוצה לתת גט על ידו דודאי מותר ובזה מיושב קושית הנו"ב הנ"ל דשפיר פריך והא הוה כתב שיכול להזדייף דלא מוקי שכתב בכת"י דז"א דעכ"פ כיון דאסור משום כתובת קעקע דאף להס"ד דלא ידע מכתובת קעקע עכ"פ לא גרע מהניח אפר מקלה על מכתו דאסור ועיין מכות דף כ"א ומכ"ש בזה דבאמת שמרט וא"ל דעכ"פ רושם העבד שלא יוכל לברוח דז"א דכיון דיוכל להזדייף שוב יוכל לברוח ולא הועיל מידי והנה זה הוא ע"ד הפלפול אבל מ"ש בגוף הקושיא של הנו"ב נראה נכון ודו"ק. והנה מדי דברי זכור אזכור מה דק"ל בהא דאמרו בדף כ"א בשלמא עבד יד דעבד לא אפשר למקצייה ופירש"י דשייך במצות ואינו רשאי לחבל בו ואם חבל בו יוצא לחירות בראשי איברים וקשה לי לפמ"ש הרמב"ם בפ"ה מעבדים דאין יוצא בראשי איברים אלא עבדים שמלו וטבלו שהרי ישנן בקצת מצות אבל העבד שהוא בגיותו אינו יוצא בראשי איברים א"כ הא במשנה קתני סתם עבד ומשמע אף בגיותו והא בזה ל"ש יציאת ראשי איברים וא"ל דא"כ נכרי הוא ואינו בתורת גירושין דז"א דהרי גם עבד אינו בתורת גירושין ואפ"ה כשר משום דנותן לה גוף עבד או גוף היד ועיין בדף כ"ג וברא"ש ור"ן שם ואינו רק מעשה קוף בעלמא וא"כ אפשר למקציה וא"ל דמ"מ אסור לחבול בו דז"א דהרי עבדו הוא ולא יוקם כי כספו הוא ועיין בשו"ת שבות יעקב ח"א מ"ש ליישב דברי הטור חו"מ סי' ת"כ דכתב דבעבד שלו פטור בהכהו הכאה שאין בה שו"פ והב"י נתקשה שם וכתב הוא דהדבר פשוט דכספו הוא ע"ש וא"כ גם כאן קשה וצ"ע ועכ"פ מדברי רבינו בפ"ה מעבדים ראיה להשבות יעקב הנ"ל דלכך אינו יוצא לחירות בראשי אברים דכספו הוא וז"ש רבינו אבל השן ועין מפורשים בתורה וכוונתו דבזה אף שכספו הוא מ"מ גילתה תורה דיצא לחירות אף ע"כ גמור והכ"מ לא הבין כן ולפע"ד כמ"ש כן הוא העיקר. ובגוף קושית הנו"ב דנוקי בכתב ידי הבעל ולא אכפת לן במה שיכול להזדייף נראה לפע"ד דהנה שיטת הרי"ו דאף בכתובת קעקע אפ"ה בעינן שיהיה כפות ודבריו תמוהין דזה שייך לענין שהוא מגורש מתורת חצר בעינן כפות אבל כאן מגורש בקבלת הגט על יד העבד הוא גיטה וכבר תמה הב"י סי' קכ"ד עליו אך ביאור הענין דבעינן שיהי' שמור הגט לדעתה והעבד אינו שומר הגט לדעתה כל שאינו כפות ועיין בשו"ת מעיל צדקה סי' ס"ה שביאר כן וצ"ל דעת כל הפוסקים דל"ח דכל שנתן לה העבד ונקנה לה בכ"מ שהוא הרי הוא עבדה והגט כתוב ע"י ומשומר לדעתו של עבד ולא מתורת חצר היא מתגרשת והרי העבד שלה והגט שלה ואטו אם יתן הגט שלה לעבד שלה לא תהי' מגורשת וז"ב לדעתי ולפ"ז זהו כשאינו יכול להזדייף אבל כל שיכול להזדייף א"כ אין הגט משתמר לדעתה דהרי יכול להזדייף ושוב ל"מ מה שהוא על יד העבד ושפיר פריך רבא ות"ל שיכול להזדייף וניהו דבכתיבת הבעל לא אכפת לן בזויף אבל עכ"פ אינו משומר לדעתה וז"ב מאד ובזה מיושב מה דמסיק הש"ס השתא דאתית להכי במתניתין נמי בכתובת קעקע ועפ"י שנדחק דלמה לן זאת לאוקי בכה"ג ולפמ"ש א"ש דעכ"פ אינו משומר לדעתה ודו"ק. מיהו בפשיטות יש לישב קושית הנו"ב הנ"ל דניהו דבכת"י לא בעינן שלא יוכל להזדייף אבל מה נעשה לחתימת העדים דבעינן שלא יוכל להזדייף דלא מקרי עדות כל שיוכל להזדייף ובגיטין דף ג' באמת מיירי בכת"י שאין עליו עדים וז"ב ופשוט. ודע שבמ"ש לעיל בשם הרמב"ם ה"ה מעבדים הי"ב דאין יוצא בראשי איברים רק עבדים שמלו וטבלו הכ"מ לא כתב מקורו ובעניי יגעתי ולא הונח לי למצוא מקור מקומו טהור והטור ביו"ד סי' רס"ז לא העתיק דבריו והב"י בש"ע שם סכ"ז השכיל לפרוט בראשי איברים עבד שמל וטבל כדברי רבינו אבל לא כתב בב"י שום דבר מזה וביותר תימה שבמנין המצות לרבינו כתב סתם במצות עשה רל"ה שצונו בע"כ שלעולם בהם תעבודו ושיצא בשו"ע וראשי איברים ולא הבדיל כלל בין עבד לעבד ומדי דברי זכור אזכור במה שהרמב"ן במנין המצות שם מנה זאת לשתי מצות והמג"א הליץ דזה אחד מדקדוקי המצוה ואין למנותה במנין ע"ש והנה אם נימא דיש חילוק בין ע"כ גמור לעבד שמל וטבל לענין ראשי איברים א"כ יהי' לפי דברי הרמב"ן שלשה מצות וא"ל דראשי אברים הם מדרש חכמים ולא יבא במנין שהרמב"ן בשורש הראשון והשני חולק בזה וע"כ דאינו רק מצוה אחת ולכאורה ראיה לשיטת רבינו מהא דאמרו בב"ק דף ע"ה שכבר הודית ודקדק בירושלמי והובא בחידושי רשב"א שם דאף לצי"ש פטור במודה מפי עצמו ואם נימא דזה מצוה בפ"ע יקשה אמאי לא יתחייב עכ"פ לצי"ש משום מצוה וע"כ דאינו מצוה בפ"ע מיהו גם לשיטת רמב"ן אינו מצוה על האדון כמ"ש הרמב"ן שקנס אינו נקרא מצוה רק שעל הב"ד מצוה לשחררו כשמודה בפניהם וא"כ שם דלא הודה בפני ב"ד ופטור מן הדין לכך אף לצי"ש לא שייך בזה ודו"ק. וקצת ראיה לדברי הרמב"ן מהא דהודה ר"ג ופטרו ר"י משום שכבר הודית וקשה אם נימא דבעינן שיתכוין לשחתה כדאמרו בב"ק דף כ"ו ועיין בטוש"ע סי' רס"ז סל"ו וא"כ היאך נאמן ר"ג בהודאתו והא אין אדם מע"ר ועיין בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' כ"ג ולפי דברי הרמב"ן י"ל דמתכוין לעשות המצוה של השחרור שיקיימו הב"ד על ידו מיהו אין התחלה לקושיא דהא קנין כספו הוא והוה כשובר כליו דל"ש בי' איסור והוא רק קנס מה דיוצא בשו"ע ודו"ק:

והנה בש"ס אמרו שם מה הו' עלה ת"ש דאמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה והנה מכאן תמוה לי דברי הש"ך חו"מ סי' קל"ה שהאריך בס"ק ג' דבכלל גודרת אינו עבדים דגודרות הוא מלשון גדרת צאן דא"כ היכא פשיט בש"ס על עבד מגדרת הצאן דא"ל דהכי פשיט דכמו דבגדרות אין לו חזקה בשביל שמהלך ה"ה בעבדים דא"כ יקשה קושית התוס' דהו"ל להביא מתניתין דעבדים חזקתן ג"ש אבל לאלתר אין לו חזקה ותירצו דהא דבכה"ג שיש הוכחה שהוא שלה שכתוב גט על ידו אית לי' חזקה לכך הביא מגדרת צאן ואם איתא לדברי הש"ך מה ראיה מגדרת צאן הא יש לומר דש"ה וכמ"ש דהם גדרת צאן משא"כ בעבד וא"ל דמייתי מכח כ"ש דמה התם דודאי י"ל דלא עיילי מנפשיהו מכ"ש בעבד די"ל דעייל מנפשי' דז"א די"ל גם להיפך דשאני עבד מגדרת צאן דבגדרת אין ראיה וכאן יש ראיה דהגט כתוב עליו וע"כ משום דבלשון גודרות נכלל גם עבד וז"ב ובלא"ה הדבר תמוה דלדברי הש"ך דגם המקשה בב"מ הוה ידע דיש חילוק בין גדרות לעבדים רק דמסברא דימה אותו לגדרת לפי שהוא מהלך א"כ מה לו לשנות דכי אמר ר"ל דגודרות אין להם חזקה לאלתר דלמא שאני גדרות דאין לו חזקה כלל משא"כ בעבדים ואדרבא בזה הי' מיושב מה שהקשו התוס' בגיטין דמה קמ"ל ר"ל דמתניתין הוא ואם נימא דגודרות אין להם חזקה טובא קמ"ל וע"כ דאין לדבריו מקום ובלשון גודרות נכלל עבדים ג"כ וראיתי בתומים שהביא מקושית התוס' הנ"ל ראיה להש"ך דאל"כ טובא קמ"ל ואיני מכיר ראיה זו דבאמת התוס' ודאי דס"ל כן כמ"ש בראש דבריהם דהגודרות אין להן חזקה לאלתר אבל לאחר ג' שנים יש לו חזקה ושפיר הקשו לשיטתם אבל מלשון קושיתם ראיה להיפך מדהקשו מה קמ"ל ר"ל הא מתניתין היא בעבדים ע"כ דבלשון גודרות גם עבדים בכלל ומכ"ש לתירוץ הר"י מקורבי"ל דמשמע כן וע"כ דברי הש"ך תמוהים וצ"ע:

והנה הב"ש בסי' קכ"ד ס"ק ט"ז הקשה דאיך חתמו עדים בכתובת קעקע הא נעשו רשעים ונדחק בזה ולכאורה הי' נ"ל דבר חדש דלפי מה דאמרו בגיטין דף ל"ו דרב חסדא כתב סמ"ך ור' הושעיא ע' ורב צייר כוורא ע"ש דקודם התקנה הי' סגי בסימנא לבד וא"כ משכחת לה בעדים פקיעי שמייהו סגי בסימן או באות אחד ובכה"ג שוב לא נעשו רשעים וכמ"ש הב"ש בסי' קכ"ג ס"ק דרק כל ב' אותיות הוה כמעשה אחת וכאן לא כתב רק אות אחת ומאן לימא לן דחייב בכתובת קעקע באות אחת ולא עדיף משבת דצריך שתי אותיות ואף דבספר החינוך כתב דבאות אחד ג"כ חייב בכתובת קעקע מצאתי במעיין החכמה על המצות בחרוז בנים אתם שמביא דברי החינוך ודחה אותו דלא עדיף משבת ובפרט אם צייר כוורא דודאי אינו חייב:

לחכם ומשכיל אחד נ"י:

מה שהקשית בהא דאמרו בקידושין דף ס"ג דאחד נותן גט ואחד כונס או שניהם נותנין גט דאם נימא כשיטת הש"ג ודעימי' באהע"ז סי' י"ז ס"ט דאחד אומר מת ואחד אומר נהרג דהו"ל הכחשה בחקירות ואסורה להנשא וא"כ ה"ה כאן דעכ"פ הוכחשו בחקירות דכל אחד אומר שהוא קדשה והיאך מותרת לעלמא וכתבת שמצאת במקנה שהעיר כן וכתב שמזה ראיה לשיטת הרא"ש שם וכתבת דלהחולקים קשה טובא הנה כבר קדמו הפרישה סי' י"ז בזה אך לפע"ד נראה דל"ק דכל טעמו של הש"ג ודעימי' נלפע"ד דהוא כיון דכל הטעם דע"א נאמן במיתת האשה הוא משום דעל"ג או דדייקא ומנסבא וכל שזה אומר מת וזה אומר נהרג עכ"פ מלתא דעל"ג ל"ש די"ל דכל עד סמך על חברו דעכ"פ אינו חי ולא יתגלה הדבר וגם דייקא ומנסבא ל"ש דהאשה בודאי סומכת על שני עדים שמעידים במיתת הבעל עכ"פ ובאמת אחד משקר בודאי וא"כ לא נשאר רק ע"א ואינו נאמן וז"ב בטעמו ויש להאריך בזה שם וא"כ ל"ש כאן זאת דלולא עד השני הי' נאמן האחד. ובזה יש לישב הא דאמרו תנן אחד נותן גט ואחד כונס תיובתא דרב והקשה הריטב"א דלמא שאני הכא דגם רב מודה כיון דהאחד גירשה התירה לכל העולם ע"ש ובתשובה כתבתי בזה כמה דברים ולפמ"ש א"ש דאם רק מחמת חברו ההיתר שוב יקשה דהא מכחישין זא"ז בחקירות והוא סמך על חברו ואדרבא בכה"ג ודאי יש לאסור ודו"ק:

עוד נ"ל עפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"א בחכמי בריסק שנסתפקו בחד המוכחש מחד אי פסולים להצטרף והש"ך הביא ראיה מהר"ן דאף בחד נגד חד נמי פסולים וכתבתי בחידושי דדוקא לגבי אותו עדות פסלם הר"ן ואף דשם לענין הקידושין הוא עדות אחרת שאני קידושין דהוה דבר שבערוה ובעי עדים אף דהענין אמת וגם דלא נתחזקה לא"א רק עפ"י הדיבור שאומר שקידשה וגירשה וכמ"ש הר"ן שם אבל כל שהוא דבור אחר במה דלא נתכחש לא נתכחש וראיה ברורה הבאתי מדברי המישרים שהובא בב"י שם וכעת ראיתי בשו"ת בית יעקב סי' צ"ח שנתקשה בזה וגם בסי' קכ"ד האריך להקשות על הר"ן ולפמ"ש נתיישב הקושיות ויש להאריך שם ואכ"מ ולפ"ז נלפע"ד ברור דזה טעמו של הש"ג דפוסל כל שנתכחשו דהרי פסולים להצטרף יחד וא"כ לא ידענו מי הוא האומר אמת ובהדי סהדי שקרי למה לי ולפ"ז כאן דכל אחד שאומר שקידשה הרי מעיד שתי דברים שהוא קדשה וכל העולם לא קידשוה וא"כ ניהו דבמה שאמר שהוא קדשה נתכחש מאחר שאמר שהוא קדשה אבל במה שאמר שכל העולם לא קידשוה אדרבא הסכימו שניהם ובכה"ג כ"ע מודים דלמאי דלא אתכחוש לא אתכחוש ולענין זה ל"ש דבר שבערוה דמה שאומרים שלא נתקדשה לאחר זה אינו דבר שבערוה וז"ב ובזה מיושב ג"כ קושית הריטב"א דלענין שיהי' מותר לכנסה ע"י הגט שנתן האחד שוב מקרי דבר שבערוה וגם בזה הענין עצמו נתכחשו ול"מ ובהדי סהדי שקרי ל"ל וז"ב ודו"ק היטב כי היא עצה נפלאה. והנה לפמ"ש בחידושי בסימן ל"א שם לבאר דהא דפסולין העדים שהכחישו חד את חד הוא משום דעכ"פ הוא מכיר ברשעו ואסור להעיד עמו וכמ"ש הש"ך סי' ל"ד בטעמו דהו"ל נמצא אחד קאו"פ יע"ש שהארכתי א"כ י"ל דזה ל"ש בעדות אשה דגם חד כשר ול"ש נמצא אחד מהם קאו"פ מיהו י"ל דכיון דנמצא אחד מהם קאו"פ הוא גזה"כ ואפילו יש מאה כשרים כל שנצטרף הפסול עמהם פסול וה"ה בזה כל שנצטרף הפסול פסול ובזה י"ל דנחלקו הרא"ש והש"ג ודעימייהו והנה בהא דאמר ר"י ור"ש הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים ינשאו הי' נלפ"ד דטעם הסברא הוא ע"פ מ"ש הרא"ש פ"ק דמכות בשם י"מ לחלק דע"כ לא אמרינן פלגינן דיבורא רק במקום דעיקר העדות שאמר שרבע או שאמר שהלוה ברבית ומה שאמר לדידי מילי אוחרא אבל להאמינו לחייב הלוה ולא הערב אי אפשר ע"ש ולפ"ז נ"ל דכיון דבאמת עיקר התכלית בהגדתם הוא שזה מת ולא נ"מ לנו באיזה מיתה לכך שפיר אמרינן דבגוף העדות שזה אינו חי שניהם מעידים ומה דסתרי בענין המיתה זה אינו שייך לגוף העדות ושפיר אמרינן פ"ד וזה אמרם הואיל וזו וזו מודים שאינו קיים תנשא דמה נ"מ לנו באיזה מיתה הוא מת א"כ שפיר אמרינן פ"ד וז"ב מאד:

ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דהקשה בשו"ת ש"ב הגאון בעל נו"ב סי' מ"ו שהיאך כתב הרא"ש דתנשא הא בירושלמי אמרו מפורש דמודים ר"י ור"ש בעדים דאינם נאמנים ולא תנשא ע"ש שהאריך בזה (ועיין מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ח שהרגיש בזה בקצרה) ועמ"ש במהד"ת חלק אהע"ז סי' נ"ו ולפמ"ש י"ל דהנה באמת צ"ב מה חילוק שבין צרה לעדים ומה שאמרו בירושלמי לא עשו דברי צרה אצל חברתה כלום אין לו הבנה והנראה בזה דהנה הראב"ד חולק שם הובא ברא"ש פ"ק דמכות דדוקא בקרובים לא פלגינן דיבורא דהרי לא פלוג בהו רחמנא אבל בעדות שמעיד על עצמו לא נופל עליו שם עדות שיהיה שייך בזה לומר עדות שבטלה מקצתו ע"ש דבריו הנחמדים באורך ולפ"ז זהו החילוק דבשלמא לגבי צרתה דאינה מעידה על חברתה ואינה נאמנת בזה ועיקר העדות על עצמה ועל עצמה אינה נאמנת בתורת עדות דל"ש שם עדות על עצמה ורק משום דייקא ומנסבא האמינוה וא"כ שפיר שייך לומר דפ"ד שעכ"פ מת ואינו חי עוד וא"ל דלא פ"ד דלגבי עצמה ל"ש עדות שבטלה מקצתה אבל בעדים ל"ש פ"ד דהו"ל עדות שבטלה מקצתה דכפי עדותם הם מכחישים זא"ז והם פסולים וזה שאמרו דלא עשו דברי צרה אצל חברתה כלום וא"כ אין עדותה רק על עצמה ול"ש בזה עדות שבטלה מקצתה וז"ב מאד:

ומעתה מיושב קושית הגאון דזה דוקא לשיטת הירושלמי דס"ל דלא אמרינן פ"ד כלל וכמ"ש הרא"ש שם בשם הירושלמי ע"ש באורך ובטוש"ע חו"מ סי' נ"א אבל לדידן דקי"ל דאמרינן פ"ד וכפי חילוקי הראשונים שהובא ברא"ש א"כ אף בעדים נאמנים דעכ"פ אינו קיים דמה שאינו נוגע לגוף עדות אמרינן פ"ד ודו"ק כי נפלא הוא ת"ל. ובזה י"ל דזה החילוק שבין חקירות לבדיקות דבשלמא בהכחשה בבדיקות כל שאינו הכחשה בגוף העדות ובדיקות ענין אחר הוא ובזה אמרינן פ"ד דהו"ל כתרי גופי אבל בחקירות הו"ל הכחשה בגוף הענין ובזה לא אמרינן פ"ד דבחד גופא לא אמרינן פ"ד וז"ב. ובזה מיושב מה דאמרו בירושלמי דחילי' דרב מהדא דר"י ור"ש דאמרו הואיל ומודים שזה אינו קיים תנשא והאריך בנו"ב שם בקושיות רבות ועיין בק"ע ולפמ"ש י"ל דעיקר ראיתו כשם דהתם תנשא לפי שאינו בגוף העדות ואמרינן פ"ד כמו כן בבדיקות דרב מיירי בבדיקות ועיין בנו"ב מהד"ת סי' נ"ו שפיר לא מקרי הכחשה דפ"ד וז"ב ודו"ק היטב כי חריף הוא. והנה לפמ"ש לעיל בחילוק הראשון דלכך אינם נאמנים דל"ש מלתא דעל"ג דסמך על עד השני ג"כ יש מקום לחלק דבצרות דאינן סומכות זו ע"ז דמתכוונות להכשיל דמה"ט אינם נאמנות שוב מה ראוי להאמין דע"כ אחד אינו משקר וא"כ אין ראיה מהמשנה וז"ש הירושלמי לא עשו דברי צרה אצל חברתה כלום וא"כ לא סמכה ע"ז ועכ"פ מיושב מה שתמה הב"י על הטור שהביא כן בשם הרא"ש והלא משנה ערוכה היא ולפמ"ש אין ראיה מהמשנה דשם מיירי בצרות וכחלוקו של הירושלמי ודו"ק כי קצרתי והמעיין היטב בעומק הענין ימצא ת"ל דברים שמחים ונפלאים:

ובזה יש לישב הא דאמרו בדף ס"ה ותסברא ע"א בהכחשה מי מהימן ופרש"י דאיכא חד סהדא דמכחשי ע"ש והקשה במקנה הא כיון דסגי בע"א א"כ עכ"פ איכא ע"א ממנ"פ על הקידושין ולפמ"ש י"ל דכאן פסולין שניהם דשניהם מכחישין זא"ז בגוף הקידושין דלשיטת הש"ך בסי' ל"א פסולין אף לעדות אחרת וכאן ל"ש לומר דהוא דיבור אחר דעכ"פ לאותן שני אנשים נתכחשו ולא נתקדשה האשה לאחת מהם ופסולין. וע"ד הפלפול נראה בישוב קושית המקנה הנ"ל דהנה הפ"י הקשה בהא דאמרו שם המקדש בע"א חוששין לקידושיו דאמאי לא נימא דיצטרף גם המקדש בעצמו ונימא פ"ד ואינו נאמן שקדשה אבל להיות היא מקודשת שתצרך גט תרוייהו מסהדי דלאו פנויה היא ע"ש והנראה בזה דבר חדש דאם נימא דאין חוששין לקידושי ע"א ממילא לא מצטרף גם עם הבע"ד ומטעם דהרי כבר נודע מ"ש התוס' בקידושין דף נ"א דכל דמחמת הקידושין א"מ לביאה זה מקרי א"מ לביאה ולא הוה קידושין וא"כ כאן הקידושין א"מ לביאה שלא הי' רק ע"א והבע"ד א"י להצטרף רק לענין שתצטרך גט ואף לאביי וכוותי' קי"ל דקידושין שא"מ לביאה הוה קידושין היינו דוקא באם לא בירר באמת איזה מקדש אבל שנימא דיהיו חלין הקידושין רק לענין זה דתצטרך גט פשיטא דגם אביי מודה וכמ"ש בזה בתשובה אחרת ולפ"ז לכך לא אמרינן פ"ד ותצטרך גט וז"ב ומעתה שפיר מקשה והוה ע"א בהכחשה וא"ל שנאמנים עכ"פ שנתקדשה דז"א דע"כ צריכין לסלק עדותן ולומר שעיקר עדותן לא היה רק שנתקדשה ולא ידעו למי ובכה"ג הוה קידושין שא"מ לביאה ובזה מיושב מ"ש רש"י דהוה הכחשת עד ולא כתב שהוה הכחשת בע"ד וכבר תמה בזה מורמ"פ בתשובה ולפמ"ש א"ש דלענין הכחשת האשה יש שני עדים שנתקדשה עכ"פ וכל אחד אומר שנתקדשה קדושין המ"ל ולכך פריך דשניהם מכחישים עצמם וא"כ לא נשאר רק שאומרים שנתקדשה הוה קידושין שאמ"ל ודו"ק היטב:

והנה בהיותי בענין זה אמרתי לכתוב מה שהשבתי להרב המאוה"ג מו"ה נתן אשכנזי אבד"ק פאטיק נ"י מה שכתב להקשות על דברי הר"ן שכתב בסוגיא זו דאיך נאמן ליתן גט הא הוה דבר שבערוה ואין ע"א נאמן וע"ז כתב דכאן נעמידה בחזקתה ובכה"ג ל"ש דאין דבר שבערוה פחות משנים וע"ז הקשה דמשמע דכל שאינו מוציא מחזקה ל"ש אין דבר שבערוה פחות משנים והרי בפ' התקבל גבי מי ששלח שליח לקדש אשה ומת השליח בדרך דאסור בכל הנשים שדעת הרמב"ן דאסור מה"ת וע"ז הקשה הר"ן דא"כ אף שאמרו הקרובות שלא נתקדשו היאך מועיל הא הו"ל דבר שבערוה והרי גם שם לא אתחזיק איסורא ואפ"ה אין ע"א נאמן בדבר שבערוה והביא שגם המקנה הרגיש בזה וע"ז רצה לישב דלפמ"ש הרמב"ן הובא בקצה"ח סי' למ"ד דע"א פסול מגזה"כ אף משה רבינו שודאי לא משקר ולפ"ז יש לחלק כמ"ש הראב"ד דבע"ד אינו בגדר עד ושייך לומר פלגינן דיבורא וה"ה בזה כל שאומר אני קדשתיה ומהימן משום דא"א חוטא ולא לו והוה בע"ד ובבע"ד ל"ש לומר דאין דבר שבערוה פחות משנים ע"ש ובזה רצה לחדש דאשה האומרת מת בעלי דנאמנת מה"ת דבע"ד נאמן והאריך הרבה בזה ואני אומר דיסוד דבריו תמוהים דא"כ אמאי בקידושין ל"מ אף כשהוא והיא מודים ומטעם דיליף דבר דבר מממון והרי בע"ד מהימן ולדבריו אם יאמר זינתה אשתי נאמן דהוה בע"ד ובע"ד נאמן ולדבריו היאך יליף דע"א נאמן באיסורין משום דאל"כ אין לך מי שמאכסן אכסנאי והרי שם הוה בע"ד אלא ודאי אדרבא בע"ד מגרע גרע דהוה נוגע קצת ובאמת דבר שבערוה דאין פחות משנים הוא אף דהדבר אמת מ"מ התורה אמרה דבעינן שנים ומה ענין שיהיה נאמן בע"ד כשנים דאטו אם הוא בע"ד הוא כשנים הא סוף סוף שנים לא הוה וגוף קושיתו על הר"ן אינני רואה שום קושיא ואף שכתב בשם המקנה ויגעתי ומצאתי שבקו"א סי' ל"ה הקשה כן אבל לא ידעתי קושיתו דמ"ש דבקרובות לא אתחזיק איסורא לפע"ד עכ"פ קבוע דרבנן מקרי שהרי אשה אחת נתקדשה וא"כ אף שאינו ניכר האיסור עכ"פ הוה קבוע דרבנן ועיין נזיר דף י"ב וא"כ שוב מקרי אתחזיק איסורא ודברי הר"ן בקידושין כוונה אחרת יש בהם דהנה שם אביה אמר דנתקדשה וא"י למי וא"כ האשה נתחזקה באיסור אשת איש והעד אינו מוציאה מחזקתה דהרי לא אתחזקה לאיש פרטי רק לאחד מהעולם וא"כ מה שאומר שנתקדשה לו לא הוציאה מחזקתה שהרי אסורה גם היום על כל העולם ואינו רק מברר המיעוט מתוך הרוב ובזה נאמן אליבא דכ"ע כמ"ש הפ"י שם ובק"א וא"כ ל"ש בזה דבר שבערוה דדוקא היכא שע"י עדותו מוציאתו מן הערוה או שמשים אותה בכלל דבר שבערוה צריך שנים וכאן הרי כבר אסורה והוא אינו רק מברר למי נתחזקה באיסור א"א וע"ז נאמן ליתן גט וכל שניתן גט מותרת לכ"ע והי' נאמן כשנים והו"ל כמו שהוחזק איסור דגם ע"י ע"א מועיל וכמ"ש ודו"ק משא"כ בהך דקרובות אומרות שלא נתקדשו והרי עד עכשיו הי' כלם בכלל האיסור והם רוצים להוציא עצמם מן הכלל וצריך שני עדים בדבר שבערוה וז"ב כשמש:

והנה לכאורה קשה לי בסוגיא דאמאי באשה שאמרה נתקדשתי וא"י למי ובא ע"א ואמר שקדשה אינו נאמן אמאי והרי באמת אמרו בדף ס"ה דהא דלא יליף דבר דבר מממון דמה התם הודאת בע"ד כמאה עדים וה"ה בזה ורק משום דהתם לא חב לאחריני ופירש"י שהקרובות נאסרות בו ע"ש והרי כאן בלא"ה כבר נאסרות דהרי לא ידעה למי נתקדשה ולמה לא יועיל הודאת בע"ד ולכאורה רציתי לומר דכיון דלקטלא לא המני' רחמנא א"כ שוב חב לאחריני לענין קטלא אך באמת ר' אסי בעצמו ס"ל דגם לקטלא מהמנא וא"כ ל"ש זאת והוא קושיא לכאורה וצ"ל כיון דאם כבר כנסה ובא אחד ואמר אני קדשתיה אינו נאמן לאסרה א"כ מקרי חב לזה וגם אולי יביא עדים עכ"פ הדברים נכונים ובדבריו אמרתי אף שאין להם מקום פה אמצא להם מקום על קושית המקנה הנ"ל דאמאי יהיו נאמנים ליתן גט ולהתירה לעלמא הא מכחישים זא"ז והו"ל כאחד אומר נהרג ואחד אומר מת ולפמ"ש א"ש דשאני התם דהו"ל עדים וכל שמכחישים זא"ז אמרינן בהדי סהדי שקרי ל"ל וכמ"ש למעלה וזה ניחא התם אבל כאן דמתורת בע"ד אנו באין לדון דכל אחד אומר אני קדשתיה ומה לנו במה שמכחישים זא"ז סוף סוף נאמנים לגבי עצמם וממילא הותרה לכל העולם ובזה יש לישב קושית הריטב"א הנ"ל ע"ד שכתבתי למעלה ודו"ק:

ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו כי המני' רחמנא לאב לאיסורא לקטלא לא המניה רחמנא ותמה הפ"י דהא איסור בע"א הוחזק כמ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהדרין וכבר הארכתי בזה בכמה מקומות וכעת נראה דבאמת צ"ב סברת הרמב"ם דלמה יהי' איסור בע"א הוחזק וניהו דנאמן לענין איסור מ"מ למיתה לא המניה מידי דהוה דע"א נאמן לשבועה ולממון לא המני' רחמנא וביאור הדברים נראה לפע"ד דבאמת אין נאמנות לחצאין וכל שנאמן לזה ממילא קטלינן אח"כ עי"ז דהוה כאלו ודאי הוא כן ורק לענין ממון התורה אמרה דאף משה רבינו לא מהימן דגזה"כ הוא דבעינן שנים וא"כ ל"ש לומר דהוחזק דניהו דאמת כן הא בעי שנים משא"כ אם כבר הוחזק הדבר לאיסור ואמרינן כיון שלענין זה האמינה תורה אותו א"כ עכ"פ כבר הוחזק הדבר ע"י ע"א וגם לענין קטלא המסובב אח"כ נאמן וז"ב ולפ"ז זהו בע"א אבל אב שנאמן לבתו הא הוא בע"ד ובע"ד אינו בגדר עד וא"כ ניהו דהאמינו תורה לענין איסורא לענין מיתה לא המניה דבע"ד אינו בגדר עד שיהיה נאמן ולא שייך בזה אין עדות לחצאין וז"ב. ובזה יש לישב קושית התוס' דהא כתיב בתורה את בתי נתתי לאיש והדר כתיב וסקלוה ולפמ"ש א"ש דבאמת שם אומר שני דברים שקידש בתו וזה קדשה א"כ לענין בתו לאסרה הוה בע"ד אבל מה שאמר שקדשה זה זהו מתורת עדות וכל שהוא מתורת עדות שייך לומר אין עדות לחצאין אבל רבא מיירי באומר סתם שקדשה וא"י למי ואח"כ בא אחד ואמר שקדשה והיא זינתה בכה"ג לא הוה רק בע"ד ולענין קטלא לא המניה רחמנא ודו"ק. מיהו ברמב"ם פ"א מא"ב מבואר דאף באמר שקדשה לפלוני אינו נאמן האב לקטלא וצ"ל דס"ל דכל שמעיד שבתו נתקדשה לזה הוה דבר אחד והוה בגדר בע"ד וא"כ הדרא קושית התוס' לדוכתיה והנה הרמב"ם כתב בפט"ז מסנהדרין דאם ע"א אומר גרושה היא זו או זונה היא ובעל אח"כ לוקה ותמה הפ"י בקו"א שם דהא גרושה וזונה הוה דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים ועיין בשב שמעתתא שמעתא וא"ו פט"ו שהאריך בזה ולפע"ד נראה דרבינו כוון בזה כוונה עמוקה דע"כ לא אמרינן דאין דבר שבערוה פחות משנים רק כשבא ע"א לומר שאשה זו גרשה וכבר נשאה כהן א"כ שפיר אינו נאמן אבל כל שבא ואמר אשה זו גרושה היא ואז לא הי' שום נ"מ לשום דבר א"כ לא מקרי דבר שבערוה עדן ושפיר נאמן ע"א דהוה רק מלתא דעבידא לגלויי ואח"כ כשבעלה כהן הרי כל שכבר האמינה תורה ע"א הוה כשנים ואף באיסורין כמ"ש הנימוק"י הובא בש"ך סי' קכ"ז ואף דהש"ך כתב שם דכל דא"צ שיהי' נאמן כשנים אינו נאמן כשנים באמת הרמב"ם ס"ל דכאן צריך שיהי' לו נאמנות כשנים ועכ"פ לדעת הפוסקים דבכ"מ נאמן כשנים וא"כ אח"כ שפיר לוקה ול"ש לומר דאין דבר שבערוה פחות משנים דהא כבר הוה כשנים וז"ב מאד בכוונת הרמב"ם. ובזה מיושב היטב קושיא הלז דבאב דלא האמינה תורה כשנים שוב לקטלא לא מהימן דאין דבר שבערוה פחות משנים דדוקא לעד האמינה תורה כשנים משא"כ לבע"ד וז"ב כשמש. ומן האמור נלפע"ד לישב קושית הגאון מו"ה דוב בעריש ז"ל בהגאון בעל פני יהושע בקונטריסין וכן הקשה דו"ז בישוע"י בהא דמוציא שם רע דאם הוזמו עדיו דצריך שתהי' לו לאשה והקשה בכהן מאי איכא למימר שהרי שויא אנפשא חד"א ונאסרה עליו ובחידושי לרמב"ם הארכתי בזה וכעת נ"ל דהנה אם נימא דזונה מקרי דבר שבערוה וכ"כ התוס' רי"ד בפירוש בקידושין דף ס"ו שם ולפ"ז הא כבר אמרו בכתובות דף ט' דפ"פ כשני עדים דמי דאל"ה אין דבר שבערוה פחות משנים והיינו כשהוא טוען ברי שהי' פ"פ ואין מכחישו אבל כאן שהוזמו עדיו רק שאתה אומר שהוא יהי' נאמן על עצמו לשויא חד"א לזה שוב אינו נאמן על עצמו דאין דבר שבערוה בפחות משנים ובמעשה דסמיא באמת אינו נאמן רק כשיש ע"א ומהימן לי' כבי תרי אבל בעצמו אינו נאמן וז"ב כשמש והוא דבר חדש כנלפע"ד ועיין בב"ש סי' קט"ו ס"ק כ"ג ובסי' קע"ח ותמצא הדברים ברורים דכל שהוא דבר שבערוה אינו נאמן בלי עדים ודוק' לצי"ש חייב לגרשה כשיש ע"א ונאמן כבי תרי שוב ראיתי במחנה אפרים הלכות עדות סי' י"ג שרצה לחלק בדבר שבערוה כמו שחלקתי למעלה ונהניתי:

והנה בהא דאמרו כי המני' רחמנא לאב לאיסורא אבל לקטלא לא המני' והקשה הפ"י הא איסור בע"א הוחזק וכ"כ בזה כמה ענינים וכעת נ"ל דהנה טעמו של רבינו נלפע"ד דהדבר פשוט דכל הטעם דאין ע"א נאמן לעונשין ולממון משום דלע"א לא האמינה תורה כ"כ מחששה שמא משקר ולפ"ז כל שלאיסור נאמן כשנים ושוב אין חשש דמשקר לכך עונשין וסוקלין על ידו כיון דהדבר ברור שהוא אמת וע"א הלז הוא כשנים וז"ב ולפ"ז קרוב דפסול אפילו שנים קרובים אף משה ואהרן דודאי לא משקרי ואפ"ה לא מהמני מגזה"כ א"כ אב שאומר קדשתי את בתי דמלבד דהוא רק ע"א הוא קרוב וא"כ ניהו דלענין איסור האמינו התורה אבל מ"מ לסקול אינו נאמן ומה בכך דנעשה כשנים הא גם שנים אם הי' קרובים אינן נאמנים וא"כ אדרבא מה דנאמן לומר קידשתי זהו חידוש ואין לך בו אלא חידושו ולסקול אינו נאמן וז"ב כשמש ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דאיך יפרנס קרא דכתיב במוש"ר וסקלוה הא שם כתיב את בתי נתתי לאיש וא"כ מבואר דלסקול גם כן נאמן ולפמ"ש י"ל דשם לענין מה שמעיד על האיש הלז שקדש בתו לזה נאמן כשנים דניהו דלענין בתו אין נאמן לסקול אבל לגבי האיש שקידש התורה האמינו וכיון שנאמן כשנים ממילא נאמן גם לענין סקילה אבל כאן דאינו מעיד רק לענין בתו דא"י למי נתקדשה שפיר לענין סקילה אינו נאמן אבל באומר קדשתי את בתי לפלוני לגבי פלוני לא נעשה קרוב רק עפ"י עדותו ושוב הוחזק האיסור על ידו ודו"ק היטב:

למשכיל אחד:

מה שהארכת אם ב"נ מצווין על ע"ז בשיתוף והבאת דברי הרמ"א באו"ח סי' קנ"ו הנה הרב בעל מעיל צדקה וכבר קדמו אא"ז הגאון החסיד שבכהונה בעל שער אפרים האריכו דגם ב"נ מצווין על שיתוף ובדרושים שלי כתבתי בזה אך כעת אמרתי להביא ראיה מהא דאמרו בהוריות דף ח' למן היום אשר צוה ד' והלאה לדורותיכם איזה מצוה שנאמרה בתחלה הוי אומר זה ע"ז ופריך הש"ס והאמר מר י' מצות נצטוו ב"י במרה וקשה מה קושיא הא העשרה היא שבע דב"נ ודלמא גם במרה נצטוו על ע"ז תחלה כדרך שנצטווה אדה"ר דיליף מויצו זה ע"ז וכדאמרו בסנהדרין דף נ"ז וכבר התעורר בזה הבאר שבע בחידושיו שם ואם נימא דב"נ אינו מצווה על השיתוף וא"כ לאדה"ר לא נצטווה רק שלא יעבוד ע"ז בלבד אבל בשיתוף שרי וישראל נצטוו על השיתוף ג"כ וא"כ זה שאמר איזה מצוה שנאמרה בתחלה זה ע"ז דהיינו שאף בשיתוף אסור וזה לא נצטוו רק ישראל וע"ז שפיר פריך והא במרה נצטוו וא"כ הי' שבע מצות דב"נ ושם נצטוו בודאי ג"כ שלא יהי' בשיתוף וא"כ לא נאמרה בתחלה ול"ש לומר דהא נצטוו בתחלה כדרך שנצטווה אדה"ר דהא אדה"ר לא נצטווה על השיתוף וא"כ ממנ"פ על ע"ז לבד כבר נצטוה אדה"ר ודורותיו ועל השיתוף לא נצטוו במרה רק אח"כ וא"כ עכ"פ ל"ש לומר על מצות ע"ז שנצטוו בתחלה דהא ע"ז נצטוו במרה ג"כ רק על השיתוף לא נצטוו אבל מצות ע"ז ל"ש שנאמר בתחלה וז"ב. וזה נ"ל בכוונת הש"ס דאנכי ולא יהי' לך מפי הגבורה שמענו וכלם נדחקו דמה נשתנו מכל המאמרים ומה התחברות יש ולפמ"ש זה עיקר המצוה שנתחדש לנו במתן תורה דאנכי ולא יהי' לך דהיינו שאף בשיתוף לא נעבוד שוב ראיתי ברש"י בהוריות שכתב בביאור ע"ז דמצוה שנאמרה בתחלה זה ע"ז דהיינו אנכי ולא יהי' לך והדבר יפלא דמה שיאטי' דאנכי לכאן ולפמ"ש א"ש דהכוונה הוא שנצטוו על השיתוף שוב נזכרתי שהבה"ג דעתו דאנכי אינו בכלל המצות והרמב"ם השיג עליו וחשבו בכלל המנין מצוה ראשונה והזהר הרקיע האריך דמש"ס הוריות הנ"ל דאמר דע"ז נאמרה תחלה משמע דאנכי אינו מהמנין וכ"כ בתשב"ץ שלו ח"א סי' קל"ט באורך והמג"א הליץ בעד הרמב"ם מדברי רש"י שכתב גם אנכי ולפמ"ש אדרבא רק מחמת אנכי נצטווה תחלה וזה החידוש הי' באנכי ולא יהי' לך ונסתייעו דברי רבינו. עוד נ"ל בכוונת הש"ס דהוא דייק ע"פ מה דאמרו בסנהדרין דבכל אם יאמר לך הנביא שמע חוץ מע"ז וא"כ המצוה של ע"ז הוא עומד מיום אשר צוה ד' והלאה לדורותיכם בלי שינוי כלל וע"ז פריך דבמרה נצטוו וא"כ אז קודם מ"ת הי' יכול להשתנות דרק ממתן תורה נתחדש זאת וגם זה נכון אבל מ"ש למעלה נראה עיקר. והנה במ"ש למעלה דאין ב"נ מצוים על השיתוף ורק בני ישראל מצווים על יחור הגמור כדבר הנראה מדברי רבינו בספר המצות מצוה ב' שבשביל שהוציאנו ממצרים נתחייבו על תנאי האמנת היחוד ומשמע שאנחנו מחויבים בהאמנת היחוד השלם יותר מב"נ ע"ש וכבר האריך בזה הרב בעל סדר למשנה על הרמב"ם שב"נ אינן מוזהרים על השיתוף רק אנחנו ב"י וע"ש שהאריך בדברי רבינו אלו ובזה אמרתי לישב מה שהקשו כלם בהא דכתבה התורה אנכי ד' אלקיך אשר הוצאתיך ולא כתיב אשר בראתיך ולפמ"ש א"ש דלפמ"ש אנכי ולא יהי' לך בא להורות על יחוד השלם בלי שיתוף כלל וזה מה שנתחייבנו בשביל שהוציאנו ממצרים ועשה אתנו כל החסדים וכמ"ש רבינו בס' המצות מצוה ב' הנ"ל ובזה י"ל מה דאמרו במנחות דף ק"י דקרי לי' אלהא דאלהא דלפמ"ש בעולת תמיד על או"ח סי' קנ"ו דהא דאמרו דאין ב"נ מוזהרים על השיתוף הוא לא שיאמרו שיש ח"ו שנים בגדולתם רק שיאמינו שהא' חשוב מן השני ולכך קרי לי' אלהא דאלהא והבן בדברים ודו"ק ועיין במהרש"א בסנהדרין דף ס"ז שמקור דברי הרמ"א הוא מהתוס' ובמהרש"א שם מבואר שהבין כפשוטו דאין ב"נ מוזהר על שיתוף ע"ש. והנה בהא דאמרו בסנהדרין דף נ"ז ב"נ שבירך את השם בכינויים חייב משא"כ בישראל וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"ט ממלכים ה"ג ולכאורה תמוה דמה נשתנה ב"נ להתחייב יותר מישראל ועיין בדף נ"ז דלא מצינו שב"נ יתחייב יותר אמנם נראה דהנה הכינויים הם מלבד שם הויה שהוא עיקר השם ומחלוקת הקדמונים גם על שם אדני וא"כ ישראל דמצווה על השיתוף ועיקר עבודת אלקית הוא רק לד' לבדו ולכך חלקו בינו בין שם הויה לשאר שמות שכלם מורים על השררות וריבוי וא"כ אף דמוזהר על השיתוף אבל אינו חייב מיתה על ברכת ד' בזה דעוד לא כפר באלוקותו יתברך אשר הוא מצוה לעבדו לבדו אין עוד אבל ב"נ דלא הוזהר על שיתוף א"כ עבודת אלקית אצלם אין הבדל בין שם הויה לשאר שמות שאף שמורה על רבוי לא גרע משיתוף כביכול ולכך חייב גם על כינוים דגם זה ברכת ד' יחשב אצלם והבן כי נכון הוא. והנה במ"ש למעלה בענין אנכי ד' אלקיך אם נמנה בכלל המצות לפע"ד נ"ל דבר חדש דהנה לפע"ד נ"ל בטעם הדבר דמומר לע"ז כמומר לכל התורה וכל שאינו מודה בע"ז הוה כמודה בכל המצות נלפע"ד ענין חדש עפמ"ש הרמב"ם בה' מלכים פ"ח הי"א כל המקבל שבע מצות ונזהר לעשותן הרי"ז מחסידי או"ה ויש לו חלק לעוה"ב והוא שיקבל אותן ויעשה אותן מפני שצוה בהן הקב"ה בתורה והודיענו ע"י משה רבינו שב"נ מקודם נצטוו בהם אבל אם עשאן מפני הכרע הדעת אינו גר תושב ואינו מחסידי או"ה ולא מחכמיהם כן הוא הגירסא לפנינו ובספר תולדות אדם להגאון החסיד מהר"ז מווילנא הגיה שצ"ל אלא מחכמיהם ואמר שכן מבואר במדרש וכן מצאתי בספר אמונת חכמים שגרס כן וכמ"ש בשו"ת מהר"ם אלשקר סי' קי"ז בסופו ע"ש הנה הורנו רבינו שגם הב"נ כל שאינו מקבל המצות מפאת שמאמין שכך נצטוינו רק מפני הכרע הדעת אף שהוא מחכמיהם אבל אינו גר תושב ואינו מחסידי או"ה ולפ"ז הדברים ק"ו שאם ישראל שומר המצות מפאת הכרע הדעת ולא מפאת שכן נצטווינו שאינו יהודי ואין לו חלק ונחלה בדת יהדות ולפ"ז יפה אמרו כל שהוא מומר לע"ז א"כ אינו מאמין באלקים וא"כ אף שהוא עושה כל המצות מפאת הכרע הדעת אינו בכלל ישראל והרי הוא כמומר לכל התורה והיינו שהתורה צריכה להיות נשמר מצד מצות אלקים שנצטווינו לקיים ולו אין לו אמונה אלקית וז"ב:

וזהו לדעתי מ"ש בחולין ה' דמומר לחלל שבתות הוא כמומר לע"ז והיינו משום שגם הוא כל שאינו מאמין בחידוש העולם וא"כ ל"ש שמאמין שהמצוה הוא מפאת המצוה שהרי אמרו במדרש הובא ברמב"ן במצות עשה מצוה א' שאמרו משל למלך שנכנס למדינה אמרו לו עבדיו גזור עלינו גזירות א"ל לאו כשתקבלו עליהם מלכותי אגזור עליכם גזירות שאם מלכות אינם מקבלים גזירות היאך מקיימין כך א"ל הקב"ה אנכי ה' אלקיך לא יהי' לך אני הוא שקבלתם עליכם מלכות במצרים קבלו גזרות לא יהיה לך ע"ש והענין הוא דהקב"ה לא רצה שיקבלו הגזירות מצד הכרע הדעת רק מצד מצות התורה ולכך אמר שיקבלו מלכותו ויקבלו עליהם גזירותיו והיינו מצד שכן צוום השי"ת לא מצד הכרע הדעת וכמ"ש במשל וזה לדעתי ענין כפיית ההר כגיגית שבאמת ישראל רצו לקבל התורה רק שרצו מצד הכרע הדעת וכפה עליהם ההר שיקבלו מצד שצוה עליהם וזה ענין מודעא רבא לאורייתא שהיינו שיוכלו לומר שאינם מקבלים מצד התורה רק מצד הכרע הדעת וזה לדעתי מה שיטענו אוה"ע כלום כפית עלינו הר כגיגית ותמהו בתוס' דהא גם לישראל יש מודעא רבה ע"י שכפם ולפמ"ש א"ש שב"נ שלא רצו לקבל ולקיים לגמרי אף מצד הכרע הדעת שפיר יש להם טענה כלום כפית עלינו ההר כגיגית שעכ"פ קיימנו התורה משא"כ עכשיו ויש להאריך הרבה בזה בשבת דף פ"ח וליישב בזה הרבה קושיות התוס' והפוסקים בזה ואכ"מ ומעתה י"ל דבזה נחלקו הרמב"ם והבה"ג דהנה מצות אמונת אנכי הנה זה ל"ש שיקבל מצד מצות אמונה שמהיכן יבא לידי אמונה אם לא מצד הכרע הדעת כמו שחקר אברהם אבינו בשכלו עד ימצא אמונה אלקית ולכך לא חשבו הבה"ג למצוה וכבר ביאר במורה דע אלקי אביך ועבדי' שנעבדו מצד ידיעה וחקירה השכלית ולכך לא חשבו הבה"ג אבל הרמב"ם ס"ל דזה דווקא אבדהם אבינו שהי' ראש למאמינים והוא לא נצטווה להאמין הוא בא מצד חקירה השכלית אבל אנחנו שנצטוינו להאמין שאנכי ד' אלקיך א"כ גם זה מכלל המצות ואף שנצטווינו לחקור ג"כ אבל האמונה הוא עיקר וזה לדעתי מ"ש והאמין בד' ויחשבה לו צדקה שגם אברהם אחרי שהגיע מפאת שכלו להכיר הבורא יתברך שוב הי' עליו אימת הבורא מצד שהאמין בד' ולא רצה להאמין מפאת החקירה כ"א שכ"כ גבר עליו האמונה אומן בד' עד שהאמין בד' וע"כ חשבה לו לצדקה שהוא הי' רשאי לעבדו מצד החקירה והשכל ואפ"ה האמין בד' וזהו לדעתי מ"ש בשבת ששיבר משה הלוחות שדרש ק"ו מה פסח שאינו רק מצוה אחת אמרה תורה וכל בן נכר לא יאכל בו התורה כולה וכל ישראל מומרים עאכו"כ ולכאורה תמוה דמה ענין זה לזה דבפסח כן גזרה חכמת התורה שבן נכר לא יאכל בו אבל בהלוחות שנתן להם שיקיימו אותה הכי מפני שישראל מומרין ישברו הלוחות שהי' מעשה ידיו של הקב"ה ולפמ"ש א"ש שזה הי' הענין שהם רצו לקבל התורה מצד הכרע הדעת ולכך באו לכלל עשיית העגל שכבר הראה הכוזרי והאברבנאל שישראל לא נשתבשו ח"ו להאמין בעגל רק שהי' מכוונים להעמיד להם כבוד חונה בתוך גוי' וא"כ זה הי' מפאת הכרע הדעת ולזה לא רצה משה רבינו בזה רק שיקבלו מצות התורה לזה אמרו מה פסח שמה ענינו לבן נכר כל שרוצה להאמין במצות פסח ולאכל למה לא יאכל וע"כ שצריך לקיים במצוה מפאת המצווה לא מפאת הכרע הדעת ולכך כל בן נכר לא יאכל בו אף כי כל התורה וישראל מומרים עכו"ם וע"כ אמר לו יישר כחך ששברת שבזה הגדלת כח התורה והמצוה והבן כי הוא ענין נפלא לדעתי אף שהוא ע"ד דרוש קצת לדעתי היא נקודה נפלאה. ושוב אחר זמן רב כשלמדתי במקרא מלכים ב' י"ז שזה דרכי לחזור בכל שנה ושנה עיינתי היטב ומבואר שם דרק בני ישראל מצווים על השיתוף וגם במצות אין מועיל להם אם לא יקבלו בשביל שהיא מצות ד' אבל עכו"ם אין מוזהרים על השיתוף וזה הי' ענין הכותים שבשומרון והמעיין שם ימצא להדיא שכדברי כן הוא ויתיישב בזה אריכות דברים שהאריך שם בענין הכותיים שלא הי' כישראל שרק ד' לבד יריאים ע"ש היטב ותמצא ובלא"ה נלפע"ד דלכך אסור לעשות שותפות עם עכו"ם משום דכשהעכו"ם נשבע בע"ז שלו א"כ כיון שצריך הישראל להשבועה שכופר לו ממון וכדומה וא"כ לא גרע מרוצה בקיומו דאסור בע"ז וכמו גר ועכו"ם שירשו אביהם דאסור משום דרוצה בקיומו של ע"ז כדי שירש הוא חלקו וא"כ כאן שרוצה שהעכו"ם יתירא מיראה שלו כדי שלא לשבע בשקר א"כ אין לך רוצה בקיומו גדול מזה דהא אם לא הי' מאמין עכו"ם בע"ז שלו לא הי' מובטח על שבועתו שלא יהי' נשבע לשקר וא"כ הו"ל רוצה בקיומו של ע"ז ח"ו ולכך אסור לקיים בשמה של ע"ז ואולי כיון דעכו"ם אינו מצווה על שיתוף א"כ הרי הוא משביעו בשם ד' ובשיתוף כביכול א"כ הו"ל רוצה בקיומו ע"י ד"א שהישראל אינו צריך רק שלא ישבע לשקר והוא משביעו בסתם ועל שיתוף אינו מצווה ועיין ע"ז דף ל"ב. והנה תדר"י בברכות פ' א"ד גבי עונין אמן אחר כותי המברך כתב שאפילו אחר עכו"ם עונין אמן שאף שא"י מי הוא השם שהוא חושב שהעכו"ם הוא הבורא אפ"ה כיון שכוונתו לשם ואנו שומעין כל הברכה עונין אמן אחרי' והביא דברי המדרש ברוך תהי' מכל העמים שעונין אמן על כל מי שמברך ע"ש והדבר יפלא מאד דאיך ס"ד דאם העכו"ם יברך השם ויהי' כוונתו לע"ז שלו שהוא הבורא ויהי' מותר לענות אמן אחריו ונראה כמודה ח"ו בע"ז חלילה חלילה מלומר כן ועיין ביו"ד סי' קי"ז במ"ש הרמ"א דמותר לומר לעכו"ם אלקיך יעזרך והט"ז צווח ע"ז ככרוכיא דאיך אפשר שיחזיק ידי עובדי אליל וא"כ מכ"ש שיענה אמן ויברך לע"ז חלילה לא תהא כזאת בישראל ואני לעצמי אמרתי לפ"מ דאמרו במנחות דף ק"י דקרו לי' אלהא דאלהא וא"כ גם הגוים מודים בהשם יתברך שהוא לעילא לעילא רק שמשתפין לע"ז שלהם וא"כ שוב מותר לענות אמן דהא גם העכו"ם כוונתו לאלקים אמת רק שמשתף ואינו מוזהר ע"ז ולכך היטב אשר דיבר הרמ"א בזה דמותר לומר אלקים יעזרך ואף דעכו"ם יחשוב לע"ז שלו מ"מ כיון שגם העכו"ם מודה באלקים אמת א"כ הישראל שאמר אלקים יעזרך ודאי שפיר עבד ועכ"פ פשטת דברי ר"י תמוהין שוב ראיתי במ"א סי' רט"ז הסביר דעת הרר"י דכיון ג"כ שמשתפין ומרמז למ"ש סי' ק"ג ולפמ"ש למעלה בשם ע"ת שהשיתוף הוא לא ששוים ממש רק שזה גדול מזה א"כ היינו דקרו לי' אלהא דאלהא וא"ש הכל ודו"ק:

והנה מדי דברי אמרתי להזכיר מ"ש בגליון ראיה דדיבור הראשון הוא אנכי מהא דאמרו ספרי פ' בשלח והובא בסנהדרין דף צ"ט על קרא דדבר ד' בזה דדריש ר"י זה העובד ע"ז והיינו אנכי ולא יהיה לך וזהו קצת סתירה למ"ש הזהר הרקיע והנה כה הראני תלמידי החריף מוה' מענדיל בודק נ"י דבמצוה ל"ת ה' האריך הרמב"ן אי לא יהיה לך קאי על עשיית אלילים לבד או על עבודתה והרי בסנהדרין מבואר דקאי על עבודתה אבל אינו ראיה דבאמת מביא הרמב"ן מחלוקת התנאים בזה א"כ י"ל דר"י ס"ל כמ"ד דקאי על עבודתה ובפרט דאמר דאנכי ולא יהי' לך בדיבור אחד נאמרו מסתמא הוא שוה לאנכי דמיירי בקבלת עבודת אלקית ע"ז הזהיר שלא יהי' לך ודו"ק. ומה שהקשה עוד בהא דאמרו סנהדרין ס"א אי דפלחי לי' כ"ע מודו דכתיב לא תעשה לך פסל וע"ז אמר דמזה מבואר דלא תעשה פסל קאי על עשייה ולא על עבודה והרמב"ן נסתפק שם בזה לק"מ דאם קאי על עשייה לנוי מכ"ש דעובר בעבודה והרמב"ן נסתפק להיפך דלמא קאי על עבודה ולא על עשייה לנוי אבל כל שעובד למה שעשה בודאי כ"ע מודו דעובר וז"ב ופשוט. והנה בהא דאמרו בסנהדרין דף ס"ג אלמלא וא"ו שבהעלוך נתחייבו שונאיהם של ישראל כלייה ופרש"י דהא לא כפרו בהקב"ה לגמרי שהרי שתפוהו בד"א והיא תימה דישראל ודאי מצווים על השיתוף ואיך ניצולו בשביל זה ששתפו שמו וד"א ובאמת שי"ל שזה שאמר רשב"י והלא כל המשתף ש"ש וד"א נעקר מן העולם שנאמר בלתי לד' לבדו והיינו שאף ששתפו עוד בד"א ל"מ כדכתיב בלתי לד' לבדו אבל אכתי תמוה על אחרים מה התנצלות יש בזה אמנם נראה דהרי רש"י פירש שהערב רב אמרו כן שהרי לא אמרו אלה אלהינו והם הטעו את ישראל אחריו והיינו שבתחלה עשוהו ערב רב ואח"כ טעו ישראל ג"כ ולפ"ז הערב רב כיון שלא גיירו באמת וכשחזרו לקלקולם ועשו העגל א"כ הי' להם דין ב"נ וב"נ לא נצטוו על השיתוף וא"כ יש להם התנצלות וישראל בעצמם יש להם התנצלות כי טעו להאמין לערב רב:

ובזה נלפע"ד מ"ש אח"כ ויאמר להם כה אמר ד' אלקי ישראל שימו איש חרבו על יריכו ופירש"י והיכן אמר כך זובח לאלהים יחרם והוא במכילתא ובתנא דבי אליהו ח"א פ"ד מעיד שלא אמר הקב"ה למשה כן אלא שדן ק"ו בעצמו ועיין באפיקי יהודא דרוש מים קדושים מ"ש בזה לפי דרכו דרך דרוש ולפמ"ש באמת שלא אמר הקב"ה כן רק שמשה דן בעצמו שבאמת הערב רב אמרו אשר העלוך והם לא נצטוו על שיתוף אבל כשישראל טעו אחריו והם נצטוו על השיתוף וכיון שהקב"ה אמר למשה לך רד כי שחת עמך ופירש"י דהיינו הערב רב כמ"ש רש"י עמך שקבלת גרים א"ש וא"כ לא אמר לו הקב"ה להרוג אותם שהם לא נצטוו על השיתוף אבל לאחר שירד אל העם וראה כי ישראל טעו בזה א"כ ז"ש שימו איש חרבו על יריכו והרגו איש את אחיו והיינו שישראל חייבים מיתה בשביל זה וז"ש כה אמר ד' אלקי ישראל והיינו שישראל נצטוו על שיתוף וז"ש היכן אמר לו זובח לאלקים יחרם בלתי לד' לבדו והיינו שישראל נצטוו על שיתוף ונתחייבו ואין נ"מ במה שעבדו בשיתוף:

ובזה נפתח לי שערי בינה במה ששמעתי קושיא בשם הגאון מופת הדור מוהר"מ סופר זלה"ה שהקשה דבנחמי' יו"ד פסוק ח"י כתיב אף כי עשו להם עגל מסכה ויאמרו זה אלהיך אשר העלך ממצרים והיא תימה גדולה איך שינה ואמרו שאמר אשר העלך ובאמת אמרו בוי"ו ובזה תלוי כל הצלת בית ישראל והוא תימה גדולה וכ"כ בזה על עין יעקב בחידושי ולפמ"ש א"ש דבאמת הערב רב אמרו אשר העלוך והם יש להם התנצלות שאינם חייבים על השיתוף אבל ישראל חייבים על השיתוף א"כ להם אין נ"מ בין העלוך להעלך והם אמרו אשר העלך ובנחמי' מספר מה שחטאו ישראל ולזה אמר שאמרו לאחר שהטעה אותם הערב רב באמרו ישראל זה אלהיך אשר העלך ולכך לא כתיב זה אלהיך ישראל כמ"ש בתורה אלה אלהיך ישראל משום דבתורה מספר מה שהערב רב אמרו ולכך אמרו לישראל אלה אלהיך ישראל אבל נחמיה מספר מה שאמרו ישראל אמר אשר העלך וז"ב ודו"ק ולפ"ז לפמ"ש רשב"י דפליג על אחרים דאף ב"נ מצווים על השיתוף דהרי הערב רב אמרו כן והאיר ד' עיני ומצאתי כן בילקוט משפטים על פסוק זובח לאלהים יחרם הביא מ"ש בסנהדרין ס"ג מחלוקת אחרים עם רשב"י והביא בשם המכילתא שאמר רשב"י והלא כל המשתף שמו של מקום בע"ז חייב כלייה כמה שנאמר את ד' היו יריאים ואת אלקיהם היו עובדים וכן הוא הגירסא במכילתא בלי תיבת אלה וכמו שהגיה בזית רענן והוא תימה לכאורה דמה מביא משם ראיה ולפמ"ש א"ש דבא רשב"י להביא ראיה דאף בעכו"ם בב"נ מצווה על השיתוף ומביא ראיה דהרי שם היו עובדים אלהים חיים וגם אלהיהם המבדיל ואפ"ה נשכו בהם ונתחייבו כליה וע"כ שגם בב"נ חייב ע"ז וז"ב ברוך הפוקח עורים זה כתבתי בי"ד אדר ראשון שנת תרי"ג ועיין בספר סדר למשנה פי"ז מיסודי התורה ה"ז ופ"א מע"ז והנה בשנתרי"ג ה' אמור כ"ו למב"י למדתי בסנהדרין דף ע"ד ע"ב דנסתפק הש"ס אם ב"נ מצווה על קדושת השם שיהי' יהרג ואל יעבור וק"ל טובא אם ב"נ אינו מצווה על השיתוף א"כ למה יהרג והלא אף אם יעבוד ע"ז ויאמין בקדושת השם אינו מצווה ע"ז ולמה יהרג וע"כ דב"נ מצווה על השיתוף וצ"ע:

והנה ביום ט"ו ד' וישלח למדתי חולין דף ה' גבי הא דלמד ר' ענן מאחאב דמומר לע"ז כשר לאכול משחיטתו כתבו בשם הריטב"א דאחאב דוקא ודומיא דידיה שהיו מאמין בתורת משה ובד' רק שהיו נמשך אחר נביאי הבעל שסבר שיש לו תועלת בהם להמשיך כח מכחות העליונים אבל מומר לע"ז לגמרי פשיטא דאין מותר לאכול משחיטתו ומכ"ש דאין מקבלין והנה אף שלא ראיתי בריטב"א הנדפס (אפשר שנשמט מפני המוראה) ולפ"ז שוב עכ"פ לא גרע מעובד ע"ז בשיתוף ולפ"ז יקשה לשיטת הרמב"ם דטעם של שחיטת עכו"ם היא משום שכתיב וקרא לך ואכלת מזבחו ולפ"ז גם מומר שדינו כנכרי והרי נכרי גופא בשיתוף אינו מצווה וא"כ מכ"ש מומר לע"ז בשיתוף דלא נאסר כל שהוא בשיתוף ולשיטת הרא"ש משום דאינו בר זביחה ה"ה מומר לע"ז דאינו בר זביחה אבל לשיטת הרמב"ם קשה מיהו לפמ"ש הרמב"ם דגדר גדול גדרו בדבר וביארתי בתשובה דהוא מה"ת רק שהוא מתורת סייג א"כ גם נכרי העובד בשיתוף ג"כ לא עדיף מגר תושב דכופר בע"ז מ"מ גדר גדול גדרו וה"ה בזה ובזה י"ל מה דק"ל לפי מה דלא קי"ל כרב ענן א"כ למה לא דחו ראיית ר"ע ולפמ"ש י"ל דבאמת לשיטת הרמב"ם אם נימא דגדר גדול אינו רק מדרבנן כמ"ש הרבה פוסקים א"כ אין ראיה מאחאב. והנה בהא דאמרו דלמא זבח אחאב וגברי' אכל אחאב וגברי' זבח יהושפט וגברי' אכל יהושפט וגברי' ומשני דלא הוה מפליג נפשיה כולי האי. וק"ל כיון דע"כ יש כאן ספק אם אולי הוא מזבח יהושפט וגבריו וגם עובדי' הי' ירא אלקים ואם כן הוה ספק ומה"ת לקולא לשיטת הרמב"ם וא"כ לכך הי' יהושפט אוכל וצ"ל כיון דאתחזיק איסור דבהמה בחייה בחזקת איסור וכל שספק אם זבח מומר לע"ז ושחיטתו נבלה שוב אוקמינן על חזקת איסור הקדום ול"ש ספק לקולא והנה ריש פ"ב דחגיגה אמרו אלא הני לרבות את הנכרים שמוזהרים על ברכת השם וע"ז כישראל ובט"א שם הקשה הא ל"ל קרא הא נ"ל מויצו ד' אלקים על האדם ולפמ"ש א"ש דנ"מ לענין שיתוף דנצטוו שיהי' כישראל דנצטוו על השיתוף ודו"ק:

אחר כמה שנים שנתרט"ז ג' צו י"א אדר שני מצאתי במדרש מגלת אסתר בפסוק בשנת שלש למלכו אמרו שם למה קורין אותו מדי דמודיא להקב"ה ופירש המ"כ דמודים להקב"ה שהוא האדון ומכירו לעשות רצונו אר"ח בר אבא מלכי מדי תמימים היו ואין לו להקב"ה עליהן אלא ע"ז שמסרו להם אבותיהם וזה מבואר שב"נ מצווים על השיתוף שאל"כ אין לו להקב"ה עליהן דבר ולפע"ד ראיה נפלאה היא:

לעלם משכיל נ"י:

ע"ד אשר הבאתי מ"ש הרמ"א ביו"ד סי' כ"ח ס"א דתקנו לי' רבנן למצה הדם בבגד או בסנדל ולברך ולכשיגיע למקום עפר יכבס הבגד או הסנדל שיצא הדם ומכסהו בלא ברכה וע"ז שאלת דלמה כתב דוקא שיבלע הדם בבגד ולא סגי במה שיקבל הדם בבגד או בסנדל ולכשיבא למקום עפר אז יכסה לפע"ד הוא פשוט דהוה כמו מקבל בכלי דאסור וכמ"ש הרא"ש פ"ק דיו"ט בהא דאין שוחטין כוי משום כסוי וכתב הרא"ש דלא אמרינן דלקבל הדם בכלי ובלילה יכסנו משום דאין מקבלין הדם בכלי וה"ה בבגד או בסנדל לכך כתב דלמצה הדם בבגד באופן שיהי' נבלע ול"ש הגזירה שמא יאמרו שמקבל הדם לע"ז דהרי לא ניכר ובזה ניחא מ"ש הגאונים שיברך בעת שנמצה הדם והיינו משום דע"כ חשוב כיסוי בזה דאל"כ הי' אסור משום דאין מקבלין דם בכלי וחשוב התחלת הכיסוי דהרי עכ"פ נכסה מהעין אף שלא נכסה בעפר אברא דלפ"ז הדר יקשה קושית הרא"ש דלמה לא ישחוט כוי וימצה הדם באיזה בגד ויהי' מקרי כיסוי ובלילה מכבס ויכסנו וא"ל דאסור משום צביעה דדם דאסור באכילה שייך צביעה בגווה ועיין באו"ח סי' שי"ח ובמלמ"ל פי"א משבת לענין עיבוד באוכלין דז"א דבאמת הצביעה הוה מלאכה שאצל"ג ומשום שמחת יו"ט התירו וכדאמרו בביצה ריש דף ח' ועבתוס' שם. אברא דצריך להבין גוף דברי הרא"ש דיקבל הדם בכלי וא"כ היאך אמרו דאתי עשה דכיסוי ודחי ל"ת דיו"ט והא אפשר לקיים שניהם אך ז"א דכבר כתב הרשב"א בשבת דף כ"ד גבי שריפת קדשים דאין למצות אלא מקומן ושעתן ודחי הל"ת אף שאפשר לעשות לאחר זמן בלי דיחוי ע"ש וכ"כ הכו"פ בסי' כ"ח מדעתא דנפשיה ועיין בתוס' פסחים דף מ"ז ע"ב ד"ה אחרישה שכתבו דמיירי בזה דבאמת יכול לקפלו ולטלו ואף דאין למצות אלא מקומן אבל הואיל עכ"פ ל"ש בזה ודו"ק ועכ"פ קשה על הרא"ש דלמצי לבגד והנה לפי המסקנא דגזרו משום התרת חלבו י"ל דכיון דדעת הגאונים דיברך על הכיסוי א"כ גזרינן משום התרת חלבו מדמברכינן עליו דהברכה הוא היכר דלא ספק הוא וכעין מ"ש המרדכי וכן קי"ל באו"ח סי' תרס"ח דלישן אסור בסוכה דליכא היכר דברכה ע"ש אבל עדיין קשה לפי הה"א דלא ידעינן מהתרת חלבו אמאי לא ימצי לבגד והנ"ל בזה דבאמת הדם כיון דל"ח למידי אסור בטלטול דהוה מוקצה דלמה חזי וא"כ הו"ל תרתי איסורי דרבנן טלטול הדם וצביעה ותרתי איסורי לא דחינן משום שמחת יו"ט והרא"ש לא כתב רק לקבל הדם בכלי דליכא רק חד איסור. ובזה י"ל ע"ד הפלפול בהא דפריך הש"ס ואם איתא לדר"י לכסות כדר"י והקשו בתוס' דהא אסור לשחוט לכתחלה לב"ה אף דיכול לכסות בדקר נעוץ ולפמ"ש י"ל דכיון למצות בבגד ל"ש לומר דמוקצה היא דהא אם שחטו שוב יכול לכסותו לב"ה בדקר נעוץ או בקופת עפר לר"י וא"כ עכ"פ לא הקצה מדעתו ומותר דבשלמא במשנה דמיירי במי שבא להמלך ופשיטא דהגאונים לא התירו לכתחלה למצות בבגד אבל כאן דקתני אין שוחטין אמאי לא ישחוט ע"י שיוכל למצות בבגד ומוקצה ל"ש כאן דיכול לכסות בדקר נעוץ ודו"ק:

והנה ע"ד הפלפול י"ל בזה דהנה כבר נודע מ"ש הרז"ה באם נשתפך החמין שלאחר המילה דאסור למולו כיון שיצטרך לחלל שבת אח"כ משום החמין והרמב"ן חולק דאח"כ יהי' פקוח נפש ויהי' מותר והרז"ה הביא ראיה לדבריו מהא דאמרו בביצה דף ז' דאסור לשחוט אף שמודים דאם שחט שיחפור בדקר ויכסה אפ"ה אסור לכתחלה לשחוט והר"ן השיב ע"ז וחילוקו אינו מובן ועבשו"ת כנסת יחזקאל חלק או"ח מ"ש בזה אך לפע"ד הי' נראה לחלק דשאני יו"ט דודאי יש מצות כיסוי לפנינו וא"כ לכך אסור לשחוט לכתחלה דהא יצטרך לדחות הכיסוי אח"כ משא"כ בחמין אטו הדבר ברור שיצטרכו אח"כ חמין דלמא יהי' הילד בריא בלא חמין והרי במדינתינו לא נהגו כלל לרחוץ בחמין ועיין באו"ח סי' של"א א"כ אף במקום שמרחיצין ודוחין שבת משום דהוה ספק פק"נ אבל עכ"פ לא בשביל ספק חילול שבת בהרחיצה נדחה מצות מילה בודאי ותדע דא"כ לא נמהול בשבתא דלמא אתי לידי סכנה בשביל המילה ונצטרך לדחות שבת בשביל זה וע"כ דל"ח לזה וא"כ כ"ש כאן דאם נדחה אח"כ יהי' מותר וז"ב מאד. ולפ"ז כאן דהוה ספק דכוי הוא ספק וא"כ שפיר פריך דלכסי' דא"ל דאסור לשחוט דז"א דכאן הכיסוי הוא רק ספק וכל שהוא ספק דא"צ כיסוי הו"ל מלשאצל"ג ואינו אסור רק מדרבנן וא"כ פשיטא דלא נדחה מצות שמחת יו"ט בבירור בשביל ספק כיסוי דדלמא א"צ וממנ"פ אם נצטרך כיסוי מותר לכסות ואם לא שוב הוה משאצל"ג ואיך נדחה מצות שמחת יו"ט בבירור בשביל ספק כיסוי אח"כ וז"ב. ובזה יש לישב הא דקאמר א"ה מאי אריא ספק אפילו ודאי נמי והתוס' נדחקו בלשון א"ה ולפמ"ש א"ש דאם נימא דמיירי ביש לו י"ל דלכך נקט ספק דבזה מותר לשחוט לכתחלה משא"כ בודאי אבל אם מיירי באין לו א"כ אסור לכסות אח"כ וא"כ פשיטא דאסור לשחוט לכתחלה דאסור לכסות וז"ב:

והנה יש מקום עיון דאמאי אין שוחטין כוי הא כל הטעם הוא משום הכיסוי ולשיטת רבינו דכל הספיקות מדבריהם א"כ כיון דאין רק מצוה מדרבנן מספק למה לא ישחוט והא מדאורייתא א"צ כיסוי כלל וא"ל גם להיפך אם יכסה לא יהי' רק איסור דרבנן דז"א דמלבד דאתחזק איסור יו"ט אף גם דכל דצריך כיסוי מספק עושה איסור דמתקן הוא וצ"ל דמכאן ראיה לשיטת הרשב"א דכל הספיקות מן התורה להחמיר אך לפ"ז יקשה מ"פ א"ה מ"א ספק לימא דלרבותא נקט דה"א בספק ניקל מחמת דאינו רק ספק וכשיטת רבינו וצ"ע מיהו י"ל דהקושיא הוא דאמאי קתני ואין מכסין דזה אינו רבותא בספק ואדרבא בודאי הוה רבותא דאשמעינן דאין מכסין ועכ"פ מיושב היטב הקושיא הנ"ל דשפיר מקשה ולכסייה דא"ל דלכתחלה אסור לשחוט דכיון דיש לו דקר נעוץ אם כן אם עבר ושחטו מותר לכסות פשיטא דכל דאינו רק ספק דלא אסרו השחיטה בשביל הכיסוי דאדרבא נימא דלא לשחוט משום ספק איסור דע"ז אתחזיק איסור והמצוה הוא בספק ועכ"פ מותר לשחוט ואין ספק מצוה מוציא מידי ודאי שמחת יו"ט וכל שעבר ושחטו שוב יהי' מותר לכסות ובזה מיושב גם לשון א"ה שנדחקו התוס' ודו"ק היטב כי קצרתי:

וראיתי בשו"ת כנס"י סי' ט"ז דכתב לישב ראיית הרז"ה הנ"ל דשאני שחיטה דחיישינן שמא ימצא טריפה אחר הכיסוי ולא יתקיים המצוה דטריפה פטור מן הכיסוי משא"כ ברחיצה דהוא לאחר המילה ע"ש והדבר צ"ב דמה"ת ניחוש לזה ולא ניזל בתר רוב בהמות דכשרות ועיין באו"ח סי' תצ"ח דכל שאינה מסוכנת שוחטין ביו"ט וצ"ל דכיון דחיישינן למיעוט דסרכות הריאה וצריך למבדק אחריהם גם קודם הכיסוי וא"כ קודם השחיטה דאיכא חזקת אבמה"ח א"כ אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא לכך אסור לשחוט לכתחלה אבל כל ששחט ואזל החזקה שוב אמרינין לי' שיחפור בדקר ויכסה ולפ"ז יש לומר ע"ד הפלפול דבכוי דהוא ספק חיה ובחיה אין הסרכא שכיח כ"כ ועיין ברמ"א סי' ל"ט ובתב"ש דמה"ט מקילין בדיעבד כשלא נבדק מסרכות א"כ במיעוט כי האי שלא שכיחי לא מצרפינן לחזקת אבמה"ח ושפיר פריך ולכסייה ובשלמא בכל חיה שפיר אין שוחטין דכבר כתב הרש"ל ביש"ש בריות הגדלים בבתים הואיל ואוכלים מאכלים שאינם מטבעם שכיח בהו סרכות אבל אותן הגדלים ביערות ל"ש בהו סרכות ואף שהיש"ש פ"ק סי' כ"א החמיר גם בזה משום ל"פ ע"ש אבל עכ"פ ל"ש בהו סרכא כ"כ ולפי"ז בכוי שהיא ספק חיה או בהמה ועיין בחולין דף פ' שנחלקו בכוי דחד אמר דכוי זה איל הבר ופירש"י שגדלה ביערות א"כ אף למ"ד שספק חיה או בהמה עכ"פ לא נחלק שגדל ביער דאל"כ אינו מענין הפלוגתא וכיון דגדל ביער ל"ש בהו סרכות א"כ שוב ל"ש בהו להחמיר ושפיר פריך ולכסייה ודו"ק היטב כי הוא חריף. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דמה לשון א"ה ולפמ"ש א"ש דאי לאו דר"י ה"א דמיירי ביש דקר נעוץ ונקט ספק לרבותא דה"א דמותר לשחוט קמ"ל דגם בזה חיישינן לסרכא ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה אבל לר"י דזה ע"כ מיירי בא"ל וא"כ י"ל דגם דקר נעוץ אין לו וא"כ קשה מה אריא ספק דבאין לו הוה וודאי רבותא טפי מספק ודו"ק:

והנה הרב מו"ה אהרן נ"י ראב"ד דק' סטרעליסק הקשה בהא דפריך הש"ס דליתי עשה דכיסוי ולדחי ל"ת דיו"ט וע"ז הקשה דהא התוס' כתבו בערובין דף ק' ד"ה מתן דליתי עשה ולדחי ל"ת דב"ת וכתבו דל"ד כלל לכלאים בציצית דהכא ע"י פשיעה בא והי' יכול להתקיים בלי דחיית הלאו ע"ש וא"כ גם כאן ע"י פשיעה בא והי' יכול להתקיים גם בלי כתישה אם הי' לו אפר מוכן ולמה ידחה והנה אם שיש לדחות קושיא זו בכמה אנפי אבל לפע"ד נראה בביאור דברי התוס' המוקשים שעמדו כל האחרונים והקיפו כי כסלא לאגיא והקשו מהא דאמרו באונס דליתי עשה ולדחי ל"ת ע"ש ובכתובות דף מ"ם ושם בא ע"י פשיעה וגם במקדש דאמר אם היתה פסולה תפסל כמוה ופריך הש"ס וליתי עשה ולדחי ל"ת וקשה הא בא ע"י פשיעה ועוד קושיות וכ"כ במק"א בביאור דברי התוס' להציל מזרם איזה קושיות וכעת נ"ל דיש לבאר כוונת התוס' באופן דלא יקשה כלל דע"כ לא כתבו התוס' דהיכא דבא ע"י פשיעה והי' יכול להתקיים בלי דחייה אין העשה דוחה רק היכא שהל"ת אינו עדיין כמו התם שנתערב מתן ארבע במתן אחת הנה כשלא יתן רק מתנה אחת לא יהי' לאו דבל תוסיף ורק ע"י העשה שיקיים וירצה להוסיף על מתן אחת עוד מתן שלש יעבור על ל"ת ויקיים בזה העשה בכה"ג לא דחי דלמה לו לעבור על לאו ע"י דחיית העשה הא בפועל ע"י העשה עובר על לאו וא"כ כל שבא ע"י פשיעה לא אמרינן דידחה ולפ"ז שם במקדש דכבר יש על המאכל הלז אם יאכלנו איסור לאו וא"כ אם פסולה הוא תפסל כמותה וע"ז שפיר מקשה דליתי עשה ולדחי ל"ת ול"ש לומר דעשה בא ע"י פשיעה ואטו הל"ת לא יהיה בלי העשה הא כל שיאכל המאכל יעבור בל"ת רק דהוא אוכל לקיים העשה א"כ פשיטא דכל שרוצה לאכלו דדוחה העשה הל"ת דהרי הל"ת הוא על האוכל הפסולה וזה נתערב בתוכה ופשיטא דל"ש לומר דהל"ת אינו רק ע"י העשה דגם בלי העשה ישנו פה ל"ת אם יאכל הפסולה וגם באונס הא באמת הוא כבר עבר על ל"ת וכל דהתורה אמרה ולו תהי' לאשה מקיים עכ"פ העשה ולמה לא ידחה העשה לל"ת אטו ע"י העשה מחדש הל"ת הל"ת ישנו עליו כבר וכבר עבר על ל"ת או שעכ"פ ישנו הל"ת כבר במציאות משא"כ כאן דהל"ת אין לו מציאות כ"ז שלא יקיים העשה וז"ב:

ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו האחרונים מהא דבפסחים דף פ"ג אמרו דאין עשה דוחה ל"ת דנותר דהא בא ע"י פשיעה ולפמ"ש לק"מ דאטו הוא מחדש כעת הל"ת הל"ת כבר עליו דהותיר רק שכעת רוצה לשרפו מיהו בזה כבר כתבתי בחידושי לפסחים דל"ק דעיקר העשה דשריפת נותר היא אינו רק ע"י פשיעה שהותיר וכן מאונס ל"ק דעיקר העשה הוא כשבא ע"י פשיעה שבעל מיהו י"ל דעשה הוא כשבא על הכשרה וגם בנותר משכחת לה כשנותר באונס ומחוורתא כמ"ש כאן ולפ"ז גם כאן הל"ת כבר עבר ולמה לא יקיים העשה עכ"פ ובחידושי אמרתי עוד להוסיף בזה דהנה נשאלתי מעלם משכיל אמאי לא ידחה עשה הל"ת אף שלא בעידנא דהא קי"ל דאומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך ומכ"ש שיזכה הוא בעצמו והשבתי דהוה מצוה הבאה בעבירה דאינו רשאי לעשות המצוה בעבירה ולכך שאני ממה שחוטא כדי לזכות חברו דחברו עכ"פ זוכה בלי עבירה משא"כ הוא בעצמו דאסור לעשות מצוה בעבירה והארכתי בזה הלא היא במחברת הלז דף ת"מ ע"ש באורך. ולפ"ז כל שהוא בעידנא עיקר הענין דדחי העשה הל"ת אף דעשה קיל מל"ת משום דעכ"פ יכול לחטוא כדי שיזכה בעבירה ול"ש לומר דעושה מצוה בעבירה דכל דהוא בעידנא ודוחה אין עושה עבירה כלל ולפ"ז כל שהוא פשיעה הרי אין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירו היכא דבא ע"י פשיעה וכמ"ש התוס' בשבת דף ד' ועמ"א סי' ש"ו שהאריך בזה ולכך כל שבא ע"י פשיעה והיו יכול להתקיים בלי דחיית הלאו שוב לא דחי העשה להל"ת כיון שבא ע"י פשיעה ולפ"ז זהו כשעיקר הלאו נתחדש ע"י עשייתו כעת אבל כל שכבר יש לאו ואינו עושה ע"י עשייתו הלאו שפיר דחי אף שבא ע"י פשיעה דמה בכך שפשע כבר הא כעת רוצה לקיים מצוה ופשיטא שיכול לזכות עצמו ול"ש אין אומרים לאדם חטא שכעת אינו עושה חטא רק לשם מצוה. עוד יש לי לומר בכוונת התוס' דדוקא שם כתבו התוס' סברא זו דהנה ענין הא דדחי עשה הל"ת נראה כיון דאינו מתכוין עכ"פ לעבור על הל"ת ועושה כדי לקיים המצוה א"כ שוב העשה מקיים והלא תעשה אינו כ"כ אלים דלא עדיף משוגג כל דאינו מתכוין לעבור אין לו חטא כ"כ והו"ל כמו אי אפשר ולא קמכוין דאינו עובר והמצוה מקיים ולפ"ז כל שבא ע"י פשיעה והי' יכול לקיים המצוה בלי דחיית הל"ת שוב הו"ל אפשר ולא קמכוין דיש בזה פלוגתא בפסחים דף כ"ה אמנם נראה דאף אם נימא דאפשר ולא קמכוין שרי מ"מ הא בבל תוסיף עובר אף שלא בכוונה בזמנו כדאמר בר"ה דף כ"ח על מחלוקת הלז ר"א ור"י וא"כ שוב אף דלא מתכוין יעבור וא"כ שוב אין מקום לקיים העשה וא"כ דוקא בבל תוסיף כתבו התוס' סברא זו ולא בשאר מקומות ודו"ק היטב כי זה דבר חדש:

ובגוף הענין דאתי עשה דכיסוי ודחי ל"ת קשה טובא לפע"ד דהא אמרו במנחות דף ע"ב נקצר שלא כמצותו פסול דאי ס"ד כשר אמאי דחי שבת נקצריה מאתמול ולפ"ז למה ידחה הכיסוי הא אפשר למכסי מאתמול דהיינו עפר תיחוח למטה דניהו דזה ל"ש לומר דישחוט מאתמול ויכסה דהתורה התירה אוכל נפש וא"צ שישחט מאתמול דלמא מכמר בשרא אבל עכ"פ אם לא הכין עפר תיחוח למטה מאתמול ודאי אסור דזה ודאי הי' אפשר לו מאתמול שיזמין כל הבקעה ובכה"ג ל"ש דידחה עשה ול"ת ולפ"ז צ"ל דבאמת לא מיירי הש"ס מעפר תיחוח למטה רק למעלה דבזה שייך דאתי עשה ודחי ל"ת. ובזה י"ל הא דפריך הש"ס שם ולכסייה כדר"י ופירש"י והתוס' שם דעל הסיפא קפריך ולא על הרישא והדבר תמוה דאמאי לא פריך באמת מרישא ועי' פ"י ולפמ"ש א"ש דרישא הי' מקום לומר דלכך אין שוחטין דמיירי שלא הזמין עפר תיחוח למטה וע"ז ל"ש לומר דאתי עשה ודחי ל"ת דהא אפשר מאתמול ולכך פריך מסיפא דכל דשחטו כבר דאין מכסין את דמו א"כ ע"כ מיירי שהי' לו כבר עפר דאל"כ מה יעשה כעת בעפר למטה וגם אם אין לו למטה א"צ לכסות למטה ואף דבדם הניתז ושעל הסכין צריך לגרור ולכסות ועיין בהגהות מהר"ם מטיקטין ברי"ף דשאני התם שבעינן שיהי' רישומו ניכר הא לא"ה כל שראוי לבילה אין הבילה מעכבת בו ע"ש ואני כתבתי דיש לו ראיה ממ"ש התוס' בחולין דף פ"ג ע"ב ד"ה שחט ע"ש מה שהקשו ולפמ"ש בדם חי' ובהמה כל שרישומו ניכר א"צ לגרור ולכסות כל דהיה ראוי ואף דבש"ע מבואר ס"ז דשחט ולא הי' לו עפר תיחוח צריך לגרור הדם היינו לכתחלה מהיות טוב אבל פשיטא דביו"ט שיש איסור א"צ וא"כ שפיר מקשה ואם איתא לכסייה כדר"י אמנם אחר העוין ז"א דבאמת מיירי בספק וא"כ ל"ש דאתי עשה ודחי ל"ת ואז דלא הי' ראוי לבילה דהא הוה ספק ולא ראוי לכיסוי ובכה"ג שוב צריך לגרור הדם ודו"ק אמנם לפע"ד קשה גם על הכיסוי למעלה היאך שייך דאתי עשה ודחי ל"ת דע"כ לא אמרינן דאתי עשה ודחי ל"ת רק בדבר שהמצוה ע"ז רמיא לעשות וא"א להמלט ממנו ולפ"ז זהו כל המצות אבל מצות כיסוי דכל שכסהו הרוח פטור מלכסות וגם אפשר לקבלו בבגד או בכלי דפשיטא דאף דאסור מדרבנן לקבל בכלי בכ"ז העשה אפשר לקיים ולא דחי בכה"ג ועיין בפ"י שהאריך בזה:

אמנם לפע"ד נראה בלא"ה להקשות כמו דאמרינן במכות דף ח' כיון דאם מצא חרוש אינו חורש לאו מצוה הוא הרי דלא מקרי מצוה כל דאם הי' מוצא הדבר מאיליו הי' כשר וה"נ כיון דאם נתכסה מאליו הי' פטור מלכסות ל"ש לומר דאתי עשה ודחי הל"ת ודמי להא דאמרו בכתובות מ"ם כיון דאלו אמרה לא בעינא מי איתא לעשה והיינו דהוה עשה קלישא וה"ה כאן כל דאם היתה נתכסה מאליו הי' פטור מן המצוה ל"ש דאתי עשה ודחי הל"ת וצ"ע. ולכאורה רציתי לומר דשפיר אתי עשה ודחי הל"ת וא"ל דאפשר בשיתכסה מאליו דבאמת הכתישה הו"ל מלאכה שאצל"ג דא"צ רק לכסות דם וא"כ כל שיתכסה מאליו שוב לא הוה מלאכה דא"צ רק בשביל המצוה והו"ל מלאכה שאצ"ל אך לכאורה הי' נ"ל דכיון דבאמת כותש כל העפר ויוכל להיות שלא יצטרך כ"כ להכיסוי וא"כ ישתמש בהמותר לשאר צרכיו דצריך לעפר כתוש וישתמש בה בהמותר מה שא"צ מיהו ז"א דל"ח כ"כ לשמא ישתמש בהמותר וגם אם הי' מקלעי לי' כמה צפרים הי' חזי לי' שוב הו"ל עשה דוחה ל"ת ודו"ק:

ולכאורה צ"ב דהאיך מותר לכסות בעפר שהכניס לביתו והא באמת בעינן מעשה שעושה זאת לשבת ורק דבעפר דא"א למעבד בי' מעשה ל"צ מעשה וכדאמרו בשבת דף נון וכן קי"ל בסי' ש"ח ולפ"ז כאן לענין כיסוי דם דהי' יכול לעשות מעשה שיכתוש הרגבים ויהי' מוכח דעושה לצורך כיסוי א"כ ל"מ שוב המחשבה והיא הערה גדולה אמנם נראה דכל דעשה דוחה ל"ת שוב ל"צ לעשות המעשה דהא העשה דוחה ל"ת ויכול לכסותו ולכתוש אברא דלפ"ז בספק דא"א שידחה העשה דספק הוא שוב א"א לכסות דצריך מחשבה אמנם נראה כיון דר"י אמר דמכניס אדם מלא קופתו עפר ועושה בו כל צרכיו א"כ לשאר דברים מוכן אף בשלא כתש א"כ ל"ש לומר דהיה צריך לעשות מעשה דז"א דבאמת י"ל דהכינו לשאר דברים ורק שמ"מ מותר לטלטלו לכיסוי וא"כ אף בספק נמי. ובזה מיושב הא דפריך ולכסייה כדר"י והקשו כלם דאמאי לא פריך מהברייתא דהכניס עפר לגינתו ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שצריך לכתוש שוב אסור לכסות בו דהי' לו לעשות מאתמול מעשה המוכיח שמכין בשביל זה וכמבואר בסי' ש"ח סכ"א אבל לר"י דאמר שמותר לעשות כל צרכיו שפיר קשה:

ובזה יש לישב הא דפריך א"ה מאי אריא ספק אפילו ודאי נמי והקשו בתוס' מה לשון א"ה ולפמ"ש א"ש די"ל דגם בדקר נעוץ רק משום עשה דוחה ל"ת אתינן עלה וכמ"ש הט"ז סי' תצ"ח ס"ק י"ב ואף שדבריו תמוהים עכ"פ לס"ד יש מקום לומר כן ולכך בודאי מותר דאתי עשה ודחי ל"ת משא"כ בספק אבל על ר"י מקשה שפיר דמה נ"מ בין ודאי לספק דניהו דלא הכניס עפר אבל עכ"פ יש לו עפר שאינו מוכן ול"ש לומר דעשה דוחה ל"ת גם בודאי דהא בעי שיעשה מעשה וכאן הי' יכול לעשות מעשה וא"ל דאף שלא הכין ועשה מעשה והו"ל מוקצה מ"מ דחי עשה הל"ת ז"א דכל שהי' אפשר לעשות מאתמול תקנה שיכין העפר ודאי לא שרי דבשלמא דקר נעוץ ואפר כירה ל"ש שיעשה מאתמול דאפשר דלא ידע שיצטרך לשחוט דבר הצריך לכיסוי אבל העפר שיהי' מוכן לכל צרכיו שייך לומר דהי' יכול להכין מאתמול ואם הי' מכין לכל צרכיו לא הי' צריך לעשות מעשה להכין במעשה כמ"ש ודו"ק. וראיתי בשטמ"ק שכתב דגם לרבא דל"ל יו"ט עשה ול"ת אפ"ה לא מצי דחי כסוי ל"ת דיו"ט דהו"ל מכשירי אוכל נפש שיכול לעשות מעיו"ט וע"ז תמה בשטמ"ק דמה ענין זה לעשה דחי ל"ת דכל דהוה מ"ע דחי ל"ת והך דרשא לא מתאמרא רק במכשירי אוכל נפש ולא לענין עשה וע"ז כתב השטמ"ק דהכוונה היא דכמו דדרשינן הוא ולא מכשיריו ומטעם שיכול לעשות מאתמול כן לענין עשה דכיסוי כל שיכול להדק מבעוד יום לא דחי הל"ת ולפע"ד תימה דבאמת אף שהי' יכול לעשות מאתמול מ"מ דחי העשה הל"ת כל דהוה בעידנא ומה ענינו למכשירי אוכל נפש ואף דאמרו במנחות כיון שנקצר שלא כמצותו כשר אמאי דחי שבת היינו דיכול לעשות מאתמול אבל מ"מ כיון דשרי לשחוט ביו"ט ולא מחייב לשחוט מאתמול ל"ש לומר זה דאפשר לכסות שיכתוש הרגבים מאתמול דדלמא מאתמול לא הי' רוצה לשחוט כלל דבר הצריך לכיסוי ולמה לא ידחה וצ"ע בזה:

ועוד תימה דגדולה מזו פריך הש"ס בפסחים דף מ"ז דאי נימא הואיל אחרישה לא לחייב הואיל וחזי לכיסוי דם צפור ומה קושיא הא אפשר למחרש מאתמול אמת דלפירוש הריב"ם ניחא דפריך דהו"ל מלאכה שאצל"ג אבל כתישה הוה צריך לגופה ע"ש ול"ק אבל פשטת הלשון וגם לפי מה שהביאו בתוס' שם שיטת ר"ת קשה גם לפירוש הריב"ם שהובא בתוס' חולין קי"א קשה ע"ש ולכאורה רציתי לומר דשם כיון דחרש בשביעית וא"כ ל"ש לומר שהי' לו לחרוש מאתמול דמאתמול הי' עובר משום שביעית אבל עכשיו עכ"פ צריך לכיסוי וקיל האיסור עכ"פ ובכה"ג ודאי דחי ובזה מיושב היטב הא דפריך וכתישה ביו"ט מי שרי והקשו בתוס' דהא הוה כמו חרישה ושייך הואיל ולפמ"ש א"ש דכיון דהי' יכול לכתוש רגבים מאתמול ולא הי' עובר משום חרישה שוב על הכתישה שפיר חייב משא"כ על החרישה שפיר פריך דכל דלא אפשר לכסות בלתי חרישה שוב לא הי' יכול לעשות מאתמול ודו"ק היטב הנה אף שניתן להאמר אבל מ"מ פשטת הענין תמוה מאד וע"כ דברי השטמ"ק צע"ג לפע"ד ואי תימא דהרי אמר רב' שחט צפור מעיו"ט לא יכסנו ביו"ט משמע דאם שחט ביו"ט מותר לכסות ולא אמרינן דהי' אפשר מאתמול ומיהו אין קושיא דבאמת מיירי בעפר תחוח ובדקר נעוץ ואפ"ה כל שאפשר מאתמול לא שרי ביו"ט וא"כ אין ראיה במקום שאפשר לקיים מאתמול אם לא דחי העשה דלפי המסקנא באמת הו"ל עשה ול"ת ולא דחי אבל עכ"פ קשה מה שהקשיתי:

והנה כבר הבאתי קושית הקדמונים דאמאי לא יהי' מותר לשחוט דכעת אינו עושה כלום ואף דאח"כ צריך לכסות מ"מ כל ששחט מותר לכסות כשיש לו דקר נעוץ וכתבו כיון דודאי שיצטרך לכסות שוב לא שרינן וכעת ראיתי דבשטמ"ק הקשה כיון דאתי עשה ודחי ל"ת למה לי דקר נעוץ ישחוט דהא בשעת שחיטה לאו מידי קעביד ובתר שחיטה יחפור ויכסה ודברי הרשב"א לא זכיתי להבינם דלמה לו להקשות דבשעת שחיטה לאו מידי קעביד ת"ל דהעשה דחי הל"ת ול"ל דבר נעוץ אמנם נראה דכוונתו דבאמת כל שלא שחט לא נתחייב בעשה דכיסוי ולכך הקשה דעכ"פ בעת השחיטה לא קעביד מידי דאוכל נפש מותר לשחוט ואח"כ שוב עשה דוחה ל"ת וע"ז חידש הרשב"א כיון דיודע שבודאי יצטרך לדחות אח"כ העשה את הל"ת הו"ל כמדח' תיכף והביא ע"ז המחלוקת באשתפיך חמימי ע"ש ולפמ"ש אין ראיה מחמימי וכמ"ש דכאן בודאי יצטרך לדחות. והנה לכאורה ק"ל בהא דכוי אין שוחטין ביו"ט ואם שחטו אין מכסין את דמו ולמה לא נעשה תקנה דיוכל לשחוט אח"כ עליו עוף דאז ודאי דעתו עליו והרי שחט מאה חיות ועופות כיסוי אחד לכלם וא"ל דמיירי דאין לו עוד עוף או חיה דז"א דאכתי יקשה אמאי לא ישחוט עכ"פ כעת דלא עביד מידי וא"ל דהא יצטרך לכסות ביו"ט דז"א דשמא אז יזדמן לו עופות לשחוט וישחטם במקום הזה ואז שוב יוכל לדחות ונימא הואיל ואי מקלעי והנה בהא דאמרו שם דרבה ור"י נחלקו דרבה ס"ל דאי איכא עפר למטה אין אי לא לא חיישינן דלמא ממלך ולא שחיט ושאלני אחד מהתלמידים דלפי מה שנראה ר"פ כיסוי הדם מה דצריך עפר למטה אינו רק ראוי לעפר בעינן כל הראוי לבילה וע"ש בתוס' דמחלקו בין עפר למטה ובין עפר למעלה דלמטה אמרינן כל שראוי לעפר אינו מעכב ולפ"ז כאן דראוי לעפר רק דחיישינן דלמא ממלך ולא שחיט הו"ל כמ"ש הב"ח באו"ח סי' ל"ב שאם נטף שעוה בשבת על הס"ת אמרינן כל הראוי לבילה ומשום דאריה דאיסורא הוא דרביע עליו וה"ה כאן למה לי עפר למטה הא עכ"פ ראוי לעפר רק דיש חשש שמא ממליך ולא שחיט אינו רק אריה דאיסורא דרביע עלה ואני אמרתי ולטעמיך הא לשיטת המ"ב סי' ס"ב בדרבנן אף ראוי לבילה א"צ וכאן אינו רק חשש דרבנן מיהו יש לדחות דעכ"פ העפר למטה הוא מה"ת אך גוף קושיתו לק"מ דדוקא בדיעבד שרינן כל שראוי לבילה ודוקא הך דהב"ח דהס"ת כבר הוא לפנינו וכבר קראו בו ומצאו בו נטיפה או שאין ס"ת אחר וצריך לקרות בו שייך לומר כל הראוי לבילה אבל שם הוא צריך לשחוט ובא למלך כיצד יעשה א"א להתיר לו לשחוט בלי עפר למטה דא"כ בטלת כל ענין עפר למטה וז"ב ופשוט:

והנה עוד שאל בהא דפריך בדף ח' אימר דאמרינן דאתי עשה ודחי ל"ת כגון מילה בצרעת וכו' אבל הכא בעידנא דכתש לא עבד מצוה ומשני בהדי דכתיש קא מכסה וע"ז הקשה דעל עפר למטה ל"ש זאת וזה ודאי לא הוה בעידנא ולזה חידש דבכה"ג שוב אמרינן כל הראוי לבילה ואף דארי' דאיסורא רביע עלה וכמ"ש הב"ח והשבתי דא"צ לזה דהנה באמת צ"ב הא דפריך דלא הוה בעידנא והא עכ"פ הוה אתחלתא דמצוה וכמ"ש הרנב"ר הובא בנימוק"י פ"ב דב"מ גבי עשה דהשבת אבדה במקום טומאה וכבר האריכו בזה האחרונים אמנם י"ל דכל דאפשר לכתוש בעת דמכסי א"כ שוב בעינן בעידנא וע"כ לא שרינן באתחלתא דמצוה אף דלא הוה בעידנא במה דלא הוה אפשר לעבור בעידנא דקיים לעשה וכמו התם דצריך לילך למקום הטומאה והאבדה מונחת באמצע החצר אבל כאן כיון דיכול לכסויי בהדי דכתש שוב בעינן שיהי' בעידנא וזהו דמשני הש"ס בהדי דקא כתיש מכסי והיינו אה"נ שצריך לעשות כך ולפ"ז עפר שלמטה שע"כ מוכרח לעשות מקודם שוב לא בעינן בעידנא. והנה בהא דאמר גבי כוי דספק ה"א נשחטי' ולא לכסייה קמ"ל ופירשתי דכיון דלשיטת הרמב"ם כל הספיקות בדלא אתחזיק איסור אינו רק מדרבנן וא"כ שוב א"צ כיסוי מה"ת רק מדרבנן ושוב אסור לכסייה דע"ז אתחזיק איסור יו"ט מה"ת וכבר כתבו התוס' שם גבי גומא דאף דמשאצל"ג אסור מדרבנן משום שמחת יו"ט שרי וה"ה כאן אך לפ"ז קשה דא"כ למה באמת יאסור לשחוט והנראה בזה דבאמת ל"ש סברת ממנעי משמחת יו"ט כל דלא הי' דעתי' מאתמול א"כ מסתמא הכין על יו"ט שאר דברים וא"כ לא ממנע משמחת יו"ט וסברא זו מצאתי בישע"י לדו"ז הגאון ז"ל סי' תצ"ג לענין דשיל"מ ומה שכתבו התוס' דמשום שמחת יו"ט מותר היינו שם שיש לו דקר נעוץ וא"כ הי' דעתו מאתמול עלויה ושוב שייך שמחת יו"ט אבל כאן דלא הי' לו דקר נעוץ ולא אפר כירה א"כ באמת אסור ול"ש שמחת יו"ט ובזה י"ל דזה שאמר דאין דעתו על ספק וקשה מה בכך הא אינו רק איסור דרבנן ומותר משום שמחת יו"ט ולפמ"ש א"ש כיון דלא הי' דעתי' עליו מאתמול ל"ש שמחת יו"ט והנה הא דפריך על ר"י מכוי ולא פריך על הברייתא דמכניס לגינתו ולחורבתו ובשלמא לפמ"ש התוס' בתירוץ הראשון דבברייתא אינו מבואר רק במכניס הרבה עפר א"כ י"ל דאין דרך להכניס הרבה אבל לתירוץ השני דלכסות מותר בכל גווני קשה מיהו י"ל דכוי אסור דאינו מקרי צרכיו אבל לר"י דאמר כל צרכיו אף כוי בכלל וכמ"ש התוס' בסוגיין ודו"ק ומה דלא פריך על ר"י ממשנתינו דלמה לי דקר נעוץ הא יכול לכסות בעפר י"ל דבמשנה דמיירי בבא למלך כיצד יעשה כדאמרו בדף ז' א"כ בודאי מיירי שלא הכניס עפר אבל כוי דתנן סתם לא משמע לי' דמיירי באין לו עד שדחה לי' דמיירי באין לו ודו"ק. ומדי דברי בענין עשה דוחה ל"ת אזכיר דבר תימה במה שלמדתי בנזיר דף נ"ח האמר ר"ל כ"מ שאתה מוצא עשה ול"ת אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב ופירש"י כגון גדילים תעשה לך ול"ת לא תלבש שעטנז לקיים את שניהם דלטלית של צמר ציצית של צמר ולטלית של פשתן ציצית של פשתן עכ"ל והיא תימה רבה דהא בעי תכלת וא"כ בטלית של פשתן עשה דוחה דתכלת עמרא הוא וגם בטלית של צמר מותר ציצית של פשתן כמבואר בתוס' כתובות דף מ"ם ד"ה כגון ע"ש והיאך אפשר לומר דבציצית אינו דוחה והא עיקר הקרא דעשה דוחה ל"ת ילפינן מכלאים בציצית ומה דאמרו במנחות דף מ"ם כיון דאפשר במינן כדר"ל עתוס' כתובות שם ובמנחות שם ד"ה כיון אבל זה ודאי דכלאים בציצית עשה דוחה ל"ת והיא תימה גדולה וצ"ע כי באורח מישור לא התעורר בזה:

והנה התוס' בפסחים מ"ז ד"ה כתישה הקשו דיו"ט הוי עשה ל"ת והנה הריב"א בתוס' חולין דף קמ"א כתב דהל"ת עכ"פ דוחה ולא נשאר רק עשה ואינו לוקה ע"ש והקשה אותי החריף מוה' אברהם נכד דו"ז בעל ים התלמוד דהא הרשב"א בשבת דף כ"ד כתב דאף דיכול להניח הדם עד הלילה ולכסות מ"מ לא מקרי אפשר לקיים שניהם דכעת ביו"ט א"א לקיים שניהם ע"ש ולפ"ז זהו אם הי' דוחה לגמרי אבל כיון דנשאר עשה ואין עשה דוחה עשה שוב גם הל"ת לא דחי דהא כעת א"א לקיים אף שידחה הל"ת ובכה"ג מהראוי דלא דחי דהא אפשר לקיים שניהם ולהניח עד הלילה ויפה הקשה והנלפע"ד דהנה בלא"ה תימה מאי ענין הואיל לכאן דהא כל ענין הואיל הוא רק שיהי' בזה א"נ ומכ"ש לפמ"ש בט"א בא"מ חגיגה ח"י דענין הואיל כאן הוא רק מתורת מתוך והרי כאן מותר לאכול אף שלא יכסה וע' מג"א סי' תצ"ח ס"ק ל"ט א"כ למה יעשה איסור הא בלא"ה יהי' א"נ והכיסוי אינו מתקן לא"נ והוא תימה לפע"ד אמנם נראה דבאמת בלא"ה צ"ב סברת הריב"א דהא הוי מה"ב כמ"ש הנו"ב סוף מהדו"ק אך נראה דהכי כוונת הריב"א כיון דזה כבר חרש ועבר על עשה ול"ת ואם יכסה בו ד"צ עכ"פ יעשה בו צ"ק א"כ כל שכבר עבר ועשה החרישה מוטב שנאמר לו שיכסה ויהי' עכ"פ צ"ק בזה ולא יעבור כ"כ על ל"ת ויהי' כן ל"ת הנתל"ע שיוכל קצת לתקן הל"ת ובזה לפע"ד מודו כ"ע דיכסה אף שיהי' מה"ב וז"ב ול"ק כל הקושיות על הריב"א ובזה מיושב גם קושית השה"מ פ"ג מנדרים מה שהקשה על הריב"א מב"מ דף ל"ב ומכמה מקומות ודו"ק וגם קושית התוס' בחולין שם מיושב בזה ודו"ק:

והנה הרשב"ם כתב דהוי משאצל"ג והתוס' הקשו עליו דדוקא בבית מקלקל הוא ולא בשדה ובארעא דיליה וטרם יהי' כל שיח אבאר דברי התוס' דלכאורה תמוה דבחגיגה דף יו"ד שרמזו שם מבואר להיפך דלר"ש דס"ל משאצל"ג פטור אף במתקן פטור רק לר"י בעי שיהי' מקלקל וצ"ל דהתוס' שכתבו וקשה לר"י אין כוונתם לר"י בעל התוס' רק דלד' יהודה התנא קשה מיהו ג"ז לא יתכן דא"כ גם בארעא דחברי' חייב לר"י דס"ל מלשאצל"ג חייב ועיין שבת ק"ג ובתוס' שם ד"ה בארעא דחברי' וצ"ל דס"ל להתוס' דבמקלקל גם משאצל"ג גם ר"י מודה וז"ש כדמוכח פ"ק דחגיגה והיינו גם ר"י מודה במקלקל ובמשאצל"ג אמנם עדיין קשה דלפע"ד נראה דאף דמשאצל"ג פטור לר"ש וכן לר"י במקלקל ובמלשאצל"ג זה דוקא על ל"ת דאינו עובר דאין שם מלאכה ע"ז וכדאמרו בחגיגה שם דמלאכת מחשבת אסרה תורה אבל מ"מ העשה דשביתה לא קיים דהרי לא שבת וא"כ נשאר העשה וצ"ל דגם הרשב"ם ס"ל כפי' הריב"א דקושית הש"ס דלמה ילקה דעכ"פ הל"ת אינו. ובזה מיושב מה שקשה לשיטת הריב"א מאי פריך וכתישה ביו"ט מי שרי ולפמ"ש הריב"א דעכ"פ הל"ת דוחה שוב אינו לוקה ועיין פ"י ולפמ"ש א"ש דדוקא במה שעבר כבר וחרש ע"ז שפיר פריך דחזי לכד"צ דעכ"פ יתקן קצת הלאו אבל על הכתישה שצריך לעבור על עשה ול"ת זה לא אמרינן דיעבור דהא באמת יש העשה ול"ת:

והנה לישב קושית התוס' על הרשב"ם נלפע"ד דלפמ"ש התוס' בשבת ק"ו ד"ה חוץ דבעינן לר"י שהתיקון יבא באותו שעה שמקלקל והקורע ע"מ לתפור ומוחק ע"מ לכתוב דחייב אף שבשעת הקלקול אינו בא התיקון היינו משום דהקלקול גורם תיקונן יותר טוב לבסוף ותיקון גמור הוא שא"י לעשות התיקון אלא ע"י קלקול לפ"ז בחופר גומא וא"צ אלא לעפרה דבאמת הוא מקלקל כעת רק שבשעה שמקלקל בא לו התיקון אח"כ לבסוף יותר וא"א לתקן בלי הקלקול לפ"ז כיון דבאמת הוי משאצל"ג רק לר"י מלשאצל"ג חייב אם אינו מקלקל לפ"ז זה דוקא בעלמא שהתיקון בא תיכף א"כ הוה מלאכה גמורה אבל כאן הוא צריך לעפר לכסות ובזה לא עשה שום איסור ובגומא הוי משאצל"ג ומקלקל רק שאח"כ יתוקן בזה גם לר"י פטור דבהמלאכה שעושה איסור הוא מלשאצל"ג ובכה"ג גם ר"י מודה דאף שהקלקול רב על התיקון כיון דבשעת עשיית המלאכה הוא מלשאצל"ג ומקלקל פטור. ובלא"ה נראה כיון דמלשאצל"ג דפוטר ר"ש הוא משום דמלאכת מחשבת אסרה תורה או חכמים עכ"פ ועין תוס' שבת דף מ"ב ד"ה אפילו דבמ"ש ימתקו דברי התוס' היטב ולפ"ז כיון דכבר עבר ועשה החרישה א"כ אם נימא דיכסה שוב יהיה משאצל"ג ועכ"פ לא יהי' מלאכה גמורה ודו"ק היטב ולכך אם יצטרך לכתוש ויעבור על עשה ול"ת דכתישה זה ודאי אסור לו לעשות. עוד נראה דכיון דהי' כאן כלאים בכרם וגם מוקדשין ועכ"פ אסור להנות ממנו א"כ שוב לא הוי תיקון דהרי אסור להנות מזה א"כ שוב הו"ל מקלקל ומשאצל"ג דגם ר"י מודה דפטור ובמ"ש יתישב היטב קושית דו"ז הגאון בישוע"י סי' תפ"ה באו"ח ובנו אחריו סי' תצ"ח בהא דאמרו במכות דף כ"ג וליתני שבועה שלא אחרוש ביו"ט ומשני דמושבע ועומד מהר סיני ופריך וליתני שבועה שלא אחרוש בחול וביו"ט והיינו דחל בכולל וע"ז הקשה דגם בנשבע על יו"ט לבד ג"כ חל בכולל דהרי בשדה שאינה מתונתא חזי לכד"צ א"כ חל בכולל גם המתונתא ולפמ"ש א"ש דבאמת לכתחלה שיחרוש זה אסור דבאמת הוא עשה ול"ת רק דאם עבר וחרש אמרינן לי' שיכסה כדי שיקל באיסורו וכמ"ש בין לשיטת הריב"א ובין לשיטת הרשב"ם אבל השבועה א"א לחול דהא אסור לו לחרוש אף לכסות דם ציפור ודו"ק היטב:

והנה הר"ת כתב דקושית הש"ס הוא מחרישה דכלאים דליכא אלא לאו גרידא וכגון שאם הי' הולך ומבקש עפר אחר הי' הדם נבלע בקרקע וע"ז הקשה החריף הנ"ל דמאי קושיא הא משכחת לה בכגון שלא יהי' הדם נבלע בקרקע ולא ידחה ולק"מ כמ"ש התוס' ד"ה אחרישה ועיקר קושית הש"ס דהיאך קתני סתמא דחייב הא משכחת דיהי' חזי לכיסוי ד"צ אמנם גוף דברי התוס' לכאורה תמוהים דא"כ בכל כלאים דעלמא לא ילקה דחזי לכיסוי דם ציפור וכבר העיר בזה בסי' תצ"ח בתשובת בנו אבל ל"ק דבאמת באיסורים דעלמא ל"ש הואיל ואטו אם יוכל לעשות איזה דבר היתר יהי' מותר לו לעשות באיסור ע"י הואיל וז"א רק כאן ביו"ט דהתורה התירה א"נ וניהי דכאן הוי עשה ול"ת מ"מ עכ"פ יותר טוב שיעשה בזה איזה צורך ליו"ט ולא יהי' כ"כ האיסור חמור ולזה שייך הואיל למפטר גם בכלאים ומה שהקשה החריף הנ"ל לפמ"ש התוס' דהואיל ל"ש לא אמרינן א"כ ג"כ עכ"פ ל"ש שיעבור על ל"ת ול"ש הואיל ולפענ"ד לפמ"ש לעיל בכוונת הריב"א א"ש וגם לפמ"ש הט"א בחגיגה הנ"ל מתורת מתוך ג"כ א"ש ודו"ק כי קצרתי כדרך שמקצרין בחוה"מ. וראיתי להפ"י שהקשה בהא דאמרו יבא עשה וידחה ל"ת הא אפשר לקיים שניהם ויכסה בלילה ובמחכ"ת לא ראה דברי הרשב"א דזה לא מקרי אפשר לקיים שניהם וגם מה שהאריך הפ"י דעשה דוחה ל"ת מ"מ יש איסור אף שנסתייע מלשון רש"י באמת אני הרגשתי בזה וישבתי דברי רש"י דבאמת הוה עשה ע"י פשיעה כמ"ש אחרונים אך כיון דעפ"י הרוב ל"צ כתישה שוב לא הוה פשיעה כ"כ ודו"ק שזה מכוון בלשון רש"י. והנה בהא דאמרו והוא שיש לו דקר נעוץ נתקשיתי א"כ מה לשון שיחפור בדקר ויכסה ואמרתי דמזה ראיה למ"ש הב"י סי' תצ"ח דאף שיש כמה דקירות מ"מ מותר והב"י לא מצא סייעתא לזה ולפע"ד הדבר מבואר כמ"ש:

בענין שמצא מטבע מזוייפת בפרעון.

ע"ד אשר הארכת במי שפרע לחברו חוב ומצא אח"כ בו מטבע מזוייפת אי נדון כא"י אם פרעתיך או כא"י אם הלויתני והבאת דברי הט"ז בסי' ע"ה ושו"ת מהרשד"ם שהובא בש"ך סי' רל"ב ס"ק י"ג ושאלת הכרעתי הנה אני תמה שהכנסת צווארי במחלקות הסלעים ולהכריע מאן ספין ומאן רקיע אך באתי להשתעשע בפניני אמרותיה' הנה הט"ז כתב ראיה מהא דאמרו בב"מ דף נ"ב דאם הכירה אפילו לאחר יב"ח מחזירה ומשמע דוקא ודאי מכירה אבל בספק א"צ לקבל ואף דשם א"צ לקבל אף במכיר' רק ממידת חסידות מ"מ הא שיטת הרמב"ם דזה דוקא ביכול להוציא ע"י הדחק אבל בא"י להוציא אף ע"י הדחק מן הדין מחזיר במכיר ובאינו מכיר א"צ להחזיר וע"כ דהו"ל א"י אם הלויתני זה תו"ד והנה באמת דברי רבינו נפלאו וכמ"ש ה"ה פי"ב ממכירה הלכה י"ב שלא משמע כן בש"ס וכן תמה בחידושי הריטב"א אך לפע"ד סברת רבינו נכונה דהנה כל הטעם דלאחר ששהה השיעור בכרכים ובכפרים א"צ להחזיר הוא משום דכל שלא החזיר בשיעור הלז ידע ומחיל והנה כבר נודע מ"ש הרא"ש וכן קי"ל בסי' ע"ג ובסי' רמ"א דלשון מחילה ל"ש רק בדבר שאינו בעין ובדבר שהוא בעין ל"מ מחילה רק מתנה והנה כאן שנתן לו סלע חסירה אם א"י להוציאה ע"י הדחק א"כ לא ניתנה להוציאה והרי הוא בעין ול"ש לשון מחילה ובמתנה ל"ש כאן דזה קיבל אדעתא דסלע והרי נתן לו סלע חסרה לכך חייב להחזיר משא"כ ביכול להוציאה ע"י הדחק שוב הו"ל מחילה לכך א"צ לקבל רק במ"ח. ובזה מיושב מה דנקט לשון אם היה מכירה דאם אינו מכיר שוב שייך לשון מחילה דהו"ל כאלו אינו בעין דהא אינו מכיר איזה המטבע. ובזה הן נסתר מחמתו ראיית הט"ז דל"ש כאן א"י אם פרעתיך דכל ששהה בכדי השיעור שוב הוה מחילה בודאי כל שאינו מכיר ופטור ולכך בעינן מכירה וז"ב. ובלא"ה לפע"ד אין ראיה משם דשם כל שאינו מכירה שוב הו"ל גם לו ספק אם אותה המטבע שלו או שקבלה מחברו וכל שספק למלוה וללוה פטור אף בא"י אם פרעתיך כמ"ש הש"ך בסי' ע"ה בס"ק ס"ה ולכך נקט אם מכירה. ומן האמור הן נסתר מחמתו מה שהאריך הרב השואל בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' סמ"ך לדייק מרישא דחייב אף באינו מכיר ומטעם דהו"ל א"י אם פרעתיך וע"ש מ"ש הפ"מ בזה ולפמ"ש א"א לומר כן דא"כ הא שניהם טוענים א"י ופטור אף בא"י אם פרעתיך ודוחק לומר שזה טען שמכיר שהוא שלו וזה אינו מכיר דכל שיכול להכיר פשיטא דיכול לתת סימן גם לחברו ואם חבירו מכחישו בערמה זה אין לו ענין לאינו מכיר וע"כ דבאמת אינו מכיר וא"כ הו"ל ספק לשניהם ודו"ק. אך לפע"ד בגוף הספק שנסתפקו הט"ז והמהרשד"ם לפע"ד ש"ס ערוך הוא בב"ב דף ל"ב ע"ב אבל א"ל אהדרתינהו ניהלך מחמת דהוה שיפי וסומקא אכתי איתא לשעבודא דשטרא הרי דבכה"ג לא מקרי נמחל שעבודו וכן קי"ל בסי' נ"ז ס"ב וע"כ דזה לא מקרי פרעון כלל ולא כמ"ש הט"ז דזה כבר נפרע והתחיל תביעה חדשה והרי שם נראה דלא מקרי פרעון כלל וא"ל דש"ה שנתן לו תיכף משום דשיפי וסומקי דז"א דהא הוא יכול לטעון א"י אם שלי הם והו"ל א"י אם הלויתני וא"ל דמיירי שנתן לו תיכף בהחזרה דפשיטא דבכה"ג לא מקרי פרעון דפשיטא דכל שאינו פורע לו דבר ששוה כלל דל"מ פרעון וע"כ דמיירי שזה הערב טוען שמעות שלו הוא וזה א"י וא"כ ע"כ דמקרי א"י אם פרעתיך ואף דיש לדחות דשאני שטר דאף בטענו שניהם א"י חייב לשלם כמ"ש בשו"ת מהרשד"ם והובא בש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ה אבל ז"א דעכ"פ מוכח דזה נקרא א"י אם פרעתיך וא"כ ממילא גם במלוה ע"פ הו"ל א"י אם פרעתיך וז"ב לפע"ד ועיין בש"ך בסי' נ"ז שם שכתב בשם הב"י דבעינן דוקא שלא יהי' יוצאים בהוצאה אף ע"י הדחק. ובזה יש לישב דברי הרמב"ם דלכך כשאינם יוצאים אף ע"י הדחק מחויב להחזיר מן הדין דהו"ל א"י אם פרעתיך משא"כ ביוצא ע"י הדחק דאינו חייב רק משום מדת חסידות ודו"ק:

והנה בספק פרעון קודם להלואה שכתב הש"ך בסי' ע"ד ס"ק כ"ז דחייב דמ"מ הו"ל החיוב ברי והפטור ספק ובכה"ג אמרינן ברי ושמא ברי עדיף ולכאורה לפמ"ש הט"ז בטעם דא"י אם פרעתיך דחייב דאתחזיק עליו החיוב וכאן הרי לא אתחזיק עליו החיוב דבשעה שהתחיל החיוב כבר הי' ספק שמא אינו חייב לו דכבר נפרע ממנו אך נראה דאם נימא דזה גובה וזה גובה וא"כ כל ענין בפ"ע וא"כ אף שספק פרעון קודם להלואה מ"מ על אותה הלואה הו"ל ספק להמלוה ועל ההלואה השנית הו"ל ספק להלוה אם פרעו וא"כ בכה"ג פשיטא דחיוב איכא עליו דאותה הלואה ודאי נתחייב והספק בפרעון ועיין ש"ך סי' ס"ו ע"ש דכתב דקי"ל זה גובה וזה גובה וא"כ לשיטתי' אזיל והו"ל ספק בפרעון דכבר נתחייב וז"ב. ובזה יש לישב מה ששמעתי מקשים במ"ש התוס' בב"מ דף ג' דאצטריך עד אחד לטענו בספק ע"פ עד והקשו דא"כ יתבענו שנית ויהי' טוען א"י אם פרעתיך דהו"ל ספק פרעון קודם להלואה דחייב ולפמ"ש יש לישב דמה יועיל שיתבענו שנית והא כל הטעם הוא משום דזה גובה וזה גובה וא"כ כאן הספק הלואה בא מחמת הספק פרעון וא"כ גם כשיתבענו לא יצטרך לשלם לו דל"ש זה גובה וזה גובה דאם נתחייב בשביל עד א"כ זה גובה ממנו וזה יגבה ממנו שנית הא כל עיקר הספק הלואה בא ע"י הפרעון ואיך יתבענו ודו"ק כי נכון הוא. ובזה מיושב היטב הא דהקשה התומים על דברת הש"ך הנ"ל דהוא ש"ס מפורש בהא דאמרינן ספק מלוה ישינה יש לו עליו וקשה דלפ"ז למה יתחייב שוב הו"ל א"י אם נתחייבתי ופטור וע"כ דאף שספק פרעון קודם להלואה מ"מ חייב ולפמ"ש יש לישב דבאמת אם נימא דבמקום דאין נ"מ לא אמרינן ז"ג וז"ג וכמ"ש בב"י שם בסי' ע"ה באורך מחודש י"ח ובכ"ח שם וא"כ שוב הו"ל א"י אם נתחייבתי יכול לטעון בפשוט א"י אם נתחייבתי כיון דיש לי בידו כנגדו ופטור וא"כ אין ראיה מהא דספק מלוה ישנה דא"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי דשם דלא טען כן רק דאנן אמרינן דל"ח אממונא דספק מלוה ישנה יש לו עליו א"כ עכ"פ החיוב הוא עליו באמת ול"ש לומר דמנכה לי' בחובו דהא באמת גם אליו אינו ברור החוב ופשיטא דבכה"ג לא אמרינן דמנכה לי' וזה גובה וזה גובה כיון דאיכא נ"מ בזה דבזה הוא מודה שנתחייב וצריך לשבע ועל החוב שיש לו עליו הו"ל ספק מלוה ישנה שגם המלוה טוען שספק אליו ואיך שייך לומר דהו"ל א"י אם נתחייבתי אבל אם באמת אומר שא"י אם נתחייב לו ה"א דיפטר וע"ז חידש הש"ך דגם בכה"ג הו"ל א"י אם פרעתיך דבכה"ג אמרינן זה גובה וז"ג וא"כ אותה הלואה שנתחייב לו בודאי הו"ל א"י אם פרעתיך ועל אותה הלואה טוען הלה בעצמו א"י אם הלויתיך ופטור ואיך שייך לנכות ובכה"ג כ"ע מודו דאמרינן ז"ג וז"ג כל דאיכא נ"מ בין התביעות וז"ב ודו"ק:

ובזה אני אומר הא דאמרו בב"ק דף קי"ב ואם אמרו גדולים אין אנו יודעין חשבונות שחשב אבינו עמך פטורין ופריך הש"ס משום דאמרו אין אנו יודעין פטורין ופירש"י הואיל ויודעין שבגזילה בא לידו והו"ל ברי ושמא ברי עדיף וזה כמה שלמדנו אני וגיסי הרב הגאון מוהרמ"ז ז"ל מס' ב"ק בעיון ועמדנו ע"ז דלמא מיירי דאמרו שהחשבונות הי' מקודם והו"ל א"י אם נתחייבתי וע"כ כמ"ש הש"ך דספק פרעון קודם להלואה ג"כ חייב מטעם דבכה"ג הו"ל ברי ושמא ברי עדיף ולפמ"ש אף אם נימא דלא כש"ך מ"מ זה בשתי הלואות דיכול לטעון בסתם אתה חייב לי כנגדו ופטור וא"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי אבל בגזילה דצריך השבה מעליא לא יוכל לפטור עצמו אם טוען א"י אולי לא גזלתי דאולי יש לי בידך כנגדו דגזילה והלואה תרי מילי נינהו וא"כ פשיטא דהו"ל א"י אם פרעתיך לכ"ע וז"ב ועיין בב"י מחודש י"ח שם. ובזה נראה לפע"ד מה שהאריכו הפוסקים באם א"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע אי פטור ולפמ"ש תלוי בשני טעמים הנ"ל דלפמ"ש הט"ז דכבר נתחזק בחיוב ומעמידין על חזקת חיוב וא"כ אף בלא הו"ל למידע מה בכך שאינו צריך לדעת מ"מ הו"ל חזקת חיוב בודאי אבל כפי הנראה מהש"ך הוא דבכה"ג אמרינן ברי ושמא ברי עדיף כיון דודאי נתחייב וא"י אם נפטר הו"ל שמא גרוע והרי כבר כתבו התוס' בכתובות י"ב דאף למ"ד ברי ושמא ברי עדיף בכה"ג דלא הו"ל למידע לא הוה ברי עדיף א"כ ה"ה בא"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע פטור ועיין תומים סי' ע"ה ס"ק כ"ב שהאריך לברר זאת ולפמ"ש יש לישב כמה קושיות ואכ"מ ולפ"ז כאן ביורשים דפירש"י דהו"ל ברי ושמא קשה דבכה"ג ודאי דלא הו"ל למידע ופטור ועיין שטה מקובצת שבאמת דחה פירש"י בזה ועפ"י שכתב בפירש"י דהו"ל א"י אם פרעתיך ולפמ"ש א"א לומר כן עכ"פ לפמ"ש בכוונת הש"ך ל"ק מה שהקשיתי דמ"מ לא הו"ל חזקת חיוב דכבר נפטר דלפמ"ש הש"ך לא אתי עלה מטעם חזקת חיוב רק דכל שהוה לי' ברי ושמא וכבר נתחייב השמא גרוע ודו"ק ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ. שוב נתיישבתי בדבר ולפע"ד דביורשין בודאי א"י אם פרעתיך פטור דהנה כל הטעם דא"י אם פרעתיך דחייב הוא דעכ"פ הוה חזקת חיוב הלואה ומוקמינן על חזקת חיוב ולפ"ז זה שייך לגבי הלוה עצמו אבל ביורש באמת הוא לא לוה רק שמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם כל שהניח קרקעות משום דסמיכת המלוה הי' עליהם ועיין בחו"מ סי' ק"ז ס"א וא"כ כיון דל"ש לומר לגבי היורש חזקת חיוב דהיורש לא נתחייב רק נכסי הלוה נתחייבו ועכ"פ אף שהיורש במקום אב קאי היינו בעת שירש וא"כ כל שהוא ספק פרעון לגבי' ממילא הוה ספק אם נתחייב היורש או לא והו"ל א"י אם נתחייבתי והנכסים אף שמשועבדים הם הוא בכללות הנכסים ועיקר צריך לגבות מן היורש שלקח הנכסים וגם כיון דנכסי הלוה אינון ערבין בי' וא"כ כל שמת הלוה פקע הערב וע"כ דכיון דהיורש ירש הנכסים הוא במקום אב קאי וא"כ הוה לגבי' א"י אם נתחייבתי ובב"ק שם מיירי בגזילה דכל שא"י אם החזיר אביהם ממילא אינו שלהם דהוא של הנגזל אבל בהלואה דאינו רק מכח שעבוד כל שספק אם פרע אביהם פשיטא דהוה א"י אם נתחייבתי וכמ"ש:

ובזה נראה לפע"ד לישב הא דהקשה התומים שם בסי' ע"ה ס"ק כ"ב בהא דאמר הש"ס כתובות פ"א ואמאי ספיקא הוא ספק זנאי ספק לא זנאי ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי והקשה הא הו"ל א"י אם פרעתך דחייב אף במקום דלא הו"ל למידע ועיין בהפלאה שם ולפמ"ש א"ש דביורשים הו"ל א"י אם נתחייבתי וז"ש דלא אתי ספק ומוציא מידי ודאי ופירש"י מידי יורשי הבעל דהם ודאי יורשים והיינו שבהם הספק אולי לא נתחייבו וז"ב. מיהו בלא"ה י"ל שם כיון דשם הכתובה פשיטא דלא נתחייב לה אם תזנה תחתיו ותאסר עליו והכתובה על תורת אישות הוא וכל שתאסר עליו אינה אשתו וא"כ הו"ל כשטר חוב על תנאי כך וכך דפשיטא דכל שהספק אם נתקיים התנאי הו"ל ספק בחיוב אם התחיל כלל ולא מקרי א"י אם פרעתך רק אינו יודע נתחייבתי כלל וז"ב. ובזה הן נסתר מחמתו כל מה שהאריך התומים שם וכן הפ"י בכתובות ט' בתוס' ד"ה אי למיתב לה כתובה שהוכיחו דבס"ס מוציאין ממון דאל"כ היאך אית לה מנה גבי משארסתני נאנסתי וא"כ משום דלגבי מנה יש לה ס"ס ע"ש ותמהו דהא לגבי מנה הו"ל א"י אם פרעתיך ואף אם בס"ס אין מוציאין ממון מ"מ גם בספק אחד הו"ל א"י אם פרעתיך ולפמ"ש א"ש דשם דהספק אם נתקיים השטר שהי' על תנאי שלא תזנה תחתיו לאסר עליו הו"ל כא"י אם נתחייבתי:

ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד במ"ש התוס' דבס"ס מוציאין ממון ותמה הפ"י שם דהא לא עדיף מרוב ואין הולכין בממון אחר הרוב ועיין בטור אבהע"ז סי' ס"ח וכבר הארכתי בזה בכמה מקומות ולפמ"ש א"ש דכיון דהו"ל ס"ס ספק שמא קודם נתארסה ומגיע לה מנה וספק שמא לאחר שנתארסה ובאונס וא"כ נסתחפה שדהו וא"כ עכ"פ לענין החיוב של הכתובה נתקיים התנאי ניהו דאין מוציאין ממון ע"י ס"ס אבל עכ"פ כל שנתקיים התנאי שוב הו"ל א"י אם פרעתיך כיון דעכ"פ הכתובה הוה בתקפה ולענין גוף החיוב שנתחייב שפיר מקרי ס"ס דל"ש לומר דאין הולכין בממון אחר הרוב והיינו משום חזקת ממון זה כשאנו דנין אם צריך לשלם או לא אבל אם אנו דנין אם השטר נתקיים פשיטא דכל שיש ס"ס נתקיים השטר דהשטר גופא לא מקרי מוציא וכעין מ"ש התוס' בחולין דף צ' גבי סימנים דהשטר לא מקרי מוציא וא"כ שפיר אמרינן ס"ס וממילא נתחייב בשביל דהו"ל א"י אם פרעתיך ודו"ק היטב ויש להאריך בזה ואכ"מ. ובפשיטות י"ל דלכך לא מקרי א"י אם פרעתיך בהך דכתובות פ"א משום דנכסי דאינש ערבין בי' וא"כ כיון שאינו רק מתורת ערב א"כ כיון שכ"ז שלא שתת' לא היה מחויב הבעל לתת לה כתובה א"כ הוה הספק אם נעשו כלל ערבים ושפיר אין ספק מוציא מידי ודאי ודו"ק. אחר זמן רב ראיתי בבית מאיר סי' קע"ח שעמד ג"כ בדבר זה דביורש מקרי א"י אם נתחייבתי ונהניתי שכוונתי לדעתו ועיין ב"ש סי' קט"ו. ובמ"ש למעלה יש לישב הא דאמרו בסנהדרין דף כ"ט ע"ב דהאי דהוו קרי לי' עכברא דשכיב על דינרי וכו' פרע פלגא וכו' כי אתו לקמי' דר"ח וכו' א"ל ניזל ונהדר א"ל כבר הורה זקן ומצאתי בבית מאיר סי' קע"ג בסופו שהקשה כיון דזה כבר תפס המחצה וטוען ברי שחייב לו אביו רק שהיורשים אינם יודעים א"כ מה בכך דאמרינן דאדם עשוי שלא להשביע עצמו אטו זה ברי הא אינו רק ספק ודלמא באמת הודה וחייב וא"כ הא מועיל תפיסה ולפמ"ש א"ש דע"כ מקרי תפיסה בטעות שהיורשים אלו ידעו דיש לומר דאדם עשוי שלא להשביע הי' נפטרים דהוה א"י אם נתחייבתי וא"כ הוה תפיסה בטעות ומה בכך דזה טוען ברי הא הם לא נתחייבו רק בשביל אביהם ואם אביהם הי' פטור מה יתפוס משלהם ול"מ תפיסה רק כשתופס נכסי אביו בודאי אבל כאן הא תפס משל היורשים ומה לו ולהם הא הם לא נתחייבו לו והו"ל א"י אם נתחייבתי דפטורין ובלא"ה מי הגיד לו שזה טוען ברי דלמא גם זה לא ידע רק ע"י הודאתו של זה אבל העיקר כמ"ש בראשונה ודו"ק ועיין קידושין דף ח' דינר של נחשת ה"ד אי דידע וכו' א"נ דאשתכח לי' ביני זוזי הרי דאינה מקודשת וגם בדינר רע אי נפיק ע"י הדחק היא מקודשת אלמא דחיוב גמור הוא ולא השלים התנאי ועיין באהע"ז סי' כ"ט:

והנה לכאורה הי' נ"ל לפשוט הספק של הט"ז והמהרשד"ם הנ"ל ממ"ש הרשב"א באחד שמכר קרקע לחברו ושנים אומרים שמכר על תנאי ושנים אומרים שלא הי' על תנאי והעלה דהלוקח מקרי מוחזק דעכ"פ מכרו רק שיש ספק אם צריך לקיים תנאי או שלא הי' על תנאי אבל המכירה היה ודאית ולפ"ז גם נדון דהט"ז ומוהרשד"ם דומה לזה דהרי שם ג"כ הספק דאם נימא דהי' על תנאי ולא נתקיים שוב אין המכירה כלום כל שלא קיים ואפ"ה כל שכבר מכר והספק על קיום התנאי אמרינן דמכירה הוא והוא מקרי מרא קמא ה"ה כאן דכל שפרע רק שהספק אם לא הי' מזוייפות אבל עכ"פ כבר נסתלק החיוב כדברי הט"ז אבל אחר העוין יש לדחות דבשלמא שם בעת המכירה הי' בידו לקיים התנאי ונמצא אף לדעת האומרים שהי' ע"ת אין הספק על המכירה רק שיש עליו חיוב מבחוץ להשלים תנאי וגם בידו לקיים התנאי ונמצא שהמכירה כדינו אבל כאן בצד הספק שמא מטבע מזוייפת הי' לא קיים הפרעון דבמטבע מזויפת לא מקרי פרעון כלל ונמצא הספק על גוף הפרעון וז"ב וזה דומה למה דאמרו בנדה דף ס"א במי שנתערב לו חוט אחד של כלאים בבגדו ונתקו ולא ידע אי נתקו היטב דבכלאים דרבנן אזלינן לקולא אבל בדאורייתא אזלינן לחומרא דלא ידעינן שנתקו שפיר וא"כ לא יצא מחזקת איסורו הראשון ועיין בחידושי הר"ן שם וה"ה בזה דכל שהספק על הפרעון לא ידע אם ניתק החיוב או לא ולשיטת הט"ז ל"ק משם דשאני התם דבשעת הניתוק לא ידע אי נתקו שפיר משא"כ שם דעכ"פ בעת הפריעה לא נולד שום ספק עכ"פ יהי' איך שיהיה ל"ד להך דרשב"א ועי' מלמ"ל פט"ו מטוען שהאריך בדברי הרשב"א ולפי דבריו יש מקום לפלפל בהך דהט"ז ומהרשד"ם ואכ"מ:

ובזה הן נסתר מחמתו מה שרציתי לדמותו למ"ש הרשב"א והר"ן דבגט על תנאי וספק אם נתקיים התנאי דבקום ועשה על מי שעליו לעשות עליו להביא ראיה וכמבואר סי' קמ"ג וכן בסי' ל"ח לענין קידושין ולכאורה קשה הא כיון שהי' כאן חזקת אישות והספק על הגירושין אם הי' התנאי ונתקיים הגט א"כ כל שספק נוקי על חזקת אישות דמקודם וע"כ דכל שנתגרשה יצאתה מחזקתה הראשונה ואין לנו לדון רק אם נתקיים התנאי או לא ולפמ"ש אין ראיה משם דשם בעת הגירושין באמת נתגרשה ויצאתה מחזקת אישות והתנאי הוא מבחוץ נמצא שהגירושין הורעו כח חזקת אישות וכן להיפך בקידושין דהורע כח חזקת פנויה דלא גרע מזרק הקידושין ספק קרוב לה שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דל"ש חזקת פנויה מכ"ש בזה משא"כ כאן דהספק על גוף הפרעון וז"ב אך לפמ"ש הי' נראה לכאורה דלענין חזקת יבם דאשה בחזקת היתר ליבם עומדת בזה י"ל דאם יש ספק בקיום התנאי אם נתקיים הגט הי' נראה לפע"ד דמ"מ קיימא בחזקת היתר ליבם ומטעם דבשלמא אם אנו דנין אם הגט קיים לענין הבעל בזה שפיר כל שנתגרשה אזל לה החזקת אישות דבעל והתנאי הוא מבחוץ אבל לענין חזקת היתר ליבם דכל שיחזירה אחר הגט עכ"פ תהי' בחזקת היתר ליבם א"כ כל שספק על קיום התנאי לא גרע מאלו הספק אם חזר והחזירה דבשלמא לגבי בעל אנו דנין על חזקת אישות הראשון ואזל לה אבל לענין חזקת היתר ליבם אין נ"מ אם יש לה חזקתה הראשונה או לא כל שלא נתגרשה מהראשון בחזקת היתר ליבם עומדת וכאן הספק אם הגט הוא גט כדינו או לא שפיר אף שהספק בקום ועשה מ"מ היא מותרת ליבם וז"ב לפע"ד. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף בהא דפריך הש"ס בגיטין דף ע"ו ע"ב הר"ז גיטך אם לא באתי מכאן ועד יב"ח ומת בתוך יב"ח דהוה גט ופריך וניחוש שמא בא ומשני באומר נאמנת עלי וכו' והקשה הב"ש סי' קמ"ו ס"ק י"ד דהא בתנאי בקום ועשה עליו להביא ראיה שבא ועשה ולמה ניחוש שמא בא וכבר הארכתי בזה בחידושי ולפמ"ש א"ש דשם כיון דיש לה חזקת היתר ליבם אף בתנאי דקום ועשה חיישינן שמא בא דיש לה חזקת היתר ליבם וכמ"ש ובזה מיושב היטב מה שהקשה בקצה"ח סי' ע"א דמה מועיל מה שאמר נאמנת עלי שלא באתי ודלמא כי הימן לה לגבי דידי' ולא כשמת וכמ"ש הסמ"ע בסי' ע"א לענין נאמנות דמהימן דוקא לגבי דידיה שידע שלא יעיז נגדו בפניו ע"ש וה"ה בזה ולפמ"ש א"ש דכאן עיקר הנאמנות שלא באתי היא רק בשביל היבם דלגבי עצמו לא יהיה נאמן בקום ועשה א"כ עיקר הנאמנות אם נצטרך לדון על היבם ובכה"ג ודאי נאמן וכ"כ בא"מ בעצמו בסי' ל"ח בסופו לפי דרכו ע"ש ודו"ק:

ובזה יש לישב קושית מהרש"א שם בסוגיא ודוק שוב ראיתי בהה"מ פ"ט מגירושין הי"א שכתב דרבינו סבר דחששא שמא פייס ושמא בא אין חוששין מן התורה משום שבד"ת העמד אשה על חזקתה והרי נתגרשה ואין חוששין לדבר אחר שאין אנו רואין אותו ע"ש והנה הרגיש בסברא זו שמעמידין אותה על חזקת גירושין אבל לפע"ד זה דוקא לענין הבעל ולא לענין חזקת היתר ליבם וכמ"ש ודו"ק. ולכאורה הי' נראה לפע"ד דבר חדש דלכך א"י אם פרעתיך חייב דיש רגלים לדבר דזה אומר אמת שהרי אמרו בכתובות דף פ"ז דפרע דייק א"כ י"ל דזה ריעותא דאם הי' פורע למה לא זכר ודרכו לדייק ואף שהתוס' כתבו דכל דלא פגם ל"ש לומר דמפרע לא דייק מ"מ עכ"פ חזינן דיש סברא לומר דפרע דייק והיינו דמסתמא הוא מדקדק שלא יתבענו שנית ונותנו בעדים או עכ"פ שבלבבו יזכור היטב שיוכל להזכיר המלוה שפרע לו באופן שלא יצטרך לפרע שנית וא"כ שוב יש רגלים לדבר וכבר כתב הרשב"א בגיטין ע"ח דכל דאיכא רגלים לדבר חייב בא"י אם פרעתיך ע"ש ובזה ממילא במטבע מזוייפת של"ש הסברא דפרע דייק דהא שניהם מודים דנפרעו וא"כ בכה"ג ל"ש א"י אם פרעתיך וז"ב ודו"ק:

ובזה י"ל דאם שניהם טוענים א"י אם פרעתיך דיהי' חייב מצד הדין דהא טענת הלוה אתרע והמלוה ל"ש לומר דלמה א"י דהא מפרע לא דייק ואף דהתוס' כתבו דבלא פוגם ל"ש דמפרע לא דייק במקום דבאמת טען שלא נפרע רק לתלות דלא דייק בזה כל דליכא פגם במקצת מה"ת לומר דלא דייק אבל כאן ששניהם טוענין א"י מהראוי לאוקמא אחזקת חיוב ולומר דמפרע לא דייק והפורע דייק. (שוב ראיתי במלמ"ל פ"ד משאלה ופקדון ה"א שהביא בשם מחנה אפרים שהמלוה צריך לדקדק טפי מהלוה ע"ש וצ"ע) אברא דבהרשד"ם והובא בש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ה מבואר להיפך שבד"א בודאי פטור רק לצי"ש נחלקו שם אך נראה דזה סברתם דעכ"פ מהראוי לומר דדייק דאל"כ יש לחוש דלמא הלוה יטעון ברי ואז יפטר בודאי במע"פ וא"כ יש ריעותא גדולה דלמה לא דייק המלוה ובזה מבואר היטב סברת המהרשד"ם דלכך בשטר בטוענים שניהם א"י חייב משום דשם א"צ המלוה לדקדק דאף אם יטעון ברי הא מחויב לשלם דשטרך בידי מה בעי וא"כ שוב לא הוה לי' לדקדק כ"כ ואף אם ישביענו אח"כ ישבע שא"י ונפטר משא"כ במלוה ע"פ אין ראיה מהמלוה דלא דייק דלמה לא ידקדק הא יכול הלוה לטעון ברי שפרע ויפטר ולכך לצי"ש חייב לשלם דעכ"פ טענת הלוה יש בו ריעותא אף דגם טענת המלוה רעוע מ"מ חייב עכ"פ לצי"ש והש"ך חולק וס"ל כיון דגם המלוה ריעא טענתי' פטור:

ובזה מיושב מה ששאלני אחד מלומדי למד מוויטקיב (ושמו לא ידעתי) דהא בב"ק קי"ח מוקי לה בלא תבעו ורישא בבא לצי"ש וא"כ לפ"ז סיפא ע"כ מיירי גם כן בלא תבעו ואפ"ה חייב בא"י אם פרעתיך והרי לא תבעו היינו שטוען שמא כמ"ש הש"ך בסי' ע"ו הרי אף דשניהם טוענים שמא חייב לצי"ש ולפמ"ש א"ש דכל סברת הש"ך דכיון דהמלוה צריך לדייק דשמא יטעון הלה ברי ולכך יש גם בטענת המלוה ריעותא ולפ"ז זהו לדידן דקי"ל ברי ושמא אין ברי עדיף וא"כ פשיטא דעכ"פ טענת הלוה לא גריעא מטענת המלוה אבל אם נימא דברי עדיף א"כ פשיטא דלאו טענה הוא דשכח אם פרעו דהרי פרע דייק ובפרט הי' לו לדקדק דדלמא יטעון הלה ברי ויתחייב וא"כ טענת הלוה גריעא ובפשיטות י"ל דלמאן דס"ל ברי עדיף פשיטא דבא"י אם פרעתיך אף שגם זה טוען שמא חייב והרי אם הי' טוען ברי הי' חייב אף בא"י אם הלויתני וא"כ זה עדיף חד דרגא ודו"ק. ובגוף דברי המהרשד"ם הי' נראה לפע"ד דבאמת לכאורה יש למלוה מיגו דהי' יכול לטעון ברי שלא נפרע דא"ל דא"י להעיז ולטעון ברי דהא הלוה טוען א"י וא"כ יכול זה להעיז כנגדו וא"ל דהא גם להיפך יש ללוה מיגו דז"א דנגד הלוה הוה העזה ומיגו להוציא נגד השטר אבל המלוה מסייעא שטרא ואינו מעיז וגם לא מוציא דבשטר אמרינן מיגו להוציא ועיין בסי' פ"ב בכללי המיגו אבל במלוה ע"פ ל"ש מיגו והו"ל מיגו להוציא והעזה ולפ"ז שם דמיירי בלא תבעו רק שזה א"ל א"י אם פרעתיך ואח"כ גם זה נסתפק א"כ לגבי הלוה ל"ש מיגו דהו"ל העזה דהא מתירא שמא יכחישהו המלוה אבל המלוה אינו מתירא שהרי לא התחיל לתבעו וא"כ כל שאמר לו א"י אם פרעתיך הי' יכול לטעון המלוה ברי שלא פרעו וא"כ מהראוי שיתחייב עכ"פ לצי"ש דניהו דפטור בד"א דהו"ל מיגו להוציא אבל לצי"ש חייב כנלפע"ד ע"ד הפלפול מיהו גוף הקושיא אינו כלל דלשון לא תבעו שבש"ס היינו שלא תבעו כלל וא"י כלל אם אולי לא לוה אבל כל שלוה יודע שלא פרעו וא"כ ל"ק כלל ודו"ק:

והנה ראיתי בספר שער משפט ח"ב סי' קכ"ג שהביא מה שנחלקו חכמי הדוד באחד ששלח שליח עם שט"ח לפשר עם הלוה ונתפשר עמו וקרע השט"ח ואח"כ תבע המלוה ללוה שהשליח שינה בשליחותו שציוהו שלא יפשר עמו בכך ויש שרצו לדמותו לסי' קפ"ב ס"ד גבי שליח של הקונה שטעה דיכול לומר אני אין לי עסק בהמשלח רק עם השליח וה"ה בזה ויש שרצו לומר דהו"ל לגבי מלוה ולוה כא"י אם פרעתיך ולפע"ד הי' נראה דל"מ אם נימא כשיטת המהרשד"ם דבמטבע מזוייפת הו"ל א"י אם הלויתני דעכ"פ הוא פרע ואם כן גם בזה דהוא עכ"פ נתפשר ורק שזה טוען שלא נתפשר מדעתו אבל מצד ההלואה נפקע ואף אם נימא דשם שאני דעכ"פ הוא פרע וטוען שלא הי' מזוייפת אבל כאן זה א"י אם פרע כלל דדלמא זה לא נתרצה מ"מ נראה לפע"ד דל"מ אם נימא דהיכא דלא הו"ל למידע דפטור בכה"ג הו"ל כמאן דלא הו"ל למידע ובלא"ה כיון דכל הטעם הוא בשביל חזקת חיוב והרי החזקת חיוב בודאי אזל דהא זה שלח לפשר עמו והו"ל כמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דכל דזרק לה הקידושין שוב אתרע חזקת פנויה וגם נלפע"ד דכיון דלגבי השליח אינו נאמן המשלח דזה טוען ברי נגדו א"כ שוב הו"ל כע"א דהא אינו נוגע כלל דהא לגבי נפשיה נאמן ופטור ושוב בודאי אתרע חזקת חיוב דהא יש ע"א דפטור ואף דע"א אינו נאמן מ"מ החזקה עכ"פ אתרע וגם הא הע"א לגבי מי שהאמינו עליו נאמן כתרי וזה נתן לו נאמנות והרי שלחו עם השטר והאמינו בכל מה שיאמר ודו"ק וצ"ע כי אני כותב מבלי עיון בספר:

והנה בהא דאמרו בכתובות דף ח"י ולתני מודה ר"י באומר לחברו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס שהוא נאמן ושאל אותי החריף מו"ה מענדיל נכד הרב החסיד מו"ה יחזקאל סופר מראהטין ז"ל דהרי הריטב"א הקשה בהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע ולא יהי' נאמן במיגו דכ"ה ודלמא יש לו ספק מלוה ישנה על חמשים דלכך לא טען על יותר וכתב דאם הי' לו איזה ספק מלוה בודאי לא הי' מלוהו זה דהי' חושש שמא יתפסנו ולכך לא ס"ל לרבה זאת ע"ש ולפ"ז בבנו ל"ש דהוה משיב אבידה וא"כ שוב אין לו מיגו דכ"ה דדלמא יש לו ספק מלוה ישינה על הבן ול"ש לומר דלא הי' מלוהו דהא האב הי' מלוהו והוא אומר מנה לאביך בידי ולכאורה יפה שאל ולפע"ד נראה דהנה באמת הקשה הרז"ה דאיך שייך חשש מלוה ישינה דא"כ הוה טעין וכתב דחפץ בגוף הבגד וזה ל"ש רק במציאה ולא במלוה דיכול לטעון יש לי בידך כנגדו אמנם באמת זהו דוקא אם החשש משום ודאי מלוה ישינה אבל אם אינו רק ספק מלוה ישינה שוב לא יכול למטען דהא הו"ל ספק פרעון קודם להלואה דחייב וא"כ שפיר שייך החשש ושפיר מקשה הריטב"א דדלמא יש לו ספק מ"י רק על חמשים בלבד ומעתה כאן דמיירי דלא טענו וזה הבן א"י שוב שפיר יש לו מיגו דכ"ה דל"ש לומר דלמא יש לו ספק מ"י על חמשים דא"כ לטעון הכי וא"ל דהו"ל א"י דהו"ל ספק פרעון קודם להלואה דהא בטענו שניהם א"י פטור וכמ"ש המהרשד"ם והש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ח ובזה מיושב היטב מה שהקשו כלם דמאי פריך וליתני מודה ר"י באומר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס דמה קושיא דא"כ אימא סיפא ואם יש עדים ומה מועיל עדים והא המלוה חברו בעדים א"צ לפרעו בעדים ולפמ"ש א"ש דכל שיש עדים על ההלואה כל שטענו שניהם א"י אם פרעתני פשיטא דחייב דהוה כמו טענו בשטר שכתב המהרשד"ם שם דחייב וכמבואר סי' כ"ט ועש"ך שם. ומיהו בגוף קושית מעלתו ל"ק לפמ"ש למעלה דביורש א"י אם פרעתיך פטור דאין לו חזקת חיוב לגבי יורש וא"כ ספק מלוה ישינה הו"ל א"י אם פרעתיך דביורש פטור ועיין תומים סי' ע"ה ס"ק וא"ו ודו"ק:

והנה התוס' בגיטין דף ע"ח ד"ה מחצה כתבו דל"ש כאן המע"ה דאין כאן ספק ולכאורה אמרתי דאין התחלה לקושיא דהרי שניהם הם נקראו מוציאים דהמלוה מוציא והלוה מוציא מחזקת חיוב שהי' עליו ומצאתי ברשב"א שכ"כ ונהניתי עד מאוד אמנם נראה דאם אין כאן ספק כלל רק שהדין כן ל"ש לומר דשניהם יש להם חזקת חיוב ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דאין כאן ספק דאם הי' ספק היה שייך המע"ה ומטעם זה הי' חולקין אבל המשנה קמ"ל דלא משום ספק אנו דנין רק שכן הדין ובזה מיושב קושית המהרש"א שהקשה דלמאן דמוקי בשני כיתי עדים קשה דהמע"ה ולפמ"ש א"ש דבאמת מ"מ חלוקו משום ספק ושניהם המע"ה ודו"ק. ובזה מיושב דברי התוס' ד"ה והא שהקשו דלשני כגון דלא ידענו הי מיניהו קדים ולכך הוה ספיקא והקשה אחד מתלמודי דא"כ יקשה בד"מ למה לא הוה המע"ה דכאן יש ספק ולפמ"ש י"ל דבאמת גם מטעם המע"ה יחלוקו דשניהם מוציאים רק דהתוס' כתבו האמת דלא שייך המע"ה בזה דאין כאן ספק אבל גם משום המע"ה שייך יחלוקו. והנה הפ"י הקשה שם דא"א לומר דהוה ספיקא דא"כ הו"ל לאוקמא בחזקת א"א כמ"ש התוס' בענין שתי כיתי עדים ותירוצם ל"ש בזה ולפע"ד נראה דבאמת צ"ב היאך מוקמינן בתרי ותרי אחזקת א"א דהא אתרע לה החזקה כל שזרקו הגט וכעין שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג ועיין פ"י בגיטין דף כ"ח שרצה לומר דהוא מה"ת אך נראה דהדבר תלוי במה שנחלקו התה"ד והש"ך בחו"מ סי' פ"ז אם תרי ותרי הוה כמאן דלתניהו כלל או כמאן דאיתנהו וא"כ אם נימא דהוה כמאן דלתנהו ל"ש כלל להעמיד על החזקה ולפ"ז זהו בשני כיתי עדים אבל בספק קרוב לו ל"ש להעמיד על החזקה ודו"ק היטב:

והנה אחד מהתלמודים שאל על גוף ספיקו של הט"ז דמ"ש מכל ספק בשחיטה דמוקמינן אחזקת איסור וה"ה ספק בפרעון והשבתי דל"ד דשם הספק דלמא לא שחט כלל וכאן אין ספק רק על מטבע אחת והשאר בודאי נפרע ולפ"ז ל"ק מהך דב"ב דף ל"ב דשם הספק על כל המטבעות שהי' שיפי וסומקי כל המטבעות ודו"ק. והנה אירע מעשה באחד שנתן להחלפן פאנד בריף אחד על סך אלף רייניש מ"ט להחליפו בקטנים ממנו דהיינו מאה מאה וכדומה ובפ"ב הנ"ל יש קאפנש ושם נרשם הנומר שיש להקפא"נש ואם אין הקאפנ"ש אין יכול להחליף הפ"ב והנה החלפן השיב לו הפ"ב הקטנים אח"כ נמצא שהקפנ"ש אינם מאותן הפ"ב והחלפן טוען שא"י אולי בביתו קרה זאת שנתחלפו ולכאורה רציתי לומר דהדבר תלוי במחלוקת הט"ז והמהרשד"ם הנ"ל אח"כ נתישבתי דאינו ענין לשם דכאן לא נתחייב לו לשלם ואינו רק כמחליף סך המרובה במועטים והוה כא"י אם נתחייבתי לך ואטו אם אחד יתן לחברו אלף רייניש בכללות שיתן לו בעדו מאה מאה אטו יהי' נחשב א"י אם פרעתיך זה ודאי אינו ודוקא אם הי' נותן לו שיתן מטבע אחרת הוה א"י אם פרעתיך משא"כ בזה וז"ב:

להרב החריף מוה' חיים צבי מק' יאניב האב"ד דשם נ"י:

על מה ששאל מעלתו בהא דאמרו בכריתות דף י"ג אם הי' שבת והוציאו בפיו וכתבו התוס' דלכך חשבו דהבליעה בפה הוה הנחה ובא בב"א וע"ז הקשה דהא באמת יקשה קושית הש"ס דמדאגבהה קניא וא"כ המעילה בא קודם ההנחה בפה וע"כ דמיירי בתחב לו חברו וכעין דמשני בכתובות דף למ"ד ולפ"ז יקשה מה קמבעיא לי' בשבת דף ג' בהטעינו חברו אוכלין והוציאן אם עקירת גופו כעקירת חפץ הוה או לא ותפשוט לי' ממתניתין דע"כ מיירי בתחב לו חברו דאל"כ ל"ש למתני' ואפ"ה מחייב ר"מ משום שבת והנה בהשקפה ראשונה אמרתי דמעילה הוא בשוגג ובשוגג ל"ש מדאגבהה קניא וכמ"ש הפ"י בחידושיו לפסחים דף ל"ב. עוד נ"ל דהנה בתוס' ישנים הקשו דהיאך שייך אשם מעילה דהא אינו שוה כלום דאסור בהנאה ולא שייך מעילה וכתבו לחלק דבקדושת הגוף שייך מעילה אף בא"ה ע"ש אף שלשונו מגומגם הכוונה כן וכ"כ ש"ב הגאון בנתיבות בסי' כ"ח מדעתא דנפשיה ולפ"ז לא שייך מדאגבהה קניא דעכ"פ ל"ש לחייבו משום הגבהה דהא באמת לא שוה כלום ורק דגזה"כ הוא דבקדושת הגוף חייב אשם מעילה אף דלא שוה כלום אבל קנין לא שייך בזה אך אחר העיון נ"ל דזה טעות ודקארי לה מה קארי לה דבאמת לומר דמיירי בתחב לו חברו אי אפשר דא"כ חברו מעל ולא הוא ונצטרך לומר דחברו הי' מזיד וזה דחוק אבל באמת ע"כ לא אמרו דמדאגבהה קניא רק לענין שיתחייב הקרן משעת הגבהה אבל מתורת מעילה א"א להתחייב באשם מעילות עד שיאכל ויהנה בשו"פ שחסרו ול"ש מעילה כל שלא אכל וז"ב ופשוט ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' כ"ח בהא דמוסיף ר"מ אם הי' שבת והא בזה מחסר האשם מעילות דכיון דקלב"מ ע"י שבת שהוא מיתת ב"ד אין חייב בקרן וכל שאין קרן אין חומש ואשם כמ"ש התוס' בפסחים כ"ט ולפמ"ש א"ש דהקרן של מעילה כבר נתחייב משעה דאגבהה ואז לא נתחייב מיתה וא"כ שפיר נתחייב האשם מעילות אח"כ דכל שעכ"פ כבר נתחייב בקרן אינו פטור מאשם מעילות ועיין בצל"ח בפסחים דף כ"ט ודו"ק:

והנה מה שהראה מעלתו דבר פלא שקושית התוס' ישנים הנ"ל מבואר בש"ס דכריתות דף כ"ג דקאמר והא יש אוכל אכילה אחת דקתני בי' נותר וקתני מביא ארבע חטאות ואשם אחד א"ל האי בגסה והאי בדקה ההוא בימות הגשמים וההיא בימות החמה והשבתי דלק"מ דקושית הש"ס הוא מטעם אחר ואין ענינו לזה דקושית הש"ס לא שאינו שוה כלום מטעם שאסור בהנאה בשביל נותר רק שאינו שוה כלום דלית בי' שו"פ כגון שהוא מעט והוא נותר ומוסרח אינו שוה כ"כ וע"ז מחלק בין אכילה גסה דיש בו שו"פ אף שהוא פגום ומוסרח בין ימות החמה בין ימות הגשמים אבל התוס' הקשו לפי המסקנא דאף אם מיירי באכילה גסה וימות הגשמים מ"מ אינו שוה כלום בשביל איסור נותר אמנם אי קשיא הא קשיא דאכתי מה משני התוס' דשם הוה קדושת דמים דלא נחית עליו קדושת הגוף וכשנאסר בהנאה אינו שו"פ ולא נהנה מן ההקדש שו"פ דמשמע דבקדושת הגוף לא בעי כלל שישוה שו"פ וכן ביאר הגאון שארי בעל נתיבות בהדיא ודבריו תמוהים דזה נגד הש"ס מפורש דבעינן בנותר שישוה שו"פ לענין אשם מעילות והיא תימה גדולה ונוראה הן אמת דבלא"ה דברי התוס' תמוהים והיאך אפשר דבקדושת הגוף מועלין אף שאין בו שו"פ הא אין אשם מעילות בא אלא כשיש קרן וחומש וכל שאינו שו"פ ואין כאן קרן ולא חומש איך שייך ביה מעילה ועיין תוס' פסחים דף כ"ט ד"ה ר"נ אבל באמת הדבר נכון דבאמת גוף הדבר צ"ב מה ק"ל להתוס' דבנותר ל"ש מעילה דאינו שוה כלום והא בכל קדשים אסור להנות ואפ"ה מועלין בו והא גופא היא המעילה היא לפי שהוא קדשי גבוה וא"כ ניהו דנעשה נותר הא הוה פסולו בקדש והוה קדש פסול ואכתי לא נפקע קדושתו לענין מעילה עד שנעשה עפר וא"כ מה קושיא ובאמת שרש"י הרגיש בזה בדף כ"ג בכריתות שם ד"ה בגסה שכתב ואעג"ב דאיסור הנאה הוא כשאר כל הקדשים שמועלין בהן דהאי נמי חזי לגבוה שאם עלה לא ירד הרי שהרגיש בקושית התוס' ישנים הנ"ל דל"ש מעילה דאינו שוה כלום בשביל דאסור בהנאה וע"ז כתב דהוא כשאר קדשים האסורין בהנאה ומטעם דאם עלה לא ירד ובאמת א"צ לטעם דאם עלה לא ירד רק מטעם דלא פקע אכתי קדושה מזה לענין שלא ימעול בו וז"ב כשמש וצ"ל בקושית התוס' דאכתי קשה דא"כ אמאי לא מעל בחמץ הא ניהו דאינו שוה כלום בשביל שהוא חמץ בפסח אבל במה נפקע קדושה שיש עליה וע"ז תירצו בטוב דשאני התם דכל הקדושה אינו קדושה בעצם רק דהוא קדושת דמים וא"כ כל שאינו שוה דמים מה קדושת שייך בזה וז"ש דהתם קדושת דמים היא דלא נחית עליו קדושת הגוף וכשנאסר בהנאה הרי אינו שו"פ ולא נהנה מן ההקדש שו"פ והיינו כמ"ש משא"כ בקדושת הגוף בעצם דאף שנעשה נותר אבל הקדושה לא נפקע וז"ב כשמש בכוונתם דלא כמ"ש בס' נתיבות דבקדושת הגוף לא בעי שישוה שו"פ דליתא דבעינן קרן וחומש רק דבאמת שוה רק דקדושתו אוסרתו והוה כמו כל הקדש דמועלין בו לפי שקדושתו אוסרתו להדיוט שיהי' מועלין בו וז"ב ובזה מיושב מה שהקשה הצל"ח בפסחים כ"ט והקצה"ח סי' כ"ח בהא דר"מ אומר אם הי' שבת והוציאו בפיו הא כיון שחייב מיתה שוב קלב"מ וכל שאין קרן וחומש אין אשם מעילות בא וא"כ בזה שוב לא חייב האשם ולפמ"ש א"ש דבאמת צ"ב למה לא יתחייב הקרבן הא באמת האשם מעילות לא בא בשביל שחסר איזה דבר לא לגבוה ולא להדיוט דבאמת הוא קודש האסור בהנאה ואף לגבוה לא חזי דהא הוא נותר רק דבשביל זה גופא מועלין לפי שהוא קדש ולא נפקע קדושתו וא"כ מה שייך דקלב"מ יפטור מתשלומין דבשלמא כשהתשלומין הוא בשביל שהפסיד ממון וכדומה שייך לומר דמשום רשעה אחת אבל כל שהתשלומין הוא מה שנהנה מן ההקדש והרי נהנה ומ"ל בזה דכבר נתחייב וע"כ לא אמרו התוס' כל שאין קרן וחומש רק בקדושת דמים ולא בקדושת הגוף וכעין זה כתב בנתיבות שם ודו"ק ובזה יש לישב הא דאמרו בכריתות דף י"ח ע"ב איתבי' רבא אכל היום וכו' ואפילו מכאן ועד שלש שנים וכו' הא כפר עליו יוה"כ והקשה הרב בעל מק"ח בשם אביו בחידושיו על כריתות דלמא אתי כר"ג דס"ל בשבת דק"ה דאין ידיעה לחצי שיעור וא"כ לא שייך שידיעות מחלקות ולפמ"ש י"ל דע"כ ל"ש דאין ידיעה לח"ש רק לענין איסור אבל הממון פשיטא דפטור דע"ז יוה"כ מכפר וא"צ לשלם ולהס"ד דיוה"כ מכפר אף על ממון ובזה לא שייך סברת ר"ג שכתבו התוס' שם בשבת דבעי ידיעה לחטאת דלא שייך לענין ממון וכל שאין קרן וחומש אין אשם וז"ב ודו"ק:

ומדי דברי בש"ס כריתות דף ח"י הנ"ל זכור אזכור בהא דאמר שם א"ד א"ל רבא בר חנן לאביי מה אלו אכל חלב כזית שחרית ביוה"כ וכזית חלב במנחה ביוה"כ ה"נ דמחייב שתי חטאות א"ל אביי ומאן לימא לן דיוה"כ כל שעתא מכפר דלמא כולי' יומא מאורתא א"ל כו' אפילו עם חשיכה פטור שכל היום מכפר והנה מ"ש דלמא כולי יומא מאורתא צ"ע דהא אורתא אינו מכפר כלל כדאמרו בשבועות דף י"ג כגון דעבר בליליא וכו' וערש"י שם דוקא יום מכפר וצ"ל דהכוונה דצריך שיהי' כל היום מכפר אף מאורתא אבל עיקר הכפרה הוא ביום אך אי קשיא הא קשיא דלפמ"ש התוס' שם ד"ה דעבר בשם התוספתא חומר בשעיר מיוה"כ שהשעיר מכפר מיד ויוה"כ עד שתחשך וכו' וא"כ מה מקשה דיוה"כ מכפר הא אינו מכפר עד שתחשך וצ"ל דמ"מ השעיר מכפר בנתים ובאמת אם אכל עד ששלח השעיר אין חילוק בחטאות ולכך נקט אכל חלב כזית שחרית והיינו קודם שילוח ואח"כ נקט אכל כזית חלב במנחה והיינו לאחר שילוח דאז השעיר מכפר בנתים אמנם עדיין קשה דהא אמרו שם דמודה רבי בכרת דיומא ולפ"ז י"ל כיון דאכל בנתים דלא התענה בו ובכה"ג אין יוה"כ מכפר (אף שהי' שוגג דמ"מ לא קראו מקרא קדש וצ"ע בזה) וה"ה השעיר אינו מכפר (ומכ"ש במקום דליכא שעיר דלא נשאר רק יוה"כ עצמו וכאן משמע סתמא אף כשאין כאן רק יוה"כ בעצמו) וצ"ל דכיון דלא אכל רק כזית הרי לא עבר על יוה"כ דלענין יוה"כ בעי ככותבת וא"כ שפיר יוה"כ מכפר דהיינו השעיר או לפירוש הראשון של התוס' דיוה"כ מכפר ג"כ קצת ובזה מיושב קושית התוס' מה דנקט חלב כזית ולא נקט היתר רק בשביל איסור יוה"כ ומ"ש דהי' צריך למנקט ככותבת באמת קשה למה לא נקט ככותבת ולפמ"ש א"ש דא"כ לא הי' יוה"כ מכפר כיון שלא קיים יוה"כ דמודה רבי בכרת דיומא וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא כפתור ופרח. נהדרינהו לקמייתא במה שהקשה מעלתו למעלה דלימא מדאגבהה קניא והמעילה בא מקודם וכ"כ בזה כמה דברים וכעת נ"ל דהנה בהא דאמרו חמץ של הקדש במועד לא מעל ואמרו מאן י"א ר"נ וכתבו המפרשים להקשות דנימא מדאגבהה קניא מתחייב בנפשו לא הוה עד דאכיל והנה בחידושי על הסוגיא הלז הארכתי בזה בכמה ענינים וכעת נראה לי דבר חדש עפמ"ש הר"ן בפרק כל הצלמים גבי ע"ז של ישראל דאין לה בטלה גזירה שמא יגביהנה והדר מבטל לה וכתב דאף דאין זכייה בא"ה מ"מ מועיל זכייתו דבעוד שהוא ביד נכרי יש לה ביטול וזכייתו וקניתו באין כאחד ומזה נלמוד לחמץ של נכרי בפסח דמצי זכי' בי' להיות שלו כיון דביר הנכרי הי' מותר ע"ש ולפ"ז כאן שהחמץ הי' של הקדש וכעת הוא אינו שוה כלום דפסח הוא ולאו בר דמים א"כ פשיטא דל"ש מדאגבהה קניא דממנ"פ כ"ז שלא זכה בו הרי הוא של הקדש והקדש אסור בהנאה ואימתי זכה בו כשמעל ובזה התורה חייבו ואז כשנעשה שלו שוב אין לו זכייה בא"ה דבשלמא כל הקדש שפיר מעל דכל שקנהו על ידי מעילתו ונעשה חולין ע"י מעילתו שוב אינו הקדש ויכול לזכות בו ובאמת עי"ז מעל דהוציאו מהקדש אבל כל כשהוציאו מהקדש שוב נאסר ע"י שחמץ אסור בהנאה וז"ב:

ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י דלר"ש קאי דלאחר הפסח מותר רק דקנסא קניס ובהקדש ל"ש קנס ותמה המהרש"א דאמאי לא מוקי כריה"ג דחמץ מותר בהנאה וכן פירש הרז"ה ולפמ"ש א"ש דאם מותר בהנאה שוב יקשה אמאי לא מעל לרנבה"ק הא מדאגבהה קניא וכאן ל"ש לומר דלא מצי זכי בי' דהא חמץ של הדיוט ג"כ מותר בהנאה ושפיר מצי זכי בי' וז"ב. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דהנה הרמב"ם ז"ל פ"ו ממעילה ה"ה מחלק בין קדושת הגוף לקדושת דמים דבקדושת דמים מיד שמעל יצא לחולין ובקדושת הגוף יש בו מועל אחר מועל ע"ש ובראב"ד ובמלמ"ל ולפ"ז צ"ל הא דמעל בקדושת הגוף אף דלא קנאו ולא יצא לחולין מכל מקום גזה"כ שמיד שנהנה בקדשים אף שלא יצא לחולין מעל ולפ"ז עכ"פ ל"ש מדאגבהה קניא דאיך יכול לקנות דהא אין זכייה בא"ה קודם שבא לידו ואח"כ הוא של הקדש ואין לו שום קנין בזה אברא דעדיין קשה דנימא מדלעסה קניא כדאמרו בכתובות דף למ"ד ולעיסה קניא משום שינוי ועיין מק"ח סי' תנ"ד שהאריך בזה ומתחייב בנפשו לא הוה עד שעת הבליעה ובשלמא בפסחים שם ל"ש לומר דמדלעסי' קניא דהא הוה איסורי הנאה ול"ש קנין אבל כאן באמת בקדשים שייך קנין דמיד שקנאו נעשית חולין רק דכתבתי דבקדושת הגוף יש מועל אחר מועל אבל כל שנשתנה ונפסד פשיטא דאין מועל אחר מועל בקדשים ועיין ברמב"ם שם ה"ו בקדשים שנעשו בהם מום ל"ש מועל אחר מועל מכ"ש בדבר שנתקלקל לגמרי וא"כ בכה"ג שפיר קנאו אך ז"א דכיון דהוא בשעת לעיסה שפיר מקרי משם אחד דע"י הנחתו בפה נעשה הקנין ושפיר כתבו התוס' דהבליעה בפה הוה הנחה ובזה מיושב היטב קושית הצל"ח והקצה"ח הנ"ל דנימא קלב"מ ולפמ"ש א"ש דבזה שוב יקשה היאך שייך קלב"מ הא מדלעסיה קניא ולא בא בב"א ודו"ק היטב כי הוא חריף ונחמד ונעים ת"ל:

והנה במ"ש למעלה דאף דאגבהה מ"מ לא נתחייב קרבן מעילה שעדיין לא פגמו שאלני הרב החריף מוהרח"ץ הנ"ל דהרי בקידושין דף מ"ג בתוס' משמע דמועל בהגבהה והשבתי דזה בקדשי בדק הבית שיצא לחולין ומעל אבל בקדשי הגוף אינו מעל בהגבהה וכן מבואר ברמב"ם פ"ו ממעילה ה"ג ובזה נראה שכוון התוספתא פ"ב ממעילה הקדיש בשר לאורחין וכו' ובעולה לא מעלו אלא אוכלין בלבד ושאלני מהרח"ץ הנ"ל דמה חילוק ולפמ"ש הדברים נכונים דבשאר בשר הקדש שאינו בקדושת דמים שפיר מעלו כלם דכל דהוציאו לחולין ובעולה לא מעל אלא אוכלי' בלבד דבעינן שיפגום ויהנה בפרוטה כמ"ש שם דבמעילה נתן לחברו כלם מעלו היינו משום דבקדשי הגוף יש מועל אחר מועל כל שנהנה ופגמו שו"פ ודו"ק:

ובזה אמרתי לישב הא דהקשו בתוס' בפסחים שם דנימא כיון דגלי במיתה ביד"ש דקלב"מ אינו פוטר לרבי דס"ל דהזיד במעילה במיתה וא"כ ה"ה לענין כרת והקשו כלם דמנ"ל דגלי דלמא לא חייב מעילות וחומש רק בהגבהה דכבר נתחייב ולפמ"ש א"ש דממנ"פ בקדשי הגוף ל"ש כלל מדאגבהה ובקדשי בדק הבית שוב כשר יצא לחולין ולא נתחייב שוב אח"כ מעילה באכילה וז"ב ודו"ק:

והנה קשה לי טובא בגוף הדבר דר"מ אמר אם היתה שבת והוציאו בפיו ואמאי יתחייב הא החיוב בא בשעת בליעה כמ"ש התוס' שבת דף ק"ב ד"ה והוציאו דכלהו בהדי הדדי קאתי דבליעתו זו היא הנחתו והרי שיטת הר"מ מרוטנבורג בטור סי' שי"ב דאף דהמוציא בפיו חייב היינו משום דלפעמים מחזי אבל כל שהוא בלוע כלו לא נתחייב ובמ"א שם כתב דאם בלע מרגליות מותר ללכת לרה"ר וא"כ כאן דבלע ל"ש הוצאה וא"ל דחייב מיד שהוציאו בפיו טרם שבלע דא"כ אינם באים בבת אחת והוצאה קודם והיא קושיא נפלאה וחמיר' וצ"ל דזה באמת שהשיבו לו חכמים אינו מן השם ופירש"י שאינו משום אכילה אלא משום הוצאה וקשה סוף סוף חייב הוא ולפמ"ש א"ש דההוצאה ע"כ הוא קודם חיוב האכילה דאכילה בבליעה תלוי וההוצאה ע"כ קודם וז"ב אברא דבירושלמי ריש שבת אמרו דלכך אינו מן השם שזה מהלך וזה מניח והיינו דעל האכילה חייב כשהוא מהלך ג"כ וכאן חייב משום מניח והדברים תמוהים דהא גם בפה חשוב הנחה דמחשבתו משוי לי' מקום וא"כ נתחייב גם בזה כשהוא מהלך וגם מה נ"מ אך נראה דבאמת הירושלמי שם מקשה דר"י ס"ל מהלך כמניח ומשני דמיירי ביושב באסקופה ופיו לחוץ ופשט ידו ונטל הוא כלה ולא הלך ולפ"ז כיון דע"כ החיוב רק בעת הבליעה והרי לא שייך הוצאה בעת הבליעה וא"כ זה שאמר שאינו מן השם שממנ"פ אם הי' הולך וחייב על הוצאה בפה הרי לא בא כאחת דהוצאה קודם ואם אתה מחייב על הבליעה הא בהוצאה פטור בכה"ג ועיין בשיורי קרבן שהקשה דדברי רש"י אינו כמ"ש בירושלמי ולפמ"ש א"ש דאם נימא דהחיוב על הוצאה בפה שוב אינו בא כאחת ולהירושלמי דמוקי בלא הלך שוב זה חייב כשהוא מהלך וזה משום מניח ול"ש הוצאה וע"ש בד"ה תפתר מה שהקשה על התוס' בשבת דף ק"ב ולפמ"ש א"ש הכל דבאמת על הבליעה א"א למחייבו משום הוצאה ולכך פירש בירושלמי דמיירי בלא הלך והמעיין נראה שמיושב הכל וכמעט שמקום הניחו לי להתגדר בזה ועיין מ"ש בשלום ירושלים שם ולפמ"ש מיושב היטב ודו"ק כי קצרתי. והנה הצל"ח בפסחים שם חידש דבר נכון דלגבוה ל"ש קלב"מ דדוקא הב"ד א"י לחייב רק משום רשעה אחת אבל ביד"ש חייב וא"כ לגבוה ל"ש משום רשעה אחת וא"כ בקרבן ל"ש קלב"מ כלל ורק לרנבה"ק דאמר גם גבי ח"כ קלב"מ ושם אין הב"ד מחייבין כלל ואפ"ה פטור א"כ ס"ל דגם רחמנא לא חייבה רק משום רשעה אחת לכך שפיר כתבו לדידהו אם אין קרן וחומש פטור מקרבן ובאמת שדבריו נעמו וכבר הארכתי בהם בכמה מקומות אבל אני תמה דלדבריו מה מקום לקושית התוס' לישני דהמשנה קאי אליבא דידן ולכך סקילה לא פטר מחטאת משא"כ לרנבה"ק ואם כה יאמר שזה תירוץ של התוס' א"כ למה להו לחדש דאם אין קרן וחומש פטור מאשם מעילות הא בלא"ה לרנבה"ק שייך קלב"מ אף דיש קרן וחומש והוא תימה גדולה עליו אך באמת גוף הסברא שחידש דלגבוה ל"ש קלב"מ כמו דחייב לצי"ש מכ"ש כשהעונש לגבוה הנה באמת הוא סברה ישרה וראויה אליו ואני הראיתי זה רבות בשנים דהדברים מבוארים בחידושי ריטב"א בשבועות דף ל"ז בהא דאמרו או דלמא הא והא עבדינן כתב וז"ל פירוש לגבי קרבן שהוא לגבוה לא דרשינן ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות עכ"ל והנה דבריו סתומים ולפמ"ש הצל"ח הדבר מבואר דכל שהוא לגבוה ל"ש לומר משום רשעה אחת דהב"ד לא מחייבין אותו רק שהוא חייב לגבוה. וראיתי בספר מחנה לוי בשבועות שם שהביא דברי ריטב"א אלו והקשה מהא דכתבו התוס' בפסחים דאם אין קרן וחומש פטור מקרבן וא"כ כיון דחומש פטור בודאי בשבועת הפקדון דשייך קלב"מ דחומש דשבועת הפקדון הוה ממונא כדאמרו בב"ק ק"ד ע"ב א"כ גם האשם פטור דאם אין חומש אין אשם כמ"ש הכ"מ בהלכות שבועות סוף פ"ז והנה באמת דברי הריטב"א מבוארין דבקרבן ל"ש קלב"מ ומדברי התוס' בפסחים אין ראיה דדוקא לרנבה"ק שייך זאת וכמ"ש הצל"ח אבל כבר כתבתי דדברי התוס' בפסחים לא מורים כן וגם אף דברי המ"ל שחידש דבח"כ לרנבה"ק לא שייך זאת אין אני מודה דכיון דרנבה"ק מקיש ח"כ לח"מ ב"ד למר מאסון אסון ולמר דכרת שלי כמיתה שלכם וא"כ עכ"פ די לנו שיהי' דינו כח"מ דעכ"פ לצי"ש הוא חייב וא"כ הקשו התוס' שפיר דבקרבן ודאי ל"ש קלב"מ וה"ה בח"כ לרנבה"ק וע"ז כתבו דאם אין קרן וחומש ל"ש אשם מעילות והטעם נלפע"ד דבעי שיחסרו ויהנה בשו"פ וזה לא חסרו שו"פ דהא אין קרן וחומש דלענין זה שייך קלב"מ וא"כ היאך שייך אשם מעילות ולפ"ז שוב הדרא קושית הצל"ח והקצה"ח הנ"ל לדוכתא דגם שם כיון דהוציאו בשבת שוב הוה קלב"מ ולא שייך אשם אך נראה דבקדושת הגוף ל"ש זאת דהרי בלא"ה נותר א"ה הוא ולא שוה מידי וע"כ כמ"ש התוס' ישנים שם דבקדושת הגוף ל"ש זאת וא"כ גם כשאין קרן וחומש חייב אשם דאהכי חייבה רחמנא וכבר הארכתי בזה למעלה ועכ"פ סברת הצל"ח מבואר בריטב"א. והנה בגוף קושיתו הא כל שאין חומש אין אשם מעילות הנה באמת במחכת"ה לא דק בהכ"מ דשם קאי אם אין בקרן שו"פ וא"כ ממילא כל שאין קרן אין אשם ולאו דוקא נקט הכ"מ חומש ועיקר בקרן תליא מלתא וכמ"ש בטעמו דכל שלא חסרו פטור ולפ"ז שם דעכ"פ הקרן ודאי חייב דל"ש קלב"מ דהפקדון נתחייב לשלם לו משעה שהפקיד בידו וגם כבר השריש הפ"י בב"מ דף ס"ב דלענין הפסד ממון הוה כמו גזילה דל"ש למפטר משום קלב"מ וא"כ פשיטא דאף דנימא דחומש פטור מ"מ כל שיש קרן חייב באשם מעילות ואולי גם חומש תלוי בקרן וכל שחייב בקרן שייך חומש אף דחומשא ממונא מ"מ בקרן תלוי וצ"ע אבל עכ"פ אשם מעילות עקרו תלוי בקרן אך לפע"ד נראה דגם חומש תלוי בקרן וכל שמשלם קרן גם החומש משלם אף דלגבי חומש ל"ש סברת הפ"י דבזה לא אפסיד הלה מ"מ כיון דחומשא ממונא הוא א"כ גם זה בכלל הקרן ול"ש בזה קלב"מ ובזה מיושב כל קושיות המחנה לוי שם גם כ' שם לדחות ראיית התוס' מהך דשגג באוכלין והזיד בכלי דל"ש בזה קלב"מ משום דהוה כעין מיתה לזה בשביל הכלי ותשלומין בשביל האוכלין במחכת"ה כיון דהוא מחייב על שני הדברים שעשה בהעלם אחד הוה קלב"מ ועיין בתוס' כתובות ל"א ד"ה ר"א ותראה דל"ש סברתו רק אליבא דפירוש ר"י אבל לפירוש ר"ת וריב"א ל"ש זאת ובפסחים הקשה ריב"א והריב"א לשיטתו שפיר מקשה ע"ש כי קצרתי:

והנה הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש נ"י אמר בביאור דברי התוס' ישנים בכריתות הנ"ל דלכך בהקדש הגוף א"צ שו"פ דבהקדש הגוף לא בעי שו"פ כלל רק בהקדש דמים דבעי שיהנה ויפגום בשו"פ משא"כ בהקדש הגוף ל"צ שיפגום בשו"פ ובאמת שז"א דגם בהקדש הגוף כל שראוי שיפגום צריך שיפגום בשו"פ ועיין ברמב"ם פ"ב ופ"ו ממעילה ותמצא שכן הוא. ומה שהקשה החריף הנ"ל דאמאי לא יתחייב באכל חמץ בפסח דאף דלאו בר דמים הוא הא התוס' כתבו בכתובות דף למ"ד ד"ה ל"צ דאף שאינו מחסרו רק בפחות משו"פ מ"מ כל שנהנה חייב דאף דזה נהנה וזה לא חסר פטור כל שחסרו קצת מגלגלין עליו את הכל וה"ה כאן דהרי התוס' הקשו בפסחים דף כ"ט הא האפר שוה פרוטה וכתבו דלענין מעילה אין מועלין ולפ"ז בסתם חמץ דעכ"פ חסרו כשהי' נעשה אפר מגלגלין עליו את הכל ואפי' אם אין באפר שו"פ נמי ולפע"ד נראה דבאמת זה לא עדיף מדבר הגורם לממון דיש בו דבר הגורם לממון לכשישרף ויהי' אפר ולפ"ז הרי אף למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי וכבר נודע דברי הצ"ץ סי' ל"א דכל שהוא בעין אינו מקרי ממון רק דאם הזיקו חייב שהי' יכול להיות ממון ולפ"ז אם אכלו בעת שאכלו עוד לא הי' מקרי ממון כלל ולא חסרו מידי ול"ד למ"ש התוס' בכתובות דשם יש באותו דבר בעצמו ענין חיסור ממון אף שאינו שו"פ משא"כ כאן דכעת אין בו דין ממון כלל מיהו יש לדחות דניהו דכ"ז שהוא בעין לא מקרי ממון היינו דין ממון ממש דהיינו שו"פ אבל עכ"פ פחות משו"פ מקרי דעכ"פ חסרו אך בגוף הקושיא לכאורה יש לדחות דשאני חמץ דהתורה עשהו אינו ברשותו והרי אסור בהנאה וצריך לבערו והוא מייאש עצמו מזה כדאמרו בב"ק דף ס"ו וא"כ ל"ש בי' שמחסרו שהרי זה מפקיר החמץ בפסח ובלא"ה י"ל כיון דהנאה באה בשביל שאוכל והחסרון אינו בגוף הדבר שנהנה רק שהי' יכול לשרפו א"כ אין ההנאה באה מחסרונו של זה ובכה"ג ל"ח כזה נהנה אף שחסר קצת הא לא נהנה בחסרונו של זה שכמו שהוא בעין לא נחסר זה ודו"ק היטב:

ובגוף סברת הריטב"א דלגבי קרבן שהוא לשמים ל"ש קלב"מ שהבאתי לעיל והסברתי הדברים עפ"י דברי הצל"ח דל"ש שתי רשעיות רק בדבר המסור לב"ד אבל לא בדבר המסור לשמים כעת ראיתי הדברים מבוארים בירושלמי ר"פ שביעי מתרומות ולא כן אמר ר"א בשם רשב"ל במזיד בחלב בשוגג בקרבן מתרין בו ולוקה ומביא קרבן והכא ילקה וישלם ר"ב בשם רשב"י שני דברים מסורין לב"ד את תופס אחד מהם יצא דבר שהוא מסור לשמים ע"ש והן הן דברי הריטב"א והצל"ח ברוך הפוקח עורים. ודרך אגב אזכור מה דק"ל בהא דפריך הירושלמי שם לעיל מיניה על ר"ל דח"מ שוגגין פטורין מן התשלומין ולמה חייב קרן וחומש בתרומה ולמה לא משני דמיירי שלא הי' כזית רק שו"פ ומצד ממון חייב ומצד התרומה כל שאין בו כזית לר"ל פטור דח"ש מותר מן התורה אמנם נראה דהירושלמי לשיטתו דס"ל בפ"ו דמודה ר"ל בעתיד להשלים וא"כ בשוגג שלא ידע שהוא איסור בודאי יהי' דעתו להשלים ובודאי חייב מיהו באמת ג"ז אינו דהא גם לר"י קשה דח"ש ניהו דאסור אבל אינו חייב מלקות וא"כ משכחת לה בח"ש אך נראה דלהירושלמי דכל דדעתו להשלים גם ר"ל מודה ולפי זה נראה לי דשוב הוה חייבי מלקיות שוגגין דכיון דהי' דעתו להשלים שוב הי' חייב מלקות במזיד וא"כ עכשיו אף שלא אכל רק חצי זית שוב הוה ח"מ שוגגים וצ"ע בזה דעכ"פ כעת לא היה חייב מלקות בשום אופן וצ"ע:

והנה בשנת תרט"ו יום ב' ויחי י"א טבת הקשה אותי המופלג מוה' פישל מטורקא נ"י על דברת המהרש"א בקידושין נ"ו בתוס' ד"ה המקדש בערלה שהקשו לתני פיגול ונותר וטמא וע"ז כתב המהרש"א דהא הני אסורין משום דמקדש בהקדש וכתב דפסיקא להו דכל דנתפגל פקע הקדש וע"ז תמה דהא בכריתות כאן מבואר דיש איסור הקדש אף שנעשה נותר והוא תימה רבה ועיינתי בפ"י והקשה ג"כ כן רק כפי הנראה הביא דברי הש"ס בדף כ"ג וע"ש ברש"י ד"ה כגסה ולפע"ד בכוונת המהרש"א דהרי אין מועל אחר מועל בקדשים רק בקדושת הגוף וכמ"ש וכל דנתפגל או נעשה נותר ל"ש מועל אחר מועל דהרי לא ראוי לגבי מזבח וא"כ כל שהוא נתן לה לא מעלה שוב ושוב לא נהנית מההקדש דעכ"פ למזבח אינו ראוי ומידי דהוה אבהמת ק"ק שנפל בה מום דכתב הרמב"ם פ"ו ממעילה ה"ו דאין מועל אחר מועל וה"ה בנתפגל ונותר וטמא ודו"ק ובזה מיושב גם קושית ההפלאה והמקנה שם על מ"ש המהרש"א דל"ש מכרן וקידש בדמיהן דהקדש תופס דמי' וע"ז תמה במקנה דע"כ ל"ש דהקדש תופס דמי' רק בהקדש בדה"ב אבל בקדשי מזבח דיש מועל אחר מועל ל"ש דתופס דמי' ואף שמוציא מרשות לרשות אינו יוצא מהקדשו ול"ש דיתפוס דמי' ולפמ"ש א"ש דכל דנתפגל שוב תופס דמי' דאין מועל אחר מועל וע"ז כתב המהרש"א כיון דכבר נפקע איסור קדש כשמעל דאין מועל אחר מועל שוב ליכא קדש כלל ול"ש דתופס דמי' ודו"ק היטב:

ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש בא"מ סי' כ"א ס"ק נ"ו ליישב קושית התוס' דלכך לא תני פיגול ונותר וטמא דאיסורא לא ניחא לה דלקני וא"כ הרי היא מעלה ואף דאין מועל אחר מועל בק"ק יש מועל אחר מועל ולפמ"ש ליכא בהקדש פיגול ונותר דין מועל אחר מועל ואני תמה על א"מ דאם חשב דשייך איסור הקדש בפיגול א"כ תקשה קושית מהרש"א דהא המקדש בחלקו אינה מקודשת וגם לפמ"ש הפ"י והמקנה לישב קושית מהרש"א עכ"פ משום קדש ליכא וא"כ שוב לא מעלה וז"ב ופשוט:

והנה במפתחות של הא"מ נדפס שם טעות דבנותר וטמא ל"ש מעילה רק בפיגול שלא היתה לו שעת הכושר מעולם וזה טעות דהרי מבואר בכריתות שם דבנותר מועלין והש"ס שם מקשה דלחשוב נמי פיגול ומה שציין רמב"ם פ"ג ממעילה המעיין שם לא ימצא זאת ועיין בזבחים מ"ה וחולין קי"ז דרק בדם אין מועלין ואין בו משום נותר וטמא אבל בשאר דברים שייך בו מעילה אף בנותר וטמא וז"ב ופשוט עכ"פ דברי המהרש"א נכונים ות"ל הדרתי פני זקני המהרש"א ז"ל:

שוב ראיתי במעילה דף ג' ע"ב דר"ג ס"ל דזריקת פיגול אינו מוציא מידי מעילה בק"ק ורשם העין משפט שם פ"ג ממעילה ה"ג וכפי הראות ע"ז סמך במפתחות הא"מ לכתוב דהפיגול שלא הי' לו שעת הכושר דמועלין אבל באמת ז"א דבזה איתותב ר"ג כמ"ש הר"י קורקס הובא בכ"מ שם ה"ג דלא איתותב ר"ג אלא במה דאמר דאינו מוציא מידי מעילה אבל במה דאמר דאינו מביא לא איתותב והלכתא כותי' ע"ש הרי בהדיא דבק"ק יצא מידי מעילה אף שלא הי' לו שעת הכושר והמעיין ברמב"ם שם ה"א יראה דלא חשב הך דפיגול בק"ק בהדי אינך דלא הי' לו שעת הכשר אבל לענין קדשים קלים ביאר בה"ג דאינו מביא לידי מעילה דלא כר"ג אבל לענין נותר לא מוציא מידי מעילה לא נתבאר שם ומה דאמרו בדף וא"ו ר"ש אומר יש נותר שמועלין בו ויש שא"מ בו ולא בנותר כזה רק בנותר ממה שלא הקריב ע"ג המזבח דהיינו נותר דלן ולא בנותר לאכילה ובעין משפט נרשם שם בטעות וצ"ל על ואינו מביא לידי מעילה וגם בדף ב' שם נרשם על אם עלו ירדו פ"ג מפהמ"ק ה"ז וזה טעות וצ"ל על לא ירדו דפסק שם כרב יוסף וכפי הנראה הבין העין משפט כיון דקי"ל כר' יהודה וא"כ לכ"ע ל"ג דאם עלו ירדו אבל ז"א דבאמת זה קושית הרי קורקוס והכ"מ שם אבל הרמב"ם פסק דלא כרבה ואם עלו לא ירדו ועלח"מ שם:

להרב הגדול וכו' נ"י:

ע"ד אשר אדוני שאל בהא שכתב הרי"ף דעדות מיוחדת בעדי אישות ל"מ והביא כן בשם התוספתא וכתב הר"ן דלגבי אישות דדמי לד"נ ל"מ עדות מיוחדת וע"ז הקשה מעלתו דהא באמת בקידושין דף ס"ה פריך הש"ס מאי דעתיך דיליף דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אף כאן כן ומשני התם לא קמחייבא לאחריני הכא קא מחייבא לאחריני ולפ"ז עכ"פ מה דמועיל בד"מ בודאי מהראוי שתועיל בדיני אישות והרי בד"מ הלואה אחר הלואה מצטרף וה"ה בדיני אישות הנה יפה שאל וכבר קדמו רבנים אחרונים בתשובותיהם וכ"כ בתשובה אחרת לישב וכעת למען כבודו ולמען למודו אמרתי להשים עין ואשר ישים ד' בפי אותו אשמור לדבר והנראה בזה עפמ"ש בחידושי ליישב קושית התוס' בקידושין ס"ו ד"ה אמר אביי דהא המקדש בע"א אין חוששין לקידושין דאין דבר שבערוה פחות משנים ואמרתי בזה עפמ"ש הט"ז באהע"ז סי' י"ז דלכך לא מועיל ע"א במלחמה דהרי התוס' גיטין כתבו בדף ס"ז בהא דאמרי דיבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי דהכוונה לדיבור בלא מעשה היינו שלא נגמר המעשה עי"ז משא"כ היכא שע"י דיבורם נגמר הענין זה מקרי דיבור דאית ביה מעשה ולפ"ז בע"א ביבמה דל"מ רק ע"י דדייקא ומנסבא א"כ שפיר חיישינן דדיבור מקרי ואמר ושכרתו לזה כיון דלא נגמר על ידו רק בצירוף הדייקא ומנסבא ע"ש ודפח"ח ולפ"ז בשלמא בע"א בקידושין שפיר חיישינן דדיבורא מקרי ואמר דאינו נגמר על ידו דכל שהבע"ד מכחישו ע"א בהכחשה לאו כלום הוא ואף בהכחשת בע"ד ועיין ביו"ד סי' קכ"ז וכש"ך שם ומכ"ש בדבר שבערוה ולפ"ז כיון שהם יודעים האמת שלא נתקדשו א"כ ממנ"פ לא נגמר על ידו דבר דאם ירצו להכחישו הם נאמנים ואם יהי' רשעים ויאמרו שקידש אבל ע"י העד לא נגמר הדבר לכך חיישינן אבל כאן דהוא אומר לו שזינתה אשתו והוא שותק ואמרינן דאיכא רגלים לדבר ואין האיסור מכח עדות הבעל רק מכח עדות העד שסמך על העד וכמ"ש התוס' בהדיא בקידושין שם ד"ה רבא א"כ נגמר ע"י העד וכל ששתק וסמך עליו אף שהאשה תכחיש העד כבר אסורה על הבעל בכה"ג בדין הוא שיהי' נאמן דהרי ע"י דיבורו נגמר הדבר וז"ב בישוב קושית התוס' ורבא ס"ל דאין דבר שבערוה פחות משנים אף שהעדות אמת ואף דבד"מ כל שמודים סגי ולא אברי סהדי אלא לשקרי ש"ה דכל שמודים א"צ תורת עדות אבל כאן דמחייב לאחריני דנאסרה עי"ז וא"כ בעי תורת עדות ולא מועיל בע"א:

ובזה מיושב קושית הרשב"א בחידושיו שהקשה כיון דיליף דבר דבר מממון א"כ למה באמת לא יהי' נאמנים כשמודים שניהם כמו בממון ועיין בקצה"ח סי' רמ"א ובתשובה הנ"ל כתבתי בזה ולפמ"ש א"ש דבשלמא שם בד"מ אף דלא נגמר העדות ע"פ העדים שהרי הם מודים בעצמם מ"מ ממנ"פ סגי בהודאת בע"ד בעצמו אבל כאן דמחייב לאחריני ול"מ הודאתם וא"כ לכך צריך עדות אף שמודים דהרי יליף דבר דבר ממון דע"פ שני עדים יקום דבר בעינן והיינו שיגמר הדבר עפ"י עדותן וכל שמודים לא נגמר ע"פ עדותן ואנן בעינן עדות להקים דבר משא"כ בד"מ דסגי בהודאת בע"ד ולא אברי סהדי אלא לשקרי וז"ב. אברא דלפ"ז יקשה היאך מצטרף הלואה אחר הלואה הא לא נגמר בעד הראשון הדבר וא"כ חיישינן דדיבור מקרי ואמר והיא קושיא נפלאה וצ"ל דבאמת בלא"ה הקשו האחרונים דאיך מועיל עדות מיוחדת הא בעינן עדות שאי"ל בד"מ ג"כ מה"ת וכתבתי בתשובה דל"ק כיון דעכ"פ שבועה מחייב וכל שאינו נשבע נגד העד מחוייב לשלם דהתורה אמרה או תשבע או תשלם וכמ"ש הריב"ם בב"ב ל"ד ולפ"ז כל שיש עוד ע"א וא"י לשבע עכ"פ דלענין מנה אחת יש שני עדים כנגדו א"כ מחויב לשלם. ולפ"ז שפיר מועיל וקרי לי' נגמר עדות דעכ"פ שבועה יכול לחייב ע"א וכל שא"י לשבע נגדו התורה אמרה או תשבע או תשלם וז"ב כשמש ולפ"ז זהו בד"מ אבל בדיני אישות שפיר לא מועיל עדות מיוחדת דע"י הראשון לא נגמר העדות ודיבורא מקרי ואמר וכאן ל"ש מ"ש בד"מ ולכך שפיר ל"מ עדות מיוחדת ובזה מיושב מה דקשה לי גם בנסכא דר"א לפמ"ש בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א דצריך שיהי' העד טוען מתחלה שחטף דאל"כ בא העד לממון ע"ש וא"כ העד לא גמר הדיבור ול"מ ולפמ"ש א"ש דכל דהוה מחושואיל"מ שוב נגמר המעשה על ידו ודו"ק ובזה מיושב קושית המ"ב סי' נ"א על הר"ן דלמה לי' טעם זה ת"ל דבעינן שיראו שני עדים הקידושין ולפמ"ש א"ש דדא ודא אחת הוא ודו"ק כי הוא ענין נפלא ת"ל ועיין מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ח שהאריך בענין עדות מיוחדת ואין הזמן מסכים לעיין ומ"ש שם לענין עדי זנות עיין בנו"ב סי' ע"ב מ"ש בזה ונעלם ממנו דברי המהרי"ט הנ"ל ועיין בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ז במ"ש לישב קושית השואל בהך דיליף דבר דבר מממון ולמה לא משני דשאני התם דסגי בידיעה בלי ראיה משא"כ בקידושין וע"ז העלה הנו"ב דברים חדשים דבממון מועיל הודאת בע"ד אף במקום דמחייב לאחריני ע"ש ודבריו תמוהים דבמקום דמחייב לאחריני אינו נאמן והוא ש"ס ערוך כתובות י"ז ובטוש"ע חו"מ סי' מ"ז ובכמה דוכתי ובמחכת"ה לא ראה דברי הרשב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ה ובריטב"א שם שביארו הדברים דבממון לא מהימן וקידושין יליף מממון במקום דחב לאחריני ועיין קצה"ח סי' צ"ט וסי' רמ"א ודו"ק. ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד דלכאורה צ"ב למה יכשר עדות מיוחדת בד"מ הא כיון דכתיב ע"פ שנים עדים יקום דבר ומזה דרשו דבר ולא חצי דבר והיינו שבעינן שע"פ כל עד יהי' כל הדבר כמו כן נדרוש דדוקא ע"י שני עדים יקום דבר והיינו שמעידין על דבר אחד ולא ע"י צירוף עדות מיוחדת דאמנה דמסהיד האי לא קא מסהיד האי ועיין בירושלמי פ"ק דסוטה ה"א ותמצא שם דעת הסוברין דחצי עדות הוא יותר מסתבר לפסול מחצי דבר ע"ש בפירוש הפני משה אך באמת הדבר נכון דכיון דבד"מ לא אברי סהדי אלא לשקרי וא"כ לא הקפידה תורה דיהי' הדבר ע"פ עדים דוקא ודי כל שנדע שהענין אמת ולפ"ז גם בעדות מיוחדת כל דבמנה אחת יש שני עדים עכ"פ נודע בבירור דמנה אחת חייב סגי בזה ולכך גם עדות מיוחדת כשר וז"ב ומעתה שוב ל"ק קושית האחרונים הנ"ל דכיון דבקידושין לא סגי בהודאת בע"ד וכדאמרי בקידושין הנ"ל משום דמחייבה לאחריני וא"כ כל דבעי שני עדים שוב לא סגי בעדות מיוחדת דאנן בעינן ע"פ שני עדים יקום דבר שהענין יהי' בשני עדים דוקא וז"ב כשמש:

ואם חומה היא הבא נבא לבנות עליו טירת כסף שבזה יתישב כל קושית המ"ב סי' נ"א על הר"ן דהנה לפמ"ש יש לחלק דע"כ לא פסלינן בדיני אישות עדות מיוחדת דוקא כשזה ראה בבקר וזה בערב וכעין המבואר בתוספתא המובא בהרי"ף אחד בבקר ואחד בערב שבזה כל שאין שני עדים על מעשה אחת ל"מ דאנן בעינן ע"פ שנים עדים יקום דבר אבל עדות מיוחדת כגון זה מחלון אחד וזה מחלון אחר שזה פסול בד"נ משום דכתיב עד אחד וכדדרשי במכות דף וא"ו ואמרו שם דכשר בד"מ וא"כ בזה כיון דיליף דבר דבר מממון א"כ ממילא גם בדיני אישות כשר דבזה לא כתיב עד אחד והוה דינו כממון וז"ב ומעתה אין קושיא ממה שאמרו דד"מ כשר עדות מיוחדת דכתיב לא יומת ע"פ עד אחד בד"נ הוא דפסול ולא בד"מ ונתקשה המ"ב דמשם משמע דדוקא בד"נ משום דכתיב לא יומת לא בדיני אישות ולפמ"ש א"ש דשם בודאי כשר גם בדיני אישות וכמ"ש:

ובזה מיושב מה שהביא מהא דאמרו בסנהדרין גבי בר חמא קטל נפשא דאתי חד סהדא דגנב חושלא וחד סהדא דגנב קתא דבורטא ומסיק התם דעדות מעליא הוא הרי שאף דהי' נוגע לד"נ אפ"ה כשר עדות מיוחדת ולפמ"ש א"ש דשם לענין שיהיו נפסלין אותן העדים פשיטא דלא אכפת לן מה שהוא עדות מיוחדת דאם הי' נודע לנו שפסולין הם הי' סגי ולא גרע עדות מיוחדת מגילוי דעת דסגי בזה לפסול אותם מתורת עדות וגם הודאת בע"ד הי' סגי לולא דאין אדם נאמן על עצמו לעשות רשע עפ"י עצמו וז"ב כשמש. ומה שתמה שם על הב"י בחו"מ סי' למ"ד במחכ"ת ראה ראש דברי הב"י לענין דו"ח ובסוף הסימן אבל לענין עדות מיוחדת דשם מסיק הב"י בעצמו דעדות מיוחדת כשר וכבר מצאתי בכנה"ג חו"מ שהרגיש כן על המ"ב ולפמ"ש לחלק בין עדות מיוחדת אין ראיה דשם מיירי מעדות מיוחדת דאינו פסול רק בד"נ לבד אבל בעדות מיוחדת על זמנים מחולפים י"ל דגם בדיני אישות פסול. ובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי הירושלמי פ"ק דסוטה שאמרו שם דנתיחדה ונסתרה בע"א שחרית ואחד בין הערבים ייבא כהדא וכו' דאין זה יחוד קינא לה בע"א שחרית וע"א בין ערבים תלה לה בפלוגתא דריב"ק ורבנן בראו זאח"ז והוא תמוה דמ"ש מנסתרה דפשוט לי' דל"מ והב"י שם משוה דברי הירושלמי דבשניהם תלוי בפלוגתא דריב"ק ורבנן וכן נראה מהמרדכי שהביא שם הב"י דהבין כן בהירושלמי אבל באמת בירושלמי עצמו מבואר כמ"ש ולפמ"ש הדבר נכון מאד דבשלמא בנתיחדה דהם על זמנים מחולפים שפיר ל"מ בדיני אישות אבל לענין הקינוי דלא הי' בפני שנים ביחד זה ודאי דמי לריב"ק דמה אכפת לן שלא הי' ביחד כל שנסתרה אח"כ בפני שנים סגי לריב"ק וז"ב כשמש עכ"פ גוף החילוק שחלקתי נכון מאד דגם בחצי דבר גופא שיטת הרי"ף דכל דהועיל בעדותו לאיזה דבר ל"מ חצי דבר וה"ה לענין חצי עדות דכשר ועשו"ת ש"ב הגאון בעל נו"ב סי' ע"ג בתשובותיו הנפלאה דהאריך שם לענין עדות מיוחדת שהקשה על הר"ן הנ"ל דאם מטעם עדות מיוחדת פסול למה נקט אחד בבקר ואחד בערב ולא נקט שהעדים לא ראו זא"ז ולפמ"ש א"ש דבזה גם הר"ן מודה דכשר בדיני אישות וז"ב מאד ומ"ש המ"ב שם להשיג על הב"י מהא דאמרו בסנהדרין דף למ"ד וכן בשערה שבבן ושבבת דשערות לענין דיני אישות אתמר דלענין עדות ל"ש בבת דפסולה לעדות ל"ק לפענ"ד דנ"מ לענין שמכרה שנדע שהיא גדולה ויש לה יד למכור וכדומה וז"ב ודו"ק ועיין בסנהדרין שם דאמרו דלענין הגדת בכור כשר עדות מיוחדת אף דהוא איסור ולפמ"ש א"ש דעכ"פ גילוי מלתא הוה ודו"ק:

והנה בדברי הטור שכתב דאם שנים העידו שמצאו שערה אחת מימין וכו' שמדברי הב"י שם כפי הנראה לא מצא מקורו וראיתי ברמב"ם פ"ד מעדות ששם ג"כ לא ידע מקורו והתעורר בזה הלח"מ שם יע"ש ונהניתי עכ"פ שם מפרש הכ"מ דהעדות של השערות הוא לענין ד"מ והמ"ב לא ראה דברי הכ"מ הנ"ל ודו"ק ועיין בש"ע אהע"ז סי' מ"ב ס"ב שכתב דאפילו קדשה בפני עד אחד זה שלא בפני זה אינה מקודשת ומשמע דס"ל דעדות מיוחדת ל"מ והרי הוא בעצמו בב"י סי' כ"ח בחו"מ מסיק דעדות מיוחדת כשר ולפמ"ש א"ש דכאן שהי' ענינים מחולפים אפשר דמודה הב"י דפסול ועיין במקנה בק"א שהאריך הרבה בדברי הש"ע לענין עדות מיוחדת ולפמ"ש יש לסתור ולבנות ואין הזמן מסכים לעיין בזה. עוד נ"ל לחלק בעדות מיוחדת דל"ד לד"מ דהנה כמו שבעדות ל"מ חצי דבר ומטעם דבעינן ענין שיהי' חלות לעדות בעת ראייתם העדות ולפ"ז בעדות מיוחדת בשלמא בממון עכ"פ הי' חלות לענין שבועה והו"ל כמ"ש הרי"ף בעדי חזקה דמועיל עכ"פ לאיזה דבר אבל בדבר ערוה שצריך שני עדים ע"כ לא הי' חלות לדבריו טרם שהי' עדות השני א"כ ל"ש להצטרף ויתכן יותר לפמ"ש התוס' ישנים דבעינן בעדים שיתכונו לשם עדות כמ"ש בכריתות י"ב ואף אם נימא דא"צ שיתכוין לשם עדות היינו במי שראוי להעיד בעצמותו אבל כל שראה יחידי ואינו נאמן בדבר ערוה פחות משנים א"כ לא נתכוין לשם עדות ולא הי' עליו שם עד כלל פשיטא דאין מצטרף אח"כ לעדות והוה כעין דאמרו בכתובות כ"ח ע"ב כיון דנכרי הוה לא קא דייק ורבנן לא נחלקו רק כל דדעתו לגיורי קא מידק דייק אבל כאן אטו ידע שיהי' אח"כ בעד שני עוד יחוד לשם קידושין וכדומה וא"כ לא דייק כלל ואין עליו שם עד ולכך פסול עדות מיוחדת ומעתה זה דוקא בעדות מיוחדת על זמנים מחולפים אבל כשזה ראה מחלון זה וזה מחלון זה כל שידעו זה מזה פשיטא דבאישות דדמי לד"מ שפיר מצטרפין דהרי הי' עליו חלות עדות ונתכונו לשם עדות וז"ב מאד ומעתה הש"ע בסי' מ"ב דפסק דעד אחד בקידושין לאו כלום הוא וא"כ אין עליו תורת עדות כלל שפיר פסק דלא מצטרף ושאני כל עדות מיוחד' באישות דנ"מ לאיזה דבר בעדותו ושפיר דייק והוה עליו שם עד ומצטרף עם אחר ולדידן דחיישינן לדעת הסמ"ג ממילא גם עדות מיוחדת מועיל בקידושין ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד:

והנה לכאורה הי' נראה דלפמ"ש בתוס' במכות דף וא"ו ע"ב דלכך קרא דממעט עדות מיוחדת לא קאי בד"מ הוא משום דעדות ממון דיכול לחייב עפ"י ע"א שבועה א"כ עכ"פ מועיל ע"א ע"ש ולפ"ז נראה לי דאם נימא כר"פ ואינך אמוראים בקידושין ס"ה דחוששין לקידושי ע"א וכן שיטת הסמ"ג באהע"ז סי' מ"ב שוב ל"ש עדות מיוחדת בנתיחדה עמו בבקר בע"א ובערב בע"א א"ו ע"כ הקרא לא קאי ע"ז דהא בזה עכ"פ חוששין לקידושיו וכעין זה כתב הנו"ב בעצמו סי' ע"ב לענין לאסור אשה על בעלה וע"כ דפירוש הר"ן והב"י קאי אי נימא כשיטת רוב הפוסקים דחלקו על הסמ"ג דלא קי"ל כר"פ ואין חוששין לקידושי ע"א ובזה נראה דמ"ש הב"י לפרש דהתוספתא כוונה דלפי שלא ראה רק ע"א לא חשו שיכוונו לשם קידושין ולפמ"ש י"ל דכל דעכ"פ יש סברא דחוששין לקידושין בע"א א"כ שוב יוכלו להצטרף דהרי יש מקום לחוש לקידושין וכעין דאמרו ודלמא טעי בדר' ירמי' ועיין בתוס' ערכין כ"ט דל"ש אדם שידע כל דיש ספק לפנינו בין התנאים והאמוראים וה"ה בזה ובלא"ה נראה לפע"ד דניהו דמה שנתיחדו בבקר בפני עד לא חשו לקידושין שלא הי' בפני שנים אבל כשנתיחדו בערב לפני עד השני אם העד השני ידע מעד הראשון שנתיחדה לפניו בבקר שוב אז נימא דעדות מיוחדת מצטרף בקידושין שוב יוכל להיות שגם הם חשו לקידושין דלמא יצטרפו שניהם גם יחד וע"כ מוכרח הפירוש דעדות מיוחדת אינו מצטרף בדיני אישות ואז ממילא לא נתכוונו לשם קידושין כלל ודו"ק:

ובזה נראה דגם בקנס מצטרף עדות מיוחדת דהא הע"א מועיל להשביע על ידו וכמבואר בתוס' ב"ק דף מ"א ד"ה מודה ודו"ק ובחידושי רשב"א ג"כ מבואר שוב הוה מיוחדת עדות לענין קנס. והן נסתר מחמתו מה שחידש הט"ז בחו"מ סי' למ"ד דל"ש שבועה דר"ח בעדות מיוחדת כיון דר"ח נלמד מק"ו מה פיו שאינו מחייבו קנס ואפ"ה עדים מחייבו ולפ"ז בקנס דל"ש עדות מיוחדת שוב שבועה דר"ח ל"ש ולפמ"ש אף דדבר חכמה אמר אבל א"א לומר כן דגם על קנס לא קאי הקרא דלא יומת ע"פ ע"א דהא יכול לחייבו העד שבועה אברא כיון דאין נשבעין על קנס לא שייך שבועה אבל כבר כתבו התוס' בב"ק דף מ"א דהי' יכול להשביע וביאור הדברים כתב דו"ז הגאון בים התלמוד בדף ע"ד במשנה שם דהא כל הטעם דל"ש שבועה דאם מודה מפטר ולפ"ז אם נימא דע"י ע"א ל"ח מרשיע את עצמו ואלו הודה לא מפטר שוב הו"ל ממון ויכול לחייבו שבועה ע"ש הן אמת דלפע"ד עדן קשה דהא אכתי ליכא חיוב ממון כשהודה וחשוב מרשיע את עצמו בממון דהעד א"י לחייב רק שבועה וזה מודה בממון ומקרי מרשיע את עצמו ולכאורה רציתי לומר כיון דהעד מחייבו שבועה א"כ כל שאלו הודה עכ"פ לא הי' יכול לשבע נגדו ושוב הו"ל מחושואיל"מ וא"כ מקרי נתחייב ע"פ עד ולא ע"י עצמו אך ז"א דהרי עכ"פ אם לא הודה הי' יכול לשבע נגד העד ושוב הו"ל מרשיע עצמו אך העיקר נראה דכל שלא חייב עצמו במידי ל"ש מודה בקנס דאף בבאו שני עדים אח"כ חייב כל שלא מודה במידי וא"כ שפיר חייב שבועה ע"פ ע"א ובזה נ"ל לחלק בין קנס לקנס דכבר כתבתי בתשובה אחת דבקנס היכא דמחייב עצמו במידי דמי לד"מ כיון דפתיך בי' ממונא משא"כ היכא דאינו רק קנס גרידא והארכתי בזה לענין דו"ח בד"מ דגם בקנס כל דפתיך בי' ממונא לא בעי דו"ח ולפ"ז ה"ה לענין עדות מיוחדת כל דפתיך בי' ממונא דהיינו קרן שפיר מצטרף עדות מיוחדת דד"מ אית ביה אבל כל שאינו רק קנס גרידא שוב פסול עדות מיוחדת:

ובזה יש לישב קושית הקצה"ח סי' למ"ד שהקשה על הט"ז דהא בב"ק דף ע"ד מבואר בהדיא דגבי קנס מצטרף עדות מיוחדת וכן הרגיש בים התלמוד לדו"ז זקני הגאון ז"ל ולפמ"ש א"ש דשם י"ל דפתיך בי' ד"מ וכשר עדות מיוחדת ודו"ק היטב כי קצרתי והש"ס דיליף ק"ו מפיו מיירי בקנס גרידא דלא פתיך בי' ד"מ ושם פסול עדות מיוחדת ודו"ק היטב:

והנה גוף הענין דכתבו התוס' דלכך עדות מיוחדת כשר בד"מ דע"כ הקרא לא קאי ע"ז דע"א מועיל לממון דלשבועה מיהא איתא היא תימה לכאורה דהא הכי קאמר קרא לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת א"כ לממון אינו קם ע"א וא"כ מהראוי שיפסול עדות מיוחדת ג"כ לממון ומה בכך דאתי לשבועה אבל הקרא דממעט עדות מיוחדת גם בד"מ מיירי דהרי דרשינן לקרא לעון ולחטאת היא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה אך לפע"ד היה נראה דדברי התוס' כוונה עמוקה יש בזה דהנה ענין עדות מיוחדת דפסלה תורה נראה לפע"ד דהוא לפי דע"א ל"מ ולא היה תועלת בעדותו ושוב הוה כמו שלא העיד אז כלל ואיך יצטרף אח"כ להעד השני וכל שלא יצדק בנפרד לא יצדק במחובר ול"מ אם נימא דעביד אינש לאחזוקי דיבורי' כיון שאז הי' נפסל לגמרי דבד"נ לא מהני עד אחד כלל ממילא גם כשנתחבר אח"כ הרי מוכרח להעיד מחדש ועביד איניש לאחזוקי דיבורי' ואף אם נימא דלא אמרינן עביד איניש לאחזוקי דיבורי' מ"מ ל"ש לצרף עדות כל שבעת הגדתם לא היה דבריו נחשב לכלום ואיך נצרף אח"כ ולפ"ז זהו שכתב התוס' דבד"מ שעכ"פ הועיל בעדותו לענין שבועה שוב יוכל אח"כ להצטרף לעד אחר ולחייב ממון כיון שעכ"פ מועיל עדותו ויתכן יותר אם נימא דזה הוה כמו חצי דבר דכל עד בפ"ע לא הי' עד כלל לעצמו וגרע מחצי דבר וכאן ל"ש לא סברת הרי"ף ולא סברת התוס' דהא לא הועיל כלל בעדותו משא"כ בד"מ דהלוה כל מה שיכול להלות וגם הועיל עכ"פ במקצת ול"ש חצי דבר וז"ב כשמש:

ובזה נראה לפע"ד מ"ש הב"י לדחות דברי הר"ן שכתב דלכך לא מצטרף עד בבקר ועד בערב שמעידין שנתיחדה עמו וכתב הר"ן דמשום דהוה כד"נ וע"ז כתב הב"י די"ל דשם משום דהמקדש לא נתכוין לשם קידושין ולפמ"ש א"ש דדא ודא אחת היא דאם היה איזה תועלת בקידושין דהיינו אם נימא דקידושין בע"א חוששין לקידושין שוב לא מקרי עדות מיוחדת דהועיל בעדותו וכמ"ש ומצאתי במהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ח שכתב ג"כ להקשות כן על הר"ן כקושית הב"י ולא זכר דברי הב"י הנ"ל וכתב הוא דמשמע ליה להר"ן דמיירי שכל עד אומר שנתיחדה בפניו ובפני אחר וא"כ הי' מקום לצרף ורק דלשנינו אין כאן רק עדות מיוחדת ולפמ"ש י"ל כיון דבכה"ג שאין האחר מכחישו וזה אומר שקידש בפניו ובפני עוד אחר חוששין לקידושין ועיין שו"ת תה"ד סי' מ"ב ס"ב בהג"ה ובח"מ ובב"ש שם ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"ה וא"כ שוב הי' מצטרף עדותן ודו"ק ובזה יש לישב הרבה קושיות של הב"י והמהרי"ט שם ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל ולפ"ז בקנס גם כן תלוי אם יכול להשביע במודה בקנס ע"פ ע"א שנחלקו בזה התוס' והרשב"א בב"ק מ"א הנ"ל ודו"ק היטב שוב מצאתי בשערי משפט סי' למ"ד שהביא בשם שו"ת זכרון יוסף חלק אהע"ז סי' ס"ג שכתב דהא דעדות מיוחדת מצטרף דוקא כל שלא נשבע נגד העד הא אם כבר נשבע ונפטר נגדו תו ל"ש להצטרף דכבר נסתלק והביא ראיה מהא דמבואר בחו"מ סי' ל"ד סכ"ז ובסמ"ע שם ס"ק ס"ו והשערי משפט השיג עליו ע"ש בס"ק ח' דהקשה דמ"ל לחדש כזאת ולפמ"ש י"ל דכיון דנסתלק מאתו שוב ל"ש לצרף דעדותו כבר נסתלק והוה כלא הי' כיון שהתורה האמינה לזה נגד ע"א כל שנשבע ומכ"ש בעידי כיעור דכל דהכחישו דהוה ע"א בהכחשה דלא כלום הוא שוב ל"ש צירוף וכמ"ש בטעם הדברים ודו"ק:

והנה הקצה"ח סי' ל"ו חידש דבד"מ בעדות מיוחדת כשר גם לענין נמצא אחד מהם קאו"פ ג"כ מצטרף אף כשהן מעידין שלא בתכ"ד או אחד מחלון זה ואחד מחלון זה והביא דברי הריטב"א שכ"כ ובאמת שלפמ"ש בסברא דעדות מיוחדת דדוקא כשהי' לו כח להעיד א"כ בד"נ דל"מ כשהעיד ע"א ל"ש עדות מיוחדת ואף דאם הי' יותר משני עדים ונמצא קאו"פ שוב הי' שייך עדות מיוחדת ע"ז י"ל דמקיש שלשה לשנים דבשנים ל"מ עדות מיוחדת וה"ה בשלשה לענין קאו"פ ולפ"ז לרבי דס"ל דגם בד"מ פסול נמצא אחד מהם קאו"פ וביאר הריטב"א דס"ל דגם בממון לא מועיל אף לענין שבועה שוב ל"מ עדות מיוחדת להצטרף לענין קאו"פ ונסתר הדין ועכ"פ יש ליישב בזה קושית השערי משפט סי' ל"ו ס"ק א' וצ"ע בזה. ומן האמור נרא' לפע"ד לישב קושיא עצומה שהקשה הרמב"ן בספר המצות מצות ל"ת מצוה ר"צ בהא דמביא הרמב"ם המכילתא דדרש הי' אחד מעידו שעבד לחמה ואחד מעידו שעבד ללבנה שומע אני יצטרפו ת"ל ונקי וצדיק אל תהרוג וכתב הרמב"ן ע"ז שזו אסמכתא בעלמא וז"ל שאפילו בד"מ כגון חמה ולבנה אין מצטרפין שהוא הכחשה בחקירות ואפילו נאמר בשהעידו שזבח וקטר להם שלא בפניהם עדות המכחשת זו את זו בבדיקות כגון זו פסולה דהו"ל מנה שחור ומנה לבן בהכחשה ואם נאמר בשאינן מכחישין חצי עדות הוא וכבר יצא מפסוק לא יומת עפ"י ע"א בכיצד מעידים אמרו לא יומת עפ"י ע"א להביא שנים שרואין אותו אחד מחלון זה וכו' ע"ש שהאריך. וטרם יהי' כל שיח אבאר דבריו הקדושים דהנה בספר המצות אשר לי מכבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י ראיתי שביאר דמ"ש כשהעידו שזבח וקטר להם כתב הוא וז"ל דבא לומר שאחד העיד שזבח ואחד העיד שקטר ומ"ש ברמב"ן שלא בפניהם מחק תיבת שלא וכפי הנראה כוון אבי מורי הרב הגאון נ"י דבתחלה מקשה הרמב"ן דהו"ל הכחשה בחקירות דאחד מעיד שעבד לחמה וזה מעיד שעבד ללבנה הו"ל חקירות דהיינו גוף ע"ז שעבד אם חמה או לבנה וע"ז כתב דאף אם נימא דמיירי שאחד העיד שזבח ואחד העיד שקטר אבל שניהם מעידים שעבד לחמה או ללבנה מ"מ הו"ל כמנה שחור ולבן שזביחה וקטירה הו"ל כמנה שחור ולבנה ואני אומר דלא כן אבי דמלבד דהדבר תימה דהא במכילתא מבואר שאחד מעיד שעבד לחמה ואחד מעיד שעבד ללבנה וא"כ לא נחלקו כלל במה היתה אף גם דבמנה שחור ולבן קי"ל דלא הוה הכחשה בד"מ דבכלל מאתים מנה דעכ"פ אחד מנה מעידין ואף דהתוס' והנימוק"י מחלקין בין מין אחד וכאן הוה כשני מינים ועיין בחו"מ סי' למ"ד מ"מ עכ"פ הי' לו לרמב"ן לבאר אמנם מצאתי במעיין החכמה שפירש דבריו בדלת המתחיל גלה דבריו וחתכהו שהכוונה דאם העידו שעבד לכל אחד בעת ממשלתו דהיינו לחמה ביום וללבנה בלילה הוה הכחשה בחקירות ואם העידו שזבח וקטר שלא בפניהם דהיינו שלא בעת ממשלתם של כל אחד ויכול להיות שכוונו לזמן אחד מ"מ הו"ל כמנה שחור ולבן ע"ש אמנם לפע"ד נראה דזה לא מקרי הכחשה דבשלמא מנה שחור ומנה לבן הם מעידים על מנה אחת וזה אומר שהיתה שחורה וזה אומר לבנה מקרי הכחשה אבל כאן שניהם מעידים שזבח וקטר לע"ז רק דלא ידעו לאיזה ע"ז אם לחמה או ללבנה ויכול להיות שעבד לשניהם וזבח וקטר לחמה וללבנה וזה שמע שזבח לחמה וזה שמע שזבח ללבנה או ששמעו שזבח לשניהם באמת רק שזה התרה בו שאסור לעבוד ללבנה וזה התרה בו שאסור לעבוד לחמה אבל עכ"פ שניהם התרו בו שאסור לעבוד לנבראים ועכ"פ ידע שאסור לעבוד ע"ז בכה"ג נלפע"ד דלא מקרי עדות מיוחדת ששניהם ראו שעבד ע"ז רק שנחלקו בהתראתם שזה מעיד שהתרה ללבנה וזה מעיד שהתרה לחמה עכ"פ התרו בו דאסור לעבוד ע"ז אפ"ה פטרה התורה כיון דכל אחד התרה בו לדבר שלא התרה בו חבירו א"כ הוה כנקי וצדיק לאותו מעשה דאם הי' רק אחד מתרה בו לא הי' מועיל כיון דעל ע"ז שעבד לחמה לא העיד אלא אחד ועל לבנה לא הי' רק אחד אף שבצירוף עכ"פ עבד ע"ז מ"מ לא ידעו מה ע"ז שעבד בכה"ג לא מחייב דאף דמותרה שאמרו אפילו עפ"י השם ועפ"י עצמו היינו כשראו עכ"פ שעשה עבירה זו אבל כאן שעל ע"ז חלוקות הן מעידין מקרי נקי וצדיק כנלפע"ד ברור כשמש ובזה נלפע"ד לישב מ"ש הרמב"ן דהן שתי מניעות לפע"ד גם זה הוא מטעם אומדנא דבאמת האומדנא הוא שעבד ע"ז רק שלא נודע איזה ע"ז עבד עכ"פ עבד ע"ז וא"כ בד"מ בכה"ג פשיטא דכשר דהא קי"ל כרשב"א דיש בכלל מאתים מנה וה"ה כאן עכ"פ עבד ע"ז אבל בד"נ דבעי שנדע איזה ע"ז עבד א"כ אף אומדנא ל"מ וכמו בראוהו דרדף ומצאוהו מפרפר ומ"מ לא ראינו ההריגה וה"ה כאן שלא ראו איזה ע"ז עבד ודו"ק היטב: ובזה מיושב גם מ"ש רמב"ם למעלה אחד העיד עליו שעשה מלאכה בשבת ואחד העיד שעבד ע"ז גם ע"ז קאי הלאו דנקי וצדיק אל תהרוג ובזה בודאי תימה שעבירות חלוקות הם והוה הכחשה או עדות מיוחדת ולפמ"ש א"ש כגון שהעד מעיד שבשבת זיבח וקיטר וזה התרה בו משום שבת וזה התרה בו משום ע"ז ונמצא שבגוף העשייה כ"ע מודים שזיבח וקיטר רק שזה אינו יודע אם עבד ע"ז בזה ולא התרה לו משום זה וזה א"י שחילל שבת בזה דאולי לא ידע שהוא שבת וכדומה רק שהתרה בו משום ע"ז ובכה"ג שייך הלאו דונקי וצדיק אל תהרוג וז"ב כשמש ועיין רמב"ם פ' עשרים מסנהדרין ה"א שהביא השני דינים האלו הנובעים מהמכילתא ובכ"מ לא ציין מקורו אבל במגדול עוז ידע מקומו ודו"ק ועיין במל"ת שמנה הרמב"ן בכלל הנשכחות מרבינו ומנה במצוה התשיעית דעדות מיוחדת פסול בד"נ וכתב במגלת אסתר שם דמה שלא מנה הרמב"ם זאת משום דבכלל לא יקום ע"א באיש הוא דעדות מיוחדת הוה כע"א ולכאורה תימה דהא גם בד"מ לא יקום עד אחד ואפ"ה כשר עדות מיוחדת וא"כ מהראוי למנות מצוה דעדות מיוחדת בד"נ ג"כ בכלל המצות שאינו נהוג רק בד"נ ולפמ"ש התוס' במכות דף וא"ו דלכך כשר בד"מ משום דקם לשבועה עכ"פ א"ש אך אם נימא דגם בדיני אישות שייך עדות מיוחדת דדמי לנפשות א"כ א"א לומר דהוה משום דאין ע"א נאמן דהא לאביי גם ע"א נאמן בדבר שבערוה וא"כ הוה כד"מ דע"א כשר לשבועה וכאן כשר אף לעסק דיני אישות ואפ"ה עדות מיוחדת פסול מיהו לאביי ודאי דכשר עדות מיוחדת בדבר שבערוה אחר זמן רב ראיתי דברי התומים סי' למ"ד ס"ק א' ואין הזמן מסכים לעיין אם הרגיש בזה:

והנה באהע"ז סי' מ"ב לענין ידיעה בלי ראייה דשיטת הרשב"א דלא מועיל לענין קידושין ובב"ש שם הביא בשם המרדכי דמועיל בקידושין ידיעה בלי ראייה וע"ז הקשה הרב המופלג מו"ה אהרן דאבד"ק סטרעליסק נ"י בהא דאמרו בשבועות דף ל"ד ש"מ קסבר ריה"ג משביע עידי קנס פטור דאי ס"ד חייב ניהו דידיעה בלי ראיה משכחת לה ראיה בלי ידיעה מי משכחת לה ע"ש וע"ז אמר דקשה על המרדכי דאמאי לא פריך משביע עידי קידושין לפטור דהא לא משכחת ראיה בלי ידיעה אף דידיעה בלי ראייה משכחת לה וע"כ דגם ידיעה בלי ראייה לא משכחת לה ולפע"ד לק"מ דהא כל הסברא דמהני ידיעה בלי ראייה בקידושין הוא משום דכד"מ דמי כמ"ש הב"ש שם ס"ק י"ב ולפ"ז במקום דלא פתיך בי' ד"מ לא הוה כד"מ ועב"ש סי' י"ז שביאר כן בהדיא ולפ"ז ממנ"פ במה מיירי משביע עידי קידושין אם במקום דפתיך בי' ד"מ פשיטא דחייב דהא אף דל"ש ידיעה בלי ראייה הא בממון לא בעי ידיעה בלי ראיה דמ"ש ר"י בידיעה בלי ראיה מיירי היינו רק שלא נימא דמיירי גם בלי תביעת ממון ע"ז אמר ראיה דמיירי בממון שהרי מועיל ידיעה וכן להיפך אבל בממון פשיטא דחייב אף במקום שלא מועיל ידיעה בלי ראייה ואם מיירי בלא פתיך ביה ממונא שוב לא יועיל וא"ל דא"כ אמאי יפטור בעידי קנס אף דהוה ממון דז"א דהרי לר"ע לא מקרי קנס ממון וא"כ גם לריה"ג כל שאינו ממון ממש ול"ש בי' ראי' בלי ידיעה לא חייב אבל בממון ממש חייב אף דל"ש ראיה בלי ידיעה ובלא"ה נראה דל"ש כאן משביע עידי קידושין דהא ממנ"פ אם היא תובעת אותו שקדשה ל"ש לומר משביע עידי קידושין דשייך מי יימר דהא יכול לגרשה בע"כ ואם הוא טוען שקדשה והיא מכחשת הא מ"מ יכולה לטעון מאיס עליה ובפרט בארוסה ועיין באהע"ז סי' ע"ד ס"ב בהג"ה ודו"ק והנה אחר זמן רב כשלמדתי מסכת גיטין בעיון קצת עם תלמודים שלי נ"י הקשיתי בהא דאמרו בגיטין דף ע"ה ואין אחד מהראשונים ואחד מאחרונים מצטרפין ואמרו שם דקאי ארישא מהו דתימא כל לקיומא תנאי מצטרפין קמ"ל הנה מבואר שם דעדות מיוחדת פסול בעידי נשים ומצאתי ברמ"א בחו"מ סי' למ"ד שציין על עדות מיוחדת באהע"ז סי' קמ"ז סעיף יו"ד והוא הך דינא דאין מצטרפין הנ"ל וכפי הנראה רמז לזה ובב"ש סי' קמ"א ס"ק כ' כתב שאני הכא דכל תנאי אחד הוא והנה באמת שאחד מהתלמידים השיב לי כן בפשיטות אבל דחיתי הדברים דסוף סוף למה לא יצטרף הא מעידים שהי' תנאי בדבר וזה באמת סברת הש"ס כל לקיומא תנאי מצטרפין והנני יוסיף דלפמ"ש למעלה בטעם הדבר דעדות מיוחדת פסול בד"נ משום דלא כוונו לשם עדות דע"א לא מועיל בד"נ ולא כוון לשם עדות א"כ לפ"ז זהו כשהי' כל עד מיוחד לבדו אבל כאן דיש שני כיתות עדים וא"כ על כל תנאי כל כת בפ"ע כוונה להעיד למה לא יצטרפו וז"ש רש"י כיון דמקיים גיטא בכל חד מהני תנאי וכל סהדי וסהדי לקיומי תנאה דהאי גיטא לצטרפו והנה דברי רש"י אריכות דברים ושפת יתר לכאורה וגם קשה הא אין אנו דנין על שני עדים מכל העדות רק על אחד מכל כת וכת ולפמ"ש א"ש דכיון דעכ"פ בכל תנאה מקיימא גיטא א"כ כשראו עדות זאת נתכוונה כל כת להעיד וא"כ גם כל אחד מהכתות יכולות להצטרף ע"ז אמר אמר קמ"ל ודברי רש"י מדוקדקים אמנם אכתי יקשה דלמה באמת לא יצטרפו אך לפע"ד הדבר נכון דבשלמא בד"מ ושאר איסורים ואף גם בקידושין וגיטין כל דמעיד אחד אחד לבד שראה שקדשה אמרינן כיון דעכ"פ כל אחת מעידה שנתקדשה א"כ לדברי שניהם מקודשת או מגורשת היא שפיר י"ל דמצטרפי אבל כאן באמת אם הוא התנה על תנאי זה והיא עשתה תנאי אחרת לא היתה מתגרשת וא"כ על כל תנאי אין כאן רק ע"א וא"כ אדרבא העדים מכחישים זא"ז וא"כ בשלמא בד"מ עכ"פ נתחייב מנה אבל כאן בתנאי לפי דברי העד זה אם הי' עושה תנאי אחר לא השלים תנאו שוב הו"ל ע"א על תנאי ותנאי וא"י רק בשתעשה שני התנאים ביחד אבל אם תעשה רק אחד לא מועיל וגם בד"מ אם מכר לו השדה ע"מ שיעשה תנאי זה והי' עדות מיוחדת לא הי' מועיל דאדרבא כל אחד מכחיש חברו וז"ב כשמש. ולדעת זה כוונת הב"ש דשאני הכא דכל תנאי תנאי אחר הוא אברא דמדברי רש"י נראה דמה דאמרו דאין מצטרפין היינו להעיד שהי' תנאי בגט זה וכשר ע"י ע"ח ולא כל כמיניהו דהנך לשויא תנאה בגט וא"כ נראה דכוונת רש"י דאין נאמנים כלל לעשות תנאי בגט וע"ז שפיר קשה דעכ"פ שהי' תנאי בגט והי' מהראוי שיהיו נאמנים דע"ז יש עכ"פ שנים דהי' תנאי ול"ש חלוקי שכתבתי אך נראה דהדבר נכון כיון דאם נימא דהי' תנאי בגט שוב העדים סותרין זא"ז דזה אומר תנאי זה וזה אומר תנאי זה א"כ על כל אחד מהתנאים יש כאן שני עדים דהיינו ע"ח דאומרים דהי' בלי תנאי ושוב אינם נאמנים נגד ע"ח. ובזה מובן היטב מה דאמרו מהו דתימא כל לקיימי תנאה מצטרפין והיינו דעכ"פ יש כאן שני עדים שהי' תנאי בגט א"כ לצטרפו והו"ל תרי נגד תרי הע"ח ע"ז קמ"ל דמ"מ נגד כל חד תנאי יש כאן שני ע"ח וז"ב כשמש והמעיין ברש"י ימצא שהדברים מדוקדקים שוב ראיתי בספר טיב גיטין הנדפס מחדש שהאריך בקושיא זו ונתעצם מאוד להקשות על הב"ש דמ"מ שנים מעידים שלא קיימה שום תנאי והיא א"א שלא קיימה התנאי ע"ש והביא שבבני יעקב עמד בזה ולפמ"ש א"ש ודו"ק היטב. שוב ראיתי במהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ח שגם הוא הקשה מכאן דמשמע דעדות מיוחדת לא מצטרף ולפע"ד מ"ש הוא ברור ודו"ק היטב כי אמת הוא:

והנה שאל אותי המופלג מהר"י שארשטיין נ"י בהא דבעי בשבועות ל"ז הזיד בשבועת הפקדון והתרו בו מאי והקשה המהרש"א דע"כ מיירי שאין כאן עדים אחרים דאל"כ הו"ל כפירת דברים וא"כ שוב קשה דאיך נוכל להתרות בו הא יודע שיש לו פקדון וכמ"ש רש"י לענין שבועת העדות וע"ז אמר דמשכחת לה שיש עדות מיוחדת דכשר בד"מ רק שהוא מכחיש העדים ומבואר בסי' למ"ד דבכה"ג אינם נאמנים העדים ע"ש בסעי' ז' ולפ"ז שוב הו"ל כפירת ממון דאין העדים נאמנים ומ"מ לגבי הלוה יש עדות כשר והשבתי דז"א דבכה"ג עדיין מקרי כפירת דברים בלבד דהא אם הי' לו אמתלא לחזור מהודאתו הי' העדים נאמנים וגם בלא"ה לענין מה שהעדים מעידים בשוה עד"מ שזה אומר מנה וזה אומר מאתים והבע"ד אומר רק מנה וכן להיפך א"כ עכ"פ לענין מנה לא נתחייב דמקרי כפירת דברים ועל השאר שוב אין העדים נאמנים והו"ל ה"ס וגם אם אחד מעיד שבאחד לחדש והשני מעיד בב' לחדש הלוהו זה אומר שלא הלוהו רק מנה אחת ובאופן דליכא למימר שטעו בעיבורא דירחא שוב אינם נאמנים העדים כלל ואף דיכול להיות אמת כדבריהם מ"מ עכ"פ כל שאלו הי' רוצה לחזור באמת לא הי' נאמן א"כ שוב מקרי כפירת דברים בעלמא כנלפע"ד:

והנה באהע"ז סי' י"א מביא הב"י דדעת המרדכי דעדות מיוחדות בעדי כיעור מצטרפין כמו בד"מ דאף דאמנה דמסהיד האי לא קא מסהיד האי מ"מ על מנה אחת תרווייהו עכ"פ מסהדי וה"ה בעידי כיעור ולפע"ד נראה דהנה לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"ג דאף דלא בעי דו"ח בממון מ"מ בעינן עדות שאתה יכול להזימה בד"מ וע"ז הקשה הנו"ב דא"כ היאך מצטרף עדות מיוחדת מ"מ לא הוה עדות שאילה"ז דכל אחד יאמר דאני לא רציתי לחייב ממון רק שבועה וכתבתי בזה עפ"י דברי ריב"ם בתוס' ב"ב דף ל"ד דע"א כ"ז שלא נשבע הוה כשנים וכל שא"י לשבע להכחישו הוה כשנים וה"ה כאן כיון דיש שני עדים עכ"פ על מנה אחת הרי עכ"פ א"י לשבע להכחיש וא"כ שפיר הוה שני עדים ושפיר הוה עדות שאתה יכול להזימה דהרי כ"ז שלא נשבע נגדו הוא כשנים ולפ"ז זהו בד"מ דעכ"פ הוא מחויב שבועה ואם לא ישבע כנגדו וחייב ממון הרי רצה לחייב ממון אבל כאן בע"א על הכיעור אינו יכול לאסור וא"כ ל"מ אם צריך דו"ח בדיני אישות כמ"ש הב"י סי' י"א דאף דלד"מ מדמינן ליה לענין שכשר עדות מיוחדת מ"מ י"ל דבעי דו"ח כיון דגם ד"מ בעי דו"ח רק משום שלא תנעול דלת בטלי דו"ח ובאיסור ל"ש זאת ע"ש א"כ פשיטא דלא הוה עדות שאילה"ז אלא אף אם נימא דלא בעי דו"ח מ"מ עדות שאילה"ז בעינן וכאן הוה עדות מיוחדת כנלפע"ד. והנה בשנת תרי"ז בר"ח מנחם אב בא לכאן לב"ד שליח להולכה בגט שנשתלח משם לכאן על ידו והשליח לא הכיר את האשה המתגרשת אם היא אשת המגרש והנה מבואר דצריך שני עדים כמבואר סי' קמ"א סל"ו בהג"ה והנה הי' כאן ע"א מטארני שהכיר האשה הזאת ושהיא אשת האיש המגרש הלז והנה אמר לנו הדיין שהשליח ימסור הגט בפני ב"ד לאותו האיש ויאמר שליח ב"ד אני וזה האיש יהי' השליח אך לפי שהי' בעל עגלה ונחוץ לדרכו נסע ולא רצה להשתהות אח"כ בא בע"ג שני והעיד ג"כ שהכיר שמתגרשת והיא אשת המגרש הלז והנה לפע"ד בכה"ג ודאי מצטרף כמ"ש סי' קל"ג ס"ק א' ועיין ב"ש סי' קה"ג ס"ק כ' הנ"ל ואף לפי מה שמפקפק הבית מאיר היינו דוקא בעידי מסירה דמ"מ לא ראו כאחד שמסר הגט ליד האשה אבל כאן אינם רק עדים שזאת אשת המגרש וא"כ פשיטא שמצטרפין והנה על בעל עגלה הראשון הי' לנו ספק שאולי לא הביא ב' שערות וסמכנו על שהוא גדול הקומה וכבר עמד לפני האססטענץ פלאץ וא"כ הוא בן כ' שנה מלאים ובודאי יש לסמוך ע"ז ובלא"ה נלפע"ד דהט"ז חידש דגט בע"א הוה גט אם נימא דבקידושין בע"א הוה קידושין לפ"ז נראה דבכה"ג ודאי כשר דאף לפמ"ש הב"מ שם דיש לפקפק לענין גט דלא מצטרף הודאתה דרצונה לפטור מהבעל היינו דוקא שיהי' עד שמסר לה הגט אבל כאן יהי' שני עדים שמסר לה ועל הגט יש כאן שני עדים רק שלא ידענו אם זאת היא האשה שרצונו לגרש ובאמת שלפע"ד צ"ב למה יהי' צריך שני עדים והא באשתמודענא דאחוה דמיתנא קי"ל דסגי בע"א משום דהוה גילוי מלתא אף דהוה דבר שבערוה וצ"ל דמ"מ בגט גזה"כ דבעי שני עדים ולפ"ז כאן יש שני עדים ורק על ע"א יש ספק וכבר הגיע לשנת עשרים ויותר פשיטא דכל כה"ג יש לסמוך על העד הזה וכמ"ש ודו"ק שוב זכיתי ומצאתי בתה"ד סי' רל"ח שהרגיש בזה דלמה צריך שני עדים שיכירו שזו אשתו ולא סגי בע"א דאינו רק גילוי מלתא ואפילו עפ"י קרוב או אשה וכתב דבזה חיישינן טפי שמא יטעו אותו ולכך בסומא לא סמכינן על שני עדים שיעידו לו ע"ש ושמחתי שתיכף בהשקפה ראשונה הרגשתי בזה ובאמת שמזה הי' נראה שיש ראיה לשיטת הרי"ף דבמקום שיש חשדא אינו נאמן כמ"ש פ' החולץ אבל הב"י סי' קנ"ז דחה הדברים ועיין בגט פשוט סי' ק"כ ס"ק י"ד ועכ"פ זה ברור דנוכל לסמוך על אותו עד ובאמת שמדברי התה"ד הי' נראה באמצע תשובה שגם בע"א כשר סגי ובאמת שמלשון הטוש"ע משמע דבעי שני עדים כשרים ועכ"פ בנ"ד פשיטא דנוכל להצטרף אף שאינו מבורר הסימני שערות:

והנה במ"ש למעלה בשם הנו"ב סי' ע"ב שהביא ראיה דעדות מיוחדת כשר לאסר אשה על בעלה דהרי עכ"פ מועיל לאסור אשה על בעלה לאחר קינוי וסתירה וע"פ דברי התוס' במכות דף וא"ו דבד"מ כשר עדות מיוחדת לשבועה. ובמחכ"ת ל"ד דבממון מועיל מצד עצמו אבל לאחר קינוי וסתירה מועיל ע"א משום רגלים לדבר ואפילו עבד ושפחה וא"כ הכי יהי' כשר לאסור אשה על בעלה אפילו עבד ושפחה ג"כ בעדות מיוחדת ז"א דשם מתורת רגלים לדבר נאמנת ועיין בסוטה דף ל"א ובע"ז סי' קע"ח וגוף הראיה מהתוספות לא ראה דברי הריטב"א במכות שהקשה דמה קמ"ל ד"נ דע"מ כשר בד"מ והא קי"ל כריב"ק וכתב דקאי לרבנן דריב"ק על ולפי"ז לדידן דקי"ל כריב"ק א"צ ללמוד כלל מקרא וא"צ לדברי התוס' ובז"ה הן נסתר גם ראייתו השני' מהתוס' גיטין דף צ' דגם זה סובב הולך על דברת התוס' הנ"ל וכ"כ דלדידן ל"צ לדברי התוס' וגם במח"כ לדברי המהר"א ששון דפוסל בעדות אשה עדות מיוחדת מכ"ש בגט דפסול וא"כ אין מקום לדבריו ובזה נסתר גם מ"ש לי הרב מוה' אברהם אמונע אבד"ק באראדזאן סמוך לעיר שאטץ במדינות מאלדווע לענין איסור ג"כ הוכחה הנ"ל דכיון דעד יכול לאסור כל שיש לו חלק בזה דמתוך שנאמן על עצמו נאמן על אחרים כמ"ש בנו"ב לענין איסור אשה על בעלה וה"ה בזה ולפמ"ש למעלה בכוונת התוס' דכל דכשר לשבועה לא הוה חצי דבר א"כ אין מקום לכ"ז דשם אינו נאמן מתורת עד רק מכח שנאמן על עצמו וגם לדידן דקי"ל כריב"ק אין מקום לכ"ז ודו"ק גם מ"ש הרב הנ"ל מדברי תשב"ץ ח"ב סי' פ"ט דכתב דנאמן ע"א לאסור מה"ת במח"כ אמת שהתשב"ץ כ"כ אבל אנן לא קי"ל כן דהתשב"ץ ס"ל כשיטת הרשב"א דע"א נאמן לאסור אף באיתחזיק איסור אבל אנן לא קי"ל כן:

נסתפקתי בהא דקי"ל דכל מה שקנה עבד קנה רבו ואין קנין לעבד בלא רבו כדאמרו בקידושין כ"ג וכן קי"ל בש"ע יו"ד סי' רס"ז ולפי מה דקי"ל דנכרי יורש אביו דבר תורה כמבואר בחו"מ סי' רפ"ג אם הוא של רבו או לא וטעם הדבר נ"ל דהנה ע"כ לא אמרו דכל מה שקנה עבד קנה רבו היינו בזכה במתנה או במציאה והפקר דזכה ע"י הנותן או שזכה בעצמו בזה שפיר אמרינן דכיון שאין קנין לעבד בלא רבו א"כ כל שקנה העבד קנה רבו דאין קנין לעבד בלא רבו דידו כיד רבו אבל בירושה מאביו דא"צ שום קנין לזכות בו רק דממילא לאחר מות אביו נעשה שלו נמצא האב בודאי לא הוריש רק להעבד בנו והוא באמת לא זכה בו דאין לו יד בלא רבו אבל ממילא הוא שלו מצד הירושה אבל ל"ש לומר דמה שק"ע קנה רבו דלא קנהו כלל וממילא נעשה שלו לאחר שיצא לחירות אבל לא קנהו וז"ב. ובזה השבתי לאחד מלומדי למד פה לבוב במה שהגיד לי שראה כתוב בשפתי חכמים פ' בראשית בשם המחבר נחלת יעקב בהא דאמר במדרש שלא יאמרו לסטים הם והקשה הא בלא"ה כל מה שקנה עבד קנה רבו וכתב הנח"י דלא אמרו כל מה שקנה עבד קנה רבו רק במציאה והפקר ולא בירושה והוא הקשה ממ"ש התוס' דעבד אין לו ממון ואם איתא הא משכחת לה בירושה ואני אמרתי דלמה לו כולי האי והא בקידושין לא משכחת לה דנקנה בכסף כ"א בנתן לו ע"מ שאין לרבו רשות בו ע"ש וכן בפסחים דף פ"ח מתמה בפשיטות שלו מה שקנה עבד קנה רבו ואם איתא הא משכחת לה שירש מאביו ולפמ"ש גברא רבא אמר מלתא שהוא הרב הגאון מו"ה יעקב ז"ל בן בעל משאת בנימן ואף שספרו לא ראיתי מחברו ידעתי כי הי' גדול כאשר קלסו אביו בספרו ולפמ"ש הכוונה הוא דבאמת לא רצה לזכות והירושה מתלי תלוי וקאי ממילא הוא של עבד אבל לא שייך לרבו דהרי העבד בעצמו א"צ לקנות וממילא הוא שלו ואם הגאון לא כוון לזה אבל הדין נראה לי שהוא דין אמת וצ"ע בזה אברא דקשה לפ"ז א"כ אמאי עבד ואשה פגיעתן רעה והא משכחת לה שיהיה יכול לשלם העבד כגון מירושה והנ"ל בזה דהרי ב"ח אינו גובה מן הראוי ובפרט בחבלה דנזיקין ודאי אינו גובה מהראוי ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה באורך וכאן מקרי ראוי שהרי עדן לא יכול לזכות בו דא"כ הי' של הרב ודו"ק. שוב ראיתי שעדיין קשה מהא דכתבו התוס' ב"ק דף ס"ח ד"ה דכתיב דריבית ואונאה נמי אין קנין לעבד בלא רבו ולדברי הנ"ל קשה דמשכחת לה שיהי' לו מעות שלו כגון מירושה ואם להתוס' הזה רמז המלמד הנ"ל יפה הקשה ומדברי התוס' הנ"ל נ"ל ראיה למ"ש הלחם רב סי' ק"ל הובא בקצה"ח סי' רמ"ט דמה שקנה עבד קנה רבו הוא אף מה שקנה קודם שנמכר לרבו מ"ש והרי בתוס' משמע כן דאל"כ אכתי משכחת לה דיהי' לו קנין ויה' שייך בו ריבית ואונאה הן אמת דבלא"ה תמוה לי דברי התוס' דאכתי משכחת לה שיהיה דבר לעבד כגון שיתן לו ע"מ שלא יהיה לרבו רשות בו ובנותן לו לדבר מיוחד דעת הפרישה ביו"ד סי' רס"ז דכה"ג מועיל אליבא דכ"ע ואף דהט"ז שם השיג עליו באמת ברמב"ם מבואר בהדיא כהפרישה כמ"ש הקצה"ח סי' רמ"ט שם ועיין שעה"מ הלכות עבדים פ"ו הלכה י"ב שכתב ג"כ דהעיקר כהפרישה וא"כ משכחת לה בכה"ג וע"ש מה שהביא מדברי התוס' פ' אלמנה לכה"ג מוכח דלא כהריטב"א ע"ש וגם מדברי התוס' האלו מוכח דלא כריטב"א שם ודו"ק עכ"פ דברי התוס' צ"ע וכמ"ש:

ובאמת יש להמתיק יותר דלכך בירושה ל"ש מה שקנה עבד קנה רבו דהרי באם נתן לו ע"מ שאין לרבו רשות בו בודאי קונה העבד וא"כ בירושה דהאב הוריש לבנו העבד א"כ העבד לא עשה שום קנין רק דממילא נפל לו בירושה ועכ"פ לא הוריש האב רק לבנו והיאך יזכה בו האחר וכאן הסתם הוה כמפרש דהרי בודאי הוא לא הוריש רק לבנו ולא לאחר וז"ב לדעתי. ובזה נראה לפע"ד להבין הסברא דאמרו ריש הזורק דלכך יכול העבד לקבל שטר שחרור ע"י עצמו דגיטו וידו באין כאחד והיינו דבאמת כל הטעם דאין העבד יכול לזכות דידו כיד רבו וכל מה שקנה עבד קנה רבו וא"כ לפ"ז כיון דבירושה לא אמרינן מה שקנה עבד קנה רבו ומטעם שכתבתי דזה דבר דממילא היא שלו וא"צ זכייה וקנייה והוא זכה בו ולא אחר ולפ"ז מכ"ש בידו דכל שרבו משחררו ממילא ידו שלו וא"צ זכייה וקניה ול"ש בזה מה שקנה עבד קנה רבו וגם אם נימא כמ"ש למעלה דהוה כנותן לו ע"מ שאין לרבו רשות בו הא גם הגט עיקרו שאין לרבו רשות בו וא"כ פשיטא דל"ש בזה לומר כל מה שקנה עבד קנה רבו וכל שקנה גיטו שוב גיטו וידו באין כאחד וז"ב מאד לדעתי. ובזה מיושב קושית הקצה"ח סי' קצ"ח על הש"ך שכתב דלא קנה בחצרו כ"א היכא שחצר מתחלה הוא שלו והקשה הקצה"ח למה לא נימא דחצירו וקנייתו באין כאחת כמו דאמרינן גבי גט אשה ועבד ולפמ"ש א"ש דשם לענין היד שפיר שייך לומר דבא כאחת וקונה הגט וידו כאחת ולכך גם חצירו וגיטו בא כאחת דחצר דאתתא משום ידה אתרבאי וביד ל"צ שום זכייה וקנין אבל חצר דגברא משום שליחות אתרבאי ול"ש לומר דבא כאחת ועיין קצה"ח סי' רי"ש ס"ק ה' מה שנסתפק בראובן שנתן שטר מתנה לשמעון על ביתו ונתן השטר תוך ביתו וא"ל הנני נותן לך הבית עם השטר מתנה שבתוכו אי שייך לומר חצרו ומתנתו בא כאחת והעלה דשאני גט אשה ועבד דלא בעי זכייה רק שיתן בידה דהרי אשה ועבד בע"כ משא"כ במתנה דאינו בע"כ ע"ש ולפמ"ש הדברים פשוטים דע"כ לא אמרינן גיטה וחצרה בא כאחת וגיטו וידו בא כאחת רק באשה ועבד דהעיקר הפסול הוא דמה שקנו עבד ואשה קנו הרב והבעל ולכך כל שידו בא לו ממילא א"כ נקנה להם הגט וכמ"ש אבל היכא דצריך קנין א"כ כל שעדיין אינו חצרו היאך קניה לו המתנה וז"ב. ובזה נלפע"ד לבאר סוגית הש"ס בגיטין דף כ"א אמר רבא כתב לה הגט ונתנו בחצרו וכתב השטר מתנה עליו קנאתו ומתגרשת בה ואמר אביי מכדי חצר מהיכא אתרבי מידה מה ידה בין מדעתה בין בע"כ אף חצירה בין מדעתה בין בע"כ לאפוקי מתנה מדעתה איתא בע"כ ליתא והוא תימה לכאורה דמה נ"מ אם ישנו מדעתו דוקא ולא בע"כ סוף סוף כל שקנאתו לחצרו קנאתו לגיטה ג"כ ולפמ"ש יש לומר דבאמת גם באשה צריך לומר גיטה וחצרה באין כאחת כדאמרו בריש הזורק ולפ"ז זה דוקא בחצרה דהוה בע"כ וא"כ שייך לומר גיטה וחצירה באין כאחת כיון דלא בעי זכיה בגט רק ונתן בידה אבל במתנה דבעי שתקנה מדעתה וכל שלא קנתה מדעתה לא שייך לומר גיטה וחצרה באין כאחת וכעין סברת הקצה"ח ולפמ"ש למעלה בודאי א"ש דהא כל שבעי זכייה גמורה שוב בעי שתקנה החצר לה מקודם וכמ"ש הש"ך סי' קצ"ח וז"ב מאד:

ובזה מיושב היטב הא דקאמרו שם ואביי אטו שליחות מידה אתרבי מושלח ושלחה אתרבו והקשו התוס' א"כ במתנה דזכות היא לה תתגרש מטעם שליחות ולפמ"ש א"ש דהא בעינן גיטה וידה באין כאחת ולפ"ז זהו כשהוא מתורת יד אבל מתורת שליחות לא אמרינן גיטו וידו בא כאחת וכמ"ש הקצה"ח סי' קצ"ח רק שהוא כתב מלתא בלא טעם רק גזה"כ אבל לפמ"ש למעלה א"ש הסברא דבשלמא ביד לא בעי שתזכה דממילא ידה שלה ולכך שייך לומר גיטה וחצרה בא כאחת משא"כ אם היא מתורת שליחות וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה ששאל אותי החריף ושנון מוה' מאיר ברא"ם נ"י בהא דשטת הרמ"ה בחו"מ סי' קכ"ה דאף דתן והולך הוה כזכי מ"מ היינו דוקא לענין שלא יוכל לחזור בו אבל מ"מ תנאה הוה שלא יהי' חל המתנה עד שיגיע המתנה לידו וכתב בקצה"ח שם שכן הוא שיטת הרמב"ם פ"ה מעבדים דכתב דבאמר תנו לא יתנו לאחר מיתה ונדחק הקצה"ח שם בטעמו דלמה לא יתנו לאחר מיתה כיון דהוה כזכייה והוה כנשתחרר מחיים ע"ש ואמר הוא דכיון דעיקר הא דזוכה העבד בגיטו משום דגיטו וידו בא כאחת וא"כ כאן דכל דהוה תנאה דבעי שממטי לידו וא"כ כל שמת הרי נפקע רשותו וא"כ לא נתקיים התנאי דאין לעבד יד שיקבל הגט כיון שזכו בו היורשים וא"כ הוה כאלו התנה שיתן לידו ונקטעה ידו והיא הערה גדולה ולפמ"ש א"ש דניהו דלא בא לידו של העבד דאין לו יד לזכות הא כל הטעם דבעינן שיהי' לו יד כיון דמה שקנה העבד קנה רבו וא"כ כל שנותן לו הגט אף שהוה תנאה מ"מ בעי שמטי לידו שפיר יש לו יד לזכות דידו ממילא קא זכי וגם לפמ"ש הקצה"ח דבגט לא בעי שיזכה רק כל שנותן לידו שפיר דמי וא"כ מה בכך שאין לו יד והרי נתן בידו ועיין קצה"ח סי' קפ"ח ועפ"י דבריו שם ג"כ יש לישב. ומדי דברי זכר אזכור מה ששאל אותי הרבני המופלג מו"ה יוסף שארשטיין נ"י בהא דכתיב ביחזקאל סי' מ"ו וכי יתן מתנה מנחלתו לאחד מעבדיו והיתה לו עד שנת הדרור ושבת לנשיא והא אין יד לעבד בלי רבו ואיך קנה לר"מ עד היובל והשבתי דזה טעות דכאן מיירי מעבד עברי והנשיא המוזכר כאן היינו או הכה"ג או המלך כמבואר ברש"י סי' מ"ה פסוק י"ז וא"כ במלך כל ישראל נקראו עבדיו וכן בכה"ג ובאמת שמסתבר יותר דנשיא היינו מלך ועיין ב"ב דף קכ"ג דפירשו דנשיא היינו מלך המשיח וערשב"ם שם ועכ"פ הך נשיא ודאי דקאי על מלך שיתן מתנה לעבדיו העבריים וז"פ אך מה דק"ל הוא דהנה במשנה דבכורות נ"ב ע"ב נחלקו ר"מ ורבנן אי מתנה חוזרת ביובל ור"מ ס"ל דמתנה אינו חוזר ורבנן ס"ל דמתנה כמכר וע"ש הטעמים ואני תמה דמה יענה ר"מ להך דיחזקאל דכאן מבואר בהדיא דמתנה לא דמי לירושה ור"מ מדמה לי' שם לירושה וכאן מקרא מלא דיבר וכי יתן מתנה מנחלתו לאחד מעבדיו והיתה לו עד שנת הדרור וגו' וכן כתוב מפורש לעיל מיני' כי יתן הנשיא מתנה לאיש מבניו נחלתו הוא לבניו תהי' אחוזתם היא בנחלה הרי מבואר דלבניו כיון שהוא כירושה אינה חוזרת ביובל משא"כ מתנה ועיין רש"י ורד"ק ומצודות שם וא"כ איפוא תימה רבה מדוע לא התעוררו ר"מ ורבנן להביא מזה ואם יאמרו דשם הוא גזה"כ היא תימה דמנ"ל לומר דהוא גזה"כ ולא דדינא הוא הן אמת דתמוה לי בהא דנחלקו ר' אחא ורבינא במגילה כ"ו ובב"מ ט"ז אי מתנה כמכר וחד אמר דמתנה כירושה וח"א מתנה כמכר וקשה למה לא אמרו דפליגי בפלוגתת ר"מ ורבנן ומיהו אפשר לומר דמחכמים ל"ק די"ל דשאני התם דתשובו לרבות מתנה וגלי קרא ובעלמא אפשר דמתנה כירושה ומ"ד מתנה כמכר ס"ל דגלי קרא לענין יובל וממילא נילף לכל מילי ולכך קי"ל בכל הני דמתנה כמכר:

ובזה נלפע"ד טעמו של הרמב"ם דפסק בהך דב"מ דמתנה כמכר והרא"ש חולק דהו"ל ספיקא דממונא ולקולא ואין להוציא מיד המוחזק והגזלן הוא מוחזק וגם הב"י סי' שע"ז לא מצא מענה לזה ולפמ"ש א"ש דפסק כחכמים דס"ל מתנה כמכר מקרא ויליף לכל התורה. ובזה י"ל קושית הטורי אבן במגלה שם דהקשה כיון דאמרו בחולין צ"ג דבכ"מ שנחלקו ר"א ורבינא ר"א לחומרא ורבינא לקולא א"כ ר"א ס"ל דאסור ליתן במתנה ולא נפקע הקדושה דזהו חומרא ורבינא מיקל וס"ל דכמכר דמי והרי שם בב"מ הוה להיפך דמי שאומר דהוה כמכר הוה חומרא להוציא מיד הגזלן המוחזק ומה"ט ס"ל לרא"ש דאזלינן לקולא ואין מוציאין ונמצא שדברי רבינו ור"א הן סותרים זא"ז ע"ש שהניח בקושיא ולפמ"ש א"ש דבאמת אף דשם בא חומרא עי"ז מ"מ כיון דרבינא ס"ל דמתנה כמכר ויליף מקרא א"כ אף במקום שנצמח חומרא עי"ז להנתבע מ"מ יליף מקרא ולכך כיון דס"ל לרבינא ומתנה כמכר א"כ ע"כ אזיל בכ"מ בסברא זו דמתנה כמכר ואטו מוכרח רבינא להקל בכ"מ רק דחז"ל ידעו דבכ"מ שנחלקו היה רבינא מיקל אבל לא בדבר שאמרו ונחלקו בכלל אי מתנה כמכר דכיון שלפעמים הוא קולא ופעמים חומרא השוו שניהם מדותיהם וז"ב כשמש ולפ"ז גם ר"א דמחמיר משום דס"ל דמתנה לא דמי למכר ממילא גם שם מיקל דלא הוה כמכר ולא שייך ארציו וז"ב ופשוט ועיין ערכין דף ל"א ע"ב דמסיק דלא כר"מ לענין מתנה אינו כמכר ועכ"פ מה שהקשיתי בגוף המחלוקת דר"מ ורבנן הוא תימה רבה לפע"ד:

והנה הרב מו"ה עקיבא שלום חיות אבד"ק במדינת רוסיא מדי עברו פה בתוך אחד השיחים הגדתי לו קושיא זו והשיב לי דבאמת צריך להבין דאם נימא דיוכל הרב לומר לעבד עשה עמי ואיני זנך ול"צ לומר צא מע"י במזונתיך א"כ יקשה למה צריך ליתן מזונות כלל לעבד כנעני והא אסור ליתן לו מתנת חנם וכמו דאסור לשחררו כמ"ש הרמב"ן והר"ן בטעם דכתיב לא תחנם וצ"ל דזה לא חשיב מתנה דעי"ז עובד אותו עבודה יתירה והרי לגוי המכירו יכול ליתן מתנה דלא חשוב כמתנה ומכ"ש לעבדו ולפ"ז ה"ה בעבד עברי לא חשוב מתנת הרב מתנה כלל רק כמכר ממש דעי"ז עובדו ביותר ולכך אף דחשוב ר"מ דמתנה כירושה מ"מ בעבד הוה כמכר וחוזר ביובל וזהו דאשמעינן קרא בעבד עכ"ד בקצרה ואין דבריו נכונים דלעבד עברי מה שנותן לו מתנה ל"ש לומר דמוכר דעי"ז אינו עובדו ביותר ומה שנתן לו הרי הוא שלו ול"ד לעבד כנעני והדברים פשוטים:

והנה ק"ל טובא בהא דאמרו בגיטין דף כ"ה דאי אתמר בהא בהא קאמר ר"י דאין ברירה משום דכתב לה לשמה אבל התם מכר הוא דאמר רחמנא דלהדר במקבל אבל ירושה ומתנה לא והי' תמוה בעיני מאד איך אפשר לומר כן הא במתנה איכא קרא דתשובו לרבות המתנה ואיך אפשר דר' יוחנן יאמר לשמעתי' כר"מ דלית הלכתא כוותי' ונשתוממתי מאד מדוע לא הרגישו בזה וראיתי בחידושי ריטב"א שהקשה דלמה הוצרך לומר אבל הכא במכר הוא דאמר רחמנא ולא די לו במה דאמר דדוקא בגט משום דכתיב לה לשמה אבל התם לא כדאמר בכמה מקומות וכתב משום דבסמוך איכא חד לישנא דאף ירושה ומתנה מחזירין ע"ש הוצרך לומר הכא להיפך וכוונתו במה דאמרו ואי אתמר בהך ה"א שדה משום דלחומרא והיינו דע"כ דגם בירושה ומתנה מחזירין אבל זה תמוה דבירושה ודאי ליכא למ"ד דחוזר וכדאמרו בבכורות שם ועכ"פ לא הרגיש בתימה הגדולה דאיך אפשר דשביק חכמים וס"ל כר"מ ויגעתי ומצאתי ביש"ש בב"ק בדינה ברירה והוא בדפוס פראג דף מ"ם שהקשה קושיא זו ושמחתי מאד אבל נדחק מאד בישובו ולפע"ד נראה דבאמת הש"ש הקשה בדף ס"ה דהיאך אמרו דמחזירין זה לזה ביובל הא אינו רק ספק והו"ל לומר המע"ה וכתב בג"פ סי' קצ"ב ס"ק ח' דכיון דבחזקת היתומים קיימא לא מקרי מוריש אחד מוחזק כנגד מוריש חברו כמ"ש הכנה"ג בסי' כ"ה בהגהת ב"י אות נ"ה וראיתי בשעה"מ שתמה בזה בפ"ג מגירושין דדוקא קודם שחלקו הרי הוא בחזקת כל היורשים אבל כל שחלקו והחזיק כל אחד בנכסים הרי הן שלו ע"ש ודבריו תמוהים דהא הא דמחזירין הוא דמספקינן אי הוברר הדבר שזה חלק המגיע לו מצד ירושתו או שלקח בעד חלק אחר וא"כ יפה כתב הג"פ של"ש חזקת יורש זה שכל הנכסים הי' בחזקת כל היורשים וז"ב אמנם אני תמה דאין מקום לדברי הג"פ דבאמת הש"ש יפה הקשה דמנ"ל לומר שזה אינו חלקו רק שלקחו מחיר חלקו דלמאי באמת זה חלקו מצד הירושה ול"ש לומר דמוקמינן בחזקת היורש האחר דאדרבא מתחלה הי' בחזקת כל היורשים וא"כ בכה"ג שלא הי' לזה יותר חזקה מלזה שפיר אזלינן בתר חזקה דהשתא ובודאי הוא שלו וחזקה דמעיקרא הי' ג"כ לזה וז"ב ופשוט והש"ש יפה הקשה:

אמנם בגוף קושית היש"ש יפה כתבו הג"פ והשעה"מ שם כיון דאיכא ספק מצוה שוב מחמרינן מספק ול"ש לומר דמוקמינן אחזקתו דהא באמת אין פסידת ממון בזה דהא מחזירין זה לזה ביובל וא"כ אינו רק לקיים המצוה והוה ספק תורה ואזלינן להחמיר וכמו דאמרו גבי שדה לחומרא ובזה נלפע"ד לישב הקושיא הנ"ל דבאמת הא דמתנה חשוב כמכר הוא משום דאי לאו דאית לי' הנאה מיניה לא הוה יהיב ליה מתנה והו"ל כמכר וכדאמרו בב"מ דף ט"ז הנ"ל ולפ"ז שפיר אמר דכאן בודאי לא מחזירין דמכר אמר רחמנא דניהדר אבל ירושה ומתנה לא ואף דבכל מתנה דין מכר יש לו היינו באם נתן לו מתנה בודאי אמרינן דמסתמא לא יהיב אינש מתנה כ"א בשביל דארצי' קמי' וניחא לי' וחשוב כמכר אבל כאן באמת הוה ספק שמא הוא חלקו וירושתו הוא ולא מהדר ורק דלא נודע לו בבירור וא"כ כל אחד בספק ול"ש שנתן לו בעבור איזה דבר וכ"א חלק בשביל הנאת עצמו ובכה"ג ודאי מתנה לא הוה כמכר וז"ב. ובזה נ"ל כעת לישב מה שהקשו על הרמב"ם דפסק דהאחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל וא"כ שוב לא משכחת דמייתי ביכורים למ"ד ק"פ לאו כקה"ג דמי ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון שספק ממון לקולא שוב יש לו קנין הגוף מספק וא"א להוציא מחזקתו והא דמחזירין זה לזה ביובל הוא רק בשביל ספק מצוה אבל עכ"פ לענין ביכורים שפיר יכול לקיים המצוה דהא לגבי קה"ג יש לו קה"ג מספק וקושית הש"ס דלא מצינו ידינו ודגלינו הוא אם נימא דאין ברירה הוא לאו מתורת ספק אבל לדידן דהוא מטעם ספק ל"ק ועב"ש סי' קל"א וא"ש ודו"ק היטב כי קצרתי. והנה במ"ש למעלה להסתפק לענין אם שייך לעבד הירושה של אביו אין לפשוט מהא דאמרו בנזיר דף ס"א א"ה עבדים נמי וע"ש ברש"י ותוס' אבל אין משם ראיה דשם מיירי בעבד שא"י להוריש לבנו מה שקנה כיון דאין לו קנין בו והיינו דכל שקנה בעבודתו הוה של רבו הן אמת דגוף דברי רש"י צ"ב דל"ש כל מה שקנה עבד דהא משכחת לה שנתנו לו ע"מ שאין לרבו רשות בו ועיקר הקושיא דהא קנהו העבד רק למעשה ידיו וא"י להנחילו לבנו וכמ"ש התוס' אברא דגוף הדבר שרצה הש"ס לומר דלא יוכל להנחיל לבנו אם קנה נכרי נכרי אחר א"י להנחיל לבניו לא ידעתי למה לא יוכל להנחיל והרי הוא עבדו עכ"פ למעשה יד ולמה לא יוכל להוריש לבנו והרי קי"ל דנכרי יורש את אביו דבר תורה ואטו אם אין לו בדבר רק ק"פ לא יוכל האב להנחיל לבניו ואדרבא בעבדים י"ל דעבד אין לו יחס ול"ש בניכם אחריכם דאינו בנו וכדאמרו ביבמות דף ס"ב אבל לענין נכרי צ"ע וצ"ל דעכ"פ א"י להנחיל גוף העבד ובקרא דוהתנחלתם לבניכם אחריכם מבואר דגוף העבד מנחיל והרי אין לו בו קנין רק למעשה ידיו אמנם מה שהקשיתי מעבדים צ"ע שוב ראיתי בחידושי שיטה מקובצת על נזיר שכתב להקשות על הא דאמרו א"ה עבדים נמי דדוקא גבי עכו"ם הוא דאמרינן ולא הם קונים זה מזה ועבד יצא מכלל עכו"ם ולכל דיני קנינים דינו כישראל וכתב שנ"ל לפרש שעבדים אינן בכלל שום ירושה לא יורש אביו ולא מוריש ממונו לבנו דעבד אין לו חייס הנה ת"ל הרגיש בכל מ"ש דמה שאינו מוריש העבד לבנו הוא בשביל שאין לו חייס אבל מה שאינו יורש אביו לא הבינותי דהא כל שאביו לא הי' עבד יכול להוריש לבנו וצ"ל דס"ל כיון דהוא עבד כל שקנה עבד קנה רבו אף בירושה דלא כמ"ש למעלה ומ"ש בקושיתו דעבד נשתנה דינו ויצא מכלל עכו"ם ולכל דיני קנינים כישראל לפע"ד נראה ראיה ברורה דהנה כבר הארכתי בזה בתשובה בשם חכם א' ששאל דאם נימא דעבד אינו קונה רק למעשה ידיו א"כ איך אמרו ביבמות דף ס"ז דקנין שקנה קנין והיינו עבד שקנה עבד דהא צריך שיהי' לו קנין הגוף שמאכיל בתרומה כמ"ש התוס' ריש"פ אלמנה לכה"ג וכאן אין לו קנין הגוף ואינו מאכיל בתרומה ובתשובה הארכתי לישב ואפס קצהו הזכרתי בחבורי כת"י על יו"ד הלכות עבדים ולפמ"ש השטה א"ש דבאמת עבד יש לו קנין אמנם בגוף הקושיא א"ש לפע"ד כעת בפשיטות דע"כ לא כתבו התוס' דק"פ אינו מאכיל בתרומה רק היכא דשייר בקנינו דהי' יכול להיות לו קנין הגוף אם יקנה הגוף רק שאין לו כעת רק ק"פ שפיר אמרינן דאינו מאכיל אבל בעבד ונכרי שגזה"כ הוא שא"י להיות להם קה"ג בנכרי שכן גזרה חכמת תורה שנכרי אין לו קנין הגוף ועכ"פ לא שייר בקנינו ושפיר אף קנין מעשה ידיו מאכיל בתרומה וכבר אמרו בגיטין דף מ"ג התם שייר בקנינו הכא ל"ש בקנינו. ובזה מיושב לפע"ד מה דהקשו האחרונים בהא דפריך הש"ס בע"ז דף ט"ו אי ס"ד שכירות קניא אמאי לא יאכילנה כרשיני תרומה והקשו הא קה"ג לשעה אינו רק ק"פ כמ"ש הר"ן בסוגיא דבר פדא דגם קנין עד היובל לא מקרי רק ק"פ א"כ בתרומה בעי קה"ג ובתשובה שם הארכתי בהרבה דברים בזה ולפמ"ש א"ש דשם בשכירות הקנין של השכירות הוא קנין גמור לשעה ולא שייר בקנינו בעת שקנה רק שאינו רק לשעה ולא מקרי קה"ג עולמית אבל לא שייר בקנינו בכל מה שצריך לקנינו שלא הי' רוצה לקנות הבהמה לגמרי רק לצורך הפעולה שעבד בה ולזה לא שייר בקנינו וא"כ שפיר מקרי קה"ג כנלפע"ד. ומיהו יש לפקפק דגם בעל בנ"מ קנה כל הקנין שיכול לעשות אבל ל"ד דשם אין לו בגוף העבד כלום רק הפירות וחסר בגוף הקנין משא"כ בזה כנלפע"ד ברור. ובזה יש ליישב קושית התוס' שם דלידוק מרישא ודו"ק. ומדי דברי בסוגיא דנזיר הנ"ל ראיתי להזכיר דמדי עברי קשיא לי בהא דאמרו שם דכותי אין לו טומאה משום דכתיב ואיש אשר יטמא ולא יתחטא ונכרת מתוך הקהל מי שיש לו קהל יצא עכו"ם שאין לו קהל והיינו דקהל עכו"ם לא אקרי קהל וכמ"ש בשטה מקובצת שם וקשה דא"כ יצמח דין חדש דכל אותן שאין להם קהל יהי' מותרין לטמא וא"כ קהל גרים למ"ד דלא אקרי קהל יהי' מותרין לטמא למת וזה לא שמענו אמנם יש לדחות דניהו דקהל גרים לא אקרי קהל אבל הוא בא בתוך קהל ישראל שהרי מותר גם לישא ישראלית וכן להיפך וא"כ שוב מקרי ונכרת מתוך הקהל ומשבעה אומות שאסורים באמת אפשר לומר דלא נתחייבו בטומאה וגם כל שיש קידושין אף שיש עבירה עכ"פ מקרי מתוך הקהל:

ובזה יש לישב דברי הח"מ סי' ה' ס"ק א' שכתב דפצוע דכא כהן דאסור בישראלית ואינו מותר רק בגיורת ומשוחררת משום דאינו בקדושתו מותר לטמא למתים ותמה עליו הבית מאיר וכל האחרונים דאינו בקדושתו דאמרו ביבמות דף ע"ו היינו קדושת הזווג אבל מה ענינו לטומאת מתים שעדיין בכהונתו ולפמ"ש יש לומר דכיון דיצא מקדושתו ואסור בישראלית א"כ אינו מקרי מתוך הקהל דקהל גרים לא אקרי קהל והוא יצא מקהל ד' דאין לו בעצמו עוד קהל דלא מוליד וגם אסור לבא בקהל ויצא מקדושתו מיהו עדיין צ"ע דמ"מ הוא ישראל וכהן ולא יצא מכלל קהל ד' וצ"ע בזה ועכ"פ אינו תמוה כ"כ על הח"מ:

להמופלג החריף ובקי מו"ה מרדכי מיזיש נ"י.

אשר שאלת בהא דאמרו בקידושין דף וא"ו מאי קסבר רבא אי קסבר מתנה עמ"ל שמה מתנה אפילו כלהו נמי ואי קסבר ל"ש מתנה אפילו תרומה נמי לא והקשית דנימא דסבר דל"ש מתנה ורק דכיון דט"ה ל"ש ממון דרבא ס"ל כן ואם כן אם תפס לא מפקינן מני' ולכך במתנה עמ"ל בתרומה יצא כיון דהי' מועיל גם אם לא יחזור דהי' מועיל מתורת תפיסה ולכך יצא אף אם החזיר אבל בפדיון הבן דל"מ תפיסה משום דהתורה תלאו בהפודה דלא כתיב בי' תתן וכל שלא רצה ליתן לא יצא ול"מ תפיסה אף שט"ה אינו ממון ולכך לא יצא וכתבת דכבר מצאת להרב בעל מחנה אפרים בהלכות זכייה ומתנה סי' ח' שנראה שמחלק כן בין פדיון הבן לשאר ט"ה וא"כ קשה כן עכ"ד והנה באמת המעיין במח"א ימצא שחילק באופן אחר דשם משעה שהפרישם נעשה ממון הכהן משא"כ בפדיון הבן אמנם גם חילוקך יש לו מקום להאמר וגם לפי חלוקו של מח"א יש להקשות קושיתך והנראה בזה דע"כ לא מהני תפיסה בט"ה היכא שבא לידו מעיקרא בתורת תפיסה אבל היכא דנתן לידו בתורת מתנה עמ"ל והוא ירצה לתפסם בזה ל"מ תפיסה כיון דהוא נתנם לו ע"ד מתנה עמ"ל ולא קיים התנאי וכעין מ"ש התוס' בסנהדרין ע"ב גבי הני דכרי דכיון שהם לא ידעו הדין ונתנו בסברם שהוא חייב לכך החזיר להם אף שחייבין לצי"ש וגם שם מועיל תפיסה וע"כ דכל שנתנו בתורת חיוב ל"ש תפיסה וכמדומה שהש"ך בספרו תקפו כהן מחלק כן בהדיא ואינו ת"י (ועיין בתקפו כהן סי' ס"ב) וא"כ ה"ה כאן. ובזה מיושב קושית המח"א בהא דאמר פ' יש בכור לא גמרת ויהבת מדעם ופירש רש"י בלשון השני דלא יצא כלל אף שלא החזיר והקשה דאמאי לא יצא הא עכ"פ כל שבא ליד כהן כבר זכה בהם משום דתקפו כהן אין מוציאין מידו וכי החזירם אח"כ מתנה בעלמא הוא דהחזיר ולפמ"ש א"ש דכל דהוא לא גמר ויהיב רק שיחזיר וא"כ בא לירו בתורת מתנה ולא בתורת תפיסה ל"מ תפיסתו וז"ב. ובגוף קושיתך נלפע"ד דבלא"ה ל"ק דניהו דהי' מועיל תפיסתו אבל הוא לא יצא ידי נתינה דהוא לא נתן כיון דמתנה עמ"ל ל"ש מתנה ורק שהוא תופס אבל הוא לא יצא ידי נתינה וקושית הש"ס דאיך קתני בתרומה יצא ידי נתינה דעכ"פ ידי נתינה לא יצא שהוא לא נתן ובזה מיושב גם קושית המח"א הנ"ל דשפיר אמרו דלא גמרת ויהבת מדעם והיינו שהוא עכ"פ לא פדה ומה מועיל תפיסתו וז"ב מאד ובפרט בפדיון דתלה עיקרו בפדיונו ובזה יש לישב קושית התוס' בבכורות נ"א ע"ב ד"ה הלכך ודו"ק:

ובזה מיושב גם קושיתך השני' דבאמת כיון דמתנה עמ"ל ל"ש מתנה וא"כ לא הוה תנאי כלל דהוה מתנה עמ"ש בתורה וכעין דאמרו בחולין דף קל"ג גבי ע"מ שהמתנות שלי וכיון דהוה מתנה עמ"ש בתורה התנאי בטל והמעשה קיים והוה מתנה גמורה ויצא ידי נתינה בתרומה ומה דמחזיר מתנה בעלמא הוא דיהיב משא"כ בפדיון הבן דמ"מ הוא לא גמר ויהיב ולא יצא וכדאמרו בבכורות שם וכפי מ"ש לעיל לחלק והנה אם כי דבר חכמה אמרת לפמ"ש א"ש דעכ"פ ידי נתינה לא יצא אף בתרומה דהוא ע"מ להחזיר נתן ול"ש מתנה ואף דהתנאי בטל אבל הוא לא יצא ידי נתינה ובלא"ה י"ל דכיון דחטה אחת פוטרת הכרי שוב לא הוה מתנה עמ"ש בתורה דיכול לפטור בחטה אחת מן התורה ואף לשיטת התוס' רי"ד בקידושין דף נ"ח דאף דחטה אחת פוטרת הכרי דוקא מתורת טבל אבל הנתינה לכהן בעי דבר חשוב אבל פשיטא שעכ"פ לא נקרא מתנה עמ"ש בתורה ובזה יש לישב מה שהקשית דלמא לכך יצא ידי נתינה דהכהן הי' יכול ליקח חטה אחת ופוטרת כל הכרי וא"כ השאר רק מתנה בעלמא הוא דהוה ולפמ"ש התוס' רי"ד א"ש דעכ"פ ידי נתינה לא יצא ודו"ק. והנה שאלני אחד ושמו הרב' מוה' מאיר ליב הכהן מגריידינג בהא דכתבו התוס' בב"מ דף ז' בסוגיא דת"כ דכתבו שאינו צריך להחזיר רק כפי ט"ה שהי' לו והקשה הוא דהוא יכול לטעון הייתי נותן במעמ"ל דמועיל בפדיון הבן ואמאי לא ישלם הכל והשבתי דמלבד דלשיטת הרע"ב בבכורות פ"ח כל שדעתו סומכת שבודאי יחזיר ל"מ ועיין מגן גבורים סי' י"ד אף גם דבעינן עכ"פ קה"ג לשעה וכמ"ש בשו"ת הרא"ש סי' ל"ה בשם הר"ר אביגדור ולשיטת הרא"ש צריך לחזור ולהקנותו עכ"פ הוה אח"כ כשמחזיר ענין חדש וא"כ עכ"פ אין לו בו רק ט"ה ונכסי כהן הוא והכהן חוזר ונותן לו ודו"ק. והנה שאלני הרב מוה' אליעזר בהא דפדיון הבן דאם נתן לו במתנה עמ"ל דלא פדוי דכיון דהתורה רצתה שתהי' מתנה לחלוטין והוא התנה ע"מ שתחזירהו לי א"כ הוה מתנה עמ"ש בתורה דהתורה הקפידה שיהי' פודה לחלוטין לא ע"מ להחזיר והשבתי לו דבממון ל"ש מתנה עמ"ש בתורה כיון דיכול למחול לו לא הוה מתנה עמ"ש בתורה כמו בנזיקין כמ"ש התוס' בכתובות דף ג' ע"א בתירוצם השני דדוקא בשאר וכסות דאין אישות לחצאין ונזיר אינו לחצאין משא"כ בנזיקין וה"ה כאן. והנה שאל אותי הרב המאה"ג מוה' יהודה לייביש אבד"ק ליטעוויטץ במדינת רוסיא דמה חידש רבא דמתנה עמ"ל שמי' מתנה הא הוא משנה מפורשת פ"ה דפיאה שבולת של לקט שנתערבה בגדיש מעשר שבולת אחת ונותן לו אמר ר"א וכי היאך העני הזה מחליף דבר שלא בא ברשותו אלא מזכה את העני בכל הגדיש ומעשר שבולת אחת ונותן לו ופירשו הרמב"ם והרע"ב דהא דמזכה לו את הגדיש לא שמזכה לו כלו לגמרי וגם מה מעשר שבולת אחת ונותן לו ועוד הקשה דמה כל הרעש הזה של ר"א הא למה צריך להחליף הא מתנות עניים אינם טובלים ומה בכך שנתערב צריך לתת לו איזה שירצה אבל מה צורך לכל אלו דברים ולמה צריך העני להחליף הא כל מה שנותן לו די והחמיר מאד בקושיא זו ואמר ששאל לכמה גדולים ואין משיב ולפע"ד נראה בפשיטות דהנה הירושלמי מקשה שמא אותה שקבע הוא לקט ופטור מן המעשרות ומשני דמביא ג' שבולים ע"ש והובא בר"ש וברטנורא ובאמת שעדיין צריך להבין דאכתי מה מועיל הא עכ"פ הוא מעשר השבולים השלשה ודלמא הוא של לקט ולא הועיל לאותן השנים דאין מפרישין מהפטור על החיוב וכמ"ש הר"ש לענין הגדיש דאינו מועיל לעשר מיניה וביה דהא אין בילה ודלמא שבולת של לקט מעורב שם וע"כ צ"ל דאף דזה הוא של לקט הא מחליפו בשני שבלים אחרים ונפקע ממנו תורת לקט וזה שנותן לכהן הוא של לקט אף שיכול להיות שמא נשאר בגדיש אותו של לקט נפקע תורת לקט ממנו ונתחלל ע"ז וע"ז שפיר פריך דאיך מועיל הא כיון דאותו לקט נתערב בהגדיש א"כ ניהו דלענין הלקט לא נפקע דעכ"פ צריך ליתן דממונא בממונא לא בטל וכדאמרו בביצה דף ל"ח והרי לקט של העני מעורב בגדיש ולא נפקע ממנו תורת לקט אבל עכ"פ היאך יכול להפקיע תורת לקט ע"י שנותן לעני שבלת אחרת דהא לא בא ברשותו של העני כעת דהא כעת נתערב בגדיש של בעה"ב ואיך מחליף דבר שאינו ברשותו ויש לחוש שמא זו שנותן לעני הוא של לקט והיאך נפטרו השני שבולים אחרים וכן להיפך שמא של לקט נשאר בגדיש וכמו שחשש הר"ש ולזה אמר שמזכה את העני בכל הגדיש וא"כ אז בודאי נפקע תורת לקט דבטל שם לקט ממנו כיון דנותנו לו כלם ואז בטל בכל הגדיש דל"ש לומר דממונא בממונא לא בטל הא כלו של העני דמזכה לו בכל הגדיש ואח"כ מעשר שבולת אחת ונותן לו ומעתה אין קושיא דא"כ ש"מ דמתנה עמ"ל שמה מתנה די"ל דבעלמא ל"ש מתנה וכאן דאינו עושה רק להפקיע שם לקט ממנו נקרא מתנה אף דאינו רק לזמן וכעין זה כתבו התוס' בעירובין דף ס"ו דאף דשכירות אסור בשבת כאן אינו רק להפקיע האיסור וכ"כ בב"מ דף ס"ד דאינו עושה רק להפקיע איסור רבית ועשו"ת צמח צדק סי' כ' וא"כ אין ראיה מזה ובזה ממילא מיושב קושית הר"ש דאיך עושה בכל הגדיש דלמא נשתייר אותו של לקט ולפמ"ש א"ש דכל שמעשר אמרינן דבאמת הלקט נפקע על אותו שנותן לעני. עוד י"ל דהמשנה מיירי דעדן לא לקט העני השיבולת רק דמיירי שבעה"ב לקט בשביל העני ואמר הרי זו לעני פלוני ור"א וחכמים נחלקו בפ"ג דר"א ס"ל דנותן לו וחכ"א יתננו לעני ראשון ולפ"ז יש כאן שבולת לקט אחת ששייך לעני ופטור מן המעשר וע"ז שפיר פריך ר"א לשיטתו של רבנן דס"ל דלא זכה לו רק הוא לעני הנמצא ראשון וא"כ אותו עני לא זכה כלל ואיך יחליף הלקט בשבולת אחרת והא לא הוברר כלל איזה לקט וא"כ היאך מחליף וע"ז אומר שמזכה לו כל השדה וז"ב:

אך לפ"ז יקשה דא"כ דלרבנן קאי כדאמרו בירושלמי בשיטתן השיבם דלשטתם איך יכול וכיון דמיירי לרבנן ולא זכו העניים עדיין א"כ שוב יקשה דהא בטל ברוב וא"ל דממונא בממונא לא בטל הא כיון דהוא ממון שאין לו תובעים בכה"ג בטל כדאמרו שם בביצה ולא שאני לך בין ממון שיש לו תובעין לממון שאין לו תובעים ועיין במהרש"א שם וצ"ל דא"כ מה קאמרו רבנן מעשר שבולת אחת ונותן לו ולמה צריך לעשר והא כיון דהשבולת של לקט נתערב בהגדיש ונתבטל ברוב א"כ נתחייב במעשר כלו וא"כ שוב יוכל לתנה להעני איזה שבולת שתהי' ול"ש לומר דחייב לתת לו דבר מתוקן דהא העני לא זכה עדיין וזה דפריך לשיטתם דרבנן דהיאך העני יחליף דבר שא"ב וא"ל דבאמת נתבטל דא"כ למה צריך ליתן לו שבולת מעושרת כלל ובזה מיושב מה שהקשה הר"ש בפ"ד מפאה מ"ט דלפירש"י בב"מ דף יו"ד דהא דאמר ר"א זכה לעני הוא דוקא באדם שאינו בעל השדה דאל"כ לא שייך מיגו דזכי לנפשיה דהא בעה"ב מוזהר על שדה שלו דא"כ איך אמרו בירושלמי מחלפא שיטתי' דר"א דהא גם לר"א לא זכה לו הבעל השדה ולפמ"ש א"ש דבאמת אין מקום לקושיא לר"א דניהו דלא זכה לו מ"מ לא שייך לפריך דהיאך מחליף דבר שלא בא ברשותו דממנ"פ כל דלא זכה שוב בטל לגמרי דל"ש ממונא בממונא לא בטל דהא לא זכה לו כלל וא"כ לענין זה שיהי' צריך לעשר לענין זה מועיל עכ"פ הזכוי שלא יהי' ממון שאין לו תובעין דהא הוא באמת זכה לו רק דעבר על לאו דלא תלקט ול"מ לזכות לו אבל עכ"פ ל"ש לומר דבטל ברוב ועכ"פ צריך לעשר ע"ז ולכך פריך לרבנן ודו"ק. ודרך אגב אכתוב במה שהאריך המלמ"ל פ"ה מאשות ה"א אם מקודשת בא"ה של דבריהם והיא חולנית דמותר לה להנות מא"ה של דבריהם אם יכול לקדש אותה אי נימא כיון דהיא נהנית בשו"פ מקודשת או דלמא דאזלינן בתר המקדש ולדידי' לא שו"פ והוא לא נתן פרוטה והביא שני תשובות הרדב"ז דסותרין בענין זה ע"ש באורך ואני תמה שלא הזכירו הרדב"ז והמלמ"ל דברי התוס' בקידושין נ"ב גבי המקדש בחלקו דהקשו בתוס' שם דאמאי לא תהי' מקודשת הא מ"מ עשה לה הנאה ומידי דהוה אם קדשה וא"ל ע"מ שאדבר עליך לשלטון דמקודשת וכתבו דשאני התם שהדיבור הוא שו"פ והי' יכול ליטול שכר שו"פ אבל כאן הא משל גבוה קזכי וא"י ליקח ממון מהנאה שעשה לה הנה מבואר דכל שהוא לא חסר פרוטה וא"י ליטול פרוטה אף שלדידה שו"פ ומתהנית שו"פ אפ"ה אינו מועיל ועיין בפ"י שם שביאר בהדיא הדברים כן הן אמת דהרדב"ז והמלמ"ל הביאו ראיה לדבריהם מהא דאבעיא לן בדף ז' ע"ב שתי בנותיך לשני בני בפרוטה ובתוס' שם ד"ה שתי בארו בהדיא דלא אזלינן בתר הנותן אף שהוא לא מחסר לכל קידושין רק חצי פרוטה אפ"ה כל דהמקבל קבל פרוטה סגי א"כ מבואר דסגי בקבלת פרוטה אף שהוא לא נחסר שו"פ אבל אחר העיון אין משם קושיא דבאמת צ"ב הא גם המקבל לא קבל רק פרוטה אחת והרי מקדש לו שתי בנות וא"כ לגבי כל בת ובת אינו מקבל רק חצי פרוטה ואמאי יועיל והתוס' בארו דהבנות בעצמן ודאי אינן מתקדשות דכל אחת לא קבלה רק ח"פ רק דכיון דהם קטנות והאב מקבל עבורם א"כ נעשה שו"פ אבל אכתי קשה דמ"מ אינו מקבל בעד כל בת המקודשת רק ח"פ אך נראה דסברת התוס' דבאמת הר"ן נסתפק בנתן לה שו"פ והיא אומרת לדידי שוה לי אי מועיל כיון שאינו שו"פ אבל כל שהי' שו"פ רק שצריך דינר לב"ש בזה בודאי תוכל לומר לדידי שוה לי וא"כ ה"ה כאן כיון דאב מקבל פרוטה א"כ שוב יוכל לומר לדידי שוה לי שתי פרוטות ולפ"ז אף שזה לא נתן רק פרוטה כיון שהמקבל מחשיבו כאלו שוה שתי פרוטות נעשה ממילא כאלו גם להנותן שוה שני פרוטות דהשתא המקבל יכול לומר לדידי שוה לי שתי פרוטות מכ"ש שהנותן כיון דעכ"פ מחסר לו שו"פ יכול לומר כאלו נתתי שתי פרוטות וגם כל דלהמקבל שוה שתי פרוטות נעשה כאלו המקבל זכה עבור הנותן וזכה לעצמו וכעין מ"ש הרמ"ה בטור אהע"ז סי' ק"כ דהעדים הם זוכים בעד האיש ובעד האשה וה"ה כאן נעשה כאלו האשה זכתה בעד האיש ובעדה ומכ"ש אם הי' ע"י שליח ובזה נתיישב היטב שתי תשובות הרדב"ז הסותרות זא"ז כמ"ש המלמ"ל ולפמ"ש א"ש דבשלמא כשזורק לה ח"פ ובתוך כך נתיקרה ונעשה פרוטה או בשלח לה ע"י שליח ונעשה אח"כ שו"פ שפיר כתב כיון דהיא יכולה לומר לדידי שוה לי דהא באמת שו"פ וכמ"ש הרדב"ז בהדיא שפיר הוה כאלו זכתה להמקדש במעות וזכתה אח"כ לעצמה אבל בלא"ה אף דלדידה שוה לה מ"מ לדידי' היה א"ה ומה בכך דלדידה שוה לה והא אי אפשר לומר דהוה כזכתה עבורו וז"ב כשמש ולפ"ז גם במקדש בחלקו כיון דהוא משלחן גבוה קא זכי מה בכך שהיא מזכית לו מ"מ עיקרו משל גבוה ולא חסר מידי וא"כ ל"מ. עוד יש לי לחלק בשלמא התם כיון דאם נימא דלא הוה קידושין א"כ מחוייבת להחזיר לו ושוב יהי' אצלו ג"כ שו"פ ושפיר יכול לקדשה דהוה כאלו החזירה לו וחזר ונתן לה משא"כ בא"ה דאף אם תבטל הקידושין מ"מ לא יהי' שו"פ אצלו וכן במקדש בחלקו אך עדיין קשה דא"כ בשתי בנותיך לשני בני אף אם נבטל הקידושין מ"מ לא יגיע רק לשו"פ ואיך יכול לקדש שתי בנות וא"כ למה תתקדש וע"כ צ"ל כמ"ש למעלה כל דהוא אומר לדידי שוה שתי פרוטות הוה כאלו זיכה להנותן שתי פרוטות וחוזר וזוכה לעצמו ומיהו לא מצינו שאדם יכול לזכות לאחר ע"י עצמו כמבואר בחו"מ סי' ר' ובשלמא בהך דשתי בנותיך לשני בני א"כ האב נעשה שליח להמקדש ולהמקודשת אבל בהך דרדב"ז בזרק לה קידושיו בעצמו שם יקשה מיהו שם כיון דנתייקר אח"כ שוב הוה כאלו חזרה בה והחזירה להמקדש ואח"כ קדשה שנית:

ובזה מיושב מה דתמוה לי טובא אם נימא דטלי קידושיך מע"ג קרקע לא מהני א"כ מה מועיל מה שנתייקר אח"כ סוף סוף לא נתן לה שו"פ והיא נטלתה מע"ג קרקע ולפמ"ש דהוה כאלו החזירה להמקדש ונתן לה הוה כאלו בא מידו לידה ועיין ריש הזורק ודף ע"ח שם דבכה"ג מועיל ועיין בא"מ סי' כ"ח ס"ק ד' וס"ק נ"ה שם האריך בענין הלז ולא הרגיש בדברי התוס' בדף נ"ב ובמ"ש שם ס"ק ד' יש ראי' למ"ש דאחר שזכתה המתקדשת הוה כאילו זכייתה וזכייתו באים כאחד ודו"ק:

והנה בתוס' ישינים שם הקשו דלמה לא תהי' מקודשת דיכול למכור לכהנים והפ"י צווח ככרוכיא כיון דמגבוה קזכי א"י למכור כמו שא"י לקדש האשה ולא זכיתי להבין דכפי הנראה מה דאסור למכור אינו רק מדרבנן ועיין ברמב"ם פ"ב ממעשר שני ה"כ ובכ"מ וא"כ מה"ת יש לו ממון וגדולה מזו מצינו דאף דהמוכר עולתו לא עשה ולא כלום מ"מ מצינו שיכול למכרו ועיין בפ"י בב"ק דף ס"ג שכתב שאינו רק משום קנס ועיין קצה"ח סי' שפ"ו מ"ש בזה ועיין רמב"ם פ"ו מפהמ"ק ה"ד שכתב דיכול למכור ובאמת בספר מעשה ניסים לש"ב הגאון בעל נתיבות תמה על הרמב"ם דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום אבל לק"מ דאינו רק משום קנס וכל שנתערב וא"א בע"א שרי וכמ"ש הפ"י בב"ק ס"ז הנ"ל ועכ"פ נראה דמה"ת בודאי יש לו זכות למכור ועכ"פ הרווחתי בזה מ"ש התוס' בחולין דחתיכות קדשים לא מקרי ראוי להתכבד דאין מחזיקין טובה זה לזה ולא נודע הטעם ולפמ"ש א"ש כיון דמדרבנן אסור למכור וליתן דמשלחן גבוה קזכי א"כ אין מחזיקין טובה זה לזה וז"ב. וגם י"ל בישוב דברי הרמב"ם הנ"ל ע"ד מה שחידש הט"ז באו"ח סי' קנ"ה דל"ש לומר אין מורידין כל דטעון גניזה דעכ"פ יותר טוב לעשות ממנו קדושה קלה מלגנזו וא"כ במקום שיש תערובות ויפסדו הקדשים לגמרי מוטב שימכרו מלהפסידם לגמרי ולפ"ז במקום דלא יוכל לאכל הקדשים כגון שנטמא וכדומה פשיטא דמותר למכרם לכהן משיפסלו בנותר לגמרי וזה עדיף וע"כ לא אמרו דאין מוכרין רק אם יכול לאכלם בעצמו לא ניתן למכור אבל במקום שיפסדו לגמרי פשיטא דמותר למכרם וא"כ שוב יש לו בו ט"ה ושפיר מקשו התוס' ישינים וזה דבר חדש ודו"ק. ובזה נלפע"ד לישב קושית התוס' בב"ק ס"ו בהא דאמרו דגזל קרבן דחבריה שהקשו דהמוכר עולתיו ושלמיו לא עשה ולא כלום ולפמ"ש א"ש דשם דאם נימא דלא קני ולא עלה לרצון א"כ יפסול לגמרי מוטב שיקנהו ויעלה לרצון בשביל הגזלן ולכך אצטריך קרא דלא הגזול וממילא שוב לא קנה כיון דב"כ וב"כ יפסל. ובזה מיושב מ"ש שם דא"ל דלפסול הקרבן אתי דז"א דהא כשמחזיר הקרן בפנים לבעלים עולה לו ולפמ"ש א"ש דאדרבא כיון דנפסל לנגזל ממילא אם שוחט לשם בעלים עלתה להם דהא לא קנה הגזלן כלל דהמוכר עולתיו ושלמיו לא עשה כלום וא"ל דהרי נפסדו הקדשים דז"א דאדרבא להגזלן לא עלתה וא"כ להנגזל שפיר מכפר דהן שלו וא"י למכרם כלל ודו"ק היטב:

והנה בשנתרט"ז אור ליום ה' לך למדתי עם תלמידי באהע"ז סי' כ"ט והקשה תלמידי החריף מו"ה ישראל מלך כ"י בהא דפריך הש"ס קידושין דף וא"ו דמה קסבר רבא אי קסבר מתנה עמ"ל ל"ש מתנה בתרומה אמאי יצא וע"ז הקשה דהרי התוס' הקשו דהו"ל תנאי ומעשה בדבר אחד וכתבו דדוקא היכא שסותר המעשה וכאן אינו סותר ע"ש ולפ"ז זהו כשמתנה עמ"ל שמי' מתנה א"כ אינו סותר אבל כל של"ש מתנה שוב התנאי סותר למעשה דמבטל המתנה ושוב אדרבא התנאי בטל ומעשה קיים וא"כ אדרבא עי"ז מהראוי שיתקיים המתנה ובזה רצה לומר דזה דפריך הש"ס מאתרוג והוכרח לסיים דאם לא החזיר לא יצא דאל"כ יקשה אמאי אם לא החזיר לא יצא אדרבא מהראוי לומר דגם בלא החזיר לא שמי' מתנה דהתנאי סותר למעשה וע"כ דשמי' מתנה ושוב לא סותר והנה קושיתו מושכלת ומצאתי בטיב גיטין בגיטין כ' בתוס' ד"ה ע"מ שתחזירי שהקשה כן ולפע"ד נראה דבאמת כל הטעם דס"ד דמעמ"ל ל"ש מתנה הוא משום דלא גמר בלבו להקנות ולתת לו כיון שדעתו שיחזור לו מה נותן לו והוה כפטומי מילי ולפ"ז ל"ש לומר דהתנאי סותר למעשה ויהי' מתנה עי"ז דז"א דכל הטעם היכא דהתנאי סותר למעשה דל"מ התנאי הוא משום דהמעשה אלים וא"י לבטלו בדיבור בעלמא ועיין בה"ה פ"י מאשות ובמלמ"ל ולפ"ז היאך אפשר לומר דכיון דל"ש מתנה לא מועיל דכל הענין דל"מ מתנה משום דלא גמר בלבו להקנות בלב שלם וכיון שאתה אומר דלא יוכל התנאי לבטל מעשה דאלימא הרי אתה מודה דהמעשה הי' בלבו ורצה להקנות בלב שלם ושוב ראוי שיהי' שמיה מתנה וא"כ בכה"ג ודאי ל"ש לומר דהתנאי סותר למעשה דהרי לא אלים המעשה כלל שהרי הי' דעתו שתוחזר לו וז"ב אברא דלפ"ז צ"ב מ"פ מאתרוג ודלמא באמת בעלמא ס"ל דל"ש מתנה ומטעם דלא גמר בלבו להקנות כיון שרוצה שיחזור לו וזה שייך בשאר דברים במכר ומתנה ופדיון הבן שהדבר ידוע שנותנין בהחלט וכל שזה אמר במעמ"ל לא גמר בלבו להקנות דמה יהיב לי' וכמ"ש רש"י אבל באתרוג דלא רצה לתת לו רק שיצא מצות אתרוג וא"כ כל דנתן לו לצאת אף שיחזיר מה בכך הא באמת לא רצה ליתן לו רק לשעה וא"כ שמה מתנה אמנם ז"א דכל דאם החזירו לא יצא ע"כ מוכח דשמה מתנה בכ"מ דאל"כ יקשה הא הוה התנאי סותר למעשה וכאן ל"ש לומר דלא אלים המעשה דבאתרוג ל"ש זאת וע"כ דבכ"מ מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה ודו"ק:

לחכם אחד:

ע"ד אשר הקשית על דברת התוס' בכתובות דף כ"ב בהא דאמרו גילוי מלתא בעלמא והקשו בתוס' דכיון ששני עדים אומרים שעבד הוא לא יתברר לעולם האמת דתרי כמאה וע"ז הקשה הא התוס' בעצמם כתבו ביבמות דף פ"ח דבדבר הניכר וידוע ל"ש תרי כמאה ויותר נאמנים המרובים הנה יפה שאל וכבר התעורר בזה הרב בעל נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ה וע"ש מה שנדחק בזה אבל באמת כבר קדמו הש"ך בחו"מ סי' מ"ו ס"ק ס"ו ודחה דברי התוס' בכתובות עפ"י דבריהם ביבמות הנ"ל ועפ"י בחידושיו שם ובצלעות הבית להרב הבית מאיר סי' ח' מ"ש בזה אחוזת מרעי' הרבנים ז"ל ועשו"ת שבות יעקב ח"א סי' קכ"ה אך לפע"ד נראה בביאור כוונת התוס' שלא יסתרו דבריהם דהנה בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ג שם האריך לבאר ההבדל שבין מלתא דעבידא לגלויי שבכל הש"ס ובין גילוי מלתא בעלמא וביאר שם דמלתא דעל"ג הוא ענין שאין לנו שום ידיעה בזה רק שהענין יתברר אח"כ ולכך א"א לשקר בו משא"כ גילוי מלתא בעלמא הוא ענין שנגלה לנו גם מקודם רק שנכסה ונעלם קצת מאתנו והם באים לגלותו שיהי' מבואר נגלה לזה נקרא גילוי מלתא בעלמא ע"ש שהאריך בזה לענין ע"א דבגילוי מלתא יותר מהראוי להאמינו ממלתא דעל"ג ולפ"ז שפיר מקשו התוס' דהיאך קרי לי' גילוי מלתא בעלמא דמשמע שנגלה לנו הדבר רק שהם מגלים הדבר יותר דניהו שניהם נאמנים יותר בדבר הניכר וידוע לכל היינו לכשיתגלה הדבר אבל כאן שכבר באו עדים ואמרו שמשפחת עבד הוא ותרי כמאה ניהו דהם מכחישים אבל אמאי קרי לי' גילוי מלתא כיון דתרי כמאה הרי הדבר ספק לנו דעכ"פ כל העולם א"י להכחישן וז"ב מאד בכוונת התוס' אבל באמת השתא דאתית להכי יש לישב שיטת רש"י דלפמ"ש הריטב"א דהא דקרי לי' גילוי מלתא הא יש לחוש דלמא יתברר שהוא עבד וכתב דסתם משפחה בחזקת כשרות עומדת ולפ"ז גם בלי הכחשת עדים הדבר נגלה דהמשפחה כשרה וא"כ הם אינם רק מגלים בהרחבת הביאור ושפיר קרי לי' גילוי מלתא בעלמא:

ובזה מיושב היטב מה שהקשו האחרונים דדברי הש"ס סתרי אהדדי דכאן קרי לי' גילוי מלתא בעלמא בערעור דפגם משפחה והרי בריש זה בורר מוקי ג"כ בערעור דמשפחה ואמרינן שם דרבנן סברי דסוף סוף נוגע בעדות הוא והרי כאן אמרינן דל"מ נוגעים כיון דגילוי מלתא הוא והנני יוסיף להפליא דהרי גם במלתא דעל"ג אמרו ביבמות ע"ז דאף נוגע נאמן ע"ש ביתרא דאמר הרי שמואל וב"ד קיים וא"כ אם במלתא דעל"ג דגריע מגילוי מלתא כמ"ש התשב"ץ ושם הבע"ד בעצמו נאמן מכ"ש בשנצטרף עוד אחר עמו ובגילוי מלתא בעלמא פשיטא דנאמן ולפמ"ש א"ש דגלוי מלתא בודאי לא מקרי דמה שייך גילוי מלתא הא אדרבא כל המשפחות בחזקת כשרות עומדות והוא אומר שפסול ומלתא דעל"ג ג"כ לא הוה דמנ"ל שיתגלה שפסול דלמא יתגלה שכשר וא"ל דאדרבא לכך מתיירא להגיד שקר דלמא יתברר ההיפך דז"א דאם נאמינים שוב יהי' תרי כמאה וניהו דנאמין לאחרים יותר אבל עכ"פ לא יתגלה שקרם ולכך מהראוי שלא להאמינם ושאני התם ביבמות דשמואל וב"ד קיים וא"כ ע"כ מה שאמר בשמו דהלכה עמוני ולא עמונית אמת דאל"כ יתברר שקרו לעין כל וז"ב מאד ולפמ"ש הנו"ב במהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ז לחלק במלתא דעבידא לגלויי בין כשאתחזיק איסור לבין אתחזיק היתר או לא אתחזיק כלל א"ש ג"כ דבשלמא בכתובות קרי לי' גילוי מלתא דהא כל המשפחות בחזקת כשרות עומדות ומהראוי להאמין אף שנוגעים הם משא"כ התם בסנהדרין דאדרבא הנוגע רצה להוציא מחזקת כשרות בזה אינו נאמן כל שנוגע וז"ב ובלא"ה י"ל דכאן ודאי לא מקרי נוגעים דכל שתרי ותרי הוא אכתי לא נפקי מכלל הגנאי שישבו עם הפסול בדין ואכתי נוגעים הם וא"כ נאמנים דמה הועילו בעדותם ובחידושי להלכות בכורות הארכתי בענין מלתא דעל"ג ואכ"מ:

והנה במ"ש למעלה בשם התשב"ץ לחלק בין מלתא דעל"ג לגילוי מלתא בעלמא שאין ענינים שוה וביאר ההבדל שבינותם הנה אף כי דבריו אהובים ראיתי בבדק הבית לרבינו הרא"ה ז"ל שער התערובות בית רביעי שער ראשון דף ס"ח בדפוס ווין שכתב שם בטעם דקפילא דמהימן משום דלא מרע נפשי' במלתא דעל"ג שהרי טעמינן ליה ואיכא למיקם עלה דמלתא וכל כי האי גוונא לא מחזקינן לי' בעדות כלל אלא בגילוי מלתא בעלמא הרי שהרכיב מלתא דעל"ג עם גילוי מלתא ביחד ושם רק מלתא דעל"ג לא גילוי מלתא שהרי לא נודע לנו כעת דבר וע"ש שכתב דמסל"ת דנכרי אינו מעלה ומוריד באיסורין אלא בעדות אשה בלבד והתם בלא"ה נאמן מן הדין דלאו עדות הוא אלא גילוי מלתא בעלמא הוא אלא דלחומרא בעלמא בעינן מסל"ת ודוקא בהאי בלחוד ומיהו האי דאוקמא רבנן אדינא להמני' משום חומר שהחמרת עלי' בסופה אבל בתורת עדות לעולם אינו נאמן ע"ש והנה מה שנאמן ע"א בעדות אשה הוא אבעיא בש"ס יבמות בשני מקומות אם משום מלתא דעל"ג או משום דדייקא ומנסבא ושם ל"ש גילוי מלתא בעלמא דהרי לא נודע לנו כלל אם מת ורק משום מלתא דעל"ג הוא וכמ"ש התשב"ץ והרא"ה לא נשמר בלשונו וכתב דגילוי מלתא הוא והנה לדעתי הי' מקום לומר דמה דאבעיא אם הוא משום מלתא דעל"ג או דדייקא ומנסבא הוא דהרי התשב"ץ כתב דגילוי מלתא עדיף טפי ממלתא דעל"ג דגילוי מלתא הוא דבר שנודע לנו רק שמ"מ לא נתבאר היטב עוד משא"כ מלתא דעל"ג דלא נודע לנו כעת דבר ולפ"ז בע"א שאומר שמת יש לנו שני דברים דאם נסמוך על העבד לבד מקרי מלתא דעל"ג שעכשיו לא נודע לנו דבר כלל ואם נסמוך על מה דדייקא ומנסבא וא"כ אם האשה אומרת שברי לה שמת ואנחנו סומכין על דבריה שמסתמא כשרוצית להנשא מסתמא חקרה ודרשה היטב ונודע לה שמת א"כ גם לנו נודע הדבר מכחה וא"כ ממילא מה שהעיד העד נקרא גילוי מלתא בעלמא דודאי נאמן. ולפ"ז יש לישב דברי רבינו דמה שפסק בפי"ז מאשות בסופו דע"א נאמן בשביל שאפשר לעמוד על בריו בלא עד נאמן הכוונה דהוה מלתא דעל"ג וע"כ הקשו כמה קושיות ורק כיון דאפשר לעמוד על ברי' בלי העד וא"כ אין העד רק מגלה מלתא ובגילוי מלתא בודאי ע"א נאמן ובאמת בתשב"ץ שם מקשה על רבינו דמנ"ל לרבינו דמלתא דעל"ג נאמן דלמא דוקא גילוי מלתא בעלמא דמ"ש ה"ה דלמדו מדברי הרי"ף גבי חליצה שם גלוי מלתא מקרי ע"ש ולפמ"ש א"ש דאדרבא בשביל דדייקא ומנסבא א"כ עכ"פ אפשר לעמוד על הדבר שלא מפי העד דאל"כ לא שייך דייקא ומנסבא דלא תוכל לעמוד על הדבר וע"כ דתוכל לעמוד על הדבר אף בלי העד ושוב נאמן הע"א דהוה גלוי מלתא בעלמא. ובזה מיושב היטב מה שפסק הרמב"ם גבי ע"א בקטטה דהוא אבעיא דלא אפשיטא ותמהו הא כיון דפסק דמלתא דעל"ג מהימן א"כ גם שם מלתא דעל"ג הוא ולפמ"ש א"ש דבאמת מלתא דעל"ג בלבד לא מהימן רק בגלוי מלתא בעלמא וכיון דשם ל"ש דייקא ומנסבא וחיישינן שמא שכרה העד כמ"ש רבינו בטעמו וא"כ שוב לא נודע לנו הדבר כלל בלי העד רק עפ"י העד ומשום דעל"ג בודאי לא ישקר ומלתא דעל"ג לא בריר לן דמהימן:

ובזה יש לישב הרבה קושיות של המזרחי ומהר"י בן לב שהאריכו בפסקי הרמב"ם אלו ואכ"מ להאריך. ומדי דברי זכור אזכור ע"י דברי הרא"ה האלו מה שהוגד לי בשם הגאון מוה' יעקב האבד"ק קארלין נ"י בעהמ"ח משכנות יעקב שתמה מאוד בדברי הרא"ה אלו דמשמע מדבריו דמדינא א"צ כלל הנכרי להיות מסל"ת כלל משום דלאו תורת עדות אלא גילוי מלתא והדבר תמוה דהא ע"א ישראל הוא איבעיא אם מהימן מכ"ש בנכרי ולדעתי הדברים פשוטים בכונתו דבאמת עיקר הנאמנות של הע"א הוא או דהוה מלתא דעל"ג דלא משקרי או משום דדייקא ומנסבא משום חומר שהחמרת עלי' ובזה שיטת הרא"ה דהא דנאמן ע"א מן התורה הוא משום דגלויי מלתא בעלמא הוא ולפמ"ש יפורשו הדברים כמין חומר דאחר דשייך דייקא שוב אינו רק גילוי מלתא הוא ונאמן וע"ז קשה להרא"ה דס"ס ע"א אין לו נאמנות וע"ז כתב דזה דוקא מתורת עדות אבל כאן בשביל דגילוי מלתא בעלמא א"כ לא שייך בי' הפסול דע"א ולכך האמינו גם לנכרי ולכך כתב דמה שצריך שיהי' מסל"ת זה אינו רק חומרא בעלמא וז"ש הרא"ה ומיהו האי דאוקמא רבנן אדינא להמני' משום חומר שהחמרת והיינו דגוף ענין הנאמנות הוא לא משום תורת עד דא"כ ע"א לא הי' ראוי להאמין כלל אבל כיון דגלוי מלתא בעלמא משום חומר שהחמרת וכמ"ש א"כ ל"ש תורת עד כלל ולכך האמינו גם לעכו"ם כיון דא"צ עדות וא"כ ממילא מה שצריך להיות מסל"ת זה אינו רק חומרא בעלמא הוא וא"כ גוף הנאמנות הוא רק משום דלא בעינן בזה תורת עדות והנה הנו"ב האריך בזה דעד בעצמו נאמן מן התורה דמלתא דעל"ג הוא אבל עד מפי עד אינו רק מדרבנן דיוכל להשמט ולומר דהראשון אמר לו שקר וכבר קדמו התשב"ץ:

ובזה מיושב מה שהקשה הגאון מוהר"ר יעקב הנ"ל בהא דאמרו ביבמות דף קכ"ב אפילו שמע מפי נשים ופירש"י במסל"ת והקשה דע"כ מיירי קודם שהוחזקו להיות משיאין עד מפי עד דאל"כ נאמן אף שאינם מסל"ת וכיון שכן מה מועיל מסל"ת הא ס"ס עד מפי עד הוא ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דאינו נאמן עד מפי עד הוא משום דיוכל לומר דהראשון שיקר לו א"כ זה שייך כשהעד מעיד שהראשון העיד כן יוכל לומר דשקר אבל כשאומר בעצמו ששמע מפי נשים שמסל"ת וא"כ לא יוכל להשתמט ששקרו דהרי הסל"ת ולא נתכוונו כלל להעיד ואיך שייך ששקרו במסל"ת וא"כ לא יוכל להתנצל שפיר נאמן עד מפי עד ג"כ כמו ע"א דנאמן ודו"ק. ועכ"פ יהי' איך שיהי' דברי הרא"ה נכונים. ובזה הבינותי מה דאמרו דלא האמינו מסל"ת רק בעדות אשה וקשה מהיכן ראוי לחלק בין עדות אשה לשאר עדות כיון דמשום מסל"ת האמינו א"כ מדוע ישתנה שאר עדות ולפמ"ש הרא"ה א"ש דכל דבעי תורת עדות באמת אין שייך להאמין ע"א נכרי אף שהוא מסל"ת ורק דבעדות אשה כיון דגילוי מלתא בעלמא הוא נאמן וא"כ ממילא מסל"ת אינו רק חומרא בעלמא וכפי הנראה מכאן הוציא הרא"ה דבריו וצ"ל דהא דחילק הש"ס בין דאורייתא לדרבנן הוא משום דבדרבנן ל"צ תורת עדות כ"כ. וראיתי בט"ז סי' צ"ח שכתב לענין טכ"ע כיון דא"צ תורת עדות רק באם יש לנו הוכחה סגי ע"ש ותמהני דאחרי שהביא שם דברי הרא"ה איך נשמט ממנו דדוקא בעדות אשה משום דגלוי מלתא הוא משא"כ בקפילא אינו רק מלתא דעל"ג ול"ש לומר דנאמן והרא"ה נתן טעם משום דקפילא לא מרע נפשי' אבל לא בשביל מסל"ת דמסל"ת לדידיה לא מעלה ולא מוריד רק בדבר שאינו רק גילוי מלתא בעלמא וז"ב וברוך ד' הפוקח עיני עורים שפקח עיני בדברי רבינו הרא"ה שלא יהי' דבריו תמוהים ולפמ"ש הם נכונים וישרים ראויים למי שאמרם ודו"ק היטב ועיין בנימוק"י בב"ב פג"פ גבי האי תברא דחתם עלה רבה בב"ח דאמר מקש הוא דקש לה ואמרו דצורבא מרבנן לאו אורחא למידק וכו' וכתב הנימוק"י דש"מ דיוכל לסמוך על דעת האשה וקרוב במלתא דעל"ג והביא מהך דיבמות גבי ואשתמודענא אלמא לא שני ליה בין גילוי מלתא למלתא דעל"ג והמעיין בלשון הקדמונים שהביא המכתב אליהו שער ד' סי' ל"א לבאר דברי הרי"ף פ' החולץ גבי ואשתמודענא דאחוה דמיתנא יראה דאין חילוק כלל בין מלתא דעל"ג ובאמת אם כי הפליא שם לבאר דברי הרי"ף אבל מ"ש שם דכוונת הרי"ף דהיכא דאיכא חשדא היינו חששא שמא אינו מכיר היטב כעובדא דרבה בב"ח דס"ל מתחלה שאין האשה הזאת המעיין יראה שכפי הנראה גרסתו הי' חששא אבל לפנינו כתוב בדברי הרי"ף חשדא וגם פשטת הכוונה אינו מורה על דבריו אבל מה שנ"ל בכוונת הרי"ף הוא דהנה הריב"ש כתב בסי' קפ"ב דאף במקום דליכא חשדא צריך שלא יעידו בשעת מעשה דאם מעידין בשעת מעשה אז מעידין על איסורא או על ממונא ול"מ והב"י סי' קנ"ז באהע"ז מביאו וחולק עליו גם המכתב שם האריך דאין כוונת הרי"ף כן ואני אומר שהריב"ש היטב לראות שמלבד שפשטת הענין כן נראה אף גם דדברי הרי"ף מפורשין בזה דהנה המרדכי פ' מצות חליצה סי' נ"ח והגהמ"יי פ"ד מיבום הבינו מדברי הרי"ף שצריכין להיות מסל"ת ואל"ה אינו נאמן במלתא דעל"ג והמרדכי דחה דברי הרי"ף והמכתב תמה דמנ"ל כן בכוונת הרי"ף ע"ש אבל ביאור הענין לפע"ד הוא כך דבאמת מ"ש הרי"ף דלאו מלתא דאסורא קמסהדי ולא אמתלא דממונא והיינו דבאמת על מלתא דאסורא או ממונא אין נאמן אשה וקרוב באתחזיק איסורא ומכ"ש בממונא וא"כ מה מעליותא דעל"ג וע"כ ביאר הרי"ף דבשלמא כשמעיד בשעת מעשה ויש נ"מ לענין איזה דבר או לאיסור או לממון שפיר צריך תורת עדות ומה מועיל אשה וקרוב אף דהוא על"ג ולא משקרי מ"מ תורת עדות אינו עליהם ולכך קאמר כיון דבעת ההיא אין עליהם תורת עדות דלאו אמתלא דאסורא וממונא מעידים וא"כ אז א"צ תורת עדות רק גילוי מלתא בעלמא והוה כמי שהאמינו מסל"ת דלאו מתורת עדות מהמנינן לעכו"ם דעכו"ם פסול לעדות רק משום דאינו מעיד כלל רק שמספר בדרך מסל"ת כמו כן באשה וקרוב כל שאינם מעידים על מלתא דאיסורא וממונא רק גילוי מלתא בעלמא פשיטא דאינן משקרין ודבריו אמת ונאמנים לא מתורת עדות רק מתורת אמיתת הדבר וממילא נאמנים וממילא יכול העד השומע מפיהם לאסהיד עילוי' וז"ש וכיון דמודעי לי' הכי הרי אתחזיק גבי דהאי סהדא מפומא דהאי קרוב ואשה דהא ניהו פלגא וכו' הלכך שרי לי' לסהדא למסמך אפומייהו ועיין בהגהת מהר"ן שפירא שם בגליון והיינו דאף דלא שמע העד בתורת עדות אפ"ה כיון דאז לא הי' תורת עדות ע"ז לכך מועיל ואדרבא לא מקרי עד מפי עד בשביל זה דלא שמע בתורת עדות רק בגדר שומע אמיתות הדבר ומעתה יבוארו דברי הרי"ף כמין חומר לזה קאמר ודוקא היכא דליכא חששא דחשדא אבל היכא דאיכא חששא דחשדא דהיינו כיון דהא דיכול לסמוך הוא משום דזה שאמר לאו אמתלא וממונא מעיד והי' בתורת סיפור כמו שהי' מסל"ת אף שאינו מסל"ת גמור כל שהוא מלתא דעל"ג לא משקרי ולפ"ז זה דוקא היכא שנודע לעד בבירור שמה ששמע לא הי' בתורת חשש חשד שנוגע לו הדבר דאז הוה כמסל"ת ולא בתורת עדות אבל כל שהיה חשש חשד כעובדא דרבב"ח דבתחלה שהגידה לו שהיא אינה האשה שחתם לה על תברא א"כ אז הי' חשש נגיעה ובכה"ג שוב לא נאמנת אשה וקרוב ועיין בנימוק"י בב"ב פג"פ שפירש הך דרבב"ח שלא כפירוש רש"י ותבין כוונת הרי"ף ועיין מכתב שם א"כ שוב אסור לסהדי למסמך ע"ז כיון דכל הסמיכות הוא על שאינו שומע בתורת כוונה לעדות רק דמגלי הדין שמ' וכל שמכוין לכוונה ויש חשש נגיעה שוב אסור למסמך עלה וז"ב בכוונת הרי"ף והמעיין במכתב שם ובג"פ סי' ק"כ שהאריכו בכוונת הרי"ף ימצא כי ת"ל כוונה גדולה נתכוונתי בכוונת הרי"ף ודברי הריב"ש נכונים ודו"ק היטב ועיין בבכורות ל"ה שלא לדעת לאתויי מאי לאתויי מסל"ת ותמצא דבכה"ג מקרי לפי תומו. אחר שנים רבות השקפתי בדברי התוס' הנ"ל ולפע"ד אין סתירה כלל דשאני היכא שמעידים עליו ענין מקרה שהיה עבד וכדומה שזה א"א לברר שאף שכלם יודעים מ"מ תרי כמאה אבל היכא שמעידים שמת וזה חי לפנינו שאותם שמכירים אותו בעצם שזהו הוא איך אפשר לומר דתרי כמאה והרי מ"מ הוא חי ואיך אפשר דלא תצא ובשלמא בדבר מקרה שהי' עבד שאפשר לומר שאף שרבים יודעים שאינו עבד מ"מ השנים שאומרים שעבד הוא עפ"י הדין עושין אותו ספק עבד אבל כאן איך אפשר לומר על חי שהוא מת ולכך פשיטא דתצא ודברי התוס' ברורים לפע"ד והחילוק הוא מבואר ששם אף שכ"ע ידעו שאינו עבד אבל מ"מ אף כעת שהוא כן אטו מי לא יכול להיות עבד רק שאינו עבד אבל ברואים אותו חי אינו מת בודאי ואינו יכול לחול עליו מציאות המות וההעדר אינו חל על מציאות ההוויה וא"כ ודאי שקר הוא אבל שם אטו נדשם על פניו שאינו עבד רק שאנו יודעים שאינו עבד אבל מציאתו אינו מכחיש זאת משא"כ כאן מציאות החיות בודאי אינו מת וא"כ הוא שקר מוחלט ואם יאמרו העדים שהיה עולה לשמים וירד וכדומה אטו נאמין להם וז"ב ודו"ק וכעין זה אמרו בכתובות כ"ב ע"ב מיתה א"י מכחשתו גירושין יכולה להכחישתו והיינו שאף שכ"ע ידעו שלא נתגרשה מ"מ יכול להיות במציאות ודו"ק. ודרך אגב ארשום מה שהקשה אותי ש"ב הרב הה"ג מוה' פנחס נ"י בורשטין בד"ה תרי הנ"ל שהקשו על רש"י דלד"ה דאמר דזו באה בפ"ע ומעידה אית לן לאכשיר אותו האיש דאוקי גברא בחזקתו וגם לר"ח דבהדי סהדי שקרי למה לי מודה הכא דהאי גברא ממילא מתכשר וע"ז הקשה דניהו דהוא מתכשר אכתי איך קתני עד שלא חתמו מעידין עליו וחותם והיינו דמצטרף עמהם והא לר"ח הם סהדי שקרי והשבתי דעיקר כוונת התוס' דלר"ח עכ"פ הוא מתכשר אבל הם באמת יפסלו לר"ח רק לר"ה כשרים עוד אמרתי כיון דאינו רק גילוי מלתא בעלמא הקיום השטר אפשר דגם ספיקי כשרים כשרים להעיד וגם החזקת כשרות של זה מסייע לאותן הדיינים שמעידים שהם הם הכשרים ואף דכתב הרמב"ן דחזקת פנויה של זו ל"מ לחברתה זה דוקא בחזקת פנויה ולא בשאר חזקות כמ"ש הנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' וא"ו. וגם נראה לפע"ד ניהו דלא חתמו האשרתא אבל כבר קיימו השטר א"כ בע"פ הי' נאמנים להעיד שזה שטר של זה והרי סהדי שקרי ודאי דלא נפסלו למפרע שוב מותרין לחתום השטר דאז הי' כשרים לגמרי וז"ב והנה הארכתי בזה אבל עיקר כוונת התוס' כמ"ש בתחלה דלר"ח הוא עכ"פ כשר הוה שוב חפשתי בשטה מקובצת שם וראיתי שכ"כ בשם הקונטרסים ושמחתי שבראשית ההשקפה אמרתי כן ודו"ק (ועיין תומים סי' ל"א ס"ק ג'):

והנה דברי התשב"ץ הנ"ל דמלתא דעל"ג נאמן ע"א גם בממון דלא כהריב"ש ובאמת אנן קי"ל בסי' ל"א בחו"מ כהריב"ש אמנם בגילוי מלתא שהאריך התשב"ץ להוכיח דעדיף ממלתא דעל"ג אפשר דע"א יהי' נאמן וכן מצאתי בשיטה מקובצת ריש ב"מ גבי הא דאמרו דנקט זוזי מתרווייהו במ"ש רש"י דאין בעל המקח נאמן לומר לזה מכרתי ובתוס' הקשו עליו וכתב השטה בשם מורו והוא הרדב"ז דאף דבעלמא אין ע"א נאמן לאפוקי ממונא שאני הכא דלא הוה אלא גילוי מלתא כיון דכל חד תפיס בכלה אנן סהדי שלא נתרצה אלא למי שנתן המעות וכיון דחד הוא ודאי דכיר הלכך גילוי מלתא בעלמא הוא ומה שהקשה שם דלמה לא נשאל לעדים שראו למי נתן המעות אף שלא ידעו של זה מכר ע"ש לפע"ד כל שלא נתכוונו להעיד ל"מ עדותן וכמ"ש בתוס' ישינים בכריתות ואף דכל הפוסקים חולקים על התוס' היינו כשראו עכ"פ הענין בשלימות אבל כאן שלא ראו רק שנתן המעות ולא ידעו מהמכירה כלל פשיטא דל"מ עדות כנלפע"ד ועכ"פ בגילוי מלתא נאמן ע"א אף בממון ולפע"ד הוא דבר ברור וכמו בקידוש החדש דבעי שנים וכל שהוא גילוי מלתא נאמן ע"א כמבואר בר"ה ר"פ שני וה"ה בממון כנלפע"ד:

לחכם אחד:

אשר שאלת בהא דאמרו בבכורות דף י"א א"ה אפילו בשטר וחזקה נמי והקשה הא מטלטלין לאו בני שטרא נינהו כדאמרו בבא קמא ע"ט הנה יפה שאלת ומצאתי שכבר התעורר בזה הרב בעל מחנה אפרים בהלכות קנין מעות סי' יו"ד ולפע"ד נראה דהנה דברי רש"י בב"ק שם צ"ב במ"ש דכסף לא קני וניהו דבכסף עומד במי שפרע מ"מ בשטר לא מקני מידי דדברים נינהו ודברים אין בהם משום מחוסרי אמנה והדבר תמוה דהא אנן קי"ל כר"י דדברים יש בהם משום מחוסרי אמנה כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ר"ד והנראה בזה דהנה כפי הנראה מדברי רש"י דבכסף אף דעקרוהו חז"ל להקנין משום גזירה דשמא יאמרו נשרפו חיטך בעלייה מ"מ שפיר שייך דנקנה בכסף דהא עומד במי שפרע ולפ"ז בשטר דג"כ שייך הגזירה דיאמרו נשרפו חיטך בעלייה ול"ש לומר דמ"מ עומד במי שפרע דלענין מי שפרע לכ"ע דברים אין בהם משום מחוסרי אמנה דאף דאסור לחזור אבל אין בו מי שפרע ול"ש בו קנין כל דאינו רק דברים וחז"ל עקרו הקנין לגמרי וז"ב בכוונת רש"י ולפ"ז בבכורו' דאזיל אליבא דר"ל דמשיכה מפורש בתורה בישראל ובעכו"ם כסף ולדידיה לית ליה כלל התקנה דשמא יאמרו נשרפו חיטך בעלייה שפיר פריך א"ה בשטר וחזקה נמי וז"ב אברא דלשיטת הר"ן ודעימי' והכי קי"ל בש"ע סי' קצ"ח דבשכירות נקנה בכסף דל"ש התקנה דנשרפו חיטך בעלייה דהא הגוף שלו וטרח ומציל והם פירשו דהכוונה הוא דלאו בני שטרא נינהו כיון דיכול להטמין המטלטלין א"כ הדרא הקושיא לדוכתא והנראה בזה דמכאן ראיה לשיטת הרמב"ם פ"א מזכייה הלכה י"ד דעכו"ם אינו מקנה לישראל אלא בשטר שאין דעתו סומכת אלא על השטר וא"כ בין לפירוש הב"י דקאי על עכו"ם שאינו סומך אלא על השטר או לפירוש המלמ"ל דקאי על הישראל לפי שהוא אלם אינו סומך רק על השטר א"כ י"ל דגם במטלטלי ג"כ אינו מקנה רק בשטר ושפיר פריך הש"ס א"ה שטר נמי ואף דבסי' קצ"ד ס"ג בהג"ה מבואר דבמטלטלין קונה אף מעכו"ם בדמים בלי שטר ועסמ"ע שם כבר כתבתי בגליון הש"ע שם דהיינו מדרבנן כיון שנהגו להקנות במעות לבד אבל מה"ת צריך שטר וכן מבואר בהדיא בשו"ת הרמב"ן סי' רכ"ה ובזה מיושב קושית הש"ך כאן בס"ק ד' וס"ק א' ודו"ק ועשו"ת אא"ז שער אפרים סי' ע"ט עכ"ל בגליון ולפ"ז מיושב היטב הקושיא דשפיר פריך א"ה לקני בשטר וחזקה ובזה מיושב קושית התוס' שם בבכורות דאמאי לא פריך גם בסיפא בעכו"ם מישראל דלקני בשטר וחזקה ולפמ"ש א"ש די"ל דבעכו"ם מישראל דל"ש הטעם דאלמות וקנה בכסף לבד ועסמ"ע שם ס"ק ט"ז שוב לא יוכל לקנות בשטר דמטלטלין לאו בני שטרא נינהו וגם בחזקה לא קני כמבואר בסי' קצ"ד ודו"ק ועיין בקידושין דף כ"ב ע"ב מלתא דליתא במטלטלין קתני והיינו דכסף ושטר וחזקה לתניהו במטלטלין דכסף ושטר וחזקה לתניהו במטלטלין דכסף עקרו ומטלטלין לאו בני שטרא נינהו וה"ה בחזקה ואף דשם קונה עבד כנעני אבל ל"ש הטעם דאלמות גבי עבד וא"כ בכה"ג במטלטלי ליתא לקנין והנה התוס' בכתובות דף ק"ב ד"ה בן ננס כתבו בשם ר"ת לפרש דלא מיירי בהודאה ורק שחתם שטר ושעבד עצמו היטב שחייב עצמו אמנה וע"ז הקשו הא אין מטלטלין נקנין בשטר וכתבו כיון דטרח לכתוב שטרא גמר ומשעבד נפשיה וצ"ל דל"ד להא דאמרו מטלטלי לאו בני שטרא דשם בשכירות השטר הי' צריך כיון דחוזר אח"כ וכן בעבד דאינו קנין עולם שפיר צריך השטר ואין ראיה מהשטר דגמר ומשעבד נפשיה אבל כאן דנתן לו מנה למה לו שטר וע"כ דגמר ומשעבד אבל כ"ז דוחק ולפמ"ש א"ש דל"מ לשיטת הפוסקים דטעמא דמטלטלי לאו בני שטרא הוא משום דיכול להטמינם ל"ש כאן דמשעבד לחברו מנה אלא אף לשיטת רש"י דטעמא משום דבדברים אין בהם משום מחוסרי אמנה לפמ"ש דכל הטעם הוא דחז"ל עקרו התקנה משום שמא יאמרו נשרפו חיטך בעלייה כאן ל"ש זאת דהוא משעבד לו מנה ול"ש התקנה וא"כ בדברים ג"כ יש בו משום מחוסרי אמנה וכמ"ש דקי"ל כר"י ודו"ק:

ומן האמור מיושב קושית השעה"מ פ"ג מעבדים דאם נימא קנין אגב אינו רק מדרבנן א"כ מ"פ בב"ב דף קכ"ג יכיר למה לי אי בעי למיתב מתנה מי לא מצי יהיב ולמה לא קאמר דנ"מ לענין מעות בעין דא"י להקנות בשום קנין דמטבע אינו נקנה בחליפין ומטלטלין לאו בני שטרא ואגב אינו רק מדרבנן ע"ש ולפמ"ש א"ש ובמחכ"ת נעלם ממנו דברי ר"ת דאם משעבד עצמו במנה בשטר מועיל ושם ע"כ מיירי במשעבד עצמו דאל"כ הו"ל דבר שאינו קצוב כמ"ש הכ"מ פי"א ממכירה ע"ש ובלא"ה ל"ק דקנין אודייתא מועיל וכמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ט"ז ודו"ק וגם לפמ"ש למעלה בכוונת רש"י יש לישב ג"כ ודו"ק ועיין ב"ב ע"ו דפריך שטר ספינה למה לי מטלטלי נינהו משמע דא"צ אבל עכ"פ שייך במטלטלין שטר ודו"ק ולפמ"ש השיטה שם יש לישב. והנה צריך להבין איך אותיות נקנות במסירה והיינו השעבוד שבו שנתחייב לו מנה והא מטלטלין לאו בני שטרא והרי בכתב לו מנה אני חייב לך כתב ר"ת מדטרח וכתב לו בודאי גמר להקנותו וכאן לא טרח וכתב לו כלל דבשלמא בכתב ומסר לו א"כ שייך דטרח וכתב לו אבל אם נימא דנקנה במסירה לבד א"כ מעות ומטלטלי לאו בני שטרא ומצאתי במלמ"ל פ"ו ממכירה בהלכה י"א במה שהאריך שם בסוגיא ד"פ הספינה דמאן דמזבין שטרא לחברי' שכתב בתוך דבריו ועוד דניירא מטלטל הוא ואין מטלטלי נקנה בשטר וע"כ כשכתב זה השטר הוא לקנות השעבוד שבו ובמחכ"ת אזיל בתר אפכא דלענין לקנות הנייר כל שכתב לו קני לך בודאי מדטרח וכתב לו קני ע"כ שרצה לו להקנות עכ"פ הנייר ואדרבא על השיעבוד קשה טפי איך יקנה ואדרבא בזה יש לפרש הסוגיא טעמא דכתב לי' הכי אבל לא כתב לי' הכי לא קני וכי לצור ע"פ צליחותו והיינו דכל שא"צ לצור ע"פ צליחותו וא"כ למה טרח ומסר לו וע"כ בשביל השעבוד דאית בי' דאל"ה למה מסר לו כלל וא"כ למה צריך כתיבה הא במסירה לבד יקנה מדטרח ומסר לו וע"ז השיב לו דאין לצור ולצור וא"כ אין ראי' ממה דמסר לו ולכך צריך כתיבה דכל שכתב לי' קנה וכשיטת התוס'. דר"פ ס"ל כרבנן דבעי כתיבה ומסירה ודלא כרשב"ם עכ"פ לרבי דס"ל במסירה לחוד קני קשה היאך יקנה ואפשר דקנין השעבוד שבו הוא לא למעות בלבד ועיקר שעבוד הוא על קרקעות ושייך לקנות בשטר וכל שקנה השעבוד ממילא הוא מחויב ליתן לו מעותיו. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף לפרש דברי רבינו פ"ו ממכירה הי"א שכתב וא"צ עדים לענין קנייתו אלא לענין תביעתו שהרי הנתבע אומר לו מי יאמר שבע"ד שלי כתב ומסר לך ועיין בה"ה שתמה דממנ"פ אם נאמן אצל המוכר אף שהמוכר מכחישו למה לא נאמן אצל הלוה ע"ש ולפמ"ש י"ל דכיון שכל הטעם שנקנה בכתיבה ומסירה הוא בשביל דטרח וכתב לו ונקנה לו השעבוד לכך קנה אף דמטלטלי לאו בני שטרא לפ"ז זה דוקא כל שכבר נשתעבד בו אבל אם הלוה יכול לומר לו מי יאמר דכתב ומסר לך וא"כ לא קנית כלום ואף הנייר לא קנה דנייר הוה מטלטלי ולא קנה שוב לא מקרי מוחזק כלל דלא קנה שום דבר ולכך צריך עדים לענין הקנייה ולא לגוף הקנייה דהקנייה סגי בכתיבה ומסירה רק דכיון דא"י לתבעו שוב ל"ק כלל (ואין חילוק בין המוכר להלוה) אבל כל שאינו טוען כן שוב הוא מוחזק בשטר דמסתמא ל"ח לפקדון ותלינן דהי' כתיבה ומסירה וקנה:

ובזה יש לישב קושית הלח"מ שם ואכ"מ ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד לישב דברי רבינו דמה חילוק יש בין מוכר להלוה דהנה התוס' הקשו בחולין דף צ"ו ע"א דהיאך מחזירין שטר ע"פ סימנים והא אם באו עדים ואמרו פלניא דהאי סימנא לוה מנה אין מוציאין מידו וכתבו דשטר שאין האחד מוחזק שפיר מוציאין משא"כ להוציא ממון מהבעלים לא מוציאין ע"ש ולפ"ז אף אנן בדידן נמי נימא הכי דבשלמא לענין שהמוכר מכחישו והוא אומר שנתן לידו בתורת פקדון וזה אומר שמכר לו א"כ באמת השטר הוא ביד הלוקח והמוכר בא להוציא מידו השטר שיוכל לגבות בו בזה שפיר נקרא הוא מוחזק עכ"פ שלא להוציא השטר מתחת ידו וממילא הוא גובה בו אבל לענין הלוה להוציא ממון מתחת יד הלוה אין מוציאין זולת בעדים ולא עדיף מה שמוחזק בשטר מאלו הי' סימנים דלא מוציאין ומכ"ש ע"פ השטר כל שאין לו כתיבה ומסירה וימתק יותר לפמ"ש האחרונים בביאור דברי התוס' דשטר כל שאין גופו ממון לא מקרי הוצאה כ"כ משא"כ לענין הוצאת ממון ל"מ סימנים וא"כ מכ"ש כאן דאדרבא לגבי המוכר זה מקרי מוחזק בשטר ואיך יוכל להוציא מידו משא"כ להוציא מיד הלוה וז"ב כשמש וזה לדעתי כוונת ה"ה במ"ש בסוף דבריו ושם יתבאר שאפילו המוכר מכחישו הלה נאמן לענין שלא נוציא השטר מתחת ידו ולא נגבה בו למלוה עכ"ל והיינו כמ"ש והוא הדבר אשר דברתי דלענין להוציא מידו השטר פשיטא דהוא נקרא מוחזק וז"ב אברא דעדיין צ"ב דגם לגבי הלוה כיון שעכ"פ נתחייב אם להמוכר אם להקונה ל"ש חזקת ממון דסוף סוף הוא נתחייב לשלם וכעין שכתב הש"ך בחו"מ סי' צ"א ס"ק י"ב לענין חנוני ופועלים ולכאורה רציתי לומר דכיון דלענין המוכר נאמן הלוקח א"כ כבר נסתלק המוכר ושוב אינו חייב הלוה להמוכר כלל ושוב יש לו חזקת ממון אך ז"א דממנ"פ אם נאמין שכבר נסתלק ומכר ללוקח שוב צריך לשלם להלוקח וע"כ שהלוה טען דלמא פקדון הוא בידך וא"כ שוב חייב עדן להמוכר ואין לו חזקת ממון אך באמת אחר העיון הדבר נכון דל"ד כלל להא דהש"ך שם דבשלמא התם הבעה"ב נתחייב תשלום אחד אם להפועלים אם להחנוני שא"ל שהפועלים יטלו ממנו ורק דא"י אם החנוני נתן או לא וא"כ שפיר כתב הש"ך דעכ"פ תשלום אחד מחוייב לשלם והוא נתחייב לחנוני אם הי' נותן וכל שאין לו חזקת ממון שפיר מחויב לשלם לחנוני שהוא תבעו והפועלים מתו אבל כאן הלוה טוען להלוקח לאו בע"ד דידי את ולך לא נתחייבתי מעולם וא"כ לגבי הלוקח שפיר יש לו חזקת ממון ותדע דאל"כ אם הלוה יטעון שלך לא נתחייבתי רק לשני אטו נימא דל"ש חזקת ממון ז"א דלגבי אותו האיש יש לו חזקת ממון וז"ב כשמש ועיין בנימוק"י ר"פ המוכר את הספינה שכתב בהדיא דלכך אין אותיות נקנית במסירה דמטלטלין לאו בני שטרא נינהו ע"ש ועיין שיטה מקובצת ב"מ דף מ"ז ע"ב ד"ה מעות קונות שכתב דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו לפי שאין דרך לסיימם ואפילו סיימם לא קנה ע"ש שכתב כן לענין הך דבכורות ריש פ"ב ודו"ק היטב. שוב מצאתי ברש"י שבועות דף מ"ו ע"א ד"ה מיתבי דכתב דא"צ למכתב שטרא אלא לרווחא דמלתא שלא יצטרך לישבע ע"ש ומשמע דכותבין שטר על מטלטלין דהיינו ספרים אף שיכול להטמין אותם ואולי ספרים שאני דא"א להטמין דצריך ללמוד מהם אך באמת יכול למוכרם וצ"ע:

ובזה מיושב היטב קושית הלח"מ שהקשה דאמאי גבי שני יב"ש יכולין להוציא שטר על אחרים ולא יוכל לומר דמאחר לויתי הרי דגובה מאחר וגם מה מייתי אביי ראיה מאחד מן האחין דצריך שיביא ראיה דלמא הראי' הוא לגבות מן האחר ולפמ"ש א"ש דשם שעכ"פ אומר שחייב ליב"ש אחר א"כ דמי ממש להאי דחנוני ופועלים דעכ"פ תשלום אחד נתחייב בודאי אם לזה או לזה וגם באחד מן האחין שבא מכח ירושת אביו א"כ עכ"פ נתחייב לזה האח כמו לזה והוא אינו משלם רק למי שנתחייב והם יורשים וכל מי שתחת ידו השטר הוא יגבה ולמה צריך ראיה ודו"ק:

ובזה מיושב היטב קושית הבית מאיר סי' ק"ז במה דמבואר שם דעת הראב"ד דאם קנו מידו ל"ש אפטרופס דלמה לי' קנין לאפטרופס והקשה דא"כ מה מבעיא בבריא מהו ממנ"פ אי בקנין ודאי לא נתכוין לאפטרופס ובלא קנין במה קנה הא מטלטלין לאו בני שטרא נינהו ואי באגב מוכח דלמתנה וכן במשיכה מוכח דלמתנה לא לאפטרופסת ע"ש שהאריך והיא קושיא גדולה לפום רהיטא ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דלא קני המטלטלין בשטרא משום הגזירה שמא יאמרו נשרפו חיטך בעלייה וא"כ במתנה דל"ש זאת ונקנה בכסף וכמ"ש התוס' בע"ז דף ע"ב דבמתנה דליכא כסף נקנה במשיכה ול"ש הגזירה א"כ כמו כן נקנה בשטרא וא"כ לק"מ די"ל דבשטר והנה בהא דאמר רב אשי טעמא דכתב ליה הכי הא לא כתב ליה הכי לא קנה וכי לצור עפ"י צלוחתו הוא צריך ופירש רשב"ם דר"א ס"ל כרבי דאותיות נקנית במסירה דאי כרבנן וע"כ דרצה לקנות גוף הנייר וכי לצור עפ"י צלוחתו הוא צריך והדבר תמוה כמ"ש המלמ"ל פ"ו ממכירה הי"א דמנ"ל לרשב"ם דר"א ס"ל כרבי ודלמא אף דס"ל כרבנן ק"ל דלמה לי' למכתב קני הוא וכל שעבודיה הא אף דלא כתב רק קני לך בלבד סגי דמסתמא עיקר הקנין הוא על השעבוד דכי לצור הוא צריך ועוד מה מוכיח דלא ס"ל כרבנן הא ניהו דעיקר הקנין על השעבוד שיש בו הוא מ"מ לא קנה במסירה לבד השעבוד ע"ש שהאריך ולפע"ד נראה דהנה בהך מסירה דבעי בשטר דעת התוס' דבעי מסירה עם הגבהה או משיכה וכ"כ בחו"מ סי' ס"ו ס"ט אבל הרמב"ן בחידושיו כתב דסגי במסירה לחוד משום דהמסירה שוה להגבהה או משיכה דהרי אין גופן מכור וראי' שבהן אינה נמשכת ומוגבהת א"כ גם מסירה לבד סגי דכל שמסר הדבר תקנו חכמים שיגבה בו דל"ש כאן משיכה והגבהה אברא דסברת הר"י מגא"ש נראה כיון דלגוף הנייר לצור שייך משיכה והגבהה דזה שייך שמגביה או משך גוף הנייר וא"כ גם השעבוד שבתוכו נקנה ע"י משיכתו והגבהתו לגוף הנייר וז"ב ועיין קצה"ח סי' ס"ו ס"ק ח' שכתב ג"כ כן ומעתה דברי הרשב"ם מבוארים דהנה ר"פ חידש דצריך שיכתוב לו קני לך הוא וכל שעבודא והיינו דהוא ס"ל כרבנן דבעי כתיבה ומסירה והמסירה יהי' עם הגבהה ואף דל"ש הגבהה שאין הראיה נמשכת כיון דמקנה לו גוף הנייר כמו שכותב לו קני לך הוא וכל שעבודו ממילא צריך המסירה שתהי' עם הגבהה אבל רבי דס"ל דאותיות נקנות במסירה היינו משום דס"ל דעיקר הקנין הוא על הראיה שבו ול"ש הגבהה ומשיכה א"כ נקנה במסירה לחוד כמ"ש הרמב"ן דלא שייך הגבהה וא"כ שוב אינו צריך שיכתוב קני לך הוא וכל שעבודו דעיקר הקנין הוא השעבוד ולא גוף הנייר וכל שמסרו סגי דהא לא אפשר בהגבהה ומעתה זה שמקשה ר"א וכי לצור עפ"י צלוחתו הוא צריך וא"כ עיקר הקנין שבו הוא הראיה וע"ז ל"ש הגבהה או משיכה וסגי במסירה לחוד וא"כ למה לי' לכתוב כלל וע"ז משני דאה"נ לצור ולצור וא"כ שוב המסירה צריך שתהי' עם הגבהה וא"כ שוב צריך שיכתוב קני לך הוא וכל שעבודי' דאל"כ נימא דלא רצה לקנות רק גוף הנייר לבד לא השעבוד שבו ודו"ק היטב:

ובזה מיושב היטב הא דאמר ר"א סברא הוא דאותיות מילי נינהו ומילי במילי לא מקנין וקשה הא מילי דמזבני בדינרי הוא וזה נקנה והרי ט"ה דהוה מילי פריך בב"ק דף פ"ט הא מילי דמזדבני בדינרי הוא מכ"ש כל שט"ח דבודאי עומד לפרעון דהוו מילי דמזדבני בדינרי ולפמ"ש א"ש כיון דר"א בא להוכיח כרבי דאותיות נקנות במסירה לבד וכבר פירשתי דאם נימא דבמסירה לבד ל"צ הגבהה כמ"ש הרמב"ן דלא שייך משיכה והגבהה דאין ראייתו נמשכת ומוגבה ולפ"ז שפיר פריך כיון דע"כ עיקר המסירה הוא על גוף הנייר דלכך ל"צ הגבהה ומשיכה והרי גוף הנייר אינו שוה כלום דלא ס"ל לצור א"כ שוב הוה מילי במילי ואף דמילי מזדבני בדנרי הוא היינו הראיה שבו אבל גוף הנייר לא הוה רק מילי בלבד ובזה נראה לפע"ד לדחות ראיית התוס' בב"ב דף ע"ו ד"ה אי דבאמת לדינא דבעי כתיבה ומסירה ודאי הדין עמהם דשוב שייך הגבהה דהא מקנה לו גם גוף הנייר אבל לרבי באמת דסגי במסירה בלי כתיבה והוא לא ס"ל לצור שוב סגי מסירה בלי הגבהה ומטעם דלא שייך משיכה והגבהה ולפ"ז י"ל דהרמב"ן לא פליג כלל לדינא רק על הפירוש שפירשו התוס' ברבי דהוא בעי ג"כ הגבהה וז"א אבל לדידן ודאי דבעי הגבהה עם המסירה ומה דצריך כתיבה לפי שעיקר הקנין הוא על הראייה וא"כ אינו מועיל בו לא המסירה ולא הגבהה ולכך צריך שיכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודי' ונקנה גוף הנייר ע"י מסירה והגבהה דהיינו שהגבהה הוא על גוף הנייר והשעבוד שבו נקנה ע"י שמוסר לו גוף השטר שזה הוא שטר קנין וראיה וא"כ ע"י שכתב לו קני לך הוא וכל שעבודיה מועיל ודו"ק:

והנה לכאורה קשה הא דאמרי מילי במילי לא מקנין הא כבר נודע מ"ש הקדוש מרדוש לחלק בהא דמילי לא ממסר לשליח דאף דגבי גט קי"ל דיכול לעשות שליח אחר משום דגט מתגרשת בע"כ לא הו"ל מילי אבל בקידושין דיכולה לומר שאינה רוצית לא הוה רק מילי בעלמא ולפ"ז כאן דמקנה לו השטר ע"י שכותב לו קני לך הוא וכל שעבודי' שוב לא מקרי מילי דהא אין בידו לחזור כל שנתן לו השטר וגם הכתיבה ואמאי מקרי מילי במילי אמנם נראה כיון דצריך שתהי' המסירה מקודם כמבואר סי' ס"ו ס"ד ועש"ך שם ס"ק י"ד דאף בב"א ל"מ וא"כ בשעה שמסר לו השטר אם יחזור בו ולא ירצה לכתוב לו קני לך הוא וכל שעבודו אותיות אין נקנית במסירה לבד א"כ הוה מילי ומילי במילי לא מקנין ומזה הוכיח ר"א כרבי דלא בעי כתיבה רק במסירה לבד קונה דאם נימא דבעי כתיבה בהדי מסירה א"כ כ"ז שכתב לבד או מסר לבד ל"מ וא"כ גם שניהם לא יצדקו דהו"ל מילי במילי וע"ז פריך מאם קדם מוכר וכתב השטר וכו' וע"ז משני דאגב שאני והיינו שם באמת הקרקע מושך גם המטלטלין אבל כאן ניהו דהמסירה יש בו שעבוד נכסים והו"ל נכסים שיש בו אחריות מ"מ אינם קרקע ממש רק שעבוד קרקעות וזה ל"מ להקנות השטר והו"ל מילי במילי אך לפע"ד נראה דבכה"ג שמסר לו הנייר ומה גם אם הי' משיכה והגבהה עמו בכה"ג צריך לכתוב לו קני לך איהו וכל שעבודיה ומטעם דבאמת גוף הנייר ודאי א"צ כתיבה דקנהו בהגבהה ומשיכה וא"כ ממילא לרבנן דס"ל דקנה לצור שוב ממילא לא יוכל לחזור גם מהשיעבוד כל דקנה גוף הנייר ועיין בס"ס ל"ט במה שנחלקו אם הלוה כתב שטר אם יכול לחזור בו המלוה ולפע"ד גם הרשב"א מודה בכאן דשם לא קנה הלוה שום דבר אבל כאן דקנה עכ"פ לגוף הנייר והשעבוד נגרר אחרי קניית הנייר לא יוכל לחזור בו ור"א לשטתו דלא ס"ל הסברא דלצור וא"כ שוב יוכל לחזור בו דלא קנה שום דבר אבל לדידן קני וז"ב ודו"ק:

והנה לעיל כתבתי מהא דאמרו בב"ב דף ע"ו שטר בספינה למה לי מטלטלי נינהו משמע דא"צ אבל עכ"פ מועיל שטר זה כתבתי זה רבות בשנים ובשנתרי"ג י"א תמוז הגיעני שטה מקובצת בב"ב ראיתי שכתב בשם הר"ן דתרתי קשיא לי' למה לי' ומה מהני ליה דאי לעיכוב קני' מטלטלי נינהו וכל שזה תפוס במטלטלי א"צ ראי' דתפיסתו מוכחת עלה ועוד שטר למטלטלי לא מהני ולא מידי ולא תקנו בשטרא דאין שטר אלא דבר שיכול לסיימו בשטר כגון קרקע וא"נ עבדים שהם נכרים בעצמם ויכול אדם לסיימן ולהפריד' מתוך השטר מקרקע אחרת או מעבד אחר אבל המטלטלין אינם מסויימים שיכול לסיימן בשטר ובחזקה ושאין להם אחריות אינם נקנים אלא במשיכה ועוד הוסיפו בטעמו של דבר לפי שחכמים לא למדו הקני' אלא מן הכתוב ולא מצינו שטר אלא בקרקע דכתיב וכתוב בספר וחתום אבל במטלטלי מצינו אגב כדכתיב ויתן להם אביהם מתנות עם ערים בצורות עכ"ל ובזה יש לישב קושית המח"א שהבאתי הלא מראש מבכורות וגם זה דוקא בישראל לא מצינו קנין שטר במטלטלי אבל בעכו"ם ל"ש זאת ומהראוי שיקנה אף בשטר ודו"ק. והנה בשנת כת"ר עש"ק לך למדתי עם תלמודי נ"י ב"ב פ' הספינה ובדף ע"ו ובתוס' ד"ה ספינה האריכו בשיטת רשב"ם ור"ת דלרשב"ם משיכה עדיפא ולר"ת מסירה עדיפא והתוס' הקשו לפיר"ת הרבה קושיות ולפע"ד נראה דגם לר"ת משיכה עדיפא ממסירה אך ר"ת קאי במסירה מיד ליד ובפניו זה עדיף ממשיכה ובאמת לפע"ד בזה יתישב כל הקושיות דהנה ספינה קשה למסור מיד ליד שאינו בע"ח שתתנועע וא"כ בספינה הוה מסירה סתם ובזה משיכה עדיפא ואזלא בזה כל הסוגיא שם כהוגן ובקידושין לענין בהמה גסה בב"ח שיכולה להתנועע ולמסור כלה מיד ליד בזה מסירה עדיפא ושפיר פריך על רב ולא נשאר רק הקושיא דגם משיכה תנן ברכוב ומנהיג אך לפע"ד ע"כ לא עדיף מסירה ממשיכה רק משיכה סתם שמושך שלא בפניו ואינה נמסר מיד ליד אבל ברכוב ומנהיג שרכוב ומנהיג שניהם ביחד עושים פעולת מסירה ופעולת משיכה בכה"ג המשיכה עדיפא ממסירה דהרוכב מוסר למנהיג ודו"ק:

והנה התוס' כתבו דלהס"ד דלא הוה טעמא משום קפידא הוה ס"ד דמשיכה עדיפא ומסירה לא קניא בסימטא וכוונתם נלפע"ד דבאו לישב מה שהקשו דהא רבנן דאמרו עד שימשכנה משמע דמשיכה עדיפא ולזה כתבו דלמה דמסיק משום קפידא ניחא מה דצריך משיכה אף דהוא גריעא ממסירה אבל להס"ד ע"כ דעד שימשכנה משום דמשיכה עדיפא בסמטא וז"פ והמהרש"א שם בב"ב הסיב כוונ' התוס' דזה קושיא לר"ת אבל ז"א דשטחת הלשון מורה כמ"ש ובאמת לפע"ד הסברא י"ל דלהס"ד דמשיכה אינו קונה ברה"ר כלל אף שמושכו לסימטא והיינו ע"כ משום דבעי שימשוך מרשות המוכר א"כ משיכה עדיף דבמסירה אינו מושכו מרשות המוכר כלל ונשאר עדן ברשותו אבל למה דמסיק דסגי במושכו מרה"ר לסימטא ע"כ דלא קפדינן על מה שאינו מושכו מרשות המוכר רק שימשכנו ויעקור אותו ממקום למקום שהרי גם סימטא אינו מקום הלוקח לבד ואפ"ה סגי ה"ה בשמוסרו מיד ליד אף שהוא ברשות מוכר מועיל כנלפע"ד ברור:

והנה המהרש"א בקידושין דף כ"ו ע"ב ד"ה בהמה גסה הקשו לפיר"ת דא"כ גם בסמטא לא אתי שפיר דלמה לא אמר לימא אביי ורבא דאמרו כרבי והמהרש"א תמה דאדרבא לשיטת ר"ת א"ש ועיין בפ"י שתמה על המהרש"א ובמקנה מישב דברי המהרש"א ושמעתי שכן אמר הגאון בעל או"ת שכן כוונת המהרש"א ולכאורה הדברים נכונים אבל אחר העיון צדקו דברי הפ"י דהכי מקשה דזה ודאי דלהס"ד טרם שחדשו דנחלקו בקפידא ע"כ דס"ד דמשיכה דוקא ולא מסירה כמ"ש התוס' וא"כ באותו ס"ד שוב יש קושיא על ר"ת דבאמת למה בסימטא ניחא הא אתי דוקא כרבי דלרבנן ודאי משיכה עדיף אבל עכ"פ כל דמסירה ע"כ קונה בסימטא דלר"ת ע"כ דמסירה מועיל ג"כ בסמטא דזה ודאי דלא נחלקו מהיפוך אל היפוך דלהס"ד יהיה רק משיכה וסימטא לא יועיל כלל ולהמסקנא יהי' מסירה עדיף ממשיכה וע"כ דגם להס"ד מסירה נמי קונה וא"כ שפיר הקשו בתוס' דא"כ גם להס"ד בסימטא ג"כ יקשה זאת רק כרבי דבשלמא לפיר"י הוא יסבור דמסירה ל"ק כלל בסימטא דהא לשיטת הר"י משיכה עדיף וא"כ אביי ורבא אתיא כרבנן והמעיין בפ"י ימצא שביאר כן להדיא ועיין מהרש"א בב"ב בתוס' ד"ה במאי שהקשה ג"כ קושיא זו אבל בדרך קושיא קצת ואולי הרגיש בזה וכפי הנראה המהרש"א בקידושין לשיטתו דפירש כוונת התוס' דזה קושיא לר"ת להס"ד אבל באמת אין כוונת התוס' כן רק כמ"ש בכוונתם ועיין בתוס' ב"ב ד"ה ספינה במ"ש דלרבנן לא שייכא מסירה בספינה ולא נודע כוונתם ולפע"ד כוונו למ"ש דל"ש בספינה מיד ליד וכמ"ש לישב שיטת ר"ת ובזה נראה לפע"ד מה דאמרו בספינה מודינא לך כי פליגי באותיות והיינו דספינה ודאי דל"ש מסירה מיד ליד ובזה משיכה ודאי עדיפא אבל באותיות דשייך מסירה מיד ליד רק כיון דאין נמסר רק האותיות לבד ולא השעבוד שבו לכך צריך שטר ועיין רמב"ן הובא בש"ך חו"מ סי' ס"ו ס"ק כ"ב שביאר כן בהדיא דמש"ה מועיל מסירה ושוה להגבהה ולמשיכה ודו"ק היטב בכל מ"ש בזה כי לפע"ד הם קילורין לעינים:

להמופלג החריף מו"ה מרדכי מיזיש נ"י:

מ"ש על דברת הכ"מ פ"ג מנערה הי"ב שכתב לתמוה על הרמב"ם דפסק כר"אבי ואם כן הדברים ככתבן וע"ז הקשה מעלתו דלשיטת הרמב"ם פי"א מאישות דפ"פ יכול לטעון אף כשמצא דם א"כ אף לראב"י אין ראיה מהשמלה לענין דם והנה לדבריו יקשה על הש"ס דאמר בשלמא לראב"י היינו דכתיב ופרשו השמלה אלא לרבנן מאי ופרשו השמלה והא גם לראב"י לא א"ש דמאי ראיה מפרישת שמלה אבל באמת הדבר נכון כמ"ש התוס' שם ד"ה בשלמא דלראב"י אינו חייב רק כשהחציף לשנות הידוע ונמצא שקרן שמלאה דם וא"כ א"ש גם קושיתו ודברי הכ"מ א"ש ודו"ק:

ובדרך פלפול י"ל עפמ"ש במק"א לישב קושית האחרונים דאיך לוקה ומחזיר במש"ר הא שויא אנפשי' חד"א וכתבתי במק"א דכיון דאינו טוען רק ספק שמא זינתה והעדים שסמך עליהם נמצאו שקרנים ל"ש שויא אנפשי' חד"א במקום ספק ע"ש שהארכתי בזה וא"כ אם נימא דמיירי בפ"פ א"כ אינו ספק לו דהוא קים לי' בפ"פ ועיין בסוגיא דפ"פ ובשטה מקובצת שם ושוב הו"ל ודאי חד"א. ודרך אגב אומר בהא דאמרו שם בזינתה מעיקרא אין לה אלא מנה ופירש"י דס"ל כמ"ד דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה מנה ולפ"ז לדידן דקי"ל דמקח טעות לגמרי משמע אין לה כלל וכן אמרו בהדיא בכתובות דף י"א ע"ב להמסקנא דאם זינתה מעיקרא אין לה כלום וע"ז שאלני החריף כמר איצק שמעלקיס נ"י בהא דכתב הטור באהע"ז סי' קע"ז דזינתה מעיקר' אין לה כלום ותמה הב"י דבש"ס אמרו דיש לה מנה וכתב דבאמת אין לה כתובה מאתים קאמר והוא תמוה דח"ו אשמיטתי' הא דאמרו בדף י"א דלדידן דמקח טעות לגמרי משמע כמו שפסקו בטוש"ע סי' ס"ג אין לה כלל ובאמת שהוא תימה גדולה ולחומר הנושא אמרתי דבאמת קשה אמאי לא משני דאם רוצה לקיימה יש לה כתובה מנה כעין שמבואר בסי' ס"ח ס"ט בהג"ה מיהו י"ל כיון דמקח טעות לגמרי משמע ואף תוספת כתובה אין לה דהוה כאלו התנה ע"מ שתהי' בתולה ועיין סי' ס"ז ס"ה ובח"מ וב"ש שם ובסי' ס"ח בב"ש ס"ק י"ט וא"כ הוה כקדשה על תנאי ולא נתקיים התנאי דהוה קידושי טעות וצריך לקדשה מחדש וא"כ ל"ש לומר דיש לה כתובה מנה דהא צריך לקדשה מחדש ולכנסה ולכתוב לה מנה ולפ"ז זהו לרבנן שם דמיירי בלא בעל ג"כ אבל לדידן דקי"ל דמוציא ש"ר ל"ש רק בבעל כדמסיק הש"ס שם א"כ י"ל דאין אדם עושה בעילתו ב"ז וא"כ שוב הוה כתובתה מנה כיון דאם רוצה לקיימה אח"כ הוה כתובתה מנה ושפיר כ' הב"י דיש לה מנה ודו"ק היטב כי קצרתי כנלפע"ד לחומר הנושא שוב ראיתי בק"א בהפלאה סי' ס"ז ס"ה דגם הוא כתב דצריכה גט משום חזקה דא"א עושה בב"ז וכמ"ש אח"כ הגיע לידי טור אהע"ז עם דרישה ופרישה וראיתי שהקשה כן על הב"י והוסיף עוד להקשות דברי"ף ורא"ש פ' נערה שנתפתתה מבואר בהדיא דלא קי"ל כהך ברייתא וכתב ג"כ די"ל דהב"י פירש דמנה יש לה היינו בשרוצה לכנסה ולקיימה וכמ"ש אך לא ביאר דא"כ לוקי הש"ס ג"כ כן ודו"ק:

והנה בהא דאמרו דלרבנן היינו כשרי בתולים ופירש"י עדים שיזימו או יכחישו את אלה ויכשירו את בתך לבתולה גמורה וע"ז שאל אותי הרב מו"ה אברהם ראש ישיבה דק' הוראדנא דמה מועיל עדים שיכחישו דאף שהכחישו מ"מ לא הכשירו אותה דהו"ל תרי ותרי ומה חזית ולק"מ דהא חזקת כשרות שלה וחזקת בתולה שלה היה מסייע להעדים שמכחישים ובכה"ג העדים האחרונים נאמנים וכמ"ש בשב שמעתתא שמעתא וא"ו פרק כ"ב דבחזקה קמייתא ודאי נאמנים וא"כ גם כאן יש לה חזקת בתולה וכך שפיר אמר דלא מצאתי לבתך כשרי בתולים שיכחישו את עידי ואם אח"כ באו עדים שמזימין לעדיו שוב משלם מאה כסף וז"ב ובא וראה כמה מדוקדקים דברי רש"י שבתחלה כתב גבי כשרי בתולים עדים שיזימו או יכחישו את אלו ויכשירו בתך לבתולה גמורה נקט הכחשה והזמה וגבי כשרי בתולי בתי כתב רש"י עדים המזימין את עדיו ולא נקט הכחשה משום דבמה שטוען הבעל שלא מצא עדים המכשירים בתו סגי בהכחשה בלבד אבל במה שטוען האב כשרי בתולי בתי לענין שיחייבו הבעל מאה כסף צריך להיות דוקא שיזימו ול"מ הכחשה ודו"ק:

ודרך אגב אזכור מה דראיתי ברמב"ם פ"ג מנערה ה"ט בהוציא ש"ר על הנשואין הראשונים או על נשואי אחיו דכתב דפטור ממלקות ומתשלומין וע"ז סיים וכל הפטור מתשלומין אם רצה לגרש יגרש וע"ז תמה המלמ"ל דבנשואין הראשונים דהוא בעיא דלא אפשיטא ניהו דספק ממון לקולא וכ"ש ספק מלקות דלקולא אבל למה יוכל לגרש מספק הא הו"ל ספק דאורייתא והניח המלמ"ל בצ"ע ולכאורה רציתי לומר דמש"ה חלקן רבינו לתרי בבות הוציא על נשואין הראשונים והוציא על נשואי אחיו משום דעל נשואין הראשונים אינו רק ספק ולכך אינו יכול לגרשה מספק ורק דפטור מתשלומין דספק ממון לקולא וכן ספק מלקות אבל בנשואי אחיו דנפשט מקרא דפטור ולזה כתב רבינו ע"ז וכל הפטור אם רצה לגרש מגרש והיינו כשפטור מצד הדין אבל הדבר דחוק דא"כ הי' לו לרבינו לכתוב לעיל דאינו רק ספק כדי שנדע דא"י לגרש ודרכו של רבינו לכתוב באר היטב את משנה התורה הזאת אבל לפע"ד הדבר נכון דרבינו רוח אחרת עמו דכיון דהוא אבעיא דלא אפשיטא ופטור ממלקות ותשלומין א"כ הו"ל עדות שאילה"ז דאם יזימו את העדים יוכלו לומר מה אפסדינך כיון דפטור אתה מצד הדין וא"כ שוב לא מקרי עדים ואינם נאמנים ושוב יכול לגרש דאינו בכלל מוש"ר דבעינן שיוציא ש"ר עפ"י עדים והרי עדים לא מקרי ולכך פטור ויכול לגרש וז"ב ודו"ק היטב הן אמת דהדבר יפלא מאד על רבינו דלא הודעינו הדין אם כשהזימו על נישואין הראשונים או על נשואי אחיו אם העדים שהביא הבעל נהרגים דעכ"פ רצו לחייב אותה מיתה וניהו דאין לו דין מוש"ר מספק לענין מלקות ותשלומין עכ"פ יש להם להרג וא"כ שוב הו"ל עדות שאתה יכול להזימם אבל פשט לשון רבינו שכל שאין להם דין מוציא ש"ר שיתחייב הוא מלקות ותשלומין ממילא היא ג"כ אינה נהרגת אבל צ"ע למה תגרע מכל עדות שבעולם שרצו לחייב אותה מיתה וצ"ע בזה ומיהו י"ל דהו"ל עדות שבטלה מקצתה בטלה כלה כיון דהם העידו שזינתה וא"כ כשהוזמו מהראוי שיתחייב גם המוציא ש"ר מלקות ותשלומין וכל שפטור הוא ע"כ שלענין זה מחזיקין שאמת אמרו העדים הראשונים וא"כ בטל העדות המזימין לענין מוציא ש"ר אבל גם ז"א דניהו דדין מוציא ש"ר גלתה התורה דאינו רק באותן נשואין אבל מ"מ נאמנים העדים המזימים והראוי שיהי' נהרגים הראשונים שהעידו עלי' שזינתה והוזמו ושוב הו"ל עדות שאאילה"ז אבל היותר נראה כיון דעכ"פ ספק שמא אינו בכלל מוציא ש"ר וא"כ כל שנפטר ממלקות ותשלומין שוב אינו בדין מוציא ש"ר שקנסה התורה שתהי' לו לאשה כל ימיה ודו"ק היטב וגם כיון שאינו בגדר לא יוכל לשלחה שיהי' הב"ד כופין להחזיר דדלמא אינו בכלל מוש"ר שוב אינו בכלל לא יוכל לשלחה וגם אינו בכלל ולו תהי' לאשה. ודרך אגב אכתוב בהא דאמרו שם דלר"י אינו חייב עד שישכור העדים ותמה בקצה"ח סי' ל"ד דהא נוטל שכר להעיד נסתפק מהר"י בן לב אם פסול מן התורה והרי שם כתיב אם אמת היה הדבר וסקלוה אף ששכרו העדים כל שלא הוזמו כשרים ולכאורה רציתי לומר כיון דהש"ס מסתפק שניהם בפרוטה מאי א"כ ל"ש נוטל שכר להעיד דהא ל"ש דמשקר בשביל הנאתו דלא מטי לכל אחד שו"פ אמנם אכתי קשה דא"כ לפשט דשניהם בפרוטה סגי דעיקר העדות הוא רק בפרוטה דאל"כ הוה נוטל שכר להעיד והנראה עיקר בזה דע"כ לא פסלו רק נוטל שכר להעיד דבע"א חיישינן שמא ישקר בשביל שנטל שכר וא"כ במקום דכשר ע"א או שרק אחד נטל שכר פסול להעיד אבל כל ששניהם נטלו שכר להעיד הרי התורה נתנה נאמנות לשני עדים דודאי לא משקרי והוה כדבר ברור פשיטא דגם בששכרם לא נחשדו שני עדים שבשביל שכר קל ופחות ישקרו ובפרט מן התורה בודאי כשרים וזה דבעי שניהם בפרוטה כיון דעדות ההכשר בשביל שהם שנים א"כ שניהם כאחד דיינין לה וסגי בפרוטה ודו"ק כי הוא הערה חדשה:

ובזה נפשוט הספק שנסתפק המלמ"ל בפ"ה מעדות אי נוטל שכר להעיד פוסל אחרים הכשרים ולפמ"ש בודאי אינו פוסל וכמ"ש המלמ"ל בשם הריטב"א דאינו פוסל ולפמ"ש יש טעם נכון דע"כ לא פסול רק דאם הי' השאר כמו הפסול הי' נפסלים וא"כ כל שהיה בו ע"א נתבטל העדות וכאן כל שהי' שנים המוכשרים דשנים לא חשידי לשקר בשביל ממון שנטלו ולכך נקט הנוטל שכר להעיד ולא בשנים כנלפע"ד שוב מצאתי בשערי משפט סי' ל"ד שכתב להסתפק כיון דנוטל שכר להעיד פסול משום מה אני בחנם א"כ בע"א דאינו מצווה להעיד כמבואר בב"ק דף ג' שוב הוה כמו מצוה דרבנן דמותר ליטול שכר ע"ש ולפמ"ש אדרבא רק בע"א חשו ולא בשנים אך נראה דכ"ז הוא אם הוא פסול מה"ת אבל אם אינו רק פסול דרבנן א"כ אין החשש ששקר ואף בנוטל שכר בין שיועיל עדותן או לא ג"כ פסול ועיין מ"ב סי' צ"ח ובזה יש מקום לספיקו של השער משפט הנ"ל ודו"ק ועיין ביבמות דף כ"ה דעדים החתומים על המקח רשאים ליקח ומטעם דשנים לא חשידי ועיין חולין דף מ"ד ובתוס' שם. ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בשו"ת בית יעקב סי' קכ"ח בהביאו לו שכר אי שייך חשש דנוטל שכר להעיד והנה כל דבריו תמוהים דמ"ש להוכיח מדברי הפוסקים דלא חיישינן שמא יתעשר באמת התה"ד סי' שנ"ד מביא ראיה זו אבל היינו דוקא היכא שתלה הדבר בו אם ירצה ליתן לו בזה אינו נגיעה ברורה וגם בזה הב"י חו"מ ס"ס ל"ז חולק על התה"ד ע"ש וגם צריך להיות באופן שהוא דבר קצוב בין שיועיל עדותו או לא דאל"כ יש עליו חשש נגיעה שמעיד בשביל שכרו וכמו שנראה משו"ת תה"ד וכן ביאר בהדיא המ"ב סי' צ"ח ע"ש וגם מ"ש הבית יעקב לתמוה עמ"ש בש"ע חו"מ סי' ע"ה דא"צ הבע"ד לברר דבריו וע"ז קדר בהרים בסוגיא דצריך לברר דבריו ותמה על הסמ"ע במחכת"ה אגב חריפותו דימה דברים שאינן דומים כעוכלא לדנא דשם מיירי באם אומר המלוה שיש לו שתי כיתי עדים שפיר נחלקו אם צריך לברר דבריו שטען בעצמו וגם בזה קי"ל דא"צ לברר דבריו ועיין בב"י חו"מ סי' כ"ח וסי' ל"ז ובש"ך סי' ע' אבל שם בסי' ע"ה אומרים ללוה שיברר דבריו ומפני מה סובר שנפטר דאם אינו רוצה לברר פטור כיון שעכ"פ טוען שפטור וז"פ והאריכות אך למותר ובזה נסתרו כל דבריו ובגוף הדין של הבית יעקב עיין בהגהת מלמ"ל סוף הלכות עדות שחולק עליו רק שט"ס נפל שם וכתב בשבות יעקב וכתבתי בגליון שצ"ל הבית יעקב ע"ש ודו"ק ועיין בשו"ת מהריב"ל שהאריך בענין נוטל שכר לדון והחזיר אם פסול לדון וע"ז הקשה דאם נימא דכשר להעיד ואינו כשר לדון יקשה אמאי לא מפרש דיש שכשר להעיד ופסול לדון בכה"ג ע"ש ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"א מ"ש בזה ולפמ"ש דנוטל שכר להעיד אינו פסול רק אחד אבל שתים לא חשידי ולפ"ז ה"ה בלדון שתים לא חשידי וא"כ לא משכחת לה רק בשלשה וכיון דבעי שלשה לדון א"כ כיון שהשנים אחרים לא מפסל רק האחד ונמצא אחד מהם קרוב או פסול בדיינים ל"ש ואף אם נימא דשייך כמ"ש המלמ"ל מ"מ בפסול דרבנן ל"ש נמצא אחד מהם קאו"פ כמו בעדות ועיין בכנה"ג סי' ל"ו ובתומים שם בסוף הסימן ודו"ק כי קצרתי. אברא דלפ"ז לכאורה לא משכחת לה גוף הדין דנוטל שכר לדון דפסול דהא ביחידי אינו דן ואינו דן רק עם עוד שנים וא"כ שוב אינו נפשל ולפמ"ש למעלה דרבנן חשו אף בכה"ג דשנים נטלו שכר א"ש אך אם נימא דאף מדרבנן כשר צ"ב אך נראה דמ"מ מי שנטל שכר הוא פסול לדון דאף דהשנים אחרים לא נטו אחרי הבצע מ"מ יש לחוש דמתוך שהוא נטל ממון המציא והטה לבבם למה שדן הוא ופסול אמנם אי קשיא הא קשיא דהא ביחידי פסול לדון וא"כ שוב אינו מחויב לדון ויכול ליטול שכר דל"ש מה אני בחנם אך ז"א דעכ"פ כל שרוצה לדון עם שנים שוב מחויב לדון בחנם דהדין אינו מתקיים רק בשלשה ועל כל אחד מהשלשה מוטל החיוב לדון בחנם וז"ב ופשוט וראיתי בשערי משפט סי' ט' שנסתפק בקבלוהו עליהם קאו"פ אי מותרין לטול שכר דהא ל"ש מה אני בחנם דהא פטורין הם מלדון וכתב ראיה מהא דפריך ר"פ שני דייני גזירות על הא דתנן מכוער הדיין שנוטל שכר לדון והא הנוטל שכר לדון דיניו בטלים ומאי קושיא לוקי בנטל שכר ודן יחידי ובאופן שקבלו עליהם וא"כ לא מחויב לדון וא"כ דינו בטלים ולק"מ דכל שדן ניהו דאינו מחויב לדון יחידי אבל ע"ז אינו רשאי לקבל שכר דהא הוא מחויב לדון בחנם רק שיצטרף עמו עוד שנים וא"כ הי' לו להצטרף עוד שנים ולמה קבל עליו לדון יחידי ובשכר ובשלמא כשהם פסולים לדון מחמת קורבה א"כ אינם בגדר דיינים משא"כ בזה ועכ"פ שם דיין עליו וז"ב:

אמנם בגוף קושית הקצה"ח נראה לפע"ד דבר חדש דע"כ לא חיישינן בנוטל שכר כדי להעיד אף מה"ת דשמא משקר רק לד"מ די"ל דע"י חמדת ממון התאוה תסיתהו להעיד שקר אבל שיעיד עי"ז שתהרג זו בכה"ג בודאי לא חשידי דאף דחשידי אממונא להעיד שקר היינו בממון דאפשר בחזרה ומחילה אבל לא להרג נפש זה לא חשדה התורה וראיה נלפע"ד דהרי בסנהדרין דף כ"ז נחלקו בהוזמו אם כשרים להעיד בד"נ ואף לר"מ דס"ל דפסול היינו בהוזם ממש אבל כאן דאינו רק חשש נגיעה פשיטא דלא חשדינן מה"ת לשני עדים שיעידו שקר כי באו בשכרם להרג נפש דזה לא יעשו כנלפע"ד דבר חדש. ובקושית האחרונים דאיך נעשה בכהן שהוציא ש"ר ואמר שזינתה הא שויא אנפשי' חד"א נלפע"ד כעת י"ב אלול תרט"ו דבר חדש מה שהרהרתי תמול ש"ק תצא בפרשתינו דהנה באמת אם שייך שויא אנפשא חד"א נגד עדים האריך המלמ"ל פט"ו מאישות הט"ו והעלה מהרשב"א דאף נגד עדים שויא אנפשי' חד"א אמנם זה ודאי דזה דוקא נגד עדים שהתורה האמינם וא"כ כיון דהודאת בע"ד כמאה עדים גם אותו האמינו אבל מה שאנו רואין בחוש ההיפך וגלוי לכל ל"ש שויא אנפשי' חד"א כמ"ש התוס' ביבמות פ"ט גבי אתי גברא וקאי והקשו התוס' הא הוה תרי ותרי וכתבו דגבי דבר הידוע לכל ל"ש תרי כמאה וכן הסכים הש"ך בחו"מ סי' מ"ו ס"ק ס"ו ע"ש באורך ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז במעשה דפין האריך בסתירת דברי התוס' האלו ולא ראה דברי הש"ך אלו ולפ"ז כאן דכתיב ופרשו השמלה והראו לכל שהשמלה מגוללה בדמים וא"כ ל"ש שויא אנפשי' חד"א דהוא מתורת עדות והודאת בע"ד כמאה עדים ומה מועיל עדים נגד דבר שנראה בעליל וז"ב כשמש ובזה ניחא מ"ש התורה ופרשו השמלה ואם נימא דאינו רק משל היא תימה דלמה כתבה התורה בלשון משל ואולי נטעה דהדברים ככתבם ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שהבעל אינו כהן סגי בעדים ולענין כהן צריך שיהי' הדברים ככתבם כנלפע"ד דבר חדש ובזה נראה לפע"ד לכוין מ"ש המהרי"ק בשורש ל"ג דאפילו העד מותר לאכול משחיטתו מכאן ולהבא דאף אם יהי' אמת כדברי העד שלא שחט כהוגן אינו מוחלט לפסול עולמית דהא יוכל לעשות תשובה המוטלת עליו וחוזר לכשרותו א"כ ל"ש שויא אנפשא חד"א והפר"ח סי' א' ס"ק מ"ב תמה בזה דסוף סוף שויא אנפשא חד"א כ"ז שלא יקבל ד"ח וא"כ שייך שויא אנפשי' חד"א לכל מה שישחוט בלי קבלת ד"ח ולפמ"ש י"ל כיון דבאמת בדבר גלוי לכל העולם ל"ש שויא אנפשי' חד"א וא"כ כיון שהי' מקום להשוחט לעשות תשובה בפרהסיא לעין כל והי' חוזר לכשרותו א"כ שוב ל"ש הודאת בע"ד כמאה עדים דהא הדבר גלוי לכל שהוא כשר וא"כ שוב ל"ש חד"א על להבא דהדבר תלוי בהשוחט שישיב בתשובה שלימה ושוב אין לו נאמנות על להבא וא"כ שוב ל"ש להאמינו על להבא וממילא ל"ש שויא אנפשא חד"א ודו"ק היטב כי נכון הוא אך כ"ז אם שויא חד"א הוא מתורת הודאת בע"ד אבל אם הוא מתורת נדר ל"ש זאת מיהו י"ל דבדבר הגלוי לכל הוה כנדרי שוא דהרי נדר בחשבו שהוא כן והרי נתברר השקר לכל העולם ולפ"ז בהך דמבואר ביו"ד סי' ל"ט סט"ו שנתברר שלא נפתח הטרפש גם הטבח שאמר טריפה מותר לאכול דהרי למראית עין נגלה שלא נפתח הטרפש כלל ול"ש שויא חד"א ודו"ק:

ואשר שאל מעלתו על דברת הקדמונים וביתר ביאור מבואר בקצה"ח סי' רמ"א דאף בלא התנה בת"כ ואין התנאי מבטל המעשה בכ"ז במעשה שא"א להתבטל צריך לקיים התנאי ויכולין לכפותו מטעם שכירות ע"ש וע"ז שאל מהא דאמרו ביבמות נ"ג דמסיק הש"ס דכ"ע ס"ל יש תנאי בחליצה ובת"כ פליגי אי בעינן ת"כ והרי שם החליצה א"א להתבטל ומותרת לשוק עי"ז ופליגו אי איכא עלה זיקת יבמין ע"ש בתוס' וביתר ביאור בתוס' כתובות ע"ד ד"ה תנאי וא"כ למה בעינן ת"כ והנה בפשיטות יש לומר דניהו דצריך לקיים תנאי מ"מ פליגו אם התנאי שאינו כפול יכול לעשות זיקת יבמין דכל שאינו ת"כ כגון שאינו מבטל המעשה ניהו דצריך לקיים התנאי מתורת שכירות אבל מעשה החליצה א"י לבטל אף לענין שתהי' זיקת יבמין עליה ובלא"ה י"ל כיון דאכתי זיקת יבמין עלה לא מקרי נגמר פעולת החליצה כראוי שיהי' מחויב מדין שכירות ודו"ק:

ומה שהקשה מהא דהקשו הקדמונים דל"ל ת"כ לא גרע מאומדנא דמוכח והא נ"מ לענין שיהי' נוכל לכופו מתורת שכירות דבת"כ הרי כפייתו נתפרש לפמ"ש ל"ק דבתנאים שלא נגמר המעשה לא נוכל לכפותו אף באינו ת"כ וגם בגט כיון שיכול לגרש בע"כ כתב באבני מילואים סי' כ"ח ס"ק י"ד דא"י לכפותו וא"כ לענין גיטין שפיר הקשו ודו"ק ובחידושי אמרתי בזה לישב דברי הגה"מ שהאריך הקצה"ח שם לישב במ"ש דבעינן שמתנה בתנאי כפול ותמה הרמ"ך דאדרבא אם לא יתנה בת"כ יתבטל התנאי והמעשה קיים והנה כבר הארכתי כמה ענינים לישב וכעת אמרתי דהנה רבינו ישעי' והרא"ש נחלקו בפרק לולב הגזול אם במתנה עמ"ל חייב באונסין והנה לפע"ד היה נראה הכרעה טובה דבאמת צ"ב אמאי לא יתחייב באונסין כיון דנתן לו במתנה ע"מ להחזיר ואם לאו יתבטל המעשה וא"כ אף שקרהו אונס סוף סוף לפי מה דקי"ל דאונסא כמאן דלא עביד ועיין בש"ך חו"מ סי' כ"א וא"כ ממילא מהראוי שלא יהי' יוצא בהמתנה דסוף סוף לא קיים התנאי ואונסא כמאן דלא עביד ונתבטל המעשה אך באמת אחר העיון י"ל דניהו דנתבטל המעשה אבל מ"מ כל שלא קרהו אונס והחזיר יוצא במתנה עמ"ל דניהו דחייב באונסין אבל מ"מ שלו מקרי עד זמן שמחזירו וגם אח"כ אין בידינו לכופו לקיים התנאי רק שיתבטל המעשה אבל מ"מ קנינו הוא ולכך כל שמחזירו יוצא ולפ"ז זהו כשהי' בתנאי כפול אבל כשלא הי' ת"כ דכפייתו אמורה וכמ"ש הרשב"א ומוכרח לקיים התנאי כל שלא קיים אף באונס נתבטל המתנה ולפ"ז לפמ"ש הר"ר ישעי' דהחילוק שבין שאול למתנה עמ"ל הוא דזה חייב באונסין ומתנה עמ"ל אינו חייב באונסין והרא"ש ס"ל דחייב באונסין וצ"ל דהוא ס"ל דניהו דחייב באונסין היינו כדי שיתקיים המעשה שאל"כ הוה כמאן דלא עביד אבל גוף המתנה הוה קנין גמור עד הזמן שמחזירו רק דכשאינו מחזיר נתבטל המתנה אבל לא נתחייב באונסין משעה שקיבל המתנה משא"כ בשאלה דחייב באונסין משעת שאלה ועיין ברמב"ם פ"א משאלה ופקדון ולפ"ז כשלא הי' ת"כ א"כ הרי כפיתו אמורה ומשעה שקבל המתנה כפיתו אמורה שצריך להחזיר א"כ שוב לא הוה שלו ולכך צריך ת"כ ודו"ק:

והנה האחרונים הקשו בהא דאמרו בב"ב דף ס"ג בן לוי שמכר שדה לישראל ע"מ שהמעשר שלו המעשר שלו ופריך הש"ס והא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע ומאי קושיא דנוקי דלא התנה בתנאי כפול וא"כ התנאי בטל והמעשה קיים והוא מחויב לקיים מדין שכירות ובשכירות מועיל אף בדשלב"ל והנראה בזה דהנה הרא"ש הרגיש שם דהיאך מועיל תנאי ע"מ שהמעשר שלי והא הוה חלף תנאו ולא חלף עבודתו והיאך יצא בזה ידי נתינת מעשר ע"ש שכתב דע"כ בתורת שויה הוה אף לפי הס"ד אך באמת י"ל דלק"מ דאדרבא כיון שהוא חלף תנאו הוה מתנה עמש"ב דהתורה צותה חלף עבודתו ולא חלף תנאו והרי אף לסייע בבית הגרנות אסור וא"כ התנאי בטל והמעשה קיים ושוב מותר לתת לו המעשר דאינו חלף מתנתו אך עדיין קשה דהיאך קאמר דהמעשר שלו ומשמע דצריך לתת לו והא כל דצריך לתת לו שוב היה חלף תנאו ולא חלף עבודתו ולכאורה י"ל כיון דלהס"ד שם דהוה דבר שלבל"ע א"כ לא הוה מתנה עמש"ב דאינו עוקר בודאי דמי יימר טובא איכא ולא קא עקר בודאי ועיין כו"פ סי' ס"א בסופו שכתב ג"כ סברא זו וא"כ שוב לא הוה מתנה עמש"ב ולפ"ז י"ל דזהו קושית הש"ס דא"כ אמאי צריך ליתן הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל ואם כן ממנ"פ אם נימא דמתורת שכירות חייב לתת שוב אינו חלף תנאו ואם נימא דלא הוה ודאי קעקר דהוה דבר שלב"ל שוב אמאי מחוייב לתת וא"ל דעכ"פ לא עקר בודאי דמ"ל דלא יהי' מעשר דז"א דשוב ל"ש לחייבו משום שכירות דא"כ ממנ"פ או שנתכוין לעקור מ"ש בתורה דאל"כ ל"ש משום שכירות כל דאפשר להתבטל המעשה ועדן לא נגמר הפעולה ודו"ק:

ובגוף קושית הרא"ש נראה לפע"ד דל"ק דבאמת הוא מכר לו השדה בשויה ואם היה מוכר לו סתם או בישראל שלא מתורת מעשר מגיע לו פשיטא דהי' מנכה לו עשירית הפירות שהתנה לתת לו ולא הי' נותן לו דמים בעד כל השדה וכיון שכן כאן שמכר לו השדה בשויה כלה ולא ניכה דמי שווי עשירית הפירות ע"כ משום שזה באמת צריך לתת עכ"פ המעשר אם לו אם לאחר וא"כ באמת גוף נתינת המעשר הוא חלף עבודת הלוים ורק מה שנותן לזה ולא לאחר זה משום תנאו וא"כ זה לא גרע מט"ה שט"ה הוא שלו לתת לכל כהן שירצה וה"ה בזה דמה שנותן לזה ולא לאחר הוא מכח תנאי אבל גוף הנתינה הוא חלף עבודתו וז"ב. ובלא"ה יש לישב הקושיא הנ"ל דשפיר מקשה והא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע וא"ל דמיירי בלא התנה ת"כ דאז התנאי בטל והמעשה קיים רק שצריך לקיים התנאו דהוה כמו שכר פעולה דז"א דכיון דיוכל לכפותו שיקיים התנאי בשביל שכר פעולה והוה כמי שמשך חפץ והתנה לתת כור חטים בעדו דנתחייב ליתן כמה שפסק דבזה שפיר הוה חלף תנאו ולא חלף עבודתו דהא אין בידו לשנות הדבר ומחויב לקיים התנאי כמו שפסק ונוכל לכפותו דבשלמא בת"כ אז אין בידינו לכפותו לקיים התנאי דהרי כפייתו אמורה דאם אינו מקיים התנאי המכירה בטלה א"כ גוף הנתינה הוה חלף עבודה דאל"כ לא הי' צריך ליתן ויכול לבטל המכירה ורק מה שנותן לזה ולא לאחר זה מחמת קיום תנאי ושפיר מקרי חלף עבודה אבל אם אינו ת"כ דאז צריך לקיים כמה שפסק ושוב הוה חלף תנאו ולא חלף עבודתו אברא דגוף הדבר שכתב הגאון בקצה"ח דכ"מ שיש ת"כ אין בידינו לכפות לקיים תנאו דהרי כפיתו נתפרשה אף שתמך יסודתו בהררי קדש הרשב"א והרא"ש ביבמות דף ק"ו שם אבל כבר כתבתי במק"א דהר"י בן מג"ש הובא במחנה אפרים הלכות מאכלות אסורות ובברכי יוסף סי' ש"ה וכבר הובאו דבריו אצלינו סי' י"ד במגן גבורים דאף במשפטי התנאים יכול לכפות ולקיים תנאו דאין התנאי ביד המקבל רק ביד הנותן ומה דאמרו לא החזירו לא יצא מיירי כשאכלו וא"כ לפ"ז יקשה הא אף בת"כ כיון דיכול לכופו שיקיים התנאי שוב הוה חלף תנאו וצ"ל כיון דהוה דבר שלבל"ע ונתבטלה מעשה המכר וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו בשם רבינו יוסף הלוי וא"כ שוב עכ"פ אין בידו לכפותו שיקיים התנאי רק דהמעשה בטל ומעתה שפיר פריך הש"ס והא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע ובזה אהניא לי' שטתי' לסבא שהר"י הלוי אזיל לשיטתי' ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דלוקי מתניתן כר"מ ולפמ"ש א"ש דא"כ הוה חלף תנאו ולא חלף עבודתו וע"ז משני דמיירי בשייר וא"ש דלא הוה תנאי רק שיור ובזה מיושב מה דקשה לי טובא מ"פ הש"ס והא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע והא מכירי כהונה חשוב כמוחזק וכדאמרו בגיטין דף למ"ד ופירשו התוס' בב"ב קכ"ג דמשום דהוא מתנה מועטת אסור לחזור בו וא"כ כיון דהוה כמוחזק הוה כמו תפיסה ומועיל אף בדשלבל"ע ולפמ"ש א"ש דאדרבא כיון שנותן בשביל התנאי ואילו חלף עבודה ל"ח כמכירי כהונה דשם בשביל דמתנה מועטת הוא וכאן בא בשביל התנאי ודו"ק:

והנה בהא דאמרו בכתובות ק"ב בשטרי פסיקתא וכר"ג וכו' כמה אתה נותן לבתך כו' עמדו וקדשו קנו הן הדברים הנקנים באמירה והקשו הב"מ והישוע"י לדו"ז זלה"ה בסי' נ"א דלמה אצטריך לדר"ג ת"ל דהו"ל שכר פעולה דא"צ קנין כמבואר בחו"מ סי' שט"ו ס"ד ע"ש שהאריכו ולפע"ד נראה דלק"מ דמה ענין זה לשכר פעולה דשם מי שמשך החפץ והמעשה ליתא בחזרה ע"מ שיעשה כך וכך חייב בשביל שכר פעולה אבל כאן המה קדשו הזוג זה לזה ואביהם חייבו עצמם בשביל זה ה"א דיכולים לחזור ולזה אצטריך דר"ג דמחמת חיבת חיתון גמרו והקנו זה לזה ויש להמתיק הדבר דהנה בהא דאמרו מתנה ש"ח להיות כשואל ופריך בב"מ דף צ"ד במאי בדברים ותמה הרשב"א והובא בשטמ"ק שם דמה קושיא הא שכירות א"צ קנין וכל שהבטיח בדיבור בעלמא נקנה וכתב הרשב"א דל"מ שכירות שיתחייב כל אחד כשנהנה מזה איזה דבר אבל ש"ח באמת יקשה למה יתחייב והא לא נהנה וע"כ משום דזה נשען על שמירתו והוה קרוב למזיק ולכך כל שמתחייב כשואל פשיטא דצריך קנין ע"ש והארכתי בזה בכמה מקומות ולפ"ז כיון דכאן לא מטי הנאה לידי הפוסקים כדאמרו לקמן דאלת"ה אבי הבן מה הנאה מטי לידי' וא"כ למה יתחייב בשכר פעולה כל דלא מטי הנאה לידי' ורק משום דר"ג דמשום חיבת חיתון גמר והקנה:

ובזה אני מפרש הא דאמר רבא בדף ק"ב ע"ב מסתברא מלתא דרב בבתו נערה דקא מטי הנאה לידי' אבל בתו בוגרת לא והאלקים אמר רב אפילו בבתו בוגרת דאלת"ה אבי הבן מה הנאה מטי לידי' אלא אגב חיבת חיתון גמרו ומקנו אהדדי והוא תמוה דלמה האריך כ"כ והי' לו לומר בקיצור דאף באבי הבן משום חיבת חיתון ולפמ"ש א"ש דה"א דטעמי' דר"ג א"ר הוא משום שכר פעולה ולכך דוקא בתו נערה דקא מטי הנאה לידיה הקידושין וגם מצוה על האב שיקדשנה אבל בתו בוגרת דאינו מקבל הכסף וגם אין עליו מצוה לא לזה הוכיח דע"כ משום חיבת חיתון דאל"כ יקשה באבי הבן מא"ל דניהו דהוא מצווה להשיאו אבל הפסיקה אינו מחויב ובמה יתחייב וע"כ משום חיבת חיתון וה"ה באבי בוגרת ועריטב"א שם שהרגיש בדברי הש"ס שהם אריכות לשון ולפמ"ש א"ש דבא לשלול דלא נימא משום שכר פעולה ודו"ק:

ובזה אני אומר דבר נחמד בהא דנחלקו התנא דמתניתין עם תנא דברייתא בכתובות נ"ט אם בהיא שפסקה מעות אם יכולה לומר כסבורה אני שאבא נותן עלי דבאיזה סברא נחלקו ולפמ"ש י"ל דהרי התוס' שם כתבו דלכך תשב עד שתלבין משום דל"ש דר"ג שם משום דלא עמדו וקדשו מיד או דמיירי בנשואין שניים ע"ש ולפ"ז י"ל דבזה נחלקו דבאמת צ"ב ניהו דל"ש דר"ג משום חיבת חיתון מ"מ שייך שכר פעולה ולכך דעת תנא דמתניתין דכל שפסקה על עצמה מצי תבע לה בדינא משום דנתחייבה מכח שכר פעולה והתנא דברייתא ס"ל כיון דיכולה לומר כסבורה אני שאבא נותן א"כ אמת שנתחייבה אבל כסבורה שאביה יתן בעדה והוה כעין אסמכתא ובזה י"ל הא דאמרו שם בר"א בגדולה אבל בקטנה כופין היינו דכיון דשם מיירי באופן דל"ש דר"ג רק משום שכר פעולה א"כ פשיטא דזה דוקא בגדולה אבל בקטנה כופין ליתן גט דהיא אינה מחויבת בשכר פעולה כמבואר בחו"מ סי' צ"ו דבדבר דל"מ הנאה לידי' דהקטן אינו חייב ומכ"ש בשכר פעולה וא"כ כופין שיתן גט דהיא א"מ בשכר פעולה:

ובזה אמרתי לישב דברי הב"י בסי' נ"ב באהע"ז שכתב דהרא"ש שהשמיט הך בד"א בגדולה דס"ל דקי"ל כתנא דמתניתין ולא כתנא דברייתא ולכך השמיטו ותמה הפנים מאירות והובא דבריו בק"א לשו"ת רמ"א הנדפסים באמשטרדם דמה ראי' די"ל דגם הרא"ש מפרש דהבד"א קאי על הברייתא ורק דע"כ קאי הבד"א על רבנן ולא על אדמון דהרי אדמון סובר דאף בפסקה על עצמה יכולה לומר כסבורה אני וכיון דאנן קי"ל כאדמון לתנא דברייתא א"כ אין מקום להך בד"א והוא תמיה גדולה ובק"א שם נדחק הרב המשיב בזה ועיין בשו"ת פ"מ ח"א סי' כ' שכתב שמצא בפרישה על אהע"ז שנתקשה בזה ולפמ"ש י"ל דבאמת קאי על אדמון ורק דמה שאמר אדמון דיכולה לומר או כנוס או פטור דמשמע דיכול לפטור ג"כ בשביל שלא נתנה לו הנדן ובאמת בקטנה דאין שכר פעולה דהיא ל"מ להתחייב א"כ למה יגרשה והא לא נתחייבה כלל ואף דיכול לגרש בע"כ עכ"פ למה תטעון או כנוס או פטור דמשמע דעכ"פ הפטור מן הדין והא מן הדין צריך לכנוס דהוה כלא נתחייבה כלל וא"כ הי' לו להביא הברייתא ובפרט לדידן שאין מגרשין בע"כ משום חר"ג וא"כ הי' לו להביא הבד"א וע"כ דפסק כתנא דמתניתין ודו"ק. שוב ראיתי במלמ"ל פכ"ג מאישות שהביא בשם שו"ת פ"מ שנסתפק בזה"ז דיש חר"ג אם יכולה לטעון פטור דא"י לגרשה וע"ש שהאריך בסוגיא ואכ"מ עכ"פ הך דר"ג מיושב היטב דמשום שכר פעולה ל"ש באב. ובזה נ"ל הא דמחלק הריב"ש דדוקא באב יש לחלק בין נישואין ראשונים לשנים אבל בפסקו על עצמם לא וכמבואר סי' נ"א הוא משום דבפסקו על עצמם א"צ לבא משום חיבת חיתון דיש לחלק בין ראשונים לשנים דשנים אין החבה כ"כ ורק משום דכל שחייבו עצמם שוב חייבים משום שכר פעולה ואף באשה שייך שכר פעולה דאף דהיא אינה רק מקנית עצמה לבעל דהר"ן בנדרים כתב דהיא רק מפקרת עצמה והבעל זוכה מן ההפקר מ"מ יש לומר דכיון שגם היא קונית כל הדברים שהבעל חייב לאשתו א"כ נתחייב בשביל זה בשכר פעולה הסך הדמים שפסקה ויש להאריך בכ"ז על כל קוץ וקוץ ואכ"מ להאריך:

והנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש דאם לא התנה כמשפטי התנאים דחייב עכ"פ להשלים תנאו מתורת פסיקה ושכירות ואם זה שנתן לו נתנו לאחר והאחרון החזיר לראשון אז זה האמצעי מחויב לתת לו מתורת שכירות דמים בעד החפץ ובזה גרע ממתנה כמשפטי תנאים דאם נתנו במשפטי תנאים א"כ כל שלא החזירו לא יצא א"כ כפיתו נתפרשה וא"כ כל שמותר לתנו לאחר וזה האחרון נתנו לראשון הרי קיימו התנאי אבל כאן שא"צ לקיים מתורת התנאי והמתנה נתקיימה אף שלא החזירו רק שמתורת שכירות יכול לכפותו שיחזיר לו וא"כ ניהו דהאחרון החזיר אבל מ"מ במה קיים האמצעי השכירה והפסיקה שפסק על עצמו וז"ב כשמש וגדולה מזו נראה לי דגם האחרון לא יצא ידי שכירות דהא האמצעי יכול לתבעו שלא קיים לו השכירות דמ"ל ולראשון הא באמת מידו של השני בא לו דשלו הוא וזה יש לו עליו חיוב להחזיר למי שנתנו לו כיון דשלו הוא אמנם לכאורה הי' נ"ל דכיון דזה האחרון נתחייב להאמצעי מתורת שכירות וזה האמצעי נתחייב להראשון א"כ ממילא יכול הב"ד לכפות להאחרון שישיב להראשון דהו"ל שעבודא דד"נ דאף בשכירות שייך שעבודא דר"נ ועכ"פ זה ודאי דעכ"פ האמצעי לא עשה כהוגן שהרי זה נתחייב מתורת שכירות להחזיר לבעליו מה שנתן לו דאף שהב"ד יכולין לכפות זה האחרון משום שעבודא דר"נ מ"מ הוא לא קיים מה שחייב עצמו בדרך שכירות ובזה הנה מקום אתי לישב הא דאמרו בסוכה מ"א ע"ב נטלו ר"ג ויצא בו ונתנו לר"י נטלו ר"י ונתנו לראב"ע והחזירו לר"ג למה לי' למימר והחזירו לר"ג הא קמ"ל דמתנה עמ"ל שמי' מתנה כדרבא דאמר רבא הילך אתרוג זה ע"מ שתחזירהו לי נטלו ויצא בו החזירו יצא לא החזירו לא יצא וע"ז שאלני עלם משכיל דמנ"ל דס"ל מתנה עמ"ל שמיה מתנה דלמא באמת לא שמיה מתנה רק דמיירי שלא התנה כמשפטי תנאים דאז הוה מתנה אף שלא החזירו ולכך יצאו כלם ומה שהחזירו הוא מתורת שכירות ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה למ"ש הקצה"ח סי' רמ"א שם דכל דלא התנה במשפטי תנאים ולא מצי לסלקו בזוזי כמ"ש הבעל עיטור א"כ למפרע הוא גובה ולא הוה לכם כלל ע"ש א"כ שוב לא יצאו כלל אבל באמת לפמ"ש במק"א דיש לשדות נרגא דכיון דעכ"פ יכול לתת אתרוג אחר דל"ש האומדנא רק לענין חזרת דמים דצריך לצאת ידי המצוה אבל עכ"פ יכול ליתן לו אתרוג אחר והרי המהר"ם מינץ נסתפק בגזל אתרוג יפה ומחזיר שאינו יפה אם יכול לפטור עצמו ואף לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל והמלמ"ל דא"י לפטור עצמו אבל כל שנתנו לו במתנה עמ"ל ורק שחייב משום שכירות וא"כ עכ"פ כיון דבשכירות א"צ לתת לו זה שפסק עמו יכול ליתן לו אחר א"כ שוב ל"ש למפרע הוא גובה וא"כ כאן שנתן ר"ג אתרוג יפה שלקחו באלף זוז וכיון שעכ"פ היה יכול להחזיר אחר הגרוע מיניה שוב ל"ש לומר למפרע הוא גובה דהא יכול לסלקו באחר וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דמנ"ל למידק דמתנה עמ"ל שמיה מתנה ולפמ"ש א"ש דא"כ למה קתני דר"ע החזירו לר"ג הא הי' צריך כ"א להחזיר למי שנתנו לקיים החיוב השכירות ור"י הי' לו להחזיר לר"ג וע"כ דהוה כמשפטי תנאים וא"כ נתפרשה כפייתם וכל שלא החזירו לא יצא ידי נתינה וכל שהחזירו לר"ג יצאו כלם וז"ב לדעתי ויש לישב בזה הרבה קושיות שהקשו האחרונים:

ובזה נלפע"ד דבר נחמד לישב דברי הגה"מ שכתב דיש לזהר בנותן אתרוג לחברו להתנות משפטי תנאים ותמהו בזה כלם דאדרבא אם לא התנו משפטי תנאים בודאי הוה תנאי בטל והמעשה קיים ולפמ"ש א"ש דהנה התוס' הקשו כיון דכל מתנה אם הקדישו אינו מוקדש ל"ש מתנה וכאן לא יוכל להקדישו דצריך להחזיר וכתבו דעכ"פ יוכל לאותו זמן ע"ש ולפ"ז זהו ודאי דעכ"פ בעינן שיהי' יכול לתנו לאחר ג"כ עמ"ל ולפ"ז כשלא יתנה לא יוכל לתנו לאחר כיון דנתחייב להחזירו מתורת שכירות א"כ איכא שעבודא דר"נ על האחר להחזיר לבעליו הראשונים וכל שיש שעבוד לאחרים עכ"פ ואינו שלו לגמרי וא"כ לא יוכל גם הוא לצאת בו דא"י לתנו לאחר וגם אף בלא נתנו לאחר כל שיש עכ"פ שעבוד על גוף האתרוג שוב לא מקרי שלכם ומיהו לפמ"ש כיון דיכול לסלקו באתרוג אחר לא מקרי שעבודו ע"ז דוקא אבל עכ"פ כשנתנו לאחר שוב יוכל לכפות לאחר לתנו לו משום שעבוד דר"נ ואינו מקרי שלו לגמרי ודו"ק:

ובגוף הקושיא שהקשה העלם משכיל הנ"ל כמדומה לי שהרגשתי בזה באיזה מקום ולפע"ד י"ל בפשיטות דמיירי ביו"ט והרי ביו"ט אסור ליתן במתנה כ"א לצורך יו"ט כמבואר באו"ח סי' ש"ו וא"כ בשלמא אם הי' משפטי תנאים לא הי' יכול לצאת כ"א באופן זה מקרי צורך יו"ט אבל אם לא הי' צריך להחזיר לא מקרי לצורך יו"ט במה שצריך לקיים השכירות ודו"ק. והנה בהא דאמרו בגיטין דף ע"ד מאי תתן ר"ה אמר והיא תתן ר"י אמר לכשתתן לפע"ד נחלקו בזה דלר"ה דס"ל ע"מ כמעכשיו דמי וא"צ לכפילת התנאי א"כ היא מוכרחת לתת ולהשלים התנאי וכמ"ש הרשב"א והרא"ש דכל שאינו כמשפטי התנאים ניהו דאינו מבטל המעשה מ"מ עכ"פ מחויב לקיים התנאי מתורת שכר פעולה וא"ל כיון דאמר מעכשיו שוב הו"ל כאלו כפלי' לתנאיה ואין לך לכפות והרי כפיתו אמורה דאם אינו מקיים התנאי מבטל המעשה דז"א דלר"ה דס"ל דע"מ כמעכשיו והרי היא מגורשת תיכף רק שהיא צריכה לקיים תנאי ובידה לקיים התנאי לעולם שוב כפינן לה שתשלים התנאי מתורת שכר פעולה דא"ל דכפיתו אמורה דז"א דהא בידה שלא לקיים התנאי כ"ז שתרצה מ"מ היא כבר מגורשת וגם עכ"פ עד הזמן שהגבל בתנאי הרי בידה להמתין והיא מגורשת תיכף שוב הו"ל שכר פעולה אבל לר"י דס"ל דמגורשת לכשתתן וא"כ ניהו דלא ס"ל כאומר מעכשיו ולא כפל לתנאה הא כ"ז שלא תתן אינה מגורשת וא"כ עד שתתן אין עלינו לכפותה וכשתתן הרי נתנה וז"ב אמנם מצאתי באבני מלואים סי' כ"ט ס"ק י"ד שכתב דבגט כיון דבע"כ מגרשה ל"ש לומר שתתחייב בקיום התנאי עבור המעשה דהא בע"כ מגרשה ובעי כפילת התנאי ובאמת שאין דבריו מוכרחין דסוף סוף התנה עמה כך ומה שהזקיקו לכך דק"ל הך דאמרו בדף ע"ה דבלא כפליה לתנאיה מגורשת אף דלא החזירה הנייר וע"ז הקשה דהא מ"מ צריכה להחזיר הנייר משום שכר פעולה באמת שלא ידעתי מה קשיא לי' דמה בכך שמחויבת לקיים התנאי משום שכר פעולה מ"מ מגורשת ותחזיר כיון דאינו רק שכר פעולה דבשלמא אם היה מתורת תנאי א"כ כל שלא מחזיר מבטל להמעשה ואין בידה גט כלל משא"כ כאן דכבר בידה הגט והוא מחזרת משום שכר פעולה ובלא"ה נלפע"ד דבאמת אמרו בש"ס דאפשר דמפייסה ליה בדמי רק דכל דאיתי' בעיניה ל"מ זאת א"כ זהו כשהוא בעין אבל אם הוא מתורת שכר פעולה מצית לסלוקי בזוזי כמבואר בחו"מ סי' של"ג דשכר פעולה יכול לסלק בד"א ושוב מצית לפייסי' בדמים וז"ב ולפ"ז ממילא הדרן לדינא דאף בגט הדין כן ושפיר פליג ר"ה עם ר"י בגט אברא דלפ"ז צ"ב דלמה לא קאמר הש"ס הך צריכותא דאי אשמעינן בקידושין ה"א דבגירושין לא ס"ל לר"ה שמחוייבת ליתן אמנם נראה דעכ"פ מחוייבת לתת לקיים התנאי ועוד דזה אפשר כדאמר הש"ס דקדושין לקרובה קאתי אבל גבי גירושין דלרחוקה קאתי ורש"י נדחק בזה ולפמ"ש א"ש דזהו הכוונה דבקידושין לקרובה קאתי מחוייב לקיים משום שכר פעולה משא"כ בגט דלרחוקה קאתי ל"ש שכר פעולה וכמ"ש בא"מ ודו"ק:

ובזה אמרתי דבר נחמד במה שפריך הש"ס על ר"י מנקרע הגט ואבד הרי"ז מגורשת ולאחר לא תנשא עד שתתן וקשה לר"י וע"ז הקשו דלפמ"ש התוס' דר"י ספוקי מספקא ליה אי ע"מ כמעכשיו או לא א"כ מש"ה מגורשת אף שנקרע דמיירי בלא כפל תנאו וא"כ אם ע"מ כמעכשיו מגורשת ואם ע"מ לאו כמעכשיו הרי לא כפל תנאו ותנאי בטל והמעשה קיים ומ"מ צריכה לקיים תנאי דשמא ע"מ כמעכשיו וכ"כ בזה כמה דברים בתשובה ובחידושי ולפמ"ש י"ל דהרי מבואר בש"ך יו"ד סוף הלכות ריבית דכל שיש ספק ממון וספק איסור ביחד אזלינן לקולא ולפ"ז יקשה אמאי צריכה ליתן דלמא ע"מ כמעכשיו ול"צ כפילת תנאי ושוב אין בידינו לכפותה שתקיים התנאי דהא המעשה בטל ועכ"פ לענין ממון הו"ל ספיקא לקולא ושוב גם לענין איסור אזלינן להקל וא"ל דלכך באמת לא תנשא עד שתתן דהא אנן מסופקים שמא ע"מ כמעכשיו ושוב בטל המעשה כל שלא קיים התנאי ז"א דהא באמת כיון דמגורשת מעכשיו שוב תוכל להנשא והיא תשלים התנאי אבל מתגרשת תיכף וע"כ דאינה מגורשת עד שתתן וא"כ יקשה שוב למה בנקרע הגט מתגרשת וע"כ דבאמת מתגרשת תיכף ורק שכופין אותה להשלים התנאי ודו"ק:

והנה במה שהבאתי למעלה קושית הש"ס בב"ב דף ס"ג והא אין אדם מקנה דשלב"ל וכעת ק"ל דמה קושיא דהא בסי' ר"ט ס"ח בהג"ה מבואר דשנים שהקנו זה לזה הריווח שיעשו בשותפות קנה ומטעם דאגב דבעו לקנות גמרו ומקנו ולפ"ז קשה כיון דהוה בע"מ וע"מ א"צ לכפול התנאי וא"כ כל שלא יתקיים התנאי תהי' המעשה בטלה ולא יקנה השדה ושוב אגב דבעי לקנות גמר ומקני ול"ש דשלב"ל והיא קושיא גדולה לפע"ד והנראה בזה דהנה הרא"ש העיר שם דהא הוה חלף תנאי ולא חלף עבודתו ולפע"ד נראה דבאמת כל שהתנה ת"כ א"כ כפיתו אמורה ואין בידינו לכפותו שיתקיים התנאי רק דאם לא יתקיים התנאי יתבטל המכירה א"כ כיון שביד הקונה לבטל המכירה ולא יצטרך לקיים התנאי כל שנותנו לו אינו חלף תנאו דהא מצי לבטל תנאו ושפיר מקרי חלף עבודתו כנלפע"ד ולפ"ז אם נימא דאגב דבעי לקנות גמר ומקני א"כ שוב בא חלף תנאו דכל עיקר מה דצריך לקיים תנאו הוא משום שרוצה בקיום המקח וא"כ שוב שייך לומר דאין אדם מקנה דבר שלב"ל. ובזה י"ל מה שהקשו האחרונים דנוקי בלא כפל התנאי ומתורת שכירות ולפמ"ש א"ש דהוה חלף תנאו ולא חלף עבודתו דהא מחוייב לקיים תנאו ובידו לכפותו ודו"ק:

והנה במ"ש דכל שהתנה ת"כ אין בידינו לכפותו כ"כ למעלה מ"ש במ"א הלכות מאכלות אסורות בשם הר"י מג"ש דכופין אותו וכעת מצאתי במח"א הלכות זכייה ומתנה סי' י"ט שהעתיק בשם הר"י מג"ש דאם קיים תנאי ע"י כפי' לא מקרי קיים התנאי רק אם קיים מדעתו ע"ש וזה קצת סותר למ"ש בשם הר"י מגא"ש במ"א שם ובברכי יוסף סי' ש"ה וצ"ע. והנה התוס' הקשו דהא כל מתנה שאם הקדישו אינו מוקדש אינה מתנה וכתבו דיכול להקדישו לזמן ובכ"ת הקשה דהא קדושה לא פקעה בכדי וכתבתי בחיבורי י"ש דכל שלא הי' לו בזה קנין רק על זמן ממילא נפקע הקדושה דלא יכול להקדישה יותר יעו"ש שהארכתי ובזה אני אומר לישב דברי הגהמי"י הנ"ל דלכך צריך להתנות משפטי תנאים דאם לא יתנה הרי הוא צריך להחזיר מכח שכר פעולה כמ"ש הקצה"ח סי' רמ"א ולפ"ז הרי שוב א"י להקדישה ואף לזמן א"י דבאמת הלא נותן לו במתנה והתנאי בטל והמעשה קיים ואף שיכול לכופו מדין שכר פעולה עכ"פ גוף המתנה לא הי' לזמן ושוב אינו מועיל דא"י להקדישה דהא מצד שכר פעולה צריך להחזיר והקדושה מ"מ אינה נפקעת ודו"ק היטב:

עוד נ"ל בישוב דברי הגהמי"י הנ"ל דהנה הרשב"א הקשה דאף בלי ת"כ הרי לא גרע מאומדנא וכתב דזה גרע מדלא התנה כהלכתו ובזה נחלק עליו הטור סי' תרנ"ח והרבה פוסקים כמ"ש השעה"מ בה"א פ"ו באורך אך אני אומר דלק"מ דבכל התנאים כל שנתן לו במתנה ולא התנה גרע טפי דל"ש אומדנא דא"כ למה צריך ליתן לו במתנה ולא נתן לו בתורת שאלה ואף דהר"ר ישעי' כתב דשאול חייב באונסין משא"כ במתנה באמת הקדמונים חולקין בזה וא"כ למה נתן במתנה ולא התנה כהלכתו הי' לו להשאיל וע"כ דנתכוין לתת לו במתנה ואם לא ירצה להחזיר מסכים לזה ולפ"ז זהו בשאר דברים אבל באתרוג דשאול פסול שוב גם בלא התנה כהלכתו אין ראי' והו"ל אומדנא ולפ"ז נ"ל דבר נכון דלכך צריך להתנות כהלכתו דאל"כ יהי' מועיל חזרת דמים דאף דבאתרוג ל"מ חזרת דמים דאומדנא דמוכח דרוצה לצאת בגוף האתרוג אבל זה דוקא כשהתנה כהלכתו דהרי נודע מ"ש המהרי"ק שורש קכ"ט דכל דהמעשה גלויה רק שיש אומדנא דעל אופן זה נתן בזה מועיל אומדנא בד"מ אבל כל שהמעשה מסופק ל"מ אומדנא על גוף זה ולפ"ז כל שלא התנה כהלכתו אף שיש אומדנא עכ"פ כיון שהתנה מ"מ זה האומדנא הוא על גוף המעשה של החזרה ולזה ל"מ אומדנא דלכך בעי שיתנה כהלכתו ודו"ק היטב:

והנה בגיטין ע"ה אמרו הא מני ר"מ דאמר בעינן ת"כ והקשה בא"מ סי' כ"ט ס"ק י"ט דמה קושיא הא מ"מ מחויבת להחזיר הנייר דהו"ל כשכר פעולה כיון דהמעשה נעשה ע"מ כן ע"ש ולא ידעתי מה קשה לי' דשם דאזלינן דע"מ לאו כמעכשיו דלכך הקשה מ"ש רישא ומ"ש סיפא וא"כ אם מחויבת להחזיר הנייר לא נקיטה מידי ושוב ל"ש שכר פעולה דהא המעשה לא נעשה דהא לא נתגרשה וא"כ שוב לא מחויב מחמת שכר פעולה ובלא"ה ל"ק דהא ניהו דמחויב מכח שכר פעולה אבל בזה שוב סגי בהחזרת דמים דאף דהיכא דאיתא בעיני' אינו מועיל החזרת דמים זה אם הוא מתורת תנאי אבל כאן הוא מתורת שכ"פ ושכ"פ סגי בהחזרת דמים כמבואר בחו"מ סי' של"ב ובזה י"ל הא דמשני אביי ר"מ הוא לאו אוקמתא חדשה רק דבאמת ר"ח אוקמא כרשב"ג רק דכ"ז שהוא בעין ל"ש זאת אבל כל שאוקמא כר"מ דמצד התנאי אינו מחויב רק משום שכירות ושכירות יכול לקיים ע"י חזרת דמים ובזה מיושב מ"ש ר"ח דאפשר דמפייסה לי' בדמים והקשה הרשב"א דמה בכך כל שמחזרת הנייר לא יהיב לה מידי ולפמ"ש א"ש דר"ח ג"כ כיון למה דאוקמא אביי וכל דמצד שכירות הוא וסגי בחזרת דמים אף שמחזרת לו הנייר לא אוכפת לן וכמ"ש ובזה מיושב מה דהקשה הש"ס מ"ש רישא ומ"ש סיפא והרשב"א הקשה דסיפא בלי רישא ג"כ קשיא דכל שמחזרת לו במה מגרשה ולפמ"ש א"ש דעיקר קושית הש"ס הוא דמ"ש רישא דל"מ חז"ד שאמר והנייר שלי ובסיפא ג"כ ל"מ חז"ד וע"ז אמר ר"ח דמהני חז"ד והקשה אביי דל"מ וע"ז חידש כר"מ ושוב מועיל חז"ד עוד י"ל לישב קושית אביי על ר"ח דלכך מועיל חז"ד והרי ר"ח אמר יכילנא למפסל כל גיטי דעלמא ורבא אמר דאקנויי לי' רבנן ולפ"ז בכה"ג שוב מועיל חז"ד דהא באמת היה שלה מעיקרא והיא אקניתא ליה ובכה"ג מסתבר לי' לר"ח דמועיל חז"ד כיון שהי' שלה מעיקרא ואקשי לי' אביי דעכ"פ ונתן ל"ש דכל דמחזרת לו הנייר אין כאן נתינה ואף דהיה שלה הא עכ"פ צריך להיות נתינה ודו"ק:

שלום וכ"ט לכבוד הרב וכו' מוה' שמואל חיים נ"י גאבעל:

מכתבו הגיעני והנה קשה עלי העיון בכל זאת אשיבו בקצרה. מה שהביא דברי התוס' במנחות ק"ט ע"ב על דברי בחיבורי שואל ומשיב חלק שני סימן י"ז יפה הביא וזה איזה חדשים שכתבתי זאת בתשובה לק"ק טשערנאוויץ דרוסיא ואף דשם מבואר בתחלת דברי התוס' דלא בעי חכם בכהונה אבל המעיין שם דמסקנת התוס' יבין דבכהונה בעי ג"כ שיהיה חכם לידע סדרי כהונה ועיין חולין ק"ה שאני עבודה וכו' ועיין בברכות ד' גבי בניהו בן יהויד' ודו"ק היטב שם. מה שהביא לעניין אם חל שבת וי"ט בהדדי אי אמרינן מוקצה הואיל וי"ט הוא או דלמא לא אמרינן הואיל ושבת הוא והביא מר"ה ד' י"ט דאסור דאיתא במסכת ר"ה להכי איצטריכא מגילת תענית לאסור יום ג' תשרי בתענית אע"פ שהוא יום שנהרג גדליה בן אחיקם אלא כדי לאסור את יום שלפניו ופריך תיפוק ליה דהלילה יום של אחר ר"ח ומשני דאורייתא לא בעי חיזוק ודרבנן בעי חיזוק ופריך עוד שם תיפוק ליה דהוי יום שלפני יום שנהרג גדליה בן אחיקם ומשני דברי קבלה כדברי תורה דמיא והרי כאן יש ביום ג' איסור דאורייתא דדברי קבלה כדברי תורה דמיא ואפ"ה הואיל ויש נמי איסור דרבנן דהיינו מג"ת הוצרכו חיזוק ה"ה לענין מוקצה נמי ע"כ תוכן דברי' יעיין מה שכתבתי בתשובה הנספח לספר ים התלמוד בתשובה להגאון מפרעשבורג. אמנם אני הבאתי מהא דאמרינן בשבת ד' ל' ע"ב אבא מת ומוטל בחמה וכלבים רעבים והרי התוס' בחגיגה י"ז הביא בשם הירושלמי דבעצרת מת והתוס' כתבו דשמא חלוקים ולפמ"ש הרי ע"כ חלוקים הם ודו"ק כי קצרתי ומ"ש על ש"א סי' צ"ו מהירושלמי פ"א דבכורים אין עניין לזה דבירושלמי דבכורים הוא לענין שיהיה מאוס לגבוה כענין כאביי דר"ש בע"ז מ"ז אבל הש"א הוא לענין שיהיה מלוה לצורך גבוה לעניין איזה לדחות איסור ומזה סתירה למ"ש הרב הגדול בעבוה"ק דהמצוה צורך גבוה ובאמת החפץ להשם כי תצדק כמ"ש הרמב"ם בכמה מקומות גם בחידושי הריטב"א בקידושין דף ל"א ע"א גבי גדול המצוה ועושה כתב בשם הרמב"ן דבאמת חפץ ד' במצות רק לזכותינו וכו' ע"ש והרבה כתבתי בזה. מ"ש מדברי הש"ס בשבת דף ע"א ע"א דשם איתא במה שחייב חטאת הוא חומרא ומה שפטר היא קולא ובנדה ד' ע"ב ע"א דשם איתא איפכא דמה שמחויב חטאת היא קולא כסברת הטו"ז בא"ח סימן ש"מ ע"כ ול"ק דדבר תלוי אי חולין שנשחטו בעזרה דאורייתא אי לאו דאורייתא בשבת אזלו הגמרא למ"ד חולין שנשהטו בעזרה לאו דאורייתא ובנדה למ"ד דאורייתא ודו"ק היטב. דברי הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן אב"ד לבוב והגליל:

שלום להרב החריף המופלג מוה' יוסף יצחק הכהן נ"י אב"ד מלפני' ד"ק דאברטוואר:

מכתבו הגיעני והנה האיש אשר מעלתו שואל עלי' הי' אצלי והוא אמר לי שאמר מפני מה הוא מגרשה אמנם אפילו אם לא אמר פשיטא שאסור להחזירה כמו שכתב מע"ל ועיין נ"ב מ"ק חאה"ע ובל"אה כאן אף אם רצה אסור להחזירה דהרי יהי' כל ימי' באיסור ובאיסור מוציא ש"ז לבטלה וע"כ פשיטא שאסור להחזירה ואף אם יעבור וישא יהי' צריך לגרשה שהרי התרו בו ומהגם שהוא איסר גמור אחד שח"ו לבא עלי' דברי הכותב בנחיצה הדו"ש הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן אבד"ק לבוב והגליל:

האיש אמר אלי שאיש א' אמר לי שכתב באם עבר וכו' והנה האיש לא יפה עשה שהורו לו כן אמנם לא יחרוך רמי' צידו כי כבר התרו בו וכעת יתר' לו ג"כ מע"ל ומה שכתב תירץ על התומים כבר אמרתי דבל"ז כה"ג לא הוי כאשר עשה דהכי אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה אם יהא נצמח מן כאשר זמם כאשר עשה אבל באם כאשר זמם הוא בעצמו כאשר עשה לית לן בה דברי הנ"ל:

שלום להחריף מוה' זאלקי קאנאריק נ"י:

מכתבך הנוכחי הגיעני היום ואני עמוס הטרדות והיום הביא הב"ד מכתבים נחוצים לדינא ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה במה שהאריך כ"ת להקשות בסנהדרין דף מ"א דהא דמוקי כשזנתה וחזרה זינתה ופריך דהא יכולין לומר לאוסרה על בועלה באנו והקשית הא הי' יכולין לטעון באונס זינתה וא"ל דא"כ אונסה מותרת אבל ז"א דהא אבוה דשמואל בכתובות דף נ"א אמר דחיישנין שמא סופה ברצון ואף דרבא אמר יצר אלבשה כבר כתב הפ"י והפלאה שם דדוקא משום חזקת היתר וצדקת וכאן כל שכבר זינתה איתרע לה החזק' ושוב נאסרה אף באונס זה תו"ק בקצרה והנה יפה הקשית ולכאורה רציתי לומר דהכא גם אי הוה אמרו דנאנסה הי' מגיע לה מיתה דהא סופה ברצון ויצר אלבשה לא יהי' וא"כ לא הי' מועילים בזה וע"כ דהם טענו שאנו לא ידענו שהיא אשה חבירה וכמ"ש תוס' בסנהדרין דף ט' וא"כ גם כשהי' אומרים שבאונס הי' היתה חייבת מיתה ושוב הוי עדות שאילה"ז אך לכאורה ז"א ואני מסופק בכה"ג שהי' אונס בתחלה וכל שסופה ברצון אף דלא אמרינן יצר אלבשה מ"מ אח"כ היא בשב וא"ת ואינה חייבת מיתה ואף דלר"א חייב על כל כח וכח היינו לפי שבתחלה עבר במזיד אבל כל שהי' באונס אף שאח"כ הי' ברצון אפשר דפטור וכעין שכ' המלמ"ל בפ"ג מביאת מקדש לענין שהי' בטומאה דאם הי' תחלה בעבדה אף דמה ששהי' הוי בשב וא"ת מ"מ חייב וה"ה הכא אמנם אחר העיון ז"א דהרי בב"ק דף ל"ב אמרו איהי לא קעבדא מעשה דאף דהיא ג"כ חייבת כיון שנהנת חשיב מעשה כמ"ש התוס' בב"ק שם ע"ש וכיון שהיא אינה עושית מעשה רק דהנאתה חשיב מעשה א"כ כל שנהנת חשיב מעשה אף דהיא בשב וא"ת כמ"ש לעיל ע"ז אמנם עדיין קשה קושיתך דהרי גם לאבוה דשמואל אמרו היכא משכחת אנוסה ואמר כגון דהעידו עדים שהיתה אנוסה מתחלה וער סוף א"כ שוב הי' יכולין לומר אנוסה מתחלה ועד סוף אך ז"א דא"כ שוב מותרת דהא היא אנוסה וא"כ ממנ"פ או דהוה אנוסה לגמרי ומותרת או דחייבת מיתה דנהנת ודו"ק היטב כי היא חריף במ"ש שנית שהקשית ג"כ נ"ל דחשידם חשיבי בע"ד כיון דקנאתה משניהם ודוק ואבקש שלא להאריך כי אני עמוס הטרדות ואין הזמן ברשותי כי רשות אחרים עלי דברי הכותב בנחיצה הדו"ש הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן אבד"ק לבוב והגליל:

למשכיל חריף ושנון ברק השנון נ"י:

מה ששאל בהא דאמרו בב"מ דף ס"ז ואי אגבינהו בסיסני קנינהו ולמ"ד כליו של לוקח ברשות מוכר קני לוקח אף דלא אגבה בסיסני קני לוקח וע"ז הקשה מע"ל דאף למ"ד דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קני לוקח ג"כ קשה דהא עכ"פ לא גרע מקרקע מושאל או מושכר דקני ליה ללוקח ולשיטת הרא"ש והטור סי' ר"ס סעיף ד' ובסי' שי"ג ס"ג אף נגד המשכיר קני להשוכר וא"כ עכ"פ הך משכנתא לא גרע מאלו מושכר או מושאל לו דקני וכתב שנתקשה בזה הרבה עד שיגע ומצא בספר נט"ש סי' י"ט שעמד בזה והאריך הרבה הנה אין דרכי לסלסל ולפלפל בדברי האחרונים אך למען כבודך ולמען למודך אמרתי לתת עין ולב בזה ולפע"ד נראה דלק"מ דהנה קי"ל דחצר השותפין אין קונין זה מזה כדאמר בב"ב דף פ"ד דוקא במודד לתוך קופתו ע"ש ולפ"ז לשיטת הרא"ש והטור בסי' ר"ס ס"ד דבשכירות הוה כחצר השותפין ששניהם שותפין בו המשכיר והשוכר א"כ א"י לקנות זה מזה ולכך ל"ק רק במציאה קנו שניהם דשניהם זכו מתורת חצר אבל לקנות זה מזה פשיטא דל"ק ואף לפי מה שנראה מהר"ן פ"ק דקידושין גבי סלע של שניהם דאם נתרצה אחד להקנות המקום של החפץ לחברו זכה חברו אף בחצר השותפין היינו בידעינן שנתרצה אבל כאן אמרינן דודאי לא נתרצה הלוה כיון דבידו לסלקו ול"ק לו החצר נגד הלוה וז"ב מאד מאד:

ובזה הונח לי דברי הריטב"א והובא בשטמ"ק בב"מ שם שכתב ג"כ לישב קושיא זו וכתב דהנכון שלגבי אחרים הוא דקני אבל לגבי בעלים גופייהו ל"ק לי' לחובתן של בעלים ובע"כ והנט"ש שם תמה דכפי הנראה אזיל בשיטת הרמב"ם דנגד המשכיר אין השוכר זוכה והרי הריטב"א גופא ס"ל גבי זבל של תורי דקנה גם נגד המשכיר ע"ש ולפמ"ש א"ש דודאי קנה גם נגד המשכיר והיינו בדבר דאתי מעלמא כגון זבל דאתי מתורי דעלמא ועכ"פ הוא של שניהם אבל לענין שיקנה נגד המשכיר בדבר שהוא של המשכיר לא אפשר דהרי חצר השותפין אין קונין זה מזה וז"ב מאוד אברא דאכתי קשה לי דהרי אף אם נימא דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קני כל שא"ל זיל קני בכלי זה קנה ואף אם רק נתן לו רשות להניח שם הכלי קנה כשיטת הר"י מגא"ש וכפי הבנת הב"ח והש"ך בדבריו ולא כבה"ב ועש"ך ס"ק ז' וא"כ יקשה טובא דכאן ודאי יש לו רשות להניח שם הכלים כ"ז שלא סלקו וא"כ תקני לו כליו והו"ל כאילו א"ל זיל קני אך לפע"ד נראה דבאמת דברי הב"י בבדה"ב נכונים דהנה לכאורה קשה טובא דאיך אפשר דאם נתן לו רשות להניח שם הכלי יהי' מועיל לקנות דהרי התוס' בב"ב דף פ"ד שם הקשו בד"ה כגון דאף אם הבעל נתן לה רשות אכתי מה מועיל והא שכירות קרקע נקנה בכסף ובחזקה וכתבו דכיון שיש לה רשות להניח שם כלי' קנה לה קלתה דכליו של אדם קונין לו בכ"מ שיש לו רשות להניח וכמו גבי סימטא דאף דאין הסימטא קנוי לו אבל הכלי קנוי לו ע"ש ולפ"ז הא נודע דכליו של אדם הם מטעם חצר וכמ"ש בפ"ק דמציעא דף ט' ואי א"ל קני חצר מהלכת הוא וכתב בשטמ"ק שם דש"מ דכלי' של אדם מתורת חצר ולפ"ז הא נודע מ"ש הש"ך בסי' ק' ס"ק ג' דאין חצרו קונה לו רק אם הוא כבר חצרו אבל לא היכא דחצרו ומתנתו באים כאחת ע"ש ולפ"ז קשה כיון דהוא לא נתן רשות לקנות בכלי זה רק שנתן רשות להניח הכלי א"א לומר דכלי זו חצרו הוא דהא חצר יש לו רשות לקנות וכאן א"א לקנות ורק דכליו של אדם בכ"מ שיש לו רשות להניח קונות לו א"כ אימתי נעשה חצרו בשעה שקנה לו דבר ואז חצרו ומתנתו באים כאחת דעד שקנה לו ל"מ חצרו דהוא לא נתן לו רשות לקנות בכלי זו רק להניח הכלי עצמו והוא קושיא נפלאה וזה נראה לי בכוונת הרמ"ה שכתב דוקא בא"ל זיל קני בכלי זה דאז גלי אדעתי' דלמקני' יהיב לי' ניהלי' אבל בנתן לו רשות להניח שם הכלים לא קנה והיינו דלא מקרי חצרו עדן ולפ"ז אין כאן סתירה מדברי הר"י מג"ש דהר"י מג"ש מיירי היכא דקנה הכלי והגביהו ואח"כ הניחו ברשות מוכר דאז כיון דבעת קנית הכלי מהמוכר אז קנה המקום אגב הכלי דבשביל הנאת המכירה של הכלי לא הקפיד על מקומו וא"כ אז הי' לו רשות לקנות ע"י הכלי בשביל הנאת המכירה וקנה הכלי עם מקומו וא"כ שפיר קנה עי"ז אבל כל דנתן לו רשות להניח הכלי לא לקנות על ידו ל"מ עדן חצירו עד שקונה על ידו וחצרו ומתנתו באים כאחת וצדקו דברי הב"י בבדה"ב דאינו ענין דברי הר"י מגא"ש להרמ"ה ולא כב"ח וש"ך כנלפע"ד ולפ"ז כאן דהוא נתן לו הקרקעות במשכון ולא נתן לו רשות אף להניח הכלים רק דממילא הוא רשותו אבל פשיטא דלא מקרי כלי שלו עד שקונה איזה דבר וא"כ חצרו ומתנתו באין כאחת ולא קנה וז"ב מאד ונכון ת"ל:

ובזה יש לישב לנכון דברי הדרישה שכתב בטור יו"ד סי' קע"ב על דברת הטור דאם נתן בכליו שוב אין הלוה נוטלן והקשה הדרישה דהא בחו"מ סי' ר' כתב הטור דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח וכתב דכאן כיון שהקרקע ממושכנת וגם הכלי שלו אפשר דחשוב כאלו הוא ברשותו וכל העובר משתומם דהוא היפך דברי הש"ס דאמרו דלמ"ד דכליו של לוקח ברשות מוכר ל"ק צריך דוקא לאגבהינהו בסיסני וכבר עמד בזה בנט"ש ע"ז ולא מצא מענה ועי"ז נדחק בדברי הטור גופא ולפמ"ש י"ל דלשיטת הטור דלדידן כליו של לוקח ברשות מוכר אבעיא דלא אפשיטא וכמבואר בטור סי' ר' וא"כ ממילא י"ל דכאן הו"ל כאילו נתן לו רשות להניח שם ול"ש לומר דגם בזה ל"ק דלא נתן לו רשות רק להניח שם ועיקר החצר נעשה רק ע"י שקונה והו"ל חצרו ומתנתו באים כאחת דז"א דכיון דאף דלא נתן לו רשות קנה מספק ואי תפס לא מפקינן מיניה א"כ עכ"פ לא בא כאחת דאין תלוי הקנין דוקא ע"י שנתן לו רשות וא"כ שוב סגי בנתן לו רשות לבד וכליו של אדם קונות לו בכ"מ שיש לו רשות וכמ"ש התוס' ובשלמא בש"ס דלא הי' ספק כלל רק למ"ד דקנה קנה לגמרי ולמ"ד לא קנה כלל שוב הו"ל חצרו ומתנתו באין כאחת ולכך צריך לאגבהינהו למ"ד לא קנה אבל בדידן דמספקינן אי כמ"ד קנה או לא קנה שוב קנה מחמת ספק ושוב קנה לו בשביל שהיה לו רשות ודו"ק היטב כי אף אם לא כיון הפרישה לזה עכ"פ דברי הטור יש לישב כן והוא עצה נפלאה ועמוקה:

ובזה יש לישב דברי הרמב"ם דפסק כשם שכליו של לוקח לא קנה ברשות מוכר ה"ה כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה ותמה ה"ה דהש"ס קאי למ"ד דכליו של לוקח קנה ברשות מוכר דאזלינן בתר הכלים ולא בתר הרשות א"כ להיפך בכליו של מוכר ל"מ רשות הלוקח אבל באמת י"ל דאדרבא אם לא קנה של לוקח ברשות מוכר דהקנין בטל לגבי רשות א"כ להיפך כליו של מוכר ברשות לוקח הקנין בטל לגבי רשות וקנס ע"ש ובכ"מ פ"ד ממכירה ה"ב ולפמ"ש א"ש דניהו דנימא דבטל לגבי רשות יקשה קושית התוס' דניהו דנתן רשות הא בעינן חזקה ול"ש לומר דכליו של אדם קונין לו בכ"מ שיש לו רשות דאדרבא א"כ מהראוי שיהי' ברשות המוכר כיון דפרשה לו הלוקח קונין כליו של המוכר למוכר ולא ללוקח וז"ב כשמש:

ובזה הבינותי דברי רבינו יונה שהובא בטוש"ע סי' ר' ס"ה דבכליו של מוכר ברשות לוקח לא קני ללוקח אף בא"ל זיל קני ועסמ"ע מ"ש ס"ק י"א והדברים סתומים ולפמ"ש הדברים מפולשים כפתחו של אולם והן הן דברי התוס' שזכרנו דבשלמא בא"ל זיל קני אף שלא הקנה לו המקום מ"מ כיון שנתן לו רשות להניח שם הו"ל כליו של לוקח בכ"מ שיש לו רשות להניח שם דקונות לו וז"ש רבינו יונה דאף שאין המקום קנוי לו מ"מ הכלי קנוי לו והיינו שהכלי קונה לו בכ"מ שיש רשות להניח משא"כ להיפך דאדרבא כיון שיש לו רשות להניח נקנה להמוכר וז"ב כשמש בצהרים ועסמ"ע מ"ש בזה ובפרישה כתב בזה שני פירושים ומ"ש ת"ל הוא האמת לפענ"ד. ובמ"ש יש לישב גם דברי הסמ"ע סי' שי"ג סק"ו והן הן דבריו שבדרישה סי' קע"ב ואף שבהש"ס ב"מ מבואר להיפך היינו דוקא אם לא קנה כלל אבל לדידן קני מספק והיינו דוקא לשיטת הטור ולא לשטת המחבר שפסק בסי' ר' כהרמב"ם ודברי הסמ"ע קאי אליבא דהטור בענין כליו של לוקח ברשות מוכר ולא אליבא דהרמב"ם ודו"ק:

ומדי דברי זכור אזכור מה דק"ל בהא דאמרו בב"ב דף פ"ו כור בשלשים אני מוכר לך דיכול לחזור בו עד סאה אחרונה ולשיטת רבינו בפ"ד ממכירה ה"ז הוא משום דהי' בכליו של מוכר ותיפוק לי' דל"ק מטעם דלשיטת רבינו דבר שא"ק א"י להקנות וה"ה למכור ועפי"א ממכירה ובטור סי' רל"ב וא"כ כל שלא נודע כמה יש בזה אולי חסר או יותר הו"ל דבר שא"ק ולא גמר להקנות ואף דיש לדחות כיון דהזכיר לשון כור בשלשים הו"ל דבר הקצוב אמנם לפמ"ש המלמ"ל פי"א בשם הג"ת לחלק דהיכא דגם הלוקח שנתן דמים לא ידע כמה יהי' וקנה אף שיהי' פחות מהדמים שנתן אף המוכר גמר ומקנה א"כ ה"ה כאן כיון דיוכל להיות פחות או יותר גמרו שניהם לקנות ולהקנות ובזה מיושב דאם הי' בכליו של לוקח לא הי' יכול לחזור אבל אם אינו בכליו דאז הלוקח לא קנה ושוב הו"ל לגבי המוכר דבר שא"ק ובזה יש לישב הרבה קושיות הלח"מ אבל הדבר צ"ע ולא ברור אם זה הוה דבר שאינו קצוב שוב מצאתי במחנה אפרים הלכות קנין חצר סי' יו"ד שהביא ראיה מהך דאגבהינהו בסיסני דקנה כסברת הרמ"ה דנתינת רשות לא מהני ולפמ"ש א"ש ודבריו קצת סותרין למ"ש בהלכות ריבית סי' למ"ד דבאתרא דמסלקי ל"ש קנין כלל שהרי יכול לסלקו גם בגוף דבריו שפלפל בהלכות קנין חצר הנ"ל עיין בית שמואל סי' קל"ט ס"ק י"ג לענין כליו של לוקח בכליו של מוכר בקרקע הלוקח אי קנה ויש לדמות קצת לזה וצ"ע. ודרך אגב אומר במ"ש ה"ה פ"א מזכייה גבי פירס מצודה בשדה חברו שזה שפרס מצודה בשדה חברו שלא ברשות לא תקנו חכמים שיהי' בהם גזל מפני דרכי שלום ותדע לך שהרי אמרו דבמצודה שיש להם תוך הלוקח משם הוא גזלן ואי ברשות חברו לא קנה וק"ו מכליו של לוקח ברשות מוכר שאף שיש דעת אחרת מקנה לא קנה מכ"ש בזה אלא ודאי בפורס שלא ברשות אף שיש למצודה תוך קנה בעל הקרקע ותמה הלח"מ דכי היכא דקי"ל כלי' של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח ה"נ כלי' של מוכר ברשות לוקח לא קנה וא"כ כשם דלמד ה"ה ק"ו שלא קנה בעל המצודה כמו כן יש ללמוד ק"ו שלא יקנה בעל השדה כיון שכלי' של זה ע"ש וראיתי בקצה"ח סי' ע"ר שכתב דכלי' לא מקרי אלא היכא שיש לו רשות להניח שם כלי' וכאן דפרס מצודה שלא ברשות לא מקרי כליו הפסק ולכאורה יפה טען וראיתי בנתיבות המשפט שתמה עליו דמשמע בב"מ דף ק"ב דאף במקום שאין לו רשות להניח שם כלי' מ"מ קונה לו כלי' ע"ש כי אינו לפני כעת וכפי הנראה כיון להך שאמרו שם גבי קולט מן האויר ומדבק כלי בשולי פרה או דמפסק כלי והרי אינו מקומו אבל באמת אין ראיה דאפשר דקאי על השוכר שמדביק כלי בשולי פרה או במפסק כלי וכמו שנראה בטוש"ע חו"מ סי' שי"ג דבכה"ג קנה השוכר והוא יש לו רשות להניח שם כלי' וע"ש סעיף ג' ובסמ"ע ס"ק וא"ו ומה שנראה לפע"ד בכוונת ה"ה הוא דהנה מ"ש ה"ה כיון דפירס מצודה שלא ברשות לא קנה מפני דרכי שלום נראה ראיה ברורה ממ"ש הר"ן לענין פעוטות דאם מכרו בנכסים מועטים דלא מועיל דכיון דאינו רק מתקנת חכמים כל שעשו איסור לא תקנו רבנן ע"ש בסי' מ"ו וכן קי"ל בסי' מ"ו וכן קי"ל בסי' רל"ה בחו"מ וא"כ ה"ה בזה דכל שלא הוה גזל רק מפני דרכי שלום א"כ במקום שעשה איסור לא תקנו אמנם נראה דזה דוקא בעל המצודה שאין לו מקום לזכות בו רק באיסור דמהיכן מגיע לו מצודה שיפרוש בשדה חברו ולכך לא קנה אבל זה ששדה יש לו אף אם לא פרס זה כלי' הוו ברשותו ויכול לפרוס מצודתו אין כלי' של חברו שהכניס שלא ברשות מפסיקות דבמקום איסור לא תקנו רבנן שיקנה לו כלי' וכמ"ש וכעין זה חלק המלמ"ל פ"ט מזכיה הלכה יו"ד בדברת הר"ן אלו ע"ש ודו"ק:

והנה בהא דפריך בשבת דף צ"א על הא דמגרר ויוצא פטור לפי שאיסור גניבה ואיסור שבת באים כאחד ואי ס"ד אגד כלי שמי' אגד קדים לי' איסור גניבה לאיסור שבת וברמב"ן על שבת שזכינו לאורו מקרוב ראיתי שכתב פירוש דאלו לענין גניבה כל פרוטה ופרוטה כיון שנמשכה מרשות הבעלים למקום הקונה לו קנאה גנב ואעג"ב דכלי ודאי לא קנה עד דאפקי' כלו משיכה קונה בכלי' של מוכר וכן מה דאמרינן האיכא מקום תלמא ושנצין ה"נ קאמר למקנא מאי דנפק וש"מ דהיכא דלא משתקל לי' לא קני ואפשר לומר דס"ל כמאן דמוקי לה במס' כתובות בדאפקי' לרה"ר לענין מקנא ממש לא קני ולענין גניבה מחייב כיון דאפקיה מרשות וכל פרוטה ופרוטה כיון דהוציא מרשותו נתחייב עליו כיון דיכול ליטלה ועיין חידושי הרמב"ן בב"ב פ"ז הובא בשער המלך פ"ז מגניבה הלכה ג' ששם כתב כפירוש הראשון שכתב כאן ע"ש והנה שאלני החריף מו"ה מרדכי מיזיש נ"י בהא דאמרו בשבת דף ח' האי זרזא דקני רמה וזקפה לא מחייב עד דעקר ליה והקשו בתוס' והא תנן הי' מגרר ויוצא חייב שאיסור גניבה ושבת באים כאחד אלמא אעג"ב דלא עקר לי' מחייב ובחידושי הרמב"ן כתב לבסוף די"ל דהאי כגון שהיתה רה"י גבוה מרה"ר וכשהוא מוציאה מאסקופת הבית נעקרה ונפלה לרה"ר או לצידי רה"ר והרי יש כאן עקירה וכ"ש למאי דאוקימנא בפ' א"נ כגון ששלשל ידו למטה מג' וקבלה והיא ודאי עקירה ע"ש וע"ז הקשה החריף הנ"ל דא"כ מאי פריך איסור גניבה קדים והא מיירי שנעקרה ונפלה לרה"ר ובא כאחת דכ"ז שלא נפלה לרה"ר לא הוה עקירה ולא ידעתי קושיתו דהא סוף סוף הקנייה היתה תיכף כשנעקרה משפת האסקופה וטרם נפלה לרה"ר וא"כ איסור גניבה קדים וכ"ש אם נימא דמשיכה בכלי' של מוכר דקונה דודאי הי' קודם הקנין של הגניבה וז"פ. ומ"ש ראי' מתוספת פסחים פ"ה ד"ה בנגררין לאו ראיה למעיין דכאן כל שלא הוציא משפת אסקופה ולחוץ בשעה שרצה לעקור משפת אסקופה טרם הוציאה מכל שפת אסקופה כבר קנה לה וז"ב ופשוט:

והנה ד' עקב שנת תרי"ג (בעת צר לי ד' יעזרני ע"ד כבוד שמו ותורתו ואני לומד מתוך הצער) ראיתי בתורת חיים בהא דאמרו בע"ז דף ע"א סוף סוף כי מטי לאוירא דמנא קניא ופירש דקניה עכו"ם בהגבהה והקשו כלם דאיך שייך הגבהה באויר הכלי וחידש הת"ח דכיון דקי"ל כלי' של אדם קונות לו בכ"מ שיש לו רשות א"כ אף דכלי' של לוקח ברשות מוכר לא קני היינו דוקא כשמונח ע"ג קרקע משום דמספקא לן אי הכלי בטל לגבי הרשות או הרשות בטל לגבי הכלי אבל כשתופסו בידיו קונה כיון שאין הכלי מונח ע"ג הקרקע ול"ש דבטל לגבי רשות ושוב קונה לו כלי' מכיון דמטי לאויר דמנא ע"ש והוא דבר חדש ובאמת שבב"ב דף פ"ו דפריך מהא דדב ושמואל דאמרו כלי' של אדם קונות לו בכ"מ ומה קושיא דלמא מיירי דלא מונח ע"ג קרקע שאינו בטל לגבי רשות והוא תופס בידו ושפיר קונה לו כלי' בכ"מ וגם בב"מ הנ"ל דאמר דאגבינהו בסיסני ולמה לא אמר כגון דתפס בידיו וע"כ דגם בזה הוא ברשות מוכר ולא קני לו כלי' ובדברי הת"ח אמרתי לישב דברי הב"ש סי' קל"ט ס"ק י"ג דכתב דאם כלי של לוקח מונח בתוך כלי' של מוכר ברשות לוקח דאינו קונה ותמה בא"מ דזה דוקא להרמב"ם דס"ל דבעי תרויהו רשות וכלי' של לוקח אבל להרא"ש וטור דס"ל דמשום ספק הוא אי כלי' מבטל לרשות או הרשות מבטל להכלי א"כ ממנ"פ יקנה כאן דאם הרשות מבטל להכלי א"כ הרי מונח ברשות לוקח ובכלי' של לוקח דהרשות ביטל להכלים של מוכר ואם הכלי מבטל הרשות א"כ שוב כלי' של לוקח מבטלי וקונה לו כלי' של לוקח ע"ש ולפמ"ש הת"ח א"ש דע"כ לא מבטל הכלי לרשות רק כשמונח ע"ג קרקע ממש וא"כ בשלמא כלי' של מוכר בטלו להרשות של לוקח שהרי מונח ע"ג קרקע ממש אבל כלי' של לוקח אינם מונחים ע"ג קרקע וא"כ הוה כאלו מונחים באויר ולא מבטל לכלי של מוכר ודו"ק:

והנה בשנתרט"ו ה' שמות הראני תלמודי החריף מו"ה מענדיל בודק נ"י מ"ש בענין קנין חצר ולהיות כי מקורו בכלי' של לוקח אמרתי לרשום פה והנה רצה לחדש בהא דפריך בע"ז דף ע"א ותקני לי' כלי' וע"ז הקשה הקצה"ח סי' קצ"ד דהא כלי' של אדם קונין מתורת חצר והרי חצר מטעם שליחות לעכו"ם וע"ז חידש דכלים אינם מתורת חצר ורשותו רק כיון שמכניס חפץ מרשות אחר לרשותו הו"ל כמשך או הגביה דבר דקני מתורת משיכה והגבהה ולכך חידש דכל שבא לכלי' בעוד שלא הי' יכול לקנות שוב לא קני כליו אח"כ דהא בעת שהכניס לכלי' לא יכול לקנות והאריך בזה ובאמת זה דבר שא"א והנה מתורת הגבהה ודאי א"א דהרי הגבהה קונה בכ"מ אפילו ברה"ר וא"כ למה לא יקנה כלי' של אדם ברה"ר אך גם מטעם משיכה ל"ש דא"כ כלי' של לוקח ברשות מוכר למה לא יקנה דהא עכ"פ הוא מושך מרשות המוכר לרשותו דהיינו כלי' ואף שאין לו רשות להניח שם כלי' מ"מ זהו אם כלי' הם מתורת חצר והרי אין לו רשות להניח שם כלי' אבל אם אינו רשות וחצר בפ"ע רק שעכ"פ מושך הדבר מרשות המוכר לרשות לוקח והרי עכ"פ הכלים הם רשות של הלוקח דכלי' הם ומה בכך דאין לו רשות להניח שם כלי' מ"מ הכלים עצמם הם רשות הלוקח וכבר משכם לרשותו ועיין בתוס' פ"ה ד"ה כלי' ובלא"ה לא הבינותי דא"כ יצטרך המוכר עכ"פ לומר לו משוך וקני דבשלמא אם כלי' הוא מתורת חצר א"צ להקנות לו רק להשאיל לו מקום שיעמיד שם כלי' אבל אם הוא מתורת משיכה הרי צריך לומר לו עכ"פ משוך וקני ומה שהקשה בתוס' פ"ד ד"ה מדד דכתב דאף דמשיכת המוכר ל"מ ללוקח אבל בסימטא מועיל ולא ידע טעם הדבר הוא פשוט דכל הטעם דל"מ משיכת המוכר ללוקח היינו ברשות המוכר ומה מועיל משיכתו אבל לסימטא מועיל דעכ"פ משך לסימטא וערשב"ם דף פ"ה ד"ה אבל אם וז"פ ומה שתמה על השטמ"ק כתובות הובא בקצה"ח סי' רמ"ח ס"ק ב' שכתב דקלתה שאני דהוא מתורת רשות וע"ז הקשה דאם קלתה הוא מתורת רשותו היינו חצר והרי חצר דאתתא מתורת יד והרי ביד גופא בעי הנחה שלשה טפחים וא"כ קלתה למה מועיל ולק"מ דשאני ידה דרוצה לקנות דבר חדש ובעי הגבהה ב' טפחים אבל חצר כבר הוא שלו וא"כ ידה הוא מכבר וא"כ שפיר קונה מתורת חצר אף שלא הגביה דהוה כאלו תפסה בידה והרי כבר הוא חצרה ובחצר ל"ש הגבהה ג' טפחים ואף דלא עדיף מיד דבעי הגבהה ג' טפחים ז"א דהא כיון דבעי קנין הגבהה והגבהה לשם קנין ס"ל לרש"י דלא מועיל עד שיגביה ג' טפחי' אבל חצר דהוה כמו יד והרי הוא יד אריכא דכל מה שיש לאדם מניח בחצרו והרי חצר אינו מתורת הגבהה רק הוא קנין בפ"ע ניהו דהוה כיד אריכא אבל ל"ש הגבהה ג' טפחים ואטו שלו מניח בהגבהה ג"ט וז"ב ומ"ש שדבריו מבוארים ברשב"ם פ"ה שכתב דקלתה הוא משום דדמי להגבהה דקונה בכ"מ הרי דכלים הם מתורת הגבהה ושמח מאד בזה הנה שמח ללא דבר והרי מתורת הגבהה ודאי א"א דהרי כלי' אינם ברה"ר והרי הגבהה קונה בכ"מ אבל דברי הרשב"ם פשוטים וברורים דהרי שם כלי' של לוקח ברשות מוכר ולא קנה וע"כ הוצרך לחדש דהגבהה קונה בכ"מ וא"כ הרי הגביהה קלתה וקונה מתורת הגבהה וז"פ ולא מתורת חצר ולא מתורת משיכה רק ע"י הגבהה ומזה מבואר דהגבהה קונה אף בתלוי באויר ודלא כט"ז סי' שס"ז באו"ח ועיין בריטב"א ע"ז דף ע"א שם ודו"ק ובאמת בשטה ב"מ הובא בקצה"ח סי' קצ"ד מבואר בהדיא דכלי' של אדם קונין מתורת חצר וזה עיקר וכל יסודו אינו כלום ומה שחידש לישב מה שמקשים על הרי"ף ורמב"ם דבעי בחצר עומד בצדו והרי הם ס"ל טוה"נ אינה ממון א"כ תקשי כיון דלא עמדו ר"י והזקנים בצד שדהו היאך קנו וע"ז כתב דלפמ"ש הרמב"ן ובשטה שם דגבי הפקר ומציאה לא בעי עומד בצד שדהו דהוה הפקר משא"כ בגט ומתנה בעי עומד בצד שדהו לפ"ז לפי מה דמסיק דטוה"נ אינה ממון א"כ הוה כמו הפקר ולא בעי עומד בצד שדהו הנה לכאורה דבר חכמה אמר אבל אינו נכון דמ"מ כ"ז שלא הקנה להם לא הוה הפקר והוה צריך שיעמוד בצד שדהו דניהו דא"א לקנות בקרקע וחליפין דהרי כל שהקנה להם הוה כהפקר כמ"ש רש"י אבל שיאמר שא"ב כלל והוה הפקר זה א"א דמ"מ הי' מעורב בתבואתו של ר"ג והיה יכול לשאול עליו עדיין כ"ז שלא הקנה והי' צריך עומד בצד שדהו וגם דכ"ז שלא עמדו בצד שדה הרי הוה הפקר לכל עניים וא"כ צריכים לזכות ושאני מציאה והפקר כיון שבא לחצר אף שאינו עומד בצד שדהו קנה להדבר אבל כאן הרי הוא הפקיר מדעת לפי שהתורה חייבו ליתן מתנות כהונה והרי הוא של כל הכהנים ועניים ובזה זכו ר"י והזקנים בזה יותר משאר כהנים וע"כ צריכים לעמוד בצד שדה של ר"ג ומה גם ר"ע דהיה גבאי של עניים א"כ במה קנה דשאני מציאה והפקר דזה שבא לתוך חצרו קונה לו לעצמו משא"כ בזה דר"ע לא רצה לזכות לעצמו רק בשביל עניים דודאי בעי שיעמוד בצד שדה של ר"ג וז"ב והדברים מוכרחים שהרי הרמב"ן כתב זאת לרב שימי שאמר לר"פ והרי ר"פ ע"כ ס"ל דר"י והזקנים לא הי' הפקר דהרי תירץ דדעת אחרת מקנה שאני והיינו דר"ג הקנה להם וע"ז הקשה ר"ש לר"פ מגט וא"כ לפ"ז ע"כ דזה אף דהוה כהפקר היינו לענין דלא יכול למקני בחליפין ואג"ק דהרי כיון שהוא צריך ליתן לעניים ולכהנים אין לו בהם רק טוה"נ ואיך יקנה אג"ק או ע"י חליפין אבל מ"מ לא הוה הפקר ממש דלא לבעי עומד בצד שדהו דזה א"א דהרי כ"ז שלא זכו בהו ר"י והזקנים עודם שלו ויכול לתשול עליו וליתן מעשר אחר וא"כ הוה שלו כמ"ש ובחידושי אמרתי להמתיק הדברים דהנה הקצה"ח סי' ער"ה חידש דבהפקר מהני ג"כ אג"ק וע"ז הקשה דא"כ בהך דזקנים למה אמרו דטוה"נ אינה ממון לקנות אג"ק והא ניהו דהוה הפקר נקנה ג"כ אג"ק והנראה בזה דבר חדש דהנה בהא דאמרו עשור שאני עתיד למוד הקשה הריטב"א בחידושיו לקידושין דף כ"ו דהא כל שלא סיים המקום ל"מ דהו"ל כאומר תרומת כרי זה בתוכו דל"מ עד שיאמר לצפונו או לדרומו וכתב דר"ג ס"ל יש ברירה וכשמשייר העישור אח"כ הוברר למפרע שזה מקומו ע"ש ולפ"ז צריך להבין דהרי הוא אמר ומקומו מושכר לו והרי לא ניכר מקומו ואינו מסוים איה מקומו ומכ"ש לשיטת הרמב"ם דבעי סיום מקום במכר ומתנה וא"ל דהרי עכ"פ השדה יש והו"ל כאומר לו חלק פלוני בשדה דמועיל כמבואר בסי' רמ"א ס"ד אבל ז"א דהרי כ"ז שלא שייר העישור אינו ניכר המקום ולא החלק רק דכששייר לו העישור ניכר מקומו א"כ שוב קונה המקום ע"י העישור וא"כ הו"ל קרקע נקנה אגב מטלטלי וזה ודאי לא אפשר וא"ל דקניית המטלטלין והקרקע בא כאחת דז"א דהרי אז כשמשייר העישור הרי הוא הפקר ובעי שיקנה עם הקרקע והרי הקרקע אינו מבורר רק ע"י המטלטלין והרי אז אינו מקנה לו המטלטלי שאינם שלו ולא שייך דקניית המטלטלין והקרקע בא כאחת דזה דוקא אם יש לו כח להקנות המטלטלי א"כ אז מקנה לו המטלטלי וממילא נקנה לו הקרקע למפרע אבל המטלטלי הם הפקר והרי אז לא חל התרומה והמעשר רק עד שמשייר נקנה לו העישור והיאך יקנה הקרקע ומי הקנה לו ובשלמא כשיש דעת אחרת מקנה אז מקנה לו הקרקע והמטלטלי ביחד אבל כאן שעד עתה לא הי' כאן מטלטלין דהא המעשר לא חל רק עד שמשייר וא"כ הרי הוא לא השכיר רק מקומו של העישור וכ"ז שלא שייר העישור לא הקנה לו הקרקע א"כ הרי לא נתברר מכירתו וא"כ אימת נקנה לו המקום כשמשייר העישור ואז אין מי שיקנה לו העישור שיתברר קנין הקרקע ולפ"ז גם לדידן דקי"ל דאף דבר שאינו מסויים קונה היינו משום דלענין קנין הממון א"צ דין ברירה כמ"ש הרשב"א בתולדת אדם סי' פ"ב דלענין הקנייה לא צריך ענין ברירה ויכול לקנות אז אבל קנין העישור והמקום א"כ כ"ז שלא חל העישור לא קנה המקום שהוא לא השכיר לו רק מקום העשור וא"כ רק אז ששייר לו העישור אז נתברר הקנין של הקרקע וא"כ הו"ל דבר שאינו מסוים ורק ע"י העישור קונה המקום וא"כ ע"י הפקר א"א לקנות דבשלמא אם הי' דעת אחרת מקנה אם כן ע"י המטלטלין נתברר קניית המקום ובא כאחד הקרקע עם המטלטלי אבל אז כשנתברר הרי המטלטלי הפקר וא"כ ע"י הפקר מטלטלי ודאי לא מועיל שיקנה הקרקע ואגבו ההפקר וז"ב:

ובזה י"ל הא דאמר ר"פ דעת אחרת מקנה אותו שאני והקשה המרדכי דהא כאן הוה הפקר ולפמ"ש י"ל דהכי משני דבאמת הי' אג"ק ואג"ק מועיל בהפקר רק דכיון דבעת שהשכיר המקום היה ע"י דעת אחרת מקנה אותו אף שאח"כ נעשה הפקר הא אם אינו מועיל אג"ק שוב לא הוה הפקר דהוא לא הפקיר רק שיקנה אותן הזקנים וא"כ ע"כ מועיל דאל"כ לא יהי' הפקר ושוב מועיל אף שאינו עומד בצד השדה וממנ"פ מועיל אם מתורת חצר ולא בעי עומד בצד שדהו כר"פ ואח"כ כשנעשה הפקר שוב מועיל אג"ק וא"ל דאינו מועיל דז"א דאם נימא דל"מ שוב לא הוה הפקר דהוה הפקר בטעות א"כ שוב מועיל אג"ק ודו"ק היטב כי הוא חריף ויש לישב בזה קושית הש"ך סי' ר"ג על בעל עיטור ואכ"מ. והנה לכאורה צ"ב דאיך חשבו כאן העישור שהי' נותן להפקר וע"כ אינו נקנה באג"ק והא לא הוה הפקר גמור דאינו רק לעניים ולא לעשירים וגם לעניים ג"כ אינו כולל והוא נתן לר"י ולר"ע וא"כ לא הוה הפקר גמור וגם דהפקר הוה כנדר ועובר משום בל יחל אם חוזר בו וכאן לא שייך זאת דהא יוכל לתשול ע"ז כ"ז שלא זכו בו וצ"ל דניהו דלא הוה הפקר גמור היינו שיהיה מופקר לכל אבל מ"מ לגבי ר"ג הוה דינו כהפקר שא"י להקנות אג"ק דהא הוה הפקר לגבי דידיה ובזה י"ל דנחלקו רבא ור"פ דר"פ ס"ל כיון דלא הוה הפקר גמור רק ע"י שהוא טוה"נ אינו ממון גמור אבל מ"מ דעת אחרת מקנה חשיב דהרי אי לא מקנה אותו וגם אם ירצה לחזור בו מצי לחזור ושפיר חשיב דעת אחרת מקנה והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דהנה הרמב"ם חידש דאם קדש בדבר שאין בעה"ב מקפיד בו הוה ספק מקודשת ובאמת לפמ"ש הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ט דגם דבר שאינו מקפיד צ"ל שלא יקפיד לגבי שום אדם דלא עדיף מהפקר וא"כ כאן שלא הפקיד לשום אדם א"כ אדרבא מקפיד לגבי אחרים ואין כאן הפקר אמנם הא"מ חידש בסי' כ"ח ס"ק מ"ט דדבר שאינו מקפיד הוה כמו מתנה מועטת ובזה לא בעינן שלא יקפיד לשום אדם משום דשאני הפקר דיוצא מרשותו לכך בעי שיפקיר לכל אבל כאן אינו יוצא מרשות נותן עד שיבא לרשות מקבל ולכך סגי אף שמקפיד רק נגד אדם אחד אינו מקפיד להרבה ע"ש ולפ"ז נלפע"ד דתרומה ומעשרות דהתורה חייבו ליתן רק שיש לו טוה"נ וא"כ כל שטוה"נ אינו ממון הרי אינו מקפיד וא"כ הס"ד סבר דמתורת הפקר נגע בו וע"ז חידש ר"פ דדעת אחרת מקנה שאני דהרי הוא מתורת מתנה וצריך שיבא לרשות המקבל והרי שפיר הקנה לו וז"ב. והנה הריטב"א בקידושין דף כ"ו גבי מקומו מושכר לו כתב דאמירה לגבוה סגי בהך דר"ג אלא דלא מפטר מדין ביעור אי לא מפיק לי' מרשותו לגמרי ע"ש ובאמת שהוא דבר חדש דאמירה לגבוה הוא רק נדר אבל לא יצא מרשותו וצ"ע דהרי הריטב"א בעצמו כתב דאם הקדיש שט"ח דא"צ כומ"ס דהקדש קונה בלי כתיבה ומסירה ועיין ש"ך ר"ס ס"ו ובתומים שם ס"ק ב' ובקצה"ח אבל לפע"ד דהכוונה הוא דדוקא בדבר שאינו מסוים כמו התם דאינו מסוים דוקא אותה מעשר ויכול להפריש ממקום אחר אבל במקדיש דבר מסויים והוא שלו וברשותו ודאי יצא מרשותו וז"ב לדעתי ודו"ק שוב עיינתי ברי"ף ורז"ה במלחמות פ"ד דב"ק גבי אנן יד עניים אנן שכל דברי הריטב"א נלקחו משם ושם מבואר בהדיא שאם הדבר ברשותו זכו בו עניים והרי"ף לא נחלק על רה"ג ור"ח לפי הבנת הרז"ה רק בדבר שא"ב והרמב"ן כתב שכלם סוברים דבדבר שא"ב לא זכו אבל בדבר שהוא ברשותו כלם ס"ל דזכו עניים באמירה גרידא וא"כ ע"כ מ"ש הריטב"א דלא הוה ברשותו לענין ביעור הוא כמ"ש ומדברי הרמב"ן במלחמות משמע לו דהטעם דביעור שאני דצריך לבערו לגמרי מתוך הרשות וכאן מ"מ הוא מונח עדיין ברשותו של ר"ג אף שכבר זכו בו עניים הוה כמופקד עדיין ברשות ר"ג וזה אינו נקרא ביעור ואפשר אף לדעת הרשב"ם בב"ב פ"ה דאף רשות הנפקד קנוי להמפקיד מ"מ ביעור שאני שצריך לצאת מרשותו לגמרי כנלפע"ד ועיין שו"ת מוהרלב"ח סי' ט"ו ובמחנה אפרים סי' ב' בהלכות צדקה שכלם הבינו שהריטב"א הוא מכת הסוברים דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט הוא קנין ממש להעני ועיין בחבורי יד שאול סי' רנ"ח ובעובדא דשו"ת מוהר"ר בצלאל אשכנזי ז"ל הנ"ל בלא"ה א"צ לכל אריכות דשם היה המעשה שבתחלה נדרה לצדקת עניי חברון וצפת תוב"ב ואח"כ חזרה ונתנה לעניי ירושלים וא"כ כל דליכא רווחא להקדש דב"כ וב"כ הוה לצדקה שוב ל"ש אמירה לגבוה כמ"ש התוס' בקידושין כ"ח אך לפע"ד נראה דע"כ לא כתבו התוס' כל דליכא רווחא להקדש רק בהקדש גבוה דאין חפץ לד' בעולות ורק שזה שהקדיש חל ההקדש וא"כ כל דאין נ"מ להקדש שוב יכול לחזור בו ול"ש אמירה לגבוה וכ"כ המלמ"ל פ"ו מערכין וכמ"ש בחבורי יד שאול סי' רנ"ח אבל כאן דנ"מ בין אותן עניים לעניי עיר אחרת לענין עניים בעצמם א"כ כל שזכו בו אותן בני עיר זו איך יכול לחזור ומה דמבואר בסי' רנ"ח דכל דליכא רווחא ל"ש אמירה לגבוה היינו באופן שאין נ"מ בין עניים אך נראה דכיון דלא נדר לעניים ידועים רק סתם לעניי העיר א"כ הם לא זכו עדיין שוב יוכלו לחזור בם ודוקא אם פרט לאותו עני הוא דנסתפק בשו"ת מהר"ץ אם יכול לשנות משום דזכה בו אותו עני אבל לא בשאין שם עניים ידועים ודו"ק:

והנה בשנת תרט"ו ד' ויקהל כ"ד אדר נשאלתי במעשה ששני אנשים קנו על ליסטאציע מלבוש אחד ואחד הביאו לביתו ומצא בו א' רייניש כסף ושאל אם מחויב לתת לחברו חלק והשבתי דלא צריך כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ס"ב ס"ק י"ב ובסי' קע"ו סי"ב אמנם לכאורה יש מקום לומר כיון דכלי' של אדם הם מתורת חצרו ותקני להם חצרו מיהו שלא מדעתו אינו קונה כמ"ש סי' רס"ח וגם הו"ל חצר השותפין דאין קונין זה מזה ובפרט כל שלא ידעו להקנות כלל ודו"ק:

ולכאורה מדברי הש"ס ב"מ משמע דיש מ"ד דכלי' של לוקח קני ורשות מוכר ובאמת הוא בעיא דלא אפשיטא לשטת הרא"ש ולשיטת הרמב"ם אפשטא להיפך ובאמת שגם בקידושין דף ובע"ז דף ע"א כתב רש"י דיש פלוגתא בזה בב"ב דף פ"ה ובאמת המעיין שם יראה דאין כאן פלוגתא וצ"ע:

והנה בהא דאמרו הגבהה קונה בכ"מ ראיתי בשיטה מקובצת ב"ב דף ע"ו ע"ב שהביא בשם הרשב"א שהקשה דהיאך מועיל הגבהה ברשות מוכר והא עכ"פ אויר חצרו של מוכר הוא ואויר חצרו כחצרו אפילו מפסיק כלי כדאמר בב"מ דף ק"ב ע"א לאביי ואף לרבא דוקא כשבא לזכות מחמת אויר חצרו אבל את של בעל החצר לא שמענו שהרי נח בחצרו ועדיין באויר חצרו עומד וכמו משיכה שאינו קונה ברשותו של המוכר ה"ה הגבהה ונדחק דכיון שיש דעת אחרת מקנה לא חשוב אויר חצרו כ"כ שלא יקנה כל שעוקר מגוף החצר ממש אף שעודנו באויר חצרו ושאני משיכה דהוא בגוף הדבר וזה דוחק גדול והקושיא גדולה מאד ולפע"ד נראה דהנה ידו של אדם קונה לו בכ"מ אפילו ברשות הרבים ועיין כתובות למ"ד ע"ב ברש"י ותוס' שם ואף דלא עדיף מכלי' והרי כלי' של לוקח ברשות מוכר אבעיא דלא אפשיטא מ"מ לפע"ד נראה דכאן שא"ל לך קני כבכל קנינים שצ"ל לך קני הא אמרו בב"ב פ"ו דבכה"ג קני אף כלי' של לוקח ברשות מוכר וה"ה כאן דמועיל אף שבאויר חצרו הוא כיון דהגביה וידיו קונות לו והוה ככלי' שלו כנלפע"ד ודו"ק היטב:

בענין מקח שבטל מקצתו בטל כלו:

ע"ד אשר הבאת דברי המחנה אפרים הלכות מכירה ואונאה סי' כ"ג שהאריך להקשות על הרשב"א דדברי' סותרים זא"ז בענין הלז הנה טרם יהי' כל שיח אומר אני דבר חדש דהנה הסמ"ע סי' ק"ץ דעתו דקנין כסף דשדה הוא מתורת שווי המקח והט"ז חולק עליו והביא ראיה מהא דערבוני יקן וגם קנין כסף נלמד מעפרון והתם הי' בתורת קנין כמו קידושי אשה ואני כתבתי זה ימים רבים בגליון הט"ז שם דלענ"ד המעיין בר"ן הובא בב"י סי' קצ"א לענין דלא קנה עד שיתן את כל הדמים משמע כהט"ז והבאתי שם דברי הריטב"א שהביא הב"י סי' ר"ה מבואר ג"כ כהט"ז ועוד כמה ראיות ע"ש ולפ"ז נ"ל דבר חדש דתלוי זה בזה דאם נימא דמתורת שווי המקח הוא א"כ ל"ש לומר מקח שבטל מקצתו בטל כלו דבעד אותו שיווי שנתן המקח קיים ומה שלא השלים לו לא קנה ומידי דהוה אם נמצא אונאה דיחזיר והמקח קיים אבל אם נימא דהוא מתורת קנין א"כ כל שנתבטל המקח במקצתו ונתבטל הקנין א"כ ל"ש קנין לחצאין וז"ב מאד וכן מבואר בר"ן גבי הא דאמרינן דלא קנה עד שיתן כל הדמים שהובא בב"י סי' קצ"א דכי אמרינן דבמקצת דמים קנה הכל ה"מ אם נתן מקצת דמים לשם קנין דכיון שקבל דמים לשם קנין גלי דעתי' דניחא לי' דליקני בהכי אבל הכא דמים הללו לא לשם קנין נתנה לו שהרי בשטר הוא קונה אלא לשם פרעון הוא נותנן וכו' דכיון דבשטר הוא קונה א"א לו לקנות בו מקצת השדה שעל כל השדה נכתב ולא על חציו וכיון שבטל כח השטר במקצתו בטל כלו ע"ש הנה באמת מבואר בהדיא בהר"ן דכל שהוא מתורת קנין צריך לקנות כלו כמו בשטר דאם בטל במקצתו בטל כלו ורק דהכסף לא נתן בתורת קנין רק בתורת שווי ולפ"ז הן נסתר מחמתו ראיית הט"ז מערבוני יקן דשם דנתן ערבון לשם קנין צריך לקנות בכלו דאל"כ נתבטל כל המקח ושם הוא באמת מתורת קנין ולפ"ז אין ראיה מעפרון דשם שלא הי' בשטר רק בכסף וא"כ נקנה מתורת קנין אבל באמת במקום שכותבין שטר י"ל דהכסף הוא מתורת שווי ובזה י"ל דלכך במקום שכותבין שטר לא קנה עד שיכתוב שטר משום דשם הכסף אינו רק מתורת שווי ובשווי לא קנה וצריך שטר ויש להאריך בזה ומעתה נבא לישב קושית המח"א במ"ש הר"ן דכל שא"א להשלים המקח בטל וא"כ היאך מבואר בטוש"ע סי' ר"ג דאם החליף פרה וטלה בעד חיטים דאם משך הפרה קנה כנגד הפרה ע"ש והוא מהר"ן כמ"ש הב"י וכן הקשה על הרשב"א דגם הרשב"א ס"ל דכל שיכול לקיים המקח במקצת לא בטל ואלו במכר גוף ופירות כתב ה"ה פ"ל ממכירה בשם הרשב"א דבטל כלו וכן הקשה המלמ"ל פי"ב מזכייה ומתנה הלכה י"ג ע"ש ולפמ"ש א"ש דהר"ן מיירי היכא שהי' בקנין אחד ומתורת קנין או בשטר אחד ושפיר כתב דכל שא"א להשלים המקח בטל דקנין שבטל מקצתו בטל כלו אבל בהחליף פרה וטלה דשם ע"כ מתורת שווי מיירי דאל"כ ל"ש חליפין וכפי שמחלק ר"ת דע"כ לא אמרינן דפירי לא עבדי חליפין רק בחליפין שהן כעין נעל אבל בתורת שווי לא ע"ש ולפ"ז בפרה וטלה דודאי בתורת שווי הם דהרי נתן לו פרה וטלה וא"כ לא נתבטל המקח לגמרי דבשווי ל"ש ביטול מקח ולכך במכר גוף ופירות והוא טעות בגוף המקח שפיר אמרינן דנתבטל הקנין והיינו בכה"ג דהי' בתורת קנין ולא בתורת שיווי ובזה מיושב הרבה דברים שנראין כסותרין ואף דמדברי הר"ן גבי מדה בחבל במה דנחלק על הרשב"א באם אפשר להשלים המקח משמע דהרשב"א גם בתורת קנין נחלק וסובר דהמקח לא נתבטל מ"מ לפע"ד החילוק נכון וברור בעצמותו:

ובזה מיושב קושית הלח"מ בפ"ה ממכירה הלכה ב' דאמאי בהחליף פרה וטלית לא אמרינן דקנה כנגד כלו וכן בהחזיק בשדה אחת והי' לו עשר שדות במדינות אחרות דלא קנה רק כנגד מעותיו ואמאי קי"ל בערבון דכנגד כלו הוא קונה ולפמ"ש א"ש דשם דהוא מתורת קנין ע"כ כנגד כלו הוא קונה דאל"כ שייך לומר מקח שנתבטל מקצתו אבל כאן דמיירי בתורת שווי וכמ"ש דאל"כ אף כנגד מעותיו לא קנה וכן שם בהחזיק בשדה אחת דמתורת חזקה קנה כלם א"כ הכסף אינו רק מתורת שווי ולא קנה כנגד כלם ובזה יש לישב קושית התוס' דף כ"ז ע"ב ד"ה בד"א שהקשו דאם נתן דמי כלם ל"ל החזקה ולפמ"ש א"ש דשם נתן בתורת שווי וכסף אינו קונה רק בתורת קנין ולא בתורת שווי ולכך צריך חזקה כדי שיקנה אף שלא נתן רק נגד מקצתם ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר ת"ל לפענ"ד ועיין בח"מ סי' קפ"ב ס"ח ורמזו הט"ז בסי' רט"ז גבי מחלוקת הרמב"ם והרא"ש דמבואר שם דהלוקח יכול לחזור ולומר לא רציתי לקנות רק בית סאתיים והיינו בכה"ג דהמקח בטל דהי' בתורת קנין ועיין בסי' ק"ץ סט"ז בהג"ה שהעתיק וכן הא דאמרינן דקנה כנגד מעותיו ויש אומרים דהיינו דוקא במקום שקונה בכסף בלא שטר ומשמע דאף שהי' מתורת קנין כסף אפ"ה קנה כנגד מעותיו אבל באמת המעיין במקור הדין בר"ן פ"ק דקידושין יראה דהר"ן כתב להיפך דע"כ לא אמרינן דקונה כנגד כלו אף שלא נתן רק מקצת הדמים דוקא כשקבל המעות לשם קנין אבל כאן דלא קיבל לשם קנין רק שכתב שטר אין שטר קונה לחצאין וכמ"ש למעלה בשמו וא"כ אדרבא מבואר כמ"ש דכל דהי' לשם קנין אף בכסף מוכרח לקנות כנגד הכל דאל"כ נתבטל המקח אבל אם עייל ונפיק אזוזי באמת יכול לחזור בכלו כמבואר בטור בהדיא ועיין בסמ"ע ס"ק י"א שהאריך בזה הרבה והא דקנה בערבון כנגד מעותיו היינו שהוא מתורת ערבון ולא מתורת קנין כנלפע"ד וצ"ע בכל זה עד יזכיני ד' לברר כל הדברים וכל השיטות לאשורן ועיין בהר"ן גבי כלכן מקודשות והובא בח"מ וב"ש סי' מ"א דאף הנכריות אינן מקודשות דכיון דרצה לקנות הכל ביחד והיינו דגם קידושי אשה הוא מתורת קנין ולא מתורת שווי ועיין בט"ז שם והנה הר"ן שם הביא ראיה דהיכא דיכול להשלים משלים מהא דאמר בפ"ק דביצה דף ז' פשיטא מ"ד האי לאכילה קבעי להו והאי דאמר לי' דפחיא משום דצריבן למאי נ"מ למיתבא דביני וביני קמ"ל הרי דה"א דניתבי' דביני וביני ואח"כ דחה זאת בשם הרא"ה דהגירסא הוא אותבינהו ולא אפריח וא"כ בשביל דאפרדינהו לגמרי לכך כל שא"א להחזיר להמוכר סגי במה דביני וביני וראיתי בנט"ש שכתב דלא הבין דברי הר"ן והמה נפלאו דכיון דהם מדמין זאת ליפות ונמצא רעות וא"כ הלוקח יכול לחזור בו וא"כ אין אחריות על הלוקח כמו בלקח ומצא בו מום דאם נאנס הוה פסידא דמוכר ע"ש שהאריך ואני תמה דדברי הר"ן בשם הרא"ה נכונים והרי קי"ל בסי' רל"ב והוא ש"ס ערוך בב"ב פ' המוכר פירות דהמוכר לחברו זרעוני גינה שאינם נאכלים ולא צמחו דחייב באחריותן ומחזיר לו הדמים הרי דהוה מקח טעות לגמרי אף דפסדי ואפ"ה כל שמכר לו זרעוני גינה הנאכלים אף שרובא קונים לזריעה אינו חייב באחריות זריעתן כמבואר שם סעיף כ"א הרי דכל שיכול המוכר לטעון דמכר לאכילה אף שהוא נגד הרוב פטור וא"כ ה"ה כאן שפיר אמרינן דה"א דיוכל המוכר לטעון דבאמת מכרו לאכילה והאי דקאמר דפחיא משום דצריבן ולא יצטרך לתת רק דביני ביני וע"ז קמ"ל כיון דאמר בהדיא דפחיא הו"ל מקח טעות לגמרי וז"ב ופשוט ולולא כי בקי אני בהגאון הנ"ל שבקי הי' בחדרי תורה ונתקשה בזה הרבה ע"כ כתבתי שוב ראיתי בשטמ"ק על ביצה שם שכתב דטענתם הי' שהמוכר טען שמכר לאכילה ואין לך עלי רק דביני ביני וזה טען שקנה לגדל אפרוחים ע"ש שמדמה לה לזרעוני גינה שאינם נאכלים וע"ז קמ"ל ר"א דכיון דבעי ביעי דפחיא וגם מעשיו מוכיחים כן שהרי אותבינהו ולא אפריחי לכך חייבו ר"א ושמחתי שזכיתי לכוין לדעתם שבלי ספק כוונו לדברי הנ"ל והוא אשר דברתי ודו"ק ובזה יש לישב קושית הקדמונים בהא דפריך הש"ס פשיטא ודו"ק:

ובזה אני אומר להדר פני זקיני הגאון השער אפרים חלק חו"מ סי' א' במה שנשאל באחד שעשה מקח להעמיד לו עורות ת"ר ויהי' שליש משקלם ד' אקית ושליש משקל ט"ו ושליש משקל ט"ז ואח"כ הביא לו עורות שכלם משקלם ט"ז והשיב הגאון דאף דהכבדים שוים יותר והשביח את המקח אפ"ה אף שהטעהו לשבח הוה שינוי והביא ראיה מהא דאמרו בקידושין דף מ"ט דאף בהטעהו לשבח אינה מקודשת ודבריו תמוהים לכאורה דמה לו להביא מקידושין והא אמרו בב"מ דף נ"ט דיכול לומר לישנן קא בעי להו וכבר תמהו עליו בשו"ת האחרונים ולפמ"ש א"ש דבאמת לא נסתפק הגאון אם הוה מקח טעות דישלים מה דנפסד לפי מה שהי' הוא צריך דזה פשיטא ורק דנסתפק אם מועיל השלמה דהא דבר שבמדה ומשקל אינו מועיל השלמה ביפות ונמצא רעות דבשלמא המדה יכול להשלים אבל להשביח הרעות א"א והוא לקח יפות ונמצא רעות וכמ"ש הר"ן בקידושין וא"כ ע"ז ד' הגאון דה"ה להיפות היכא שהשביח המקח כיון דהוא צריך לרעות שזה יפה לו למסחר שלו וא"כ מה מועיל השלמה הא הוה טעות במקח וע"ז הביא ראיה מקידושין דלא הוה קידושין דקי"ל כת"ק דר"ש ומשום דאינו מ"מ רק קפידא ומכ"ש במסחר דהוה בודאי קפידא ודו"ק שוב ראיתי במשנה למלך פי"ז ממכירה ה"א שהביא דברי אא"ז הש"א הנ"ל וכתב שלא נהירא דכל שהוא מין אחד אלא שהחילוק הוא מהרע אל היפה פשיטא דרק המתאנה יכול לחזור בו ע"ש ולפע"ד לפמ"ש בכוונתו דבר גדול דיבר אא"ז דבאמת כיון שדבר שבמשקל הוא פשיטא דיכול לחזור כל שהטעהו אף לשבח ודו"ק:

והנה בהא דכתב הר"ן בשם הרשב"א בריש פ"ב דקידושין גבי אחים שחלקו דמי שמכר לחברו שדה ונמצאת מקצתו גזולה דלא נתבטל המכר בכלו לכאורה צריך להבין דאם מכר בכסף ובשטר ובמקום דלא קנו בכספא וא"כ בשטר כבר כתב הר"ן דכל שלא קנה השטר בכלו גם במקצתו לא קנה וא"כ בנמצא מקצתו גזולה ג"כ נתבטל עכ"פ במקצתו דהו"ל כחספא ואמאי לא יתבטל בכלו ונלפע"ד דאחרי העיון הדבר נכון דהרי בב"מ דף ט"ז פריך הש"ס במאי קני בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא ומשני תהא במאמינו ע"ש א"כ חזינן דאף במקום שבעת הכתיבה הי' חספא בעלמא כל שהאמינו וגמר ומקני לי' נעשה למפרע השטר בתקפו וגם לענין דניתן לכתוב אמרו כן בב"מ דף ע"ב דבשביל דניחא לי' דלא לקריא גזלנא נעשה שטר שניתן לכתוב וא"כ מכ"ש בהמקצת שהוא באמת שלו דלא נתבטל השטר כל שמקצתו באמת שלו ובזה ודאי דניחא לי' דלא לקריא גזלנא ולכך שפיר כתב הרשב"א דכל שנמצא מקצתו גזולה לא נתבטל המכר וז"ב מאד ובזה מיושב מה שהקשה המח"א והמלמ"ל פי"ב מזכייה שם דדברי הרשב"א האלו סתרי למ"ש ה"ה בשמו פ"ל ממכירה דבעל שמכר גוף ופירות שהמכר בטל אף לגבי פירות ולפמ"ש א"ש דשם דא"א להבעל שימכר כלל הגוף אף בנצ"ב ומכ"ש בנ"מ וא"כ ממילא אם מכר בשטר נתבטל השטר כלו ולא ניתן לכתוב כלל והנה אם לא הי' עוד הפירות בעולם רק שנמכר אגב שדה בודאי צדקו דברי הרשב"א דכל שנתבטל לגבי השדה נתבטל לגבי הפירות אבל מדברי הב"ש סי' צ' ס"ק מ"ז נראה שלא מיירי באופן זה ע"ש ודו"ק ועיין בר"ן פ"ב דגיטין גבי עציץ וזרעים שכתב כל דמכר לו עציץ וזרעים בב"א ולא קנה הזרעים אף העציץ לא קנה דהוה כמו כור בשלשים אני מוכר לך דיכול לחזור אף באחרונה וצ"ע דלא הביאו המח"א והמלמ"ל דברי הר"ן אלו אחר כמה שנים מצאתי במחנה אפרים הלכות קנין משיכה סי' א' ששם הזכיר קצת דברי הר"ן אלו אבל לא לענין זה רק לענין אם משך המקצת אם מועיל במקום שלא קנה השאר ע"ש (ועיין בפני יהושיע בגיטין שם שתמה על הר"ן מטעם דהוה שני דברים):

והנה אירע מעשה שאחד קנה חתיכות פשתן הרבה ביחד כדרך הנהוג ונתן מקצת מעות לשם קנין כנהוג ואח"כ נתייקר השער טרם שמשך הפשתן לביתו והנה בבואו לקחת הפשתן מצא באיזה חתיכות שהי' בלוית באמצע החתיכה והנה טען הקונה שלא קנה רק פשתן יפה ולא בלוית וסחובות ובאו לב"ד והורה המורה שמחויב לקבל הפשתן כמות שהוא ונתן טעם שאחר שנתייקר השער יכול הלה לטעון אם לא תקבל כל הפשתן לא אתן לך גם הטובות והקונה טען שהטוב יקבל והרע לא יקבל ושאל הקונה את פי אם יפה דן ואמרתי בזה דיפה דן דלפמ"ש המלמ"ל והמח"א הנ"ל גם המוכר יכול לחזור ולטעון דלא הקנה רק כל המקח ביחד א"כ מכ"ש כאן דיכול לומר מה שהקניתי המקח בסך הלז הוא לאשר ידעתי כי יש בהפשתן גם רע מעורב וא"כ כל שתרצה לבטל המקח יתבטל המקח בכלו ואף דהקונה אמר שהמוכר טען שלא ידע כלל וגם הוא קנה כך הפשתן ולא ראה אם בלוי באמצע מ"מ יוכל לבטל המקח כיון דהוה ספיקא דדינא שוב לא יוכל להוציא מיד המוכר וזה הוה כמוציא שהרי נתחייב לו סך דמים בעד פשתן טובות ועכשיו לא יצטרך ליתן כ"כ ועכ"פ יכול לבטל המקח גם הי' הפשתן ביד המוכר כמו שהי' ועיין קצה"ח סי' ר"ה ס"ק וא"ו מ"ש בשם שו"ת חוות יאיר ומ"ש הוא בזה ולפע"ד ה"ה להיפך כל שזה יכול לבטל המקח כמו כן גם זה יכול לבטל המקח אמנם לפע"ד נראה דמ"מ אם המוכר אינו טוען אין הב"ד רשאין לטעון בעבורו שיבטל המקח דבאמת אינו נכון שישנה ויבטל המקח וכל מה שיוכל הקונה לקחת למה יבטל המקח וניהו דרשאי לבטל אבל אנן לא מצינן לטעון בעדו. והנה הרא"ש בתשובה הובא בטור חו"מ סי' רכ"ו במה שהאריך באותו אלף זהובים שנתן כבר אם צריך שמעון להחזיר או יוכל לומר לו טול מהבתים כשיעור המגיע לאלף זוז ע"ש והרי יכול לומר כשקניתי קניתי כלו ואין רצוני בחלק וצ"ע ואולי מזה ראיה דאנן לא טענינן ליה לבטל המקח רק בשטוען בעצמו ועיין בב"י חו"מ סי' שכ"א שהביא דברי הנימוק"י בשם הרנב"ר דבלקח שדה באחריות ובא בע"ח וטרף במקצת אין המקח מתבטל בכך ע"ש וצ"ע ועיין מהרי"ט חלק חו"מ סי' נ"ב שהאריך בענין כזה ואין הזמן מספיק כעת לעיין בזה וכפי הראות במחכת"ה של המהרי"ט שלא הזכיר דברי הר"ן והרשב"א בכל המקומות הנ"ל דמבואר דמקח שבטל מקצתו בטל כלו ע"ש וצע"ג ועתוס' ב"מ מ"ח ע"ב ד"ה אכפי' משם מבואר דהלוקח יוכל לומר לא ארצה במעט מקח כמ"ש הר"ן והרשב"א ועיין בטוש"ע חו"מ סי' קפ"ב ס"ח דהלוקח יכול לחזור ולומר דאינו רוצה ליקח אלא סאתיים ביחד ע"ש שוב מצאתי לש"ב בנתיבות סי' קפ"ב שהרגיש ג"כ בזה והאריך לישב קושית המלמ"ל ואין הזמן מסכים לעיין בזה. והנה בשנת תרט"ז כ"ד ניסן ה' שמיני ב' הגיעני שו"ת מהרב מוה' מרדכי אבד"ק יארטשיב נ"י ששאל בענין זה וזה"ל השאלה יעקב הי' לו בת הבת יתומה ולקחה אצלו עם כל הונה הנשאר לה מאביה ואמה וקודם פטירת יעקב צוה לבנו ראובן היות כי לקח כל אשר הי' לנכדו בירושה ע"כ חל על בנו ראובן אשר יורד לנכסיו לגדל הבת הבת ולהשיאה בנדוניא וצרכי הנשואין בכבוד גדול והנה ראובן ירש בית אביו ועזבון אביו אבל ירד מנכסיו מאד והלך לטמיון וגם הבית יעקב היתה לשריפת אש ולא נשאר כ"א קרקע הבית ובאתה בת הבת עם דודה ראובן לדון לפני הרב הנ"ל ועשה הרב פשר שקרקע הבית יהי' שייך חצי לראובן והחצי לה ונתן פס"ד ע"ז והנה אח"כ הגיע בת ראובן לנשואין ולא הי' לאל יד ראובן לתת נדוניא אשר הבטיח להחתן ונתן לחתנו שטר קנין בלשון לוע"ז על כל קרקע הבית ונגד זה נתן החתן לראובן שטר בלשון לועז שמחויב לבנות בית מדור מיוחד על קרקע הלז עבור חותנו ראובן לדור בו כל ימי חייו ואחר פטירת חותנו מחויב לפצות בני ראובן בעד הדירה של אביהם וכששמעה זאת בת הבת כי עשה זאת ראובן עשתה כל תחבולות שיכריחו להחתן שיחזיר השטר קנין על הקרקע באמרה הלא יש לי פסק שחצי הקרקע הוא שלי וע"כ הכריח מע"ל להחזיר הכתב הלז וכתב שנתן חותנו והשלישו ביד שליש אחד והנה החתן הזה דר בקילקוב והלך אחד מיארטשיב וקנה ממנו כל הקרקע ולקח ממנו מכתב יהודית בחת"י איך שקנה כל הקרקע וגם נתן ערבון שקורין דראהן על הקניה וכאשר שמעה היתומה הנ"ל הלכה ומכרה חצי הקרקע שלה ברשות ורצון דודה ראובן וסיימה להקונה במצרים מזה ומזה וראובן ג"כ חתם בשטר הקנין לוע"ז אשר נתנו להקונה וכאשר שמע זאת הקונה הראשון נסע להמוכר ואמר אחרי שאין לך רק החצי לא אשלם רק בעד החצי וכן נתרצו ואח"כ באו שני הלוקחים לפניו לדון והקונה מצד היתומה טען שלו מגיע חלק היפה כי כן ציינו לו במצריו כמבואר בשטר קנין (שותפים) וגם דודה חתם ע"ז וע"כ חלק היפה שלו והקונה מהחתן טען כי אחר שמכר לו המוכר כל הקרקע אף שאין לו למכור רק החצי עכ"פ יהי' שותפים ונעלה בדמים החצי נגד החצי ועלה בדעת מעלתו שלא להעמיד על הדין ועשה פשר שיהי' שותפין חלק כחלק ויעלו בדמים ואחרי זאת סירב הקונה מצד החתן באמרו ששמע מדיין אחד שהדין עמו ולו שייך כל הקרקע ומעלתו כתב שהדין עם הקונה מצד היתומה באמרו שאין להחתן שום זכות שהרי חותנו לא כי' לו כח למכור רק החצי ונתן לו שטר קנין על הכל ובטל השטר ואף להרשב"א דס"ל דהמוכר שדה ונודע שחצי היא גזולה דמ"מ המקח מתקיים בשאר מ"מ כיון שהחותן לא מכר רק באופן שהחתן יתן לו שטר שמחוייב לבנות לו בית מדור שידור החותן כל ימי חייו וא"כ אלו ידע החתן זאת לא הי' קונה הקרקע וראובן לא הי' רוצה להקנות לו רק באופן זה א"כ הקנין בטל זה תו"ד וביקש ממנו לכתוב דעתי והנה מ"ש דכאן ל"ק מטעם דאינו רק מחצה שלו הנה כבר הארכתי דהוא ספיקא דדינא והנה בש"ע סי' ק"ץ סט"ז כתב דבמקום שצריך שטר אין שטר קונה לחצאין וא"כ הי' המקח בטל ומ"ש שם דאם התנה הכל לפי תנאו כבר ביאר בנתיבות שם דהיינו אם התנה שיקנו בכסף לחוד אבל כאן לא התנה מיהו ז"א דשטרי דידן כיון שקונין בכסף הוה שטרי דידן שטרי ראיה וכמ"ש הסמ"ע סי' קצ"א סק"ז ועשו"ת מהרש"ל סי' ה' ואינו ת"י כעת והרי בשטר ראיה דעת הקצה"ח והנתיבות דקונה לחצאין אמנם בלא"ה נראה הדבר ברור דכאן ל"ק מטעם שכתב מע"ל דזה לא רצה לקנות רק באופן שיתחייב לו לבנות לו בית דירה וכיון שזה חשב שכלו שלו הי' רוצה להתחייב ואילו ידע שאין לו רק החצי לא התחייב לו וא"כ זה לא רצה להקנות לו וכן מבואר ברמ"ה הובא ברא"ש בפ"ב דכתובות גבי בר שטיא דהמוכר אינו רוצה להקנות להלוקח כ"א בשזה יתן לו מעותיו וכאן לא קנה ע"ש וה"ה בכאן וגם שבתי וראיתי דבנדון דידן ודאי הוה שטר קנין דהא לא נתן לו כסף רק בעד דמי הנדוניא שנתחייב לו נתן לו שטר קנין שלא הי' כאן כסף כי אף אם נימא דחשוב מלוה אינו קונה במלוה כמבואר בחו"מ סי' קצ"ט וסי' ר"ד ועיין בש"ך סי' ק"צ ס"ק א' ולא זכר שהוא מחלוקת הרמב"ם והרא"ש וא"כ עכ"פ היה שטר קנין ובטל השטר כנלפע"ד:

והנה בשנת תברך כ"ז שבט הגיעני מכתב מהרב המופלג מוה' יוסף הורוויטץ נ"י דיין ב"ק חירוב במה שהי' חמשה יורשים על חצי בית ושני יורשים מכרו כל חצי הבית וזה הלוקח כבר הי' לו חצי הבית וקבלו בעד חלקם כך שני מאות וחמשים ר"כ ומכרו באופן שאם לא יביאו לו עקסטבלציא מהאשה והשלשה יורשים לא יתן להם מאומה וזה כמה שנים שלא קבלו מאומה והוא כעת בלתי אפשרי שיהי' לכם עקסטבלציא שהרי היורשים האחרים מתו והניחו בנים קטנים וגם אם יבאו לכלל שנים לא ישיגו מאומה כי לא ירצו ליתן והם חשבו שישיגו חתימתם חנם וכעת א"א בשום אופן וא"כ בטל המקח לגבי יורשים האחרים וממילא בטל לגבי הנך נמי והאריך מעלתו בזה מהך דכור בשלשים דיכול לחזור אפילו בסאה אחרונה וכמבואר בסי' ר' וגם דלא הוה פסיקת דמים והוה אסמכתא והנה כבר הארכתי בזה למעלה אמנם בנ"ד עדיף משום דשם הוא במוכר ולוקח אחד אבל כאן מה שמכרו בשביל אחרים בזה בודאי ל"מ מכירה שהם מכרו דבר שאינו שלהם ובודאי בטל המקח מכל וכל כי זה סמך שבודאי ישתדלו להקנות לו כלו והרי אין בידם זאת וז"פ וברור:

הנה פ' שלח שנת תר"ג בשבת בתפלת ותיקין קרה שהש"ץ טעה אחר קדושת מוסף דילג לדור ודור כל הברכה והתחיל תכנת שבת וגערו בו והתחיל שנית ואמר לדור ודור ואח"כ תכנת וכל התפלה ואני אז לא גמרתי תפלת לחש אח"כ אמרתי להם לאשר טעה בג' ראשונות חוזר לראש א"כ הי' צריך לחזור מראש התפלה ואח"כ בבואי לביתי לעיין בזה ולפע"ד נראה דבדילג הברכה השלישית א"צ לחזור לראש והנה טרם יהי' כל שיח אמרתי לעיין איך הדין אם הפסיק באמצע הברכה מענין ברכה אחרת מה דינו ולפע"ד נראה דא"צ לחזור לראש הברכה וחילי דילי מהא דמבואר בסי' ק"ח סי"ב דהטועה ומזכיר מאורע שאר ימים בתפלה שלא בזמנה לא הוה הפסקה ואף להט"ז ופר"ח שחולקין שם היינו דוקא במה שמזכיר שלא מענין היום אבל כאן הא הוא מענין היום רק שהי' צריך לברך מקודם הברכה הלז אבל עכ"פ מעניני' ומכ"ש לפמ"ש הפר"ח לחלק בין תפלת השלמה לתפלה עיקרית וכאן הוה כתפלת השלמה דתפלה זו הוא רק להוציא שאינו בקי מה דל"ש האידנא ואינו רק לענין קדושה בלבד ובלא"ה נראה כיון דבשח בשוגג א"צ לחזור לראש כמבואר בסי' ק"ד ס"ו וסי' קי"ד ולא גרע הפסקת אמצע משח ול"ש כאן לומר דבת מינה מחריב בה טפי משלא בת מינה דכיון דהוא מענין תפלה פשיטא דאינו מחריב ולפ"ז נ"ל ברור דאף אם נפקפק ונימא דא"צ לחזור לראש בהפסיק באמצע אבל עכ"פ לענין ג' ראשונות דבאמת הם ברכות חלוקות רק דכחד חשיבי לענין שצריך לחזור לראש דהם דברי שבח אבל זה דוקא היכא שטעה בחתימתן או שלא אמר המלך הקדוש אבל מה שלא אמר הברכה דאתה קדוש א"כ אף דנחשבו לחד ברכה א"כ נחשבהו כאלו לא גמר הברכה ויחזור ויגמור הברכה כדינו אבל מה שהפסיק באמצע שלא מענין הברכה הלז לא אכפת לן ואינו חשוב הפסק לענין זה ועמ"א סי' קי"ד ס"ק ט' דכתב דבטעה באמצע לא אכפת לן ומכ"ש בזה. ובזה עמדתי על לשון הש"ע דבסי' קי"ד ס"ו בהג"ה כתב לשון טעה ולא כתב דילג אבל בסי' קי"ט ס"ג כתב אם דילג או טעה ולפמ"ש א"ש דלענין שצריך שיחזור לאותו ברכה זה שייך בדילג ג"כ אבל לענין שלשה ראשונות לענין שיהיה צריך לחזור לראש זה דוקא בטעה ולא אמר הברכה כתקנה שחסר איזה דבר בחתימתן דאז נחשב כאלו הוה ברכה אחת וכל שאמר הסיום בטעות הוה כאלו לא אמרה כלל וצריך לחזור לראש ואלו השלשה הוה דינן כברכה אחת משא"כ בדילג דאז אנו דנין שלא סיים עוד וצריך לחזור ולסיים כל דלא אכפת לן בהפסק צריך לחזור ולסיים אבל לא לחזור לראש כנלפע"ד וא"כ גם כאן כל שחזר ואמר לדור ודור ואח"כ תכנת שפיר דמי וזה אין לפקפק דהקדושה עם לדור ודור אחת היא והוה כהפסיק באמצע הברכה דז"א דכל שאמר הקדושה הוה לדור ודור התחלה וכבר אמרו בירושלמי דכל שכבר אמר קדוש א"צ להתחיל מראש וכן קי"ל בסי' נ"ט ס"ה וע"ש במ"א וה"ה כאן וז"ב:

ובזה נראה לפע"ד לישב הא דאמרו בברכות דף ל"ד נימא תיהוי תיובתא דר"ה והקשה הרשב"א בחידושיו דגם לר"א קשה דהא קפסיק ותני ל"ש בג' ראשונות וברכות אחרונות ל"ש באמצעיות ובראשונות ואחרונות גם לר"א צריך לחזור לראש ולפמ"ש א"ש דהנה רש"י פירש במשנה דהך מתחלת הברכה שטעה מיירי בדילג ברכה אחת ומתחיל מתחלת הברכה ולהלן על הסדר ע"ש ובזה גם בראשונות סגי בדילג דכל דכבר אמר ברכה אחת כדמשמע לשון מתחלת הברכה שטעה משמע דעכ"פ אמר ברכה אחת וא"כ גם בברכה שניה כל שדילג כל שחזר לתחלת הברכה שדילג ואומר להלן על הסדר סגי:

ובזה מיושב קושית הפ"י והצל"ח על דברי רש"י במשנה דזה דלא כר"ה ור"א דהא רש"י פירש לר"א אומר במקום שעומד ולפמ"ש קאי רש"י אליבא דר"ה וגם בברכות הראשונות דאומר להלן ולפי המסקנא גם באמצעיות כלן אחת חשיבי לר"ה וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ וקושית הש"ס לר"א לפי גירסת רש"י שהי' בש"ס תיובתא דר"א וכמ"ש בק"נ וצל"ח היינו מאמצעיות דא"צ לחזור אף לתחלת הברכה ופירוש רש"י מוכרח לשיטתו ולגירסתו ודו"ק היטב כי קצרתי עכ"פ הדין דין אמת לפענ"ד ודו"ק:

בענין הדין דמבואר ביו"ד סי' ח"י סי"ג ובט"ז וש"ך שם:

מה שהארכת בענין דמבואר בסי' ח"י סי"ג דאם נאבד הסכין קודם שבדקו אחר שחיטה דכשר אף שנמצא אח"כ פגום והט"ז והש"ך כתבו משום דיצא בחזקת היתר והארכת בסברת ההיתר ולפע"ד נראה להסביר הדבר עפמ"ש הט"ז בחו"מ סי' ע"ה בדין מצא מטבע מזוייפת דהו"ל כא"י אם נתחייבתי והטעם דכבר נסתלק חזקת חיוב אף שנולד כעת ספק שמא לא נפרע דהי' מטבע מזוייפת מ"מ אמרינן דיצא בחזקת היתר וה"ה כאן ובאמת למהרשד"ם הובא בש"ך חו"מ סי' רל"ב אין הדין כן ע"ש ובזה יש לישב דברת התוס' בחולין דף מ"ג ע"ב שהקשו דלמה חוששין שמא הבריא נימא נשחטה בחזקת היתר עומדת והקשו כלם דהא הו"ל ספק בשחיטה ועיין ח"ד סי' ק"י מ"ש בזה ולפע"ד הדבר פשוט דעכ"פ יצא בחזקת היתר משא"כ ספק בשחיטה לא יצא מחזקת היתר ועיין במקמ"ח מ"ש בזה סי' ח"י והנלפע"ד כתבתי:

לחכם אחד:

בדבר המעשה שבא לידך באחד שהי' חייב לחברו מעות ואח"כ א"ל דיהי' בידו על עיסקא כפי צד היתר מור"ם ז"ל ואח"כ טען זה שמאחר שחייב באונסין כמבואר בחו"מ סי' ק"ב שוב אסור לקבל ממנו ריבית דהרי הוא חייב באונסין וכל הנאה שלו ושאלת דינו. הנה מצאתי בקונטרס הסמ"ע בהלכות רבית שכתב דווקא שלא כוון בתחלת ההלואה לעשות ממנו אחר זמ"פ עיסקא דאל"כ אסור משום ריבית וכן העתקתי בש"ע שלי על הגליון כן בשמו אך לפע"ד יש לעיין בגוף הדבר דבאמת כל טעמו של המרדכי פרק החובל שממנו מקור דברי רמ"א בסי' ק"כ ס"ב בהג"ה הוא משום דבדברים לא ישתנה המעשה ממה שהי' ולפ"ז כאן דאסור משום ריבית שיהי' על אחריות שלו באונסין וא"כ פשיטא שנשתנה הדבר מכאשר הי' הן אמת דבסי' קע"ו ס"א בהג"ה מבואר דהטעם הוא דלא נסתלק משמירתן בדיבור בעלמא ולפ"ז ניהו דיש איסור ריבית לא בשביל זה נסתלק מהשמירה שנתחייב כבר עד שיסתלק מדין השמירה בפועל והנה שיטת הרמב"ם פ"ז ממכירה וכן קי"ל בש"ע סי' קצ"ח סט"ו דמי שנתן דמים וחזר בו הלוקח וא"ל המוכר בא וטול מעותיך דהמעות אצלו כמו פקדון ואם נגנב ונאבד אינו חייב באחריותן אבל אם חזר המוכר ואמר ללוקח בא וטול את שלך הרי המעות ברשותו וחייב אף באונסין עד שיקבל מי שפרע ותמה הראב"ד דאפכא מסתברא דכיון דהמוכר רצה במכירתו והוא נותן בע"כ המעות מהראוי שיהי' באחריותו וה"ה והכ"מ חתרו לישב דבריו ולפמ"ש י"ל דבשלמא כשהמוכר חוזר א"כ עד הנה הי' באחריותו וא"כ בדיבור בעלמא לא יסתלק מהשמירה וכ"ז שלא קיבל מי שפרע עודנו במעמדו הראשון וחייב באחריותו משא"כ באם הלוקח חוזר וא"כ אינו רוצה בהמקח ונתבטל חיוב השמירה מעליו ולכך אינו חייב עוד באחריות וז"ב מאד לדעתי ויש להמתיק הדבר עוד ע"פ מ"ש התוס' בב"מ דף מ"ג ע"א דאיך עקרו חז"ל הקנין של המעות והא כעת יוכל המוכר לומר נשרפו המעות בעלייה וכתבו בתירוץ השני דהו"ל שואל על המעות וחייב באונסין ולפ"ז מהראוי שאף שחזר בו שיתחייב באחריות דאל"כ אכתי יש לחוש דבעודו מתעסק הלוקח ליטול מעותיו יאמר לו נשרפו מעותיך בעליה משא"כ כשחזר בו הלוקח כ"כ לא עבדינן תקנתא לרמאי והי' לו למהר לקבל מי שפרע ולקחת דמיו ואיהו דאפסיד אנפשיה ועכ"פ לפע"ד דינו של המרדכי מוכרח שכן נראה מהרי"ף והרמב"ם וכמ"ש שלא נשתנה בכמות שהי' ומקודם הי' חייב באונסין ואח"כ ג"כ חייב באחריות והיינו אף אונסין אבל בחזר הלוקח נסתלק משמירה ולא הוה רק כפקדון וחייב כש"ח ולכך פוטר רבינו מגניבה ואבידה והלח"מ דקדק מזה שכתב רבינו ואם נגנב או נאבד אינו חייב באחריות דס"ל דהוה כש"ש ובמחכת"ה א"א לומר כן דודאי הרמב"ם בשיטת רבו הרי"ף ז"ל קיים והוא ס"ל דחייב באונסין וגם אח"כ לא נשתנה הדבר וחייב באונסין ודברי ה"ה מדוקדקים. והנה לפע"ד הי' נ"ל דבר חדש דלפי מה שנתבאר דלא נשתנה הדבר מכח דיבור בעלמא ולפ"ז נ"ל במי שהי' לו איזה דבר בפקדון ואח"כ רצה לתפסו בחובו דלא נעשה ש"ש בשביל דתפסו בחובו דהא מתחלה לא הי' רק ש"ח ואח"כ כשרוצה לתפוס בשביל חובו במה נשתנה ומה עשה קנין להתחייב בשביל זה וזה נלפע"ד טעמו של הרמב"ן והר"ן פ' האיש מקדש דף מ"ח גבי אומן דלא נעשה ש"ש והיינו כיון דתחלה לא תפסו בשביל משכון רק דאח"כ תפסו לא נעשה ש"ש ולא קנאו ג"כ דבשלמא כשתפסו בלי ב"ד הו"ל כגזלן דקנה אבל כאן בהיתירא בא לידו והוא תפסו בשביל חובו לא קנאו דלא עשה שוב קנין וגם לא נשתנה השמירה וז"ב. ואם חומה הוא בזה מיושב דברי שו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' ע"א שכתב דאלמנה שתפסה מיורשים איזה חפץ ונגנב מאתה דלא נעשית ש"ש והיינו כיון דנכסים בחזקת אלמנה קיימי וא"כ גם מתחלה הוה כאלו עמדו הנכסים ברשותה וא"כ לא הוסיפה בתפיסתה איזה דבר ולמה הוה ש"ש וא"ל דתפסה אחובה וע"ז הביא ראיה מתוס' שכתבו גבי אומן דלא נעשה ש"ש המלוה דלא הי' צריך להלוות ומה הרוויח בזה וה"ה כאן אף דהרוויחה כעת בתפיסתה אבל כיון שבאמת היו ברשותה מאז לא נשתנו הדברים להיות ש"ש וע"ז כתב דבכתובה יש לעיין וכוונתו למ"ש התוס' בכתובות דף צ"ו דנכסי בחזקת אלמנה היא דווקא לענין מזונות ולא לענין כתובה וא"כ שפיר הועילה בתפיסתה שתפסה לחובה ולא הי' מתחלה ברשותה ובשו"ת שבות יעקב ח"א סי' קנ"ב שפך סוללה על דברי שו"ת פרח מטה אהרן הנ"ל וכתב דמשכנו שלא ברשות קנאו אף להיות שואל דהו"ל כגזלן ואם הי' מתחלה בידו בתורת ש"ח ואח"כ רצה לתפסו בחובו למה לא הזכיר מזה דבדברים לא ישתנה הענין והתומים טען שם דאסור לקבל ריבית ולפע"ד הי' נראה דכיון דבהלואה יכול לעכבו בידו מעותיו וכמ"ש הש"ך לחלק בין הלואה לפקדון א"כ ל"ש אגר נטר דהא אי בעי מעכב המעות לעצמו והו"ל מבטל כיסו של חברו ולא שייך בזה חשש אבק ריבית כנלפע"ד וצ"ע כי לא נתחוור לי בזה והנה מצאתי בשו"ת הרשב"א המכונה תולדת אדם סי' שס"ט באחד שהפקיד מעות לחברו להתעסק בהן לשכר ולימים הגביה את הכיס ושלח יד במקצתן וחזר ונתעסק בהן והרויח בהן וטען ואמר מה שהרוויח משעת שליחות יד ואילך לעצמו הרוויח דהדר עלי כמלוה כיון שנתחייבתי באונסין ולעצמי הרווחתי וע"ז השיב הרשב"א דניהו שנתחייב באונסין אבל מ"מ לא הוה שלו וכל שאין עדים אמרינן דנתעסק לטובת בעה"ב דהיינו המשלח ע"ש שהאריך. ולכאורה הי' מקום לומר דכיון דזה נתן לו להתעסק בו לשכר וא"כ היה האחריות ע"כ על הנותן ואח"כ כששלח יד ונתחייב באונסין שוב הו"ל כריבית דכל דאחריות על הנפקד שוב הו"ל ריבית וכ"כ הרשב"א בעצמו הובא בב"י וש"ע חו"מ סי' רצ"ב וניהו דהרשב"א כתב דאין בו אלא אבק ריבית והלוה אינו עובר אבל כיון דהמלוה אסור א"כ אפשר לומר דבזה לא נתעסק להמשלח דהיינו המפקיד דלא רצה לספות לו איסורא ובשלמא בסתם שינוי דהיינו ששלח לקנות חטים וקנה שעורים דאמרו בב"ק דף ק"ב דאם הותירו הותירו לבעה"ב היינו דשם אין עושה איסור רק השליח אבל המשלח לא עשה איסור אבל אם המפקיד יעשה איסור פשיטא דלא נתעסק לעצמו אבל ז"א דבאמת כל שלא הי' רוצה להתעסק לעצמו לא הי' בו שום איסור כלל דאף ששלח יד ונתחייב באחריות מ"מ זה לא בא לו בשביל ההלואה רק דנעשה גזלן אבל מ"מ הלואה לא נעשה אצלו ואין כאן אגר נטר ולזה כיון הרשב"א בתשובה שהביא הב"י דאין כאן ריבית כלל דאין כאן אגר נטר וא"כ גם כאן אין כאן ריבית כלל ודברי הרשב"א נכונים וברורים:

והנה ראיתי שם בדברי הרשב"א דבר נפלא במ"ש להקשות דאמאי לר"מ הותירו הותירו לו הא ניהו דשינוי קונה מ"מ הא אין דעת השליח לקנות לעצמו בשינויו וכתב כיון דע"י השינוי הזה מוציאו מרשות בעלים ועומד ברשותו א"א לומר דע"י הקנין שקנאו מבעל המעות בו בעצמו יקנה בעל המעות ואיך אפשר שקנין לעצמו וזכייתו לבעל הבית שהן שני הפכיים באים לו כאחד ע"ש ודפח"ח ובאמת שהדברים ראויין למי שאמרם אמנם עדיין קשה א"כ מה אמרו שם מחכו עלה במערבא וכי מי הודיעו לבעל החיטים שיקנה חיטים לבעל המעות והא התוס' כתבו דהשליח לעצמו באמת קנאו רק לבעל המעות לא הקנהו וא"כ שוב יקשה דניהו דבעל המעות לא הקנהו הבעל חיטים מ"מ כיון דהשליח קנה לעצמו והבעל החיטים רצה להקנות לשליח והשליח רצה לקנות לבעל המעות מה לנו בכוונתו של בעל החיטים הא הקנה להשליח והשליח הקנה לבעל המעות וא"ל דהא השליח הוציאו לעצמו דז"א דלר"מ דשינוי לא קנה שוב לא קנהו לעצמו וממילא הקנהו לבעל המעות והיא קושיא גדולה אמנם אחר העיון הדבר נכון דע"כ לא כתב הרשב"א אלא לפי המסקנא דלא קי"ל כחוכא דבני מערבא ולא אכפת לן בכוונת הבעל חיטים וכמ"ש הרא"ש שם דכל המזכה לשליח ויד שליח כיד בעה"ב שפיר קונה המשלח א"כ שפיר הקשה הרשב"א דכיון שזה השליח רוצה לקנות בשביל הבעה"ב למה לא יקנה והוצרך לחדש דהשליח קונה לעצמו וא"א שיקנה לבעה"ב אבל למה דמחכו בני מערבא וס"ל דלא הקנה הבעל החיטים לבעל המעות ולא קנה המשלח רק השליח דהקנה לו א"כ מה מועיל לזכות השליח להמשלח כיון דחסר דעת אחרת מקנה שבעל החטים עכ"פ לא הקנה לבעל המעות וז"ב מאד למעיין בעומק הענין שם:

אמנם לכאורה יש לעיין דמה קושיא וכי מי הודיע לבעל החטים שיקנה לבעל המעות והא הא דלא הקנה לבעל החיטים כיון שהשליח קנה לעצמו א"כ לא גרע מאלו גזלו מבעל החיטים כל דבהיתירא אתי לידו מבעל החטים דבעל החטים קבל מעות והוה כמו אבידה דקני ביאוש וא"ל דהא כיון שהמעות שנתן הי' באיסור לא קנה השליח במעות גזולה דז"א דאטו במעות גזילה לא יכול לקנות וכל ששלח בהם יד או ששינה מדעת בעה"ב המעות של הגזלן דקנהו להתחייב באחריות ופשיטא דעכ"פ לבעל החיטים נקנה המעות בעד חטיו דהוא מה אכפת לי' בגזילתו של זה ואטו מטבע סימן יש בו וגם הא באמת אנן קיימינן בהך סברא דהשליח קנה וא"כ כיון דקנה שוב הו"ל שלו ביאוש ושפיר זכה המשלח דהרי השליח קנה ביאוש והיא קושיא גדולה אמנם נראה דבזה הדרא סברת הרשב"א לדוכתא דאיך אפשר שעי"ז שקנאו זה השליח ביאוש והוציאו לו לעצמו דאם לא היה לעצמו לא הי' נקנה כלל ואיך אפשר שיקנהו המשלח עי"ז והם שני הפכיים בנושא אחד ודו"ק היטב אמנם עדיין קשה דלקני הבעל מעות עכ"פ ע"י יאוש של הבעל חטים שנתיאש והוא הקנהו לכל העולם כל שקיבל מעות והלה משך קנהו ולמה לא יקנה אך י"ל דהו"ל יאוש שלא מדעת דבעל החיטים לא ידע בשעת מעשה שזה נתן המעות ואף דאח"כ יוודע לו מ"מ לא קנה ע"י יאוש שלא מדעת וא"ל דלפמ"ש הש"ך בסי' שנ"ח דכל דידענו דאם הי' נודע לו הי' מתייאש מועיל היאוש וה"ה בזה דז"א דהא בעל המעות לא הי' רוצה לקנות וא"כ הוא לא הי' ניחא לי' להקנות למי שאינו רוצה לקנות ויש להאריך בזה ואכ"מ:

והנה בהא דאמרו וכי מי הודיע לבעל החטים שיקנה חטים לבעל המעות וכבר כתבתי שהרא"ש כתב דליתא לחוכא דבני מערבא דניהו דבעל החטים מקנה להשליח יד השליח כיד בעה"ב ולא בעינן שידע בעל החטים שהוא מקנה לבעל המעות כל דלא נתכוין השליח לקנות לעצמו לפע"ד הי' נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ובב"ק ק"י דהא דלא אמרינן בכל אדם שקונה חפץ ואירע אונס דאדעתא דהכי לא קנה משום דיש דעת אחרת המקנה שלא הי' מקנה לו לדעתו אם לא יפרש ולכך ביבמה שנפלה לפני מוכת שחין דרק בדעתה לבדה תלוי דהבעל בודאי לא יקפיד מה שנעשה לאחר מותו ושפיר פריך ולימא אדעתא דהכי לא קדיש ע"ש והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז כאן לענין יוקרא וזילא ג"כ שייך לומר דאם הי' יודע בעל החטין שיהי' יוקרא לא הי' מוכר לו אותן החיטין רק שבאמת גם זה הקונה לא הי' קונה מאתו החיטים על דעתו של בעל החטין ולפ"ז נ"ל ברור דכאן דבעל המעות יש לו הברירה דאם פחתו פחתו להשליח ואם הותירו הותירו לבעל המעות א"כ שפיר מקשה דמי הודיע לבעל החטים שיקנה לבעל המעות וא"כ קשה אמאי בהותירו יהי' לבעל המעות דנימא דא דאדעתא דהכי לא הקנה החיטים וא"ל דזה לא הי' נותן מעות דז"א דהא בעל המעות לא אכפת לי' ואף אם הי' נותן המעות דהוזל הוזל לשליח וא"כ שוב ל"ש שיש דעת אחרת מקנה וא"כ מה מועיל מה שהקנה להשליח והשליח ידו כיד בעה"ב דעכ"פ זה לא ידע מבעל המעות וא"כ למה יקנה הבעה"ב ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יוד סי' פ"ט מ"ש בביאור חילוק של התוס' דשניהם נכנסו לבית הספק וכשם שזה רצה לקנות ואף אם ירוויח יהי' שלו כמו כן השני רוצה להקנות אף שיהי' הפסד ע"ש וא"כ כאן שהבעל המעות אין מגיע לו הפסד שוב בעל החטין לא רצה להקנות אדעתא שיהי' הריווח של בעה"ב וז"ב ובזה אפשר לישב קושית התוס' דלר"א ל"ק כלל דניהו דקנהו לאכילה ל"ש מי הודיע לבעל החיטין דהא באמת ידו כיד בעה"ב והוא הקנה לשליח והשליח זכה בשביל בעה"ב אף דלאו שליחו הוה דשינה דמ"מ שינוי אינו קונה וא"ל דא"כ למה בהותירו יהי' לבעה"ב דנימא דאדעתא דהכי לא הקנהו דז"א דבאמת כיון דהשליח קונה א"כ שוב מה אכפת לי' לבעל החיטים כיון דעכ"פ יהי' השליח קונה ומה אכפת לי' אם יהי' הריווח להשליח או לבעל המעות והוה כמו ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דכתבו דהוא לא אכפת לי' מה שיהי' לאחר מותו ומכ"ש בזה דמה נ"מ לבעל החיטים בזה ובשלמא לר"י דס"ל דלר"י שינוי אינו קונה ובאמת הוה שינוי אף בקונה לסחורה א"כ שפיר מקשה ועכ"פ בעה"ב במה קנה דהא לו לא מכר והוא איך קני הא זה שינה וניהו דלא קנה לעצמו מ"מ במה זכה הבעל המעות דמ"מ בעל החטים לא רצה להקנות לו דהא עיקר הקנין הוא דוקא כשיהי' ריווח ואדעתא דהכי לא רצה להקנות בודאי וניהו דנכנס לבית הספק אבל שיהי' עיקר הקנין לבעל המעות והיינו דוקא כשיהי' ריווח זה לא רצה להקנות אבל כשהשינוי הוא בשביל שרצה לאכילה א"כ כל שזה הקנה החטים ואם הי' חוזר בעה"ב והי' רוצה לסחורה לא הי' שינוי כלל שפיר הקנהו לבעל המעות דלא היה הקנין דוקא כשירויח רק כשירצה לסחורה שוב הקנין קנין קיים דמה שלא רצה בשעורים לא בשביל זילא ויוקרא רק שצריך לאכילה אבל לר"י דקאי אף בסחורה א"כ עיקר הקנין לא ה"ל לבעה"ב רק כשיהי' ריוח וא"כ זה לא רצה שיקנהו לו לבעל המעות והיינו דוקא כשיהיה ריוח דע"ז ודאי לא הי' דעתו ואנן אמרינן דרצה לכנוס לבית הספק בין לריוח ובין להפסד אבל לבעל המעות דאינו קונה רק כשיהיה ריוח בודאי ע"ז לא רצה להקנות לו וז"ב כשמש וא"כ לר"א ל"ק כלל דהא השינוי לא הוה בשביל יוקרא וזולא רק שצריך לסחורה וז"ב ונכון מאד:

ובזה מיושב היטב קושית הפ"י בהא דפריך הש"ס וכי מי הודיע לבעל החטין שיקנה לבעל המעות והקשה דא"כ תקשי גם בנתן לצבע לצבוע אדום וצבעו שחור דאם יש בו שבח נוטלו בעל הצמר ובמה קנאו לשבח ולפמ"ש א"ש דהקושיא הוא דנימא דאדעתא דהכי לא הקנה ול"ש זאת בצבע ומיהו בלא"ה ל"ק קושית הפ"י למעיין דשם ידע הצבע למי צובע והנה במ"ש נכון הדבר מה שנסתפקו התוס' אי קנאו השליח או לא ולא נודע הסברא במאי נסתפקו ולפמ"ש י"ל דבאמת מסתבר לומר דהשליח קנה דעכ"פ לדידי' נכנס לבית הספק וכמ"ש אך י"ל דלא קנה כיון דזה השליח לא רצה לקנות לעצמו רק לבעה"ב א"כ זה לא נתכוין לקנות וזה לא נתכוין להקנות רק לזה ולמה יקנה ויש לישב בזה קושית הפ"י שם בתוס' דאם נימא דגם השליח אינו קונה א"כ יקשה לר"א ג"כ אמאי בקנהו לאכילה לר"מ למה לא קנהו השליח עכ"פ ולפמ"ש י"ל דבאמת כל שיש דעת אחרת מקנה פשיטא דקנהו ומכ"ש לר"מ דשינוי קונה וא"כ פשיטא דעכ"פ קנהו לעצמו דניהו דנתכוין להקנות לבעה"ב מ"מ כיון דשינוי קונה הרי יצא מרשות בעה"ב וקנהו לעצמו דעכ"פ יש דעת אחרת מקנה משא"כ לר"י דשינוי אינו קונה א"כ לא יצא מרשות בעה"ב וא"כ לא זה ולא זה לא קני ודו"ק היטב אברא דלפמ"ש קשה דמה פריך אפילו חטים וחטים נמי דהא בחטים וחטים פשיטא דל"ש דאדעתא דירויח לא הקנהו דהא השליח עכ"פ בודאי קנה ומה אכפת ליה למוכר והבעל המעות קנה מהשליח דזכה בשבילו וכל דלא הוה שינוי ל"ש הסברא שכתבתי ושוב יש כאן דעת אחרת מקנה אמנם נראה דבאמת המקשה הבין דחוכא דבני מערבא הי' בפשיטות דבעינן שידע בעל החיטין למי מקנה וע"ז מקשה א"כ חטים וחטים נמי וע"ז משני דשאני התם דשליחותי' קעביד והביא ראיה מצבע. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דלמה לא הביא גוף הברייתא דדוקא בשלחו לקנות חטים וזה קנה שעורים הוא דנחלקו ולא בחטים וחטים ולפמ"ש א"ש דבאמת הי' מקום לומר דבחטים וחטים הטעם הוא בשביל דל"ש דאדעתא דהכי לא הקנהו דתלוי בשני דיעות אבל הוא מקשה דצריך שידע הבעל החטים למי הקנה וע"ז הביא מצבע דא"צ שידע וזה לא מסתבר לי' כלל למימר דאדעתא דהכי לא הקנה לו ובזה נחלקו ר"ש ור"א ודו"ק היטב כי חריף הוא ועמוק ויש לי להאריך בסוגיא ואכ"מ כעת. והנה בהא דנוטל כלי מבית האומן ע"מ לבקרו דהדין דאם נאנס בידו חייב ואם גלה בדעתו שאינו חפץ בו דפטור מאונסין וקשה כיון דכבר נתחייב באונסין היאך ישתנה הדברים במה שגלה בדעתו ומזה ראיה לדעת הרשב"ם שחייב באונסין ועיין בטוש"ע חו"מ סי' רי"ש אך י"ל כיון דלא נתחייב באונסין עד שיטב בעיני' א"כ כל שלא נתרצה בו שוב לא נתחייב באונסין אך המעיין שם יראה דנתחייב באונסין תיכף משלקחו כיון שדמי' קצובים ומיהו יש לומר כיון דעכ"פ הלוקח יוכל לחזור בו רק שממדת חסידות א"י לחזור כמ"ש הטור שם ובאמת שדברי' תמוהין דמה שלמדו מהא דאמרו גבי מעשר באמת ברמב"ם אינו מוזכר רק לענין מעשר פ"ה ממעשר ה"א ושם דקדק ואם הי' ירא שמים וא"צ שיהי' חסיד וההבדל שבין ירא שמים לחסיד עיין בשבת דף ק"כ א"כ יוכל לשנות. והנה במה שהארכתי למעלה דבדברים לא ישתנה הענין נלפע"ד דזה טעם שאין טוען טענת גנב חייב רק בנשבע שנגנב ובאו עדים שהי' בביתו אבל בכפירה בעלמא לא ולא נודע הטעם והרי גנב אחר חייב כפל משעה שגנבו ולפמ"ש י"ל כיון דזה הוא שומר של החפץ וא"כ עד עכשיו הוא קיימא ברשותו ואיך שייך שבדברים בעלמא שטען שגנב ישתנה הענין ותצא מרשותו שהי' שומר עליו ויתחייב בגניבה כפל ועדיין הוא עומד ברשות המפקיד ובפרט לשיטת הרשב"ם דרשות הנפקד קנוי להמפקיד א"כ כ"ז שלא עשה מעשה עדיין הוא שומר כבתחלה ולכך צריך שישבע ע"ז וא"כ כבר יצא מתורת שומר ונעשה גנב וז"ב:

ובזה נלפע"ד לישב קושית התוס' בב"ק ריש מרובה בהא דממעט קרקעות מכפל וע"ז הקשו כיון דאמעטו משבועה א"כ ל"ש כפל בטוען ט"ג דלא משלם אלא בשבועה כדאמרו לקמן ולפמ"ש א"ש דכל הטעם הוא כיון דהוה ברשות השומר עדיין ברשותו הוא עומד ולא ישתנו בחילוף הדברים ולפ"ז בקרקע דבכ"מ שהוא ברשותא דמרא עומדת וקרקע אינה בשמירה ול"ש שבועה וכיון דמ"מ חייב בגניבה וע"ד שכתבו התוס' דחיוב בגניבה היינו שמשיג גבול וא"כ שוב גם בלי שבועה שייך טענת גניבה. ואם כנים אנחנו בזה נלפע"ד להבין בזה דברי הרמב"ם פ"ד מגניבה ה"י שומר שגנב מרשותו כגון שגנב טלה מעדר שהופקד אצלו וכו' אם יש עליו עדים חייב בכפל והראב"ד השיג עליו והיינו דטוען ט"ג היינו בנשבע אבל בלא נשבע ל"ש כפל וה"ה הניח בצ"ע והכ"מ כתב שדעת רבינו דטוען ט"ג היינו כשמניח הפקדון במקומו וטוען שנגנב כלו והכא שאני שבכלל מה שהופקד אצלו לקח קצת בדרך גניבה ודבריו סתומים דמה נ"מ בין הניח במקומו וטוען שנגנב כלו או שלקח בדרך גניבה קצת ממה שהופקד אצלו ולפמ"ש א"ש דכל הטעם שצריך לשבע דאל"כ עדיין הוה שומר ע"ד שהופקד אצלו ובפרט לשיטת הרשב"ם דרשות הנפקד קנוי להמפקיד ולפ"ז זהו כשמניח הפקדון במקומו וטוען שנגנב כלו ולכך צריך שישבע דאל"כ הרי הוא כמו שהי' אבל כל שלקחו ממקומו א"כ שוב שינה בשמירתו והוציא מרשות המפקיד לרשות הגנב וחייב ובשלמא כשלקחו א"כ בכ"מ שהניחו הרי הוא מקומו של המפקיד דכל הבירה רשות המפקיד הוא דאטו סיים לו התחום ועיין בביצה דף מ"ם אבל כל שגנב מקצתו א"כ הנשאר קנה מקומו הראשון ומה שגנב הרי לקחו מרשות הבעלים ודו"ק היטב כי הוא דבר נחמד ונעים. והנה הרב החריף ושנון מוה' אורי וואלף נ"י אמר כי יש לומר בסברת הכ"מ עפמ"ש השטמ"ק בב"ק פ' הגוזל דלכך טט"ג אינו חייב רק בשבועה משום דבהתירא אתי לידי' ולפ"ז זהו כוונת הכ"מ דדוקא כשמניח הפקדון במקומו וטען שנגנב כלו א"כ בהיתירא אתי לידי' אבל כל שלקח קצת דרך גניבה הרי הוה באיסורא אתי לידי' ככל גנב דעלמא ולדבריו אין נ"מ בין גנבו מקצתו או גנבו כלו והכ"מ דקדק כשלקח מקצת דרך גניבה והרי לדבריו אדרבא בלקחו כלו גרע יותר גם גוף הדבר שנתן טעם בשם השטה מקובצת דלכך צריך לישבע דבהיתירא אתי לידי' לא מצאתי בשטמ"ק רק בהא דאמר הב"ע דקאי באגם כתב השטה בשם הרא"ש דהא דאצטריך לאשמעינן והא הו"ל שולח יד משום דשליחות יד צריכה חסרון ואף למ"ד א"צ חסרון סד"א כיון דבהיתירא אתי לידי' ה"א דלא חשוב גזלן במה שרוצה לעכבו עד שישלח יד ויחסרנו והנה מבואר להיפך דדוקא כשעומדת באגם ואינו עושה שום מעשה רק שרוצה לעכב בידו הוא דה"א דלא נעשה גזלן אבל כששלח יד וגנבו אף כשאתי לידי' בהיתירא נעשה גזלן ע"ש בדף ק"ה ע"ב ומה גם הא באמת גם כשעומדת באגם נפסל ועוד הא אדרבא בש"י אינו חייב כפל ואיך בשגנב מקצת ולא חסרו יתחייב כפל אף שלא נשבע וע"כ אין מקום לדבריו:

והנה מה שהקשה על הכ"מ מהא דכתבו התוס' ריש מרובה הנ"ל דגניבה בקרקע היכא שייכא וכתבו דמיירי במשיג גבול הרי דאף במקצת שייך טט"ג דוקא כשנשבע הנה באמת אינו מוכרח דל"מ לשיטת הר"א מגרמייזא בשטמ"ק שם דמשיג גבול לא משכחת לה רק בגנב עצמו ולא בטט"ג א"כ אין מקום לקושיתו אלא אף למ"ש תלמודי הר"פ שם דמשכחת שטען שאחרים השיגו גבול והשיג הגבול הוא בעצמו עכ"פ יש לומר דמיירי דהשיג הגבול כלו וז"פ ובאמת דברי הר"א מגרמייזא אינו מובן דהרי קושית התוס' דל"ש בקרקעות טט"ג א"כ מהאי קרא דממעט טט"ג דמגנב עצמו אין מקום לקושיתם וכ"כ בשטמ"ק דמהאי קרא דאיירי בטט"ג מקשה וא"כ ע"כ דגם בזה שייך טט"ג אף בקרקע וצ"ע:

והנה הרב החריף הנ"ל אמר לישב קושית התוס' דכל הטעם דטט"ג לא נתחייב בלי שבועה הוא מטעם דאל"כ עדיין לא אהני לי' מה שכפר דעדן לא נפטר עד שישבע ולפ"ז בקרקעות דל"ש שבועה א"כ בכפירה לבד נתחייב והנה אף שדבר חכמה אמר אך לא ידעתי מי הגיד לו טעם זה והרי הש"ס בב"ק ס"ג ע"ב למדו מקרא דאינו חייב רק בנשבע ומנין לו לתת טעם לזה אמנם ראה זה מצאתי בשטמ"ק ב"ק ק"ו בהא דאמרו כאן בקפץ כתב בשם הרמ"ה דלא חייב רחמנא בטט"ג כפל אלא היכא דנשבע ופטר נפשיה באותה שבועה אבל כל דלא פטר נפשי' בהאי שבועה לא מחייבו כפל ע"ש ומזה יש להוכיח דכל דלא פטר נפשיה אינו מתחייב כפל אבל לפירש"י וכל הקדמונים שם לא תלוי טעם הפטור בשביל דלא הועיל בשבועה רק דהתורה לא חייבה כפל רק בנשבע כדינו בב"ד אבל בקפץ לא מקרי שבועה אף שמועיל השבועה מ"מ חיוב כפל לא שייך בזה כמ"ש הרשב"א שם א"כ גם התוס' כאן כפי הנראה אזלו בשיטת הרשב"א ושפיר הקשו לשיטתם אבל לשיטת הרמ"ה יש מקום לדברי הרב החריף הנ"ל ודו"ק היטב כי נתבאר ענין נחמד. והנה יש להסתפק באחד שגזל חפץ מחברו ולא נתייאשו הבעלים והלך הגזלן והפקיד החפץ לאחר ולשיטת הרשב"ם רשות הנפקד קנוי להמפקיד הנה יש להסתפק למי נקנה הרשות אם להגזלן או להנגזל כיון דזה הנפקד חייב בהשבה ושייך שדר"נ גם בפקדון ועיין בש"ע חו"מ סי' פ"ו ובאהע"ז סי' ע' ואף אם נימא דעכ"פ כשלא ידע הנפקד א"כ לא הקנה הרשות רק לאותו שהפקיד בידו מ"מ איך הדין אם הפקיד אצל אשה והלך וקדשה ואח"כ נתיאשו הבעלים אם מקרי שינוי רשות כיון דהבעלים לא נתייאשו עדן א"כ אף שהוא קדשה וסלק הרשות לה מ"מ הא כל שלא נתייאש זה לא הועיל קידושין שלו ועדיין לא נסתלק הרשות ואף שאח"כ נתייאש מ"מ בדברים לא נשתנה הענין ואף שכאן עשה מעשה שקדשה הא בעת הקידושין לא הועילו מעשיו ואח"כ שנתיאש לא נשתנה בחילוף הדברים:

ובזה נלפע"ד לישב דברי היש"ש פ' מרובה סי' ז' שכתב לישב דברי הרא"ש שכתב דיאוש בלבד מקודשת מדרבנן והקשו כלם הא הוה יאוש וש"ר וכתב הוא דנ"מ באם הפקיד הגזלן ביד האשה וקדשה ואח"כ נתייאש דלא הוה יאוש וש"ר והקשה המג"ש דמשמע דהוה ש"ר ואח"כ יאוש והדבר תמוה דפקדון לא הוה ש"ר דברשותה דמרה קאי ואח"כ כשקדשה הוה מעשה שלה ש"ר גמור ולפמ"ש כוונת היש"ש לא שייך ש"ר דהא הוה המקום של הנפקד קנוי להמפקיד דהיינו הגזלן אף שמקדשה כל דלא נתייאש ואף שנתייאש אח"כ לא נשתנה בחילוף הדברים וא"כ לעולם לא משכחת ש"ר רק יאוש בלבד ולא כהבנת המג"ש דהוה ש"ר ואח"כ יאוש דז"א דלא הוה ש"ר כלל וגם הא"מ סי' כ"ח ס"ק ד' דרך כעין זה דלא הוה ש"ר כלל ע"ש ומ"ש מחוור ת"ל. שוב ראיתי בק"א להמקנה סי' כ"ח שגם הוא האריך בזה דהיאך שייך בזה ש"ר כיון דפקדון ביד מרא איתא ולפמ"ש א"ש. ויש להמתיק עוד דמקרי גם ש"ר ואח"כ יאוש דהא כל שמקדשה עכ"פ סלק כחו ואין רשות הנפקד קנוי להמפקיד ואף דלא הועילו הקידושין עכ"פ סלק כחו והו"ל ש"ר ואח"כ יאוש דאף דש"ר ואח"כ יאוש ל"מ מ"מ מועיל מצד יאוש עכ"פ ומ"ש הפלאה דמה מועיל יאוש כל שהוא ביד האשה הנפקדת דאף דיאוש וש"ר כתב הה"מ דכל שיש ש"ר עם היאוש גם הוא נותן לה מקרי זה דוקא שם דהיאוש וש"ר באים כאחד והוא נותן בעת שנשתנה הרשות אבל כל שהוא כבר נתן לה ואח"כ נתייאש במה קנה הגזלן אטו הנפקד קנה בשביל הגזלן הא אשלד"ע ע"ש שהאריך ולפע"ד נראה כיון דהרשות של הנפקד נקנה להמפקיד רק שהוא רצה לסלק עצמו א"כ ל"מ אם נימא דכל שלא הועיל הקידושין לא נסתלק הרשות א"כ עד שלא נתייאש עדן הוה ברשותו ושפיר מועיל היאוש אלא אף אם נימא דנסתלק שכרו היינו בשביל שרצה לקדשה אבל כל דנימא ד"מ היאוש א"כ ממילא לא זכתה וממילא הדר הפקדון לרשות המפקיד ושוב מועיל יאוש ודו"ק היטב ועיין בחו"מ סי' ע"ב סכ"ז גבי משכון ובסי' ע"ג סי"ז ובסי' של"ו ס"ב ובש"ך שם וצ"ע דאיך אפשר שיקנהו כ"ז שהוא ברשותו דהרי מתחלה לא בא לחצרו בתורת קנין רק בתורת פועל או בתורת משכון ובחילוף הדברים לא ישתנה הענין ולא עשה שום קנין ובאומן י"ל דקונה בשבח כלי וא"כ בתחלה נקנה לו עד שמשלם שכרו וכל שא"ל הגיעוך ממילא נשאר שלו. ובזה יש לישב מה דהקשו מאבנים שפינה וא"ל הגיעוך דלא קנה משום דל"ש שבח כלי והוה כמו אגרא לבטשא וכדומה דאז שוב ל"ש קנין במה שנשאר בחצרו. ובזה מיושב גם קושית הש"ך במשכון דמשכון דלא קנהו והוא נשאר בחצרו כמו שהי' לא נשתנה הענין בחילוף דברים וז"ב לפע"ד ודו"ק היטב:

והנה בב"מ דף צ"ח גבי שאלה בבעלים ושכירה שלא בבעלים מהו ופירש"י דבשעת שכירות ברשותו היתה ולא מחסרא משיכה וקני חצרו באמירה ומשמע דבחילוף הדברים נשתנה הענין ושם מיירי שהי' השכירות בתוך משך ימי שאלה ועיין בשיטה מקובצת שם שלפירוש הראב"ד אין ראיה אבל מרש"י וכל הקדמונים מבואר כן מיהו בלא"ה צ"ע במה קנה חצרו כיון שהיתה ברשותו כבר ועיין בשו"ת רדב"ז ח"ד סי' קכ"ב ובמח"א הלכות שכירות סי' י"ג שנסתפק במי שהשכיר בית לחברו על שנה אחת ובתוך משך השכירות שכר עוד על שנה אחת ונסתפקו אי קנה דהא לא הי' רק דברים בעלמא וצ"ע שלא הזכירו הך דב"מ הנ"ל ואולי לענין שאלה בבעלים כל שנסתלקו הבעלים במה ששכר אף שלא הי' רק דיבור בעלמא לא קנה וצע"ג שוב מצאתי במח"א הלכות שומרים סי' כ"א שהקשה מהך דשאלה בבעלים ושכרה שלא בבעלים על כך דהמרדכי דהמעשה לא נשתנה בחילוף הדברים והניח בקושיא ונהניתי עד מאד ולפע"ד מ"ש מחוור דשם לענין שאלה בבעלים י"ל דנסתלק השאלה בבעלים עי"ז דשאלה בבעלים חידוש הוא מיהו מהפוסקים משמע בסי' שמ"ו דיותר יש להקל לפטור מממון גבי שאלה בבעלים ע"ש וצ"ע:

לחכם אחד לבאר קצת דיני אסמכתא:

הנה זה יצא ראשונה מה שחידש המלמ"ל פי"א ממכירה דהיכא דהי' בשעת נשואין ל"ש אסמכתא דמועיל לענין דבר שאינו קצוב לשיטת הרמב"ם ומ"ש בשם השעה"מ ראיה ע"ז מהא דאמרו בב"ב דף קל"א א"ל ר"פ לאביי בין למ"ד יסבון וכו' הא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע וכו' ולמה לא פריך דהו"ל אסמכתא שכך כותב לה אם תמות בחיי ואירשך וכו' ולפע"ד נראה דאין ראיה משם דהרי שיטת הרמב"ם דבערבוני מחול לך דלא הוה אסמכתא א"כ גם כאן י"ל דהוא מסתלק ומוחל לה הכתובה שהיא תוריש למורשיה אחריה אבל באמת יש לדחות דכל הטעם של רבינו הוא משום דמה שבידו ומוחזק בה ל"ש אסמכתא וכאן אדרבא הוא מוחזק בכתובתה אבל נראה דלפמ"ש הרמב"ם בשם חכמי ספרד כשהי' רוצים להקנות שלא יהי' אסמכתא הי' קונים מזה שהוא מתחייב לזה מנה וקנו מזה שאם לא יעשה באופן כך וכך יהי' מחול לו ולפ"ז כאן בעת הנשואין האשה מתחייבת לבעלה שאם תמות ירשנה והוא מתחייב עצמו שלא ירשנה רק באופן שירשו אותו בנין דכרין שלה ובאם לאו מחול לה וא"כ בכה"ג פשיטא דל"ש אסמכתא וז"ב מאד והא דפריך והא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע אף דהוה כמחילה היינו משום דגם מחילה אינו מועיל בדבר שלבל"ע כמבואר בסי' ר"ט בחו"מ ס"ד בהג"ה:

ובזה יש לישב קושית הרב מוהר"י אשכנזי שהביא בשעה"מ שם דהקשה לשיטת הסוברים דבשעת נישואין מועיל אף לדבר שלבל"ע להקנות א"כ מאי פריך הש"ס ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה אסמכתא ורק דהתנה דאם לאו הרי הוא מוחל לה ולא ירשנה והיא תוריש להבנים שלה ולפ"ז אם נימא דדבר שלבל"ע להקנות ל"מ א"כ ניהו דמחל לה וע"ז מועיל מחילתו דאף דהוה דבר שלבל"ע מ"מ מפני חיבת הנשואין גמר ומחל לה אבל סוף סוף כל שמתה במה יזכו הבנים הא הוא לא מחל רק לה וע"ז מועיל חיבת הנשואין אבל כל שמתה ופסק חיבת הנשואין שוב אין בניה יורשים ומהראוי שבעל יירשנה וצ"ע בזה ומיהו בפשיטות י"ל דע"כ לא אמרינן דבשעת נשואין מועיל אף בדבר שלא בל"ע רק כשהתנו אף באמירה בלבד אבל כאן דמיירי בלא כתב לה ולא אמר לה ורק דמועיל מפני שהוא תנאי ב"ד אבל לא מה שהוא דבר שלבל"ע דבזה אין כאן תנאי ב"ד עכ"פ וז"ב:

והנה לולא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דהנה טעם דברי רבינו דמעכשיו מבטל אסמכתא נלפע"ד כמ"ש ה"ה כעין זה בטעם כל משפטי התנאים לפי שאין התנאי מבטל המעשה רק באופן שיש בו משפטי התנאים שהתנאים חזקים א"כ ה"ה לענין אסמכתא ג"כ הטעם הלז ולפ"ז כל שהתנאי הוא באסמכתא לכך לא קנה דכיון דהמעשה הוא רק באופן הלז א"כ יכול לבטל המעשה דכיון דהתנאי הוא כהלכות תנאי וכמשפטו והוא תנאי חזק וא"כ אדרבא המעשה חלש יותר מהתנאי ולכך אף כשנתקיים התנאי אין המעשה מתקיים ולפ"ז במעכשיו דדעת רבינו דהתנאי א"י לבטל המעשה כל שהוא במעכשיו וא"כ כ"ש אם נתקיים התנאי דאין התנאי יכול לבטל המעשה החזק שהוא כבר דניהו דהתנאי כהלכתו אבל המעשה ג"כ חזק וא"כ כל שמתקיים התנאי איך יכול לבטל המעשה שכבר נעשה ולפ"ז נראה לפע"ד דל"ק קושית השעה"מ הנ"ל דלכך לא מקשה שם משום אסמכתא דע"כ ל"ש אסמכתא רק היכא דע"י התנאי נחלש כח המעשה כגון שאומר אם יהי' כך יקנה וכיון שאין דעתו סומכת הרי המעשה הוא בספק שמא לא יתקיים והתנאי בתקפו שאינו קונה רק כשיהי' כן לכך אף שנתקיים התנאי לא נתקיים המעשה דהתנאי מחלישו אבל כאן אטו התנאי מחליש המעשה הא אדרבא משעה שנושאה נתחייבה כשתמות בחיי בעלה שירשנה והוא מתנה שלא ירשנה רק בניה ואיך שייך כאן דין אסמכתא דלמה יגרע בשביל שהתנאי הי' באסמכתא ודו"ק ובזה י"ל גם מה שנסתפק השעה"מ אם בתנאי דלשעבר שייך אסמכתא ולפמ"ש יש לומר דתלוי במה שנסתפק המלמ"ל פ"ו מאישות אם בתנאי דלשעבר צריך משפטי התנאים ודו"ק רק לפי שהוא דבר חדש ע"כ אקצר. ובגוף קושית השעה"מ נראה לפע"ד ברור דל"ק דע"כ ל"ש ענין אסמכתא רק היכא שאפשר הי' לעשות המעשה בלי התנאי ולא הי' שייך אסמכתא עתה שעשהו בתנאי ולא יתקיים המעשה רק בתנאי הוה אסמכתא אבל כאן א"א להוריש לבניה הכתובה זולת כשהיא תמות מקודם וזה עיקר כתובת בנין דכרין ואיך שייך כאן דין אסמכתא וז"ב לדעתי ודו"ק בכל דיני אסמכתות ותמצא שהחילוק נכון וברור:

ומה שהקשה מהר"י אשכנזי דהא בשעת נשואין מועיל אף לדבר שלבל"ע נראה לפע"ד דניהו דלדבר שלבל"ע מועיל משום דהוא גמר לקנות אבל למי שלבל"ע דהטעם הוא דלא הי' הקונה בעולם א"כ מה מועיל מה שהוא רצה להקנות הא מ"מ לא הי' הקונה בעולם. והנה לכאורה צ"ב כל עניני אסמכתא דאמרינן דאדעתא דהכי לא גמר ומשעבד נפשי' הא כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז דהיכא דהדבר תלוי בדעת שניהם ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא קניתי דהא איכא ג"כ דעת המקנה דהקנה ולא הי' מקנה לו לדעתו אם לא יפרש ע"ש וה"ה בזה כיון דזה התנה עמו ע"ד כך איך שייך אסמכתא דלא סמכה דעתו שיהי' כך ויתחייב הא חברו הקנה לו אדעתא דהכי וא"כ יש דעת אחרת המקנה לו אדעת כך אבל באמת המעיין בדיני אסמכתא ימצא כי אדרבא בזה יתישב כמעט רובי דיני אסמכתא והנה השלשה חילוקים המבואר בסי' ר"ז סעיף י"ג בהג"ה שייכים שפיר בדיני אסמכתא דמה שאין בידו ותלוי בדעת אחרים שפיר הוה אסמכתא דל"ש לומר דהוא לא רצה רק בכך דהא אינו בידו ולא ביד חברו רק ביד אחרים וא"כ שפיר לא סמכה דעתו דמי יודע אם יוכל לקנות מיד אחרים וא"כ ל"ש לומר דאדעתא דהכי הקנה לו חברו דגם חברו אינו בידו דבשלמא במוכר שור לחברו ונטרף שפיר כתבו התוס' דל"ש לומר אדעתא דהכי לא קניתי שיהי' טריפה דהרי חברו הקנה לו בכל אופן משא"כ בזה דתלוי בדעת אחרים ובדבר שבידו לעשות באמת קני אם לא גזים ואם גזים ל"ש לומר דאדעתא דהכי הקנה לו שזה באמת לא רצה כ"כ רק שגיזם לו בחשבו שיתקיים ובדבר שאינו בידו כלל כגון משחק בקוביא שפיר קני דהא כשם שזה רצה לקנות וא"י אם ינצח כן חברו רצה לקנות וא"י אם ינצח וגמרו והקנו זה לזה דההקנאה תלוי בדעת שניהם והמעיין ימצא בכל דיני אסמכתא דל"ש סברת התוס' לומר דאדעתא דהכי הקנה לו דהא שניהם גם יחד לא ידעו שיהי' כך וכדומה ובזה נראה לפע"ד דלכך בערב בשעת מתן מעות ל"ש אסמכתא דהא המלוה לא הלוה לו רק אדעתא דהערב ישלם וא"כ ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא נשתעבד דהא המלוה לא הלוה רק אדעת כך וזה ענין בהאי הנאה דהמני' גמר ומשעבד נפשיה דאם נימא דעיקר סמיכתו על הלוה לא המניה כלל דע"כ דהמני' דלא רצה להלות בלי ערב וא"כ שפיר גמר ומשעבד נפשיה דאדעתא דהכי הלוהו ואינו תלוי בדעת הערב לבד אבל שלא בשעת מתן מעות שלא על אמונתו הלוהו הוה שפיר אסמכתא:

ובזה יש לפרש ג"כ פלוגתת הרמב"ם והראב"ד בערב אם שייך אסמכתא המבואר בסי' קל"א סי"ב ע"ש ובזה י"ל גם בדיני שומרין דל"ש בהו אסמכתא דהא הוא אדעתא דהכי נתן להם לשמור הן אמת דבכל שומרין בלא"ה לא שייך אסמכתא דאדעתא דהכי נשתעבדו וכמ"ש התוס' בכתובות דף ג' דירדה תורה לסוף דעת השומרין דכל אחד רוצה להשתעבד ש"ח כיון שהוא בחנם לא נתחייב רק בפשיעה וש"ש בגניבה ואבידה ושואל דכל הנאה שלו רצה להתחייב בכל וא"כ ל"ש אסמכתא. אברא דאכתי צ"ב בהא דמבואר בטור חו"מ סי' ש"ו דטבח שנוטל הכרכשתות מן הכשרות וניבל הבהמה דהוה ש"ש דאם לא נתנבלה הי' נוטל הכרכשתא הו"ל ש"ש והא במה דלא נטל שכר רק שאם היתה כשרה הי' נוטל שכר א"כ ל"ש לומר דרצה להתחייב בכך שהוא חשב שיהי' כשרה ויקח הכרכשתא וא"כ בעת שלא לקח הוה אסמכתא ולא נעשה שומר שכר כלל דהוה אסמכתא וצ"ל כמ"ש דהא תלוי בדעת שניהם שזה שנותן לו בהמה לשחוט נתן לו אדעתא שישחוט בהכשר ויקח הכרכשתא וא"כ כשהי' עושה כפי הדין הו"ל ש"ש וא"כ אף עכשיו שקרה לו פשיעה ומכשול שנתנבלה ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא נעשה ש"ש דהא יש דעת חברו דלא רצה ליתן לו רק על דעת שיהיה ש"ש ויקח הכרכשתא וז"ב:

ובזה מיושב היטב דברי התשב"ץ ח"ב סי' קע"ד שכתב באחד שקנה צרור מעפרות זהב והראה לצורף זהב וא"ל ראה אם הוא זהב מזוקק אתן לך חצי ריווח בשכרך וראהו האומן וא"ל שהוא זהב וקנה אותו ואח"כ נתגלה שהוא נחשת וכתב התשב"ץ דלא הוה ש"ש דהא כל שנתגלה שהוא נחשת ואין שם ריווח אינו נוטל שכר ע"ש וע"ז כתב המגיה שם דהטור כתב גבי טבח דהכרכשתות שנוטל אלו הי' כשר הוה ש"ש ולפמ"ש א"ש דשם שייך לומר דהוה ש"ש דל"ש לומר דהוה אסמכתא דהא חברו נתן לו אדעתא שיהי' ש"ש וישחוט כהוגן משא"כ בזה דל"ש לומר דחברו נתן לו אדעתא שיהי' שכר דהא חברו נתן לו לבחנו וסמך עליו שהוא זהב וא"כ אם הי' יודע שהוא נחשת גם הוא לא קנה אותו וא"כ במה נעשה זה ש"ש דאם הי' יודע שיהיה נחשת גם הוא לא קנה אותו וז"ב ועיין קצה"ח סי' רכ"ז סכ"ה שכתב כעין זה בדרך אחר ועיין שה"ג פ' הגוזל שכתב די"ל דשכר הברכה הוא שכר דא"ל דכיון דנטרפה שוב אין לו שכר דז"א דמ"מ הוה שכר דאם לא הי' נטרפה הי' לו שכר וכמ"ש הטור לענין כרכשות ולפמ"ש יש לחלק ודו"ק איברא דלפ"ז יקשה בהא דמתנה ש"ח להיות כשואל דהא הוה אסמכתא וכאן ל"ש לומר דאדעתא דהכי שעבד נפשיה ובהאי הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה דהא באמת התוס' הקשו בכתובות דף ג' דהו"ל מתנה עמש"ב וכתבו דהתורה ירדה לסוף דעתו וכיון דלא תלוי רק בדעת המשעבד נפשו ולא בדעת המפקיד דהוא הו"ל מתנה עמש"ב וא"כ אינו תלוי רק בדעת הש"ח בלבד וא"כ שוב הוה אסמכתא אך ז"א דכבר כתב הרמב"ן הובא בב"י סי' כ"ג דבכה"ג שהתנה שיהי' כשואל שיתחייב באונסין שאין בידו כלל ל"ש אסמכתא דכל שאין בידו כלל ל"ש אסמכתא:

ובזה מיושב היטב מה שהקשו התוס' דלמה לא צריך קנו מידו כדמשני גבי הקדשות בב"מ דף נ"ח ולפמ"ש א"ש דשם שייך אסמכתא ול"ש לומר דתלוי בדעת שניהם דהא באמת הו"ל מתנה עמש"ב ולא תלוי רק בדעת השומר לבד ולכך צריך קנו מידו שבזה יסתלק אסמכתא. ובזה אמרתי לפשוט מה שנסתפק בשו"ת מהר"א ששון אם ש"ח התנה להיות כש"ש אם נתחייב לשבע שנאנס ולפמ"ש י"ל דהוה מתנה עמש"ב וא"כ לא תלוי רק בדעת השומר לבד וא"כ לא הי' מועיל כלל רק דכיון דהוה בידו לשמור מגניבה ואבידה הו"ל כבידו והו"ל תנאי גמור ולפ"ז כיון שבאונסין אין בידו שוב הו"ל אסמכתא לענין זה ובזה י"ל הא דהקשה בקצה"ח בהא דמשני הש"ס בשקנו מידו וקאי גם על הא דלעיל בש"ח שהתנה להיות כש"ש כמ"ש המרדכי וא"כ הו"ל תימה לשו"ת המהרש"א הנ"ל ולפמ"ש י"ל דשם בהקדש לא שייך אסמכתא ודו"ק כי יש להאריך שם בסוגיא:

ובזה י"ל דבר נחמד בהא דמתה מחמת מלאכה דפטרה התורה משום דלהכי אושלה ונדחקו הקדמונים דהכי בשביל שהוא מחמת מלאכה יהי' עדיף משאר אונסין דחייב השואל ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה אסמכתא ורק דהוא אדעתא דהכי השאיל לו וגם הוא נתרצה בכך וכיון שלענין מתה מחמת מלאכה לא השאיל לו דאדרבא כשהי' יודע זאת לא השאיל לו והרמב"ן כתב דמשום פשיעת המשאיל נגעו בה ועש"ך סי' ש"מ ועכ"פ כיון שגם הוא לא אסיק אדעתיה שוב הו"ל אסמכתא גמורה וא"ל כיון דאינו בידו גמר ומקני נפשיה דבאמת בידו הוא שלא יעבוד בה כ"כ בחזקה ומסתמא כששאלה לזה ע"כ שיש בכחה לעשות ואירע אונס שמתה ואין לך אונס גדול מזה וז"ב. ובזה י"ל מה שנסתפק הקצה"ח בסי' ש"מ אם התנה שיתחייב אף במתה מחמת מלאכה אם בעי קנין ולפמ"ש ודאי צריך קנין דבלא קנין הו"ל אסמכתא וא"ל דהא הוא התנה עמו ויש דעת חברו המשאיל דז"א דהא באמת הו"ל מתנה עמש"ב רק דהתורה ירדה לסוף דעתו שכל שנתרצה שיתחייב גמר ומקני וא"כ אינו רק בדעתו בלבד הדבר תלוי דדעת המקנה ל"ש כאן דהו"ל מתנה עמש"ב ובכה"ג שוב הו"ל אסמכתא גמורה כל שנתחייב בדבר שלא חייבו התורה ודו"ק היטב כי הדברים נחמדים והבן בדברים:

ובגוף דברי הסוגיא אי יסבון תנן או ירתין תנן אמרתי דבר נחמד על מה שנסתפק הריב"ש אי שייך כב"ד אם אין להשניה בנים ושלח להתשב"ץ והשיב לו כמבואר בתשובותיו ח"א סי' ק"נ דלא תקינו כב"ד כל שאין לה בנים לשניה דלא צריכי לתקן בכה"ג ואני תמה דכל דכתב לה בנין דכרין דיהוי ליכי מינאי אינון ירתין וא"כ בעת שנתחייב כבר נתחייב ולא ידע כלל אם יהי' להשניה בנים או לא וכבר נתחייב ולמה לא יתחייב גם כשנמצא אח"כ שאין לה בנים הא כבר נתחייב ואם הוא מתנאי ב"ד י"ל דכל שלא הי' לה בנים לשניה לא תקנו מצד תקנת ב"ד אבל בכתב לה וא"כ בשעת מעשה כתב לה נתחייב לה ומה בכך שלא הי' נושא בת בנים או שלא הולידה וגם מנ"ל דכב"ד לא תקנו בכה"ג ויש לומר דמ"מ יתחייב דהא נתחייב אמנם נ"ל דכיון דאמרו בב"ב שם ובין למ"ד יסבון ובין למ"ד ירתון הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל ומשני דקא מפיק לה בלשון ירתון והביאו התוס' ד"ה וש"מ דאין זה מקנה לדבר שלב"ל כיון שאין המתנה בא אלא לאחר מיתה ואז הבנים כבר באו לעולם ובתנאי ב"ד קנו וא"כ כיון דעיקר החיוב בא בעת שהבנים בעולם ואז ל"ש כתובת ב"ד כיון שלהשני' לא הי' לה בנים נתגלה למפרע דלא נתחייב כתובת ב"ד אבל באמת התוס' דחו זאת ובחידושי אמרתי ראיה להתשב"ץ דכתובת ב"ד ל"ש כשאין בנים לשניה דהנה באמת הדבר תמוה בהא דאמרו בין למ"ד יסבון בין למ"ד ירתון הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל ואף לר"מ לדבר שלב"ל מי אמר והדבר תמוה דהא בשו"ת מבי"ט ח"ב סי' קל"ז דלבני' קנה אף בדבר שלבל"ע וכאן הוה לבנים ואמרתי בזה דהנה בחידושי כתבתי לחלק דוקא בבן אצל אדם אחד או לעצמו אבל בבן אחד אצל הבנים ל"ש לומר דדעתו של אדם קרובה אצל בן זה ולא לבן אחר ובזה ישבתי הרבה קושיות השעה"מ פכ"ב ממכירה ע"ש ולפ"ז כאן דמקנה כתובת ב"ד אצל בנים מאשתו אחרת שוב ל"ש לומר דאדם קרוב אצל בנו דהא גם הבנים שמאשתו אחרת ג"כ שייך אדם קרוב ולכך שפיר מקשה הא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע ע"ש ודו"ק. ובזה י"ל ראי' להתשב"ץ דאם שייך כתובת ב"ד אף כשאין בנים לאשה אחרת א"כ שוב שייך להקנות אף דבר שלב"ל א"כ שוב שייך דעתו של אדם וא"כ מיגו דמקנה כשאין בנים מקנה כב"ד א"כ מקנה גם כשיש בנים לאשה אחרת וזה עדיף ממקנה דבר שלב"ל עם דבר שבל"ע דהבנים בני' בשניהם וע"כ דל"ש כתובת ב"ד רק ביש בנים לאשה אחרת וזו ראיה נפלאה ודו"ק היטב:

ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד לישב מה שנחלקו הפוסקים ומבואר בטוש"ע אהע"ז סי' קי"א אי כתובת ב"ד נוהג במטלטלי לדידן שכותבין בכל הכתובות מטלטלי אגב מקרקעי ובבית מאיר תמה בזה דהרי גוף כתובת ב"ד הוה דבר שלא בא לעולם ואינו גובה רק מתנאי ב"ד כמבואר בב"ב שם וא"כ לענין מטלטלי דאינו מתנאי ב"ד רק במקרקע למה יגבה ולפמ"ש א"ש דבאמת לגבי בן דעתו של אדם קרובה ומקנה אף בדבר שלבל"ע רק דלגבי בן לשאר בנים ל"ש דעתו של אדם קרובה וצריך תנאי ב"ד וא"כ זהו לענין גוף החיוב שיתחייב אבל אם כבר תקנו כב"ד וכבר רצה להתחייב פשיטא דלענין הגבייה אם יהי' ממטלטלי או ממקרקעי ל"ש דבר שלבל"ע ואמרינן דעתו של אדם קרובה והקנה אף ממטלטלי וז"ב כשמש. ודרך אגב אומר מה שתמוה לי בהא דפלפל הש"ס אי ירתון תנן או יסבון תנן ורבי רצה לומר דיסבון תנן והדבר תמוה מהא דדרש ראב"ע מדרש בכרם ביבנה ואמר הבנים ירשו והבנות יזונו ופירש"י בכתובות דף מ"ח דראב"ע ס"ל דירתון תנן ומש"ה אינה נגבית רק לאחר מיתה ואמאי לא פשיט מזה דירתון תנן וביותר תימה דבב"ב שם ע"ב מביא הש"ס זאת לראיה דשני תקנות הי' ולא מקשה מזה הן אמת דדברי רש"י בכתובות תמוהים דהנ"מ בין יסבון לירתון אינו רק אי נגבית ממשעבדי לא לעניין גבייה לאחר מיתה ועיין ריש פ' אעפ"י ובב"מ שם ועכ"פ קשה טובא דעכ"פ ראב"ע הי' לו הגירסא ירתון ורבי קבעה להלכה ואמאי לא פשיט מינה וצ"ע:

והנה תלמודי המופלג מו"ה ישראל מלך נ"י הקשה בהא דאמרו בב"ב קל"א הא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע אלא תנאי ב"ד שאני וע"ז הקשה דלפמ"ש הג"פ סי' ק"כ דהפקר ב"ד הפקר אינו רק הפקר ולא הקנאה לאחר והרי הרשב"ם פירש דמתורת הפקר ב"ד הפקר ואכתי איך קנה זה וע"כ דהפקר ב"ד הוה קנין ולפע"ד ל"ק דהרי חזינן דאב לבנו מקנה אף לדבר שלבל"ע כמבואר סי' ר"י וא"כ חזינן דעיקר תלוי בדעת המקנה שלא סמך דעתו להקנות לו דבר שלבל"ע ולפ"ז כל דחז"ל הפקירו הדבר א"כ ממילא זה קנה דהוא סמך דעתו שיקנה דהא ב"כ וב"כ לא יהי' של המקנה וא"כ למה לא תסמוך דעתו להקנותו לזה שקנה ובלא"ה תנאי ב"ד כיון דעיקר ההפקר הי' כדי שיקנה זה ל"ש לומר דלא הוה קנין דא"כ למה הפקירו והא לא הי' להם שום טעם להפקיר הדבר אם לא שיקנה זה דאל"כ לשוא עשו ההפקר וז"ב:

ובזה נראה לפע"ד לישב קושית הפ"י שהקשה על הרמב"ן דדייק דמכירת שטרות דאורייתא דאל"כ ל"ש לשון מקודשת והקשה דא"כ מעמד שלשתן דודאי דרבנן ואפ"ה קתני מקודשת ולפמ"ש א"ש דבשלמא מעמד ג' שאין שום קנין רק שחז"ל עשו לתקנת הסוחרים וכמ"ש הרא"ש פ"ק דגיטין וא"כ כל שהלה לא יקנה לשוא עשו הפקר ומה טעם יש בה וגם החכמים א"י להפקיד נכסי' של זה אם לא בטעם כמ"ש המרדכי בקידושין וא"כ אם לא יועיל הקנין שוב לשוא עשו הפקר אבל מכירת שטרות ניהו דמה"ת א"י למכור אבל כל שעשו חז"ל שם מכר הרי הוא בטעם וראיה דזה נתן מעות בעד השטר ולמה לא יועיל ול"ש לומר דהפקירו בלי טעם שהרי זה קיבל מעות ועשה לו שטר מכר בכומ"ס א"כ יש לומר דהוה הפקר ולא קנין אבל מעמ"ש אין שייך הפקר אם לא הוה קנין דאל"כ למה יפקירו הדבר אחרי שאין תועלת להסוחרים בזה שזה לא יוכל לקנות וז"ב כשמש ויש להאריך בזה בב"ש סי' כ"ח ובכלל הפקר ב"ד אבל כבר הארכתי בכלל הזה בכמה מקומות וכעת לא נפניתי לעיין. עוד יש לי לומר דמעמ"ש שייך הפקר ב"ד הפקר ונעשה קנין של תורה דהתורה לא אמרה שלא יועיל מע"ש וחז"ל עשו לטובת הסוחרים קנין חדש ואמרינן דהקנאתם קנין אבל שטרות דמה"ת לא מועיל איך יכלו רבנן לומר דנעשה קנין תורה לעשות קנין תורה מה דהתורה אמרה להיפך ודו"ק:

ובזה מיושב מ"ש המחנה אפרים והא"מ סי' כ"ח ראי' מהרמב"ם פ"י מתרומות לענין שכר פרה מכהן דשם כל שלא מועיל מה"ת ל"ש לומר דהפקר ב"ד הפקר וכמ"ש. עוד יש לי לומר דבר חדש במה שהקשה הפ"י על הרמב"ן לענין מכירת שטרות עפמ"ש בתשובה לישב קושית הגאון מוהרח"י בחבורו על שיקול הדעת במה שהקשו התוס' דאי נימא דדיבור הוה מעשה ממש קשה משורף שט"ח וע"ז הקשה הוא דלמה לא הקשו ממכירת שטרות דיכול למחול ואמאי הא האי דיבור הוה מזיק ממש וכתבתי דל"ק משם דשם כל הטעם דיכול למחול הוא לפי שיש שני שעבודים ושעבוד הגוף לא נמכר כלל ע"ש ולפ"ז זה הוה כשיור בקנין דזה לא מכר כלל והארכתי בזה ולפ"ז באמת קנין דרבנן נעשה קנין תורה ע"י הפקר אבל מכירת שטרות דמה"ת לא נמכר כלל שעבוד הגוף ואיך אפשר דמדרבנן יהי' קנין גמור והא מה"ת שייר בקנינו וע"כ דמכירת שטרות דאורייתא ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מ"ש התשב"ץ ח"ג סי' פ"ה בשמעון שקידש אשה בחוב שחייב לו ראובן במעמ"ש ואח"כ בא בע"ח של שמעון לגבות אותו החוב שחייב לו ראובן וע"ז דן אם נפקעים הקידושין ע"ש וראיתי בא"מ שכתב בסי' כ"ח ס"ק ל"ב כיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה א"כ אף שהי' מקדשה בקרקע בתורת כסף דמועיל לא נפקעו הקידושין דהוה כמו מכר ואתי בע"ח וטריף ואח"כ תבא האשה לגבות משמעון המקדש ע"ש ולכאורה היא תימה גדולה ולפע"ד נראה דכיון שהבע"ח גובה מראובן מתורת שעבודא דר"נ והיינו דזה ראובן מתחלה נשתעבד לזה המלוה לשמעון וא"כ לא חל כלל המכר או הקידושין של זה דהא זה אינו משועבד כלל לשמעון רק למלוה של שמעון ועיין מ"ש ביד שאול סי' רנ"ג ס"ק ה'. עוד נ"ל דל"ד למכר דבעת המכר הי' מכירה כדין דמה בכך דזה חייב לבע"ח הא בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה אבל לענין קידושין הא באמת במלוה דידה אינה מקודשת רק במלוה דאחרים דיש לה זכות חדש וא"כ לפ"ז הזכות הוא כשיבא זמן הפרעון וכל דבעת שבא הפרעון נתחייב זה לבע"ח של שמעון א"כ לא הי' לה שום הנאה וזכייה בטעות היה כיון דגוף הקידושין אינו רק מחמת שנתן לה זכות וכיון דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה א"כ עיקר הזכות היה שנתחייב לה בעת שיגיע הפרעון וכל שאז לא חייב לה א"כ בטל זכותה ובמה תתקדש כנלפע"ד דבר חדש:

לחכם אחד:

מה שהקשה בהא דאמרו בקידושין דף כ"ו עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו והיאך הי' מועיל הא הו"ל דבר שאינו קצוב ולשיטת רבינו הרמב"ם ז"ל ל"מ להתחייב בדבר שא"ק וכתבת שמצאת קושיתך בספר שנדפס מחדש ושמו מקמ"ח הנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דשם כיון ששכר מקומו וכדקתני בסיפא ונתקבלו שכר זה מזה ועיין בתוס' שם וכיון שלא הי' לו חפץ לר"י במקומו של תבואת ר"ג רק בשביל המעשר וא"כ כל שנתן לו איזה דבר בשביל זה דעת הרב בני שמואל סי' למ"ד ופ"מ ח"ב הובא במלמ"ל דכל שנותן לו דבר מה כנגדו מועיל אף בדבר שאינו קצוב דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה ע"ש וא"כ מכ"ש כאן דאין לו לר"ג בזה רק ט"ה וכל שקיבל שכר גמר וקנה לו:

ובזה יש מקום לישב קושית התוס' בקידושין שם דלמה השכיר לו המקום הי' לו להקנות המקום בחליפין ולפמ"ש י"ל דחליפין שאינו שוה מידי ואי בעי פסק לסודר לא מצי פסק ועיין סי' קצ"ה ומכ"ש למ"ד בכלי' של מקנה וא"כ לא הי' מקבל שום דבר ולא הי' מועיל בדבר שא"ק אך לפ"ז יקשה בהא דפריך הש"ס בב"מ וכי לא הי' להם סודר להקנות והא ל"מ סודר דהו"ל דבר שא"ק אך בגוף הקושיא נראה לפע"ד דאין התחלה לקושיא דכיון דשם הוה מתנת עניים ואמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אף בצדקה ועיין בסי' רנ"ח והו"ל כדברים הנקנים באמירה דמועיל אף בדבר שא"ק וכמו בשכר פעולה דלא בעי קנין ומועיל אף באמירה בעלמא אף בדבר שא"ק וכמ"ש הקצה"ח סי' סמך וסי' של"ב וה"ה כאן ובלא"ה י"ל כיון דר"ג היה חייב ליתן זאת לעניים אם מפני חשש שלא יאכלו ב"ב שאינו מעושר או שהי' שנת ביעור ועיין בתוס' שם ועכ"פ לא גרע מאם נשבע לתת דבר שא"ק דמועיל וכמ"ש המהרש"ח הובא במלמ"ל שם ואף להמלמ"ל דחולק בזה כאן מודה דהא באמת אינו שלו ואין לו בו רק ט"ה פשיטא דלא הוה בכלל דבר שא"ק וז"ב מאד:

ובגוף דברי רבינו דל"מ לחייב בדבר שא"ק וכתב שכן הורו רבותיו וה"ה תמה מנין להם ראי' לזה לפע"ד נראה דרבינו לשיטתו פ"ג מזכייה ה"ה דל"מ להקנות דבר שא"מ וכפי הראות לרבינו דבר שאינו מסויים ודבר שא"ק הוא בחדא מחתא מחתינהו ועיין בסמ"ע סי' רמ"א ס"ק י"ג שרמ"א מדמה זה לזה והטעם פשוט דגם דבר שאינו קצוב הוא משום שאינו מסויים ולא סמכה דעתי' וא"כ יש לו ראית שהביא הר"י מגא"ש לענין דבר שא"מ וה"ה בזה. ובזה אמרתי דבר נחמד לישב כל קושית הראב"ד והטור מהך דבית בבית ושור בשורי וכדומה ועיין בה"ה ולח"מ ולפמ"ש א"ש דהרי כבר כתבתי מ"ש הבני שמואל ופ"מ ח"ב דכל שנותן לו דבר מה כנגדו מועיל אף בדבר שא"ק דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה ולפ"ז ממילא גם דבר שאינו מסויים מועיל במכר דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה ולפ"ז ממילא ל"ק מכל המקומות שהביאו דשם אגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה וכבר רצה ה"ה בעצמו לחלק בדברי רבינו בין מתנה למכר אבל נדחק בחילוקו אבל לפמ"ש החילוק ברור ונכון. ובזה מיושב מ"ש ה"ה דלא נשאר עליהם תשובה רק מפרק ב' דייני גזירות וכוונתו דשם במתנת ש"מ מיירי וא"כ במתנה ל"מ בדבר שאינו מסויים ולפמ"ש א"ש דהרי כתב רבינו בפי"א ממכירה דבדברים הנקנים באמירה אף בדבר שא"ק מועיל ולפ"ז במתנת ש"מ דדבריו ככתובים וכמסורים ול"צ קנין שוב מועיל אף בדבר שא"ק וז"ב אחר שכתבתי זאת מצאתי במלמ"ל פ"ח ה"ב דבשכ"מ אף לרבינו מועיל בדבר שא"ק כמ"ש בשו"ת מהר"ם דיבוטין סי' קצ"ט והפ"מ ח"א סי' ס"ה והקשה המלמ"ל דהא קי"ל מלתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ולפמ"ש א"ש ול"ש מלתא דליתא בבריא דבבריא כל דא"צ קנין ונקנה באמירה מועיל אף בדבר שא"ק וז"ב ודו"ק:

ובגוף הדבר דאיני מסויים ל"מ לפע"ד י"ל הטעם דכל שלא סיים השדה הו"ל קנין דברים דאין לקנין על מה לחול דהא הו"ל דבר שאינו מסוים ולא נודע על מה יחול הקנין אבל בחלק בשדה עכ"פ חל על חלק כך וכך דא"א לדחותו מאותו קרקע עכ"פ ויש קנין לחול על חלק משדה משא"כ באינו מסויים הקרקע דאין לקנין על מה לחול דכל קרקע וקרקע יכול לדחותו ויש להאריך בזה ואכ"מ. וראיתי בקונטרס משמרת לסייג שנדפס מהרב הגאון מו"ה יוסף נ"י האבד"ק יאסס שהקשה במ"ש גבי שאול והי' האיש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול והא הו"ל דבר שא"ק דל"מ לשיטת רבינו ולפע"ד כיון דאמרו ואת בתו יתן לו לאשה א"כ הוו דברים הנקנים באמירה דמועיל אף בדבר שאינו קצוב. ובזה יש לישב קושית המהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ג על הרא"ש מיהו כיון דהמלך עשה כן בשביל ללחום מלחמת ד' כאומרו אשר חרף מערכות אלקים חיים לא גרע מנתן לו איזה דבר בעדו דדעת הפוסקים דאגב זוזי גמר ומקני ומכ"ש בדבר שהצלת כל ישראל עומד בזה דמועיל ודו"ק:

והנה הריטב"א הובא במלמ"ל שם גם הוא רצה לחלק כן אלא שהקשה ע"ז דא"כ למה הוצרך הרמב"ם לומר בפוסק לזון את בת אשתו שנקנה דהוה דברים הנקנין באמירה ת"ל דבשכר שנשאה להאשה הזאת נתרצה ע"ש ולפע"ד דאין מזה קושיא דמלבד דיש לומר כיון דמיירי כאן בעת הנישואין והקידושין לא הי' ע"ז האופן וכמ"ש הכ"מ לישב הסתירה שמפי"א דמכירה לפכ"ג דאישות ע"ש וא"כ ל"ש בשכר הנשואין דהא כבר קדשה בלי הפיסוק הלז ובלא"ה יש לחלק דכפי הנראה דקדק רבינו לכתוב הפוסק עם אשתו שיהי' זן את בתה ולא כתב כמו ששנו חכמים הלשון המשנה הנושא אשה ופסק עמה שיזון את בתה ודרכו בקדש לשנות לשון המשנה בתכלית הדקדוק ולפמ"ש א"ש דשם מיירי שפסקה עמו ולא רצתה להנשא זולת זה א"כ באמת ל"ש דבר שא"ק דבשכר הנשואין פסק אבל כאן מיירי שהוא פסק עמה וא"כ הוצרך רבינו לומר דהוה כדבר הנקנה באמירה. ובזה מיושב היטב קושית הראב"ד דלהס"ד בש"ס ריש הנושא דלא מיירי בשטרי פסיקתא וא"כ יקשה היאך מועיל הא הוה דבר שא"ק ולפמ"ש א"ש דשם במשנה דפסקה עמו בלא"ה מועיל בשכר שנשאה גמר ומקני. ובזה עמדתי על כוונת רבינו דבפכ"ג מאישות כתב הנושא אשה ופסקה עמו שיהא זן את בתה כך וכך שנים דחייב לזון אותה והוא שיתנו בשעת קידושין אבל שלא בשעת קידושין עד שיקנו מידו ותמה בספר התרומות שער ס"ד דהרי אף שלא בשעת הקידושין מועיל בקנין ועכ"מ מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דשם מיירי שפסקה עמו א"כ לכך אף שלא בשעת קידושין כל שלא רצתה זולת זה וקיבל קנין מתחייב בשכר שנשאה ובשעת הקידושין אף בלי קנין דהו"ל דבר הנקנה באמירה וז"ב:

ובזה יש לישב קושית הרמב"ן בבעה"ת שם שהקשה דניהו דהוה דברים הנקנים באמירה ואגב חיבת חיתון גמר ומקני מ"מ אטו יהיה מועיל לעשות קנין מה שאינו קנין ולפמ"ש א"ש דכיון דעכ"פ מחמת חיבת חיתון גמר ומקני הוה כאלו קיבל איזה מחיר בעדו דמועיל וז"ש רבינו והרי"ז דומה לדברים הנקנים באמירה ואף דהוא פסק עמה כל דהוה מחמת חיתון הוה כקיבל איזה דבר בעדו. עוד יש לומר בישוב קושית הריטב"א דהנה קי"ל בסי' ר"ז בחו"מ דאם התנה המוכר לטובת הלוקח הוה פטומי מילי ודוקא קודם גמר המקח אבל בתחלת המקח מועיל דמ"מ לא נתרצה רק באופן זה ולפ"ז כאן דמיירי בפוסק עמה בעת הנשואין אחר שכבר קדשה א"כ הוה כפטומי מילי ולא הוה תנאי גמור וא"כ בודאי לא יהי' מועיל בדבר שא"ק דל"ש לומר דבשכר שנשאה דהא הי' יכול לחזור מהתנאי ולכך הוצרך הרמב"ם לטעם דבר הנקנה באמירה ובפכ"ג מאישות שמיירי שפסקה עמו אז מועיל אף שלא בשעת קידושין ומכ"ש בש"ס דמיירי בפסקה עמו דל"ק קושית הראב"ד ודו"ק היטב כי ת"ל הדברים נאמרים במועצות ודעת:

והנה הרמב"ם בפכ"ה ממלוה הי"ג כתב דמי שלא פירש קצב כל מה שערב כגון שאמר כל מה שתתן לו תן לו ואני ערב וכו' ואני אומר שאין זה הערב חייב כלום וכו' וביאר ה"ה דקאי לשיטתו דס"ל דדבר שאינו קצוב ל"מ שיתחייב ולכך אינו משתעבד יעו"ש ובטוש"ע חו"מ סי' קל"א ואני תמה דלפמ"ש רבינו דבדבר הנקנה באמירה מועיל אף בדבר שאינו קצוב ול"ד בשטרי פסיקתא רק בכ"מ שנקנה באמירה גרידא כמו בשכירות וכמ"ש למעלה בשם הקצה"ח וא"כ בערב בשעת מתן מעות דלא בעי קנין ובדיבור שאני ערב סגי וא"כ למה לא יועיל אף בדבר שא"ק וגם לפמ"ש המהרש"ח דבמכר שקיבל איזה דבר במחיר מתחייב אף בדבר שא"ק א"כ בערב דכל הטעם דמשתעבד בהאי הנאה דהמני' מקנה וא"כ הוה כקיבל איזה דבר במחיר דאותה הנאה שו"פ וצ"ע שלא העירו המחברים בזה אך לפע"ד י"ל דכיון דבדבר שא"ק גם דעת הקונה לא סמכה דעתו על זה כיון שאינו קצוב וא"כ ממילא לא סמך על ערבותו ושוב ל"ש בהאי הנאה דהא לא סמך ע"ז והלוהו אף בלא זה שהרי לא גמר בדעתו שיסמוך על הערב בדבר שא"ק וא"כ ל"ש אגב המנותי' גמר ומקני וכיון שכן לא הוה בכלל דברים הנקנים באמירה ודו"ק:

ובזה אמרתי במעשה שאירע שאחד מכר ביתו בתנאי והניח עוד המעות אצל הלוקח ונתן לו קנין על הבית כראוי אח"כ אירע מעשה שהוצרך אחד מהסוחרים ללוות מעות והלך המוכר הלז אצל הלוקח והלוה לו מעות אח"כ אמר הלוקח אל המוכר דע כי אם לא יפרע הלוה המעות אני לא אתן לך דמי הבית ואח"כ מטה יד הלוה והלוקח אינו רוצה לפרוע לו המעות באמרו כי המוכר נעשה ערב ואמרתי מלבד דהוה לאחר מתן מעות וגם הי' בדרך סיפור אף גם דהא האמת כל ערבות הוה אסמכתא ורק בהאי הנאה דהמני' גמר ומשעבד נפשי' ועש"ך סי' מ"ם מ"ש בשם הר"ן וכאן דלא סמך על אמונתו רק על דמי הבית שיש בידו א"כ פשיטא דהוה אסמכתא ולא נתחייב ובפרט שי"ל שנתקלקל אח"כ א"כ גם ערב גמור פטור ועיין סי' קכ"ט ודו"ק ועיין בריטב"א בב"מ דף נ"ח שכתב דלכך ל"ש בהקדש בהאי הנאה דקא המניה דהכל נאמנים אצל הקדש וא"כ ה"ה בזה כיון דתפיס לי' אחובי' דהוה אסמכתא ודו"ק ואף דתפס אפ"ה שייך אסמכתא כמבואר סי' ר"ז שני דיעות בזה ועשו"ת הריב"ש סי' של"ה בהא דהסכים לשיטת ר"ת ונחלקו בהא דאמרו בב"מ דף ס"ו הכא הלואה והכא זביני ע"ש ומכ"ש בזה דבאמת התפיסה לא הי' על חוב זה ובכה"ג ל"ש תפיסה כמ"ש התקפו כהן דכאן הוה תפיסה על מעות הבית שאינו שייך לחוב זה כלל ודו"ק:

והנה לכאורה קשה לפמ"ש הטור בסי' רל"ב דכשם דא"י לחייב בדבר שאינו קצוב אינו יכול למחול ג"כ דבר שא"ק א"כ איך מועיל סילוק בדבר שא"ק כיון דמסלק עצמו מפירות אשתו ומנכסים שיבאו אח"כ דהו"ל דבר שא"ק ואף הבלא"ה הו"ל דבר שלב"ל י"ל דהו"ל כדקל לפירותיו דהרי מסלק עצמו מנכסיה ומפירותיה ועיין ב"ש סי' צ"ב ס"ק י"ב או דכיון דמיירי בכותב לה ועודה ארוסה ויש לה קצת זכייה בפירות יכול לסלק עצמו אף מנכסים שיפלו אח"כ אבל מ"מ הוה דבר שא"ק ואולי כיון דמסלק עצמו מדבר שלא זכה בהן והיה צריך לזכות בהן א"כ כל שסילק עצמו ואינו רוצה לזכות ל"ש דבר שא"ק דלא גמר להקנות דזה אינו רק מסלק עצמו וגופו מהם וזה מועיל אף בדבר שא"ק ול"ד למוחל דבר שהי' שלו די"ל דבדבר שא"ק לא גמר להקנות ולמחול משא"כ כאן שאינו רוצה לזכות וגם לענין דבר שא"ב מבואר בסי' ר"ט בסמ"ע דמועיל אף בדבר שלבל"ע דהוא יכול לסלק נפשו מהנכסים והט"ז שם נחלק עליו וכבר כתבתי על הגליון דכדברי הסמ"ע מבואר בהר"ן יעו"ש וה"ה לענין דבר שא"ק וז"ב ודו"ק:

ומדי דברי זכור אזכור מה דמבואר באהע"ז סי' קי"ב ס"ה דאם מתה הבת אין יורשיה יורשין מזונות והוא מהרא"ש שלמדו מן הירושלמי מתה כבר מתה ובק"א להפלאה שם תמה בשם גדול אחד דלמה הוצרך הרא"ש להירושלמי ולא הביא מש"ס דילן בב"ב ר"פ מי שמת בת אשתו מה שתמעט וכו' או דלמא כיון דאילו מתה לית לה לא ממעטא ע"ש שנדחק ולפע"ד נראה דהנה באמת כאן הוה אומדנא דלא נתכוין רק כ"ז שתחיה ולפ"ז הא הב"ש שם ס"ק י"א מחלק באם הי' המתחייב בעולם ל"ש אומדנא לפטור עצמו משא"כ כשאינו בעולם ע"ש ולפ"ז באם לא הי' קנין רק שנקנה מחמת דברים הנקנים באמירה ומטעם דאגב חיבת חיתון גמר ומקני ולפ"ז א"כ התחייב לאשתו שיתן לבתו מזונות וא"כ ה"א דכיון דהוא לא מתה לא אמרינן אומדנא וא"כ מב"ב אינו ראיה די"ל דשם מיירי שקנו מידו וא"כ הי' הקנין לבתו וכל שמתה אזל האומדנא אבל בירושלמי דקאי על המשנה דמיירי בדברים הנקנים באמירה שפיר הביא הרא"ש דאף בכה"ג אמרינן אומדנא ודו"ק ועיין בא"מ שכתב להיפך דבב"ב מיירי בלי קנין ושטר ולפענ"ד כמ"ש ודו"ק:

והנה שאל אותי עלם משכיל מפה לבוב בהא דאמרו בכתובות דף נ"ח ע"ב וסבר ר"מ אין אדם מקדיש דבר שלבל"ע והתנן האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר וכו' ר"מ אומר מקודשת מההוא אין מהא ליכא למשמע מינה והקשה הוא דע"כ צ"ל דר"מ ס"ל דאדם מקדיש דבר שלבל"ע דהרי באמת הוה המותר דבר שאינו קצוב ודבר שא"ק ל"מ לשיטת הרמב"ם כמו שא"י להקנות א"י להקדיש רק לפמ"ש הבה"ת דלר"מ מועיל אף בדבר שא"ק כדס"ל דאדם מקנה דבר שלב"ל וא"כ ע"כ ר"מ ס"ל דאדם יכול להקדיש דבר שלב"ל והנה לכאורה רציתי לומר דמיירי לר"מ שהקדיש המע"י עם המותר ורק דמיירי במעלה לה מזונות ואינו מעלה לה מעה כסף וכיון שיכול לכופה על מע"י לר"ל א"כ על גוף המע"י יכול לחול ההקדש אם הי' נותן לה מעה כסף שוב חל אף על דבר שא"ק ודמי להקנה מעות ומטלטלין בק"ס המבואר בסי' ר"ג דמועיל דלפמ"ש הסמ"ע שם לחלק דבמע"י כיון דיש חלות שתחול עכ"פ קנין טוב שוב חל גם קנין גרוע אגב המטלטלין ע"ש א"כ כאן כיון שיכול לומר יקדשו ידיך לעושיהם שוב חל גם על המותר ובזה ניחא דפריך והא לא אמר לה הכי והקשו בתוס' דף ע' דלמה לא משני בסתם דנעשה כמו דאמר כמו שכתוב התם ע"ש ולפמ"ש א"ש כיון דצריך שיקנה זה אגב זה א"כ עכ"פ צריך לומר הכי בפירוש אך באמת רש"י פירש במשנה דר"מ מיירי שלא הקדיש רק מותר לבד וא"כ הוה דבר שא"ק אך נראה דאין כאן קושיא לגמרי דהרי הוה כמו שאמר יקדשו ידיך לעושיהם והיינו להקב"ה כמ"ש התוס' וא"כ הידים בעצמם קדוש לשמים וכמו הקדיש אבר אחד לשמים וא"כ ל"ש לומר דהוה דבר שא"ק דהא היד קדוש לשמים ומה שהיד עושית ממילא כל מעשיה קודש אם רב ואם מעט ול"ש דבר שאינו קצוב ובלא"ה נראה דהא דבר שאינו קצוב הוא משום אסמכתא והרי בצדקה ל"ש אסמכתא כמבואר ביו"ד סי' רנ"ח ומכ"ש בהקדש. ובזה נראה לפע"ד לישב דברי הש"ע דלא יסתרו אהדדי דבסי' תקס"ב סעיף י"ג באו"ח כתב דאם נדר שאם לא אלך למקום פלוני אשב בתענית מאחר שמה שהתנה הוה דבר הרשות מקרי אסמכתא והקשו בנה"כ ומ"א שם דשם מבואר דבצדקה ל"ש אסמכתא ולפמ"ש א"ש דבצדקה י"ל דל"ש אסמכתא דכל הטעם של אסמכתא הוא דאין כאן דעת מקנה וקונה ולפ"ז שם כיון דדעת שכינה איכא דהקדש שלא מדעת כדעת דמי כדאמרו בב"מ דף כ"א א"כ עכ"פ יש כאן דעת קונה ושייך לומר דגם המקנה גמר להקנות כל שיש כאן דעת קונה משא"כ בתענית דמה שייך כאן דעת קונה דאין חפץ להקב"ה בתענית כל שאין כאן דבר מצוה להתענות למה לי' התענית ואין חפץ לקב"ה לענות בצום נפשו וזהו שמחלק בש"ע בין נודר לדבר הרשות לנודר לדבר מצוה ודו"ק היטב:

והנה בהא דכתב הטור בסי' רל"ב דלהרמב"ם א"י למחול דבר שאינו קצוב הקשה בקצה"ח סי' סמ"ך בהא דאמרו המקדש את האשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה דר"י ס"ל בדבר שבממון תנאו קיים והא שאר וכסות הוה דבר שא"ק והרי ר"י מתורת מחילה נגע בה דהיינו שהכוונה הי' ע"מ שתמחול ע"ש ולפע"ד הדבר נכון דהנה בסי' ר"ט ס"ד בהג"ה מבואר דא"י למחול דבר שלבל"ע וכתב הסמ"ע ס"ק כ"א דדוקא למחול א"י בדבר שלב"ל אבל סילוק מועיל והיינו כל דכבר נשתעבד לו והט"ז חולק עליו וכבר כתבתי בגליון הט"ז שם דכדברי הסמ"ע מבואר בר"ן ריש הכותב בהא דאמר בכותב לה ועודה ארוסה דדוקא בשביל שהיא ארוסה והתחיל קצת השעבוד וכן מצאתי בנימוק"י פ' חזקת הבתים גבי לא לאיש חזקה בנכסי אשתו ע"ש ולפ"ז גם לענין דבר שא"ק דוקא במתחייב בדבר חדש והוא דבר שא"ק או שמוחל דבר שא"ק לא סמך דעתו אבל סילוק כחו ורשותו מועיל אף בדבר שא"ק ולפ"ז שם שהכוונה ע"מ שתמחלי היינו שהרי קדשה ולענין ביאה אין תנאי קיים והרי היא אשתו ושוב מועיל הסילוק כחה משאר וכסות אף שהוא דבר שא"ק ויש להוסף דברים בזה דבשלמא מחילה היא אסמכתא מצד המוחל להנמחל והנמחל ג"כ לא סמך לבו אבל סילוק כל שהוא מסלק עצמו ממילא הוא ביד חברו ומועיל. ובזה אני אומר דלכך ל"מ מחילה בכתובה אף בכתב לשיטת הרמב"ם משום דהרמב"ם לשיטתו דמחילה בדבר שא"ק ל"מ והרי מוחלת כתובה מחלה מזונותי' ג"כ ומזונות הוה דבר שא"ק ולכך אינו מועיל. ובזה מיושב קושית הב"ש סי' ס"ו מהא דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה והיאך תועיל מחילה ולפמ"ש א"ש דכל דמחלה לבעלה הרי היא מוחלת שעבוד הגוף דשני שעבודים יש וא"כ שיעבוד הגוף הוא מתורת סילוק דסלקה שעבוד גופו וזה בודאי מועיל וכל שאין שעבוד הגוף גם שעבוד הנכסים לא פקע ודו"ק וגם אם מכרה הכתובה דעת הב"ח דלא מחלה מזונותיה וא"כ שוב מועיל מחילה ועיין מ"ש במפרשי הים פ' החובל בסוגיא דתקנת אושא שם ודו"ק. עוד נ"ל בדברי רבינו דלכך ל"מ בדבר שא"ק דהנה כבר נודע מ"ש הרשב"א בח"ג הנקרא תולדת אדם סי' פ"ב דל"ש ברירה בדבר שבממון דכל דיכול לקנות בעת שמבורר ל"ש ענין ברירה והנה כבר נודע שיטת התוס' רי"ד דבאומר אי זה מאחיות שארצה לקדש תהי' מקודשת אף למ"ד יש ברירה ל"מ דהא לא בירר בעצמו וגם היא בעצמותה לא ידעה אם זאת שבירר עכשיו היא שעלתה במחשבתו לברר ועיין קצה"ח סי' ס"א ובא"מ סי' מ"א ולפ"ז כאן שמחייב עצמו בדבר שא"ק ועוד לא נתברר כמה רוצה להתחייב שוב ל"מ להתחייב דאין ברירה בזה אף למ"ד יש ברירה אבל הוא דחוק והעיקר נראה לפע"ד דהו"ל חיוב קלוש דלא ידעה כמה נתחייב וליתא בקנין. והנה מ"ש הרב הפ"מ והבני שמואל לחלק בין נתן למכר דאגב זוזי גמר והקנה לפע"ד י"ל דניהו דנתן מעות מ"מ כל שלא נודע אם זה שמחייב עצמו שוה בשוה עם זה שמחייב עצמו אכתי לא סמך דעתו וכפי הנראה סברו דכל שמקבל מעט מעות ג"כ אמרינן דאגב זוזי גמר והקנה ועיין בסי' ר"ה בחו"מ לענין תלוה וזבין אי בעינן שיקבל כל הכסף או אף במקצתו סגי ודו"ק:

והנה שאל אותי אחד מהתלמידים לשיטת הרמב"ם דבשטרי פסיקתא ל"ש דבר שאינו קצוב דמחמת חיבת חיתון גמר ומקנה א"כ יקשה בהא דאמרו כמה אתה נותן לבנך כך וכך וכמה אתה נותן לבתך כך וכך עמדו וקדשו דמשמע דוקא דבר שהוא קצוב והא בעת הקדושין מועיל אף דבר שאינו קצוב והשבתי בזה דל"ד דפשיטא דגוף הענין שידוכין אם לא הי' דבר פסוק וקצוב עוד לא נתרצו על גוף הקידושין והאדם מקפיד על סך הנדוניא ובקל יוכל להתקלקל גוף הזיוג ול"ש בזה אגב חיבת חיתון דהא גוף הקידושין והשידוכין הי' על זה ולכך בעינן שיהי' דבר קצוב ועמדו וקדשו באופן זה אבל כל שפסקו גוף ענין החיתון אף שחייב עצמו לזון את בת אשתו הוא דבר שא"ק אפ"ה כל שהי' חיבת חיתון גמר ומקנה. ובזה נראה לפע"ד מ"ש בשאול שאמר האיש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול ואת בתו יתן לו המלך לאשה ולכאורה הו"ל דבר שא"ק וצ"ל דהו"ל בשעת חיבת חיתון דגמר ומקני וכ"כ כל המפרשים וקשה הא העושר גדול נתחייב מקודם וא"כ הו"ל דבר שא"ק אך באמת העושר גדול נתחייב כשיכה וא"כ החיבת חיתון הי' בשביל שהכהו וא"כ כבר נגמר החיתון ול"ש דבר שא"ק אמנם העיקר נ"ל דכל שנותן לו המלך בתו ממילא הכל בכלל וכבר אמרו במדרש חזית דשלמה המלך דומה למלך שאמר לאחד שאל ממני ואתן לך אמר זה אם אשאל זהב יתן לי זהב כסף כסף אלא הריני שואל בתו והכל בכלל ע"ש וה"ה בזה כל שסיים ובתו יתן לו לאשה שוב כל העושר בכלל כמשפט חתן המלך ול"ש בזה דבר שא"ק והנה אמרו שם דגבי בתו מקרבה דעתו וחיישינן לצררי ומכאן ראי' בהא דאמרו גבי מקנה לעובר דאדם קרוב אצל בנו דה"ה אצל בתו וכמדומה שבשו"ת מביט כתב דוקא לגבי בנו וצ"ע:

לחכם אחד:

אשר האריך בעניני אומדנות ובביאור דברי התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב בין היכא דתלוי בדעת שניהם או שתלוי בדעת הנותן לבד והביא דברי המלמ"ל פ"ו מזכייה מה שהאריכו הרבנים הלוים ז"ל הנה כבר הארכתי בכמה תשובות בזה וביחוד בתשובה שהשבתי ל"ק ברעזאן לש"ב הרב המאוה"ג אבד"ק וקשה עלי לחפש ולגמור עתיקא אך אשר עלה בהשקפה ראשונה כעת בזה אשר ישים אלקים בפי אותו אשמור לדבר ולפע"ד טרם יהי' כל שיח נראה לפע"ד בכוונת דברי התוס' דהנה התוס' והרא"ש כתבו לחלק בדיני אומדנא יש אומדנא גדולה שאפילו גילוי דעת א"צ ויש אומדנא שאינה גדולה וצריך גילוי דעת וביאור הדברים נראה לפע"ד עפמ"ש המהרי"ט חח"מ סי' מ"ה דאף דדברים שבלב לא הוה דברים מ"מ היכא דהדברים הם בלבו ובלב כל אדם ל"מ דברים שבלב ולפ"ז כל דאיכא אומדנא גדולה ל"צ גילוי דעת כלל ולפ"ז נראה לפע"ד דבשלמא היכא דאינו תלוי רק בדעתו לבד וא"כ האומדנא גדולה דפשיטא דהוא לא יתרצה לכנס לבית הספק והוה כאומדנא גדולה דלא בעי גילוי דעת דהוה דברים שבלבו ולב כל אדם אבל היכא דתלוי בדעת הקונה והמקנה א"כ עכ"פ אין האומדנא גדולה ומבורר כ"כ דכשם שיש לומר שהוא לא נתרצה לקנות רק באופן הלז כמו כן יש להיפך אומדנא מצד המוכר דלא רצה למכור רק בצד הספק הלז וא"כ עכ"פ אומדנא קלישא ושוב הוה דברים שבלב דל"מ וז"ב:

ובזה אני אומר שצדקו דברי המהר"ש יונה סי' מ"ם שהובא במלמ"ל שם שכתב דאף בתלוי בדעת שניהם כל שהוא להחזיק מועיל האומדנא ע"ש ותמהו הרבנים על סברתו ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דל"מ כל שתלוי בדעת שניהם הוא משום דהוה דברים שבלב ועכ"פ להוציא אי אפשר משום ספק שאין האומדנא גלויה כ"כ ומה שהקשה הרב מוהר"ש הלוי שם על סברת מהר"ש יונה הנ"ל מהא דאמרו בכתובות דף ע"ו ע"ב בדלא יהיב טבח דמי ובעל בהמה מביא ראיה דמשמכר נטרפה והא להחזיק המעות יכול הטבח לומר דאדעתא שנטרפה לא יהיב דמי ל"ק לפע"ד דלפמ"ש עיקר הטעם משום ספק ולפ"ז כיון דמביא הבעל בהמה ראיה דברשותו נטרפה ובזה ודאי כל שנולד ברשותו אף שלא נתן דמים מ"מ לא נקרא מוחזק דכל שקנה צריך לתת מעות מספק ומהר"ש יונה מיירי כפי הנראה במי שמתחייב עצמו מספק ואין שו"ת מהר"ש יונה ת"י לעיין ועיין קצה"ח סי' רכ"ד ועסמ"ע סי' רל"ב י"ד וסי' דל"ב ס"ק ל"ה ובזה י"ל דברי המהריב"ל שהקשו עליו הרבנים הנ"ל דהא כל דתלוי בדעת שניהם ל"מ אומדנא ולפמ"ש י"ל כיון דכל הטעם הוא משום דהוה דברים שבלב והרי לענין מתנה מבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ז ס"ה בהג"ה דאף דברים שבלב הוה דברים וא"כ שם דעיקר הקושיא על המהריב"ל הוא על מה שנתחייב לתת במתנה לחתנו וכמ"ש המלמ"ל בהדיא ובזה גם דברים שבלב הוה דברים:

ובזה מיושב היטב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"א על הרא"ש שכתב על מי שנשבע לישא אשה והמירה אחות המשודכת ופסק דאמרינן דאדעתא דהכי לא נדר ותמה הח"ץ ז"ל דהיכא דתלוי בדעת שניהם ל"מ אומדנא ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דל"מ האומדנא הוא משום דכיון דתלוי גם בדעת האחר האומדנא קלישא אבל שם דכתב הרא"ש דהוה אומדנא גדולה והאריך בדברי ר"י שכתב שיש ג' חילוקים ומדמה נדון שלו לאומדנא גדולה א"כ אף שתלוי בדעת שניהם מ"מ אומדנא גדולה דלא נכנס בצד הספק הלז והח"ץ שם תמה באמת על מה שמדמה הרא"ש להנך דהוה אומדנא גדולה וכתב דש"ה דאינו תלוי רק בדעתו לבד ולפמ"ש א"ש דעיקר הדמיון הוא שהוה אומדנא גדולה וא"כ אף שתלוי בדעת שניהם מ"מ מועיל וז"ב כשמש. שוב ראיתי בנו"ב חלק יו"ד סי' ס"ח כתב ג"כ לישב קושית הח"ץ דבאומדנא גדולה אף דתלוי בדעת שניהם מועיל האומדנא ובכל הני דהזכירו התוס' אין האומדנא גדולה כ"כ וזה דחוק אבל לפמ"ש א"ש ת"ל גם מ"ש בתירוץ השני לחלק בין היכא שכבר נגמר המעשה להיכא דלא נגמר המעשה הנה כעין חילוק זה כתב המהר"ש יונה סי' מ"ם והרבנים הנ"ל פלפלו בזה באורך ותמה אני שהנו"ב לא נזכר מכל דבריהם דהרי לפמ"ש המהר"ש הלוי שם כל שתשבע ל"ש חילוק מהרש"י הנ"ל ע"ש והנה לכאורה קשה לי למה יוכל למחול שט"ח שמכר הא הלוקח יטעון דאדעתא דהכי לא קניתי וכקושית התוס' בכל ענין שאירע וא"ל דיש דעת המוכר דז"א דהא באמת אסור למחול וגם חייב לשלם מדינא דגרמי וא"כ עכ"פ דעת המוכר לא מחשב דיעה כלל דפשיטא דלא הי' בדעתו שימחול ויתחייב משום דיני דגרמי ויעשה איסור וא"כ עדיף טפי מקידושין דדעת המקדש לא נחשב דלא אכפת לי' אחרי מיתתו וכמ"ש בתוס' ומכ"ש בזה ובשלמא לשיטת ר"ת דשני שעבודים יש וא"כ זה לא מכר כלל אבל לשיטת הפוסקים משום דהמכירה אינו רק דרבנן וא"כ קשה נימא דאדעתא דהכי לא לקח כלל וצ"ע כעת וצ"ל כיון דמכח דיני דגרמי אינו חייב לשלם רק דמים שקיבל וא"כ י"ל דמ"מ דעת המוכר הי' שימחול להלוה ויעשה עמו קנוניא על מותר המעות ושייך ג"כ דעת שניהם אף שהוא באיסור קצת ובפרט כיון דקי"ל דיכול למחול הוא נכנס בגדר הספק הלז אך אכתי קשה אמאי יוכל יורש למחול לעצמו ומטעם שיורש זכות אביו והא כבר כתבו התוס' דלענין קידושין כיון דאינו רק לאחר מיתתו לא אכפת ליה ולא חשוב דעתו כלל וה"ה כאן נימא דלא חשוב דעת ולא הי' דעתו שיורשו ימחל אך ז"א דכיון דעכ"פ יגיע לבנו ריווח מסויים למה לא יהי' דעתו ע"ז שיורש ימחל ואף דיני דגרמי פטור ופשיטא דבכה"ג אכפת ליה וע"כ לא כתבו התוס' רק לענין שיחולו הקידושין לגבי אחיו שפיר אמרינן דמה אכפת לי' בזה אבל כאן שיגיע ריווח גדול לבנו פשיטא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו בכה"ג ושפיר יוכל למחול:

ובזה מיושב לנכון מה שהקשו כלם בהא דאמרו בסוגיא דתקנת אושא ואם איתא תזבין לכתובתה לגמרי והקשו כלם דהיאך תזבין לגמרי הא היורש מוחל לעצמו והבעל ימחול לעצמו ולפמ"ש א"ש דלענין הבעל בכה"ג דמכרה לגמרי ופשיטא דלגבי בעל ל"ש לומר דדעתה היתה ע"ז שהרי באמת לאחר מותה לא אכפת לה שהבעל ירשה וגם הרי היא באמת הקנתה לגמרי וז"ב ודו"ק:

עוד יש לומר בכוונת התוס' ע"פ מ"ש הרשב"א בתשובה בראובן שמכר כרם לשמעון ובאו שנים ואמרו תנאי הי' במכר ושנים אמרו לא הי' וכתב הרשב"א כיון שזה הלוקח החזיק בהכרם בכסף או בחזקה הרי יש כאן מכירה ודאית וזה ירד בתורת לוקח בודאי רק שיש כאן שני עדים שאומרים שהיה על תנאי ולא נתקיים ובזה כיון שיש עדים המכחישים מוקמינן ארעא בחזקת הלוקח ע"ש והמלמ"ל פט"ו מטוען הרחיב הדיבור בדברי הרשב"א הלזו יעו"ש ולפ"ז כאן כל שכבר קנו הפרה או החפץ וא"כ הוא לוקח בודאי ובחזקתו קאי ומה תאמר שיאמר אדעתא דהכי לא קניתי הא יש דעת אחרת המקנה לו שהי' גם דעתו ע"ז וכיון שהוא ספק והקניה ודאית א"כ בחזקתו קאי ול"ש לומר אדעתא דהכי לא קניתי דעכ"פ הוה כספק כיון שיש דעת אחרת המקנה לו משא"כ היכא שאינו תלוי רק בדעתו לבד ל"ש לומר כן דכיון דלא קני אדעתא דהכי עוקר המקח דאין כאן ספק רק ודאי שלא קנה וז"ב. ומן האמור יש לישב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל על תשובת הרא"ש דנימא דאדעתא דהכי לא נדר והקשה הוא הא תלוי בדעת שניהם ולפמ"ש א"ש דשם עיקר הפלפול אם חל הנדר וא"כ מה בכך שיש דעת אחרת הוא עכ"פ לא נדר אדעתא דהכי ולא חל נדרו ויכול לחזור בו ודו"ק. ומן האמור נראה לי שעפי"ז יתיישב דברי אא"ז המהר"ם פדוואה ז"ל סי' ל"ט בתשובותיו שהאריך בדין שאחד השכיר חזקת חנותו ואח"כ נתקלקל הענין ופסק שם דיוכל לחזור מכאן ולהבא ומטעם מום במקח דיוכל לחזור בו ואף דבמום במקח כל שכבר קנהו לא מפסיד המקח היינו משום דברשות לוקח קאי משא"כ בשכירות דגם ברשות השכיר הוא והד"מ בסי' שכ"א בחו"מ חלק עליו ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת צ"ב גוף סברת המהר"ם פדוואה דלדבריו אמאי לא יוכל לחזור בכל דבר שאירע הפסד אח"כ וכבר האריך בזה בשו"ת פר"ת סי' ל"ד ע"ש שהרבה בקושית כאלה ולפמ"ש באמת י"ל דזה ודאי דלא יוכל לחזור אח"כ כל שכבר נקנה לו המקח דל"ש לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהא יש דעת אחרת המקנה והוא כבר קנה ובחזקת הלוקח קאי אבל בשכירות שפיר כתב המהרמ"פ הנ"ל דהא בשכירות כיון דברשות בעליו עדן עומד וא"כ ל"ש לומר דבחזקת השוכר קאי ועיין במלמ"ל שם שהאריך להוכיח דבשכירות כיון דלחזרה קאי כל ספק דאתיליד הוא ברשות המשכיר וא"כ שפיר יש לומר דיכול לחזור בו דאדעתא דהכי לא שכר ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשה שם הפר"ת מהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ז דבאומדנא גדולה יכול לומר אדעתא דהכי לא מכרתי כמו במכר ע"מ למיסק לארעא דישראל ומ"ש מחוכר דאמרינן דמזליה גרים וה"ה בזה נימא דמזליה גרים מה שלא יכול לעלות אח"כ וה"ה במכר ע"מ לקנות חיטים והוקרו דאמרינן דאדעתא דהכי לא הקנה ואמאי נימא דמזלי' גרים כמו באשתדוף באגי ולפמ"ש א"ש דבשלמא כשגוף הקנייה והמכירה הי' אדעתא דהכי וא"כ ל"ש לומר דיש דעת אחרת דהא הספק על גוף המכירה ואם נימא דאדעתא דהכי לא מכר א"כ הוה טעות בגוף המכר וא"כ מה מועיל מה שיש דעת אחרת הא אם לא הי' קנין כלל מאי אכפת לן בדעתו של אחר כל שלא התחיל הקנין כלל וגם ל"ש לומר דברשות הלוקח קאי כל דהספק על תחלת המקח משא"כ כשנולד אח"כ ספק א"כ עכ"פ הוא כבר קנה וברשותו קאי ושוב לא מועיל לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהא יש דעת אחרת המקנה והוה ספק וברשות לוקח קאי וכמ"ש הרשב"א וזה דוקא במכר אבל בשכירות שפיר הוה מום במקח וברשות המשכיר קאי. ובזה יתישב מה שהקשה הש"ך בסי' שכ"א דמהרמ"פ סותר עצמו למ"ש בתשובה סי' פ"ו לענין מלמד דאם רובם ברחו הוה מכת מדינה וא"י לחזור בו ולפמ"ש א"ש דשם שפיר לא יוכל לחזור בו דשם ל"ש ענין זה דהמלמד ל"ש לומר דהוא ברשות בע"ה או להיפך ורק שיוכל לומר אדעתא דהכי לא שכרתי ובזה כל שהוא מכת מדינה א"כ ל"ש לומר אדעתא דהכי לא שכרתי וצריך לשלם וראיתי במחנה אפרים הלכות שכירות סי' ד' שכתב לישב קושית התוס' דלכך בלוקח פרה ונטרפה לא יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי משום דכל שנולד ריעותא בגוף קנינו שייך לומר נסתחפה שדך ולכך גבי יבמה יכולה לומר דאדעתא דהכי לא קדשה משום דהאשה הוה שדה של הבעל אבל הבעל אינו שדה של האשה כמ"ש התוס' ריש כתובות ולכך יכולה לומר אדעתא דהכי לא קדשה נפשה ע"ש שהאריך דבמלמד דהוא קנוי להבעה"ב שייך לומר נסתחפה שדך ע"ש שהאריך ובאמת שלפי דבריו הי' נכונים דברי רמ"א בד"מ שהשיג על מהרי"פ דכיון דמכת מדינה הוא מנכה לו על מה שעבר ג"כ והיינו כיון דמכת מדינה הוא שייך לומר נסתחפה שדך. ובזה יתיישב מה שחילק הרמ"א משוכר חמור דשם אינו מכת מדינה ולכך יכול לחזור ותמה הסמ"ע דכיון דאינו מכת מדינה למה יחזור ולא נימא דבמזלו הרע היתה זאת ולא ינכה לו כלום ולפמ"ש א"ש דל"ש לומר נסתחפה שדך דהא הוא באמת שכר החמור ונמצא גם המשכיר נלקה בזה וא"כ גם מזלו גרם ולכך מפסיד ומנכה לו ודו"ק משא"כ בחזקת החנות שנשאר הדבר קיים רק שאירע הקלקול להשוכר בלבד שייך לומר דמכת מדינה הוא אבל באמת גוף דברי המח"א תמוהים ולבי אומר לי שלא נזכר הגאון בעת כותבו רק מתוס' פ' הגוזל דף קי"א אבל אם נזכר מ"ש ביתר ביאור בכתובות דף מ"ז הי' רואה דאין לחלוקו מקום דאכתי קשה מה שהקשו באם נעשה הבעל בע"מ דשם לא שייך לומר נסתחפה שדה דאשה וכמ"ש בעצמו ודו"ק ועיין שטה מקובצת בכתובות שם:

והנה במ"ש למעלה להקשות גבי מוחל שטר חוב דיכול למחול הא יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי וישבתי שם שבתי וראיתי דעדן יש להקשות לשיטת הר"ח שהביא הרי"ף פ' הכותב דהטעם דיכול למחול משום דיכול לומר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי בשטר זה אי דפריעא הוא ע"ש וא"כ בזה פשיטא דיוכל לטעון דאדעתא דהכי לא קנה ול"ש לומר דיש דעת אחרת המקנה דפשיטא דכל דאגלי למפרע דבטל המקח שכבר נפרע השטר א"כ לא מכר לו כלום והוה כמום במקח דמבטל המקח והיא קושיא גדולה הן אמת די"ל דיכול למחול המותר ממה שנתן וע"ז לא יוכל לטעון דאדעתא דהכי לא קניתי דסוף סוף לא יטול יותר ממה שנתן גם כשיתבטל המקח אלא דהוא גופא תמוה וכבר תמהתי במקום אחד בתשובה ע"ז דלשיטת הר"ח איך יתפרש הא דאמרו למאן דדאין דיני דגרמי מגבי בי' כמו שטרא מעליא והיינו אף יותר ממה שנתן והא לא שייך דיני דגרמי כלל שלא גרם לו היזק בכוונה להזיק רק שטעה בחשבונו וסבר שחייב לו וע"כ דאין הכוונה רק שישלם לו כפי מה שנתן ובזה יקשה דא"צ לתורת דיני דגרמי דבלא"ה יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי וגם קשה למאן דלא דאין דיני דגרמי אמאי לא ישלם עכ"פ הדמים שנתן אמנם נראה להבין דברי ר"ח הקדושים וגם לישב כל הקושיות שהקשה הרי"ף שם דהנה לכאורה קשה לי טובא לפי שיטת ר"ת דס"ל דלכך יכול למחול דשני שעבודים יש ושעבוד הגוף אינו נתפס בקנין ונשאר אצל המלוה דהרי הריטב"א בחידושיו לקידושין דף י"ד כתב בטעם המ"ד דשעבודא לאו דאורייתא הוא משום דאין הקנאה לחצאין ע"ש דגם במלוה בשטר כתב כן וצ"ל דהטעם דמ"ד דשעבודא דאורייתא הוא משום דהוא שעבוד ממילא וחל אף שהוא לחצאין ועיין קצה"ח סי' ל"ט ס"ק א' שהאריך בזה או כמ"ש הריטב"א בעצמו דהשעבוד מתלי תלוי וקאי אף שאינו קנין גמור ע"ש ולפ"ז יקשה דזה בשעבוד שהלוה נשתעבד להמלוה אבל איך יוכל למכור השטר הא אינו יכול להקנות לו רק השעבוד נכסים ולא שעבוד הגוף וא"כ הא אין קנין לחצאין אך ז"א דכיון דלא מכר לו רק השעבוד לנכסים ולא שעבוד הגוף שא"י למכור א"כ מה שיכול להקנות הקנה לגמרי ולא שייר בקנינו וכעין דאמרו בגיטין דף מ"ג הכא שייר בקנינו הכא לא שייר בקנינו וז"פ ולפ"ז נראה לי דבר ברור דכיון דנשאר אצלו שיעבוד הגוף ועי"ז יוכל לטעון לא פש גבי' ולא מידי דאם לא הי' לו שעבוד הגוף לא הי' יכול לטעון כן ובחידושי אמרתי להמתיק עוד דהרי באמת הר"ן הקשה דהיאך יוכל לומר לא פש גבי הא אינו נאמן לחוב לאחרים וצ"ל דל"ד דשם כשאומר שטר אמנה והוא חב לאחרים ומשועבד מדר"נ א"כ א"י לחוב לאחרים דהוה כאלו המלוה שלו הלוה לזה כיון דמשועבד מדר"נ אבל כאן כיון דגם אליו נשאר שעבוד הגוף וכל שאמר לא פש לי מידי לא נשאר לו כלום א"כ הוא חב לעצמו ולאחרים ובכה"ג י"ל דנאמן ודו"ק עכ"פ כיון דאינו הקנאה לגמרי דהרי יוכל לומר לא פש לי גבי שוב ל"ש שעבוד דהוה קנין לחצאין ולכך יוכל למחול דלא אלים כח המכירה שהרי לא מכר רק שעבוד הנכסים וכל דיכול לומר דלא פש גבי א"כ לא הוה קנין החלטי ושוב יוכל למחול וזה כוונת הר"ח משום דיכול לטעון לא פש גבי לא דאומר כן באמת רק דכל דיכול לטעון לא הוה הקנאה גמורה ושפיר יכול למחול וכעין מ"ש הרמב"ם דכיון דמכירת שטרות דרבנן לא אלים כח המכירה ויכול למחול וה"ה לדידיה אף דס"ל מכירת שטרות דאורייתא כל דיכול לטעון לא פש גבי ולא מידי לא אלים כח המכירה וז"ב:

ובזה מיושב כל קושית הרי"ף עליו דלכך במתנת שכ"מ ל"מ מחילה דניהו דיכול לחזור אבל כיון דש"מ מדקדק היטב א"כ עכ"פ בעת נתינתו הוה בהחלט לא יוכל למחול ומה דחוזר אינו ענין לזה דחזרה מלתא אחריתי אבל הנתינה בעצמותו טובה וגם במכנסת שט"ח לבעלה כיון דידו כידה הוה קנין החלטי וא"י למחול וז"ב ונכון לדעתי וגם בקריבי' דר"נ ג"כ לא יקשה דלא למדה טענת שקר חלילה רק דכל דיכולה לטעון לא פש גבי שוב תוכל למחול ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ונפלא:

והנה לכאורה קשה לי בהא דהוכיחו בסנהדרין דף ס"ט דאזלינן בתר רוב מהא דקטנה בת ז' שנים דחייבין עליה משום אשת איש ואמאי דלמא אילונית היא ואדעתא דהכי לא קדיש אותה והא אינו תלוי בדעתו לבד דאיכא דעת האב שקדשה אף על צד ספק זה שמא תמצא איילונית ולפמ"ש הנו"ב חלק יו"ד דכל שיש ספק בזה כמו בזה דגם היא כשהיתה יודעת שהוא סריס לא רצתה לקדש בכה"ג אף דתלוי בדעת שניהם אמרינן אומדנא א"ש גם לפמ"ש למעלה יש ליישב ובזה יש להאריך בקושית התוס' בקידושין דף יו"ד דאמאי לא פריך דלמא אדעתא דהכי לא ייבם מ"ש ובאמת כיון דיבום הוא בע"כ ל"ש דעתה כלל ועיין בחידושי מקנה שם ואכ"מ. ולכאורה היה מקום לומר בכל אשה שזינתה תחת בעלה דתצא בלא גט דאדעתא דהכי בודאי לא קדשה שתזנה תחתיו וצ"ל ג"כ דהדבר תלוי בדעת שניהם ול"ש אומדנא אך עדן קשה הא קדשה בהדיא כדת משה וישראל ודת משה וישראל היינו בודאי שלא תזנה תחתיו וכל ענין הקידושין היא שאסרה אכ"ע כהקדש וא"כ אין לך תנאי מבואר מזה אך ז"א דבאמת כל שהדת משה הוא שצריכה גט ולא מפקעא הקידושין א"כ גם התנאי לא הי' רק שתצא בגט אבל הקידושין לא יתפקעו ועדיין צ"ע בזה:

והנה לכאורה קשה לי בהא דמבואר בב"ק דף ט' ובש"ע חו"מ סי' רכ"ו ס"ה דהמוכר קרקע לחברו ויצאו עליו מערערין דאם נשתמש הלוקח כבר והחזיק בה א"י לחזור בו קשה הא כאן ישאר קושית התוס' דנימא דאדעתא דהכי לא קנה וא"ל דהמוכר מכר לו ע"ד זה דז"א דכאן ל"ש לומר דתלוי בדעת המוכר דכל שהוא גזולה ל"ש דעת המוכר דהרי מכר דבר שא"ש ואיך שייך לומר דתלוי בדעת שניהם דהא דעתו של המוכר לא הוה כאן דעת כלל כיון דאינו שלו אך ז"א דכיון דשם מיירי שלא נתברר הערעור כמבואר ברמ"א שם א"כ אינו רק ערעור בעלמא ושייך דעת המוכר ואינו רק כמים בעלמא וצריך דעת שניהם:

ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בב"ב דף מ"ד והא ר"פ אע"ג דאמרו המוכר לחברו שדה שלא באחריות ובא ב"ח וטורפה אינו חוזר עליו נמצאת שדה שא"ש חוזר עליו ופירשב"ם דבב"ח עכ"פ הפירות שלו הי' עד שעת הטירפא משא"כ בגזלן ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו דבב"ח ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהא תלוי גם בדעת המוכר אבל בגזלן לא שייך דעת המוכר כלל דמכר לו דבר הגזול וא"כ שפיר אומר לו אדעתא דהכי לא קניתי וז"ב מאד:

ובזה מיושב היטב קושית השערי משפט סי' ל"ד דלפמ"ש הש"ך בסי' שס"ג דבמטלטלין הגזולין אם נשתמש בהם כל שלא פחתן אינו חייב לשלם ע"ש א"כ גם בגזילה הוה פירות שלו מה שנשתמש בהם עד הנה ובתשובה הארכתי בישוב קושיא זו ולפמ"ש א"ש דכל כונת הרשב"ם דכיון דהגזלן לא מכר לו דבר שיש בו פירות א"כ ל"ש דעתו כלל וז"ב אברא דלפ"ז צ"ב הא דאמר ר"י שם דאינו חוזר עליו בנמצאת שא"ש משום דיכול לומר להכי זביני לך שלא באחריות ולפמ"ש קשה ניהו דזבן שלא באחריות מ"מ הא יוכל לומר דאדעתא דהכי לא קנה ואינו תלוי בדעת המוכר כלל מיהו לפמ"ש הכ"מ פט"ז מעדות דר"ז מיירי בפירש לו בפירוש שלא באחריות והלח"מ כתב שם דא"ל בהדיא אף אם היא גזולה לא אתחייב באחריות א"כ ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא קניתי דהרי הוה כתנאי מפורש ואדעתא דהכי נחית ועיין פי"ט ממכירה הלכה ח' ועב"י סי' ל"ז בחו"מ ובש"ך שם ויש לי אריכות דברים בזה ואכ"מ:

והנה בשנת תרי"ז יום ג' אחרי הי' ד"ת כאן שלויראנט אחד מטארניפאהל מבשר כשר מכר ללויראנטין דפה לבוב עשרים בהמות ושאלו אותו כיון שאתה ליווראנט למה תמכור לפה אולי הוא מהשטאהל שהבהמות נטרפות בו והשיב לא אח"כ נמצא שהבהמות העשרים שלשה עשר מהם נמצא סרכא בחצר הכבד ובדקו אותן תיכף ומצאו שהי' מלא מסמרים של ברזל ושנים נטרפו על סרכות ובאו הסוחרים דפה לדון עם הסוחר מטארניפאהל והי' להם עדים השוחט ר' ישראל ליב מפה והנאמן של בית המטבחים שהעידו שידעו בבירור שמאותן העשרים נטרפו שלשה עשר וגם שערו שע"כ הי' קודם המכירה שהמכירה לא הי' רק משך שמנה ימים והמסמרים כ"כ קבועים בהבשר עד שניכר שהי' זה שבועות הרבה והנה הדין מבואר בחו"מ סי' רל"ב דאם נודע שהי' הטריפות בבירור קודם המכירה צריך להחזיר המעות דהי' מקח טעות ואף בסרכות דשכיחי יש שני דיעות מכ"ש בלא שכיחי ובפרט ששאלו אולי הוא מהשטאהל המטריפות ונודע שבשטאהל אוכלים מברייא ובלול כל המיץ ביחד אם שם יפול מסמרים יהי' נבללים ותחובים בכח והבהמה א"י לברר אותם ובולעת ביחד אבל פה שמאכילים אותם שחת היא יכולה לברר ובלי ספק הי' מקודם אמנם נסתפקתי לכאורה דאיך יכולים להוציא ממון ודלמא בלא"ה היא נטרפת ע"י סרכות דהיא מיעוט המצוי ובזה"ז הם מחצה כמ"ש במ"א סי' תצ"ח ועיין שאגת אריה הלכות יו"ט אמנם נראה כיון דעכ"פ נמצאו מסמרים ובטל המקח עי"ז א"כ ניהו דהיתה מוטרפת בלא"ה הא נתבטל המקח מחמת מום זה ומידי דהוה אם הי' נמצא מום שבטל המקח אטו אם הי' נמצא מום אחר שלא התנה וכדומה אטו לא יתבטל המקח וה"ה כאן וגם נראה דבאמת התוס' הקשו בכתובות דף מ"ז ע"ב דאם נטרפה בהמה נימא דאדעתא דהכי לא הייתי קונה וכתבו דהרי תלוי בדעת המוכר ג"כ ולפ"ז כל שנמצא טריפות שבבירור היה טריפה קודם המכירה וא"כ בזה ודאי לא קנה אדעתא דהכי דהרי גם המוכר לא היה יודע שיקנה לו אף שיש מום המבטל וממנ"פ אם יאמר דהי' יודע בבירור בודאי נתבטל המקח דהא רימה את חברו וא"כ כיון שלא ידע לא שייך לומר דתלוי בדעת שניהם ודוקא בדבר שאפשר שיארע אחר המכירה הוא דשייך לומר דתלוי בדעת שניהם וא"כ שפיר נתבטל המקח דיכול לומר אילו ידעתי שהי' בו מסמרים לא הייתי קונה ודו"ק היטב:

לחכם אחד:

במ"ש מעלתו באיש אחד שביקש מחברו שילוהו והבטיחו להלוות לו אח"כ הלך הלוה וכתב לו שט"ח והמלוה חזר בו ולא רצה להלותו מה משפטו והאריך בדברי הש"ך ס"ס ל"ט וכתב מעלתו דעכ"פ דמי שטרו ודאי צריך לפרוע כמ"ש הלבוש וכן הסכימו הסמ"ע וכל האחרונים מטעם דיני דגרמי הנה מה דפשיטא ליה להלבוש וכל האחרונים לפע"ד הדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד פ"ו מזכייה הלכה כ"ד הורו רבותי שאם הי' מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה וכו' וחזרה בה משלמת הכל שהרי גרמה לו לאבד ממון וכו' והראב"ד כתב שהגרמה הלז דומה למוכר זרעוני גינה ולא צמחו וכללו של דבר איבוד ממון שבעל הממון עושה אותה עפ"י שגרם לו זה פטור ע"ש ובה"ה ולפ"ז כאן דהלוה הלך וכתב לו שט"ח ואבד ממונו אף שגרם לו זה פטור להראב"ד הן אמת דקשה טובא לשיטת הראב"ד בהא דאמרו בב"מ דף ע"ו דהלכו חמרים ולא מצאו תבואה דמשלם להם כפועל בטל שאינו דומה הבא טעון לבא ריקם ע"ש וכן קי"ל בסי' של"ג ס"א וא"כ הא שם החמרים אבדו בעצמם שהלכו רק שבעה"ב גרם להם הנזק ואמאי יתחייב הבעה"ב אך באמת הדבר נכון דשם חייב אף בשלא הי' מוצאים מקום להשתכר דלא גרם להם נזק כלל ואפ"ה חייב ומטעם דהו"ל כהתחיל במלאכה וכמ"ש בסמ"ע ס"ק וא"ו ובש"ך ס"ק ז' ומתורת שכר פעולה. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דאמאי לא ישלם כשלא הלכו לר"מ דדאין דיני דגרמי ולפמ"ש להראב"ד ל"ש דיני דגרמי בכה"ג ודו"ק:

אך אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בב"ק דף ק' חזי דעלך קא סמיכנא וכו' דאי משתכח בישא קא מחלפת לה כמאן כר"מ דדאין דיני דגרמי והא כיון דהוא בעצמו לקח הדינר הרע הזה ואיבד ממונו רק שהוא גרם לו ל"ש דיני דגרמי להראב"ד והיא קושיא גדולה להראב"ד אך לפע"ד נראה בכוונת הראב"ד דבאמת צ"ע שיטת הראב"ד דמה נ"מ בין אם הוא גרם לו ההיזק בפעולתו או שבעל הממון עשה לעצמו הנזק בגרמת זה שהטעהו אבל ביאור הדבר נראה לפע"ד דהא באמת גם הראב"ד מודה דכל שחברו גרם לו ההיזק דחייב ורק שם דבאמת בשעת שזה נתן המעות לא עשה לו נזק והיה צריך לעשות סעודה כמנהג העולם ורק שחזרה בה אח"כ וגרמה לו למפרע נזק בזה שפיר כתב הראב"ד דכיון שזה איבד בעצמו ממונו רק שחברו גרם לו ההיזק בכה"ג היכא שבשעת מעשה לא גרם לו ההיזק רק שלמפרע גרם לו הנזק אבל לא בפעולתו רק בפעולת עצמו וגרמת זה בכה"ג פטור אבל שם בעת שהחליף ולקח דינר רע גרם לו נזק רק שלא ידע ואח"כ נתגלה לו בזה ס"ל להראב"ד דחייב ויש להמתיק הדבר לפמ"ש הרא"ש והפוסקים לחלק בין גרמי לגרמא דגרמי נקרא מה שעושה מעשה בידים בגוף הממון שמזיקו וברי היזיקא משא"כ גרמא ע"ש ועסי' שפ"ו בסמ"ע באורך ובש"ך שם וא"כ כאן דהוא עצמו אבד הממון א"כ אף שזה גרם לו הנזק לא מקרי רק גרמא ולא גרמי דאינו עושה מעשה בגוף הממון שזה איבד לעצמו משא"כ בהחליף דינר רע שעשה מעשה בגוף ההיזק דמ"ל שהוא החליף או שעל ידו נתחלף הן אמת דלפ"ז דברי הראב"ד שדימה זאת לזרעוני גינה אין לו ענין כלל מיהו בלא"ה הדבר תמוה דמזרעוני גינה אין ראיה כלל דלא ברי היזיקא ולא עשה מעשה בגוף הממון ולא בא הנזק מיד ומה שייטי' להכא ובלא"ה צ"ע דגם להרמב"ם מהראוי שיפטור בזה דהא הו"ל גרמא דלא ברי היזיקא דאטו ברי שתחזור בה ולא בא הנזק מיד ולא עשה מעשה בגוף הממון ואף שי"ל שזה מקרי ברי היזיקא וגם ההיזק בא מיד שעכ"פ בעת החזרה שאז בא הנזק מיד וגם בעת ההיא ברי היזיקא מ"מ הא לא עשה מעשה בגוף הממון וצ"ל דהרמב"ם לשיטתו דאינו מחלק בין גרמי לגרמא ועסמ"ע סי' שפ"ו שם ובש"ך שם ובסי' תי"ח והראב"ד השיג דאף לשיטתו כל שבעל הממון בעצמו עשה הנזק ל"ש דיני דגרמי וא"כ דבריו צ"ע מכל צד דמלבד דהסברא מצד עצמה צ"ע הדבר יפלא מהא דמחליף דינר רע דל"ש לחלק כמ"ש דעכ"פ גרמא ודאי הוה ולהרמב"ם חייב בגרמא ולא הי' לו להשיג על רבינו ואם כוונתו דהוא ס"ל לחלק בין גרמי לגרמא א"כ אין ראייתו מזרעוני גינה דאייה כלל וצע"ג:

והנה בדברי הראב"ד הנ"ל אמרתי לישב מה שהקשה הקצה"ח סי' ר"ז על תשובת הרא"ש שהובא בטור סי' ר"ז במי שאמר לחברו שחוט פרה זו אם תמצא טריפה אתן לך בשביל בשרה כך וכך ושחטה ונמצאת טריפה וחזר בו ופטרו הרא"ש ותמה הקצה"ח דלמה לא יתחייב מדיני דגרמי ולפמ"ש א"ש דס"ל כשיטת הראב"ד דכל שעשה בשלו והוא גרם לו הנזק דפטור אברא דהקצה"ח הביא ראיה מדברי הרא"ש סי' ק"ז בראובן שצוה לאומן לעשות לו דבר והוא עשה אותה פעולה ואח"כ טען שכבר לקח מאומן אחר וחייבו הרא"ש מדיני דגרמי ודימהו להלכו חמרין ולא מצאו תבואה וכו' והרי גם שם לא עשה הנזק רק האומן בעצמו וראובן גרם לו אך באמת שם לפע"ד כוונת הרא"ש דחייב משום שכר פעולה שהרי ע"פ עשאו ונתחייב בדמיו ותדע שהרי דימה להלכו חמרין ושם לא משום דיני דגרמי אתאן עלה כמ"ש הש"ך והסמ"ע בסי' של"ג וכמ"ש למעלה בשמם וצ"ע עכ"פ דינו של הלבוש הנ"ל תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל ועיין באהע"ז סי' נון וכפי הנראה קי"ל כהרמב"ם ודברי הלבוש נכונים לענין דינא ומצאתי בשו"ת מהר"י בן לב כמדומה בח"ג שהרגיש קצת על הראב"ד וגם במגלת ספר למהר"ב הספרדי הרגיש בזה וכמדומה שהוא מחלק דשם ההפסד תיכף בעת שא"ל דהדינר טוב דע"פ לקחו וכן י"ל בבכור וכדומה והוא כמ"ש ובזה יש לומר הא דמבואר בחו"מ סי' קכ"ט ס"ב בהג"ה באם אומר להלות לזה שהוא בטוח דדוקא כשהי' בשעת מעשה שקר אז חייב זה ולא כשנתקלקל אח"כ כמבואר בסמ"ע וש"ך והיינו דכיון דהחיוב אינו רק משום גרמי ולא משום ערב כמו שנראה מש"ך שם וכ"כ בנתיבות המשפט שם בהדיא וא"כ בכה"ג ל"ש גרמי דהוא עשה מעצמו והקלקול בא אח"כ וכמ"ש הראב"ד הנ"ל וגם לכל הפוסקים בכה"ג הו"ל רק גרמא בלבד הארכתי בזה לפי שמורה רעות אחד בגאוותו ובזדון לבו פסק לאחד שנתחייב לשלם שא"ל לאחד להלוות לאחד שהי' בעת ההוא בטוח ואח"כ נתקלקל וטעה מאד:

עוד קשה לי על שיטת הראב"ד דאיבוד ממון מה שבעל הממון עושה אותו אעפ"י שגרם לו זה פטור מהא דדן את הדין וזיכה את החייב וחייב את הזכאי דמוקי בבכורות דף כ"ח כר"מ דדאין דד"ג ושיטת התוס' והרא"ש דלר"מ חייב אף בטיהר את הטמא ולא עביד בדיבורו מעשה דאלו במקום דקם דינא אף לרבנן הוה מזיק ממש דבדיבורו עביד מעשה ועיין בב"ק דף ק' באורך ובסי' כ"ה וא"כ קשה הא שם למה דלא מיירי דנשא ונתן ביד וא"כ לא הוה רק גרמי וזה גרם לו היזק והבעה"ב בעצמו ערבן עם פירותיו וא"כ בכה"ג שבעל הממון עושה את האיבוד אף שגרם לו זה יפטור אף לר"מ וכן קשה מהא דאמרו דאם נשחט הבכור ונודע שלא הי' מומחה דהבשר יקבר והוא ישלם מביתו וכר"מ דדן ד"ג וקשה הא הוא שחט בעצמו ואיבד ממונו אף שגרם לו זה למה יתחייב:

ובגוף דברי הראב"ד הנ"ל תמהני דלמה לא פטרה מטעם דלא נתכוונה להזיק רק להנאת עצמה שחזרה מהשידוכין ובלי ספק שהי' לה טעמים שחזרה מהשידוכין וא"כ כל שלא נתכוונה להזיק הרי שיטת הראב"ד דבכה"ג פטור מדד"ג וכמ"ש הראב"ד הובא בבעה"ת שער נ"א חלק ז' ובטוש"ע חו"מ סי' ס"ו סכ"ג וכן הקשה אותי אחד מהחכמים אך באמת הדבר נכון דלפ"ז יקשה להראב"ד אמאי חייב לחנוך במנה שהזיק שעבודו של שמעון וכמבואר בטור חו"מ סי' ק"ד וכן קי"ל בסי' ק"ז לענין יורשים שמכרו הקרקעות והא יכלו לומר שלא נתכוונו להזיק רק לטובת עצמם אך ביאור הדבר נראה לפע"ד דזה ודאי אף שמתכוין לטובת עצמו אסור להזיק לחברו ואסור להציל עצמו בממון חברו וגם חייב מדד"ג אף שלא כיון להזיק וכמ"ש הש"ך סי' ס"ו ס"ק פ"ב ע"ש ורק דמוחל באמת כל הטעם דמצי למחול הוא משום דמכירות שטרות דרבנן או מטעם שני שעבודים או טעם אחר שכתב הראב"ד ולכל הטעמים עכ"פ זה נשאר עדן כח למוכר שיוכל למחול ורק דמ"מ גרם היזק לחברו ולזה כתב הראב"ד דכל כה"ג שבאמת בדידיה קעביד רק על מה שמתכוין לגרום לחברו היזק מחייבו כל שמכוין לטובת עצמו ל"ש דיני דגרמי ובזה כתבתי בגליון קונטרס הגאון מוהר"ח יונה ז"ל במה שהרעיש בקול על התוס' שכתבו דכל דבדיבורו קעביד מעשה אף לרבנן חייב דהו"ל כמזיק בידים והקשה הוא דא"כ במוחל דאמרו בהדיא בהכותב דף פ"ה למאן דדאין דיני דגרמי ומשמע דלרבנן פטור וכתבתי בגליון שם דלפע"ד ל"ק דשאני מוחל דלא חשוב מזיק בידים דזה נשאר לו כח לעצמו שיוכל למחול ואדעתא דהכי נכנס הקונה ול"ש בזה מזיק רק דגרמי בעלמא וא"כ כל שמכוין לטובת עצמו ל"ש גרמי אבל כל שגרם היזק בדבר שלא נשאר לו שום כח פשיטא דחייב אף שעושה לטובת עצמו וז"ב ודו"ק:

ובזה מיושב קושית הגידולי תרומה בשער נ"א שם על הראב"ד מהא דעושה מלאכה במי חטאת דחייב אף שעושה מלאכה ונתכוין לטובתו ולפמ"ש א"ש דפשיטא דכל שגרם היזק לחברו במה שא"ש אף שעושה לטובת עצמו חייב וז"ב ופשוט ובחידושי אמרתי דברים רבים בישוב קושית הגד"ת אבל מ"ש כאן הוא הנכון וא"כ גם כאן א"ש מיהו כיון דיכולה לחזור אפשר שאדעתא דהכי נכנס ג"כ והו"ל ג"כ כמוחל שט"ח וצ"ע בזה גם קשה לשיטת הראב"ד דטעם דזרעוני גינה הוא משום שעשה היזק בשלו וצ"ע דא"כ מה חילוק יש בין זרעוני גינה שאינם נאכלים לנאכלים הא אף שאינם נאכלים עכ"פ עשה בעצמו ההיזק ובש"ס ב"ב פ' המוכר פירות מחלקין וכן קי"ל בטוש"ע חו"מ סי' רל"ב סעיף כ' וסעיף כ"א וצע"ג ועיין ברמב"ן בדיני דגרמי שכתב ג"כ כהראב"ד בטעם דזרעוני גינה וצ"ע:

ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד במ"ש הרמב"ם פכ"א מאישות הלכה י"א פסקו לה מזונות הראויות לה והרי היא מתאוה לאכול יותר או לאכול מאכלות אחרות מפני חלי התאוה שיש לה בבטנה הרי זו אוכלת משלה כל מה שתרצה ואין הבעל יכול לעכב ולומר שאם תאכל יותר מדאי או תאכל מאכלים רעים ימות ולדה מפני שצער גופה קודם והדברים מתמיהים מאד דהא מבואר בהדיא שלא תאכל מאכלים רעים לחלב ועיין בהה"מ וכ"מ שנדחקו בזה ומ"ש ה"ה שצערה קודם יפה תמה בח"מ בסי' פ' דאם לה אין סכנה רק צער מה"ת דמכח צערה תסכן הולד ומ"ש הב"ש בזה ס"ק ט"ו דחה הוא בעצמו אך לפע"ד נראה דבאמת מיירי הרמב"ם באופן שהולד אינו מכיר את האם ויכול להשכיר מניקה אחרת אך שהבעל טוען שהיא משועבדת להניק וא"כ אם תאכל מאכלים הרעים תהי' גרם להזיק שעבודו ולפ"ז הדבר נכון דהרי מבואר בש"ע חו"מ סי' ק"ג ס"ד יורש שמכר כל נכסי אביו ואין ב"ח יכול לטרוף יש מי שאומר שגובה מהדמים שביד היתומים וי"א שאינו גובה וכתב הסמ"ע דכאן משמע מדברי הטור שאינו מקרי מזיק ובסי' ק"ד גבי ב"ח מאוחר שקדם ומכר כתב הטור דחייב לשלם להבע"ח מוקדם וכתב לחלק דביורשים שבעת שמכרו שלהם מכרו שפיר לא מקרי מזיק אבל בב"ח שאין לו רק שעבוד ושעבוד הב"ח הראשון מקודם שפיר מקרי מזיק ולפ"ז זהו שכתב הרמב"ם דלא מקרי מזיק שעבודו של חברו ותהי' חייבת לשלם וע"ז כתב שצער גופה קודם וא"כ בעת שאכלה כדין אכלה ניהו דיגרום לה אח"כ נזק שלא תוכל להניק בזה פשיטא דעכ"פ לא מקרי מזיק שעבודו של חברו שהרי צערה קודם וכל שצערה קודם אינו חייב במזיק ועדיף טפי מב"ח הראשון וגם לפמ"ש הראב"ד דכל דעושה לטובת עצמה לא מקרי מזיק וכאן הרי הוא עושה לטובת עצמה וצער גופה קודם ובכה"ג ודאי מודה הראב"ד אף לפמ"ש בכוונתו לעיל דעכ"פ נשאר לה כח שעכ"פ צער שלה קודם וז"ב מאד ומעתה ל"ק קושית הה"מ דשם מיירי שמניקה שפיר אסורה לאכול דברים רעים עמו שצער שלה אינו דוחה סכנת הולד אבל כאן מיירי שבעת ההוא אינו מזיק רק שתגרם היזק אח"כ בזה פשיטא דצערה קודם ואינה נקראת מזיק שעבודו של חברו וז"ב:

ובזה מיושב מ"ש רבינו דהרי"ז אוכלת משלה ולא משל בעלה אף דצריכה למזונות יתירים ולפמ"ש אף דבאמת היא מזקת שעבודו רק שצער גופה קודם וכל דמשתרשי לכ"ע חייב כמ"ש הש"ך שם ס"ק ח' וא"כ כאן דקמשתרשי דקא נהנית א"כ פשיטא דאין הבעל חייב לתת מה שנהנית ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא. אברא דדברי הש"ך תמוהים שכתב דשם מיירי שלא נטל הדמים דאל"כ הו"ל משתרשי והדבר יפלא דהא הטור בהדיא כתב דמיירי שנטל הדמים ועיין בקצה"ח אך לפע"ד נראה דבר חדש דהנה בטעם הרא"ש שס"ל דאינם חייבים לשלם וכתב דאינו מזיק גוף הקרקע ומזיק שעבודו של חברו לא הוה רק דמקלקל גופה של קרקע והדבר צ"ע דמה נ"מ סוף סוף הזיק שעבודו של חברו אך נראה דבאמת מזיק שעבודו של חברו ג"כ לא הוה רק גרמי ומאן דלא דאין דיני דגרמי פטור כמבואר סוף המניח ורק דבמזיק שעבודו של חברו כיון שחפר בורות שיחין ומערות קלקל בגוף הקרקע וחשיב היזק ממש ולפ"ז זהו שכתב הרא"ש דבשלמא כשהזיק בגוף הקרקע י"ל דחשיב היזק ממש ועיין בתוס' שם אבל כאן הרי לא קלקל רק שמכר קרקעותיו המשועבדות לו וא"כ כל קרקע וקרקע אינו רק גורם דגורם שכיון שאינו רק משועבד לו ואם הי' גובה מאחת לא היה גובה מאחרת וא"כ כל דלא קלקל ממש רק שגרם היזק הו"ל בכה"ג על כל קרקע וקרקע רק גורם דגורם ובכה"ג פטור מדיני דגרמי ועיין קצה"ח סי' ס"ו ס"ק ל"ז:

ובזה מיושב קושית הגד"ת שהקשה על הרא"ש מהא דאמרו בגיטין דף י"א דפליגי רשב"ג ורבנן במזיק שעבודו של חברו והרי שם ג"כ לא קלקל בגוף העבד ואפ"ה חייב לרשב"ג ולפמ"ש א"ש דשם מיירי בעשה לעברו אפותיקי ושחררו וכתבו התוס' דמיירי באפותיקי מפורש דאל"כ לא מקרי מזיק שעבוד בידים וא"כ כיון דמיירי באפותיקי מפורש וא"כ הו"ל מזיק שעבודו והו"ל גורם ממש כיון דאין לו שעבוד רק מזה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הב"ח שם דהטור כתב איני כמשיב על דברי אבי והרי בסי' ק"ד הביא תשובת הראב"ד דחייב לחנוך על שהזיק שעבודו של שמעון ע"ש ולפמ"ש א"ש דשם כיון שמת בע"ח של שמעון ולא נשאר רק קרקע זו וא"כ לא יוכל לגבות מנכסי חנוך ורק מאותה קרקע שירש מאביו והלך זה הבן ושעבדה ללוי א"כ הו"ל גורם ממש ושפיר חייב ואף הרא"ש והטור מודים בזה:

ומעתה מיושב גם קושית הש"ך דהוה משתרשי וכמ"ש הראב"ד דשם בודאי משתרשי אותה הקרקע אבל כאן כל הנכסים משועבדים וא"כ ל"מ משתרשי דלא ניכר במה משתרשי דבאמת כל שיגבה מאחת מהקרקעות שוב אינם משועבדים לו ובמה ניכר שמשתרשי וע"כ לא אמרו משתרשי רק במזיק מתנות כהונה דניכר במה משתרשי לי' אבל כאן לא ניכר וגם בגבאו המלך בחובו שפיר משתרשי לי' המעשר שמחויב לתת להמלך כלו וניכר הדבר אבל כאן לא ניכר משא"כ בהך דראב"ד דניכר הריוח שמשתרשי ליה ודו"ק היטב ועיין קצה"ח מ"ש בזה מה שמחלק בין סי' ק"ד דלא הפקיע הב"ח המצוה ואף שלכאורה דבר חכמה דיבר מ"מ לא הבינותי דגם שם הפקיע המצוה במה ששעבדו בשטר ללוות ולפענ"ד מ"ש נכון ויש להאריך בזה ולישב הרבה קושיות של התומים ואכ"מ:

והנה בהא דכתב הרמב"ם וכן פסק בש"ע אהע"ז סי' ע' ס"ה דאם בעלה במדה"י אין מחשבין עמה על מעשה ידיה ואם בא הבעל ולא מצא שום דבר ממע"י שלא עשתה הפסיד הבעל תמה הרב בעל הפלאה בסוגיא דשמעו בו שמת בכתובות דף ק"ו ובק"א סי' ע' דאמאי תפסיד הא שבת הוה דבעל וכמבואר בסי' פ"א דשבת דאשה לבעל וגם שבת שלא במקום נזק כגון דאהדקי' באנדרונא ג"כ חייב וא"כ גם כאן מה שלא עשתה עכ"פ הוה שבת ואמאי הפסיד הבעל ע"ש ולפמ"ש י"ל דבאמת ההפלאה בעצמו הרגיש דאיך חייב בשבת הא לא הוה רק גרמא בעלמא וכתב דע"כ הוה מזיק ממש דהרי התורה חייבה בשבת רק שבתו יתן אך נראה דבאמת הוה רק גרמא בעלמא דהרי אינו רק מניעה ממלאכה ולא מקרי היזק ממש אך נראה כיון דקי"ל המזיק שעבודו של חברו חייב אף דלא הוה רק גרמא בעלמא ומה"ט אמרו בב"ק דף ל"ג דהמזיק שעבודו של חבירו פטור אלא דאנן קי"ל כרשב"ג דמחייב בזה משום דמקלקל בגוף הקרקע כגון שחפר בורות שיחין ומערות הו"ל כהיזק ממש וכמבואר בסי' שפ"ו בחו"מ ולפ"ז אם מזיק שעבודו של חבירו חייב מכ"ש במונע גוף חברו שהי' יכול לעשות מלאכה והדקי' באנדרונא או שחבל בו עד שלא יכול לעשות מלאכה הו"ל כחפר בורות שיחין ומערות דחייב וה"ה בזה וז"ב ולפ"ז לפמ"ש הש"ך סי' שפ"ו ס"ק י"ב דדוקא מזיק שעבודו של חבירו אבל הלוה שהזיק בעצמו שעבודו של מלוה פטור דיכול לומר בדנפשי קא עבידנא ע"ש וא"כ בשלמא בחבל בחברו שפיר חייב בשבת דהו"ל מזיק שעבודו של חברו ומכ"ש בזה שמונע גופו לעשות מלאכתו אבל האשה שלא עשתה מלאכה בעצמה והיא הזיקה שעבודו של בעל שפיר פטורה וז"ב וראיתי באבני מלואים סי' ע' שישב קושית הפלאה דהא דחייב באהדקיא באנדרונא הוא דוקא כשהכניסו לחדר וסגר הדלת עליו אבל אם הי' כבר בחדר וסגר הדלת אחריו פטור וכמבואר סי' ת"כ סי"א בחו"מ וכאן הוה כהיתה בחדר ולא עשתה מלאכה כיון דטמנה ידה בצלחת ולא עשתה מלאכה ע"ש ולפ"ז אם היתה עושה מלאכה אחרת לא בצמר והרויחה היתה חייבת לשלם דהרי באמת הפסידה לבעל ועשתה בידים היזק והרי בתשובת הרשב"א הובא בב"י באהע"ז ס"ס צ"ה מבואר דאם שבחה הקרקע ולא עשתה בצמר דאינה חייבת בשביל שלא עשתה מע"י כיון דאין מחשבין עמה על מע"י ושם עשתה מלאכה אחרת ואזקה בידים המע"י ואפ"ה פטורה אבל לפמ"ש א"ש דאף דאזקה למע"י כל שהלוה בעצמו הזיק שעבודו של חברו פטור וזה ברור מאד:

ובזה נראה לפע"ד להבין החילוק בין הכניסו בחדר וסגר הדלת ובין כשהי' בחדר וסגר הדלת דפטור ולפמ"ש יש לומר דבאמת אינו רק גרמי במה שמנעו ממלאכה רק מה שהכניסו הוה כקלקל בגוף השדה וחפר בורות שיחין ומערות דמה נ"מ אם חבלו שא"י לעשות מלאכה או שהכניסו בחדר זה מקרי קלקול בגופו של חברו אבל כשהי' כבר בחדר מה שסגר הדלת אינו רק גרמי בעלמא כיון דלא קלקל בגוף השדה שהרי לא הכניסו בחדר וא"כ גרמי פטור בשבת ועיין בטור חו"מ סי' ש"ח ס"ב דהרמ"ה ס"ל דבהוסיף על משא הכתף אינו חייב רק בנזק בלבד אבל בד' דברים אינו חייב והיינו דגם שבת פטור כשאינו רק גרם בעלמא וכמ"ש הקצה"ח שם בטעמו של הרמ"ה ובאמת שלפע"ד שם כיון דהוסיף על משאו הו"ל כקלקל בגוף השדה שחפר בה בורות שיחין ומערות ואולי כיון דזה טעה בעצמו וסבר חולשא הוא דנקט ליה אבל הוא לא עשה מעשה בגופו של זה הו"ל רק גרמי בעלמא כמ"ש בשטה מקובצת שם דאינו רק גירי דילי' דעל פיו ועל סמך שלו הטעה את עצמו וסבר הפועל דחולשא בעלמא הוא דנקיט ליה והו"ל כגידי דילי' כמו מראה דינר לשולחני ע"ש ומכאן ג"כ קשה על הראב"ד הנ"ל דכל היכא דעושה בעצמו הנזק אף שזה גרם לו פטור וכאן הא הוא בעצמו נשא המשא ועשה לעצמו הנזק אף שזה גרם לו מהראוי לפטור אף מנזק וצע"ג:

והנה לכאורה הי' קשה לי בהא דחייב בשבת אף שאינו רק ביטול ממלאכה ולמה במבטל כיסו של חברו פטור ורציתי לחלק דדוקא באדם חייב בשבת ולא בבהמה ובנזקי ממונו ומצאתי בקצה"ח סי' של"ג ס"ק ב' שכתב לחלק כן אך מאד תמהני מדוע לא הזכיר שם דברי הרא"ש והש"ע סי' ת"כ סי"א דבהי' בחדר וסגר הדלת אחריו פטור בשבת וה"ה שם מה שנתבטלו מעצמם ממלאכה הו"ל כסגר הדלת אחריו מיהו יש לחלק דכיון ששכרם והטעם הו"ל כאהדקי' באנדרונא ודו"ק היטב בכל מ"ש. ובזה אמרתי לישב הא דמבואר בש"ע חו"מ סי' ס"ו סט"ז באם פרע הלוה להמוכר דעת י"א דחייב לשלם שנית ללוקח ותמה הש"ך דלא גרע מאלו מחל לו המוכר דהי' פטור מהלוקח ופרעון אין לך מחילה גדולה מזו ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת צריך להבין למה לא יהי' מוחל שט"ח חייב מדין מזיק שעבודו של חברו דחייב לשלם דעדיף מגרמי וכמ"ש בסי' שפ"ו וצ"ל דכל הטעם דיכול למחול הוא משום דשעבוד הגוף נשאר אצלו וכשמוחל שעבוד הגוף נסתלק ממילא שעבוד הנכסים וא"כ כיון שהוא בדנפשי' קא מחיל לא הו"ל מזיק שעבודו של חברו וכמ"ש הש"ך סי' שפ"ו ס"ק י"ב לענין לוה שהזיק שעבודו של מלוה דפטור ע"ש ולפ"ז זהו כשהוא מוחל לו אבל כשהלוה פרע לו ומפני כך מחל לו א"כ הלוה הזיק שעבודו של לוקח בידים וא"כ בכה"ג חייב הוא לשלם ואף דהלוה בדנפשיה קעביד הא מ"מ הזיק שעבודו של חברו דהא הלוקח הי' לו שעבוד עלי' ודוקא אם הלוה קלקל שדהו שפיר אמרינן דאכתי ליתי' להיזק בידים דאכתי דידיה הוא אבל כל שפרע החוב הרי קלקל שעבודו של חברו וחייב וז"ב. ובזה יש לישב קושית האבני מילואים סי' ק"ה דאמאי פטור באומרת שנפרעה אחר המכירה הא לשיטת הי"א האלו נתחייב מטעם שפרע להמלוה והוא חייב ללוקח ולפמ"ש י"ל דבכתובה דאינו ברור שיתחייב לשלם שמא תמות היא קודם לא מקרי מזיק שעבודו של חברו דאינו ברור לההיזק ופטור וז"ב ודו"ק:

והנה בשו"ת תה"ד סי' ש"ז בדבר הש"ץ שנדחה מש"ץ ע"י אחד שהוציא עליו ש"ר וכתב דלכאורה יש לחייבו מדיני דגרמי מה שבטלו מהיות עוד ש"ץ ע"י שקרו וע"ז האריך לחלק דזה לא מקרי דיני דגרמי רק גרמא שלא עשה היזק בידים וגם לא בא ההיזק מיד ע"ש ולפע"ד דבריו צע"ג דבאמת לכאורה צ"ב דהא הו"ל רק מבטל כיסו של חברו בעלמא דפטור וצ"ל דבאדם שאני דהו"ל שבת דחייב וכן נראה מראייתו שהביא מהך דהשוכר אומנין וגם שם קשה דהו"ל מבטל כיסו של חברו וכמ"ש בשו"ת מהר"ם בר ברוך וע"כ דאדם שאני דחייב על שבת ועיין בקצה"ח סי' של"ב שהאריך בזה ולא זכר הך דתה"ד ולפ"ז קשה דנראה דשבת חייב אף בגרמא דבשלמא כשאנו מחייבים אותו על שעשה מעשה וגרם לחברו היזק שייך לחלק בין גרמי לגרמא דגרמא לא עביד בידים אבל כל שמחייבין אותו משום שבטלו ממלאכתו אין נ"מ בין בטלו מיד בין בטלו לאחר זמן ואטו שבת דמשערים בשומר קישואין אטו ההיזק הוא ברגע הלז דאטו בכל יום יש לו לשמור ורק דכל שהי' יכול לשמור חייב וה"ה בזה וגם ל"ש לחלק בין עשה מעשה בידים דסוף סוף הוא נשבת ממלאכתו וצע"ג:

ובזה נראה לפע"ד לישב קושית ההפלאה שהבאתי למעלה דהיאך חייבה התורה שבת הא הוה רק גרמא בעלמא ולפמ"ש א"ש דכל דחייבה תורה באדם שבת ואף שלא במקום נזק וזה חידוש שחדשה תורה באדם יותר מכל דבר ל"ש לחלק בין גרמי לגרמא וחייב בכל דבר אך לפמ"ש הרמ"ה בטור חו"מ סי' ש"ח דאינו חייב רק בנזק ולא בשאר דברים וביאור הדבר דשבת ל"ש רק באהדקי' באנדרונא דעשה מעשה בידים וכמ"ש הרא"ש שהכניסו וסגר הדלת בעדו אבל במה שלא היה רק גרמי בעלמא לא חייב השבת א"כ מיושב היטב קושית הפלאה דלכך אין מחשבין על מעשה ידיה דאינו רק גרמא בעלמא ופטור על השבת וכ"כ בא"מ הבאתי למעלה אבל דברי התה"ד א"א לישב דא"כ מה מייתי ראיה מהשוכר את האומנים דבאמת גם שם הוה מבטל כיסו של חברו וכמ"ש בשו"ת מהר"ם בר ברוך סי' תתכ"א בהדיא לישב כן קושית התוס' וע"כ צ"ל דס"ל כסברת התוס' דאף בדיני דגרמי חייב בשבת למאן דדאין דיני דגרמי וכמ"ש הקצה"ח סי' של"ג באורך וא"כ גם שם תחייב דכל דהוה שבת ל"ש לחלק בין גרמי לגרמא וכמ"ש וביותר תמוה דבאמת שכר הש"ץ כבר צווחו במרדכי פ' אעפ"י ע"ז והטור או"ח סי' תקפ"ה דמה אני בחנם וא"כ אינו רק שכר בטילה וכדומה וא"כ מה שמבטלו שלא עשה זה לא שייך לחייבו על שכר בטלה שלא עשה וכמ"ש בתשובה אחת לענין המלמדים ויש לדחות דמ"מ יכול לקבל שכר על תפלה שאינו רק מדרבנן לשיטת הרמב"ן ואף להרמב"ם רק תפלה אחת מן התורה ועל פיסוק טעמים שאינו רק מדרבנן יכול לקבל שכר ועיין בשו"ת חוות יאיר סי' ק"מ אבל מה שהקשיתי בראשונה קשה. והנה לכאורה צ"ב הא דאמרו בגיטין דף י"ב דהקוטע יד עבדו של חברו נותן שבתו ורפואתו לרבו ופריך הש"ס שבתו פשיטא והדבר תמוה דבאמת מבטל כיסו של חברו פטור ורק באדם חייבה התורה שבת ולפ"ז הא לענין רבו הו"ל זה העבד כשורו וחמורו והו"ל מבטל כיסו של חברו ול"ש לומר דבאדם חייבו התורה ממון של שבת הא זהו דוקא היכא דמפסיד לאותו אדם הממון חייבו התורה שבת אבל כאן דהעבד בעצמו אין לו הפסד והרב הוא דיש לו הפסד ולגבי רבו לא שייך שבת דלגבי רבו אינו רק כשורו וחמורו והיא קושיא גדולה וצ"ל דכל דחבל בגופו וזה אין לרבו עצמו רשות ויוצא לחירות בכ"ד ראשי איברים וא"כ לגבי חבלה דגופי' הו"ל העבד אדם בפ"ע וכשזה הפסידו שבת הא באדם חייבה התורה שבת ורבו דזכה מהעבד זכה וז"ב ולפ"ז היכא דאהדקי' באנדרונא ולא אזקי' אז ל"ש שבת בעבד:

ובזה מיושב מה שהקשה שארי הגאון בנתיבות המשפט סי' שס"ג בתוקף בעבדו של חברו דאומר לו הש"ל והא אהדקי' באנדרונא ולפמ"ש היכא דלא אזקי' אז לגבי' הפסד ממון של רבו הוה כשורו וחמורו דלא חייב שבת וכמ"ש וע"ש מה שכתב הוא בזה ומהתימה שנראה קצת שהרגיש בסברא זו אבל לא ירד לעומק הדברים ועיין בב"ק דף פ"ו בפלוגתא דאביי ורבא ויש להאריך בזה ואכ"מ. ולפע"ד הי' נראה דמה דמותר לקחת שכר בטלה אף במצוה כמו בעדות ודיינים ומלמדים הוא לפע"ד מדין שבת שבאדם דהתורה חייבה שבת אף שלא במקום נזק כיון שהוא עכ"פ אהדקי' באנדרונא דהיינו שמוכרח לדון ולהורות וללמוד ולהעיד ועי"ז נתבטל מלימודו שוב מותר לקבל מה שנחסר ע"י השבת וזה לדעתי נלמד ממה שאמרה התורה רק שבתו יתן ורפא ירפא ודרשו חז"ל בב"ק פ' החובל דאסיא דמגן מגן שויא וצריך שירפאהו בשכר ואם כן הרי גם רופא אסור ליקח שכר חכמתו ורק שכר בטילה כמבואר ביו"ד סי' של"ו ס"ב ופשיטא דהתורה לא מיירי מרופא עכו"ם שאסור ישראל להתרפאות מהם כמבואר סי' קנ"ו וא"כ אמרה תורה ששבתו יתן ורפא ירפא ואם תרצה לפרש שרמזה תורה שגם להרופא לא יתן רק שבתו ורפא ירפא בודאי א"ש ועכ"פ לפע"ד השכר בטילה הוא בשביל זה כנלפע"ד דבר חדש. והנה במה שהבאתי הלא מראש מחלוקת הרמב"ם והראב"ד פ"ו מזכייה דלהראב"ד כל שעשה ההפסד בעצמו ל"ש גרמי צ"ע דברי הש"ע חו"מ סי' קכ"ו סט"ו ובאמת הש"ך הקשה שם ס"ק ס"ז דלא הוה רק גרמא והתומים כתב שם דהוה גרמי אבל לפמ"ש כאן להראב"ד פטור כיון שהניחה נתן מעצמו מה בכך שע"י גרמתו נתן סוף סוף עשה לו הנזק בעצמו ובכה"ג ל"ש גרמי להראב"ד וצ"ע שלא זכרו כלל מזה. ובמ"ש למעלה דברפואה לא מותר לקבל כ"א שכר בטילה לכאורה הי' נ"ל דבאמת אמרו ורפא ירפא מכאן שנתנה תורה רשות לרופא לרפאות ועיין ט"ז שם ס"ק א' דהאריך בזה דבאמת אינו רק רשות והביא דברי הרמב"ן פ' בחוקותי ורק כיון דהמנהג הוא כן דבני אדם נהגו בכך שוב עושה הרופא מצוה לפ"ז י"ל כיון דבאמת רשות הוא ואינו מצוה רק שהחולה עושהו למצוה שוב מותר ליקח שכר וזה שדרשו ורפא ירפא מכאן שנתנה תורה רשות והיינו דאם הי' מצוה שוב ל"ש לומר אסיא דמגן מגן שויא דהא אסור ליתן שכר רק שבת ממלאכה וזה כל אדם לוקח וע"כ דאינו רק רשות וקלקלתו תקנתו דמותר ליקח שכר ודו"ק היטב כי היא פרפרת נאה והנה לכאורה הי' נראה דל"ש קם דינא לחייב משום דד"ג אף לרבנן רק באם הדין דמה שעשה עשוי והיינו שא"י לחזור הדין וא"כ כל דא"א לסתור הדין שייך לומר דאזקיה אבל בטעה בד"מ דמותר לכל חכם שיורה בהיפך וכמ"ש ביו"ד סי' רמ"ב וא"כ בכה"ג ל"ש קם דינא ואינו חייב לשלם עוד הי' נ"ל דיש חילוק בין טעה בד"מ לטעה בשיקול הדעת לענין זה דהנה כפי הנראה מלשון הרמב"ן במלחמות ומהרא"ש מה שא"צ לשלם מביתו הוא משום דכל שהוא מומחה הו"ל הפקר ב"ד הפקר ולפ"ז לפמ"ש התוס' יבמות דף פ"ט דבדבר שאף לאחר ההפקר סופו שיהיה שלו לא שייך הפקר ב"ד א"כ בשלמא בטעה בד"מ דאם נודע שטעה הי' חוזר א"כ אף שערב עם פירותיו או שהאכיל לכלבים שא"א בחזרה מ"מ כל דאם הי' בפנינו הי' מוחזר שוב לא שייך הפקר ב"ד הפקר דהא היה חוזר הדין ולא כלום עבד אבל בשקול הדעת כיון דאינו ברור הדין שוב הו"ל כאבעיא דלא אפשיטא דדעת הש"ך כיון דאם תפס לא מפקינן מיניה מה שעשה עשוי וא"כ ה"ה טעה בשיקול הדעת עכ"פ הפקר ב"ד הפקר:

ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה השתא דדוקא בהך דר"ט דטעה בד"מ שפיר פריך אילו הוה פרה דינך לאו דינא ולא כלום עבדת השתא נמי לאו כלום עבדת אבל בהך דבכורות אפשר דמיירי בטעה בשיקול הדעת שפיר שייך הפקר ב"ד הפקר ובלא"ה נראה לפמ"ש המרדכי בפ"ג דקידושין דהפקר ב"ד ל"ש רק במקום שמסתבר לעשות הפקר ב"ד א"כ בטעה בשיקול הדעת דאינו מוכרע שפיר י"ל דעכ"פ מסתבר לומר הפקר ב"ד אבל בד"מ לא מסתבר כלל שיהי' חשיב הפקר ב"ד ודו"ק. והנה הריטב"א בקידושין בדף י"ז גבי ברח ופגע בו יובל נסתפק אי צריך העבד לשלם שכר בטלה מה שבטלו ממלאכתו ע"י בריחתו וכתב דא"צ לא לעבוד ולא לשלם שכר בטלה דהו"ל כמבטל כיסו של חברו דפטור ע"ש ובמקנה בחידושיו שם כתב לתמוה דהא קי"ל דהקוטע יד עבדו של חברו משלם לו שבת גדולה ושבת קטנה הרי שצריך לשלם שכר בטלה ועוד דא"כ עדים המעידים על ראשי איברים לא יהי' חייבים לשלם דלא גרע מאילו מבטל כיסו של חברו וא"כ יהי' עדות שאאילה"ז ובב"ק דף ע"ה מבואר דבעינן בראשי אברים עדות שאילה"ז והניח בקושיא ולא זכיתי להבין דהא באדם שייך שבת וא"כ חייבים לעבד ולרב שבת שבטלו ממלאכתו והריטב"א לא אמר רק דמה שברח העבד ולא עבד ובטל ממלאכה של האדון זה הוה מבטל כיסו של חברו אבל מה שמשלם שבת להרב הוא בשביל שבת דאדם וחייב והוה כאהדקי' באנדרונא וא"כ גם עדים הו"ל עדות שאילה"ז שהרי אם הדקו העבד באנדרונא הי' חייבים לשלם והשתא שהעידו ששיחת לו את העין והשן הרי הדקו העבד שלא יעשה מלאכתו וחייבים ואף דזה צ"ע דהא מה שבטלו להעבד ממלאכה לעבד לא עשו כלום רק לרב והו"ל כמבטל כיסו של חבירו דפטורים אבל באמת אין התחלה לקושיא דהא ע"י שהעידו שיצא לחירות הפסיד כל העבד והרי הוא קנה עבד ונתן מעות בעדו וכשצריך להוציאו לחירות הפסידו לו גוף העבד שיכול הי' למכרו בדמים מרובים ול"ש מבטל כיסו של חברו בזה וז"ב כשמש ואף דע"ע אסור למכור כמ"ש הרלב"ג הובא בכ"מ פ"ב מעבדים הי"ב מ"מ עכ"פ הבן יורש העבד וגם אם הוא אצל אדון מסתמא עושה לו מלאכה והרי יש בו שווי שאם לא ירצה להיות עבד יגרע לו מפדיונו וא"כ הרי יש בו שווי ממון גמור וא"כ הוו העדים מפסידים ממון גמור ושפיר מקרי עדות שאילה"ז וז"ב:

והנה במה שהחילותי למעלה באם אחד הבטיח להלוות לחברו ואח"כ חזר בו הנה בשנת תרי"ז א' וישלח שאל אותי אחד מתלמודי ושמו שמואל בעלף נ"י במה שאירע שאחד שכר לו דירה ובתוך משך השנה שדר בו א"ל המשכיר שילוה לו שלש מאות ר"כ וידור בביתו בשנה השני' וזה נתן לו דראהן שלשים ר"כ על השלשה מאות ר"כ והנה השוכר רצה לחזור בו מלהלוות לו וע"ז אמר תלמודי לפי מה דמבואר דבאם אמר להלוות לו על משכון והחזיק במשכון לא יוכל לחזור בו והרי הוא דר בדירתו והוה כהחזיק במשכון וא"י לחזור בו וע"ז השבתי כיון דלא כלתה לו שנתו עדן א"כ הוא דר בביתו מחמת ששכר אצלו א"כ לא מקרי החזיק במשכון כיון דלא בא בידו בתורת משכון וכמ"ש הר"ן פ"ב דקידושין גבי אומן קונה בשבח כלי כל דבתחלה לא בא בתורת משכון לא מקרי משכון ובתשובה אחרת ביארתי שו"ת פרח מטה אהרן בזה לישב קושית השבו"י מעליו ע"ש ולא כעת מקומו ודו"ק:

והנה בשנת תרח"י יום ג' לך למדתי שיקול הדעת וארשום פה קצת הערות והנה לשיטת הראב"ד דמה שגרם אינו שייך דד"ג ולפ"ז כל שלא נשא ונתן ביד ל"ש לחייבו משום דד"ג שהרי אינו רק גרמי לשיטת הפוסקים דהסוגיא אתיא כר"מ וכל שלא נו"נ ביד ל"ש גרמי כמ"ש הראב"ד דזה עשה בעצמו לו ההיזק ובכה"ג ל"ש דד"ג וגם במ"ש הרמב"ם שלא נתכוין להזיק כמבואר בסי' כ"ה ס"א שם לכאורה ראיה מזה להראב"ד שבבעה"ת דכל דלא נתכוין להזיק לא חייב אבל כבר כתבתי לעיל דזה לא אפשר וצ"ל דשאני בדן הדין דטעה וחשב דהדין כך ובכה"ג ודאי לא נתכוין להזיק קרינן ביה משא"כ שם דידע דמזיק רק שלא נתכוין להזיק רק לטובת עצמו והנה בהא דאמרו זיכה את החייב כגון שהי' לו משכון והחזירו ובקצה"ח סי' כ"ה האריך דהא משכון אינו רק מזיק שעבודו של חברו ופטור וע"ש מ"ש בזה דמשכון אין קנין בגוף המשכון ובנתיבות השיג עליו ובמשובב ובמק"א הבאתי דברי הר"ן בזה אך לפע"ד הי' נראה דבאמת כל שהדיין א"ל שפטור פשיטא דזה מחל לו החוב רק דמחילה לא מהני בתפוס משכון וכמבואר סי' רמ"א ולפ"ז כל שהחזיר הדיין המשכון שוב מחל לו החוב ומועיל מחילתו וא"כ הזיק לו גוף החוב ע"י שהחזיר משכון וא"ל דהו"ל מחילה בטעות דאלו הי' יודע שהדיין טעה לא הי' מוחל לו דז"א כיון דהדין הוא דמה שעשה עשוי שוב המחילה כדין וכל שהחזיר לו המשכון שוב מועיל והו"ל גרמי או מזיק בידים לכל מר כדאית לי' ודו"ק. ובמ"ש יש לישב מה שהקשה בתמים דעים דלמה הבע"ד יפטר עצמו מלהחזיר משום דטוען מי יודע אם הדיין טעה דאולי אמת כמו שאמר בראשונה ולמה הדיין עצמו לא יוכל לטעון כן מי יודע אם טעיתי דעד שלא יראו לו הלכה ברורה אולי לא טעיתי ע"ש ולפמ"ש א"ש דהבע"ד שפיר זוכה כיון דהדיין פסק לו כן שוב מחל לו זה החוב ואף דכעת חוזר הדיין מ"מ הוא יכול לטעון דלמא באמת לא טעה וא"ל דהוה מחילה בטעות דז"א דע"ז גופא אנו דנין דשמא באמת כדין פסק וזה מחל לו אבל הדיין עצמו כל שספק לו שוב הוה ספק וגרם לזה היזק שעל ידו מחל לו הלה חובו ולכך חייב. עוד יש לומר עפמ"ש הכנה"ג בשם מהר"י בסאן דלכך בספק ממון קי"ל המע"ה אף דספק גזל הוא ספק איסור וכתב דגם להיפך הוא ספק איסור ולפ"ז בשלמא הבע"ד פטור דיכול לומר דספק הוא ואי דהוה ספק גזל הא להיפך הוה ג"כ ספק גזל אבל הדיין שפיר חייב דהו"ל ספק גזל אבל הבע"ד שפיר לוקח דהוא אינו לוקח גזל שהרי הוא פרע שלא כדין כיון דיש ספק ואם כן אינו לוקח רק ממון שנתן שלא כדין כיון דאם לא הי' פוסק לו אף שהיה ספק לא הי' צריך ליתן ודו"ק היטב:

והנה בהא דאמרו אלא אי אמרת טעה בדבר משנה חוזר לימא לי' אלו הוה פרה קיימא דינך לאו דינא השתא נמי לאו כלום עבדת והיא תמוה דמה סברא היא זו דמ"ש ממראה דינר לשולחני דאף דאלו הוה קמן הדר מ"מ השתא דליתא קמן הוא חייב וע"כ כתבו התוס' דהסוגיא אזלא אליבא דרבנן אבל לר"מ חייב משום דד"ג ולפע"ד נראה דבר חדש דדוקא בפרה ס"ל להש"ס כן דשם ר"ט הורה בניטל האם דטריפה וכשאמרו לו שכשרה הוא הנה לאו על הפרה זו אנו דנין דר"ט הורה על כל בהמות שבעולם שאם ניטל האם מהם היא טריפה וכל שטעה בזה א"כ אנו דנין על כל הבהמות שבעולם וע"ז אנו דנין כיון דכל הבהמות שבעולם אם יארע כן זה הוה טעות בדבר משנה וחוזר ניהו דאותה הבהמה כבר נאכלה לכלבים אבל אנו דנין על כל הבהמות שבעולם ובזה הדר וגם על אותה הבהמה הדין חוזר אבל במראה דינר לשולחני דאין כל הדינרין שוים ואף שטעה בזה אבל בדינרין אחרים לא הוה הטעות ובזה שפיר כל דליתא בעינא אינו יכול לחזור וחייב משום דד"ג. ובזה מיושב היטב מה שהקשו התוס' מהך דמוקי בבכורות כגון שערבן עם פירותי' ומה בכך כל שהי' לפנינו ולא ערב הי' מצי לחזור ולפמ"ש א"ש דשם אין הטעות רק באותן הפירות וכל שכבר מעורב ל"ש לומר דאם הי' לפנינו הי' חוזר וכמ"ש. ובגוף הסברא דבד"מ יכול לחזור נלפע"ד עפמ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י חו"מ סי' י"ח דלענין ג"ד בפני' לא שייך לגבי דיני ממונות דכל שמביא עדים יכול לסתור הדין ולפ"ז בטעה בדבר משנה דחוזר אימתי שיראו לו וא"כ לא נגמר הדין וכל שלא נגמר הדין ל"ש לומר דישלם מביתו דלאו דין הוא כלל וכל שלא נגמר הדין פשיטא דאינו חייב לשלם ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת וגם כי הוא מעין עמוק. והנה על דברת הראב"ד הנ"ל כעת אני תמה בהא דאמרו בב"מ דף ע"ז ולא יהא אלא בע"ח ובע"ח דינו בבינונית ומשני ר"א בר"א סתם מאן דזבין אדעא באלפא זוזי אוזולי מוזיל ומזבין לנכסי' והו"ל נזק ותנן הניזקין שמין להם בעידיות והרי שם לא הוה מזיק ממש רק גרמי וכמ"ש בשיטה בשם הראב"ד והרי שם עשה הנזק לעצמו ולמה יתחייב וגם על הרמב"ם קשה כיון דעיקר טעמו דל"ד לזרעוני גינה הוא בשביל ששם הוציא הוצאות כדי להרוויח כמ"ש הה"מ שם וא"כ גם כאן מסתמא כשמכר בזול כדי לקנות השדה הלז היה דעתו להרויח ולא שדי אינש זוזי בכדי ומה גם דאל"כ לא הי' נקרא מזיק וא"כ שוב למה יתחייב והיא קושיא נפלאה ואולי דע"כ לא פטור שם רק לשלם לו בשביל דד"ג אבל שם גוף הדבר צריך לשלם רק ההפרש שבין זיבורית לעדיות לזה אפשר דקנסוה שיתחייב בעדיות על דינא דגרמי ודו"ק. והנה ק"ל לשיטת הראב"ד הנ"ל מה קאמר הש"ס בב"ב דף צ"ב ע"ב אלא הא רשב"ג דתניא המוליך חטים ומה ראי' שם שפיר משלם היציאה שהרי האומן קלקל וגרם לו היזק משא"כ בזרעוני גינה הוא לעצמו גרם לו היזק והיא קושיא גדולה והנה לחלוקו של הה"מ על הרמב"ם הי' ק"ל מכאן ומצאתי בלח"מ שהרגיש בזה אבל על הראב"ד לא הרגיש אך נראה דהראב"ד יפרש דראי' הוא ממה דס"ל לרשב"ג דמשלם לו דמי בושתו ובושת אורחיו דזה ג"כ עשה לעצמו ואפ"ה משלם לו והנה דברי הלח"מ תמוהים בתירוצו דגם בדברי הרמב"ם עושה מצוה בסעודה ומכ"ש במעות שנתן לחזנים וכדומה אמנם העיקר הוא בכוונת הה"מ דכל שעושה כמנהג העיר ולא כיון לשום דבר להשתכר רק כמנהג העיר חייב אבל בשתו ובושת אורחיו הוא זימן אורחיו אבל זה לא ידע מזה ולמה ישלם לו וע"כ דס"ל דחייב ביציאה וזה סמך וכן הי' רשב"ג אומר מנהג גדול הי' שהמוכר סעודה לחברו משלם לו והיינו שזה בודאי חייב שהרי ידע שעשה כפי המנהג ודו"ק היטב:

נסתפקתי בהא דמבואר בחו"מ סי' קצ"א ס"ג בהג"ה דאם כתב לו בפירוש שלא מכר לו בשטר אינו אלא לראיה בעלמא ואין הקרקע נקנית על ידו אם שייך בזה חזקה אין עדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול ומקור הספק ע"פ מ"ש הר"ן פ"ב דכתובות גבי נכסי דבר שטיא דהקשה הר"ן ל"ל חזקת אבהתא ת"ל דיש חזקה דאין עדים חותמין על השטר אא"כ הי' בעת חלימתו וכתוב דמיירי שלא הי' הקנין בשטר רק ע"י כסף וחזקה דלא הי' להם לדקדק ע"ז ע"ש ולפ"ז י"ל דה"ה בשטר עצמו אם לא קנה בזה שוב ל"ש החזקה דהרי באמת קנה בכסף או בחזקה וא"כ ל"ש החזקה הנ"ל או דלמא דוקא כשלא הי' כלל שטר אבל כל שחתמו בשטר שייך דמסתמא דקדקו יפה ולפע"ד נראה דכל שחתמו בשטר אף שלא הי' רק שטר ראיה ג"כ שייך החזקה דהרי באמת צ"ב גוף סברת הר"ן דמה סברא הוא זו הא אדרבא זיל בתר טעמא דכל כח הסברא דחזקה זו הוא דמסתמא העדים שחותמין על השטר חוקרין ודורשין יפה ע"ז קודם שיחתמו דהרי ידעו דכל שאינו גדול אין מעשיו כלום ולא חתמו על שקר א"כ מ"ל בשטר או בע"פ כל שמעידים שהי' חלים בעת מכירתו מסתמא בדקו יפה ואמרינן כשהוא חלים זבין דאל"כ לא הי' מעידים אך צ"ל דבשלמא בשטר שמעידים שזה מכר לזה א"כ מעידים על המוכר והלוקח ואמרינן מסתמא דקדקו יפה דאל"כ לא הי' חותמין אבל בכסף וחזקה י"ל דלא ידעו כלל שהוא עתים שוטה ולא עלתה על לבם ועיקר עדותם הי' על הלוקח שקנה בשטר ובכסף וכבר נסתפקו הש"ס אם אכולה מלתא קמסהדי וא"כ אף אם נימא דכל שנוגע לעיקר השטר אכלה מלתא קא מסהדי וכמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ד ע"ב מ"מ זה כשהוא בשטר שצריכין להעיד שזה מכר לזה אבל כל שאינו בשטר י"ל דלא אתו לאסהודי רק על גוף המקח אבל לא על הלוקח עצמו שלא עלתה על לבו להעיד כלל והו"ל כמילתא דלא רמיא על אינש וז"ב ובלא"ה י"ל דבשלמא בשטר שהעדים יודעין שיוכל להתקיים חתימתן בלי עדותם בעצמם א"כ מסתמא חקרו ודרשו יפה דהרי לא יהי' נאמנים אח"כ לסתור עדותם שבשטר אבל בע"פ כיון דעד מפי עד ל"מ וא"כ צריכים הם להעיד בעצמם וכל שיוכלו להעיד אח"כ שלא ידעו ממהות המוכר שוב ל"ש החזקה וא"כ ניהו דעכשיו מעידין שכשהוא חלים זבין אבל עכ"פ החזקה ל"ש בזה ולפ"ז לכל הפירושים זה דוקא כל שלא חתמו שטר כלל אבל כל שחתמו שטר לראיה א"כ ע"ז מעידין שזה מכר לזה שיהי' לראיה וא"כ מסתמא דקדקו העדים ע"ז שיהי' בכשרות וז"ב לדעתי:

ובזה סרה תלונת האחרונים בישוע"י בהא דמקשה הש"ס בב"ב דף קנ"ד ע"ב אלא לדידך דאמרת ראיה בקיום השטר לקיימו שטרייהו ולוקמא בנכסי והקשה בד"ז הרב מוהרמ"ז ז"ל בסי' קס"ט דהא שם כל הסמיכה הוא משום חזקה דאין עדים חותמין על השטר וא"כ נוקי דמיירי שקנו בכסף או בחזקה דל"ש חזקה זו ולפמ"ש א"ש דכל שחתמו בשטר אף שהוא רק לראיה מ"מ שייך החזקה הנ"ל וכמ"ש ודו"ק אברא דבסי' מ"ו סל"ח לא משמע כן שהרי הסמ"ע כתב שם דלכך אינן נאמנים משום דאינם נאמנים לעשות עצמם רשעים וא"כ מ"ל בע"פ או בשטר והש"ך כתב דאף בשאין כת"י יוצא ממקום אחר אינן נאמנים א"כ מבואר שלא כטעמי אבל לפע"ד אין הכרע מזה דזה דוקא כל שכבר יש חזקה דאין עדים חותמין וא"כ אינם נאמנים לומר נגד החזקה ואף בשאין כת"י יוצא מת"י אחר כיון דהוא נגד החזקה אבל גוף החזקה י"ל דהוא מטעם הנ"ל ודו"ק מיהו לפמ"ש המהרש"ל בתשובה סי' ב' ורמזו הסמ"ע בסי' קצ"א דע"כ לא קונין בשטר העומד לראיה רק במקום שקונין בשטר אבל במקום שקונים בכסף וכותבין שטר דאז אין קונה בכסף לחוד א"כ השטר שייך להקנין וקונין בו וא"כ ממנ"פ אין נ"מ בדין זה דאם מיירי במקום שקונין בשטר לבד א"כ ממילא הוה דינו ככל חזקת השטר שאין חותמין אלא בגדול כיון דהוא לקנין ואף דכאן כתב שאינן רק לראי' מ"מ י"ל דשייך החזקה ומכ"ש במקום שצריך השטר להקנין מיהו אין מוכרע די"ל דכל שכתב בפירוש שאינו רק לראיה אין קונין בו וצ"ע בזה אבל מ"ש בראשונה הוא נכון לפענ"ד:

ובגוף קושית הר"ן דנימא דחזקה אין עדים חותמין אא"כ נעשה בגדול נראה לפע"ד דבר נחמד דהנה לכאורה קשה טובא בהא דאמר אוקי תרי להדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא ואמאי הא קי"ל דכל מה שנוכל לתרץ דברי העדים שלא יהי' כמוכחשים אפילו במשמעות החזקה עבדינן וכמבואר בסי' למ"ד ס"ב בהג"ה ובב"י סי' כ"ט שם ולפ"ז הא בסי' רל"ה סעיף כ"א מבואר דבעיתים שוטה ועיתים שפוי צריך לעיין הדבר היטב שמא הוא בסוף שטותו או בתחלת שטותו עשה מה שעשה והוא מהרמב"ם פכ"ט ממכירה וע"ש בסמ"ע ולפ"ז יש לקיים דברי שניהם דהי' זבין בסוף שטותו והעדים שאומרים כשהוא שוטה זבין נכונים דבאמת הוא שוטה והעדים שאומרים כשהוא חלים שחשבו שהוא תחלת שפיותו ואינם סותרים זה לזה ולכאורה רציתי לומר דכיון שצריכין לדקדק ע"ז שוב ל"ש לתרץ אותם כן דלמה לא דקדקו העדים ע"ז אבל אחר העיון העיקר נראה לישב לפמ"ש הט"ז סי' למ"ד לחלק דע"כ לא מישבין העדים בכל מה דאפשר רק היכא כשנימא שנתכחשו ויהי' פסולין עי"ז בזה יש לישב דבריהם שלא יתכחשו ולא יפסלו אבל בבדיקות דאמרינן דעבידי אינשי דטעו וא"כ לא נפסלו עדים שוב אין לישב דבריהם יעו"ש ולפ"ז גם כאן שפיר מוקמינן נכסי בחזקת בר שטיא כיון דלא נפסלו העדים די"ל דמה שאומרים כשהוא שוטה משום שהי' בתחלת שפיותו והם חשבו אותו לשוטה וא"כ עכ"פ לא נפסלו וכיון שכן שוב י"ל דהם באמת דקדקו יפה וכשהוא חלים לגמרי זבין והעדים לא נפסלו דיש לתלות דהי' בסוף שטותו ובתחלת שפיותו ובכה"ג אין לישב דבריהם וז"ב ומעתה שוב ל"ש חזקה אין עדים חותמין על השטר די"ל ממנ"פ דכיון דאין לו חזקת אבהת' דלמא באמת טעו וסברו דהוא חלים ובאמת הי' בסוף שטותו וא"ל דבאמת דרשו וחקרו ע"ז וידעו שלא הי' בתחלת שפיותו רק בעת היותו שפוי ממש דא"כ יפסלו העדים שוב עי"ז וא"כ כל שיפסלו העדים עי"ז שוב יש לישב דבריהם שלא יסתרו לכך כל שאין חזקת אבהת' ל"ש החזקה של העדים ורק ע"י חזקת אבהת' יש לקיים הנכסים בחזקתו ודו"ק. ובזה מיושב היטב קושית הר"ן שם דא"כ היכא אמרינן דכשהוא שוטה זבן וכשהוא שוטה זבין והיינו דא"י לבטל המכירה וא"כ גם המוכר לו יוכל לטעון דכשהוא שוטה זבן וא"כ לא הי' קנייתו כלום ותחזור להמוכר ע"ש ולפמ"ש א"ש דבשלמא לענין הלוקח השני שיש שתי כיתי עדים שמכחישים זא"ז וא"כ יש ליישב דבריהם כדי שלא יסתרו ואמרינן דמכר בסוף שטותו ובתחלת שפיותו והמכירה קיימת אבל לבטל המכירה של המוכר הראשון מה"ת נימא כזאת ולהוציא מספק דשם יש לנו חזקה דאין עדים חותמין ורק לענין שלא יסתרו דבריהם אמרינן כן משום דלא שייך גבי' חזקה דחלימות דין דעתים חלים ועתים שוטה הוא וכמ"ש התוס' שם ד"ה אוקי אבל לא לענין המוכר ובלא"ה יש לישב דכיון שמחזיקין מכירתו ללוקח מכירה ומטעם שכתבתי דמחשבינן שהקנה לו בתחלת שפיותו ושוב למפרע חל המקח שקנה הוא מהמוכר הראשון וכמו בפחות מבן כ' שמכר ואח"כ הגדיל דאמרינן דתעמוד בידו וכמ"ש הרמב"ם וש"ע סי' רל"ה ומטעם שגדלו דמי המכירה בהדי' וה"ה כשקנה בשטותו ואח"כ נתחלם דאמרינן דמכירתו קיימת דגדלי בהדי' דהרי נתחלם והוא שתק וזכה:

ובגוף הדבר דאמרינן כשהוא שוטה זבן וכשהוא שוטה זבין קשה לי דבשלמא כשהמוכר מכר לו א"כ הי' דעת אחרת מקנה ומועיל אבל כאן השוטה הקנה לאחר ואינו מועיל ואכתי אמאי יועיל מכירתו והיא קושיא גדולה לכאורה ומכאן ראיה למ"ש הרמ"ה ברא"ש כל שאין דעת לקונה להקנות לו מעות שוב לא מועיל הקנאת המוכר דלא אקנה לו רק אדעתא שיתחייב לו המעות ע"ש וא"ש ודו"ק. ובזה יש ליישב קושית הר"ן הנ"ל דלכך לא יוכל המוכר להוציא דכיון שכבר קיבל המוכר המעות אם כן קנה למפרע דניהו דבשעת מעשה לא הי' מועיל כ"ז שלא קיבל המעות אבל לאחר שכבר קבל המעות שוב קנה למפרע משום דעת אחרת מקנה ומ"מ שפיר אמרינן דכשהוא שוטה זבן והיינו דכקנייתו כך מכירתו דלא שייך חזקת בר שטיא דבאמת הוא שוטה ורק דעת אחרת מקנה לו ודו"ק ודע דהא דדעת הרמב"ם דכל שהגדיל מועיל המכירה ולכאורה כל שכבר נתעכל המעות ל"ש לקנות במלוה דמלוה אינה קונה במכר מ"מ כאן קונה כיון ששתק ולא מיחה קנה בהודאה ומחילה וכמ"ש ה"ה ודו"ק. ודרך אגב ארשום במ"ש המלמ"ל ריש הלכות מכירה להקשות על דברת מהריב"ל דהיכא דאיכא שבועה קני בכסף לחוד או בשטרא לחוד א"כ היכא אמרו בש"ס קידושין דף יו"ד תחלת ביאה קונה או סוף ביאה קונה למאי נ"מ לכ"ג דקדיש בביאה ומסיק דכל המקדש דעתו אגמר ביאה ועיין בתוס' ורמב"ן וריטב"א שכתבו דגם בס"ד דהאבעיא הוה ידע דאם פירש דתחלת ביאה לקני קני דהרי אשה נקנית לבעלה בהעראה ולפ"ז למה יהי' אסור לכה"ג לקדש בביאה הא כיון שתהי' בעולת עצמו מהראוי לומר שבודאי כיון שיקנה בתחלת ביאה ע"ש שנתעצם בזה הרבה וכ"כ במ"א בזה וכעת נראה דהנה באמת קי"ל דאף דלא אברי סהדי אלא לשקרי אבל בקידושין בעי שני עדים אף ששניהם מודים ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דכיון דעיקר מה שנדע שכיון לתחלת ביאה הוא דאל"כ יעשה איסור כשיגמור ביאתו ותהוי בעולת עצמו ולפ"ז בתחלת הביאה לבד לא נודע עדיין אם דעתו הי' לקדשה בתחלת ביאה דאם הי' פורש לא הי' רק ביאת פנויה בלבד וליכא איסור תורה ואף לשיטת הרמב"ם כאן לא מקריא קדשה דהא באמת רצה לקדשה רק שחזר בו ורק לאחר שגמר ביאתו ואז הוה למפרע בעולת עצמו והי' איסור ומזה נודע דכיון לקדשה בתחלת ביאה אבל עכ"פ הוה כקידש בלי עדים דל"מ דאז בתחלת ביאה לא הי' עדים ע"ז וז"ב:

ובזה אני אומר דבר נחמד לישב קושית הקדמונים בהא דאמרו ביבמות דף כ' בשלמא אלמנה מן הנשואין איכא עשה ול"ת אלא אלמנה מן האירוסין ליתי עשה ולידחי ל"ת והקשו הא איכא עשה דבעולת עצמו כיון דבעולת עצמו עובר בעשה ולפמ"ש א"ש דהרי נודע שיטת הפוסקים דביבמה לא בעי עדים כלל ועיין מלמ"ל פ"ב מיבום וחליצה וא"כ שוב מסתמא דעתו הי' על תחילת ביאה כדי שתוכל עשה לדחות לל"ת ובלא"ה שם אם לא יתכוין לשם יבום שוב קאי עליו איסור אשת אח ואיסור אלמנה לכה"ג ופשיטא דנתכוין שתחלת ביאה יהי' קונה וא"כ שוב ליכא רק ל"ת לחוד ויש עדים בעת התחלת ביאה ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא:

והנה הב"י בחו"מ סי' מ"ג כתב בשם הר"ן דלדעת הסוברים דבגט מאוחר אינה מגורשת אלא מזמנו של שטר ואילך אפשר לומר דה"ה בכל שטרי אקנייתא כלומר שאינו לראיה בעלמא אלא ע"י השטר עצמו קונה שאם הי' מאוחר שלא קנה עד זמן השטר דהו"ל כאילו התנה הנותן בכך ודעת ר"י והרא"ש שאינה מתגרשת בגט מאוחר אלא מזמנו של גט ואילך ודעת הראב"ד שמעת כתיבה מתגרשת ומדברי בעה"ת שער ג' משמע שהמוציא שט"ח מאוחר על חברו עד דמטי זמני' לא טריף ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' י"א מביא זאת וביאר בהדיא דבשטר שאינו רק לראיה וגוף הדבר נקנה בלי שטר קנה תיכף שאף שאחרו הזמן לפי שכבר קנה והשטר אינו אלא לראיה ובזה ביאר דלכך בשט"ח נגד הלוה בעצמו אינו רק לראי' בעלמא דהא מלוה ע"פ גובה ג"כ מבנ"ח אבל ממשעבדי גובה רק מחמת השטר והו"ל שטר מקנה לכך אין שעבוד הלקוחות מתחיל רק מזמנו של שטר:

והנה החריף ושנון מו"ה מרדכי מיזיש נ"י הקשה אותי בשם אחיו ותלמידי המופלג מו"ה יוסף נ"י בהא דכתבו התוס' בגיטין דף כ"א ד"ה וכותב שהקשו מה ענין שטרי הלואה לגט דאינו רק לראיה בעלמא ואפילו במלוה ע"פ הי' גובה מלקוחות אי לא משום דאין לו קול ע"ש וע"ז הקשה דהא הנו"ב ביאר דנגד לקוחות הו"ל שטר מקנה דאינו גובה רק בשטר וע"ז אמר החריף הנ"ל מוהר"מ נ"י דבשטר מאוחר הוא דלא הוה רק שטר מקנה משום דאיחר הזמן וכתב שכן נראה מהפ"י בתוס' שם ד"ה וכותב ולא ראיתי שום משמעות בפ"י ומדברי הב"י מבואר להיפך דאף בשטר מאוחר כל שלא הי' רק לראיה אף שהוא מאוחר קנה מקודם וצ"ע בזה:

ובגוף דברי בעה"ת הנ"ל הנה הב"י כתב שם דמשמע מדברי בעה"ת דהמוציא על חברו שטר מאוחר עד דמטי זמני' לא טריף ותמה הש"ך בסי' מ"ג ס"ק כ"ה דהא ש"ס מפורש הוא בע"ז דף ט' דסבור רבנן למעכבי' עד דמטי זמני' ולא טריף ע"ש ובשו"ת נו"ב שם האריך לישב ולפע"ד נראה דבר ברור דהנה לכאורה קשיא טובא דאיך סברי רבנן לומר דשטר מאוחר הוא ועד דמטי זמניה לא טריף ומשמע דאם יגיע הזמן יטרוף ומשום דשטרות המאוחרין כשרים הא אמרו בר"ה דלמלכים ר"ה בא' בתשרי והיינו דמנינן לכל מלך כמה שנים עמד במלכותו וא"כ איך מצי לאחר והא צריך למכתב למלכות זה ודלמא ימלוך מלך אחר אז ויתבטל המנין והרי לר"מ כל שכתב לשם מלכות אחרת הגט בטל כדאמרו בדף פ' ניהו דלא קי"ל כר"מ אבל עכ"פ לכתחלה ודאי ראוי שלא לאחר דמחזי כשיקרא דדלמא תמלוך מלכות אחרת וגם קשה דהיאך הי' מסופקים אם ליציאת מצרים או למלכות יון והא ע"כ דהי' כתוב בשטר למלכות פ' וא"כ ניתי ספר ונחזי וכפי הנראה רש"י הרגיש בזה וכתב דסתם הי' כתוב ולא כתב בו שום מלכות אבל זה דחוק דהרי בש"ס אמרו שם ממאי דלמלכות יון מנינן דלמא ליצ"מ מנינן ומשני דבגולה אין מונין אלא למלכות יון ומביא ראיה מהא דאמרו באחד בתשרי ר"ה לשנים והיינו למלכי או"ה והרי ראינו דהי' רגילים לממני בשטרות למלכי או"ה וא"כ שוב ע"כ שהי' כתוב בשטר למלך פ' וא"כ שוב האיך מאוחר כשר והא א"א לכתוב למלך וא"ל דניהו דמחזי כשיקרא אבל מ"מ השטר לא מפסל לחכמים דפליגי על ר"מ אמנם ז"א כיון דאמרינן דבשטר קנין לא קנה רק מזמן הכתוב בשטר והיינו דהוה כאלו התנה כן שלא יקנה רק בזמן הזה וא"כ עכ"פ כשכתב מאוחר למלך פ' ולא רצה שיקנה רק בזמן הזה א"כ כשאז לא יהי' אותו מלך אפשר דמבטל השטר והיא קושיא גדולה וע"כ נראה לפע"ד דע"כ לא צריך לכתוב בשטרות שנות המלכים רק אם כתב זמן השטר כמו שהיה אבל אם רוצה לאחרו ואינו יודע אם יהיה אז אותו המלך שפיר דמי דלא יכתוב כלל שנות המלך כדי שלא יהי' מחזי כשיקרא ולא יתבטל השטר כשהוא שטר קנין ולכך שפיר פירש רש"י שלא הי' כתוב זמן שום מלכות ולפ"ז שפיר אמרו רבנן דלעכבי' ועד דמטי זמניה לא טריף כיון דחזינן דשינה ולא כתב שנות המלך וע"כ דלא רצה להקנות עד הזמן ההיא אבל בעלמא אימא דגבה באמת מזמן הלואה לכך הביא מבה"ת דהוא הביא הדין האמור בע"ז שם והרי אנן לבריאת עולם מנינן ואין מונין כלל למלכים ואפ"ה מביא הדין וע"כ דגם לדידן כל שטר מאוחר לא גבי מזמן ראשון רק מזמן הכתוב בשטר ושפיר הביא הב"י מדברי הבעה"ת ודו"ק היטב. אברא דלפ"ז צ"ב הא דאמרו האי ספרא דייקנא כתבי' וכו' וקשה אם לא כתבו מאוחר א"כ למה לא כתב שנות המלך וצ"ל דהאי ספרא דייקנא בזה בעצמו הורה שמנה למלך וסמך ע"ז דבוודאי מאוחר ל"ש וא"כ כשיגיע זמ"פ ויראו ששטר מאוחר ע"כ ירגישו שאדרבא הוא הוסיף בכבוד המלך שמנה עוד השש שנים שמלכה בארם לבד ובזמני' כתבי' וא"כ אדרבא לכבוד המלכות כתב כן ובזה מבואר היטב מה דמקשה הש"ס ממאי דממלכות יון מנינן דלמא ליצ"מ והדבר תמוה דבשלמא ר"נ שפיר אמר כדי שלא נתלה במאוחר דל"ש אבל שנתלה ביצ"מ וע"כ שיהי' מאוחר מה"ת לעשות כן ועיין רש"י שהרגיש בעצמו בזה וגם בחידושי ריטב"א הרגיש בזה אבל דחו כלאחר יד ולפמ"ש א"ש דבאמת להס"ד דלא ידע כלל שמנו למלכים א"כ שפיר מהראוי לתלות דמסתמא מנו ליצ"מ כמו שהי' נוהגין קודם החורבן וע"כ מאוחר הוא דאל"כ למה לא נכתב שום מלכות ולא הי' לו לסמוך על שימנו אותן השש שנים דהא י"ל דליצ"מ מנה וע"ז חידש לו דבגולה מנינן למלכות יון וא"כ שוב מה"ת לומר דמנה ליצ"מ מוטב לומר שמנה למלכות יון ומה דלא ביאר בהדיא דסמך עצמו דבודאי לא יתלה במאוחר וכמ"ש רש"י ודו"ק היטב ולפ"ז גם בגט לר"מ אם נימא דמאוחר כשר ע"כ צ"ל דאף שלא ידעו המלכות כשר אף שלא נכתב מלך משום דרצה לאחר ע"כ כתב סתם או דלר"מ באמת גט מאוחר פסול ודו"ק היטב ובזה כל דברי הב"י מבוארים מ"ש דברי הבעה"ת אחר הפלוגתא של גט מאוחר וע"ד שכתב בנו"ב שם ודו"ק ובאמת שאחר כל אלה דברי הש"ס נראה שלא הי' כותבין כלל לשנות המלך רק למלכות יון ולא לאותו מלך וכאשר הייתי נבוך בענין זה מצאתי בתוס' ריש ר"ה ד"ה למלכים שהעידו בזה ועפ"י שם שהאריך הרבה בזה אמנם הביא בשם העיטור פלוגתא בזה ע"ש ועכ"פ אף לשיטתם כיון דעכ"פ מנו למלכות יון וא"כ פסול מאוחר דדלמא אז לא יהי' בידם המלוכה וא"ש ג"כ דברי הש"ס כמ"ש ודברי הב"י ודו"ק:

והנה בשנתרט"ו ביום ג' נח ב' מרחשוון הגיע לידי תשובה מה ששאל אותי הרב מו"ה מרדכי אבד"ק יארטשוב נ"י במה שאירע שם בחוה"מ סוכות שנה זו מכר אחד בית לחברו ובאו לפני מעלתו וב"ד וגמרו הקנין עם עדים כשרים והי' בק"ג א"ס ובת"כ בפ"מ כדת ומעכשיו ונתן לבטחון חמשים כסף למען לא ידחהו מיום ליום וגמר הסילוק יהי' תיכף אחר חג הסוכות והנה הקונה בא תיכף אחר סוכות עם צרור כספו כפי המדובר וע"ז קמו שני אנשים ואמרו דהמוכר יכול לחזור בו דמבואר בסי' ק"ץ ס"ד דבמקום שכותבין שטר לא קנה עד שיכתוב שטר והמנהג כעת לכתוב שטר לועז וא"כ לא קנה עד כי יכתוב השטר וע"ז כתב מעלתו כי השטרות האלו אינם רק לראיה אם יסרב הלה וילך בערכאות כי שטר קנין כי לא ידעו ולא יבינו כלל הלשון ולפעמים הם פסולי עדות ועיקר הקנין ע"י שטר הנעשה בב"ד ולהיות כי בזמנינו אין כותבין שטרות בלה"ק עפ"י ד"ת ע"כ עיקר הקנין הוא עפ"י ק"ס ובת"כ ובפרט כי שם בעיר קטנה לא נכתב שום בית בטאבליצייע וא"כ עיקר הקנין הוא עפ"י ק"ס ות"כ והנה לכאורה רציתי לומר כיון דנתן ת"כ אמרינן דודאי דעתו שיקנה בכסף לבד שנתן דכל דאיכא שבועה אמרינן דהוה כפריש דע"י שנשבע ודאי גמר בדעתו לקנות בזה וכמ"ש מהריב"ל ח"א סוף כלל י"ג ואף דהמלמ"ל פ"א ממכירה תמה עליו מקידושין דף יו"ד דאמרינן דכל הבועל דעתו על גמר ביאה ונ"מ לכה"ג דאסור לקדש בביאה וכפי המבואר ברמב"ן וריטב"א שם אם הי' מפרש דדעתו על תחלת ביאה הי' קונה בתחלת ביאה ורק בסתם אנו דנין וא"כ שוב מהראוי לומר דבכה"ג דמשום דלא יעשה איסור הוה כפריש דדעתו על תחלת ביאה ע"ש אבל באמת ל"ק דמלבד דהוא בעצמו מישב בלא"ה ל"ק לפע"ד דהנה שם כיון דדעת האדם רק על גמר ביאה א"כ גם היא לא סמכה דעתה רק על גמר ביאה ולא רצתה להקנות עצמה רק בגמר ביאה ועלי' ליכא איסור ואף דכל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת מ"מ זה דוקא במה דכתיב לא יקחו לא יקחו ועכ"פ בלאו אף שאש"ב כמבואר ביבמות דף פ"ז אבל בעשה דכ"א בתולה יקח דהיא רק בכה"ג היא בודאי אינה מוזהרת וא"כ שוב היא אין דעתה רק על גמר ביאה אבל כאן דעיקר תלוי בדעת הקונה שהרי אם פריש קונה א"כ אמרינן דבשביל האיסור רצה לקנות אף בכסף לבד ובזה יש לישב קושית הקדמונים בקידושין שם דאיך אמרו ביבמות דף כ' דבאלמנה מן האירוסין יבא עשה וידחה ל"ת הא הוה גם עשה דבתולה יקח דכל הבועל דעתו על גמר ביאה ולפמ"ש א"ש דביבמה דנקנית בע"כ ולא צריך דעתה כלל א"כ כיון שהוא עושה איסור בודאי דעתו על תחלת ביאה וקונה תיכף ובלא"ה א"ש דכל הטעם דאין עשה דוחה עשה ול"ת הוא משום העשה והא דלא דחה משום דמאי אולמא האי עשה מהאי עשה וכמ"ש הנו"ב מהד"ק סוף ספרו ולפ"ז כאן דבידה להיות דעתה על תחלת ביאה וא"כ הוה כמו דאמרינן אילו אמרה לא בעינא מי איכא לעשה כלל וה"ה כאן אי אמרה דדעתה על תחלת ביאה לא הי' כאן עשה כלל ופשוט דעשה דיבום דוחה ומלמדין אותה לומר כן כמ"ש בתוס' שם וז"ב ועכ"פ דברי המהריב"ל נכונים אמנם באמת המהריב"ל חזר שם מסברתו כמ"ש בח"ב מספרו סי' פ"ט וכ"כ המלמ"ל שם אבל בעיקר הדין הדבר מבואר בחו"מ סי' קצ"ה דאם הי' בקנין אף שלא הי' לא כסף ולא שטר ולא החזיק קנה דאלימא מלתא דקנין וכמ"ש בב"י בשם הר"ן וכל הקדמונים א"כ כאן שהי' ק"ס פשיטא דאלימא מלתא דקנין וקנה ועיין מהריב"ל כלל י"ג הנ"ל בסופו וז"פ:

והנה הב"ח סי' קצ"א כתב להשיג על הסמ"ע שדעתו דשטר קנין שאינו אלא לשעה כשר אפילו על החרס והב"ח השיג עליו ודעתו דאף בשטר קנין ג"כ פסול והש"ך בסי' מ"ב ס"ק ב' כתב דדברי הסמ"ע מבואר בסי' מ"ב ס"א בשם הר"ן ע"ש ולפע"ד נראה דדברי הב"ח נכונים דבאמת הדבר תלוי במחלוקת הר"ח והרא"ש ודעימי' דבאמת כל הטעם דשטר קנין כשר אף על החרס הוא לפי שאינו רק לשעה ואינו עומד רק לקנין ולא לראיה ולפ"ז הרי דעת הר"ח דגם בשטר ראיה לגבות לאלתר כשר וא"כ מכ"ש בשטר קנין דאינו עומד לראיה כלל אבל לדידן דאף לגבות מיד פסול א"כ ה"ה בשטר קנין ועש"ך שדעתו להכשיר לגבות מיד וא"כ ה"ה בזה:

ובזה נראה לפע"ד גם מ"ש הש"ך דאם טוען להד"מ שלא מסרו לו נאמן הלוקח והמקבל שמסרו לו ולפמ"ש ז"א דכל הטעם דשטרי אקנייתא מועילין הוא משום דאינו עומד לראיה רק לקנין וא"כ אם נימא דמועיל לענין טענת להד"מ הרי לא יכתוב לו שטר ראי' אחר ויהי' זה לראיה עכ"פ דלא יטעון להד"מ ואף שיוכל לטעון תנאי הי' וזייפתו מ"מ חיישינן שמא זה לא ירגיש ויטעון להד"מ ויהיה מוכחש מזה הכתב וכעין זה כתבו הפוסקים לענין דלא לחתום חת"י אחספא דאף שיוכל לטעון פרעתי דלמא לא ירגיש בזה ויטעון להד"מ ועיין שו"ת מזרחי הובא בב"י סי' ס"ט בחו"מ ובט"ז שם וה"ה כאן ואף דבסי' מ"ג לענין שטר מוקדם מבואר דאף דפסול מ"מ להד"מ א"י לטעון ל"ד לזה דשם הפסול אינו בשטר מחמת חשש זיוף רק מחמת שהקדימו וא"כ עכ"פ להד"מ יכול לטעון אבל כאן הפסול בשביל חשש זיוף א"כ כל שאתה רוצה להכשירו להיות שטר קנין ויהיה מוכחש כשיטעון להד"מ שוב הוה שטר העומד לראיה ודו"ק היטב:

לרב וצורב עוסק בתורת הר חורב נ"י:

ע"ד אשר האריך אם ש"ח או ש"ש יכולין לחזור בתוך ימי שמירתם מטעם דפועל יכול לחזור בו בחצי היום הנה כבר האריך בזה במחנה אפרים הלכות שומרים סי' י"ח ע"ש (ועיין תומים סי' ע"ד ס"ק וא"ו שמחלק בין ש"ח לש"ש כמ"ש המח"א) אך לפע"ד נראה דאף אם נימא דיכולין לחזור בם מ"מ עכ"פ צריכים להודיע לבעלים שחוזרין בהם דאל"כ אף ש"ח חייב שהרי זה סבור שזה שומרו ונשען עליו וחייב מדין ערבות אך זה נראה לפע"ד דאם מסרו למי שהי' הבעלים רגילין להפקיד אצלו בכה"ג פטור השומר הראשון שהרי ל"ש שנשען עליו שהרי סומך גם ע"ז ול"ש לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר ואם משום שקיבל עליו חיוב שמירה ע"ז יכול לחזור ובזה הי' נ"ל לישב דברי ה"ה פ"א מהלכות שכירות ה"ו שכתב עמ"ש רבינו הואיל והשומר הראשון חייב באחריותו כמו שנתבאר למעלה בדין שומר שמסר לשומר והדבר יפלא דהא עדיין חייב באחריות הדרך דאף אם הי' מוליכו בעצמו על הדרך היה חייב באחריות וכבר תמה במלמ"ל עליו ע"ש ולפמ"ש י"ל דבאמת כאן פטור כל דמסרו ליד אחר הנאמן דהרי יכול לחזור בו משמירתו אברא דבש"ס ב"ק דף ק"ד לא נראה כן דהרי אמרו שם הכי קא"ל אינש מהימנא הוא והקשו בתוס' דא"כ כיון דל"ש אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר א"כ אמאי לא יפטר וכתבו דחייב באחריות הדרך דבע"כ חייב לשמור לו הרי מבואר דאין השומר יכול לחזור בו הנה מהש"ס פשיטא דאין ראי' דבש"ס י"ל דקאי לענין מלוה שחייב באונסין בודאי והוא עושה לטובתו וא"י לחזור בו אבל בתוס' משמע דאף בנפקד א"י לחזור אך באמת י"ל דכיון דבמדבר לא יוכל להחזיר לו כיון שהוא מקום סכנה שוב לא יוכל לחזור בו אבל באמת אין דבריהם מוכרחים דאף שא"י להחזירו במדבר היינו אם הפקידו בישוב יכול לומר החזירהו לי בישוב דקבלת עליך אחריות אבל בסתם דרך דע"כ צריך שיוחזר ליד המפקיד ואין המפקיד רגיל לבא שם וגם אף ברגיל הוא בעצמו יצטרך להביאו בדרך הלז וא"כ פשיטא שיכול לחזור בו דהו"ל כפועל וע"כ דברי ה"ה נכונים והוא מפרש דברי הש"ס דוקא במלוה שלא יוכל לחזור בו משא"כ בפקדון ומה שהביא המלמ"ל ראיה שכ"כ בשו"ת מזרחי ח"ב סי' וא"ו עיינתי שם ואין ראי' משם דשם מיירי במלוה על המשכון שחייב באונסין וא"י לחזור בו ושפיר הביא מדברי התוס' ראיה לנדון שלו אבל בנפקד אפשר דגם הוא יודה להרב המגיד דיוכל לחזור בו ולכך אינו חייב באחריות ועיין בש"ע חו"מ סי' קכ"ה ס"ב שמבואר דינו של ה"ה דהיכא דרגיל להפקיד אצלו א"י לחזור בו וראיתי בתומים שם שהקשה על ה"ה הנ"ל שכתב שפטור מאחריות מהא דאמרו לי' נקני מינך כדאמרינן בגיטין דף י"ד ע"א הרי דלא נפטרו מאחריות אף שצוה לקבל מהם וא"כ נאמנים הם אצלו והנה מלבד דיש לומר דלא נפטרו כלל דמנין ידעו שהאמינו המלוה דהיינו ר"ש ואף שהתוס' כתבו שם ד"ה לבסוף דל"ש אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר היינו דריב"ח עשה כדין דבאמת האמינו ר"ש אבל הם לעצמם לא הי' צריכין להאמינו אך אף אם נימא דמיירי שהראה להם חותמו מ"מ שם הי' אשרתא ונתחייבו בפרעון ובכה"ג פשיטא דחייבים באחריות הדרך ושפיר אמר וניקנו מינך וז"ב ודו"ק אברא דלפ"ז למה בשומר שמסר לשומר חייב והא יוכלו לחזור אף בחצי יום מיהו שם כיון דמיעט בשמירתו שוב לא יוכל לחזור בו דהוא סמך עליו ואף שהי' הראשון בבעלים מ"מ יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אך עדיין קשה כיון דשמירה בבעלים הי' א"כ אדרבא השומר השני הוסיף על השמירה וכבר התעורר בזה במלמ"ל בה"ד ולפמ"ש יקשה יותר כיון דפועל יכול לחזור ומיירי שהבעלים רגילין להפקיד אצלו א"כ למה לא יוכל לחזור אך נראה דבאמת כל ענין דפועל יכול לחזור בו הוא משום דנתחייב בשמירתו ואחריותו הרי הוא כמו עבד ויכול לחזור בו אבל כל שהוא שמירה בבעלים דפטור אפילו מפשיעה ואינו חייב באחריות שוב לא שייך לומר דהוה פועל וא"י לחזור בו:

ובזה ישבתי לנכון קושית השב יעקב בהא דאבעיא בב"מ דף צ"ו בעל בנכסי אשתו אי שואל הוה או שוכר הוה ואמר רבא דממנ"פ פטור דהו"ל בעלים עמו והקשה הוא דא"כ הא נ"מ אם מסר לש"ח או לש"ש דאם הוא שואל הרי גרע לשמירתו וחייב אף בשמירה בבעלים כמ"ש רבינו ולפמ"ש א"ש דבאמת כאן יקשה הא פועל יוכל לחזור בו דהבעל בנכסי אשתו בודאי יוכל לחזור דגם בנכסי צ"ב נסתפק הח"מ סי' פ"ה ס"ק ז' אם יוכל לחזור בו ואף אם נימא דא"י לחזור בזה ועב"ש היינו לפי שכבר קיבל אחריות אבל בנ"מ דלא קיבל שמירה רק שממילא הוא שואל או שוכר לפי הס"ד וא"כ פשיטא דיכול לחזור בו וכל שמסרו לאחר ל"ש מיעט בשמירתו דהא יכול לחזור בו וז"ב ודו"ק והנה כ"ז לפי שיטת ה"ה אבל לפע"ד לולא פה קדוש ה"ה הייתי אומר דבאמת חייב באחריות הדרך ואפ"ה א"י לחזור בו דכל שהמפקיד האמינו שוב זוכה עבור המפקיד וא"י לחזור בו דהרי באמת רב ס"ל דאף דחייב באחריות מ"מ א"י לחזור רק דבש"ס פריך בפקדון הא יכול לומר אין רצוני וא"כ חוב הוא לו וא"י לזכות עבורו ולכך יכול לחזור אבל כל שהמפקיד האמינו והוא זכות לו שוב א"י לחזור וכן נראה מהתוס' ד"ה לבסוף וכן נראה מהש"ע סי' קכ"ה שלא סיים כלל כמ"ש ה"ה לפי שנפטר מאחריות וצ"ע למה נדחק ה"ה (וצ"ל) דל"ש זכות רק היכא שיש לו להבעלים איזה ריוח בדבר אבל כאן שהשומר הראשון לא הוחזק כפרן ניהו שגם להשני דרכו בכך להפקיד אבל אין כאן זכות וריוח וא"כ למה לא יוכל לחזור ולכך הוצרך ה"ה לדחוק שכבר נפטר מאחריותו ומכ"ש אם נימא דמיירי ה"ה שהחזירו לאחר זמנו דאז ודאי נפטר מאחריותו דלאחר הזמן פשיטא דא"צ לשמרו דאטו יתחייב לשומרו לעולם ועסמ"ע בסי' קכ"ה ס"ק י"ג שכתב שהמפקיד מתחלה לא ס"ד שישמרנו לעולם אלא שלאחר זמנו ישלחנו לו ביד נאמן והוא הדבר אשר דברתי דאחר הזמן פשיטא דאינו מחויב לשמרו עוד והש"ך ס"ק י"ד השיג עליו דמ"מ הוא באחריות הנפקד עד שיגיע ליד בעלים ולא זכיתי להבין דכל שכבר הגיע הזמן פשיטא דנפטר ועיין בסי' רצ"ג ס"א וס"ד ועש"ך שם ס"ק י"א במה שהשיג על הסמ"ע ולפמ"ש בכוונת ה"ה כל דליכא ריוח ל"ש לומר שזכה בו השני א"ש דברי הסמ"ע שם ודו"ק. אמנם העיקר נראה לי בכוונת ה"ה במ"ש שכבר נפטר באחריותו כמו שהתבאר למעלה בדין שומר שמסר לשומר ולאחר כל האריכות דברים שהארכתי למעלה אינו מיושב שלא נתבאר למעלה כ"ז ולפע"ד נראה דהנה במ"ש רבינו בה"ד דכל שמיעט בשמירתו אעפ"י ששאל או ששכר בבעלים הרי הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחרון והדבר יפלא דאף בפשיעה פטור בבעלים ואמאי יתחייב וכתב ה"ה דאין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששמר בבעלים אבל לא לשומר שני שלא שאלו הבעלים והראשון מתחייב על רשות השני ודבריו סתומים דס"ס היאך נתחייב הראשון על רשות השני הא לא גרע מפשע אך ביאור הענין דהנה זה פשוט דשאילה שלא בבעלים מפקעת מידי שאילה בבעלים ועיין בב"מ דף צ"ח ובטוש"ע סי' שמ"ו ושם לא נתבאר רק בדין שאלה ושכירות או להיפך אבל בשאלה והדר שאלה י"ל דמתחייב ואף את"ל דכל דלא משך שנית פטור מ"מ במשך פעם שניה שלא בבעלים פשיטא דחייב ולפ"ז בשומר שמסר לשומר א"כ כיון דמיירי באופן שהמפקיד רגיל להפקיד אצל השני א"כ ניהו דכשמסרו לשני לשמירה פחותה גרועי גרעי' לשמירתו אבל עכ"פ עלוי עלי' שהרי הראשון פטור דהוה שמירה בבעלים וכמ"ש המלמ"ל שם להשיג על הכ"מ ואף אם נימא דבגוף השמירה פיחת משמירה שהי' עלי' שמירה מעולה מ"מ זה ודאי דכל שמסרו לאחר נפקע שמירתו דהרי הפקיע מעלי' שמירתו א"כ ניהו דא"י להפקיע חיוב שמירתו מעלי' היינו שחייב באחריות עד שישיבו לבעלים אבל שמירה הראשונה נפקע והו"ל כקיבל אחריות על שמירת השני והשני לא הוה בעלי' עמו והוא קיבל עליו אחריות על שמירת השני וז"ש ה"ה בצחות לשונו ואין שאלה בבעלים פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים אבל לא לשומר שני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על שמירת השני הנה בקוצר מילין ביאר כל מה שטרחתי לבאר באורך וז"ב מאד:

ובזה מיושב היטב קושית השב יעקב הנ"ל דגבי בעל בנכסי אשתו שפיר פטור אף שמסרו לשני בשמירה פחותה דבאמת אף פשיעה בבעלים פטור ושם ל"ש שקיבל עליו אחריות על שמירת השני דהא בנ"מ של אשתו באמת אינו על אחריות הבעל ולא קיבל עליו אחריות ומה דס"ד דהוה שואל או שוכר הוא לפי שיש לו רשות להשתמש וידו כידה עשוהו רבנן כשואל או שומר אבל פשיטא דכל שמסרו לאחר דעלוי' עלי' לשמירתו ואף את"ל שלא עלי' מ"מ מה קבלת אחריות שייך בזה ושפיר פריך רבא וז"ב מאד. ומעתה יתבאר דברי ה"ה כמין חומר דכל שמסרו הנפקד ליד אחר להוליכו לבעליו ניהו דחייב באחריות היינו דהוה כקיבל אחריות על שמירת השני אבל חיוב אחריותו שהי' עליו כבר נפקע ונפטר מאחריותו ופנים חדשות באו לכאן וא"כ עכ"פ היאך יכול לחזור הא מה שמתחייב באחריות הוא משום קבלת אחריות מחדש על שמירת השני אבל כבר כלתה שמירתו וז"ש ה"ה שהרי כבר נפטר מאחריותו והיינו שבשביל חיוב שמירתו כבר כלתה חיוב אחריות רק שקיבל אחריות מחדש וא"כ פשיטא דא"י לחזור וזה שהביא משומר שמסר לשומר דאי נימא דעוד נמשך האחריות בשביל שמירתו הראשונה א"כ הי' בבעלים ואיך יתחייב וז"ב כשמש ת"ל ומיושב היטב קושית המלמ"ל הנ"ל דבאמת חייב באחריות כמ"ש בתוס' בב"ק דף ק"ד הנ"ל וכמ"ש הר"ן בגיטין שם אבל לענין דלא יהי' יכול לחזור פשיטא דא"י לחזור. ובזה מיושב קושית התומים דלמה קאמר וניקני מינך והא אינו חייב באחריות לה"ה ולפמ"ש א"ש. ובזה מיושב מה דאמרו בגיטין דשמואל ס"ל דאמרינן מיגו ורב ס"ל ל"א מגו והדבר יפלא דלמה לא תלוי בדין אחריות לרב ולפמ"ש א"ש דבאמת משכחת לה דיהי' חייב באחריות ומ"מ לא יוכל להחזיר דהו"ל כקיבל אחריות על שמירת השני וא"כ אף שחייב באחריות אפ"ה א"י להחזיר. ובזה מיושב דברי הרמב"ם שכתב הואיל וחייב באחריותו עד שיגיע ליד בעלים ותמה הלח"מ דרבינו פסק כרב והטעם דאחריות לא אמרו רק שמואל ולפמ"ש א"ש דרבינו דלא איירי בדרכו להפקיד אצל שומר השני ושייך לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר וא"כ חיוב האחריות נמשך משמירה הראשונה וא"כ שפיר יכול לחזור ול"ש שקיבל אחריות על שמירת השני דז"א דאין רשות בידו להחזיר לשני וא"כ עדיין אחריות שמירה עליו אבל בדרכו להפקיד ול"ש אין רצוני שוב אין תלוי בחיוב אחריות כדאמר רב דהרי בהוחזק כפרן דמיירי בת"כ דרב אף בפקדון לא תלוי בזה ודו"ק כי הדברים ברורים ת"ל ועיין אהע"ז סי' פ"ה ס"ב ובח"מ ס"ק ז' והב"ש כתב דדינו כשומר דא"י לחזור בו ולפמ"ש המח"א דש"ש דצריך נטירותא יתירה יכול לחזור צ"ע דברי הב"ש וע' תומים סי' ע"ד. מיהו גוף הדבר כאן דנעשה פועל ועבד לפע"ד ל"ש בזה דהא דומה לשותפין דל"ש עבד וה"ה כאן הרי הוא עושה לעצמו וגם אין העבדות ברור דאם תמות היא קודם אין לה כלום והכל שלו וע"כ צע"ג דברי הח"מ והב"ש. והנה נסתפקתי במעמד שלשתן דאיתא אף בע"כ אם נעשה שומר של השני בע"כ דלפי הטעם בהאי הנאה דקא משני בין מלוה ישינה למלוה חדשה א"כ שוב יכול לחזור בו אלא שזה אינו דבמלוה שהוא שואל ושואל חייב באחריות לא מצד שמירה רק מטעם שכל הנאה שלו ובכה"ג ודאי יכול לחזור בו דהזמן לטובת השואל נתקנה כמ"ש הריטב"א פ' האומנין הובא במחנה אפרים הלכות שומרים סי' ח"י א"כ יכול לחזור בו בין מראשון בין משני ועדיין צ"ע דמ"מ היאך נעשה שני שומר בע"כ דיוכל לומר לראשון רציתי להיות שומר משא"כ לשני (ועיין מח"א הלכות שומרים סי' כ' בסופו ומשמע כמ"ש) וראיתי בפ"י שם בתוס' ד"ה גופא בגיטין דף י"ג ע"ב שכתב דבע"כ נעשה שומר של השני ולפענ"ד צ"ע דגם בפקדון כמו דהוא יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כמו כן יוכל הנפקד לומר אין רצוני שאהי' נפקד לאחר ואהי' שומר שלו גם מ"ש הפ"י שם דבאמר תנו הוה הודאה ול"ש טענת השטאה והשבעה וא"צ עדים והביא ראיה מהא דאמרו בב"ב דף קע"ו אמר מנה לפלוני בידי נותנין ול"ש טענת השטאה והשבעה הנה כבר העירני אחד מלומדי למד דמ"ט לא יהי' שייך השטאה והשבעה והנני יוסיף להפליא דהדבר מבואר בש"ע חו"מ סי' פ"א סי"ד ובסי' רנ"ד דבעי הודאה בפני עדים ועש"ך שם שהאריך ועכ"פ דברי הפ"י צ"ע אלא שלפענ"ד בפשיטות יש לישב דברי התוס' שם דלכך א"א באודייתא דבאמת הודאה צ"ל בפני שנים ול"מ לשיטת הרז"ה הודאה בפני אחד ל"מ כלל ואף לדעת הרמב"ן דמועיל מ"מ זה כשנתרצה לזה אבל בע"כ היאך יהי' עד והוא אינו רוצה להעיד ולא יחדו לעד וא"כ אם גם בע"כ נוהג מעמ"ש א"כ משכחת לה מקום דל"ש שיקנה מטעם אודייתא כגון שלא הודה רק בפני הנפקד בלבד דל"ש הודאה בזה משא"כ במעמ"ש דקנה בע"כ כנלפע"ד בפשיטות:

והנה בדברי המחנה אפרים שחידש דש"ח א"י לחזור בו בתוך ימי משך שמירתו משא"כ ש"ש דצריך טרחא יתירה לכאורה לא הבינותי דזה דברי הש"ע סי' ע"ח בחו"מ ס"א בהג"ה דבפקדון ל"ש החזקה דאאפבתו"ז ויכול לומר החזירן ומבואר שם דוקא פקדון דאסור ליגע בו אי עוסק לצורך אחרים וקשה דאדרבא בזה א"י להחזיר תוך הזמן דלא יכול לחזור בו ומה"ת לומר דהחזיר תוך הזמן אבל אינו קושיא דיכול לטעון אתה באת ובקשת להחזיר לך הפקדון ורק דאם הי' גם להנפקד איזה טובה לא הי' יכול לחזור בו תוך הזמן משא"כ כשלא הי' לו טובה להנפקד יכול לומר החזרתי כשרצית שאחזור לך ול"ש אאפבתו"ז וז"ב ופשוט וראיתי בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ד' שהקשה על הך דינא דמקורו מהך דהג"א בפ' השואל בשם ר"ת שכתב דפקדון שאסור ליגע אף שקיבל עליו להיות נפקד יכול לומר החזרתי והקשה דלמה לי' לטעם זה ת"ל דנאמן במיגו דנאנסו דעד שלא נשתמש בו פטור מאונסין וכמעט שלא מצא תשובה לזה רק דחד מתרי ותלת טעמי נקט ואני תמה על עצמו בשאלה זו מה ראה על ככה והא בהחזרתי במגו דנאנסו נחלקו הסמ"ע והש"ך אם צריך לשבע ש"ד או שבועה דרבנן עכ"פ ומחמת אאפבתו"ז לא שייך שבועה כלל וזה נאמן לגמרי ולכך הוצרך ר"ת לומר דל"ש כאן החזקה דאאפבתו"ז וממילא נאמן בהחזרתי במגו דנאנסו וכדומה וז"ב ופשוט גם מ"ש שם כלל דלא אמרו חזקה דאאפבתו"ז רק בהלואה ולא בפקדון תמהני דאטו גזירת הכתוב הוא והלא סברתם מחמת חזקה דאאפבת"ז וא"כ במקום ששייך החזקה שייך אף דאינו הלואה ומה שהביא ראיה ממ"ש הר"י דדוקא בקובע זמן שייך החזקה אבל בסתם מלוה לא שייך וכתב הח"ץ דאלמא ס"ל דאין לך בו אלא חידושו ע"ש ותמי' בעיני על פה קדוש יאמר כן והא שם מבואר הטעם דכל שקבע הזמן גלה דעתו דצריך לאותו זמן המעות ומסתמא לא פרע בתוך הזמן אבל לא בסתם הלואה ועיין בסי' ע"ח כמה פרטים איך שייך החזקה ואיך לא שייך ולדברי אא"ז הגאון הח"ץ ז"ל יהי' כעיר פרוצה אין חומה דאין נ"מ רק כמו שחדשו הלואה דוקא וזה לא שייך רק במקום דגזרו גזירה אמרו כמעשה שהי' אבל לא במקום דנחלקו מצד חזקה ובפרט הך חזקה דאתיא מכח סברא דאלים טובא והרי מוציאין ממון ע"י חזקה זו בלא שבועה ואיך יאמר דאין לך בו אלא חידושו וע"כ הדברים תמוהים לפע"ד וצע"ג דברי הח"ץ הקדושים. ובגוף החילוק שרצה המחנה אפרים לחלק דש"ח א"י לחזור דל"ד לפועל כמ"ש שם דא"צ רק להניח החפץ במקום המשתמר אבל הש"ש צריך לנטורי יום ולילה הנה באמת שגם התומים סי' ע"ד כתב כן ומטעם שא"צ שמירה יתירה רק שלא יפשע בו הנה באמת אף שחלוקו נראה ברור אבל אין בו כדי חלוקה כ"כ אבל אני מצאתי בירושלמי פ"ח דשבועות שאמר נאמר שמירה בש"ח ונאמר שמירה בש"ש שמירה בש"ח אם שמר לפי צרכה של חפץ די אבל ש"ש אין משערין רק בגופו ע"ש כי אינו לפני ולכך לא כתבתי בלשונו אבל המעיין שם ימצא כי ש"ח לא הטילה תורה על גופו רק שישמור כצרכה של חפץ אבל בש"ש שהטילה התורה השמירה על גופו וא"כ שוב יכול לחזור דכל שגופו משועבד שוב יכול לחזור בו וזה דבר חדש שלא זכרו הם דברי הירושלמי הלז ואגב אבאר כל לשון הירושלמי שכתב שם דמשערין בגופו הא אם אחר יכול להציל אם הציל פטור אם לא הציל חייב וביאר הפני משה דכיון למ"ש בש"ס דילן דאם יכול לקדם ברועים ומקלות דחייב והמעין יראה דנהפוך הוא דא"כ ל"ש דמשערין בגופו אך לפע"ד נראה דאדרבא זה שכתב הירושלמי דלפי שש"ש התורה הטילה על גופו א"כ כל שא"י להציל בגופו פטור דא"צ רק להטריח בגופו וכל שהוא א"י להציל בגופו לא חייבו בש"ש אך מה דאמרו דאם יכול להציל ולשכור רועים ומקלות דחייב לפע"ד נראה דעכ"פ כיון דצריך לשמור את החפץ דגם ש"ח חייבו לשמור החפץ א"כ לענין החפץ אין נ"מ אם משמרו ע"י גופו או שמשמרו ע"י אחר ומידי דהוה אם מניח החפץ בתיבה ונשמרה ע"י וה"ה באם שוכר אנשים הוה שומר החפץ ע"י אנשים אחרים וא"כ כיון דש"ש צריך לשמור החפץ כמו ש"ח עכ"פ ופשיטא שלא בשביל שהחמיר הכתוב שצריך שגופו ישמור לא יצא מכלל שמירת החפץ ולכך צריך לשכור פועלים ואף דש"ח אינו חייב רק בחנם אבל ש"ש דהשמירה בשכר חמור טפי וצריך להוסיף שמירה ולשמור החפץ בשכר ובזה יתישבו דברי הירושלמי להמעיין שם וכעין זה מצינו בסי' רצ"ד ס"ו דבשכר צריך לעשות דין עם הגנב ועיין בהג"ה שם ולפ"ז יצא לנו דמה שצריך הש"ש לשכור פועלים ורועים במקלות הוא רק מתורת שמירת החפץ וכדין ש"ח ולפ"ז שוב כשלא עשה אינו רק פושע ולא מדין ש"ש אתינן עלה דדין ש"ש לא הטילה התורה רק על גופו ולא שיהי' צריך לשכור אחר רק מדין שמירת החפץ אתינן עלה ולכך חוזר ולוקח השכר מבעה"ב רק שע"י קבלת שכר נתחייב ביותר בשמירת החפץ אבל לא חייב רק מדין פושע ובזה נתישב היטב לשון הש"ע סי' ש"ג שכתב שאם הי' יכול לשכור ולא שכר הרי"ז פושע ומשמע דמדין פשיעה קאתינן עלי' ולא מתורת ש"ש שחייב בגניבה ואבידה ולפמ"ש א"ש שוב נזכרתי שכ"כ התומים סי' ס"ו ס"ק ס"ו וישב בזה דברי התוס' בב"מ דף נ"ח דמצינו פשיעה בש"ש ולא בש"ח והקצה"ח תמה עליו דאינו רק כעין גניבה ולפמ"ש א"ש דמשום פשיעה נגעו בה ובזה נראה לפע"ד לישב קושית הקצה"ח שם דאכתי ל"ש שכר שבת דבשבת אסור לשכור פועלים ולפע"ד נראה דכל הטעם הוא דהוה ממצוא חפצך ולפ"ז כיון דהוא מדין פשיעה וכמו ש"ח וא"כ בש"ח פשיטא דאם הי' רוצה לשכור דרשאי כיון שאינו ממצוא חפצך דזה אינו חפצו ולא קבל שכר ורק שאם יפשע יתחייב אבל גוף השמירה מה ששומר אינו מגיע לו דבר חפץ וא"כ גם ש"ש ניהו דקבל שכר אבל מה שצריך לשכור רועים זה אינו מתורת גניבה ואבידה דמגיע לו חפץ רק שע"י קבלת שכר הטילה התורה עליו שמירת החפץ ביותר וחייב אף להשכים ברועים ומקלות וא"כ עכ"פ לא נתחייב רק כמו ש"ח על החפץ ורק שאם יפשע יתחייב זה אינו מגיע לו דבר חפץ דמניעת ההיזק לא מקרי ממצוא חפצך ואם הי' חייב מתורת גניבה ואבידה א"כ אם לא היה שומר כן הי' פטור מהשכירות שוב שייך ממצוא חפצך אבל כאן אם לא יעשה כן אינו חייב רק מתורת פשיעה ועכ"פ שכרו לוקח שזה שמרו מצד שכרו שלא הטילה התורה רק על גופו וא"כ מה שהי' כח בגופו ועשהו שוב ל"ש ממצוא חפצך וז"ב כשמש ובזה נראה לפע"ד דאף שאמרו כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד אבל ש"ש חייב אם פשעו ב"ב דהתורה הטילה על גופו ועיין ש"ך סי' רצ"א ס"ק ל"ח ובמ"ש יש לישב קושית הנו"ב על שו"ת רמ"א שהובא בש"ך סי' ש"ג ס"ק ד' ועיין בנו"ב סי' ל"ו בחלק חו"מ וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת רק שכעת לפי דברי הירושלמי הדברים מבוארים דלענין שמירת חפץ ש"ח שוה לש"ש רק שאין עליו שמירה בגוף של השומר כל שהוא חנם ובזה סרה כל תלונות הנו"ב שם ודו"ק היטב ועכ"פ לפע"ד נ"ל ברור דמותר לשכור פועלים כל שאינו מפסיד שכרו ובפרט דמצוה קעביד שזה סמך על שמירתו ומציל ממון אחרים מהפסד ובלא"ה י"ל דשם מיירי מפרה וזרעים של הקדש וא"כ הוה חפצי שמים ובודאי יכול לשכור פועלים דחפצי שמים מותרין ובזה יש לישב דברי הרמב"ם שם ואכ"מ אברא בזרעים כיון דאסור לשמור את העומר רק שאומר להם שלא ילקחו שהן הקדש וכמ"ש התוס' שם א"כ ל"ש שישכור רועים דשוב אסור דמן המופקר הוא מביא העומר אך צ"ל דמיירי בזרעים של הדיוט ולפ"ז שוב הוה ממצוא חפצך וצ"ל כמ"ש למעלה ודו"ק היטב כי קצרתי. אחר זה ראיתי עוד הפעם בירושלמי בפ"ח משבועות והנה כן הוא לשון הירושלמי לא דמיא שמירה שנאמרה בש"ח לשמירה שנאמרה בש"ש שמירה שנאמרה בש"ק מששמר כל צרכו פטור שמירה שנאמרה בש"ש משערין בגופו של שומר הא אם א"י לשמור אע"פ שאחרים יכולים לשמור אם יכול להציל פטור ואם לא הציל חייב ובפירוש הפני משה שם נדחק להשותו עם ש"ס דילן דש"ש חייב על שהי' יכול לשכור רועים ומקלות ולפע"ד מ"ש הוא הנכון דבאמת אין משערין רק בגופו ומה שחייב לשכור הוא בשביל שמירת החפץ ודו"ק:

והנה לענין שואל אם בתוך הזמן השאלה אמר השואל להמשאיל אין לי צורך עוד ואיני רוצה להיות שואל עליו נחלקו הקדמונים הובא בנימוק"י פ' השואל גבי תקנו משיכה בשומרים אי יכול לחזור בו ע"ש ולפע"ד נראה דאף לדעת הרא"ה דס"ל דכל זמן שלא החזירו לבעלים חייב באונסין מ"מ זה דווקא כל שלא החזירו כי אם נשאר בידו לשמש עוד משך זמן השאלה שפיר חייב באונסין דהא כל הנאה שלו אבל אם נתנו לשומר אחר אם לא גרעו בשמירתו והבעלים רגילין להפקיד אצלו הנה השואל הראשון פטור מאונסין דהא באמת כלתה הנאתו ואף שלא החזירה לבעלים מ"מ השומר השני נכנס במקומו והוה כאלו החזיר לבעלים והודיע להם וז"ב ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב דברי הרמב"ם פ"א משכירות ה"ד שכתב והוא שלא ימעט שמירתו כיצד ימעט שמירתו כגון שהיה מופקד אצלו בשכר והפקידו אצל אותו השני בחנם או שהיה שאול אצלו והפקידו אצל אותו השני בשכר הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא ומשלם אעפ"י ששאל או ששכר בבעלים הרי הוא הוציא הדבר השמור מידו ליד שומר אחר ועיין בה"ה שפירש שאין שאלה פוטרת אלא לשומר ששאל הבעלים אבל לא לשומר השני שלא שאל הבעלים והראשון מתחייב על שמירת השני והנה דבריו סתומים וגם לדבריו אין מדוקדק לשון הרמב"ם במ"ש הואיל ומיעט שמירתו פושע הוא והא אף שאינו פושע חייב בשביל שהשני לא שאל בבעלים והכ"מ כתב במיעט שמירתו הוה כמזיק בידים ודבריו תמוהים כמ"ש המלמ"ל דאדרבא הוסיף בשמירתו שהרי הראשון הוה שאלה בבעלים ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שלא מיעט בשמירתו הנה פטור השומר הראשון דהרי השואל יכול לחזור בו וכל שמסרו לשומר שהבעלים רגילים להפקיד אצלו שוב הוה כאלו החזירו לבעלים וכיון שמיעט בשמירתו הוה פושע ומתחייב השומר השני ולפ"ז דברי הרמב"ם וה"ה נכונים דלא שייך שאלה בבעלים דהא באמת השואל יכול לחזור בו ועיקר חיובו הוא רק בשביל שלא החזיר לבעלים ואף דהשומר השני רגילים הבעלים להפקיד אצלו וא"כ נתחייב על שמירת השני והשני לא שאל בבעלים וכל דברי הרמב"ם מדוקדקים לפירוש הה"מ ודו"ק היטב:

ובזה מיושב מה ששאל אותי החריף מו"ה שמואל וו"ב נ"י על הרמב"ם דאם הוה הראשון שואל מה נ"מ אי מיעט בשמירתו או לא הא שואל חייב באונסין ולפמ"ש א"ש דבאמת השואל יכול לחזור אף בתוך משך ימי השאלה וכל שמסרה לשומר הנה הוה כמחזיר לבעלים ופטור מאונסין ולכך הוצרך הרמב"ם לחייבו מטעם שמיעט בשמירתו ודו"ק ובאמת אם הרמב"ם גם בראש דבריו סובב הולך על שאילה בבעלים א"ש דלכך הוצרך להטעם דמיעט בשמירתו דאל"כ הוה פטור מטעם שאלה בבעלים ולכך כתב הטעם דמיעט בשמירתו וכן נראה מלשון הש"ע בחו"מ סי' רצ"א סכ"ו ע"ש וכן נ"מ לענין שואל ספרים דכתב בשו"ת הר"ן סי' י"ט דפטור מאונסין השואל ומ"מ מקרי מיעט בשמירתו כמ"ש בישועת יעקב באהע"ז סי' פ' אבל לפי מה שכתבתי א"ש בפשיטות ודו"ק ועיין מח"א הלכות שאלה סי' ז' ועיין בשטה מקובצת ב"מ דף פ"ג גבי גמרתיו ש"ש שכתב דכל השומרים חוץ משואל אין יכולים לחזור בתוך זמנם דדוקא שואל שהזמן הוא לתועלתו כמו חוב שלטובת הלוה הוא ודו"ק:

והנה בשנת כת"ר ר"ח טבת כתב לי הרבני המופלג מו"ה יעקב שלמה כהן נ"י מפרעמיסלא בהא דאמרו בב"מ דף מ"ו גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעלייה אי מוקמת לי' ברשותי' טרח ומציל וע"ז הקשה דאם יכול להציל הוה כמו ש"ח שהי' לו לקדם ברועים ומקלות דחייב גם בש"ח וא"כ שוב מחויב לשבע דהוה פשיעה ומסתמא יציל ולא ירצה לשבע בשקר ולשיטת הפוסקים דעיקר שבועה הוא שלא פשע א"כ יצטרך לשבע ולמה הוצרכו לתקן ולפמ"ש למעלה לק"מ דעל ש"ח ל"ש שמירה בגוף רק שמירת החפץ וא"כ כל שהיה שריפה אף שהי' יכול לטרוח בגופו ולסכן עצמו שילך בתוך האש ויציל זה לא חייבו תורה ומה שיכול לקדם ברועים ומקלות זה לא נקרא טרחא בגופו וז"ב:

והנה במה דמבואר בש"ע חו"מ סי' ע"ב סל"ב דאף שלקח המשכון לא נעשה ש"ש עד שלוי מקבל המעות והנה בשנת תבר"ך ג' תולדות שאל אותי מופלג אחד מטארני ושמו ר' נפתלי נ"י דהרי מבואר בס"ס ל"ט בהג"ה דאם קיבל משכון א"י לחזור בו ומחוייב להלות לו וא"כ למה לא יעשה ש"ש תיכף והשבתי דלפע"ד הדברים פשוטים דניהו דזה מחוייב להלות אבל זה שרצה שילוה לו כל זמן שלא קבל המעות אם לא רצה שילוה מחויב זה להחזיר לו משכונות שלו דהרי זה נתחסד עמו והבטיח לו להלות כשירצה זה ללות וא"כ שוב לא נעשה שומר שכר על זה דהא עדין הלה יכול לחזור בו ולפ"ז מה שחידש בנתיבות בסי' ל"ט שם דהמלוה יש לו קנין בזה המשכון לקדש בו לפע"ד אינו יכול לקדש כל זמן שלא קבל המעות דזה יכול לחזור בו ומה שמחויב להלות הוא משום שקיבל המשכון והוה כהבטיח לו ועשה מעשה וגמר להקנות לו כנלפע"ד:

נשאלתי בע"פ מהרב המאוה"ג אבד"ק ווידז במדינת ליטא בעהמ"ח מעדני אשר נ"י בכבד חי צוננת שנגעה בקדירה שיש בה תבשיל ועומדת אצל אש ואין בתבשיל ששים כנגד מה שנגע מה דין התבשיל והקדירה והנה מה שרצה מע"ל להתיר מטעם דבדם אמרינן משריק שריק לפע"ד ז"א דע"כ לא אמרינן בדם משריק שריק רק אצל האש אמרינן דנורא מישב שייב ונשרק על האש ונשרף וכן בכלי מנוקבת שייך לומר דמשריק שריק ונבלע בארץ ולא נשאר בכלי אבל כאן דחיישינן שמא חום התנור מישב שייב דם לתוך הקדירה א"כ ממילא נשאר בקדירה ובתבשיל דלא הי' לה מקום לצאת דהקדירה אינה מנוקב ולומר דכיון דנגע מבחוץ משריק שריק לארץ מלבד דלא דאינו כל תמונת הדם על הארץ אף גם דכל הענין החשש הוא בשביל דחום התנור שואב וא"כ אדרבא מישב שייב לתוכה ולא לארץ (ועיין סי' ס"ח בט"ז ס"ק ב') והוה כאלו היתה בכשא"מ דפשיטא דאסור ועיין במנחת יעקב כלל כ"ד אות ב' שכתב להדיא דכבד שנמלח בכשא"מ דאסור ע"ש וגם בכ"ח לא אמרינן משריק שריק ועי' סי' ס"ט בש"ך ס"ק ע' והנה אין להתיר מטעם דדם הוה כחוש וחום הקדירה אינו יותר מצלי ואינו אוסר רק כדי קליפה והקדירה בעצמו במקום קליפה ופשיטא דאינו מפעפע ולא נאסר רק שטח הכלי מבחוץ ועכ"פ יותר מכדי קליפה אינו אוסר ולא נאסר התבשיל ואף דמבואר בסי' ס"ט סט"ז דצריך ששים נגד קליפת הקערה אפשר דיש ששים נגד קליפת הקדירה ועש"ך שם ס"ק ס"ה מה שנסתפק בקערה אם יש ששים נגד קליפת הקערה ובגליון כתבתי דבהגמ"ר השלישית במס' שבת גבי קערה חולבת שנשתמש בה בשר כתב בפשיטות דיש ששים בקערה נגד הקליפה ע"ש וע"כ הכל תלוי לפי גודל הכלי וארכה ורחבה וגם גוף הדין דצריך ששים נגד הקליפה האריך הש"ך שם ס"ק ס"ד בזה ע"ש ובחידושי ביררתי הדברים ועכ"פ היה מקום להקל אבל באמת ז"א דאנן מחמירין במליחה בששים אף דדם כחוש ומטעם שיש בו תערובת ציר ושומן ועיין ט"ז סי' ק"ה ס"ק כ"ו ובכמה מקומות בט"ז וש"ך והנה חתרתי למצוא היתר עפמ"ש הצל"ח ריש כיצד צולין שבא לידו מעשה כ"פ שצלו כבד ע"ג תנור גרוף מאש והניחו הכבד על חרסו של תנור ואסר הכבד כי אין כאן מקום לדם לזוב ודמו כפולטו כך בלעו אח"כ בתוך הכבד ואינו דומה למה שצולה ע"ג האש דאמרינן דנורא מיישב שייב דשאני גומרי דטבע האש לשאוב הדם ואינו מניחו לחזור בבשר ועוד דיש מקום לדם לזוב משא"כ בהניח ע"ג חרסו של תנור אף שהוא חם מ"מ אינו אש ואין טבעו לשאוב הדם ואין מקום לזוב ואסור ע"ש ולפ"ז א"כ גם חום של הקדירה ל"ש מישב שייב דאין טבעו לזוב והיה מותר אך מלבד דלא ברור בעיני הגאון זאת ע"ש דתברא לגזיזיה ולפע"ד מעשים בכל יום שצולין ע"ג תנור גרוף ולית מאן דחש לה דגם חום התנור מוציא דם ועיין בפסקי מהרא"י סי' ע"ו שכתב בפשיטות להתיר לצלות כבד בתנור עם תבשיל דל"ש ריחא מלתא בדם הכבד שהוא כחוש וקלוש ע"ש שכתב ותו דהצלייה דרכו להוציא הדם ולירד למטה מיד ומיהו אין ראיה דשם מיירי ע"ג גחלים ע"ש בסופו שכתב וריחי' שנוטף על הגחלים ועט"ז סי' ק"ח ס"א ועכ"פ לפע"ד אין סברא לחלק בזה בין חום התנור להאש והרי מנהגינו לצלות הכבד אף בלי חתיכה כמבואר סי' ע"ג ס"ג בהג"ה ולא מצינו באחרונים שיזהירו לצלות ע"ג גחלים דוקא וע"כ אין לסמוך בזה ובפרט להקל עי"ז אך לפע"ד נראה היתר ברור דהרי דם הכבד נבלע בכבד ואין בלוע יוצא בלי רוטב כמבואר סי' ק"ה ס"ז ע"ש בט"ז ס"ק ט"ז דאף בדם היכא שהחתיכה בלועה מדם אינו יוצא מחתיכה לחתיכה בלי רוטב ואף דבכלי אוסרת היתר שנוגע בה ב"י אף באיסור שאינו שמן היינו אם יש בליעה בכלי אבל הכלי אינו בולע ממאכל שבלוע בו איסור שאינו מפעפע כגון כבד או בשר שנמלח בכשא"מ דזה אינו מפעפע והיינו דאף דקיי"ל גם בדם דמפעפע וצריך ששים אבל לענין איסור בלוע קי"ל דאינו מפעפע בלי רוטב שוב ראיתי בפר"מ שם שביאר להדיא דכלי חם שנגע בחתיכה שאינו מלוחה אינו אוסרת כיון שלא ע"י מליחה וצלייה הוא ע"ש שהאריך והביא מ"ש בסי' ע"ו וע"ז ולא מצאתי שם ואין דרכי לחפש אחריו כי הי' חכם גדול ומדבר ברמיזות ואני איני מבין ברמיזה ואין הזמן מסכים לתת עין ולבטל דברי הקדושים הנאמרים בקוצר מילין וכוונות עמוקות ומ"ש להתיר ע"י דנורא מישב שייב היינו משום דשם נצלה הכבד ע"ג גחלים רק שנגע בקדירה שיש בה תבשיל אבל בנ"ד נראה דמותר התבשיל וגם הקדירה דא"י בלי רוטב וגם כל דאינו מפעפע בכחוש שוב אינו אוסר רק כדי קליפה בצלי וא"כ פשיטא דיש ששים נגד קליפת הקדירה כמ"ש וחנ"נ ל"ש בזה אף בכ"ח כמ"ש הש"ך סי' צ"ב וסי' פ"ב ס"ק יו"ד דבמליחה לא אמרינן נ"נ וה"ה בצלייה דלא הוה משום לתא דבב"ח ועיין ט"ז סי' צ' ס"ק ד' דאף בדרבנן אמרינן נ"נ אבל עכ"פ בצלייה ומליחה יש להקל דבב"ח צלי אינו אסור מה"ת לשיטת רוב הפוסקים ועפר"ח סי' פ"ז ולדינא צ"ע בכל מ"ש שוב ראיתי בסי' ע"ג ס"ק ח' דהקערה שנתבשל הכבד בה מותרת והמ"י כלל ט' אות ג' תמה דאמאי לא תאסר עכ"פ כדי קליפה בדבר גוש אבל כבר כתבו האחרונים משום דבבלוע א"י בלי רוטב ועיין בחו"ד לש"ב הגאון שהאריך בזה וא"כ מבואר דהקערה ג"כ מותר והדין דין אמת שוב מצאתי אחר כמה שנים שאלה הלז מוזכר בהר הכרמל סי' י"ט ביו"ד ע"ש מ"ש בזה ולפע"ד כמ"ש:

והנה בעש"ק פ' ויצא שנת רח"י נשאלתי במה שאירע שלא נקרו הקרום שעל הטחול ונמלח עם בשר ואח"כ בשלו הבשר שנמלח עמה והי' כמה תערובות מכלים שונים ואמרתי בזה דאף דהט"ז החמיר בסי' ע"ד כל שלא נודע שהי' ששים נגדו והקרום של טחול הוא בודאי שמן כמ"ש הפרמ"ג שם מ"מ כיון שהכריתי בסי' ס"ד כתב דמה שאסרו הקדום הוא דוקא כשיש חלב בתוך הקרום והוא כתב לענין חיוב כרת דצריך שיהי' כזית חלב בתוכו ועכ"פ נלמד דהקרום מצד עצמו אינו חלב רק לצד הכרס ויש שם חלב וא"כ שוב הקרום מפסיק וכמו כוליא שצלאו בחלבה דאמרו דקרמא מפסיק וע"כ התרתי כל הבשר שנתבשל בכלים האחרים עם הכלים וכן כתב בשו"ת שבות יעקב שיש להקל בזה ולסמוך על שיטת ראבי' דאף בשמן במליחה סגי בקליפה ואולי יש סמ"ך נגד הקליפה ואף שהנו"ב במהד"ק חולק על השבות יעקב אבל הפרמ"ג סי' ק"ה סמך עצמו על השבות יעקב וע"כ בצירוף שהוא ע"ש והפ"מ ע"כ התרתי בזה:

והנה במ"ש למעלה דהקדירה הוא במקום קליפה לפע"ד א"א לומר כן דא"כ למה צריך ששים נגד קליפת הקערה וע"כ דאין כח בקדירה לעמוד ולהמניע שלא יבלע בתבשיל שהקדירה של חרס רך ובולע מעבר לעבר דחזינן דמדייתי ולפע"ד לא נאמר כל זה רק בדבר קשה ואינו מנוקב נקבים דקים ובזה אני אומר מ"ש הש"ך בסי' ע' ס"ק ה' דהקשקשים הם במקום קליפה היינו משום דקשקשים קמיטי ולכך היטב אשר דיבר הרא"ש בטעם דקמיטי וגם הרמ"א העתיק כן והיינו משום דאלולי דהם קמיטי ל"ש שעומדים במקום קליפה ועיין בסי' צ"ה לענין ביצה שאף בעודה מלובש בקליפת הביצה העיד הרשב"א שקליפת ביצה מנוקבת היא ע"ש ובזה נראה לפע"ד ברור מה שהשיג הגאון בעל כנסת יחזקאל סי' צ"ז על מנחת יעקב כלל ו' סי' ט' במ"ש בשם הגאון מהר"ש ז"ל מפראג דעוף שנמלח עם הזפק ונתבשל שטריפה עד שיהי' ששים נגד המאכל משום דבלע במליחה והכנ"י השיג דהזפק עומד במקום קליפה ולפע"ד הזפק אינו עומד במקום קליפה שעור הזפק אינו קשה ונבלע בו הדם ול"ד לכוליא שצלאה בחלבה דאמרינן דקרמא מפסיק כמו שהביא הכנ"י ראיה משם דשאני קרום דקשה ומפסיק משא"כ זפק וצ"ע בזה ועיין בב"י סי' ק"ה מה שהביא בשם רבינו ירוחם דאם נצלה הכוליא בחלב שעליה אין לסמוך שהקרום מפסיק ובלא"ה נראה דבבישול ודאי מוציא הטעם ואין הקרום מפסיק ועיין בפסקי מהרא"י סי' צ"ח ובהגהת רמ"א סי' ק"ה ס"ח דצריך ששים ונעשה נבלה והש"ך הוסיף דאף בלא נמלח ונצלה מקודם אמרינן דהוה איסור דבוק וכמ"ש המהרא"י שם והיא ממהרת לבלוע טפי משאר החתיכות הרי דאין קרום מפסיק בבישול ולא משום דחיישינן לנקרע דזה טעם אחר כמבואר במהרא"י שם וז"ב לפע"ד (שוב ראיתי שאין ראיה והקדירה באמת עומדת במקום קליפה בכל דבר שאין יכול להתפשט יותר מכ"ק אבל כל שהקערה כבר נאסרה כ"ק שוב יכול לאסור המאכל ונסתר ראייתי מקערה שצריך ששים נגד קליפת הקערה ועיי' במ"א סי' תמ"ז ובכמה מקומות דהקערה עומדת במקום קליפה) ועיין בחולין דף קכ"ט דאמרו דאית בעור פרצי פרצי וא"כ אין העור מפסיק משא"כ קרמא דקשה ומפסיק שוב ראיתי בפרי מגדים סי' ס"ט במשבצות ס"ק י"ז שהביא דברי המ"י הנ"ל ומפקפק עליהם מטעם אחר יעו"ש ועיין בסי' ע"א לענין מליחת הראש דמצד הראש עצמו היה מותר והוה כחתיכה עבה רק דהקרום צריך לנקוב מפני המוח שבתוכו וע"ש ס"א וס"ג ובש"ך שם ס"ק א' וס"ק ח' והרי בחתיכה עבה לכ"ע מותר כשלא חתכו ע"כ דדוקא קרמא מפסיק ועיין סי' כ"ב בש"ך ס"ק ח' דכתב דורידין קשין הם ועיין ט"ז סי' ס"ה ס"ק א' אחד כמה שנים מצאתי בש"ע או"ח סי' תס"ז סעיף ט"ז בחטה או שעורה שנמצא בזפק דהזפק הוא במקום קליפה הרי מבואר כדברי הכ"ני ועיין בט"ז ומ"א שם וצ"ע בזה:

ודרך אגב אזכיר כאן מה שהגיעני ביום ועש"ק נצבים תרי"ג שאלה מהמופלג השנון מו"ה יצחק אלי' קאווליר מזלישטשיק שאירע שם מעשה שתינוק אחד נטל כלי שהי' בה שומן הרבה חתיכות והודח ולא נמלח והעמיד הכלי עם החתיכות נגד האש בשעה שהי' דולק התנור וכשראו הדבר חטפו תיכף ועדיין הי' הכלי צונן רק שנמצא קצת שומן מהותך בעין על הכלי ונטף על הכלי ונקרש ומורה אחד דימה זאת לנמלח בכלי שא"מ דרמ"א אוסר משום פירש ממקום למקום וע"ז האריך מעלתו לחלוק ע"ז והטעם משום דבאמת צ"ב דברי הרמ"א מה שאסר אף בלא נשתהה רק שנראה ציר על הכלי מחשש פירש ממל"מ ומה שבלע ע"י מליחה אינו יוצא עוד אף בצלי והרי שיטת התוס' ודעימייהו בחולין י"ד דאף בפירש ממל"מ אחר שחיטה דאף להאוסרין אינו רק דרבנן כמ"ש הפר"ח ואף להרשב"א שחולק על הרא"ש כאן אינו רק איסור דרבנן דדם שמלחו אינו רק דרבנן ולהרשב"א אינו רק ספק וא"כ הוה ס"ס בדרבנן דלמא לא פירש ממל"מ ואת"ל פירש אולי יוצא ע"י מליחה וכמ"ש הרא"ש מי הנביא לידע אם פירש ולא יצא ע"י מליחה וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל כ' ובפרט דיש לו חזקת היתר דכ"ז שלא פירש הוא מותר וע"כ כמ"ש הגש"ד דבשביל קנס דלא עשה כתקנת חכמים הוא דאמרו וכאן ל"ש קנס דתינוק עשה כן ומי פשע בזה וא"כ אף דבשומן ל"ש צלי יש להתיר ע"י מליחה דיש ג' ספיקות ספק שמא לא פירש כלל ואת"ל פירש אולי כדעת הפוסקים שמתירין בפירש לאחר שחיטה ומה גם שגם האוסרין אינו רק ספק ומה גם שאולי יצא עוד ע"י מליחה כי מה שנבלע בכ"ש יוצא ע"י מליחה וגם בכבוש אינו רק ספק והנה לפע"ד נראה דיש להטריף דמ"ש לגבב ספיקות הנה לפע"ד באמת לא הוה ס"ס המתהפך דכל שאתה מתחיל לומר שמא נפרש ולא יצא עוד ע"י מליחה מה יש לומר עוד שמא לא נפרש וא"ל דע"כ צריך אתה לדון מעיקרא דאולי לא נפרש כלל וצריכנן אנו לדון שמא לא התחיל ההפרשה כמ"ש הש"ך סי' ק"י דז"א דכאן הא באמת התחיל לפרוש כיון דחזינן מיחוי בכלים הרי דכח האש שלט בו למטה וכמו שכתב מעלתו בעצמו רק שמעלתו כתב דמ"מ אינו מפעפע למעלה ולא יוכל לאסור רק כדי קליפה והשאר מותר ע"י מליחה והאריך בזה ולפ"ז כאן דעכ"פ א"א לומר שמא לא התחיל כלל לפרוש דעכ"פ פי' רק שתאמר שמא לא נפרש בכלי עכ"פ ס"ס המתהפך לא הוה וע"כ לא כתב הש"ך רק בדבר שתאמר שלא התחיל כלל הריעותא וכמו ספק על דלא התחיל כלל מעשה הטורף אבל כל שעכ"פ התחיל הטורף ניהו דלא הוה עפ"י כלו ל"ש ס"ס המתהפך בזה וא"ל דאכתי יש ס"ס שמא יצא על ידי מליחה ואת"ל לא יצא דלמא לא אכפת לן בפירש ממל"מ לאחר שחיטה ז"א דהא הוה ספק אונס חד הוא דמה נ"מ אם יצא או לא יצא כל שמותר לגמרי ולא אכפת לן בהפרשה וע"כ לא שייך בזה ס"ס וגם חזקת היתר לא שייך בזה ולפע"ד הדבר דומה למ"ש הר"ש פ"ב דמקואות בהי' עלי' חזקת טומאה דאורייתא וטבל ונסתפק אם נטמא בטומאה דרבנן ל"ש לאוקמא בחזקת טומאה דעכ"פ יצא מחזקת טומאה דאורייתא ע"ש וה"ה כאן להיפך ל"ש חזקת היתר כיון דעכ"פ כדי קליפה ודאי נאסר וא"כ אזל לה חזקת היתר שהיה להדם הזה מעיקרא דכ"ז שלא התחיל לפרוש הי' מותר לגמרי וא"ל דאכתי יש ספק שמא כהפוסקים דדם שפירש ממל"מ מותר דז"א דהרי כ"ז שלא פירש הי' מותר לגמרי והי' יכול לאכול באומצא מה"ת אבל לאחר שפירש עכ"פ צריך מליחה וא"כ יצא מחזקת היתר דמעיקרא וז"ב כשמש לפע"ד ואף אם נימא שם מותר אף מדרבנן בלי מליחה עכ"פ זה לא הוה ספק דאנן קי"ל דאסור בפירש ממקום למקום ולא הוה ספק השקול ודו"ק:

וגם נראה לפע"ד כיון דלהרשב"א וסייעתו דם שפירש ממקום למקום הוה ספק תורה ומ"ש מעלתו דאינו רק דרבנן וכמ"ש הפר"ח וכפי הנראה כוונתו לפר"ח סי' ס"ז ס"ק ב' אבל שם אינו מבואר כן רק דלמ"ד דהוא אסור הוא ספק תורה או ודאי תורה ולמאן דמתיר אף מדרבנן מתיר וא"כ עכ"פ הוה ספק תורה ורק לאחר שמלחהו יהי' דרבנן הו"ל ספק תורה בהתגלגל דאסור וז"ב ודו"ק. ומ"ש בשם הגהת ש"ד דעיקר מה שאוסרין בכשא"מ לפי שעבר אתקנתא דרבנן אמת שכ"כ בהגש"ד שער חמשי אות ח' ע"ש בהגהות ובמבוא שערים אות ח' שם בהגהות אבל מ"ש דכאן ל"ש קנס דהתינוק עשאו הנה לפע"ד שייך לא פליג דהרואה יראה שהתירו לא ידע מפני מה התירו בכאן ויתיר תמיד במולח בכשא"מ ולכך אסרו משום ל"פ וז"ב והנה במ"ש למעלה על דברת הרשב"א דהביצה בבירור נקובה היא הנה הט"ז סי' צ"ה מפקפק בזה ולפע"ד לולא שאיני כדאי לעמוד במקום גדולים אני אומר דהוא משנה מפורשת בחולין דף קכ"ו ע"ב ביצת השרץ המרוקמת טהורה נקבה כל שהוא טמא ושם מפורש דכמה נקיבתה חוט השערה ולפ"ז ע"כ דכל שהוא מרוקמת א"א ליגע כלל דאינה נקובה דאם איתא יש לחוש שמא נגע שער בביצה וטמא וע"כ דאינה מנוקבת כלל ועיין ברמב"ם פ"ד מאה"ט הלכה יו"ד וע"כ שלא כהרשב"א וצע"ג:

והנה דרך אגב אזכיר מה דתמהתי על הת"ח כלל ב' דבתרנגולת שלא נמלחה ושמוה בקדירה אסורה לכ"ע מאחר שהיא חלולה איכא למיחש דפירש ממקום למקום והובא בט"ז סי' ס"ט ס"ק כ"ט להלכה ובבאר שבע בחידושיו לפכ"ה האריך לחלוק ע"ז וגם בנקה"כ ובמנחת יעקב שם האריכו ואני תמה למה לא הזכירו מדברי התוס' ריש כיצד צולין ד"ה כבולעו שכתבו דיש ללמוד היתר במולייתא אפילו נמלח בשר החיצון ושהה וכו' והיינו מטעם כבכ"פ כמ"ש המהרש"א שם וע"ז כתבו אע"ג דמעשים בכל יום שאוסרים בשר שנפל לציר וכו' ועדיפא מיני' הי' אוסר ר"ת תרנגולת שנמלחה בקערה אעפ"י שלא שהתה שם שיעור צליה והיינו ע"כ בקערה שאינה מנוקבת דל"ש כבכ"פ ואם איתא מה עדיפא מינה ודלמא שם אסור מטעם דהתרנגולת חלולה ואיכא למיחש דפירשה ממקום למקום ועיין בב"ש שם שהאריך בזה וע"כ דאין לחלק וצע"ג וביותר תמהני דבסי' ע"ו כתב בהדיא ברמ"א שם ואין חילוק בכ"ז בין אווזות ושאר עופות החלולים וע"ש בט"ז שכתב דלא אמרינן דחשיב כפירש מחתיכה לחתיכה ומ"ש דמשמע מדברי המרדכי דבדבר חלול לא הוה כחתיכה לחתיכה תמהני דכפי הנראה זהו דברי המרדכי שמביא בת"ח כלל ב' הנ"ל ולא הרגיש כלל במ"ש בעצמו בסי' ס"ט בשם הת"ח וצע"ג ועט"ז סי' ס"ט ס"ק י"ג ובשער אפרים סי' נ"ט וצ"ע בכ"ז ועשו"ת בית יעקב סי' למ"ד:

והנה ביום ה' חיי כ"א חשוון תרט"ז הגיעני תשובה מבערזאן מבחור אחד ושמו חיים צבי רייס והאריך על דברת הש"ך סי' ע' ס"ק ד' שכתב דאף דדם אינו מפעפע למעלה מ"מ בעי כ"ק והוא תמה ע"ז דמנ"ל להש"ך זאת דכיון דמה שחוץ לציר להמחבר פולט כדינו א"כ למה יאסר כ"ק דנימא כיון דטרוד לפלוט ל"ב או כבכ"פ אגב דם דידיה ועוד לדברי הש"ך א"כ מה דאמרו דאין דם מפעפע למעלה משום דמשריק שריק ומשמע בשאר אסורים אסור והלא כיון דאינו אסור בכחוש דומיא דדם רק כ"ק א"כ כל איסורים שוים לדם דאינו אסור רק כ"ק ולענין כבישה גם בשאר איסורים מותר באיסור כחוש מה שחוץ לכבישה כמבואר בש"ך סי' ק"ה ס"ק א' ואף להרמ"א דמליחה בס' היינו משום דאין בקיאין בין כחוש לשמן אבל מעיקר הדין אינו אוסר רק כ"ק וא"כ מה חילוק בין דם לשאר איסורים ועיין תוס' בחולין דף צ"ו במ"ש שנוהגין כשמולחין הרבה חתיכות דמה שבציר אסור ומה שמונח למעלה מהציר מותר דאין דם מפעפע למעלה לפי שמשם יקשה למה לי טעם זה ת"ל דאין כחוש אוסר מה שחוץ לכבישה ושם ע"כ בשביל כבישה הוא דאסור דאל"כ אין מליחה אוסר יותר מקליפה וא"כ עכ"פ מה שחוץ לכבישה מותר וע"כ דמשום כבישה עכ"פ הי' אסור חוץ לכבישה כ"ק דהכבישה הוא רותח כבישול ויכול להתפשט כ"ק למעלה ורק משום דמשריק שריק וא"צ אפילו כ"ק ומה דמבואר בסי' ס"ט סי"ח דאף בכחוש אוסר כ"ק באמת התפלא מע"ל דלא נמצא כלל מקור לזה רק שהש"ך בסי' ע' ס"ק מ"ה מביא כן בשם הת"ח וכן מצא מע"ל ביש"ש פ' כל הבשר סי' ע"ה ע"ו שכן נהגו העולם לחתוך מעט למעלה והטעם הוא משום דא"א לצמצם מקום החתך כמ"ש הפרי מגדים בשם המנחת יעקב ותמהני ממע"ל דלמה האריך כ"כ הא במנחת יעקב כלל כ' ס"ק כ"ב שם מבואר דחולק בהדיא על דברי הש"ך ומחלק בין חתיכה אחת דמפעפע למעלה בכ"ק עכ"פ אבל בשני חתיכות כמו דגים ועופות אינו מפעפע כלל ומותר אף בלי קליפה ועיין בשפ"ד ס"ק מ"ה בסי' ע' שביאר כן בהדיא ומ"ש לתמוה על הפמ"ג בסי' ע' אות ד' דהקשה דלמה בלאחר י"ב שעות אין תקנה להבשר נימא דיניח אותו דם שמולח כעת למטה ואינו מפעפע למעלה וכתב דלהש"ך דאסור כ"ק א"ש דאנן לא ידעי' איזה מקום קליפה וע"ז תמה דאף אם נודה להש"ך דאסור כ"ק למעלה היינו כשהציר בעין ואין שום דבר שימנע מלהבליע למעלה כ"ק אבל כאן הלא המלח מושך למטה וטבע הדם לגרור אחר המלח וא"כ איך תפעפע למעלה והאריך לישב דאין המלח מפליט רק כשכל החתיכה מכוסה במלח מכל צד. הנה אפשר שכן הוא אבל אין מוחלט הדבר ולכאורה מלשון הרשב"א בתשובה ח"א סי' תס"ה הובא בב"י סי' ס"ט משמע דדם מפעפע ואוסר כ"ק שהרי כתב דהדם אינו מפעפע ואינו נבלע יותר מכ"ק ומשמע דבכ"ק מפעפע אבל באמת המעיין בעומק הדברים ימצא דלמעלה אינו מפעפע כלל והרשב"א לא כתב רק דאף במקום דהדם אוסר הוא רק כ"ק אבל לפע"ד מדברי הרשב"א האלו הסתומים מוצא הדין דכ"ק מפעפע אבל לפי האמת אינו כן ולפמ"ש המנ"י לחלק דבחתיכה אחת אוסר כ"ק א"כ דברי הרשב"א כפשטם ודו"ק:

והנה בהא דאמרו בחולין דף צ"ז וכ"ת מליח הרי הוא כרותח דמבושל הא מדקאמר מליח הרי הוא כרותח וכבוש הרי הוא כמבושל מכלל דמליח ה"ה כרותח דצלי וק"ל דקארי לה מה קארי לה והיאך ס"ד דמליח יהי' כחו יותר מצלי אמנם י"ל דהנה הש"ך מחלק בסי' צ"א ס"ק י"א וכ"כ הט"ז בסי' ס"ט דאם המלח מפליט דם אז פוסק כח המלח ע"י שמוציא דם משא"כ כשכבר הוציא דמו אז המלח מוציא האיסור ולא נפסק כחו ע"ש וא"כ גם בזה נאמר דבאמת היכא שמוציא דם אין המלח חזק כ"כ שיהי' רתיחתו כבישול אבל אם כבר הוציא הדם אז יש להמלח כח חזק ובזה מדוקדק מ"ש שמואל מליח הרי הוא כרותח ואם הכונה לרותח דמבושל הי' לו לפרש כרותח דבישול דלא נטעה כרותח דצלי ולפמ"ש א"ש דבאמת גם שמואל מודה דלפעמים הוא רק כרותח דצלי ורק לפעמים הוא כרותח דבישול ולכך אמר סתם הרי הוא כרותח לכלול שניהם והא דמקשה מכבוש הרי הוא כמבושל היינו דאל"כ הי' לו לשמואל לבאר דגם במליח כרותח דמבושל לפעמים דמה"ת נימא דהוא עדיף יותר מצלי ולפ"ז שם באטמהתא יש לומר דמיירי שכבר הוציא דמו ולכך המליחה הוה כבישול:

ובזה מיושב היטב קושית הזכרון יוסף דהיאך אפשר לומר דמליח הרי הוא כמבושל דא"כ יקשה קושיא התוס' דבמשנה קתני נתבשל ול"ל בישול הא במליחה נאסר והרי כל שנתבשל א"א בלי מליחה ול"ש לומר דנתבשל היינו נצלה דהא בצלי קולף ואוכל ולפמ"ש א"ש דבאמת מליחה להוציא דם אינו רק כמו רותח דצלי ושפיר אינו רק קולף כמו בצלי והתוס' לא הקשו רק למה לי' לשמואל לאסור קולף בצלי ת"ל דמליחה הוה כרותח דצלי אבל מליחה כבישול ודאי אינו וכמ"ש ודו"ק היטב. ודרך אגב אזכיר מה שנשאלתי בשנתרח"י ה' וישלח ט"ז כסלו מהרבני המופלג מו"ה אלעזר בהרב מו"ה משה אהרן נ"י אבד"ק סקאליט בספק אם נמלח בכ"מ או בכשא"מ מה דינו והאריך בדברי הט"ז בסי' ס"ט ס"ק כ"ד ובנקה"כ שם והאריך בחלקי הסותר והבונה בזה והנה מ"ש מעלתו דל"ש כאן אתחזיק איסור דהא כבר נעשה מעשה רק שלא נודע אם עשה כהוגן והביא מדברי המלמ"ל פ"ד מבכורות הנה יפה כתב אמנם לכאורה אתחזיק איסור דם שהי' בחתיכה ומה מועיל מה שנעשה מעשה כל שלא נודע אם יצא הדם דדוקא אם אתחזיק איסור שהי' כבר דם להעמיד על חזק' דמעקרא שייך לומר דהא כבר נעשה מעשה אבל אם אמרינן דאתחזיק איסור דם והוה אקבע איסור והרי אקבע איסור אבל ז"א דהא באמת דם שלא פירש ממקום למקום מותר וא"כ לא אקבע איסור קודם שנמלח רק המליחה עושה האיסור וכל שספק אם נמלח בכ"מ או לא שוב ל"ש אתחזיק איסור ובלא"ה הרי כל מה דלא מועיל מליחה שנית כתב הש"ך סי' ס"ט ס"ק ע"ד משום דפירש ע"י מליחה גרע טפי וא"כ עיקרו בא ע"י מליחה ול"ש אתחזיק איסור וז"ב וע"כ נראה לפע"ד להקל ובפרט דעפ"י רוב בודאי נזהרים למלוח בכ"מ ובודאי עשו כהוגן ומה שהקשה בהא דאמרינן בבכורות דף וא"ו דם נעכר ונעשה חלב והא מ"מ עכ"פ לא גרע מדם שמלחו דודאי לא נשתנה כ"כ ואפ"ה אינו עובר עליו שאינו קרב לגבי מזבח ומכ"ש בזה ולפע"ד לק"מ דבשלמא כשנתבשל או נמלח נשתנה גוף הדם אבל כאן מה שהדם נעכר ונעשה חלב היינו בהמראה נשתנה אבל גוף הדם לא נשתנה וכיון דבתר מעיקרא אזלינן ועיין מ"א סי' רט"ז לענין מוסק ובחק יעקב סי' תס"ז וא"כ שוב הוה דם גמור שלא נשתנה רק במראה אבל לא בטעם ובתר מעיקרא אזלינן ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ל"ו ובכריתי ופליתי סי' פ"א ס"ק ז' והם מדברים במה שנתבשל הבשר בחלב ולאחר הבישול ודאי דאינו אסור משום דם ולפמ"ש הנו"ב דהסוגיא שם לא ס"ל הך דזעירי הוה א"ש אבל אין צורך לזה והדבר ברור כמ"ש ומהא דאמרו דם נעכר ונעשה חלב אלמא דגם בבהמה שייך דם נדות ובספר יהושיע סי' כ"ז בחלק יו"ד האריך דיש דם נדות בבהמה ולא זכר מכאן דיש ראיה ברורה לזה ובשנתרח"י יום ה' אחרי קדושים כ"ג למב"י הגיעני מכתב מהרב מו"ה משה אהרן אבד"ק סקאליט ותמה על שערי תשובה להגאון מוהר"ז מרגליות ז"ל סי' תס"ז ס"ק ל"ז שכתב ועיין במנחת יעקב כלל ט' אם נמלח הזפק וכו' ותמה הוא דשם מיירי המנחת יעקב כשבשלו אחרי המליחה משא"כ שם מיירי ממליחה לבדה יפה תמה ואני מוסיף דשם אם נימא דדם לא מקרי כחוש שוב אוסר עד ששים משא"כ בחמץ דמקרי כחוש לכ"ע ועיין ש"ך וט"ז סי' ק"ה ובדג"מ שם:

להרבני המופלג וכו' מוה' יחזקאל בעהמ"ח ספר:

אשר הראני מדי הי' אצלי בביתי דברי הכ"מ פ"ט מס"ת הי"ג במ"ש וכשתופרין היריעות וכו' בפ"ב דמכות ס"ת שתפרו בפשתן וכו' ובהדיא אמרו בפ"ב דמגילה דף י"ט דהלכה כמאן דפסל דגרסינן התם א"ר חלבו וכו' אמר רב מגלה נקראת ספר שאם תפרה בחוטי פשתן פסולה והקשה מעלתו למה כרכר כולי האי ולא הביא הכ"מ הא דאמרו במגילה דף ט' הא לתופרן בגידן וכו' זה וזה שוין ומבואר בהדיא דנתפרין בגידין הנה יפה העיר והנה מה שאמרתי לו תכ"ד שכחתי כעת אך כעת נראה דדברי הכ"מ נכונים דמשם אין להוכיח רק דמצוה לתפרן בגידין ושוים לתפילין בזה דהמצוה הוא בגידין אבל אין להוכיח דפסול אם תפרה בחוטי פשתן ומ"ש רש"י במגילה שם דאשמעינן מתניתין כמאן דנפסל היינו דכיון דבאמת קי"ל כמאן דפוסל מה"ת לעשות מחלוקת גדול כ"כ דאיכא מ"ד דכשר לכתחלה בחוטי פשתן דכיון דלא אתקש להלכותי' ממילא כשר אף לכתחלה ואיכא מאן דפסל לגמרי ומתניתין ס"ל דרק לכתחלה בעי גידין ובדיעבד כשר בח"פ ולכך פירש"י כמ"ד דנפסל בח"פ אבל להוכיח מזה א"א ולכך הביא מהא דפסל רב במגילה משום דנקרא ספר אלמא דקי"ל כמאן דפסל וז"ש הכ"מ ובהדיא אמרו בפ"ב דמגילה דף י"ט דהלכה כמ"ד דפסול ודו"ק:

ובזה מיושב היטב מה דהי' קשה לי טובא בראשית ההשקפה דלמה לי' להכ"מ להביא מהך דמגילה הא שם המימרא משמיה דרב והרי רב אמר בהדיא במכות שם חזינן לתפילין דבר חביבי דתפירא בכיתנא ולית הלכתי' כוותיה וא"כ אמר רב בהדיא דלית הלכתא כר"ח וא"כ מה ראי' ממימרא דמגילה שם דהרי רב לשיטתי' דס"ל כמ"ד פסול וע"כ דהא ודאי דמצוה מן המובחר בגידין בתפילין וא"כ לכך לית הלכתא כוותי' דבי חביבי דתפרי בכיתנא אבל לפסול אם נתפר בכיתנא לית לן ולכך הביא מהך דמגילה דאמרינן דפסול שוב ראיתי בריטב"א בחידושיו למכות שכתב דס"ת שתפרו בפשתן פסול והביא ראיה מהך דמגילה דף ט' והיינו דמסתמא ס"ל לתנא דמתניתין כהך מ"ד דפסול ולא שס"ל רק לכתחלה אבל ראיה ברורה אין משם ועיין בריטב"א שם שהביא הגירסא תפילי דבי רב או תילי דבי רב ולפע"ד א"א לומר כן דרב ס"ל באמת דפסול כדאמר במגלה שם וצ"ל תפילי או תילי דבי חביבי או דבי רב היינו תלמודים שנקראו בי רב וצ"ע אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי בש"ס מכות שם מפרש טעמא דמ"ד דכשר בח"פ משום דכי אתקש למותר בפיך להלכותי' לא אתקש ופירש"י כיון דהא דתפילין צריכין גידין אינו רק הלכה למשה מסיני לא ילפינן בהיקשא וכפי הנראה היינו משום דכל י"ג מדות אין למדין מהלכה ולאו דוקא ק"ו וכן נראה מרש"י בשבת דף קל"ב ולפ"ז מ"ד דפוסל ס"ל דיליף מתפילין כדאמר בהדיא מה תפילין הלמ"מ שיהי' נתפרות בגידין אף ס"ת כן והרי באמת קי"ל דאין למדין כל י"ג מדות מהלמ"מ כמ"ש בעלי הכללים ועיין באר יעקב כלל י"ט שהביא כן בשם ס' הכריתות להר"ש מקינון והורה מקום לרש"י בשבת הנ"ל וצ"ע שלא הזכירו כלל מזה ועיין בכלל כ"ב שם וצע"ג. ועל מה שהקשה מעלתו בהא דאמרו בשבת דף כ"ח ואלא הא דאמר ר"י לא הוכשרו למלאכת שמים אלא עור בהמה טהורה למאי הלכתא והקשה מעלתו הא נ"מ לענין מגילת סוטה דצריך להיות מבהמה טהורה כדאמרו בירושלמי והובא בתוס' בסוטה דף י"ז ע"ב לפע"ד נראה דהא באמת דעת ר"ש בירושלמי דכשר אף בטמאה ומטעם דלמחיקה עומד ורק ראב"ש אמר שמא תאמר איני שותה ונמצא השם גנוז על עור טמאה וא"כ משום מלאכת שמים לא הי' צריך שיהי' טהור דהא למחיקה עומד ורק שמא תאמר איני שותה ותהי' גנוז וזה אינו מלאכת שמים דלבעי שיהי' מטהורה ותדע שהרי לא אמרו בירושלמי הטעם דבעי טהורה משום מלאכת שמים ודו"ק. אך בגוף הדין נראה לפע"ד דלא מקרי מלאכת שמים רק מצוה שצוה הקב"ה לעשות ע"ד החוב והמצוה כגון יריעות המשכן או תפילין ורצועות אבל מגילת סוטה לא נקראת מלאכת שמים דאינו נעשה רק לברר הספק אם שתתה אבל אינו מצוה שצוה הקב"ה לעשות ואף שצותה התורה להמחק מגלת סוטה כדי לעשות שלום אבל אינו מלאכת שמים שיהי' מחויב לעשות רק שאם אירע סוטה צותה התורה לברר הספק ע"י מגלת סוטה אבל אינו דבר שבחובה להקרא מלאכת שמים וגדולה מזו מצינו שהר"ן נסתפק לענין שופר אם נקרא מלאכת שמים כיון דלפנים קאתי לכפר וא"כ מכ"ש בסוטה דלא נקרא מלאכת שמים:

ובזה נראה לפע"ד לישב מה שהקשה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קנ"ב לשיטת ר"ת ביבמות דף ק"ב דמנעל של חליצה צריכה להיות מעור טהורה דכתיב ואנעלך תחש וטהור הי' א"כ מ"פ הש"ס על ר"י למה הלכתא ופירשו התוס' דקאי על ענין הוראה דמה הוראה יוצאה מזה והא יצא מזה הוראה לענין מנעל חליצה והנו"ב נדחק מאד ועסי' קנ"ג שם שבנו נדחק ג"כ דחק ע"ג דחק ולפמ"ש א"ש דמנעל של חליצה לא מקרי מלאכת שמים דאטו בא למצוה חיובית רק להסיר שם יבמה מעליה דבזה קונית את עצמה מהיות עוד יבמתו והוא כדרך כל הקנינים ועיין אא"ז הח"ץ ז"ל שכתב דהכונה צריך להיות מתורת כונת הקנאה ולא משום תורת מצוה ע"ש וא"כ ל"ש בזה מלאכת שמים ותדע שהרי כל הפוסקים חולקים על ר"ת בזה וס"ל דזה רק אסמכתא בעלמא ולית מאן דחש לה לומר דמ"מ צריך שיהי' טהורה דלא הוכשר למלאכת שמים רק עור בהמה טהורה וע"כ משום דזה לא מקרי מלאכת שמים רק כל דבר דנעשה לגבוה או דאית בי' קדושה או עכ"פ בא לזכרון לפנים כשופר אבל שאר דבר מצוה לא נקרא מלאכת שמים. והנה המג"א סי' תקפ"ו הביא דברי ע"ש שכתב דלא קי"ל כהאי דלא הוכשרו למלאכת שמים והשיג המג"א דהא כל התורה אתקש לתפילין ע"ש ואני אומר דדברי ע"ש נכונים עפמ"ש בחידושי הרשב"א בשבת שם בהא דפריך אלא הא דאמר ר"י למאי הלכתא והקשו רש"י ותוס' דלמא לענין תחש גופא דיהי' טהור כדפריך אח"כ מה הוה עלה דתחש וכתב הרשב"א בשם רה"ג דשם אזלינן דאהל המשכן הי' מדבר טמא וא"כ פריך למה הלכתא אמר ר"י דלא הוכשר רק מהטהורה ע"ש ולפ"ז א"א לומר דאתקש כל התורה לתפילין דא"כ היאך הי' המקדש מדבר טמא וע"כ דלא ילפינן מתפילין לעלמא והמעיין בר"ן פ"ג דר"ה במה שנסתפק גבי שופר יראה דכיון לזה שהרי כתב דלפי המסקנא גם המקדש הי' מדבר טמא ע"ש וכיון לדברי רשב"א בשם רה"ג הנ"ל ולפ"ז אין מקום לקושיא הנ"ל דלענין מנעל חליצה פשיטא דלא בעינן מלאכת שמים מהטהורה דלא עדיף מהמקדש דהי' מדבר טמא ולפי המסקנא דקי"ל דתחש טהור הי' שוב יש להסתפק כיון דהמקדש הי' מהדבר טהור אולי יליף כל התורה מתפילין וכמ"ש המג"א ובזה י"ל הא דשאל בתחש מה הוה עלה ותמה הרשב"א דמה דהוה הוה וכדאמרו לעיל ולפמ"ש י"ל דבאמת אם נימא דתחש טהור הי' שוב נ"מ לענין חליצה וגם לכל המצות ועיין בפליתי סי' ע"ט ובנו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ג' שכרכרו הרבה בזה ואין הזמן מסכים לבאר יותר:

והנה כעת נתתי אל לבי לברר שורש הדבר דלא הוכשרו למלאכת שמים אלא עור בהמה טהורה בלבד דמה טעם יש בדבר ולכאורה רציתי לומר משום דכל דלהדיוט אסור ל"ש שיקחנו לגבוה וכעין דאמרו במנחות דף ה' ע"ב ול"ש בזה לדחות שכן מצותו בכך דהא באמת אפשר בבהמה טהורה ולכך ל"ש להכשיר למלאכת שמים אלא מעור בהמה טהורה בלבד ובזה הן נסתר מחמתו הרבה ראיות שהביא הנו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ג' מהתכלת שהיה במשכן בפרכת ובגדי כהונה ומתולעת השני וכדומה שהי' במשכן והרי לא הוכשר למלאכת שמים רק בהמה טהורה לבד ולפמ"ש א"ש דכבר אמרו במנחות שם דכל דמצותו בכך ל"ש לומר דלהדיוט אסור ולגבוה שרי וא"כ ה"ה בזה דא"א בלי תכלת ותולעת השני וא"כ לכך הותר אף שאסור להדיוט. אברא דלפ"ז צ"ב דברי הש"ס דלגבי תחש שהי' בימי משה קמבעי' לי' טהור הוה או טמא הוה אר"י תנינא לא הוכשר למלאכת שמים אלא עור בהמה טהורה בלבד ומה ראיה מזה דלמא באמת הי' טמא רק דכל שהתחש הי' מין טמא א"כ מצותו בכך והרי הכתוב אמר בהדיא ועורות תחשים וא"כ א"א בע"א וצ"ל דהכוונה הוא דבאמת כיון דרצון התורה הי' שלמלאכת שמים יהי' מטהורה ורק דכל שא"א בע"א הוה מצותו בכך אבל עכ"פ אם נסתפק לן אם הוא טהור או טמא יותר מסתבר לומר דהוא טהור מלומר שמצותו הי' דוקא בטמא ולפי מ"ש בכו"פ סי' ע"ט בסופו דלהס"ד הי' שני מיני תחשים טמא וטהור א"כ פשיטא דלק"מ דכל שהי' טהור א"א לומר דהתחש שהי' בימי משה הי' ממין הטמא כל שאפשר בטהור פגול הוא לא ירצה למלאכת שמים ועכ"פ יהי' איך שיהי' הסברא לפע"ד לא נפלאת ולא רחוקה דכל שאסור להדיוט פשיטא דיש לאסור לגבוה כל שאין מצותו בכך. ובזה נראה לפע"ד מה שהביא הנו"ב שם ראיה דלא בעי לעיבוד מדבר טהור דהרי צואת כלבים זכו שמעבדין בהם תפילין ומזוזות כדאמרו בילקוט פ' בא והרי כל היוצא מטמא טמא ע"ש ולפמ"ש אין ראיה דשם דנתן זאת להכלבים בשכר שלא יחרץ כלב לשונו א"כ מצותו בכך ושרי ובלא"ה נראה לפע"ד דצואת כלבים ל"ש כל היוצא מן הטמא כיון דלא מתמצה מגופו ועיין בכורות דף ז' ע"ב וגם דפירשא בעלמא הוא ושרי וז"ב ופשוט. ובלא"ה נראה לפע"ד דבר חדש דע"כ ל"ש לא הוכשרו למלאכת שמים אלא עור בהמה טהורה רק בדבר הניכר שבא מטמא כמו עור של תפילין ושערות וכדומה דאפשר להכיר מאיזה עור הוא אבל בדבר שאינו ניכר ל"ש זאת וחילי דילי מהא דכתבתי דטעם דלא הוכשר למלאכת שמים הוא דאינו בדין דיהי' מותר לגבוה כל שאסור להדיוט ולפ"ז הרי אמרו שם דלכך צריך קרא בטריפה דפסול לגבוה משום דאינו ניכר טריפותה ולפ"ז בכה"ג ה"א דמותר לגבוה וא"כ ממילא בדבר שאינו ניכר ל"ש הך פסול וכמו בטריפה דצריך קרא ובזה ממילא אין ראיה מעיבוד הקלפים בצואת כלבים דאטו ניכר בעיבוד אם מעבדין מצואה זו או מצואה טהורה וגם הצואה גופא אינו ניכר זאת ובזה יש היתר למה שנשאל בנו"ב שם אם מותר למשוח הרצועות בשומן של דג הנקרא פישטראהן ולפמ"ש כיון דאינו ניכר האיסור בכה"ג לא שייך זאת. ומן האמור נראה לפע"ד לישב הא דאמרו בשבת דף כ"א דבשמן קיק לא ידליק ומפרש שמואל דעוף אחד יש בים וקיק שמו וזכורני שזה רבות בשנים ראיתי בכתבי קדש של הרב הגאון החריף מוה' צבי הירש זצ"ל אבד"ק באקשעוויץ בעהמ"ח ספר גאון צבי הנדפס מחדש שהקשה דהיאך הוכשר לנר שבת והא לא הוכשר למלאכת שמים אלא עור בהמה טהורה בלבד ופלפל בחריפות ובקיאות ואין אני זוכר כלל רק הקושיא הלז ואמרתי אל לבי דלפמ"ש לק"מ והנה באמת מנר שבת בלא"ה ל"ק דבאמת אין בהנר שום מצוה רק משום שלום בית ול"ש בזה לגבוה ואף אם נימא דהדלקת נר בשבת חובה מ"מ אינו רק משום עונג שבת והסעודה אינה חשובה בלא נר כדפירש"י בשבת דף כ"ו אבל אכתי קשה מהא דאמרו דאין מדליקין בשמן שאסרו להדליק בשבת גם במקדש וכן נר חנוכה ובזה פשיטא דמצוה הם ואיך הוכשר בשמן קיק והרי אמר כל השמנים הן אמת דבמקדש בלא"ה א"א כ"א בשמן זית זך וכבר נתקשה בזה הגאון מהר"ע איגר זצ"ל בגליון הש"ס שנדפס בוילנא בהא דקאמר כל השמנים ופתילות שאמרו חכמים אין מדליקין בהם בשבת אין מדליקין בהם במקדש ותיפוק לי' דבמקדש אינו כשר רק שמן זית זך. אך נראה דהנה בהא דאסרו חכמים להדליק בשמנים אמרו שם דאף בנתן מעט שמן לתוכו משמנים הכשרים שפסול וכן קי"ל:

והנה יש להסתפק באם נתערב הרבה שמן כשר ומעט שמן מהפסולים אם כשר להדליק דבש"ס לא נקט רק להיפך אם נתן מעט שמן לתוכו אבל להיפך לא שמענו ולפענ"ד נראה דודאי בטל ברוב כמו כל האיסורין ול"ש למגזר אטו בעיניהו וכמו בכל איסורין שנתבטלו ברוב דלא גזרינן דלמא אתי למיכל בעיני' וכאן אף לבטל לכתחלה שפיר דמי דהא היתר הוא ודמי לסכך סוכה דכתב הר"ן דשרי דקודם הסוכות היתר הוא ומכ"ש בזה דגם עכשיו היתר הוא רק לנר שבת אסרו והנה יש להסתפק בנר מקדש באם נתערב מהשמן אם כשר ולפע"ד נראה דכיון דהתורה הקפידה שיהי' שמן זית זך ורק הראשון לבד כשר כדאמרו במנחות דף פ"ו וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם בפ"ז מאיסורי מזבח ה"ח א"כ אף בכה"ג פסול דעכ"פ מאיס לגבוה והרי בעכבר שנפל לשמן דפסול לגבוה נחלקו האחרונים אם בטל בששים דמותר להדיוט אם מ"מ פסול לגבוה ועיין ביו"ד סי' ק"ד ובט"ז שם ובמ"א סי' קנ"ד ואני כתבתי בגליון המג"א שם ס"ק י"ט דבריטב"א בסוכה דף נו"ן משמע דמ"מ מאוס לגבוה ולפ"ז מכ"ש בשמנים הפסולים בעיניהו לנר שבת שאין דולק יפה א"כ אף בנתערבו בששים מ"מ מאוס לגבוה ובפרט דלא עדיף מאם הי' שמן זית רק שאינו כתוש דפסול למנורה ומש"ש בזה ולכך שפיר נקט דכל השמנים דפסולים לשבת פסולים למקדש. אברא דמדברי התוס' שם ד"ה שמחת נראה דאם כרך דבר שמדליקין בו עם דבר שאין מדליקין בו דכשר אף לגבוה ובטיל ואם הי' פשתן רוב הי' בטיל וא"כ בשמנים נמי אמנם נראה דדוקא בפתילות דהפסול משום שאינו נדלק יפה שהאור מסכסך וא"כ כל שנדלק יפה ובשבת אין האיסור רק שמא ידליק בעיני' ובמקדש לא גזרו אבל בשמן דהפסול שאינו זך א"כ עכ"פ אינו מן הזית הכתוש בלבד והרי אינו כשר רק הראשון ולכך בודאי פסול בזה כנלפע"ד ברור ולפ"ז צ"ל דהא דכלל שמנים עם פתילות הוא רק דכל דפסול בפתילות פסול בשמנים אבל שמנים עדיף עוד יותר וכמ"ש:

ומה יקרו בזה דברי רבינו בפ"ג מתמידין הלכה ט"ו שכתב כל הפתילות שאסור להדליק בהם בשבת אסור להם להדליק במקדש במנורה שנאמר להעלות נר תמיד והדבר תמוה דאמאי השמיט שמנים דנקט רמב"ח ולפמ"ש א"ש דשמנים פשיטא דפסול דאינו זית זך ולכך נקט פתילות דוקא ודו"ק ועכ"פ יהי' איך שיהי' הדבר תמוה דמ"מ פסול משום דהוא דבר טמא וגם בנר חנוכה קשה דת"ל דפסול משום דלא הוכשר למלאכת שמים ולפמ"ש א"ש די"ל דאוסר אף בנותן מעט שמן כשר לתוכו דמ"מ אסור בנר שבת גזירה דלמא אתי לאדלוקי בעיניהו ומ"מ עכ"פ האיסור אינו ניכר שהרי נדלק יפה ול"ש למפסל משום מלאכת שמים דבעי מהטהורה כנלפע"ד. אמנם אי קשיא הא קשיא דכיון דמה שאסרו בנר חנוכה באותן שמנים ופתילות מיירי בכה"ג שמערב השמן בשמן כשר וכמ"ש א"כ אמאי יפסול הא באמת בשבת אין הגזירה אלא משום דלמא אתי להדליק בעיני' והרי בחנוכה בודאי בעיני' לא ידליק דאסור משום דכבתה זקוק לה וכל דאסרו חז"ל מאיזה טעם שוב לא גזרינן וכמ"ש הריטב"א דכל דלכתחלה אסור לא גזרו בדיעבד וא"כ בשלמא בסתם שבת אמרינן דאם נתיר בתערובות נתיר ג"כ בעיני' וע"ז גזרו משום שאין נדלק יפה ואנן בעינן שיהי' נר שבת קיים אבל בחנוכה דבלא"ה אסור משום דכבתה זקוק לה ושמא יפשע בה כמ"ש רש"י וא"כ עכ"פ בעיני' לא ידליק וכל שהוא בתערובות שוב ליכא חשש וכמ"ש הריטב"א ועיין גיטין דף ס"ז בסוגיא דאומר אמרו דבכה"ג לא גזרו ובשלמא בחול שפיר יש לומר דגזרו דלמא אתי לאדלוקי בעיני' ואף דלא ידליק דלמא כבתה וזקוק לה די"ל דסמך דלא יפשע וידליק כיון שיכול להדליק ועי"ז באמת יפשע ולא ידליק אבל בשבת דלא יוכל להדליק א"כ על מה סמך ואמאי יהיה אסור בשבת והיא קושיא גדולה וצ"ל דבשבת בלא"ה אסור שמא יטה דמותר להשתמש לאורה וא"כ בזה גזרו אף בתערובות וזה חדא גזירה דבכלל השמנים הפסולים הוא אף בתערובות וכמ"ש הט"ז סי' רס"ד ס"ק ד' וכן נראה מהתוס' ישנים דא"א שלא יטה ולא הוה גזירה לגזירה וא"כ אף בתערובות שייך שמא יטה דא"א שלא יטה וכל דהוה בכלל שמנים ופתילות שאסרו להדליק בשבת אף בתערובות גזרו וזהו שתלו חכמים דכל שאסרו להדליק בשבת אסור בחנוכה והיינו דשם הוה שמנים בתערובות ג"כ בכלל וה"ה בזה ולכך בפתילות התירו כל שנתכוון להקפות דשוב אינו בכלל הגזירה והו"ל גזירה לגזירה ועיין בט"ז ס"ק ב' שם:

ובזה מיושב היטב קושית התוס' דלמה אמר הא דמותר להשתמש לאורה ת"ל דאסור משום דכבתה זקוק לה ולפמ"ש א"ש דבשבת הי' מהראוי להתיר וכמ"ש ודו"ק היטב. וראיתי בשו"ת בשמים ראש סי' ש"כ שנשאל אם מותר להדליק חלב שלוקחין מן הגוי שאמרו שמעורב בשומן חזיר והשיב דשומן חזיר עצמו מי אסור הא אי לאו קרא דתורת ד' בפיך הי' מותר לכתוב סת"ם על עור חזיר אע"ג דמאיס מכ"ש בזה ואם אמת הדבר שמהרא"ש הוא תמהני דאם נימא דאתקוש כל התורה לתפילין לענין זה וכמ"ש הר"ן לענין שופר ועמג"א סי' תקפ"ו א"כ גם בזה יש לפסול ומ"ש ראיה מהא דחלב נבלה וטריפה יעשה לכל מלאכת גבוה באמת הדבר תמוה דשם שאני דלזה באמת אצטריך קרא ועיין פסחים דף כ"ג דפירש רש"י דהוה ס"ד דאדרבא למלאכת גבוה יהא מותר למשוח עורות למלאכת בדק הבית דהא משתרי החלב לגבי גבוה למזבח וכוונתו דל"ש בזה מן המותר בפיך דהרי חלב מצותו בכך לגבי מזבח א"כ כל שהוא לגבוה ל"ש לאסור משום דלא הוכשר למלאכת שמים דהא באמת לגבוה מצותו בכך ומכ"ש לבדק הבית אבל במקום דלא גלי קרא פשיטא דבעי מן המותר בפיך ולכך לר"ע דאתי לטהרו מידי טומאה באמת הו"א דלגבי גבוה אסור אף דלהדיוט שרי והיינו דלטומאה לא הותרה לגבוה ונבילה לא הותר לגבוה ואף דמליקה שרי משום דמצותו בכך אבל מידי נבלה יצא לגבוה וא"כ שפיר הוה ס"ד דאסור לגבוה:

ובזה יש לישב מ"ש רש"י שם להשתמש טהרות או קדשים ולא פירש לענין למשוח עורות והיינו דלענין טומאה כל שהעור משוח בחלב נבלה פשיטא דמטמא אף בלי הטעם דבעי מן המותר בפיך דבאמת להדיוט מותר ויצא מטומאתו רק לגבוה אסור ומיושב בזה הערות הכסא שם אבל עכ"פ יהי' איך שיהי' ראיתו תמוה אבל הדין דין אמת דכל שנתערב ל"ש לא הוכשר דאינו ניכר וכמ"ש ודו"ק. עוד הי' נראה לי טעם איסור משום דאסור לעשות סחורה באיסור נבלות וטריפות ולדעת הפוסקים הוה איסור תורה ואף דבנזדמנו שרי מ"מ למלאכת גבוה אסרה תורה דאז בודאי לא יהי' בדילי מיני' ויבא לאכול מיני' וזה דבר חדש. והנה הא דאמר ר"י לא הוכשר למלאכת שמים אלא עור בהמה טהורה בלבד לפע"ד יצא לו ממה דלא מצינו במשכן כ"א דברים טהורים ולכך נקט עור דבאמת תכלת ותולעת שני הי' טמאים רק דמצותו בכך אבל עורות דהי' יכול למצוא כשירים לכך לא הוכשר רק מטהורות ולכך אמר דלא הוכשר באמת רק מהטהורה. ובזה מיושב היטב הא דמקשה למאי הלכתא לתפילין תפילין בהדיא כתיב בהו והקשו בתוס' דאטו בשביל זה לא יוכל לשנות מה שאמרו בבריתא או אמורא אחר ולפענ"ד הדבר בפשיטות דהכי מקשה הש"ס דבאמת מה שהודיענו ר"י דלא הוכשר למלאכת שמים אלא עור בהמה טהורה לכאורה מה דהוה הוה וע"כ דנ"מ לענין תפילין וע"ז אמר דתפילין נודע מקרא דמן המותר בפיך וע"ז משני לא צריכא אלא לכורכן בשערן ומיושב היטב קושית התוס' דא"כ אמאי נקט עור במלתא ולפמ"ש א"ש דהוא אמר מה דהוה במקדש ושם הי' עור דשייך בי' בהמה טמאה רק דהנ"מ הוא לענין השער וז"ב ופשוט ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הדברים נכונים:

בהיותי מיסב בסעודת מצוה נשאלתי מהרב הגדול מו"ה שמואל כהן ראפפורט נ"י בהא דאמרו בירושלמי פי"ג מכתובות ה"ד בהא דמוקי פלוגתת אדמון ורבנן גבי טענו כדי שמן והודה לו בקנקנים דמיירי כשטענו קנקני שמן ואדמון סבר דמלאין משמע והוה ממין הטענה ורבנן סברי דריקנין משמע והיינו דטוענו שמן בלי קנקנים וע"ז פריך הירושלמי ולית סופי' משאלה בההיא דנשתתק ופירש הפ"מ דהקושיא הוא אטו לא נוכל לשאלו לבסוף מה היתה כוונתו לתובעו אם המדות שמן בלבד או הכלים עם השמן ומשני בנשתתק ולא נוכל לדעת כוונתו והיא תמי' גדולה דלכל הטעמים בטענו חטין והודה לו בשעורים דפטור אם משום מחילה או הודאה או משטה מ"מ מה מועיל מה דנשאלו לבסוף כוונתו הא כבר הודה או מחל ומה נ"מ במה שאומר אח"כ שכוונתו לתבעו שעורין ובאמת שיפה שאל אך לפע"ד נראה דהנה בטענו חיטין וקדם והודה בשעורין רואין אם כמערים חייב וכן קי"ל סי' פ"ח סי"ד ולפ"ז נ"ל דאף בלא קדם והודה דפטור הוא דוקא בטענו חיטין דמשמע דאין לו עליו רק טענת חיטין בלבד א"כ שפיר אמרינן דע"כ מחל לו השעורין או מטעם הודאה או מטעם דיכול לטעון משטה הייתי בך אבל בטענו קנקני שמן אטו זה ברור דלא טענו רק השמן בלבד והרי אדמון ס"ל דיש בלשון הזה קנקנים ג"כ אך אף דרבנן ס"ל דאין בלשון הזה קנקנים היינו שיש לומר דלא תבעו רק השמן בלבד אבל אינו ברור דלא תבעו רק השמן בלבד וא"כ באמת אם גם אח"כ בעמדו יעמוד ולא יתבענו הקנקנים פשיטא שאין הכוונה רק על השמן אבל כשנשאלו ויאמר שהי' כוונתו גם על הקנקנים פשיטא שלא הוה חוזר וטוען ולא הוה מחילה והודאת כלל דהא יכול לפרש כוונתו דגם בתחלה הי' הכוונה על הקנקנים ג"כ וכן מבואר בסי' פ' דאף דא"י לחזור ולטעון אבל יכול לחזור ולתקן טענתו הראשונה כל שיש במשמעות טענתו הראשונה שיסבול התיקון הלז שומעין לו וא"כ כאן שאדמון ס"ל דבאמת טענו קנקנים א"כ אף לרבנן עכ"פ יש לתקן טענתו כן ולא הוה הודאה ומחילה וז"ב מאד וע"ז משני בנשתקק וא"י לידע כוונתו ודו"ק וגם יש לפרש ולית סופי' משאלה היינו דמה"ת לא נימא דבאמת רוצה לתבוע לו גם הקנקנים רק שבתחלה שאל השמן ובסופו ישאל לו על הקנקנים ג"כ וא"כ כל ששאלו לבסוף יתחייב ומשני בנשתתק ובחידושי אמרתי בהא דאמרו בכתובות ש"מ לרבנן טענו חיטין ושעורין והודה לו בשעורין דפטור לימא תיהוי תיובתא דר"נ אמר שמואל טענו חיטין ושעורין והודה לו באחד מהן דחייב והקשו בתוס' דמאי קושיא הא אדמון דהלכה כוותי' קיימא כר"נ ע"ש ולפע"ד נראה דהנה בהא דאמר ר"נ דטענו חיטין ושעורין והודה לו באחד מהן דחייב ע"כ הכוונה דהו"ל מודה במקצת ולפ"ז הי' מקום לחלק בין היכא דמודה מה שטענו ראשונה כגון עד"מ שטענו חיטין ושעורין וא"כ חיטין היה בראשונה וזה מודה בחיטין שפיר הוה מודה במקצת דמודה לו על הטענה הראשונה אבל כל שהודה לו בשעורין א"כ על טענתו הראשונה כפר לו בכלו וכיון שהן טענות חלוקות חיטין ושעורין מה"ת לחייבו דבשלמא כשהודה לו על טענתו הראשונה עכ"פ הודה לו ונעשה מודה במקצת וניהו דהשעורין הם טענה שניה עכ"פ כבר נעשה מודה במקצת וימתק הדבר יותר לפמ"ש התוס' בכתובות י"ח דהא דכ"ה פטור ומודה במקצת חייב משום דמודה במקצת כיון שהודה וחייב לו ממון ע"י כך מגלגל עליו שבועה כעין גלגול משא"כ בכ"ה דנסתלק ממנו לגמרי יעו"ש ולפ"ז ניהו דטענות חלוקות הן מ"מ כיון שכבר נתחייב לו ממון הרי"ז נשבע על השניה מתורת גלגול אבל כל שהודה בשעורין והחיטין כפר א"כ על החיטין נסתלק לגמרי ול"ש גלגול דזה ענין אחר דע"ז כפר לגמרי ולפ"ז אין ראיה מאדמון דהרי לפי הס"ד טענו כדי שמן ולאדמון ורבנן טענו הכדים עם השמן וזה הודה בכדים שפיר י"ל דחייב לאדמון דהוה מודה במקצת משא"כ בהודה בשעורין דפטור ושפיר אמר הש"ס ש"מ טענו חיטין ושעורין והודה בשעורין דפטור ודלא כר"נ דאמר כל שהודה באחד מהן היינו אף דהודה בשעורין אפ"ה חייב וזה לא נשמע מאדמון כלל:

ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דמשני הש"ס בטענו מדה ופריך א"כ מ"ט דאדמון והקשו בתוס' דנימא דס"ל טענו חיטין והודה לו בשעורין דחייב ולפמ"ש א"ש דהנה באמת צריך להבין סברת ר"ג דמחייב והא זה טען לו מין אחר והודה לו בשעורין פטור וצ"ל דהא זה מודה להיפך והוה תרתי הודאות דסתרי ור"ג ס"ל דהודאת הנתבע אלים טפי והרי יכול לחייב עצמו אף במה שאינו חייב דומיא דהודאת איסר גיורא ועיין תומים סי' פ"ח ס"ק ז' תמצא שנשתמש ג"כ בסברא הלז ע"ש ולפ"ז י"ל דניהו דר"ג מחייב היינו השעורים אבל לא מחייב שבועה על החיטין ול"ש כאן מודה במקצת דכל הטעם הוא כמ"ש התוס' בכתובות כיון דחייב ממון שהודה ממילא מתחייב שבועה כעין גלגול וזה דוקא כשהודה שחייב מחמת שהלוה אבל כאן דבאמת מחמת הלואה פטור דזה הודה ופסל כל העדים מטעם הודאת בע"ד וא"כ עיקר החיוב בשביל דלא גרע מהודאת איסור גיורא דיכול לחייב עצמו אף במה שאינו חייב אבל אטו אם זה יתן לחברו מתנה יגרם עצמו שבועה על החוב שהוא כ"ה זה ודאי אינו וא"כ אדמון דאמר מודה במקצת הטענה ישבע אף לר"ג קשה דלמה יצטרך לשבע ודו"ק:

והנה בהפלאה הקשה על הא דאמר אדמון הואיל והודה מקצת הטענה ישבע דאמאי ישבע הא מסתמא מיירי שטענו כדי שמן פקדון וא"כ מה שמודה הו"ל הילך כמבואר סי' פ"ז ואף שאינם לפנינו לפני הב"ד ולפע"ד נראה דכל הטעם הוא משום דפקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא לפ"ז כיון שזה טענו כדי שמן דיש בלשון הזה לשון קנקנים ולאדמון תובע לו שמן עם הקנקנים וזה שמודה לו בקנקנים ריקים א"כ הו"ל כפקדון דכפרי' דלא מקרי ברשותו כיון דאינו אותן הקנקנים שתובע לו דזה מודה לו קנקנים אחרים דבשלמא בכל מודה במקצת פקדון הם מדיינים על דבר מסוים וזה תובע כלו וזה מודה לו רק מקצתו אבל הקנקנים אינו מסוים דיכול ליתן לו קנקנים אחרים שהרי זה תובע לו עם השמן וזה נותן לו ריקים ובכה"ג אפשר דגם בפקדון לא מקרי הילך ובפרט למה דמוקי במודה לו במקצת קנקנים אינו מבורר איזה קנקנים שלו הם ול"ש כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא וז"ב לדעתי:

ובזה י"ל הא דפריך א"ה מ"ט דאדמון וכבר כתבתי קושית התוס' דלמא ס"ל כר"ג ולפמ"ש גם לר"ג דניהו דס"ל לר"ג דחייב השעורין אף שזה טענו חיטין והיינו שמ"מ הרי הודה שחייב לו אבל עכ"פ לא הוה פקדון דכפרי' דאדרבא זה הודה לו מה שזה לא טענו כלל ומיהו צ"ע בזה כיון דעכ"פ זה מחל לו הקנקנים א"כ שוב נקנו להנפקד הקנקנים וכשזה מודה לו שנית ניהו דנתחייב מתורת התחייבות ואודייתא אבל לא שייך לומר דפקדון דכפרי' ברשותי' דהמפקיד קאי שהרי כבר מחל לו ושפיר הקשו התוס' די"ל דאדמון כר"ג ס"ל אבל מ"ש בראשונה א"ש דלר"ג ג"כ אינו מחויב שבועה עכ"פ ד"ש גלגול בזה וכמ"ש:

ובזה מיושב קושית הפ"י בהא דאמר ר"ג רואה אני את דברי אדמון והא לר"ג גופא אף בטענו חיטין לבד והודה בשעורין ג"כ חייב ולאדמון דוקא משום דיש בלשון הזה קנקנים ולמה לי' דהלכה כאדמון ולפמ"ש א"ש דניהו דמחייב השעורין אבל לא שבועה על החיטין. ובזה מיושב גם מ"ש התוס' להקשות דר"נ ס"ל כאדמון דהלכה כוותיה והקשה הפ"י הא כל הטעם דהלכה כאדמון הוא משום דר"ג אמר דהלכה כאדמון ור"ג מחייב אף בטענו חיטין לבד וא"כ ע"כ דס"ל דגם אדמון ס"ל כן וא"כ ד"נ ע"כ דלא כאדמון בזה עכ"פ ולפמ"ש י"ל דגם ר"ג בעצמו ע"כ מפרש דאדמון לא פליג רק משום דיש בלשון הזה קנקנים דאל"כ מ"ט דמחייב שבועה ואין הכרח לומר דאדמון פליג אר"נ:

ובזה מיושב היטב קושית התוס' בשבועות דף מ' בהא דאמר תלמוד ערוך בפיו דר"י הא מני אדמון הוא והקשו בתוס' דלמה אוקמא רחב"א גופא מלתא דאדמון דוקא בהודה במקצת קנקנים ומשמע דוקא משום גלגול וכדאמרו שם הא לאדמון חייב אף בהודה בכל הקנקנים ולפמ"ש א"ש דלענין שיהי' מודה במקצת על השמן שפיר י"ל כיון דענינים חלוקים הם ניהו דחייב בשעורין ומתחייב שבועה על החיטין היינו היכא דתובע שניהם בפירוש אבל כאן דהוא תובע השמן בפירוש רק דאדמון ס"ל דיש בלשון הזה לשון קנקנים אבל אינו תובע השמן בפירוש ובכה"ג לא מחייב רחב"א גם אליבא דאדמון שיהיה מודה במקצת דדי שמפקיע שלא יהי' מקרי טענו חיטין והודה לו בשעורין ואמרינן דיש בלשון הזה לשון קנקנים אבל מ"מ לא מקרי מודה במקצת ממש ולכך אוקמא במודה במקצת הקנקנים ומכח גלגול שבועה ועל מקצת הקנקנים שפיר מקרי מודה במקצת דעכ"פ מודה במקצת הוה על הקנקנים דלא יהא רק מודה מעצמו כל שיש בלשון הזה לשון קנקנים ואינו משיב אבידה חייב במודה מקצת ע"י טענתו בלבד ודו"ק היטב. איברא דצ"ב לפי מ"ש הא דאמר הא כלים וכלים דומיא דכלים וקרקעות חייב הוה מצי למדחי דכאן מחייב שבועה ובכלים וכלים לא הוה מחייב שבועה והומ"ל למדחי כן והש"ס דחי טפי ע"ש. ובמ"ש לחלק בין כשהודה על הראשון או שהודה בשני יש לישב דברי הטור שהעתיק שהודה בשמן ותמה הב"י דלמה השמיט לשון המשנה והודה בקנקנים ועיין בש"ך ולפמ"ש א"ש דכיון דקאי בכדי שמן שאז לא טענו רק השמן ועכ"פ אף דנימא דיש במשמעות לשונו הכדים ג"כ אבל העיקר הוא השמן א"כ קמ"ל רבותא דאף דהודה בשמן שהוא הטענה הראשונה אפ"ה פטור דלא מקרי מודה במקצת דלא הוה ממין הטענה וזהו כשאמר כדי אבל בכדים הוה להיפך ועיין בב"י שם וקצרתי:

והנה במ"ש למעלה דהוה תרתי הודאות דסתרי אהדדי אמרתי לכתוב מה שישבתי קושית המלמ"ל פ"ד מנחלות ה"ח באמר שמעון אין זה אחי דאמאי לא נימא דהוה כתרתי הודאות דסתרי אהדדי ולפע"ד נראה דהא בעת שראובן אמר שזה אחיו לא הי' בדרך הודאה לשמעון דאדרבא אז הי' בא להוציא משמעון חלק לאחיו ורק כעת בא טובה לשמעון עי"ז וזה לא מקרי הודאה אבל הודאת שמעון שכפר אז שאינו אחיו זה הוה בעת ההוא הודאה גמורה שמודה שאין זה אחיו ואין לו עליו כלום וכבר נודע שדעת רבינו יונה הובא בטוש"ע חו"מ סי' קמ"ו סכ"ד דבכה"ג שהודה בחובתו מכלל טענתו שבא לזכות בה אף הודאה חוץ לב"ד הוה הודאה ע"ש וה"ה כאן משא"כ הודאת ראובן שכל שלא היתה בב"ד פשיטא דלא מחשב הודאה אצל שמעון ודו"ק היטב. ובמ"ש למעלה נתישב מה ששאלני עלם משכיל מפה בהא דטענו ליטרא זהב וזה הודה של כסף דחייב אם נימא דשוה קתני וכדאמרו בדף ל"ט בשבועות וקשה יהי' נאמן במודה במקצת במיגו דאי בעי כפר הכל והי' טענו חיטין והודה לו בשעורין דאינו חייב רק שבועה וא"כ ע"כ דמודה במקצת ג"כ חייב שבועה וקשה א"כ יהי' נאמן כ"ה במיגו דמודה במקצת דאז לא העיז כ"כ וג"כ אינו חייב רק שבועה ובאמת אם נימא דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ל"ק כלל וגם ל"ש העזה כיון דזה אינו תובעו כלל ואמרינן דמחל לו לשיטת הרמ"ה ואף לשאר השיטות עכ"פ כיון שזה תובעו מה שלא חייב לו ומעיז פניו לתבוע מה שאינו חייב כמו כן יכול זה להעיז פנים וכמ"ש הנימוק"י ריש ב"מ סברא זו ע"ש ולכך חייב שבועה בין בכ"ה בין במודה במקצת ודו"ק:

והנה בתשובה אחרת ביארתי דענין הילך מה שנחלקו אם הילך פטור או חייב תלוי ג"כ בזה דמאן דס"ל דהילך חייב הוא לפי שזה מודה לו עכ"פ שטענתו אמת והודה לו במקצתו ונותנו לו א"כ הוה כגלגול שבועה שנראה שטענתו אמת ומ"ד דהילך פטור הוא משום דכל שפורעו הרי נסתלק ממנו לגמרי ושוב הוה ככופר הכל דהא במודה מקצת לא כתבו התוס' רק כיון שחייב לו ממון שהודה יש לו להשביעו על השאר כעין גלגול אבל כל שנסתלק ממנו שוב הו"ל ככ"ה ול"ש גלגול שבועה שהרי נסתלק ממנו אברא שלפ"ז אם יטעון הילך והוא יטעון עלי' עוד טענות אחרות אפשר דבזה ודאי שייך גלגול שבועה כיון שבאמת משלם לו מה שהודה יש לו להשביעו על השאר אך נ"ל דז"א דכל שמשלם לו וטוען הילך א"כ הוה לי' ככפר לגמרי וכבר נסתלק לגמרי ממנו וכן מצאתי בהדיא ברי"ף סוף שבועות שהביא דברי הירושלמי דחד בר נש אזיל למידן קמי' ר"ז וחייבו שבועה על תרין דינרין א"ל לאו תרין דינרין אנא חייב לך הא טריפין לך א"ל ומלת פלן ופלן א"ל ר"ז או הב לי' כל מה דתבע לך או אשתבע לי' על כל מה דמגלגל לך וכפי הנראה שהרי"ף פירש דא"ל הילך וכ"כ הרא"ש רק דתבעו קודם שא"ל הילך ולכך חייב אבל הרשב"א פירש דמיירי שאמר שאתנם לך דהרי הוא כטרופין לך דאל"כ הילך פטור אבל כל שהודה שחייב לשלם ג"כ לא מצי לגלגל והר"ן חולק בזה אבל המעיין יראה שם ובב"י חו"מ סי' צ"ד דכל שטוען הילך פטור לגמרי כל שמגלגל אח"כ אברא דלפ"ז צ"ב הא דאמרו בשבועות דף ל"א מנין לנושה בחברו מנה וטענו מאתים שלא יאמר אכפרנו בב"ד ואודה לו חוץ לב"ד כדי שלא אתחייב לו שבועה ולא יגלגל עלי שבועה ממקום אחר ת"ל מדבר שקר תרחק והקשו בתוס' למה ירא מגלגול שבועה יותר משבועה זאת שתבעו כעת וכתבו דמיירי דאין לו לפרוע כל מה שגלגל עליו כגון שחייב לו הרבה ממקום אחר וסבר אכפור גם זה ואישתמיטנא עד דליהוי לי זוזי כנגד כל החוב ופרענא לי' וקשה למה לא יטעון הילך וא"כ שוב לא יגלגל עליו ולדבר הזה העירני החריף השנון מו"ה מאיר בראם נ"י אלא שהוא סבר שאף בטוען הילך יוכל לגלגל עליו לדברי הר"ן והביא מזה ראיה ובאמת שהי' מזה ראיה נכונה אבל להמעיין בב"י ובר"ן עצמו ימצא מבואר דזה דבר פשוט דבהילך פטור וא"י לגלגל עליו וא"כ קשה טובא על התוס' אמנם נראה דלפמ"ש הנימוק"י בריש ב"מ גבי ר"ח קמייתא דע"כ ל"ש אין אדם מעיז רק בזה טענו מה שבאמת חייב לו אבל אם זה טענו יותר ממה שמגיע לו אף זה יכול להעיז פנים נגדו ולכפור גם במה שמגיע לו ע"ש ולפ"ז באמת יש לומר דזה אין יכול להעיז והרי לרש"י עיקר הפטור דכ"ה הוא בשביל דאין אדם מעיז וא"כ שפיר מתירא מהגלגול דהא באמת חייב לו וא"י להעיז נגדו ובפרט להעיז ולשבע נגדו בודאי א"י וכעין מ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד דלהעיז נגד העד ולשבע נגדו ודאי אין אדם חצוף כ"כ ע"ש וה"ה בזה ולפ"ז כאן שזה טוענו יותר א"כ שוב יוכל להעיז נגדו ולכפור לו אבל כשיתבענו תבועה אחרת שבאמת חייב לו אינו יכול להעיז וע"כ יוכרח להודות והרי אין לו ולכך הוא כופר כעת וכעת יוכל לכפור כיון שתובעו ביותר וא"כ לכך מתירא מאותו הגלגול ומעתה כל שיאמר הילך וע"כ שנסתלק כבר אותו תביעה שוב נתיירא מהגלגול דשם הוא באמת תבע מה שמגיע לו ולא יוכל להעיז נגדו אבל כעת שלא א"ל הילך והוא מגלגל עליו שוב הו"ל כתביעה אחת והוא יוכל להעיז ולכך רוצה לכפור לו כדי שלא יוכל לגלגל עליו וא"ל דא"כ יוכל לתבעו אח"כ דז"א דאף הוא יחשוב בלבו כיון שכפר בזה המנה שבאמת חייב לי כמו כן יכפור במנה אחרת שאני תובעו דהיינו הגלגול:

ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש שם למעלה מנין לנושה בחברו מנה שלא יאמר אטעננו במאתים כדי שיודה לי במנה ויתחייב לי שבועה ואגלגל עלי' שבועה ממקום אחר והקשה המהרש"א דכאן ג"כ קשה קושיא זו דלמה לו שיגלגל עליו שבועה אחרת ת"ל בשביל שבועה זו בעצמו דאם יטעון מנה לא יתחייב לו שבועה משא"כ כשטענו במאתים אז יתחייב לו שבועה ע"ש ובח"א מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת צ"ב מה הועיל בערמתו אדרבא בשביל זה שטוען אותו יותר יוכל הלה לכפור לגמרי ויפסיד אף אותו מנה וכמ"ש הנימוק"י ולכך קאמר דיטעון לו עוד תביעות אחרות ויגלגל עליו שבועה ממקום אחר והיינו דיתבענו בדבר שנתחייב לו בודאי שבועה כגון שבועת השותפות וכדומה ואז ממנ"פ יתחייב לו דאם יכפור לו כלו אז כשיגלגל עליו שבועה ממקום אחר מה יעשה שאז יוכרח להודות לו באותו מנה ואז יצטרך לשבע על אותו מנה שתובע לו יותר ואם יודה לו בודאי יתחייב שבועה ושפיר אמר אבל שם דהלה אומר שיודה לו חוץ לב"ד וא"כ יוכל לשלם לו אותו מנה וע"כ שרוצה לגלגל עליו ע"י אותו טענה שבועה אחרת שפיר מקשו התוס' והוצרכו לתרץ באופן אחר ודו"ק מיהו בפשיטות י"ל דל"ש הילך כגון שאין לו מעות מזומן רק משכון וכדומה באופן דל"ש הילך ובזה מיושב קושית מהרש"א דהמלוה לא ידע אם אין לזה מזומן ומה יועיל בתחבולתו דלמא יאמר לו הילך:

והנה לכאורה הי' נ"ל דבר חדש דהנה בטעם הילך דפטור משום דהו"ל כמאן דנקט לי' מלוה דמי לפע"ד לכאורה הדבר תלוי אם מלוה דלא כפרי' חשיב ברשותי' שנחלקו הרז"ה והרמב"ן במלחמות פ' שור שנגח גבי האי גברא דתקע לחברי' ע"ש ולפ"ז אם נימא דמלוה הוה ברשותו כל דלא כפרי' שפיר חשיב מלוה דבר שברשותו וכל דא"ל הילך הרי הן שלו בכל מקום שהם אבל להרמב"ן דלא מקרי דבר שברשותו לכך ע"כ דוקא בפקדון שייך הילך כמו שהוא דעת הפוסקים בחו"מ סי' פ"ז משום דפקדון כל דלא כפרי' ודאי חשוב ברשותו ובזה נראה לפע"ד לקיים הגירסא שם דאי קמודה הו"ל הילך ורש"י מחקו דכל שטר הו"ל הילך ולפמ"ש יש לומר דלהס"ד דלא הוה ידעינן דשטר חשיב שעבוד קרקעות א"כ לא חשוב שטר הילך דאנן קי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ולפ"ז אינו חשוב כהילך רק מה דקא מודה בי' ואינו כופר זה חשוב קצת כגבוי וכמ"ש הכנה"ג בחו"מ סי' פ"ב לענין מגו להוציא דבשטר לא חשיב להוציא ע"ש וה"ה בזה כל דקמודה ל"ח להוציא ובזה נראה לפע"ד דזה מה שמחלק הסמ"ע בין נתן לו השתא משכון לבין נתן לו מעיקרא והיינו דכל שנתן לו מעיקרא שוב הו"ל כמאן דגבי משא"כ עתה כיון דלא סמך עלי' מעיקרא ל"ח הילך:

ובזה מיושב קושית הט"ז סי' פ"ז דא"כ מאי פריך ולמ"ד הילך פטור למה לי למעוטי קרקע משבועה דמה קושיא הא אצטריך היכא דנותן לו כעת הקרקע ולפמ"ש א"ש דדוקא במטלטלי דאינן ברשותו הוא דיש לחלק בין שנתן לו מקודם שטר או עתה אבל קרקע כל היכא דאיתא כיון שמודה לא הו"ל ברשותו ושטר אף דגובה ממקרקעי כיון שגובה גם ממטלטלי לתקנת הגאונים שוב לא הו"ל ברשותו ובזה מיושב גם קושיתו השני' דלכך כתב הטור דשטר חשוב כמו קרקע משום דלדידן שגובים אף ממטלטלי שוב לא חשוב כגבוי רק עי"ז דחשיב שעבוד קרקעות:

ובזה מיושב קושית הט"ז סוף הסימן דלרש"י דבפקדון גם כ"ה חייב דל"ש אין אדם מעיז והרי רש"י ס"ל דהילך ל"ש רק בפקדון והרי בפקדון חייב אף כ"ה ולפמ"ש י"ל דהילך עדיף מכ"ה דכ"ה ראוי שיתחייב דל"ש אין אדם מעיז אבל מודה במקצת ואומר הילך א"כ חשוב כברשותו והרי כל הטעם דמודה במקצת דחייב הוא משום דהוה כעין גלגול וכל דהילך הו"ל כברשותו ולא חשיב כופר כלל ויש לפקפק דמ"מ לרש"י בודאי מודה במקצת חייב בפקדון דלא עדיף מכ"ה וא"צ לגלגול ועכ"פ יהיה איך שיהי' י"ל דהילך דפטור במלוה משום דחשוב כאלו הוא מונח ברשותו ואפשר דגם לדידן דמטלטלי חשיבי אינו ברשותו אף בלא כפרי' במלוה מודה כל דא"ל הילך דפטור דחשוב כאלו מונח ברשותו לגמרי ובזה נראה לפע"ד דבר חדש דאם תבע לו מאתים והודה לו במנה וא"ל הילך ואח"כ מגלגל עליו עוד תביעות באופן דיכול לטעון סטראי נינהו א"כ שוב לא מועיל הילך דמה בכך דחשוב כאלו הם ברשותו הא מ"מ הוא יכול לומר דזה אינו בשביל מה שמגיע לו עוד וא"כ שוב ל"ח הילך:

ובזה מיושב דברי הירושלמי דא"ל תן לי תרי דינרין וא"ל הרי הן כטרופין ואח"כ א"ל ומלת פלן ופלן ונדחק הרשב"א דמיירי שלא א"ל הילך וזה דחוק והם נדחקו דמיירי שתבע לו מקודם וזה דחוק ולפמ"ש א"ש דמיירי בא"ל הילך רק שכל שתובע לו פלן ופלן שוב ל"ש הילך דהא תבעו עוד דברים אחרים ויוכל לומר סטראי ושוב ממנ"פ נשבע ראה זה דין חדש ומעתה מיושב היטב קושית התוס' הנ"ל דלכך מתירא משבועה האחרת דאז לא יוכל לטעון הילך דאם יתחייב לו שבועה ויאמר הילך אח"כ כשיגלגל עליו שוב לא יוכל להנצל מידי שבועה ומיירי שאין מזומן בידו לתת לו תיכף ואף דבכה"ג חשיב הילך לרבים מהפוסקים מ"מ כאן לא נפטר עי"ז ובזה מיושב גם בהך קמייתא דלכך רוצה לגלגל עליו שבועה ממקום אחר ולא תבעו ביחד או שישבע לו ועכ"פ שבועה זו משום כדי שינצל מהילך וכמ"ש ודו"ק היטב:

והנה בשנתרט"ו אור ליום ג' י"ב טבת למדתי עם תלמודיי באהע"ז סי' צ"ג ושם הובא שיטת הראב"ד דמזונות אינו מתחיל החיוב רק לאחר מיתה וכל יום חיוב בפ"ע וע"ז נסתפק אחד מהתלמודים איך הדין אם היתומים אמרו שכבר פרעו איזה ימים ורק עוד נשאר קצת ימים שלא נפרעו אם זה חשוב מקצת והוה מודה במקצת כיון דכל יום הוא חיוב חדש ול"ד לחוב שנתחייב באיזה זמנים לפרוע דשם מתחיל החיוב בעת הלואה ורק דזמני פרעון הם על זמנים חלוקים אבל כאן זמני החיוב חלוקים ונמצא דאותן ימים שכבר פרעו הם בפ"ע והו"ל ככופר בכל ואני אמרתי דכמו כן יש להסתפק אם הלוה לו כמה הלואות בזמנים חלוקים אם חשוב מודה במקצת אמנם לפמ"ש התוס' דמה שמודה במקצת חייב הוא כעין גלגול דע"י שחייב לו איזה ממון מגלגל עליו שבועה א"כ הרי בגלגול יכול לגלגל עליו גם על הלואות חלוקות וה"ה כאן ודו"ק היטב מיהו במזונות יש לעיין דהו"ל אינו קצוב ואינו דבר שבמדה ומנין מיהו לפמ"ש הרא"ש והש"ך סי' ע"ב סנ"א בזה גם כן חשוב מודה במקצת כיון דעכ"פ נתחייב לה פרוטה ודו"ק:

והנה לכאורה יש לעיין דלפמ"ש התוס' דמודה במקצת דחייב הוא משום דהו"ל כעין גלגול וא"כ בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהו"ל מחושואיל"מ יקשה דהא בגלגול לא הוה מחושואיל"מ כמבואר סי' ע"ה סעט"ו וצ"ל דס"ל להתוס' כהרמ"ה דגם בגלגול אמרינן מחושואיל"מ ובזה נראה לפע"ד דזה הטעם דיש חילוק בין יורשין לדידיה ועיין תוס' ר"פ הפרה שהקשו דמ"ש הוא ומ"ש יתמי ועיין בר"ן ולפמ"ש י"ל דבאמת בדידי' הו"ל על הגלגול מחושואיל"מ אבל יורשין דהם לא הלוו להם כלום רק דאביהם נתחייב ול"ש גבייהו גלגול דנכסי דאביהם נתערבו אבל הם אין להם לשבע כל שא"י שיהי' מחושואיל"מ דבאמת גלגול ל"ש שבועה ובשלמא כשטוענים ברי שפיר צריכים לשבע דהם מודים שאביהם נתחייב אבל להיות הגלגול כ"כ אלים עד שיתחייבו ממון עי"ז והרי הם לא נתחייבו מצד עצמם ול"ש בזה גלגול שבועה ודו"ק ודרך אגב ארשים מה שהראני אחד מתלמודי נ"י אור ליום ב' עקב י"ג אב תרי"ז במ"ש הפ"י בב"ק דף ק"ה גבי הא דאמרו לפי שאין נשבעין על כפירת ש"ק וע"ז הקשה דא"כ הא דממעט שבועת היורשים מקרא היאך משכחת לה והא הו"ל כפירת ש"ק דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי והביא שהשיב לו אחד דמשכחת לה כגון שהניח אביו אחריות נכסים ומכרן הבן ומדאורייתא מע"פ אינה גובה ממשעבדי וע"ז תמה התלמוד הנ"ל דהפ"י ע"כ בקושיתו קאי למאן דס"ל שעבודא דאורייתא והרי למ"ד ש"ד מה"ת גובה ממשעבדי ועוד דא"כ גם מיורשין אינו גובה וגם הקשה על מ"ש הפ"י להקשות על רב ושמואל דלוקי הברייתא דלא בין היורשים בכה"ג וקמ"ל דאין נשבעין על כפירת ש"ק בכה"ג שמכר הקרקעות ע"ש וע"ז תמה דלרב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אין מקום לכל זה דל"ש ש"ק כלל ובודאי לא משכחת לה שהיורשים ישבעו וגם איך שייך דאתי קרא ע"ז והלא ש"ק דאין נשבעין ממעטין מקרא אחרינא ע"ש בב"מ ובשבועות והנה אף שהדבר תמוה מאד על הפ"י מ"מ רציתי לישב עפמ"ש הפ"י בעצמו בח"ד שנדפס עם פני ארי' ושם נדפס קצת מחידושיו על טור חו"מ סי' ל"ט ושם דעתו דאף למ"ד ש"ד מ"מ מלקוחות ודאי אינו מה"ת וא"כ מיושב קושיתו הראשונה על הפ"י ומיורשים מהראוי לגבות וגם קושיתו השניה על הפ"י יש לישב דאף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא מ"מ מהיורשים מהראוי לגבות יעו"ש היטב אמנם פשטת הלשון בפ"י לא משמע כן וגם גוף דבריו שם אינם מוכרחין כלל להמעיין וא"כ מנ"ל להקשות בזה על רש"י ותוס' וע"כ צ"ע. עוד יש לי לומר דהפ"י הקשה אליבא דמאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ואפ"ה מיורשים גובה היכא דשעבד בהדיא וכעין מ"ש הר"ן לענין מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי דאם שעבדן בפירוש מועיל ועיין קצה"ח סי' ל"ט מכ"ש בקרקע היכא דשעבד בפירוש גובה מיניה ומיורשים דלא ירשו זאת שהרי משועבד לב"ח ששעבדו בפירוש אבל מלקוחות לא יגבה אף ששעבדו בפירוש וכעין מ"ש התוס' בב"ב דף קע"ה ד"ה דברי תורה דמדאורייתא לא יוכל לשעבד את נכסיו מן הלקוחות אף שיכול למכרן ע"ש ולפ"ז א"ש כל דברי הפ"י דקאי למ"ד שעבודא לאו דאורייתא רק שעבדו בפירוש ושפיר משכחת לה דלא בין היורשין וכגון ששעבדו בפירוש ומכרן דהיורשים לא יוכלו לירש הנכסים שמשועבדים לב"ח מקודם משא"כ הלקוחות אף ששעבדן בפירוש מ"מ כל שמכרן א"י לגבות מהלקוחות ושפיר מקשה ובזה יש לישב הרבה קושיות של הקצה"ח שם ודו"ק היטב:

והנה במ"ש למעלה דברי התוס' בכתובות דף ח"י דלכך מודה במקצת חייב שבועה דכיון שחייב לו מה שהודה א"כ הוא חייב שבועה דהוה כעין גלגול שבועה ולפ"ז נ"ל ברור דביחיד מומחה שהודה הבע"ד לפניו במקצת דיכול להחליף טענותיו ושוב אינו חייב בשבועת מודה במקצת כיון דגוף הודאה אינו ברור דיכול להחליף טענותיו איך יכול לחייבו שבועה מתורת גלגול דהרי גוף החיוב אינו דבר ברור ועיין קצה"ח סי' ג' ס"ק ב' שחידש כן אבל לא מטעם זה רק משום דמודה במקצת הוא מטעם כי הוא זה וכל שאין הודאתו הודאה שוב ל"ש שבועה ובנתיבות דחה דבריו דא"כ אם אמר א"ע באופן דלא יכול לחזור שוב לא גרע ממחויב מתוך טענותיו דהו"ל הודאה במקצת ולפמ"ש יש לומר דעכ"פ תורת גלגול ל"ש כיון דגוף הודאה לא חייבו רק ע"י שאמר אתם עדי וכדומה ובזה ל"ש גלגול כנלפע"ד וצ"ע בזה:

והנה בהא דמבואר בבעה"ת שער ב' ח"א סי' ה' לענין מה שתקנו הגאונים לענין שישבע הלוה שאין יכול לפרוע חובו ונחלקו אם הוא בנק"ח כדין מודה במקצת והבעה"ת מסכים שהוא כעין מודה במקצת שטעם השבועה מפני שהוא נשמט מפני שאין לו כמו כן שבועת הגאונים מפני שדחיקא לי' שעתא רוצה שיפרע כשירוח לו הזמן והנה לכאורה לפמ"ש התוס' דמתורת גלגול הוא א"כ כאן שנשבע שאין לו ל"ש תורת גלגול אך י"ל כיון דעכ"פ דסדור בע"ח הוא משלם רק על היתר מסידור בע"ח הוא דתקנו הגאונים א"כ הוה ג"כ כעין גלגול ולפ"ז אם אין לו כלום כגון שנשרף וכדומה רק שחוששין שמא העלים ממון לא הוה בנק"ח ואפשר דמשום לא פלוג דעפ"י הרוב אינו גברא ערטילאי שוב תקנו בסתמא אמנם מה שנחלקו לענין היורש שטוען שלא ירש כלום בזה ל"ש בודאי שבועה בנק"ח והבעה"ת שער וא"ו כתב שם שנחלקו המורים ולפמ"ש א"ש דל"מ כשטען היורש שלא ירש כלום דל"ש שבועה בנק"ח וכמ"ש אמנם אף שנשאר מקצת הנה מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי ואף בקרקע דשייך ג"כ סידור בע"ח מ"מ הקרקע בודאי הו"ל הילך וא"צ לשבע ועל המותר שוב ל"ש שבועה בנק"ח וכמ"ש ודו"ק:

לחכם אחד לבאר דברי רבינו פ"א משאלה ה"ה:

מה שהאריך מע"ל בדברי רבינו פ"א משאלה ה"ה בהניח להם אביהם אחריות נכסים ומתה או שטבחוה משלמין את הדמים מנכסיו שתמה ה"ה שם בשם הרמב"ן והרשב"א דמאחר דקי"ל כר"פ וכן פסק הוא עצמו בפ"ג מגניבה וא"כ היכא פסק כאן דנתחייבו באחריות ובש"ס תלו זאת בל"ק דלא כר"פ ולישנא בתרא כר"פ ורבינו סותר דברי' ועלח"מ שנדחק והכ"מ כתב דרבינו הי' לו גרסא אחרת והמלמ"ל מלא ידו דבאמת אינו תלוי זה בזה דאף דנימא דכר"פ קי"ל בדין הוא שיתחייבו דהרי נתחייב שאם יאנס יתחייב לשלם ע"ש ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה לכאורה קשה לי טובא דאמאי בהניח להם אביהם פרה שאולה משתמשים בה כל ימי שאילתה הא יוכל לומר לאביכם רציתי להשאיל ולא לכם וכמו בשותפות וחכירות שמבואר בסי' קע"ו ושכ"ט דיכול לסלק הבנים וכאן ל"ש תירוץ של הסמ"ע בסי' ע"ג ס"ק ח' דהתירוץ הראשון פשיטא דל"ש דכאן עדן החפץ המושאל בעין וגם הטעם השני שכתב דכיון דהוא לטובת השואל ובני' יורשין זכותו דז"א דא"כ יכול לטעון דכיון דאביכם היה חייב באונסין משום שכל הנאה שלו א"כ גם הם למה יגרעו מאביהם ויתחייבו באונסין וכל שאינם חייבים באונסין למה יצטרך להיות בידם לימא להם לא שאלתי רק באופן שיתחייבו באונסין והנה אם נימא דלא נתחייב באונסין משעת שאלה רק עד שעת אונסין א"ש דיש לומר דכיון דגם אביהם לא נתחייב באונסין רק עד שעת אונסין א"כ כל שהוא בעין יורשין הם זכות של אביהם ואף שאח"כ כשיאנס לא יתחייבו באונסין היינו משום דלא קבלו השמירה אבל לא שייך לומר דלאביהם רצה לשאול בשביל שנתחייב באונסין הא גם הוא לא נתחייב עדן והם יורשים הזכות שלו ומה שהוא קבל עליו אחריות כשיאנס זה אינו שייך להם דהא הם לא קבלו השמירה וז"ב מאד אבל אם נימא דמשעת משיכה נתחייב באונסין וא"כ הם ירשו הזכות של אביהם וגם החיוב של אביהם ולמה יפטרו מאונסין וצ"ל דבאמת כיון דהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם וא"כ באמת יתחייבו גם הם לשלם וא"ל דבלא הניח אביהם אחריות לא יהי' שלהם דז"א דאם לא הניח וא"כ גם אם הי' אביהם חי לא הי' גובה דעיקר סמיכתן על אחריות נכסים ולכך שפיר הוא שלהם וז"ב:

ובזה מיושב היטב השתי לשונות דאם נימא דהניח להם אביהם נתחייבו לשלם והיינו ע"כ דאל"כ יטעון המשאיל דלא השאיל רק אדעת שיתחייבו באונסין וע"כ דמשעת משיכה נתחייב א"כ כ"ש אסיפא וע"כ דלא כר"פ משא"כ אם קאי אסיפא יש לומר דבאמת פטורין דבאמת גם אביהם לא נתחייב רק בשעת האונס והיינו דר"פ וז"ב בפירוש הפלוגתא דתרי לישני ול"ק כל קושיות המפרשים והמלמ"ל הנ"ל ומעתה רבינו דנתן טעם בהלכה זו דלכך מותרין להשתמש בה כל ימי שאילתה דהוה כקונה הגוף לפירות עד הזמן ואין המשאיל יכול לחזור בתוך הזמן א"כ אין התחלה לקושי' דשאני חכירות דיכול לחזור דלא קנה הדבר לפירות משא"כ בשאלה וזה יצא לו מהא דאמרו כשם שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרין וכמ"ש ה"ה וא"כ שפיר אף דקי"ל כר"פ מ"מ שפיר פסק דבהניח להם אביהם אחריות נכסים חייבים לשלם דבאמת אף שנתחייב בשעת האונסין מ"מ בדין הוא שיתחייבו וכמ"ש המלמ"ל והא דתלו לה הש"ס בדר"פ הוא רק למה דמותרין להשתמש כל ימי שאילתה שאם לא נתחייבו לא הי' יכולין להשתמש בה אבל לדברי רבינו דס"ל דאין המשאיל יכול לחזור שוב אינו תלוי בדברי ר"פ והמעיין בדברי רבינו יראה שהעתיק דבר זה לאחר שכתב הטעם דא"י לחזור הואיל ולא נודע הסמיכות וגם לא נודע למה הוצרך רבינו ליתן טעם חדש אחרי דמבואר בש"ס דמותרין להשתמש ולפמ"ש א"ש שזה קשור בזה ואף למאן דלא דריש בכל התורה סמוכין במשנה תורה דריש כי דרכו ז"ל לקשר הלכה בהלכה כנודע דרכו הטוב של רבינו ז"ל ודו"ק היטב כי דבר נכון ונחמד הוא ת"ל. וראיתי בלח"מ פ"ג משאלה שהקשה על רבינו בה"ג דעלי' ישאר קושית הנימוק"י ע"ש והנה ט"ס נפל שם בדבריו במ"ש דאלו התירוצים לרבינו דפסק בפ"ג מגניבה כר"פ ודבריו תמוהים דאדרבא לפי דברי ר"פ לא נתחייבו הנכסים רק משעת אונסין והמעיין בנימוק"י יראה כי כתב לדברי רבינו שפסק דהניח להם אביהם אחריות נכסים דחייבים לשלם והיינו דלא כר"פ ובאמת לפי מה שצדד הלח"מ דרבינו אינו פוסק כר"פ ע"ש בפ"א ה"ה א"כ שוב אין מקום לקושיתו בפ"ג אבל לפמ"ש כאן א"ש דברי רבינו דבאמת הוא פסק כר"פ ולא נתחייב רק משעת (שאלה) [אונסין] וא"ש הכל ודו"ק היטב. ובגוף קושית הלח"מ לא הי' לפני' דברי הריטב"א בסוגיא שם שכתב דאף למ"ד דמתחייב משעת משיכה מ"מ הו"ל כא"י אם נתחייבתי ע"ש ועיין קצה"ח סי' ש"מ שהאריך בזה אלא שלא נזכר מדברי הלח"מ אלו וגם הש"ך שם לא הזכירו יעו"ש ועיין מלמ"ל פ"ד משאלה ה"א שלא הזכיר כלל דברי הנימוק"י אלו שהביא הלח"מ ודברי הריטב"א וצ"ע ובאמת שלפענ"ד גם דברי הכ"מ יש להם מקום דכתב דהרמב"ם ל"ג ופליגא אדר"פ דאינו ענין לדר"פ דניהו דמשעת שאלה נתחייב מ"מ החיוב מתלי תלי עד שעת אונסין ע"ש וראיתי להקצ"ח סי' שמ"א שתמה ע"ז דא"כ אמאי יפטר כשטבחה בשבת הא החיוב מתחיל למפרע משעת שאלה ול"ש קלב"מ אך לפע"ד נראה דכוונת הכ"מ למ"ש התוס' בגיטין דף נ"ג דשמואל ס"ל כיון דעד שעת ניסוך הי' יכול לומר הש"ל א"כ עיקר החיוב בא רק בשעת שנתנסך ובעת ההוא היה קלב"מ ורב ס"ל כיון דבשעת הגבהה לא הי' קלב"מ נתחייב בעת ההוא על כל מה שיעשה אח"כ ע"ש ולפ"ז נ"ל דזה דוקא התם דלא נעשה שומר וא"כ ס"ל לרב דנתחייב על שעת הגבהה ואף דהיה יכול לומר הש"ל כל שלא אמר החיוב בא על שעת הגבהה אבל כאן בשומרין ל"ש כלל לומר דהחיוב הוא על שעת שאלה דאינו רק בכח אם יארע אונס אבל כ"ז שלא אירע אונס ל"ש כלל לומר דנתחייב דכ"מ דאיתא ברשות הבעלים הוא וכמ"ש הריטב"א בהדיא דאף למ"ד משעת משיכה לאו דמחויב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל שהוא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמארי' איתא וליכא שום חיוב על השומר אלא דכי אגניב או אתניס משתעבדי נכסי למפרע ע"ש וע"כ עיקר החיוב בא בעת שטבחה בשבת והו"ל קלב"מ וז"ב מאד ודברי הרמב"ם נכונים ונפלאתי על קצה"ח שהוא בעצמו הביא דברי הריטב"א בסי' ש"מ והאריך בזה וא"כ הרי דברי הכ"מ נכונים מאד עפ"ד ובלא"ה נראה דכיון דא"א לטביחה ומכירה בלי השאלה שפיר הוה קלב"מ דהוה כמו עקירה צורך הנחה וה"ה בזה דעכ"פ נתחייב משעת שאילה ועד שאירע אונס ושייך קלב"מ. עוד נ"ל דבר חדש דלכך הוה קלב"מ אף דנתחייב משעת שאלה משום דכיון דקי"ל שבשואל שמין השברים וכדאמרו בב"ק דף י"א וכן קי"ל בחו"מ סי' שד"מ ולפ"ז רואה אני הדברים ק"ו דאם שמין השברים בשעה שכבר מתה והמותר הוא דצריך להשלים אבל מה שיש בעין בהבהמה היא של המשאיל ולפ"ז מכ"ש כשעוד הבהמה בחיים חיותה דל"ש כלל לומר דהחיוב התחיל משעת שאלה דפשיטא דשמין לשואל דהשתא אם מתה הבהמה ואינו רק שברים דלגנב ולגזלן אין שמין ולשואל שמין מכ"ש כשעוד הבהמה בחיים חיותה וא"כ לא התחיל החיוב מעולם רק בעת שטבחה להשלים לו המותר ושפיר הוה קלב"מ וז"ב כשמש אברא דלפמ"ש התוס' בב"ק שם ד"ה אין דהטעם דגנב וגזלן אין שמין משום דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים וכאשר גזל יחזיר א"כ שוב אם נימא דנתחייב משעת משיכה שוב אין שמין לשואל וכמ"ש התוס' אמנם באמת הדבר נכון דל"מ למ"ש הכ"מ דהחיוב אינו רק בכח משעת משיכה ובפועל אינו רק בעת התשלומין א"כ שוב שמין לשואל אך אף אם נימא דהחיוב הוא מתחיל משעת שאלה מ"מ מה ששמין השברים הוא דפליגי אבל בעוד הבהמה בחיים חיותה פשיטא דגם גנב וגזלן מחזירין הבהמה ויכולין לומר הש"ל ושוב הוה קלב"מ וכמ"ש התוס' בגיטין שם ומכ"ש בשומר ובזה יש לישב קושית הגאון החריף מו"ה משלם ז"ל האב"ד ד"ק פרססבורג שהקשה על מ"ש התוס' דיכול לומר הש"ל וע"ז הקשה דהא המ"א הקשה בסי' תמ"א דהיאך יאמר הש"ל הא הוה פורע חובו בא"ה וכתב המהר"ץ שפיץ שם דא"כ גם להיפך יהנה הוא מא"ה ולפ"ז כיון דקלב"מ חייב לצי"ש ואי תפס לא מפקינן מיניה וא"כ כשיקח הוא יכול לומר דמי ניזקא קא שקילנא דאי תפס לא מפקינן מיניה והיא קושיא גדולה ולפמ"ש א"ש דכל כוונת התוס' דכיון דבגנב וגזלן באמת מהראוי להיות שמין ורק דנתחייב תיכף כאשר גזלו השברים אינם כמו שגזל אבל בעוד הדבר על מכונו כמו שהיתה ל"ש לומר דפורע חובו מא"ה דהרי גוף החפץ שלו והתורה אמרה כאשר גזל יחזיר וזה תורף ענין הרי שלך לפניך משום דכתיב אשר גזל כאשר גזל יחזיר וכמבואר בב"ק צ"ח וא"כ ל"ש דנהנה מא"ה דהא אין עליו שום חיוב כ"ז דאיתא בעיניה וז"ב כשמש ויש להאריך בזה ודו"ק:

ובגוף דברי הרמב"ם שלמד הדבר בהיקש דכשם דהלוקח קונה הגוף בדמים ומקבל מתנה קונה הגוף בלי דמים וא"י לחזור בהם כמו כן השוכר קונה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב בדמים שנתן והשואל קונה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב וא"י לחזור בתוך הזמן הנה מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"ט בהא דאמר רב הונא דהשואל קורדם בקע בו קנאו שכתב הריטב"א בשיטה שם דטעמא דר"ה (ובשמ"ק יש ט"ס שכתב דטעמא דרשות הרבים וצ"ל ד"ה והוא רב הונא) דס"ל דמשיכה אינה קונה רק מדרבנן וכי תקון רבנן משיכה דוקא במכר או מתנה שקונה קנין הגוף אבל בשאלה שאינו קונה רק הפירות לא תקנו משיכה ואף שחזקה מועיל בדקל לפירות היינו כיון שבהדקל עצמו נותן הפירות לא חלקו רבנן בין דקל או בית וכדומה אבל כלי שאינו ראוי לתשמיש לא תקנו רבנן משיכה ע"ש א"כ לפ"ז הרמב"ם שכתב גם בכלי שקנה לפירות לכאורה אינו מוכרח אך ז"א דדוקא לר"ה הוא דכתב הריטב"א זאת דהוא לא ס"ל שתקנו משיכה בשומרין וטעמא דחייב באונסין הוא משום דבהאי הנאה דאושליה הפרה (הוה כלי) ואפקה מרשותו לרשות שואל גמר ומקני נפשיה לאחריות כאלו קיבל ממנו שכר לשמור ע"ש אבל לדידן דקי"ל כר"א דאמר כשם שתיקנו משיכה ללקוחות כך תקנו משיכה לשומרין וכמ"ש הרמב"ם פ"ג משכירות ה"ח ולשיטת הרמב"ם גם לענין חיוב אונסין הוא משעת שמירה כמ"ש הטור בחו"מ סי' רצ"ה ודבר תימה ראיתי בלח"מ שם שכתב ראיה לשיטת הטור מהא דאמרו מ"ש פרה דמשעת שאלה ולא אמר משעת משיכה ע"כ דנתחייב קודם משיכה והדבר תמוה דשם קאי לר"ה דהוא לא ס"ל דתקנו משיכה רק משעת שאלה איחייב ואדרבא שם הוא אחר שבא לידי' ואפקה מרשות המשאיל בהאי הנאה דאפקיה מרשותיה והביאה לרשותו וכמ"ש בשטה הנ"ל ועכ"פ כיון דלדידן תקנו משיכה אף באין הפירות יוצאים מהגוף וא"כ שוב א"ש דברי הרמב"ם. אברא דצ"ב לסברת ר"ה דטעמא דשואל חייב באונסין הוא משום דבהאי הנאה הוה כאלו נתן לו שכרו וא"כ בש"ח במה מתחייב שם ליכא שום שכר ולמה יתחייב ואפשר דשם חייב מטעם שזה נשען על שמירתו וכמ"ש הרשב"א גבי מתנה ש"ח להיות כשואל ע"ש ועכ"פ יהיה איך שיהיה ר"ה לא ס"ל דמשעת משיכה רק בהאי הנאה:

ובזה ישבתי לנכון הא דכתב הש"ך בחו"מ ס"ס ל"ט ראיה לשיטת הרשב"א דיכול לחזור דהרי לר"ה בשואל קורדם יכול לחזור בו קודם שבקע אף דחייב באונסין משעת שאלה ותמה בתומים דהא אנן קי"ל כלישנא בתרא דר"פ דשואל לא חייב רק משעה שנאנס נתחייב למפרע ולא משעת משיכה א"כ אין ראיה כלל ולפמ"ש א"ש דלר"ה דלא ס"ל משעת משיכה רק משום דבהאי הנאה דאפקה מרשותו א"כ פשיטא דנתחייב תיכף משעה דנהנה דאפקה מרשותו דדוקא לדידן דתקנו משיכה א"כ שפיר י"ל דמשכו אדעתא דהכי שיתחייב באחריות אם יאנס אבל אם חייב בשביל דנותן לו שכר והרי השכר בא תיכף ופשיטא דנתחייב תיכף וז"ב מאוד:

והנה נסתפקתי לר"ה דס"ל דקודם שבקע יכול לחזור בו המשאיל אם גם השואל יכול לחזור כיון דלא קנהו במשיחה א"כ גם השואל יכול לחזור ומצד הסברא לכאורה נראה דהמשאיל מצי הדר ביה אבל השואל לא יכול להדר דהשואל יש לו הנאה וא"כ הוה כאלו כבר קבל שכרו ולא מצי הדר ביה דכבר נהנה משא"כ המשאיל ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו שם ואי לא קנאו אמאי מעל וחברו מותר לבקע בו לכתחלה נהדרי' ולא לקני' ולא למעול והנה הא דאמרו נהדרי' הוא תמוה ועיין בשטה שם ולפמ"ש יש לומר דשם דהמשאיל שגג אבל חברו יודע אח"כ שהוא של הקדש וא"כ כל שהמשאיל מצי לחזור בזה גם השואל יכול לחזור דהרי לא נהנה כלל דכל דאגלאי מלתא דהקדש הי' בודאי לא ניחא לי' שיצא מרשות הקדש וא"כ שפיר פריך דנהדרי' ולא למעול:

ובזה מיושב קושית התוס' בב"מ דף כ"ט ובשטה בדף צ"ט דמ"פ בב"מ דף מ"ג לר"ה דאמר דבאונסין חייב מאי אריא הוציא כי לא הוציא נמי והא כל דיכול לחזור לא מעל ולפי מה שכתוב א"ש דכיון דס"ל לר"ה שם דאף באונסין חייב אף דלא נהנה כל שהי' יכול להנות חייב וא"כ ניהו דיכול להדר אבל עכ"פ אם לא ידע עכ"פ הי' יכול להנות א"כ שוב כבר נתחייב באונסין אף שלא הוציא וא"כ בזה ל"מ מה דיכול להחזיר הא בנתינת רשות לבד נתחייב ושאני קורדם דכל שלא בקע בו לא קנאו כלל וכשם דהמשאיל יכול לחזור גם השואל יכול לחזור משא"כ במפקיד מעות ונתן לו רשות דא"י לחזור בו המפקיד פשיטא דגם הנפקד א"י לחזור בו וחייב ודו"ק היטב:

אמנם לכאורה הי' נ"ל דיכול השואל לחזור בו מטעם אחר דבאמת בש"ש כ"ע מודים דיכול לחזור בו כמו פועל דיכול לחזור בחצי יום ועיין מחנה אפרים הלכות שומרין סי' ח"י ובתשובה הארכתי בזה ולפ"ז גם שואל שנעשה שומר בהאי הנאה דהשאילו דלר"ה הטעם דהו"ל כנתן לו שכר לשמור כמ"ש בשטה הנ"ל א"כ יכול לחזור בו רק דבאמת שואל לא מקרי פועל כיון דכל הנאה שלו אינו עושה מלאכה בשביל הבעה"ב ואינו נעשה פועל לבעה"ב ולמה יוכל לחזור בו וז"ב ולפ"ז קורם שבקע בו דאז אינו משתמש בו להנאתו ואפ"ה לענין אונסין קיימי ברשותי' באחריותו וא"כ בזה שפיר יכול לחזור בו השואל דפועל יכול לחזור בו כמו ש"ש דיכול לחזור בו ועיין תומים סי' ע"ד בהך דש"ג בחניות דהאריך למה לא יוכלו לחזור בם משום דפועל יכול לחזור בו ומ"ש הקצה"ח שם דשומר א"י לסלק משמירתו דאף כשמחזירו למפקיד נמי חייב השומר לשלם לפע"ד לא נהירא בזה דוקא כל שלא מסלק עצמו משמירה אבל כשמסלק עצמו משמירתו למה יתחייב והוה ככלתה שמירתו ועדיף מיניה דמסלק שמירתו ממנו וכיון שכן שוב גם המשאיל יכול לחזור בו טרם שבקע בו דלא עדיף השואל מהמשאיל דכל שזה יכול לחזור בו גם המשאיל יכול לחזור בו וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דאמרו ואי ס"ד דלא קני נהדרי' ולא למעול והיינו כיון דהשואל יכול לחזור בו ממילא להדרי' ולא למעול וע"כ דפליג אדר"א. ובזה מיושב היטב הא דהקשו התוס' בב"מ דף כ"ט מהא דאמרו כי לא הוציא נמי והרי לענין מעילה בחזרה תלוי וכדאמרו כאן ועפ"י שם ולפמ"ש א"ש דשם בהפקיד לו מעות דבכל עת קיימי להשתכר בו ואין שייך מלאכה מיוחדת כקרדום שאינו מיוחד לדבר אחר רק לבקוע וא"כ בזה ל"ש דהוה פועל דלהנאתו הוא עושה וא"כ אף כי לא הוציא נמי יתחייב באונסין:

ובזה יש לישב מה שהקשו אא"ז הח"ץ ז"ל בס"ס ע"ג בהגהות לט' ובתומים שם למה לא מקשה לר"נ ג"כ ע"ש ובתשובה הארכתי בזה ולפמ"ש א"ש דלר"נ דאינו רק ש"ש א"כ פשיטא דיכול לחזור בו דאינו רק מפני שנהנה מהנה א"כ פשיטא דלא מעל כל שיכול לחזור משא"כ לר"ה וז"ב אמנם נראה דשואל לאחר שבקע בה ועשה תשמיש אשר שאל לזה פשיטא דיכול לחזור בתוך הזמן והטעם נ"ל דהרי כל שלטובתו נתקן הזמן פשיטא דיכול לסלק נפשו וע"כ לא יכול לסלק בתוך הזמן בחניות רק משום דגם לטובת המלוים נתקנה ג"כ כמ"ש הש"ך סי' ע"ד אבל כאן דשואל כל הנאה שלו א"כ אינו רק לטובת הלוה א"כ אף דהמשאיל א"י לחזור בו מ"מ השואל יכול לחזור בו ובזה עדיף שואל מהמשאיל כיון דלטובתו נתקנה הזמן. ובזה נראה לפע"ד דזה הטעם שלאותן הפוסקים דס"ל כל"ב דר"פ דאינו מתחייב באונסין משעת שאלה רק בעת האונסין משום דכיון דיכול לחזור בו עד הזמן ההוא א"כ אינו מתחיל החיוב קודם שנאנס כיון דיכול לחזור בו ולתת לו החפץ או הפרה ויכול לומר לו הש"ל א"כ החיוב לא מתחיל רק בעת ההוא ובזה נלפע"ד דמיושב היטב דברי הרמב"ם בפ"א משאלה הנ"ל שכתב דאם כסבורין שהיא של אביהם וטבחוה ואכלוה משלמין ואם הניח להם אביהם אחריות נכסים משלמין ותמה ה"ה דהא הוא פסק כל"ב דר"פ בפ"ג מגניבה וא"כ למה יתחייבו ולפמ"ש א"ש דדוקא אביהם הוא דלא נתחייב רק עד שעת אונסין משום דיכול לחזור אבל היורשים ממנ"פ אם ידעו שהוא שאלה הרי פשעו ולמה לא יתחייבו וע"כ דכסברו שהיא של אביהם א"כ ל"ש חזרה ונכנסו תחת רשות אביהם להתחייב באונסין וחזרה ל"ש בהו וחייבים והא דאמרו ופליגא דר"פ או היינו דר"פ לא כיון לזה דר"פ דמשעת משיכה נתחייב או בעת אונסין רק להא דאמרו שם הואיל ואמר ר"פ משעת משיכה אחייב במזונותיה ה"נ משעת שאלה אתחייב באונסיה קמ"ל והיינו דמ"מ הו"ל קלבד"מ הא יכול לחזור בו ולא נתחייב משעת שאלה באונסין רק בעת אונסין אבל הבנים פשיטא דנתחייבו משעה שנכנסו תחת אביהם דבהם ל"ש חזרה לענין דטבחוה ואכלוה וא"כ ממילא כיון דמשעת משיכה אתחייב במזונותיה ממילא נתחייב באונסין ולזה קאמר דל"ק פליג אר"פ בזה ול"ב ס"ל דר"פ ול"ק ס"ל דלא חל החיוב כלל עד שעת אונסין ול"ב ס"ל דחל החיוב מקודם רק דהאב הי' יכול לחזור משא"כ הבנים וז"ב מאד מאד ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל:

ובזה אמרתי בהא דאמרו בקידושין דף מ"ו ע"ב דאמרו אשכחתינהו לתלמודי דבי רב דאמרי במלוה ברשות בעלים לחזרה וה"ה לאונסין קמפלגי ואמינא להו אנא דלאונסין כ"ע לא פליגי דחייב מידי דהוה אשואל וכי פליגי לחזרה ולכאורה צ"ב דהיאך אפשר דלא יתחייב באונסין ולפמ"ש י"ל דבהלואה זה ודאי דמתחייב באונסין משעת ההלואה דעל שעת האונסין א"א למשכח דאטו נודע דהמעות הלז נאנס והרי להוצאה ניתנה וע"כ דנתחייב בשעת הלואה וכל שיכול לחזור בו המלוה אינו בדין שיתחייב הלה באונסין ועכ"פ יכול לחזור בו וגם הוא כדין פועל דל"ש לומר דלטובתו הוא עושה כיון דהמלוה יוכל לחזור בו למה יתחייב הוא ולא יוכל לחזור וכל שיוכל לחזור ל"ש חיוב אונסין וע"ז אמר רבה דלאונסין כ"ע ל"פ דחייב מידי דהוה אשאלה והיינו כיון דכל הנאה שלו לא נעשה כפועל וא"י לחזור בו והלוה נתחייב באונסין משעת הלואה. וראיתי בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק ל"ד שהקשה דאיך אמר מידי דהוה אשאלה הא שואל כל הנאה שלו משא"כ לוה דגם המלוה עושה מצוה וגם המלוה יש לו הנאה וכיון דלחזרה קיימי ברשותי' שוב א"י להוציאה ול"ש לחייב מתורת הלואה רק מתורת שואל ולא חייב ולפע"ד לא מסתבר דגם למ"ד לחזרה קאי מ"מ יכול להוציאה והרי לכך לוה רק דס"ל לאותו מ"ד דיכול לחזור בו ולקחתם אבל פשיטא דכל הנאה שלו וז"ב. ובזה יש לישב מה שהקשה הש"ך על הרשב"א מדוע לא הביא ראי' משואל קורדם דחייב משעת משיכה ואפ"ה יכול לחזור בו ולפמ"ש שאני שואל דהשואל יכול לחזור לכך גם המשאיל יכול לחזור משא"כ בהלואה דהלוה לא יוכל לחזור א"כ גם המלוה א"י לחזור:

ובזה יש לישב גם ראיית הרשב"א די"ל דבמלוה למ"ד לחזרה קאי גם הלוה יכול לחזור ולכך גם המלוה יכול לחזור אבל אם נתן הלוה שטר והתחייב עצמו לא יכול לחזור משעבודו דעבחז"ל א"כ גם המלוה א"י לחזור. ובזה י"ל דלשיטת הרי"ף דיכול לחזור קודם שהגיע ליד המלוה א"כ גם בשטר יכול לחזור א"כ גם המלוה לא נתחייב ודו"ק היטב כי קצרתי ועיין תומים סי' ע"ב ס"ק נ"ד באורך ואין הזמן מסכים לעיין בדברי'. ובמ"ש הכ"מ דהחיוב תלוי ועומד שאם תאנס יתחייב הן נסתר מחמתו דברי הקצה"ח סי' פ"ו ס"ק ד' וסי' פ"ז ס"ק א' דבכל שומר י"ל דהחיוב נמשך ועומד ושייך שעבודא דר"נ וגם הו"ל מודה במקצת. והנה דרך אגב ארשום מה שאמרתי בהא דנסתפקו התוס' ריש המפקיד באם אמר הריני משלם אם יוכל לחזור בו או לא והקשה אותי ב"א המופלג כמר אברהם שיחי' בהא דאמרו שם דשואל עד שישלם מ"ט כיון דכל הנאה שלו לא מקני לי' בדיבורו כפל וע"ז הקשה דאם א"י לחזור בו מה נ"מ בין שואל לשאר שומרין והנה בפשיטות אמרתי דמ"מ זה אינו גומר ומקנה כל שלא קבל התשלומין אמנם ע"ד פלפול השבתי דהנה הטעם דא"י לחזור בו אף דהוא רק דיבור בעלמא נלפע"ד דכיון דהתחיל החיוב משעת משיכה רק שאם נגנב או נאנס פטור כל שומר לפי חיוב שמירתו ש"ח מגניבה וש"ש מאונס אבל במה שנתחייב מצד השמירה זה כבר נתחייב וא"כ כל שלא נשבע ואמר לשלם שוב הוה עליו החיוב דמעיקרא ושפיר נתחייב מקודם אבל שואל דאינו חייב רק בשעה שנאנס א"כ שוב בודאי יכול לחזור בו ולכך לא מקנה עד שעה שמשלם ממש ויש לי להאריך בזה במה דאמרו שם לל"ק דר"פ הוה תיובתא ולל"ב תיובתא והרי ר"פ ס"ל דלא נתחייב עד שעת אונסין ואכ"מ להאריך וערש"י ותוס' שם:

והנה בהא דמבואר סי' ש"מ ס"ג בהג"ה דאם לא הרגיש עייפות בדרך הו"ל מחושואיל"מ דלמא לא מחמת מלאכה מתה והב"י תמה בזה דאטו משום שמא נחייבו והש"ך כתב דלק"מ דבשומרין הו"ל א"י אם פרעתיך ומחושואיל"מ ע"ש ובקצה"ח שם האריך הרחיב הדיבור בזה ולפע"ד הי' נראה דבאמת תלוי בזה אם חייב משעת משיכה באונסין או משעת אונסין דמ"ש הש"ך בסי' רצ"א ובסי' ש"מ דאף למ"ד משעת אונסין מ"מ הוה מחושואיל"מ דהא עכ"פ מחויב להחזיר הפרה וא"י להחזיר דא"י שוב הו"ל א"י אם פרעתיך דחייב לפע"ד לפמ"ש הט"ז בסי' ע"ה דהא דא"י אם פרעתיך דחייב הוא משום דאיכא עליו חזקת חיוב וא"כ כאן דלא נתחייבו הנכסים לא מקרי חיוב וכבר ביאר המהרי"ט חחו"מ סי' פ"ז דכל חיוב שאין בו אחריות נכסים לא שמי' חיוב ועיין בקצה"ח סי' ר"ג שהאריך בזה ולפ"ז עיקר החיוב הוא מתחיל בעת שנאבד ואינו בעין הו"ל חיוב נכסים אבל כ"ז שהוא בעין ל"ש חיוב דגוף החפץ אינו שלו וברשותא דמרא ולא מקרי א"י אם פרעתיך דעד שעת אונסין לא מקרי עדיין חיוב בפועל כ"א חיוב בכח כשיקרה אונס ויהי' עליו חיוב נכסים ודו"ק. מיהו גוף הדבר שהחליט התה"ד סי' של"ג דל"ש שבועה בא"י לא ידעתי דבאמת שייך בא"י שבועה כל שא"צ לידע כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ע"ה ס"ק ע"ה ואף לפמ"ש הש"ך שם ס"ק ג' דלא חייב שבועה בא"י היינו שפטור לגמרי וגם זה בהלואה ולא בשומרין וא"כ למה לא יוכל לשבע שא"י וצ"ל דכל שאומר א"י הוה פשיעותא וחייב לשלם כדאמרו בב"מ דף מ"ב וכן קי"ל בטוש"ע חו"מ סי' רצ"א ס"ז וע"ש בסמ"ע שהביא דברי התה"ד שם ע"ז אבל הסמ"ע מחלק בין כשמודה שנגנב אבל בא"י אם נגנב נשבע שא"י אם נגנב ע"ש ובש"ך שהסכים ג"כ לזה ולפ"ז כאן שבאמת מתה מחמת מלאכה ומסתמא מחמת מלאכה מתה רק שיוכל להיות שגם בלי המלאכה היתה מתה אבל מה שזה א"י זאת לאו פשיעותא מקרי דמה הי' לו לעשות הא הוא שאלה למלאכה. ובלא"ה נראה דבאמת כל ענין דמתה מחמת מלאכה דפטור כתב הרמב"ן דמשום פשיעת המשאיל נגעו בזה דלא הי' לו להשאיל זאת הפרה שידע שא"י לסבול משא כזה כמ"ש הב"י סי' ש"מ הובא בש"ך שם ס"ק ה' ולפ"ז כאן שמחמת מלאכה ודאי מתה רק דיוכל להיות שגם בלי מלאכה היתה ג"כ מתה א"כ מ"מ עכ"פ המשאיל פשע שמחמת מלאכה ודאי היתה מתה ועכ"פ מה פשע זה ונשבע שא"י ופטור ודו"ק היטב כנלפע"ד ועיין ב"מ צ"ו אדרבא שבורה ומתה עדיפא שכן חייב באונסי' וכו' אפ"ה שאלה עדיפא שכן חייב במזונותיה הנה מבואר דסתם גמרא ס"ל דבשעת שאלה לא נתחייב באונסין רק בשעת שבורה ומתה. אחר זמן רב מצאתי בשטמ"ק ב"מ צ"ז ע"ב גבי ש"מ מנה לי בידך וכו' שכתב בשם הרשב"א ראיה זו דאינו חייב באונסין רק משעה שנאנסו ושמחתי מאד ועיין ב"מ צ"ט דפריך אילימא לאונסין ע"ש מפרה דמשעת שאלה ומשמע דנתחייב משעת שאלה באונסין ומיהו אינו ראיה דשם הכוונה דתיכף משעה ששלחה אם נאנסה אף שלא עשה המלאכה עדיין נתחייב ואמאי בקורדם עד שיבקע בה וז"פ ועיין בריטב"א קידושין דף מ"ז דנתן טעם למה בעי דוקא בקע לר"ה ע"ש ומ"מ פריך הש"ס שפיר דזה דוקא לענין שיקנה הדבר דל"מ לחזור שפיר שייך לומר כיון דלא קנה גוף הדבר יכול לחזור עדן אבל לענין אונסין מהראוי לומר דמשעה ששאלה ויצא מרשות המשאיל יתחייב וז"פ. והנה בהך דבקע בו קנאו עיין בריטב"א בקידושין מ"ז דביאר משום דמשיכה צריך להיות בגוף הדבר שקונה וכאן הקרדום מחזיר והבקיע' א"י מגוף הקרדום ע"ש והנה ל"ד להא דאמרו בב"מ דף ט' משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה דשם הכלים מושך ג"כ ע"י שמושך הבהמה וכן להיפך ג"כ א"א למפשט דשם הכלים והבהמה שתי ענינים נפרדים וכאן הביקוע בא מכח הקרדום עצמו וז"פ וגם שם בהך דמשוך בהמה וקני כלים הרבה פירושים יש בה ועיין בשיטה שם:

והנה בהא דמבואר בהה"מ פ"ה משאלה דיוקרא וזולא משלם כשעת פשיעה והנה בזולא כתב הקצה"ח סי' רצ"א סק"א בשם הקדמונים טעמים בזה אבל על יוקרא לא כתב שם טעם ועיין בנתיבות שם דלמה יהי' שומר גרע מגזלן ע"ש והנני מוסיף דבאמת אמרו נטירותא דכספא קבילית עלי נטירותא דדהבא לא קבילית עלי ובשו"ת לחם רב סי' ק"פ ביאר דאף דפושע חשיב כמזיק הא פשיעה לא מחייב רק שומר ולא אחר וכל שעל דהבא לא קיבל שמירה הוה כאחר ופטור פושע וא"כ ה"ה כאן דיוקרא לא קיבל עליו וא"כ לא הוה שומר ע"ז וצ"ל דיש לחלק דדוקא אם הוא חשב שהוא של כסף והוא של זהב א"כ אותו נטירותא לא קיבל עליו אבל אם אותו דבר הוא כפי מה שהי' רק שנתייקר א"כ ידע בשעת מעשה שיוכל להיות שתתיקר א"כ ממילא קיבל על עצמו גם היוקרא דהא דרך השערים להשתנות ולכך גם בזולא אינו משלם רק כשעת פשיעה דהרי ידע דיוכל להיות שיוזל ולא קבל רק להחזיר אותו דבר או לשלם בעדו ובלא"ה נראה דאותו דבר מחויב לשמור ומה נ"מ בין יוקר לזול דבשלמא כשהוא חשב שהוא של כסף א"כ י"ל דלא רצה לקבל כלל השמירה של זהב אבל כשהדבר בעצמותו נתייקר הרי עכ"פ בתחלה קבל עלי' השמירה של הדבר הלז מה בכך שהוא עכשיו נתייקר כבר קיבל עליו השמירה של אותו דבר ומה נ"מ אם נתיקר או לא וז"ב מאד ודו"ק היטב:

לחכם אחד:

מה שהקשית בהא דאמרו בב"ק קי"ז ע"ב והא מציל עצמו בממון חברו הוא והקשית מה קושיא הא ממון שבוים הי' והו"ל ממון שאל"ת שלשמור ולא לחלק ופטור הנה כבר קדמוך רבנן והנימוק"י בב"ק שם הביא בשם הרא"ש שהקשה כן ובשטמ"ק שם הקשה כן בשם הרשב"א וביאר הדברים דע"כ בממון שאל"ת מיירי דע"כ עניים שאינם ידועים הי' דאל"כ ל"ש לומר אין לך פדיון שבוים גדול מזה דהא מותר שבוי לאותו שבוי דוקא ע"ש אך לפענ"ד הי' נראה דבר חדש דלפמ"ש הר"ן ב"פ הזרוע בהא דאמרו במזיק מת"כ דפטור והקשו בש"ס מאנס המלך גרנו ומשני דקא משתרשי והקשו בתוס' דא"כ באכל מת"כ אמאי פטור הא קא משתרשי לי' וכתב הר"ן דל"ק דבאמת היכא דרצה להזיק מת"כ א"כ הפקיע מצותו וחיוב ממון אין בו אבל באנס המלך את גרנו הוא לא הפקיע המצוה וכל שמשתרשי לי' חייב ליתן הדמים ע"ש ולפ"ז גם כאן י"ל ע"כ לא פטר ר"י בב"ק דף צ"ו לשמור ולא לחלק לענים רק בפשע בהם ונגנבו א"כ רצה להפקיע המצוה שפיר אמרינן דחיוב ממון אין בו דלשמור ולא לחלק לעניים וחיוב המצוה כבר הפקיע ע"י הפשיעה ונגנב וגם אינו משתרשי לי' אבל שם דבאו עליו גנבים והציל עצמו בממון שבוים א"כ כיון דמשתרשי לי' דאל"כ הי' נותן ממונו ולא הפקיע המצוה ניהו דנתן בעצמו הממון שבוים אבל לא נתכוין רק להציל עצמו והרי קא משתרשי לי' וחייב כנלפע"ד שוב ראיתי ברבינו פ"ה משאלה ה"א שהאריך הלח"מ דמה יענה רבינו לקושית הנימוק"י ע"ש ולפמ"ש א"ש דשאני כאן דמשתרשי ליה ומ"ש הלח"מ דאף בנתן בידים ממון עניים להציל עצמו לפטור משום דהרי אכל מת"כ פטור דהו"ל ממון שאל"ת לפמ"ש הר"ן החילוק מבואר דשם הפקיע המצוה במה שאכלם משא"כ כאן דהציל עצמו הוה כאנס המלך גרנו ואף די"ל דשאני התם דהוא עצמו הציל עצמו בממון שאינו שלו ורצה להפקיע המצוה מ"מ זה לשיטת הר"ן אבל לשיטת התוס' בחולין דף קל"א שם כל דמשתרשי חייב ורק אכלן שאני דיכול לומר הייתי מתענה וא"כ כל דמשתרשי חייב וכאן משתרשי דאל"כ הי' צריך ליתן מעותיו. הן אמת דכפי הנראה מדברי רש"י שם דייק בצחות לשונו דהא דחייב במשתרשי הוא רק חיובא בעלמא כשאר חיוב מעשרות ולא להוציאו בדיינים וא"כ משמע דא"י להוציאו בדיינים וא"כ כאן דחייבי' לשלם עפ"י דין שפיר הקשו ובאמת שלפע"ד כוונת רש"י נראה דדייק לי' דק"ל קושית התוס' דא"כ באכל מת"כ יתחייב דהא קא משתרשי לי' ותירוץ התוס' דחוק לי' דמה סברא היא זו שהי' מתענה וגם ק"ל קושית המפרשים דמ"פ ממכר לי' ב"מ של פרה דמנכה לו מן הדמים דמה קושיא הא קא משתרשי וע"כ פירש"י דלהוציאו בדיינים ודאי אף במשתרשי לי' א"י להוציא בדיינים וא"כ שם דקתני מנכה לו מן הדמים זה א"א ולכך אכל מת"כ פטור וא"י להוציא בדיינים דכל שאכלן נפקע המצוה וחיוב דמים אין עליו וא"י להוציא בדיינים ורק שם דקתני חייב לעשר שפיר תירץ הש"ס דכל דמשתרשי חייב לעשר כשאר חיוב לעשר כשאר חיוב מעשר והמעיין יראה שרש"י בצחות לשונו כיון לזה וראיתי להפר"ח בסי' ס"א ס"ק מ"ו שהבין דשיטת רש"י ותוס' אחת הוא דכל שמשתרשי חייב ולפע"ד שיטת רש"י כמ"ש וראיתי בפליתי שהאריך ג"כ לישב הקושית העולם ולפע"ד מ"ש בכוונת רש"י הוא הנכון ודו"ק ולפע"ד הי' נראה דהכוונה שאני התם דקא משתרשי הוא עד"ז דבאמת ממון שאל"ת דפטור לא אמרו רק במזיק מת"כ אם בדרך אכילה וכדומה אבל כל שמוכר תרומה פשיטא דלא אמר אדם מעולם דיהי' מקרי מזיק ולפ"ז שם הוא לא הזיק דהמלך אנס גרנו והמלך ג"כ לא הזיקו דהרי בחובו קא שקיל ומשתרשי ליה שאר מעות ובזה ל"ק הקושיות הנ"ל ודו"ק:

ומדי דברי זכור אזכור מ"ש הש"ג פ' המפקיד דהא דאמרינן דכי לא קייץ פטור מלשמור ולא לחלק לענים דוקא שהפקידו אצלו ארנקי של צדקה אבל ראובן שהפקיד ביד שמעון מעות ואח"כ בעודן ביד שמעון נדר אותן לעניים ואז אם פשע בהם שמעון חייב דהא מתחלה בתורת שמירה אתי לידיה ואין המעשה נשתנה בחילוף הדברים כמ"ש בסמוך ודבריו תמוהים כמ"ש הקצה"ח סי' ש"א דדוקא בקרע כסותי הוא דלא מפטר כל דאתי לידיה בתורת שמירה אף שפטרו במ"ש קרע כסותי דלא ישתנה בחילוף הדברים אבל זה נשתנה בע"כ כיון דמקדישו לעניים והרי כתב הרמב"ם וכן מבואר ברמ"א שם דחולין ואח"כ הקדישן פטור ע"ש שהניח בתימה ולפעד"נ דבמחכ"ת ערבב הדברים דשאני הקדש דכתיב רעהו בשעת נתינה ובשעת התשלומין כמ"ש הסמ"ע אבל בצדקה הא דמפטר לא משום דהוה הקדש רק דכתיב לשמור ולא לחלק לעניים והיינו משום דכיון דהבעלים לא נתנו לשמור רק לחלק א"כ לא נעשה שומר כלל כמ"ש הסמ"ע בסי' ש"א להדיא ולפ"ז שפיר כתב הש"ג דכל דמתחלה בתורת שמירה אתי לידי' אף דאח"כ כשא"ל לחלק י"ל דפטרו משמירה הא לא ישתנה בחילוף הדברים וכמ"ש המרדכי לענין הלואה וקי"ל כן בחו"מ סי' ק"כ וז"ב כשמש מיהו כ"ז לפי שיטת הפוסקים דצדקה ל"מ הקדש אבל לפי שיטת הפוסקים המבואר במרדכי דצדקה מטעם הקדש ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה לענין ריבית שהאריך בזה א"כ לתניהו לדברי הש"ג וכמ"ש בקצה"ח ודו"ק:

והנה בשנתרי"ג ג' עקב י"ט אב הגיעני מכתב שו"ת מהרב מו"ה וואלף סאנדהוז נ"י והיות כי ענינו פה אמרתי להציגו כאן הנה שאלתו בראובן שהי' גבאי של עניי א"י ויש לו שלוחים אשר הם משולחים ממנו לעיירות קטנות ולכפרים לגבות המעות והוא נוטל שכר שליחות מהקופה ואינה משתלמת אלא לבסוף השנה ולוקח בכל השנה מאה ר"כ והנה בנסוע האיש לגבות מעות וגבה ונסע לביתו פשע בהמעות הנ"ל ונגנב ממנו ערך שמנים ר"כ והגבאי הנ"ל החריש לו כי המתין עד כלות הזמן שיצרך לשלם לו המאה ר"כ וכעת בא לדון עמו. והנה מעלתו הביא הסוגיא דלשמור ולא לחלק לענים והביא דעת הקדמונים שס"ל דאף בנתנם לשמור פטור שהרי לחלקם נתנם וכמ"ש המח"א הלכות שומרין סי' ט"ז ואף דשיטת רש"י דכל דאתי ע"מ לשמור חייב ל"ש קים לי כיון דכל הפוסקים חלקו ע"ז וגם כיון דהבעלים לא נתנו לידו כל אחד רק מעט הרי נסתלקו מעליו וגם רש"י מודה דלא בתורת שמירה בא לידו ול"ש קי"ל אמנם עורר בזה כיון דלשמור ולא לחלק הוא משום דהו"ל ממון שאל"ת כמ"ש הרמב"ם ה' פקדון ובזה מיושב קושית המהרי"ק דלכך הוצרך לקרא דלשמור כיון דמצד ממון שאל"ת בלצי"ש חייב כמבואר חולין ק"ל וכמ"ש התוס' שם ולפ"ז לפמ"ש הראב"ד והחינוך דכל דחייב לצי"ש מועיל תפיסה והרי הגבאי הוא תפוס ושוב לא יוכל לפטר מצד משאל"ת דהא זה תפוס אך דעת הריב"ש סי' צ"ב להיפך דכל דחייב לצי"ש ל"מ תפיסה וא"כ זה גופא ספק והנה ע"ז רצה מעל' לפקפק להביא ראיות דלצי"ש ל"מ תפיסה וזה יצא ראשונה מהא דאמרו בב"מ צ"ד ואידך ק"ו הוא ל"ל קרא וע"ז הקשה דאי נימא דבממון אין עונשין מ"ה א"כ מה קושיא הא צריך וע"כ דבממון עמ"ה והנה בג"י כלל א' כתב הטעם דבממון עמ"ה דבשלמא באיסור אף שאין עמה"ד מ"מ אהני ק"ו דעכ"פ איסור יש משא"כ בממון דאם אין עמה"ד למה אהני ק"ו ואכתי קשה דלמא אהני ק"ו דלצי"ש חייב וע"כ דכל שאין כופין לצי"ש מה אהני הק"ו ולפ"ז אם נימא דמועיל תפיסה שוב אהני ק"ו וא"כ שוב יקשה הא אין עמה"ד וא"ל דבממון עמה"ד דז"א די"ל דאהני ק"ו לענין לצי"ש דמועיל תפיסה ותפיסה דבר קל וא"ל דא"כ אמאי בממון אמרינן כאשר עשה דאיכא ק"ו והא אין עמה"ד דז"א דע"ז קנס הוא ופטור אף לצי"ש ל"מ תפיסה עכ"ד ולפע"ד ל"ק דשם לענין חיוב שומרים ל"ש כלל עמה"ד דז"א עונש והתורה ירדה לסוף דעת השומרים דרצה לחייב עצמו בזה וכמ"ש התוס' בכתובות ג' ע"ב וא"כ שפיר שייך ק"ו ואינו מקרי עונש מה שרצה להתחייב עצמו וז"פ:

ומה שהקשה מב"ק דף י"ד דפריך אי ביתמי אמאי ב"ד גובה מהם והרי עכ"פ מצוה איכא על היתומים וחייב לצי"ש ומועיל תפיסה הנה יפה כתב בזה אבל תמהני דלמה לא הזכיר דברי המלמ"ל בזה פי"א ממלוה ה"ז ובפכ"א ממלוה בתוך התשובה שם תמצא הדין הלז בהדיא דבמטלטלי דיתמי מועיל תפיסה כיון דחייב לצי"ש ובגליון המלמ"ל פכ"א ממלוה שם ציינתי דמה שהביא המנמ"ל ראיה מרש"י ב"מ צ"א אינו ראי' דשם הוה קלב"מ ולא עבדינן החומרא אבל כאן מועיל תפיסה לכ"ע כיון דאיכא מצוה אף בד"א וא"כ בכה"ג בודאי מועיל תפיסה כמ"ש בזה בתשובה עכ"ל בגליון שם וא"כ לפ"ז קשה כאן קושיתו אליבא דכ"ע דהא יש מצוה וצ"ל כמ"ש המלמ"ל דמיירי בקטנים דלאו בני מצוה נינהו ע"ש ומה שהקשה בגיטין למ"ד דאמר דכהן בבעה"ב יכול לחזור והא חייב הכהן במי שפרע וחייב עכ"פ לצי"ש ועיין תומים סי' כ"ח וא"כ שוב הבעה"ב מוחזק ולמה לא יועיל תפיסה לפע"ד ל"ק דשם כיון דעכ"פ גוף התרומה צריך לקיים ידי נתינה רק דעשו שאינו זוכה כזוכה וא"כ כל דרוצה לחזור בו שוב ל"ש תפיסה דמ"מ לא יצא ידי נתינה וז"פ ומ"ש מע"ל בשם הרב החריף מו"ה שלמה ז"ל בהא דאמרו סנהדרין ע"ד דנרדף ששיבר כלים של רודף פטור שלא יהא ממונו חביב עליו מגופו והקשה דל"ל טעם זה ת"ל דהרודף חייב לצי"ש דעכ"פ הוא הי' גרמא בנזקין וחייב לצי"ש וממילא הנרדף פטור דתפוס בעצמו לפע"ד ל"ק דשם ה"א כיון דהרודף חייב מיתה שוב הו"ל קלב"מ וא"ח בשביל הגרמא דזה גרם לו הנזק וה"א דפטור אף לצי"ש וזה חייב לשלם לו בעד הכלים קמ"ל דפטור שלא יהא ממונו חביב עליו מגופו ומ"ש בשם דו"ז בישוע"י באו"ח סי' שט"ז שהקשה בהא דאמרו בב"ק שסהו בעצמו פטור מ"ט כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור ול"ל טעם זה ת"ל כיון דהמשסה חייב בד"ש א"כ בעל הכלב תפוס ועומד ולמה יתחייב לא זכיתי להבין דאימתי חייב המשסה כשנשך והזיק לחברו אף דבד"א הוה רק גרמא מ"מ לצי"ש חייב אבל כששיסהו בעצמו למה יתחייב לצי"ש וה"א דבעל הכלב חייב שלמה בא עם כלב שרגיל לנשוך וע"ז אמרו דפטור משום שכל המשנה ובא אחר ושינה בו וז"פ וברור וצ"ע על הישוע"י שטעה בזה במחכת"ר ומה שהקשה מע"ל בהא דאמרו בב"ק צ"ח אי דאיכא סהדי דידעי מה כתיב בשטרא נכתוב ליה שטרא אחרינא וע"ז הקשה דלפמ"ש הרשב"א בשבועות ל"א דכל דאיכא עדים פסולי דרבנן מועיל תפיסה א"כ משכחת לה דיש כאן עדים פסולי דרבנן שיודעין מה כתוב בשטר וא"כ לא מצי למכתב שטר ומ"מ חייב השורף ומועיל תפיסה ממנו כגון שלא יוכל לתפוס מיד הלוה דהוא במדה"י ואזקי' השורף וע"כ דלצי"ש חייב מועיל תפיסה וא"כ אין נ"מ דאף דד"ג פטור חייב לצי"ש ומועיל תפיסה. לפע"ד ל"ק דהא כל הטעם דבפסולי דרבנן מועיל תפיסה משום דמדאורייתא מחזי חזי וא"כ מפני מה יועיל כאן תפיסה מהשורף הא השורף יוכל לומר מה אזקתיך הא יש עדים דכך כתוב בשטר ולכתבו לך שטרא אחרינא וא"ל כיון דהם פסולי דרבנן אינם נאמנים א"כ ממנ"פ שמא משקרים ולא אזיקתיך וממנ"פ לא עשיתי לך וסהדי יכתבו לך שטר אחר ואי דלא תהי' נאמן להוציא מהאחר א"כ מה אזיקתך דלמא באמת משקרי ובזה י"ל הא דמשני תהא במאמינו והקשה הפ"י הא הו"ל מודה בקנס ולפמ"ש י"ל דמיירי שיש עדים פסולים וא"כ כל שהוא מאמין להם ומדאורייתא באמת כשרים א"כ שפיר אזקי' דהוא לא יוכל לגבות ע"י השטר שיכתבו לו דהא פסולי דרבנן הם ומה שהוא מאמין ל"ש מודה בקנס דהא מדאורייתא באמת נאמנים ולא הוה מודה בקנס דהא יש עדים ואף דרבנן פסלו אבל שוב הוא לא מקרי מודה בקנס עכ"פ וז"ב ודו"ק. ומה שהביא בשם רבו הגאון החסיד מוה' וואלף זצ"ל אבד"ק פשווערסק שהקשה בהא דקאמר גיטין מ"א דשחררו רבו שני ומ"ס היזק שא"נ ל"ש היזק וע"ז הקשה דעכ"פ יתחייב שלא יהא כל או"א הולך וכמ"ש הפ"י ואף דהיכא דמפסיד לעצמו ל"ש שלא יהא כאו"א הולך מ"מ הא מיירי באפותקי סתם ויכול לגבות משאר נכסים וא"כ לא הפסיד לעצמו וע"כ דהא חייב עכ"פ לצי"ש וא"כ לא יצטרך הלוה עכ"פ לשלם לו משאר נכסים דתפוס ועומד אמת אף שדברי פח"ח לפעד"נ לפמ"ש הת"כ דהיכא דיש לזה שטר אף שחברו יש לו עלי' ספיקא דדינא מחויב לשלם לו השטר ולא יוכל לתפוס בשביל ספק שיש לו עליו ממק"א ע"ש ועבנו"ב מהד"ק חחו"מ ס"ה א"כ גם כאן י"ל דרבו שני יעשה שטר וזה יש לו טענה שהזיק לו עבדו ע"י ששחררו א"כ מחויב הוא לשלם לו השטר כיון דבהשטר אין בו שום ספק ובודאי חייב לו ואף שעשאו אפותיקי הא באפותיקי סתם כל נכסים משועבדים לו ואם היה העבד מת או נאבד הי' משלם לו משאר נכסים א"כ גם עכשיו צריך לשלם לו ול"ש למפטרי' בשביל היזק שא"נ שעשה לו ויש לעיין בזה דהא עכ"פ כל שעשה לו אפותיקי והי' אפותיקי בעין אפשר דעכ"פ המלוה א"י ליקח ד"א בחובו ושוב הוה ריעותא בגוף השטר דהוה כנפרע וצ"ע בזה מיהו לפמ"ש בסי' קי"ז ובסמ"ע ס"ק א' דשניהם יכולין לחזור בהם א"כ שוב השטר הוא בתקפו וזה יש לו עליו תביעה מכח היזק שא"נ ול"מ תפיסה נגד השטר. זולת זה מה שהאריך בפלפול מענין לענין באותו ענין הנה אין בכחי להאריך ובפרט שבנה יסודו על הנחות חדשות בפלפול ואף שהוא טוב לפלפול מ"מ לדינא אין להעמיד יסוד ואני טרוד מאד וע"כ אין לי להאריך ולדינא יפה כתב מעלתו שיוכל לומר קי"ל כהראב"ד והרא"ה (ועיין שעה"מ בהשמטות להלכות עבדים) דלצי"ש מועיל תפיסה ואף שהמחלוקת בתפיסה עצמה העלה הת"כ דמועיל קי"ל דלא כהמהרי"ט וא"כ יוכל לומר קי"ל ע"ש והנה לפע"ד הי' נראה דכאן ל"ש קי"ל דע"כ ל"ש קי"ל אלא היכא שבא מכח עצמו אבל כאן הגבאי עצמו ג"כ אין המעות שלו רק ששייך לעני' א"י וא"כ איך יכול הגבאי לטעון עבורם קי"ל וא"ל דהוה הגבאי כיד עניים דז"א דכיון דהוה משאל"ת עד שפטור משמירה א"כ פשיטא דהעניים לא יוכלו לטעון קי"ל דמי מהעניים יטעון קי"ל וא"כ שוב ל"ש קי"ל כנלפע"ד דבר חדש דל"ש קי"ל רק אם זה שמוחזק בהמעות הוא יוכל לטעון קי"ל דהמעות הם שלי ואף הב"ד יכול לטעון עבורו אבל כאן הגבאי צריך לתת להגבאי אחר והאחר לאחר עד שיגיע לעניי א"י ומי יטעון קי"ל הא עניים בודאי אינם מוחזקים כיון דלא קיץ ומי יטעון קי"ל והרי לא נתברר שיעור התפיסה בשביל כאו"א ול"ש קי"ל. עוד נ"ל דהנה הכנה"ג בכללי קי"ל הקשה בשם ר"י בסאן דאמאי כל ספק ממון קולא לנתבע והמע"ה ויוכל לטעון קי"ל והא הו"ל ספק גזל וספק איסור וכתב דגם להיפך יש ספק גזל ולפ"ז כאן דהגבאי על השליח אין לו רק ספק גזל לצי"ש אבל מדינא פטור וא"כ הוא ספק והשליח על הגבאי יש לו ספק גזל ואיסור דדלמא פטור אף לצי"ש וזה מעכבו שכרו שמגיע לו בד"א ואליו נושא את נפשו א"כ ל"ש קי"ל שספק גזל שלו אלים יותר:

ובזה אמרתי לישב מ"ש מע"ל בשם ס' ברית אברהם שהקשה בשם הגאון מוהרח"כ ראפפורט ז"ל בהא דשני יוב"ש כותבין הרשאה והא הרשאה מטעם שליחות וכ"מ דהוא ל"מ עביד ל"מ משוה שליח וכתב לישב דלפמ"ש התוס' ביבמות צ"ט דאם יבא אליהו ויאמר שפיר מצי משוי שליח וה"ה בשני יוב"ש ע"ש וע"ז הקשה מע"ל דא"כ במ"ש הרי"ף ריש המפקיד בהרבה ספיקות שם אם מקנה הבעלים הכפל לשומר דיחלוקו והקשה דהא מצי למדחי כל אחד ואף דיכתבו הרשאה הא כאן ל"ש שיבא אליהו ואני הוספתי דגם למ"ש התוס' ביבמות שם דבספיקות שייך למשוה שליח מ"מ זה דוקא בספק מציאות ולא בספיקא דדינא ועיין מלמ"ל פ"ט מאישות וא"כ קשה ג"כ קושיתו ולפמ"ש א"ש דאין התחלה לקושית הגאון מוהרח"כ דכאן יקשה דהוה ספק גזל וא"ל דגם להיפך יש ספק גזל דז"א דכל דכתבו הרשאה ומחלו זה לזה א"כ לאחד משניהם הגיע בודאי וא"כ שפיר יוכל להוציא ול"ש ספק ממון דהו"ל ספק גזל ומה בכך דל"מ הרשאה מ"מ ספק גזל הוה ודו"ק ובלא"ה הא מבואר בחו"מ סי' קכ"ג סי"ד דאף ביד עכו"ם יוכל לשלוח הרשאה ולא יכתבו בתורת שליחות וא"כ אף דל"מ משוי שליח מועיל ההרשאה עכ"פ בנ"ד לענין קי"ל ודאי ל"ש בכה"ג ומה שהקשה עמ"ש התוס' בב"מ צ"ו לדב ושמואל דלא ס"ל מחושואיל"מ א"כ כל מודה במקצת להימן במיגו דא"י וע"ז הקשה דאכתי ירא לומר א"י דלמא יתפוס וחייב לצי"ש ותפיסה דבר קל ובנה ע"ז בנינים גדולים הנה לכל הדברות והאמירות של מע"ל קשה קושיתו על התוס' דלמה לא תרצו כן אבל לפע"ד לק"מ כיון דכעת מוכרח לשבע בשקר וא"כ שפיר יש לו מיגו דא"י דאף שיתפוס אח"כ הא עכ"פ כעת יוכל להשמט שלא ישבע לשקר והרי כל מודה מקצת הוא מטעם דאשתמוטי משמט וא"כ מה מתירא שיתפוס מידו והא אם יהי' לו ישלם לו בעצמו וז"פ ויש לישב בזה כמה קושיות ועיין תומים סי' צ"ד אבל אין הזמן מסכים ולענין דינא הנה באמת כ"כ דכיון דיש דיעות דאף באתי לידי' בתורת שמירה פטור כמ"ש המח"א סי' ט"ז בהלכות שומרים ועסי' ט"ו שם וסי' י"ז וסי' כ"ו ובמלמ"ל פ"ד ממלוה א"כ אף שבשטמ"ק בב"ק סוף החובל כל הקדמונים שם מסכימים לפירש רש"י מכל מקום ל"ש קי"ל כמו שכתב למעלה וא"כ פטור אבל הלב מהסס דא"כ בעוה"ר האידנא דשכיחי אנשים דלא מעלי וחשידי אממונ' ובפרט היכא שיש להם איזה מורה היתר וא"כ כיון דפטורים אף מלשבע שבועת היסת במעות העניים כמבואר ברי"ף וברמב"ם דוקא בהקדשות עשו תקנה ולא במעות צדקה ועב"י סי' ש"א ובמהרי"ק סי' תי"ו וא"כ בעוה"ר יהי' כמה מכשולות מצויות וע"כ נלפע"ד שצריך לתקן שהגבאים והמשולחים יקבלו עליהם אחריות בפירוש והרי אף כל הני דאמעטי משבועה כל דקבלו בפירוש אחריות חייבים בשמירה ובפשיעה חייבים בקבלה בדיבור כמ"ש הח"י סי' ת"מ ובמח"א הלכות שומרין סי' ח' ובתומים סי' ע"ב ובגניבה ואבידה קנין בעי וא"כ צריכים לקנות מידם ע"ז שוב ראיתי שבמרדכי פ' החובל והוקבע בש"ע סי' ש"א ס"ו בהג"ה מפורש הדין כן ודו"ק והנה מ"ש מע"ל בסוף דלפמ"ש המרדכי בשלח שליח ונאנס בדרך דאין לו שכר שליחות א"כ אין נ"מ בשאלה זו אך בהגהת מרדכי דב"מ פ' האומנים חולק בזה וכתב דנ"מ לענין מותר עד"מ שנוטל בעד ד"פ בשנה מאה ר"כ א"כ על כל פעם חייב לו שכירות נלפע"ד דאם נותן לו בעד כל השנה מאה ר"כ אז אפשר דבעד כל השנה ביחד משלם לו א"כ כל שלא עשה שליחותו כהוגן אין מגיע לו כלל והדבר דומה למה דאמרו בע"ז ס"ה העבר לי מאה חביות במאה פרוטות ע"ש ובגוף הדבר באמת הוקבע להלכה בש"ע סי' של"ה דברי המרדכי אלו ולפמ"ש הסמ"ע שם כל שהגיע לתכלית והי' לו הנאה משליחות מחויב לשלם לו א"כ ה"ה כאן דניהו דפ"א פשע מ"מ הי' לו הנאה בשליחות וכל שפטור על הפשיעה מחויב לשלם שכירתו ומצאתי בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' נ"ז שכתב דבשטר אם הוא מסופק א"י להוציא מיד המוחזק ולפע"ד הת"כ שהבאתי לעיל חולק עליו ויש לחלק וצ"ע:

והנה העירני החרי"ף מו"ה מאיר בראם דלפמ"ש הש"ך סי' כ"ה ס"ק ב' דטעם קים לי הוא מטעם דעביד אינש דינא לנפשיה א"כ כאן דהגבאי אינו עושה דין לנפשי' רק לעניים ל"ש זה והשבתי דאינו מוכרח דכיון דהוא יד עניי' יכול לעשות דין לנפשם דידם כידו ודו"ק שוב מצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חיו"ד סי' קנ"ה שמחייב לגבאי שם דהוה שומר שמסר לשומר וא"נ דאף בפשיעה גמורה פטור ול"ש שמירה כלל בגבאי צדקה דהוה לשמור ולא לחלק וצ"ע שלא נזכר הגאון מזה כלל. עוד נ"ל ע"פ מה שמצאתי בשטמ"ק בב"ק שם סוף החובל בהא דמחלק בעניי דקייצי או לא קייצי כתב הר"ם מסרקסטה דכל שלא קייצי א"כ ל"ש לומר דמחויב להצניעם בקרקע דסובר אולי יבאו עניים אבל כל דקייצי א"כ מה שקצוב כל שבוע יחלק והשאר יוכל להצניעם וכל שלא הצניע חייב בשמירה ראה זה דבר חדש יוצא מפי זקן הר"מ ז"ל ולפ"ז כל שבא לידו בתורת שמירה א"כ הי' צריך לשמרם מקודם ולהצניעם וא"כ מה תאמר דבעת שנדר נפטר בשביל זה והרי בדברים לא ישתנה הענין רק במעשה וכאן לא הוה רק דיבור בעלמא ולא נפקע השמירה וז"ב ודו"ק. ובמ"ש יש לישב דברי המרדכי שסתרו אהדדי דבמס' ב"ב פ"א הקשה דהא הוה משאל"ת וכתב כיון דר"י גבאי הוה והפקיד להאי גברא והוא תובע מהאיש שיחזור אשר הפקידו והוה כממון שיל"ת ומשמע דס"ל דהא דפטור הוא מקרא דלשמור ולא לחלק כמו דפטור בשטרות וכדומה אבל בהזיק בידים חייב אף לפי המסקנא דמקרי משיל"ת לפי האמת וכן נראה מדברי המרדכי פ' שבועת הדיינים גבי ש"ח אינו נשבע ע"ש והרי במרדכי פ' החובל כתב שאני עניי דפומבדיתא דמיקץ קייץ כתב דבמקום שאין קייץ פטור משום דהו"ל משאל"ת הרי דחשיב משאל"ת וכבר נתקשה בזה בספר מנחת אהרן בשו"ת שבסוף ספרו שאלה א' ע"ש שהאריך ולפמ"ש הר"מ מסרקסטה א"ש דבאמת לכאורה יש כאן שתי ענינים ענין משאל"ת וענין לשמור ולא לחלק אך לפמ"ש א"ש דהרי באמת ל"ש משאל"ת דהא מפקיע בידים השמירה שעליו לשמור וכל דמפקיע בידים ל"ש זאת וכמ"ש הר"ן ורק דכיון דפטור משום דלשמור ולא לחלק שוב אינו חייב בשביל שמירה רק משום מזיק בידים ובזה שוב פטור דהו"ל משאל"ת וכאן דהפקיע בידים דמה הפקיע דניהו שפשע ולא שמר הא על השמירה פטור ורק מה שפשע דהו"ל כמו מזיק בידים בזה שוב הו"ל משאל"ת וז"ב ומעתה במידי דקייץ לפמ"ש הר"מ מסרקסטה שוב חייב בשמירה ושוב לא מפטר משום משאל"ת דהא הפקיע חיוב השמירה ולכך כתב המרדכי דחייב דל"ש ממון שאל"ת אבל בב"ב ובפ' שבועת הדיינים דמיירי במידי דלא קייץ ולא נתחייב בשמירה שוב אף מזיק בידים פטור משום דהוה ממון שאל"ת ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה:

ובזה מיושב מה שהאריך שם להקשות על הה"מ בפ"ה משאלה דאף דאינו שייך הצדקה רק לבני עניי העיר ולא לעיר אחרת אפ"ה הו"ל לא קצץ ותמה בספר הנ"ל דהא כל דיכולין כל עניי העיר לעשות הרשאה ולתבוע שוב הו"ל כקצץ (וכמ"ש הר"מ מסקרסטה ושוב הו"ל משאל"ת) וכדאמרו בב"ב קע"ב וכמבואר בסי' מ"ט שאם באו בהרשאה מוציאין על יב"ש ובפרט כאן דהגבאי יכול לתבוע אף בלי הרשאה דהוא יד עניי' ע"ש שהאריך ולפע"ד דהכוונה דכל שאינו קצוץ לאותו עני א"כ א"י דשמא יבא עני באותו עת ושוב לא הוה בכלל שמירה כמ"ש הר"ם מסרקסטה ושוב הו"ל משאל"ת ולכך בעי שיהי' עניים ידועים וחלק ידוע וז"ב. אחר כמה שנים בשנתרי"ד ט"ו טבת ג' שמות מצאתי בריטב"א בחידושיו לחולין ק"ל ע"ב גבי מזיק מת"כ דפטור משום דהו"ל משאל"ת שכתב ודוקא בזה ודכותי' אבל המזיק הקדש עניים או שאכלו חייב לשלם דממונא הוא תדע דהתם אי לאו קרא דכתיב לשמור ולא לחלק לעניים הוה מחייב בה שומר כפקדון דעלמא כדאיתא בב"ק ומי שיש בידו ממון עניים הרי גזבר שלהם יכול לתובעם ממנו וה"ה פ"א מעניים דומיא דתרי דאית להו ממונא בהדי חד שאם דבר המתחלק הוא כ"א תובע חלקו ואם אינו מתחלק נמי תובע הכל כדי להציל חלקו וזהו דבר ברור ולא הוצרכתי לכותבו ומפני שטעו בו רבים העתקתי כל לשונו למען תדע כי הוא דבר חדש ונוראות נפלאתי שזהו נגד כל הפוסקים ונפלאתי שהרי דברי הרמב"ם פ"ה משאלה ה"א מבואר בהדיא דלשמור ולא לחלק לעניים פטור משום דהוה משאל"ת כמ"ש בהדיא ועיין בהה"מ וכ"מ ולח"מ שביארו בהדיא דאם הי' ממון שיל"ת היה חייב ול"ש לשמור ולא לחלק לעניים ועיין שו"ת הרא"ש כלל י"ג סי' ח' ובמרדכי פ"ק דבתרא במ"ש בשם ר"ש דמה דאצטריך לשמור ולא לחלק לעניים דה"א כיון שהגזבר מסרו בידו לחלק הו"ל משיל"ת ועיין מהרי"ט חיו"ד סי' ל"ט ובמהרי"ק שורש וא"ו ובמלמ"ל פ"ז ממלוה הי"ז לענין ריבית במעות הקדש שהאריך בזה ודברי הריטב"א תמוהים לפע"ד והוא יחיד בזה ועיין במח"א הלכות שומרין סי' ט"ז ולפי דבריו הי' מקום לומר דאם נימא דט"ה ממון הוא הו"ל משיל"ת והריטב"א ס"ל דט"ה ממון ועש"ך חו"מ סי' ל"ז ס"ק ט' וסי' ש"נ אבל גם זה אינו ברור ואף לדברי המח"א הא הריטב"א לא כתב מטעם זה וע"כ דברי הריטב"א נדחים מהלכה וראיתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג סי' שע"ח דבר נחמד במה דאמרו בב"ב ט' דאין מחשבין עם ג"צ ולא עם גזברין אף שאין ראי' לדבר זכר לדבר שנאמר ולא יחשבו את האנשים ונדחקו רש"י ותוס' דלמה אין ראיה לדבר וכתב הוא דבאמת מצד דין תורה ל"ש חשבון עם גזבר של הקדש דהא אין בכלל שומרין ולענין שליחות יד ל"ש לחשוב דהכל נאמנים אצל הקדש כמ"ש בשמ"ק ב"מ דף נ"ח ולפ"ז מדרבנן דתקנו שבועה להקדש לכך אין ראיה לדבר רק זכר לדבר:

ובזה מיושב מה דהרמב"ם השמיט בפ"ט ממ"ע הי"א הך דאין ראי' לדבר משום דבגבאי צדקה דפטור משום לשמור ולא לחלק ואף מדרבנן פטור שפיר הוה ראי' גמורה ע"ש ודפח"ח אבל הרמב"ם הזכיר ג"כ הקדש וגם לפ"ז ל"ש כלל חשבון עם הג"צ ובאמת משכחת לה גם בג"צ כגון אם טוען שלא קיבל כלל והם מבררים שקיבל דבזה לא הוה טענת שמירה אך לפע"ד הי' נראה בפשיטות דלפמ"ש השטמ"ק דבהקדש ל"ש בהאי הנאה דקמהימן לי' דהכל נאמנים אצה"ק ולפ"ז זהו במעות הקדש אבל בצדקה דדין הדיוט יש לו א"כ ל"ש זאת ואין הכל נאמנים ולכך לא יתן אדם מעות לצדקה אא"כ ממונה עליו ת"ח כרחב"ת והיינו משום דשבועה ליכא כלל אף כשיפשע ויזיק בידים וגם הוה מעות הדיוט ואינו מתיירא לקחת ולפ"ז באמת מ"ש כי באמונה הם עושים היינו שם דהוה מעות הקדש אבל מעות צדקה דל"ש זאת מנ"ל דאין מחשבין ולכך אמרו בש"ס אעפ"י שאין ראיה לדבר והיינו לענין גבאי צדקה:

ובזה עמדתי על דברי הרמב"ם שאינו מביא הפסוק שמובא בש"ס שהוא במלכים ב' י"ב רק מביא הקרא דמלכים ב' כ"ב ובש"ע סי' רנ"ז לא הרגיש והעתיק בדברי הרמב"ם הקרא דמובא בש"ס וכבר הרגיש בזה בשו"ת ת"מ ולא מצא מענה ולפמ"ש א"ש דהמעיין במלכים ב' כ"ב שם ימצא דאמר שיתו את הכסף המובא בית ד' אשר אספו שומרי הסף מאת העם ולפע"ד הי' שומרי הסף מקבצים נדבות מבית העם וא"כ הי' ג"כ מעות הדיוט והוה כמעות צדקה ושפיר רצה הרמב"ם להביא ראיה לגבאי צדקה ולכך הביא משם ונמצא דברי הש"ס ודברי הרמב"ם מצרך צריכי דזה ראי' לגזבר הקדש וזה לג"צ ודו"ק היטב:

לחכם אחד:

הנה שנתר"ג פ' פנחס כאשר באתי לקנות מקום בבהמ"ד הגדול דת"ה פה לבוב וקניתי מאשת המת המנוח ר' איצק ר"פ והנה בן המיצר רצה לעכב באמרו כי הוא בן המצר ונתתי לבי לעיין בהדין הלז וזאת אשר מצאתי הנה בש"ע חו"מ סי' קע"ה סנ"ג מבואר דבמקומות בהכ"נ יש בו דין מצרנות והוא מבעל העיטור אבל באמת הראב"ד כתב דאינו מתקבל על הדעת ופירש הב"י דכיון דיש לאדם מקום אחד די לו ומה לו לקנות מקום אחר אברא דבב"י הביא שם בשם ר"י שכתב בשם הרשב"א דכ"מ שאינו ראוי לערבו עם שלו להיות אחד אין בו דדב"מ הרי שכתב טעם אחר והתימה על הב"י שכתב שהדברים מבוארים כמ"ש הוא וכבר תמה בזה אא"ז בעל ש"א זלה"ה בחידושי טורים שלו אחר השו"ת יעו"ש אך לפעד"נ דהנה צ"ב סברת הרשב"א דלמה לא יוכל לערבו עם מקומו והא אין שום דבר חוצץ בינו לבין המקום הלז ומה מביא מהא דאפסק משינתא וכבר תמה בשו"ת נט"ש חחו"מ סי' נ"א בזה אך נראה עפ"מ שמצאתי בספר חסידים סי' תי"א דמדין התורה אין יכולין להוריש מקומו בבהכ"נ והביא ראיה מהא דאמרו בבהכ"נ של כרכים כיון דמעלמא קאתי לה אדעתא דרבים הוא ולא מצי לזבוני ע"ש ומה שיושבים במקום אבותיהם כדי שלא יעשו מחלוקת וזה לא יתכן שיאמר אדם יש לי שני מקומות בבהכ"נ וכו' אמכור אחד מהם או אני לא אתן לאדם לישב שם אלא מי שאני חפץ לאו כל כמיני' ישב במקום אחד ואין לו רשות במקום אחר ע"ש והנה זה ימים רבים בראותי דבריו תמהתי מאד והמנהג הפשוט שאם יש לאדם שני מקומות שמוכר אחד למי שרוצה ולא ראיתי להפוסקים שיזכירו דבריו וראייתו אינו ראיה דניהו דל"מ לזבוני לבהכ"נ דפשיטא דיש לכל העולם חלק בו אבל אותן המקומות שהמנהג למכרם פשיטא דהלוקח אותם הם שלו להוריש ולעשות כל חפצו וז"פ (ועיין בשו"ת הריב"ש סי' רנ"ג) עכ"פ עינינו הרואות שאין ראוי לאדם לערב מקומות שיש לו והרי"ז מונע רבים מלעשות מצוה וא"כ זהו שכיון הרשב"א שאין ראוי לערבו ולעשותו אחת והיינו כמו דאפסיק משינתא ל"ש דינא דב"מ מטעם שא"א לעשותו אחת וא"כ גם כאן כיון דאין נכון בבהכ"נ להרחיב גבול ולקחת מקום גדול ולחבירו לא יהי' מקום וא"כ ל"ש דדב"מ בזה וא"כ ממילא היינו טעמו של הב"י ודא ודא אחת הוא ושפיר כתב הב"י שברשב"א מבואר כן ודו"ק:

ובזה ניחא דלכך אם בני אצטבא דחוק דשייך דינא דב"מ משום דכיון דהם דחוקים ועי"ז הם מתבטלים מהתפלה ואין להם ישוב הדעת כראוי והרי מצינו שהי' בבהמ"ק הנס שעומדים צפופים ומשתחווים רווחים וא"כ בדין הוא שיכולים לעכב כל בני האיצטבא כדי שיתרחב גבולם שיוכלו לעמוד וז"ש הרשב"א בתשובה סי' אלף ק"ב שאם אותן בני שורה רוצים לקנות שהמקום דחוק אין בן המצר יכול לעכב והיינו משום דכיון דלו אין דחק והם נדחקים הם נקראים בני המיצר ועיין ברבינו ירוחם שהובא בב"י שהעתיק תשובת הרשב"א באופן אחר (ועיין במיוחסות סי' כ"ו שם מעתיק יפה) ומהתימה שבשו"ת נט"ש האריך בדין הלז אם בני השורה יכולין לעכב כל שבן המיצר מקומו רחב והביא דברי הב"ח ע"ש שנחלק בזה עם רב אחד ומהתימה שלא עיינו שניהם בשו"ת הרשב"א ששם מבואר הדבר כמ"ש בנט"ש ודו"ק עכ"פ מבואר דכל שיש לו מקום שא"י לעכב משום דינא דב"מ ובפרט שהוא רוצה לקחת בחוב שיש לו על בעלה ואני נתתי לה מזומנים ובר מכל דין הא מבואר בסי' קע"ה סמ"ז דהקונה מאשה אין בו משום דינא דב"מ והטעם משום דאין מי שיפקח בנכסיה רצו לעשות לה תקנה כדי שיקפצו בני אדם לקנות ואף דבשו"ת מהרי"ו מבואר דיש לאשה דין ב"מ כ"כ הד"מ והסמ"ע דלא קי"ל כן ובאמת שבראשית ההשקפה תמהתי דאטו על המוכר שייך דינא דב"מ על הלוקח תקנו והיא שליחותא דב"מ קעביד וא"כ הלוקח שאינו אשה שפיר שייך דינא דב"מ אבל באמת הטעם מבואר דאם נימא דשייך בזה דדב"מ וא"כ ימנע הלוקח מלקנות והיא אין לה איש שיפקח בנכסיה שידע מי הצריך לקנות ובן המיצר יקח בזול ולכך לא תקנו דין בן המיצר בזה וכעין המבואר סעיף ל"ו לענין לקח כל הנכסים ובע"ש כתב על דברת הרמ"א הנ"ל דבשו"ת מהרי"ו כתב דיש לבעל המיצר לעכב ואינו חולק על הרמ"א שמקורו מתלמודי הרשב"א ושו"ת מהרי"ל רק שהביא אותה דיעה ג"כ וכמ"ש בסמ"ע דיעה זו וז"פ והאחרונים תמהו עליו בחנם אבל עכ"פ הדין דין אמת הן אמת דבש"ס אמרו לאשה וליתמי ולשותפי לית בי' משום דדב"מ ומדלא אמרו אשה אין בה משום דדב"מ ע"כ דלאשה יש משום דדב"מ באם היא מוכרת רק כשהיא קונית אין בה משום דדב"מ ומ"מ הדין דין אמת שוב ראיתי בשטמ"ק ב"מ ק"ח ע"ב שכתב ג"כ דמאשה ויתמי ל"ש דין בן המיצר ע"ש שכן הסכימו כלם ועיין סמ"ע סעיף נ"ג שכתב דכל דיש צירוף יש לצרף שיטת ר"ת דבבתים ל"ש דינא דב"מ ועש"ך שם ודע דמ"ש בש"ע דמקומות בהכ"נ יש בו דדב"מ היינו שלא תאמר דהוה כבתים וקי"ל דגם בבתים יש דדב"מ דלא כר"ת אבל מתורת בהכ"נ אין בו דדב"מ והיינו במקום שדי לו במקום אחד וא"י לערבו פשיטא דל"ש דדב"מ ודו"ק. והנה במה שנסתפקו הפוסקים אי דוקא באשה שאין לה בעל ל"ש ב"מ או אף באשה שיש לה בעל לא ידעתי למה לא הביאו ראי' מהא שכתב הרמב"ם דטומטום ואנדרוגינוס דדינם כאשה ומן הסתם לא נשאו ולקצת הפוסקים אסורים לנשא כלל וצ"ע. והנה המנהג באם מוכרין מקום בבהכ"נ שמכריזין בבתי כניסיות ג' פעמים שמי שיש לו זכות ותביעה על אותו האיש המוכר או על אותו המקום יבא לב"ד ואם לא יבא אבד זכותו והנה אירע שהכריזו אח"כ בא אחד ואמר שלא שמע ההכרזה והנה הי' פשוט לההמון שכל שהכריזו ל"ש לומר שלא שמע דחברא חברא אית לי' ומסתמא שמע ואמרתי בזה דלכאורה הדין עמו דכן מבואר בחו"מ סי' ק"ד ס"ב בהג"ה דל"א מדלא מיחה הפסיד דאפשר דלא שמע וכמ"ש הרשב"א בטעמו של דבר דל"ש חברא אית לי' דמי יודע אם זה יש לו חובות שיודיעו ע"ש רק באם תקנו הקהל דאף מי שלא ישמע יפסיד הרשות בידן דהפקר ב"ד הפקר ע"ש ובזה נלפע"ד בהא דמבואר בשו"ת הריב"ש סי' שפ"ט וסי' ש"ץ דמותר להכריז בשבת על קרקע הנמכר שכל מי שיש לו זכות יבא ויגיד אבל אסור להכריז שכל מי שלא יבא איבד זכותו דזה הוה כדן את הדין ע"ש באורך שהסיג על התקנה שהי' בעצת הרא"ה ז"ל שהכריזו שאם לא יבא יפסיד והר"ן למד זכות שהרא"ה לא הי' מתקן רק שיבא ויגיד אבל זה אסור וכן קבע בש"ע סי' ש"ו באו"ח סי"ב ולפמ"ש יש לקיים המנהג כיון דמבואר שם בר"ן דגוף ההכרזה מותר דהוה כצרכי רבים א"כ כיון דמבואר בש"ע חו"מ סי' ק"ד דאם לא הי' הכרוז שמי שלא יבא יאבד זכותו לא הפסיד זה באם לא בא ורק באם הכריזו בהדיא כן הוה דינא דמלכותא דינא א"כ א"א בשום אופן להכריז רק באופן זה דאל"כ לא הועילו בהכרזה וא"כ שוב כיון דהכרזה התירו משום צרכי רבים א"כ כיון דלא נעשה צרכי רבים רק באופן זה שוב מותר וז"ב לפע"ד ובזה גלותי היום חרפת התקנה שהעירו הריב"ש והר"ן ולא מצאו מקום לקיים התקנה שהיתה בעצת אהרן קדוש ד' הרא"ה ז"ל ואנא כלואי מסייעא לואי כן זכותו יגן בעדי:

והנה דרך אגב ארשום בהא דמבואר בסי' קע"ה ס"ט בקנאה במאתים ואינו שוה אלא מנה אם המצרן חפץ בה צריך ליתן לו מאתים וכתב הטור ול"א דהמצרן יאמר לו שלוחי אתה ולתקוני שדרתיך ולא לעותי ותתבטל המקח שאין זה עיות שפעמים אדם קונה שדה בהרבה יותר מכדי דמי' מפני שלבו חפץ בה לפיכך אם המצרן חפץ בה צריך ליתן לו בה כל המאתים ותמהו כלם דא"כ גם בשליח שטעה אמאי יכול לומר לתקוני שדרתיך הא בקרקע ל"ש זאת ועיין בתוס' כתובות דף צ"ח ד"ה ה"ג ובפרישה וע"ז אמר אלי החריף מו"ה מאיר בראם נ"י די"ל הטעם דהנה הטעם דאין אונאה לקרקעות י"ל עפמ"ש הריטב"א בקידושין ח' גבי ר"כ דשקל סודרא וז"ל שמעינן מהכא דמכר חפץ לחברו בשיתא ובשוק לא שוה אלא חמשה אי להאי לוקח שוה שיתא אין בו משום אונאה דבתר לוקח אזלינן ולפ"ז ה"ה בקרקעות כיון שלפעמים אדם קונה שדה בהרבה יותר מכדי דמיה מפני שלבו חפץ בה לכך ל"ש אונאה לקרקעות ולפ"ז זהו כשהוא קונה בעצמו אבל ע"י שליח יכול לומר שאינו שוה לו ואינו חפץ בה לכך הוה טעות ועוות ובטל השליחות אבל במצרן דגוף דין מצרן הוא משום ועשית הישר והטוב וא"כ ממנ"פ אם לבו חפץ בזאת הקרקע שוב ל"ש אונאה ולא הוה טעות כלל ואם אין לבו חפץ בה שוב ל"ש דין ב"מ והנה אם כי לכאורה דבר חכמה אמר אבל אין דבריו נכונים מכל צד דבאמת יכול בעל המצר לומר לבי חפץ בקרקע רק לפי שיווי הקרקע ולא ביותר מכדי שויה כי לא יגיע לי תועלת בהמצר כי עי"ז אפסיד מנה ובלא"ה אין התחלה לדבריו כי מ"ש טעם שלכך בקרקעות אין אונאה מפני שכל שדרך ב"א לתת יותר בקרקע שוב לדידי' שוה לו דא"כ עבדים ושטרות מא"ל וכ"כ התוס' בב"ב ס"א ע"ב ד"ה ש"מ ודברים פשוטים דאל"כ למה אצטריך קרא למעט קרקעות והרי ל"ש בו דין אונאה גם גוף דברי הריטב"א דכל דלהלוקח שוה שיתא ל"ש אונאה הדבר תמוה דא"כ גבי מרגליות דקי"ל דיש בו אונאה אף דאדם רוצה לזווגם וכבר תמה בזה הקצה"ח סי' רכ"ז על הריטב"א אך חלילה שיטעה בזה הריטב"א אבל כוונת דברי הריטב"א נלפע"ד דיש שתי מיני שווי יש ששוה לזה מפני שיוכל לעשות מהם כלי נאה ע"ד שאמר שיכול לזווגם בזה לא קי"ל כר"י רק כרבנן דמ"מ אין לו שווי בעצם ויש מין שווי ששוה בעצמו ע"ד שאמרו מלתא אלבישיהו יקירא והיינו שמי שרגיל ללבוש מעיל זה יודע שווי הדבר עד"מ יש בגדים שהחשובים הולכים בהם או שבני מדינה אחת רגילים ללבשו ובני מדינה אחרת אין דרכם ללבשם רק לפרקים וא"כ מי שבא מאותה מדינה שרגילים ללבשו לזה יש לו שווי בעצם א"כ אין בו אונאה ושפיר למדו מדר"כ דגברא רבא הוא ומבעיא לי' סודרא והיינו שאדם אחר אין דרכו ללבשו ואינו שוה באמת כ"כ אבל ר"כ דצריך לילך בסודרא מפני חשיבתו לזה באמת שוה בעצם כ"כ א"כ אף שבשוקא לא שוה רק חמש היינו משום שאין רגילין ללבשו אבל אם זה הלוקח הוא מאנשים שדרכם ללבשו בזה ל"ש אונאה דלדידי' שוה לו כ"כ וז"ב כשמש לפע"ד:

ובזה יש לישב גם הקושיא השניה של הקצה"ח במ"ש הריטב"א דאם לדידי' לא שוה לו רק שהי' דחוק לו קציצה שע"י הדחק ל"ש מקח ואפילו נתן לו דמים יחזיר והביא ראיה מטול דינר והעבירני ותמה הקצה"ח דגם שם אם כבר נתן המעות אין מחזירין וגם בעל המקח א"י לחזור ול"ד לטול דינר דשם הוה רק דיבור ושכירות נקנה בדיבור משא"כ במקח דהוה כמו קנין ולפמ"ש י"ל דכיון דכאן יש בו אונאה רק שכל שזה שוה לו שיתא ל"ש אונאה א"כ זה כשבאמת שוה לו אבל כל דקצץ בשביל דחקו עד"מ דיכול להשיג הדבר שדרכו ללבשו בחמש רק כעת צריך לילך לדרך ולא יוכל להתמהמה א"כ שפיר אמר דמקרי אונאה ול"מ אף שנתן הדמים וא"ל כיון דנתן הדמים גמר בלבו שצריך לו דז"א דמה בכך דמ"מ אונאה הוא וע"ז הביא ראיה דהרי בטול דינר לא גמר להקנות אף ששם בשכבר נתן קנה היינו משום דלא אנה אותו אבל באונאה ל"מ וז"ב ונכון שוב ראיתי שבש"ס סיים ולא אמרן אלא ר"כ דגברא רבה הוא וכו' ומזה ראי' לפירושי שוב ראיתי שהכ"מ ובב"י סי' ש"ה ס"ו פירשו כן דברי ר"כ דלדידי שוה היינו שלדידי' שוה באמת כן ולאנשים כמוהו ע"ש והט"ז והש"ך תמהו על פירושו ולפמ"ש בכוונת הריטב"א נראה שהריטב"א הבין כן דברי הש"ס ומש"ה למדו לענין אונאה ועיין בש"ע חו"מ לענין כלים של בע"ה שאין ללוקח טענת אונאה דהבעה"ב לא רצה למכור כליו רק במקח הלז ולא מקרי אונאה והיינו שלבעה"ב הוא באמת שוה כך וגם מ"ש לענין אונאה בקרקעות דאין הטעם משום דעביד אינש דזבין וכמ"ש התוס' ב"ב לדחות דברי רשב"ם דהוא גזה"כ עיין בפ"י בכתובות צ"ח בתוס' ד"ה ה"ג דכתב דלענין ביטול מקח אינו מגזה"כ ע"ש ולא הזכיר דברי התוס' בב"ב הנ"ל וצ"ע:

לסעריט להמופלג מוה' יהודא ליב קנעפיר נ"י אודות שאירע שם מעשה באחד שמו ר' יעקב דוב נ"י מכר ביתו מחמת דחקו לשני שותפים ר' לעזיר ור' דוב נ"י בעד סך ששה עשר מאות וחמשה ועשרים ר"כ ליתן לו תיכף בעת כתיבת הקאנטראקט עפ"י נימוסי קיר"ה סך אלף רייניש מ"כ ואז יתן להם המוכר הבאזיטץ בל"א והשאר עד תשלום דמי המכירה על ב' שנים ותקעו כף כנהוג ונתנו ערבון שקורין דרוף סך מאה ר"כ אך לאשר לא הי' עוד להם שום תקיפות בנימוסי קיר"ה ע"כ לא נתנו להמוכר הערבון רק השלישו ביד השליש המאה ר"כ ונגד זה השליש המוכר כנגדם טראטע על סך שני מאות ר"כ באופן אם המוכר יתחרט יתן השליש הסך המאה ר"כ הנ"ל והטראטע ליד הקונים ואם הקונים יתחרטו יתנו להמוכר כל הנ"ל וגם כתבו ביניהם ר"פ בכתב יהודית ענין המכירה לזכרון עד יכתבו קאנטראקט וחתמו הר"פ בחתימת ידם וגם הר"פ השלישו ביד השליש הנ"ל ובלילה אחר היום הנ"ל הלך המוכר הנ"ל ומכר ביתו הנ"ל לאחרים ג"כ לתרי שותפים ושמותם ר' מענדיל כהן ולר' חיים בעד שבעה עשר מאות וחמשה ושבעים רייניש מ"כ והמה נתנו לו ערבון סך שני מאות וחמשים רייניש מ"כ לידו ממש וגם ת"כ והמוכר הנ"ל נתן להם באותה לילה קאנטראקט עפ"י נימוסי קיר"ה והקאנטראקט השלישו ביד שליש עד שיתנו להמוכר עד תשלום אלף במזומן והמותר עד שנה והנה ר' מענדיל כהן הנ"ל טוען שהוא בר מצרא יען שהלוה להמוכר הנ"ל זה ד' שנים ק"נ רובל ע"ד שטר עיסקא ויושב ע"ד משכנתא בהבית הנ"ל זה ד' שנים בעד העסקא הנ"ל המגיע לו ורמ"כ לא ידע בעת שמכר המוכר להשותפים הקודמים כי לא הי' בביתו רק חוץ לעיר ובעת בואו לערב קנה הוא ושותפו הבית כדבר האמור וגם טען רמ"כ והביא עדים שבעת שהלוה להמוכר הנ"ל הק"ן רובל התנה כן עם המוכר באם שירצה למכור ביתו יהי' הוא בר מצרא וגם טען שזה כחצי שנה רצה המוכר הנ"ל למכור לו ביתו אך לא רצה לתת לו כ"כ מעות וא"ל אם ירצה אחר לתת לך בסך שקצבתי אתן אני לך ולכן כששמע שהמוכר מכר הבית הלך הוא עם שותפו וקנו הבית הנ"ל וע"ז האריך מע"ל שהדין עם השותפים רמ"כ הנ"ל ושותפו כיון שרמ"כ היא בעל משכנתא ושוכר ופשיטא שיש לו דין ב"מ ואף דדעת הסמ"ע דאם קדם אחר וקנה דאין בו דין ב"מ למי שיש לו משכנתא וגם בשכירות ל"ש דב"מ כתב מע"ל דגם הסמ"ע מודה בנ"ד שהוא יושב כעת בבית ובפרט שהש"ך חולק על הסמ"ע והנה לפע"ד הדברים פשוטים כמ"ש מע"ל ועיין ב"ח שכתב בשם הרש"ל דאף מי שחולק בשכירות מודה במשכנתא וא"כ מכ"ש במשכנתא ושכירות ועוד נ"ל כיון דכל הטעם דבשכירות למאן דס"ל שכירות שייך ב"מ הוא משום דשכירות לא מקרי ממכר וכמ"ש הריב"ש דלא קנה רק פירות ועש"ך חו"מ סי' שי"ג ולפ"ז כאן דהוה משכנתא ג"כ א"כ קנה לה בתורת משכונא ולדעת הר"ן בגיטין דף ל"ז משכונא קני קנין הגוף וא"כ שוב הוה בודאי מכר וגם מ"ש הסמ"ע עיין במ"ש בדרישה עיינתי בדרישה וכתב שני סברות בזה וכתב המסתבר לו יותר מ"ש למעלה ואם כן בשכירות ג"כ ל"ש ב"מ אך מה שיש לעיין הוא כיון דרק רמ"כ יש לו זכות ב"מ ולא שותפו א"כ נגד חלק השותף זכו השותפים הראשונים ושוב אפשר דגם זכות רמ"כ מקרי הם מוחזקים טפי אך נראה כיון דשותפים קנה כ"א בכלו כמ"ש הר"ן ריש השותפין וא"כ שייך לרמ"כ כלו ולהשותף וא"כ רמ"כ בודאי זכה בכלו ושפיר זכה גם השותף והנה יש לעיין במה שרמ"כ נתן יותר והוא הבטיח לו שיתן כמו שיתנו אחרים מיהו לא הי' רק דיבור בעלמא ולא זכה וגם יש לעיין דהמוכר נתן הטראטע להשותפין הראשונים וניהו שלא זכו משום דיש לרמ"כ זכות ב"מ מ"מ הוא לא קיים כפי מה שהשליש ויש לעיין אם שייך אסמכתא בזה והיאך נעשה השטר והשלישות אם נסתלק תורת אסמכתא אך לא נשאלתי בזה אבל בגוף הזכות ברור דרמ"כ ושותף זכו וכמ"ש מע"ל ג"כ ומ"ש בשם הר"ן בגיטין ל"ז בתשובה כתבתי דהקצה"ח והנתיבות סי' כ"ה נחלקו בזה אבל לא ראו דברי הר"ן הנ"ל אמנם כ"ז במשכנתא דמטלטלי ולא במשכנתא דקרקע ודאי אינו קונה כמ"ש הר"ן שם ועיין בש"ך חו"מ סי' ער"ח אך מ"מ נראה דעכ"פ שיעבוד הגוף מקרי וקנה ושייך דין ב"מ והוה שכירות ממכר ודו"ק והנה הקצה"ח רוצה לחדש דאף דהשוכר מקרי בן המצר מ"מ אם השני אין בני ביתו מרובים כ"כ כמו הראשון ל"ש בן המצר דיכול הבעה"ב לומר לא ניחא לי בזה שב"ב מרובין וזה לא נעשה שלוחו של בן המצר דהרי אין רשאי להשכיר למי שב"ב מרובים כמבואר סי' שי"ב ולפע"ד כל שהבה"ב לא אמר שמש"ה משכיר לאחר בשביל שאין ב"ב מרובין א"כ לא הקפיד ע"ז כלל א"כ יכול אח"כ בן המצר לעכב כיון דחזינן דלא הקפיד ע"ז ולא שמענו מעולם שבעה"ב יקפיד במה שב"ב של השוכר מרובים או מועטים ודוקא אם הוא בהפלגה שייך קפידא ועכ"פ כל שלא הקפיד וכבר דר שם שוב שייך בן המיצר כנלפע"ד ודו"ק ועיין בנתה"מ שכתב שאם השני שכר בשעה שכבר כלה זמן שכירות של ראשון לא הוה הראשון בן המיצר ע"ש בשם הב"י וצ"ע דמ"מ הרי כבר דר בו ויכול לשכרו מהב"ב ולא יהי' לו טורח לצאת מדירה זו ולבוא לדור בדירה אחרת:

והנה בשנתרט"ז אלול הגיעני תשובה מהרב מו"ה מיכל הובנר כעת הוא אבד"ק ניזניב ששני אחים הי' להם מקום בבהכ"נ בירושה וזה כמה שנים שהאח הבכור דרכו להשכיר לאיש אחד בעד סך מסוים ונותן לאחיו החצי וכעת טרם כלות משך השכירות השכיר האח השני לאותו האיש בעד סך הלז אמנם בלי ידיעת האח הבכור ואח הבכור לא ידע והשכיר המקום לאחר אותו המקום בסך הלז והנה באו שניהם לדון ומע"ל צידד להיות השוכר הראשון ב"מ ואף שבמקומות בהכ"נ נחלקו הפוסקים אם יש בהם דין מצרנות כמבואר סי' קע"ה סנ"ג היינו מטעם שסגי לאדם במקום אחד בבהכ"נ אבל כאן באותו מקום עצמו שכבר עמד שם בודאי שייך דין ב"מ והנה יפה כתב מע"ל בזה אך תמהני דלמה לא הרגיש דבשכירות אי שייך ב"מ נחלקו בש"ע סנ"ט וסמ"ך והי' מוכרח לבא לדברי הט"ז דשוכר ראשון לגבי שני ודאי שייך דין ב"מ וא"כ ה"ה לענין זה והנה מע"ל דן דבלא"ה י"ל כיון דהאח הצעיר השכיר להראשון קודם שהשכיר האח הבכור להאחר כבר זכה וכתב לדחות דאפשר דדוקא בשותפין שייך זאת ולא ביורשים וגם הא דברי הב"ש סי' פ"ו ס"ק י"ט דדוקא בדרכו למכור וכאן אדרבא הראשון הבכור הי' דרכו להשכיר ולא זה ומיהו בלא"ה יש לדון דבאמת לא נתן לו מעות רק שנתחייב לו ממון האח השני וא"ל יהי' בעד שכירות המקום וא"כ הוה אתי שפיר דהוה כמו מחילת מלוה דקנה אך לפע"ד יש לדון להיפך דהשני לא קנה דכיון דעוד לא כלתה משך השכירות של הראשון לא יוכל לקנות כמ"ש בתשובה בחבורי כת"י שנת"ר בדף צ"ה מיהו העליתי שם דמועיל ועכ"פ שדין בר מצרא זכה אף שלא נתן מעות כלל כנלפע"ד:

בשנת תרי"ז ל"ב למב"י ב' בהר י"ז אייר הגיעני מכתב מהרב מו"ה שמואל הלוי העליר אבד"ק ביזנוב במה שאירע ששני אנשים שמעון ולוי הי' להם שותפות בבית ואינו מסומן חלקו של כ"א בפ"ע ויד שניהם שוה בכלו והנה ראובן רצה למכור חלקו לאיש שלא הי' הגון לשמעון וע"כ עשה מעמד עם לוי באם ירצה ראובן למכור חלקו אז יתן לוי לשמעון כך וכך אשר יהי' די לשלם לראובן בעד חלקו והוא יהי' לו חלק ידוע ומצוין בביתו ושמעון ישאר בחלקו אבל לא הי' יכול לגמור הדבר עד שלא גמר ראובן למכור חלקו וב"כ מכר ראובן חלקו לאיש אשר לא נוח לשמעון עתה עמד שמעון לטעון על ראובן טענת מצרנות רק שהודה על אמת שרוצה למכור ללוי חדרים ידועים וע"ז נסתפק מעלתו אם שייך בכה"ג דין מצרנות כיון שמוכר ללוי חדרים ידועים ומסומנים או דלמא כיון דגם לאחר שמכר אינו מוכר רק חדרים ידועים ושמעון עם ראובן לא הי' מסומן א"כ הי' שותף בכולו א"כ אכתי בר מצרן הוא זה תו"ד והנה לפי הטעם שתקנו בר מצרא משום שנוח לו יותר שיהי' לו חלק בזה ויוכל להרחיב גבולו וכל שמכר ללוי חלקו שוב מה בכך שהי' מצרן מ"מ הטעם ל"ש בזה ובלא"ה כיון דהלוקח הוא קנה מה"ת וחז"ל עשו תקנה משום ועשית הישר והטוב וא"כ הו"ל ספק בתקנה וכל ספק בתקנה מוקמינן אדינא כמ"ש הרמב"ם פ"ד מגזילה לענין לקיטו ושכירו יע"ש ועיין במלמ"ל פכ"א ממלוה שלפי כל החילוקים שהזכיר בזה כלם שייכי בנ"ד דספק בתקנה שוב מוקמינן אדינא ומכ"ש במצרן דקי"ל דכל שהוא ספק הלוקח מקרי מוחזק וכל שהוא ספק בתקנה שוב הו"ל הלוקח מוחזק ועיין בסי' קע"ה בסמ"ע סמ"ה ועש"ך שם ס"ק מ"ב וע"כ לפע"ד ברור דבכה"ג ל"ש תקנת בן המיצר ובזה נראה גם הספק השני שרצה להלות לשמעון אחד מקרוביו עבור החלק שקנה הלוקח עפ"י היתר משכנתא בנכייתא והלוקח רוצה לדחותו בטענה שמא רוצה למכור להמלוה חלקו או דלמא דאף אם ירצה למכור אח"כ כל שכעת הוא הלואה שייך ב"מ וכי צריך להיות תמיד בן המיצר לע"ע הוא הלואה לפע"ד כל דהלוקח מוחזק יכול להטיל עליו לשבע ובפרט שגם כעת אין לו טענת המצר גמורה שהרי גם עתה ידור המלוה בחלקו ולא יוכל לעשותו אחת ולהשתמש כאחד ואף דשותף עדיף ממצרן כמבואר סי' קע"ה ס"ה וסמ"ט א"כ י"ל דהוא יותר עדיף מסתם מצרן דעלמא מ"מ לא הוה רק ספק בתקנה והלוקח מוחזק כנלפע"ד ואף דזה מצרן ודאי כל שספק אם יש בזה שייכות מצרנות ואולי אינו מקרי מצרנות הו"ל ספק במצרנות כנלפע"ד:

והנה בענין ספק בחזקות הנהוגות נראה לפע"ד דיש להעמיד בחזקת מי שמחזיק כעת והטעם דלא עדיף מבן המצר דמעמידין בחזקת הלוקח אף דחז"ל עשו תקנה זו מכ"ש תקנה שהנהיגו אח"כ ולא מוזכר בש"ס ופוסקים קדמונים פשיטא דמספק מוקמינן בחזקת המחזיק כעת ועוד דכל ספק בתקנה הדרן לדינא ועיין מלמ"ל פט"ו מטוען ואף שבכנה"ג חו"מ סי' ק"מ אות ט"ז והלאה לא משמע כן אבל יש לדחות דמפני שהיה הסכמה בחרם לכך החמירו ובמ"ש יתיישב הרבה דברים שהביא בכנה"ג שם ולא נפניתי כעת לעיין בזה:

והנה בשנתרי"ז עש"ק נשא ב' י"ג סיון הגיעני מכתב משינאווע מהרבנים הדיינים מו"ה יצחק מאיר ומו"ה צבי ליפא פריש נ"י בשני אנשים ששכרו חזקת השכר זה כמה שנים וזה כשנה שבא אחד ושכר מהשר החזקת שכר על כמה שנים וכעת בא אחד מהשנים ותבע חזקתו שהיה לו והריוח שהי' לו ועל להבא רוצה שיהי' שותף בחציו כפי שהי' לו מקודם והשיב המחזיק כעת שירד ברשות ששאל להרב אב"ד ואמר לו שאינו אומר לא איסור ולא היתר וע"כ חשב שאינו עושה איסור ואף שהרב שלח לו אח"כ שיש איסור בדבר כבר הי' עושה מעשה ושכרו ואעפ"כ אם ירצה ליתן לו מעות מחצה כפי המגיע עליו יתן לו המחצה וע"ז עשו ת"כ ואח"כ א"ל כמה פעמים שיתן לו חלקו ולא ענהו והתרה לו שיתן חלקו ובאם לאו לא יהי' לו טו"מ ולא השיב לו כלום וגם טוען שיוכל לברר עפ"י עדים שמחל לו בשביל שלא הצליח במלאכתו והשיב הלה שהחזיק בראשונה שלא מחל לו ומה שלא נתן לו מעות חלקו מפני שא"ל שיתפשר קודם עם השותף השני וכל שלא נתפשר לא רצה ליתן לו ולמה יתן לו והלא אינו עדיין של המחזיק הב' וע"ז פסקו דל"מ מה שהרויח כבר ודאי א"צ ליתן דהרי מחל לו ובשביל ת"כ לא קנה והרי סלק עצמו וכן אם יברר המחזיק כעת שמחל לו אז היה מועיל מחילה כמ"ש המלמ"ל ה' אישות וכן אם יקבל השותף הא' שלכך לא נתן לו מעות שהי' סבור שהוא עדיין לא נתפשר עם השותף השני לא אבד זכותו כמבואר לענין מצרנות בכה"ג דאם לא נתן מעות בשביל שהי' סבור שמגיע לו דמים לא אבד זכותו ובענינים כאלו ל"ש דברים שבלב ולפע"ד הדין עם המחזיק כעת אף שלא יברר כיון דהוא טוען שהיה לו טענות שיוכל לשכור העסק והרב לא השיב לו איסור ע"כ חשב שמותר ואומר מותר שוגג ואף שנתן לו ת"כ אינו עושה שום קנין ומה גם שלא קיים כפי ת"כ ומה לנו בדברים שבלב והא לא עדיף מכל ספק בתקנה שחזר הדין לסיני וה"ה בזה החזקה אינו דין רק מצדו עשית הישר והטוב פשיטא דדברים שבלב ל"מ כנלפע"ד ועיין נתיבות סי' קע"ו ובב"ש סי' צ' אי חזקות מקרי מטלטלין או קרקע ולבי אומר לי שמה שלא נתן המעות הוא שהמתין עד שיראה אם יצליח הלה בהחזקה אז יתן לו חלקו וע"כ איבד זכותו ודברים שבלב לא יוציא מה שזה מוחזק בודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי:

להרבני המופלג מו"ה יעקב ישראל שו"ב מגריידינג נ"י:

במה ששאל בהיותי בכפר לאבין במרחץ חם במה דאמרו בסנהדרין דף מ"א והא יכולין לומר לאסרה על בועל השני באנו והקשה מעלתו הא משכחת לה כשהבועל שני הוא כהן ואז לא יוכלו לומר לאסרה על הבועל קאתי שהרי כבר נאסרה מבעילה הראשונה שהרי זינתה וחזרה וזינתה הנה יפה שאל והנראה בזה עפמ"ש התו"י בסוף נדרים בשם הרא"ם דזונה אינה מוזהרת להנשא לכהן ותמהו התוס' דכל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת עכ"פ שיטת הרא"ם הוא כך ולפ"ז י"ל דזה שאמרו לאסרה על בועל שני באנו היינו לאסרה על הבועל דמחמת זונה היא אינה מוזהרת אבל משום ונטמאה ונטמאה היא מוזהרת כמו שמוזהרת על הבעל כן מוזהרת על הבועל ג"כ. ובזה אמרתי לישב קושית המהרש"א בהא דמשני כשזינתה וחזרה וזינתה דלמה לא מוקי כשמת הבעל דל"ש לאסרה על הבועל באנו וכתב דיכולין לומר להפסידה כתובה באנו והקשה מע"ל דאכתי י"ל דלאסרה על כהן באנו אמנם באמת אינו קושיא כאשר דברנו פא"פ דא"כ למה אמרו שזינתה ברצון הא אף באונס נאסר' לכהן ואמרתי שלזה כיון המהרש"א במ"ש די"ל להפסידה כתובה באנו וקשה טובא דאי רק להפסידה כתובה באו הי' להם לומר שמחלה בפניהם הכתובה ומועיל אף לאחר הנשואין וכדומה ועב"ש סי' ס"ו ולמה להם להוציא ש"ר שזינתה ולפמ"ש א"ש די"ל דרצו לאוסרה על הכהן ולהפסידה כתובה אבל לפמ"ש כעת א"ש די"ל דלאסרה על הכהן באנו ול"ש לומר דא"כ הי' להם לומר דזינתה באונס די"ל דלאסרה לכהן דהיינו שתהי' מוזהרת דבאנוסה היא אינה מוזהרת על הכהן דהו"ל לאו שאינו שוה בכל דהיא מצד עצמה אנוסה משרי שרי לישראל וגם לכהן אינה נאסרת משום זונה רק משום טומאה ועיין בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"א מ"ש ליישב דברי הרא"ם בזה ודו"ק. ובגוף קושית מעלתו על המהרש"א דדלמא לאסרה לכהן באנו נראה לפע"ד דבר נחמד דהנה צריך להבין דברי המהרש"א שכתב דיכלו לומר להפסיד לכתובתה באו דא"כ יקשה למה אמרו עם מי זינתה ודי לומר שזינתה אך ז"א דהרי קי"ל דלאסר לאשה על בעלה צריך דו"ח כמבואר באהע"ז סי' י"א וא"כ הי' צריכין לומר הבועל דזה מכלל החקירות והדרישות וז"ב. והנה הב"ש סי' י"ז ס"ק ס"ג כתב הטעם דלאסרה על הבעל צריך דו"ח אף דבעדות נשים לא בעי דו"ח וכתב דשאני לאסרה על בעלה כיון דמפסדת הכתובה שוב ליכא ד"מ בתוכו ודומה לד"נ ולפ"ז זהו כשאמרו דלאסרה על בעלה באו דפתיך בה ד"נ דאם התרו בה היתה נקטלת א"כ לד"נ דמי אף שדומה לד"מ משום הכתובה כיון דמפסדת הכתובה כד"נ דמי אבל כשמת הבעל ולא באו לאסרה על הבעל רק על הכהן בעלמא הוה עידי איסור גרידא ופשיטא דלא בעי דו"ח ושוב יקשה למה אמרו עם מי זינתה ודו"ק היטב. הן אמת דקשה טובא למה אמרו בש"ס דעידי נערה המאורסה אינן נהרגין דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דאכתי קשה הא נהרגין משום הבועל ואף אם נימא דמיירי דהבועל קטן או שהוא נכרי אכתי קשה הא באמת קטן אינו אוסר וגם ביאת נכרי אינו אוסר על ידי הבועל לשיטת ר"ת בכתובות דף ג' ע"ב וצע"ג ובחידושי אמרתי בישוב קושיתי דבאמת קשה דאי לאסרה על הבועל באו הי' להם לומר שהודית שזינתה ושויא אנפשא חד"א אך ז"א דהא כל שבעלה קיים אינה נאמנת לומר שזינתה ואינה נאמנת לומר טמאה אני לך כיון דמשועבדת לבעל וכמבואר בסוף נדרים למשנה אחרונה ועיין ר"ן שם ולפי זה שפיר מקשה המהרש"א דלוקי כשמת בעלה וא"ל לאסרה על הכהן דא"כ הי' להם לומר שהודית שזינתה דשוב אינה משועבדת עוד וכבר נודע דשיטת הרמב"ם דבאומרת טמאה אני לך לכהן נאסרה אחר מות בעלה והראב"ד קלסיה. אמנם אי קשיא הא קשיא דמה פריך לימא לבועל שני אסרו והא בזה יקשה הי' להם להעיד שהודית שזינתה ומשועבדת לבעלה לא שייך כאן דהא כשזינתה נפקע השעבוד כבר והיא קושיא גדולה וצ"ע. דרך אגב אמרתי להציג פה ענין נכבד בהא דאמרינן מתוך שיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דלכאורה מה זו סברא דהוו מצו להתנצל בזה ואטו בשביל זה יפטרו ממיתה מה שרצו לחייב אך נראה דהנה הפ"י בק"א לכתובות דף כ"ב חידש דהא דבעי התראה ובלא התראה אין לוקין וממיתין הוא משום דהאדם יכול לטעון לגבי נפשי' ברי לי שכן הוא אף נגד החזקה עד"מ בבא על א"א יכול לומר ברי לי שנתגרשה ולא מועיל חזקת א"א לגבי נפשה ונפשו ע"ש ולכאורה צ"ב דא"כ ר"י בר"י דס"ל דחבר א"צ התראה א"כ איך שייך לחייבו מיתה והא יוכל לטעון ברי אמנם באמת נראה לפע"ד דדברי הפ"י תמוהים דע"כ לא כתב הרשב"א דאדם יכול לטעון ברי רק נגד חזקה ורובא שאינם דברים ברורים אבל כאן הברי הוא נגד חזקה שכבר הוחזקה ולא אתרע החזקה כלל ועדים אומרים שבא על א"א ואיך יטעון ברי נגד חזקה שכבר הוחזקה ולא אתרע כלל החזקה וז"ב לפע"ד אבל עכ"פ לפי"ז יקשה דעדים זוממין איך נהרגין והא בעדים זוממין לא בעי התראה והם טוענים ברי שכדבריהם כן הוא וכאן ל"ש מ"ש דבאמת עדים זוממין חידוש הוא ומה חזית דצייתי להני א"כ בכה"ג ודאי מסתבר שיוכלו לטעון ברי ולמה ימותו אך נראה דבאמת עדים זוממין חייבים על שזממו להרג א"כ כיון דהתורה האמינה שהעדים אמרו שקר ניהו דהוא טוען ברי שכדבריו כן הוא אבל עכ"פ זממו להרג אותו שלא כדין דלגבי אותו איש אינם נאמנים רק לגבי עצמם א"כ עכ"פ זממו להרג אותו שלא כדין וע"ז חייבים ושפיר נהרגים בלי התראה ומעתה נ"ל דכל שיכולין לומר ברי ויכולין לטעון לאסרה על בעלה באנו א"כ שוב לא שייך לחייבם דהא הם טוענים ברי ול"ש לומר דסוף סוף זממו להרג דעכ"פ נגד זה נאמנים לומר שלא רצו להרגה רק לאסרה על בעלה ואסרנוה כדין דהם טוענים ברי שכדבריהם כן הוא וא"כ שוב א"א להרגם בלי התראה וז"ב מאד:

והנה הרב המאוה"ג מו"ה יהודא ליבוש אבד"ק ליטעוויטץ במדינת רוסיא הקשה אותי בהא דאמרו מתוך שיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו והקשה דהא דיני נפשות בעי עשרים ושלשה וא"כ אינם יכולים לומר לאסרה על בעלה נתכוונו דא"כ למה באו לפני ב"ד של כ"ג ואמר שהקשה כן לדו"ז הגאון המובהק מו"ה יעקב אורינשטיין זלה"ה האבד"ק לבוב והשיב דיש לומר דקבלת העדות של ד"נ כשר בשלשה אף שיהי' ד"נ מ"מ יוכל אח"כ הב"ד של כ"ג לדון ע"ז הנה אם קבלה הוא נקבל אבל אם לדין יש תשובה דמנ"ל זאת ולכאורה הי' נראה לי ראיה ברורה להיפך מהא דאמרו בסנהדרין דף ח' וחכ"א מוציא ש"ר בעשרים ושלשה מפני שיש בו ד"נ ופריך וכי יש בו ד"נ מה הוי ומשני בחוששין ללעז פליגי דרבנן ס"ל דחוששין ללעז ופירש"י דחיישינן שמא כשיצאו הקול יבאו עדים ויעידו שזינתה ונבעי כ"ג ע"ש הרי דאף שכעת אין עדים כלל מ"מ בעי כ"ג דשמא יבאו עדים ומכ"ש בכה"ג שיש עדים דודאי בעי כ"ג משום לעז אף לר"מ דהא כבר יש עדים וקרוב לבא לד"נ וגם לפירוש ר"ת דחיישינן אף שכבר הוכחשו דלמא יבאו עדים אחרים דהשתא דחיישינן לחששא דחוקה מכ"ש כשיש עדים לפנינו דחוששין ללעז וצריך עשרים ושלשה וביותר יש להקשות דאם נימא דלאוסרה על בעלה הוה כד"מ כמו שהוא דעת הרבה פוסקים באהע"ז סי' י"א א"כ הי' סגי בשלשה הדיוטות וא"כ בזה ודאי דחוששין ללעז לכ"ע דהרי הר"ן בחידושיו לסנהדרין דף ח' כתב דע"כ לא פליג ר"מ ואמר דל"ח ללעז רק היכא דאם יבאו אח"כ עדים לא יפסלו אותן הדיינים רק שיצטרך להוסיף עליהם אבל היכא שהם הדיוטות דכבר נפסלו מלהיות דיינים ויצטרך להוציאם ולהעמיד דיינים מומחים תחתם בכה"ג ודאי חיישינן ללעז וכיון שכן שוב יקשה דאי לאסרה על בעלה באו הי' די בדיינים הדיוטות ולמה להו מומחים וע"כ דד"נ רצו לדון ולר"מ באמת סגי בשלשה מומחים ולרבנן באמת הי' בכ"ג וגם לר"מ אפשר דמודה כל שכבר באו עדים דצריך עשרים ושלשה וע"כ קשה קושיתו אמנם נראה דיש לומר כיון דלא מקטלא לר"י בר"י רק בשזינתה וחזרה וזינתה א"כ א"א בשום פנים לבא לידי נפשות וכדאמרו שם שוב שפיר אמר דיכולים לומר לאסרה על בעלה באנו ובאמת קבלו בשלשה וא"ל דא"כ שייך לעז דז"א דלעולם לא יבא לידי נפשות אבל באמת ז"א דהרי הש"ס מוקי ר"ח בפלוגתא דר"י בר"י ורבנן ומבואר דחכמים ס"ל כר"י בר"י דמקטלא בזה באופן שאומרים שבעל וחזר ובעל הרי דבכה"ג חיישינן ללעז ומיהו אפשר דשם דר' חנן מיירי בלא אמרו שבעל וחזר ובעל שוב ל"ש לעז כיון דלא אתי לידי נפשות אבל בכ"ז נדחקתי לחיבת פה הקדש לדודי זקני הגאון אמיתי מוה' יעקב זצ"ל שחידש כן אבל באמת פשטת הסוגיא מורה דודאי בעי כ"ג ולפע"ד נראה בישוב קושיתו לפמ"ש למעלה דעיקר התנצלות שלהם שהם טוענים ברי נגד החזקה רק שכ"ז שלא יוכלו להתנצל שכוונו לאסרה נהרגים על שזממו להרוג אבל כל שיכולים להתנצל שוב יוכלו לטעון ברי ולפ"ז ל"ק הקושיא הנ"ל דאמת שהם באמת באו על ד"נ רק שהם באמת טוענים ברי לגבי עצמם שהם אומרים אמת וכל אדם יוכל לטעון ברי נגד עצמו רק שהתורה אמרה כאשר זמם והם זממו להרגו ולגבי הנהרג זממו להרוג אותו שלגביה אינם נאמנים וא"כ כל שיכולים להתנצל שבאו לאסרה על בעלה אף שיש הוכחות שבאו על עסקי נפשות מ"מ אינו דבר ברור ושוב נאמנים לגבי נפשם דכאשר זמם בעי שיהי' בודאי ולא במקום שיוכלו לעמוד על נפשם ולטעון שלא רצו להרוג אף שההוכחות ואומדנות רבות שבאו על עסקי נפשות ע"ז לא הורגים בכאשר זמם דחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו ובזה מיושבים קושיות רבות שהקשו האחרונים כהנה וכהנה עיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב וביתר ספרי אחרונים ולפמ"ש א"ש ודו"ק כי הוא הערה נכבדה אח"כ מצאתי את שאהבה נפשי בחידושי הר"ן לסנהדרין דף י"ז ע"א כל עיר שאין בה שנים לדבר ואחד לשמוע אין מושיבין בה סנהדרין ופירש"י שנים לדבר בשבעים לשון ואחד לשמוע וע"ז כתב הר"ן דמשמע מדבריו דאם יש ב"ד של שלשה יכולין לקבל עדות ד"נ ואינו במשמע דודאי כל הב"ד הצריכים בגמר דין צריכים הם בקבלת עדות הלכך משמע דכל הב"ד צריך שידעו בשבעים לשון ושכלן יקבלו עדות בד"נ וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ"ב מסנהדרין לפיכך פירשו וכו' הרי מבואר בהדיא דצריך שיהי' עשרים ושלשה בקבלת עדות של ד"נ ומ"ש מעלתו דפשפש ומצא בשו"ת רדב"ז הנדפסים מחדש במדינת רוסיא במפתחות ח"א ונרשם בסי' ש"ל שאלה אם קבלו עדות ד"נ בג' האם יכולין לעשות מעשה על פיהם בכ"ג ובהספר נשמט אותו תשובה הנה לאהבת אמת שלחתי ושאלתי הרדב"ז הישנות הנדפס בוויניצא ומצאתי תשובה הלז בסי' ש"ל אם קבלו ד"נ בג' אם יכולין לעשות מעשה על פיהם והביא בשם מי שכתב ראיה מדברי רש"י האלו שהבאתי בשם הר"ן וע"ז תמה הרדב"ז דא"א לומר כן דהיאך יקבלו עדות בשלשה והשאר לא יבינו ושמא יטעו בקבלת העדות והורגים את הנפש שלא כדין והרי צריך דו"ח ושמא לא ידעו אלו השלשה לדרוש ולחקור ולזה כתב שא"א לתלות בוקי סריקי ברש"י ז"ל ורק כיון דגוף הדבר מה שאין ב"ד שומעין מפי המתורגמן הוא רק מדרבנן דלא דמי לעד מפי עד דהתם אין העד לפנינו אבל כל שהעד לפנינו אף שהב"ד שומע מהמתורגמן הא המתורגמן מבין אותנו דברי העד שהוא לפנינו אין רק דרבנן וכיון שכן כל שיש שלשה המבינים מעצמם סגי דהוה כמשא ומתן דסגי בשלשה דהם מבינים סברתם וטעמם לפני השאר וה"ה בזה עכ"פ יש שלשה המבינים היטב לא הוה עד מפי עד ע"ש שהאריך וכן עיקר ועיין בתוס' מנחות דף ס"ד ד"ה ויודעים שחלקו בין ד"מ לד"נ עכ"פ בד"נ ודאי דצריך שיהי' כל הכ"ג מבינים ואף דדבריהם תמוהים ועלח"מ בפ"א מסנהדרין ה"ה ע"ש אבל עכ"פ הדין דין אמת שבודאי ד"נ צריך עשרים ושלשה וכמ"ש ודו"ק היטב גם הרדב"ז לא נשאל רק אם קבלו בשלשה אם יכולין לעשות מעשה עי"ז ולא שלכתחלה יקבלו בשלשה ואולי גם רש"י דמכשיר בשלשה המבינים הלשון הוא רק בעיר שאינו נמצא מבינים יותר והרי מצוה להקים סנהדרין בכל עיר ועיר לכך מכשירין אף בשלשה בלבד דהוה כדיעבד ושעת הדחק דמה יעשה אותה עיר שאין בנמצא שם יותר ושוב נזכרתי שבספר בני אהובה מהגאון בעל או"ת הקשה בהא דתיקן עזרא שיהי' יושבין ב"ד של שלשה כדי שישכים ויבא לב"ד והא ד"נ בעי עשרים ושלשה וא"כ לא יוכלו הדיינים לדון ע"ש שהאריך בזה וגם אני הארכתי בזה ואם נימא דכשרים לקבל העדות בשלשה הי' סגי בב"ד של שלשה לקבל עדות שלא ישכך כעסו ויבא לב"ד ואח"כ יהי' עשרים ושלשה ודו"ק. ובמ"ש מדוקדק הלשון דאמר עידי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין ולא אמר דהיא עצמה אינה נהרגת ולפמ"ש א"ש דבאמת אם העידו בב"ד של כ"ג הי' נהרגים רק דכל דא"א שיהי' נהרגים דהו"ל עדות שאילה"ז ושוב לא יוכל לבא לידי ד"נ שוב הוה סגי בג' ושפיר הוה עדות שאילה"ז:

והנה באמת בגוף קושית הגאון בס' בני אהובה דהיאך יקבעו הדיינים והא למוציא ש"ר בעי כ"ג הנה קושיא גדולה היא ומ"ש בזה דבטוען פ"פ מצאתי ואין לו עדים דא"צ כ"ג במחכת"ה נעלם ממנו דכל הסוגיא דחוששין ללעז פירש"י בטען פ"פ מצאתי ואפ"ה חוששין ללעז וצריך כ"ג וכבר הקשיתי עלי' בחידושי לרמב"ם ה"א פ"י והארכתי שם אך לפע"ד נראה דבאמת צריך כ"ג רק דכל שבא לב"ד ומסדר טענותיו והב"ד רואין ממש בדבריו באמת אין מתחילין לדון עד דיקבעו שלשה ועשרים ולכך בעי ב"ד דעי"ז הוא משכים לב"ד והב"ד כשיודעין שממש בדבריו יכנפו עשרים ושלשה ואי לא הי' ב"ד הי' מתקרר דעתו דלא בא כלל וז"ב ופשוט. ובזה מיושב היטב דברי הר"ן פ"ק דכתובות שכתב דמותר לישא בחמישי אף דאסור לדון ד"מ בששי מ"מ היינו דוקא למקבע הדין ולמקבע זימנא ולדון הוא דאסרו דהדבר צריך מתון וחיישינן דאתי לאמנועי מצרכי שבת משא"כ בקבלת טענות אי אתו מנפשייהו שרי והלכך אף בששי יכולין לשמוע טענותיהם ובשלטי הגיבורים פאד"מ הביא דברי הר"ן אלו ותמה עליהם דמה ראה הר"ן לחדש בין קביעות זמן ובין קבלת טענות והלא בפשיטות ל"ק דשם אינו רק לקבל הטענות ומתוך כך יצא הקול ויבאו עדים וזה שרי אף בשבת ועוד דמלתא איסורא דחיישינן שמא זינתה בודאי מותר בע"ש ע"ש שהניח בצ"ע ולפמ"ש א"ש דבאמת אם נימא דאסורים לדון ולקבל טענותיהם ורק משום איסור התירו וגם רק שיצא הקול שוב יקשה הא צריך ב"ד של כ"ג וא"ל דהב"ד כשידעו שיש ממש בדבר יכנפו ב"ד של כ"ג הא זה לא יעשה הב"ד דאסור וא"כ שוב יתקרר דעתו דגם כשיבא לב"ד אין שומע לו דהא אין כאן ב"ד שיזדקקו לזה ובפרט ב"ד של כ"ג דאין דנין בע"ש ומכ"ש שיכנפו להם לשמוע הטענות לבד דשוב יהי' אקרירי דעתא דאסור וע"כ שמקבלין טענותיהם בע"ש ודנין אחר השבת דז"ב לפע"ד ובאמת גוף דברי הר"ן צ"ב לפמ"ש הסמ"ע בסי' ה' דדוקא הדיינים יכולין לקבל הטענות אם ירצו אבל א"י לכפות לבע"ד שיבאו א"כ מי יימר דתבא האשה לב"ד ואסור לשמוע הטענות זה שלא בפני זה ואכתי ניחוש לאקרורי דעתא ומצאתי בתומים שם שעמד בזה אמנם נראה דכיון דמבואר בסי' כ"ח דאם שלחו אחרי הבע"ד לבא ולא בא והעדים נחוצים לדרכם יכולים לקבל העדות אף שלא בפני בעל דין ע"ש א"כ מכ"ש בכה"ג דנחוץ הדבר שלא יתקרר דעתו וא"כ הב"ד ישלחו אחריה ואם לא תבא הב"ד יקבלו טענותיו עכ"פ ובפרט בדבר שיצא הקול ויבאו עדים ואז אם תבא הרי טוב ואם לאו נכופה לבא בכל מיני כפיות ואם לא נוכל אף בד"נ נוכל לקבל העדות שלא בפני בע"ד ועיין בשו"ת הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' שפ"ח שכתב שאף ד"נ מקבלין שלא בפני בע"ד כל ששלחו אחריו ולא בא ע"ש וא"כ עכ"פ לעת עתה שאינו רק קול בעלמא בודאי מקבלין טענתו בלבד כדי שלא יתקרר דעתו ומעתה מיושב דאם נימא דאין מקבלין טענות ביום הששי רק בשביל דהוא איסור בודאי אסור לקבל כ"ז שלא נשמע מה בפיה דלא נודע כלל אם היא ד"נ וגם איסור לד"נ דמי ואף דהמאירי כתב הובא בשטה מקובצת ב"ק פרק הגוזל בתרא דאיסור מצי לקבל אף שלא בפני בע"ד דאיסור ניחא ליה שלא יהיה באיסור הא כאן לא תהי' אסורה עליו דאיכא ס"ס רק שמא יבאו עדים וא"כ כ"ז שלא באו עדים בודאי לא ניחא לה דהא היא מותרת ולמה נקבל טענותיו שלא בפניה (גם כל דפתיך בי' ד"מ אף מצד האיסור לא מקבלין ועיין נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב) מיהו בגוף קושית התומים בלא"ה ל"ק דהא כאן ל"ש כלל שמוע בין אחיכם דדוקא במקום דנאמן בשביל חזקה דא"א מעיז וכדומה בעי שהב"ד ישמעו טענות שניהם גם יחד דאל"כ צדיק הראשון בריבו והוא יכול להעיז שקרים כ"ז שאין בע"ד השני כנגדו אבל בטענת פ"פ דנאמן מטעם חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה וא"כ מה שייך כאן טענת בע"ד השני דהא נאמן בשביל חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה וא"כ פשיטא דאומר אמת דחזקה דלא הי' משקר למצוא עלילה לטעון פ"פ אם שקר הדבר ולהפסיד סעודתו:

ובזה מיושב היטב קושית הש"ג דאם נימא דאין מקבלין טענתו רק בשביל הקול שיצא וכבר הקשו בתוס' דהא לא תאסר כלל באשת ישראל וכתב הר"ן דכל שמהמנין לי' באשת כהן דליכא אלא חדא ספיקא שוב מחייבין אנו לקבל טענותיו ולברר שהרי יש כאן ריעותא הצריך בירור ע"ש בר"נ רפ"ק דכתובות במשנה שם ולפ"ז כיון דמחמת שיש ריעותא לב"ד קאתינן עלה והרי כל שטוענת נאנסתי נאמנת כמ"ש רבינו יונה ז"ל ובטוש"ע סי' ס"ח וא"כ שוב צריך לשמוע מה בפיה וא"כ למה יקבלו טענותיו לבד ודלמא אי הות לפנינו היתה טוענת נאנסתי ושוב יש לחוש לאקרורי דעתא ולכך ע"כ דמקבלין טענותיו לבד עכ"פ לענין כתובה דהוא ד"מ ואף כשטוענת נאנסתי עכ"פ הכתובה מפסדת ושוב ל"צ לשמוע טענתם ומעתה מיושב גם הקושיא השניה דאם נימא משום האיסור הוא הא לענין איסור צריך לשמוע טענתם ולא הועילו בתקנתם וז"ב:

ובזה יש לישב הא דמשני לא בטוען טענת דמים והקשה הר"ן הא הוה ס"ס ספק שמא מוכת עץ דלענין דמים ספק מוכת עץ הוה ספק ולפמ"ש י"ל דבאמת גם בס"ס אסור דעכ"פ צריך לברר דבשלמא בטענת פ"פ דאינו רק שמא יצא הקול וכל שאין לנו שום ריעותא מה"ת לאחזוקי איסורא ולחוש לזה וא"כ כל שלא תרצה לבא לפני הב"ד מי ישמע לו לכופה אבל בטענת דמים דאיכא ריעותא אף בס"ס צריך לברר וגם לפמ"ש בס' בני אהובה דבטענת פ"פ סגי בשלשה דכעת ליכא עדים וליכא רק דיבורו לבד א"כ בטענת דמים דאיכא ריעותא מה מועיל שישכים לב"ד ורק דכל דאיכא ס"ס שוב לא יבא לידי ד"נ ולכך סגי בשלשה וא"כ אדרבא מזה ראי' לשיטת הרי"ף דמוכת עץ הוה ג"כ ס"ס ויש להאריך בזה אלא שלא נפניתי כעת. אך בגוף דברי הש"ג שכתב דבאיסור ודאי מקבלין ע"ש המעיין בש"ע סי' ה' ימצא דאדרבא בד"מ שהפקר ב"ד הפקר יש יותר למצוא היתר לדון בע"ש משא"כ באיסור וכמ"ש בת"ה ורמ"א וע"כ דברי הר"ן נכונים:

ובגוף דברי הש"ג הנ"ל תמהני מאד דסותר דברי עצמו שהרי בסוף פ' זה בורר כתב בעצמו דלקבול הטענות אף בשבת שרי וכמבואר בטור אהע"ז סי' ס"ד ואיהו מוסיף נופך דלא שייך ממצוא חפצך דחפצי שמים נינהו דנאסרת עליו כשזינתה וא"כ אם העיקר מה שיכולה להנשא בששי הוא שיוכל לקבול הטענות בע"ש א"כ גם בשבת נמי וע"כ דגם לקבל טענותיהם אי אתו מנפשייהו שרי וזה בודאי בשבת אסור דדוקא הבע"ד שבא לקבול טענותיו ולסדרן הוא דשרי אבל הב"ד לא יכלו לקבל טענותיו לדון עליהם אחר השבת וע"כ חלק הר"ן בין קביעות זמן לבין קבלת טענות בע"ש דזה שרי ודו"ק. וראיתי בתומים שהבין דדברי הר"ן דשרי לקבל טענות בע"ש ולדון אחר השבת ודברי התוס' והטור שכתבו דשרי לקבול בפני ב"ד בשבת דהן דבר אחד וע"כ תמה על הסמ"ע דדברי הר"ן הם הם דברי התוס' והרא"ש והטור ובמחכת"ה דברים נפרדים הם דהר"ן מיירי שהב"ד מקבל טענות הבע"ד דזה דוקא בע"ש שרי אבל בשבת אסור כמ"ש הש"ג דיש חשש שמא יכתבו טענותיהם אבל התוס' מיירי דהבע"ד יכול לקבול בשבת כדי שלא יתקרר דעתו אבל הב"ד אין מקבלין כלל טענות בשבת ול"ש חשש שמא יכתבו טענותיהם וז"ב ונכון לדעתי והשלטי גבורים נדחק בחנם גם בפז"ב ובפ' אד"מ ועיין תומים שם ודו"ק אחר זמן רב שכתבתי כל זה ראיתי ברמב"ן על התורה פ' שופטים על פסוק שנים או שלשה עדים שהביאו בשם רבינו סעדי' גאון ז"ל שפירש שני עדים או שלשה מקבלין עדות השנים וכתב הרמב"ן על זה ואין בכתוב קבלת עדות רק עדים אבל כמדומה לי שטעה הגאון בדינו כי עדות דיני נפשות לא תקובל רק בפני סנהדרין של עשרים ושלשה והנה חלילה לרבינו סעדיה גאון שיטעה בדין פשוט כ"כ אבל הכוונה של רבינו סעדי' דלענין קבלת עדות סגי בשלשה אף בד"נ וז"ש או שלשה מקבלים עדות השנים ובזה ניחא נמי מ"ש או שלשה עדים ולפי דברי רבינו סעדי' הם דיינים וכבר כתב הרמב"ן כי אין בכתוב קבלת עדות אלא רק עדים ולפע"ד שגם השלשה כיון שלד"נ אינם כשרים רק שהם קבלו העדות וצריכים להביאו לפני ב"ד של כ"ג וא"כ לא נקראו הם רק עדים שהעידו העדים בפניהם כן כנלפע"ד ליישב דברי רבינו סעדיה שלא יטעה ח"ו כ"כ אבל גם בזה צדקו דברי הרמב"ן כמ"ש למעלה דגם קבלת העדות צריך עשרים ושלשה וכמ"ש ודו"ק אחר זמן רב מצאתי בטורי אבן על ר"ה בסוף אבני מלואים שלו על ר"ה שכתב בפשיטות דכל דצריך כ"ג קבלת העדות גופא ג"כ מוכרח להיות בפני שלשה ועשרים ובד"מ כל שצריך ג' גם קבלת העדות צריך שיהיה בפני שלשה ואף דראייתו מב"ב דף קס"ה דהעידו שנים בפני ב"ד זה והעידו בפני ב"ד אחר דמצטרפים ולא נקט דהעידו בפני אחד ואח"כ העידו בפני אחד דמצטרפין וע"כ דלא מצטרפי לפע"ד א"א לנקוט בכה"ג דכל שהעידו בפני אחד יכולין העדים לשנות טענותיהם כמו דבע"ד יכולים לשנות טענותן אף כשטענו לפני יחיד מומחה ועיין בסי' ג' ס"ב וה"ה בעדים דהוה כמו שהעידו בחוץ לב"ד ולכך לא נקט בזה האופן אבל מ"מ הדין דין אמת. אחר זמן רב האיר ד' עיני ומצאתי בחידושי פ"י חלק רביעי בחידושיו למכות דף ה' גבי משנה דעפ"י שנים או עפ"י שלשה הביא דברי ר"ס גאון והשגת הרמב"ן ומישב דברי רב סעדי' גאון ז"ל כמ"ש ושמחתי מאד שזכיתי להיות בר מזלו של הפ"י בזה לישב דברי הר"ס גאון אבל לענין דינא גם הוא פירש דנראה מדבריו שגם הוא הסכים דבעי כ"ג גם בקבלת העדות וכמ"ש ודו"ק. ובזה נראה לפע"ד מ"ש בתורה פ' שופטים עפ"י שנים עדים או שלשה עדים יומת המת ואח"כ כתוב שנית עפ"י שנים עדים או עפ"י שלשה יקום דבר וקשה למה לי ב' פעמים הך עפ"י שלשה ואף דבמכות דרשו להקיש שלשה לשנים הנה סגי בפסוק אחד ולפמ"ש א"ש דגבי יומת המת אשמעינן כפירוש ר"ס ה"ג ואח"כ צריך למה שדרשו בש"ס איברא דרש"י בחומש וכן הוא לפנינו בש"ס מכות דרשו כן בקרא דיומת המת אבל בהגהות גליון מהראו"ו מחקו וכפי הנראה כוונתו דהרי המשנה גם בשאר עדיות וגם בד"מ וע"כ דלא קאי על קרא דיומת המת ועיין בחידושי פ"י שם:

והנראה בזה דהנה המהר"א ששון נסתפק אם נאסרה כבר לא נאסרה עוד לבועל שני דל"ש ונטמאה ונטמאה וכבר תפסו השבו"י דנעלם ממנו הא דאמרו כאן לאסרה לבועל שני באנו וכתבתי בחידושי דחלילה למהרא"ש שיטעה בזה וע"כ לא נסתפק המהרא"ש רק בעידי קינוי וסתירה דלא נודע בבירור שנטמאה רק דהתורה אסרה וקראה טומאה משום דכתיב ונטמאה ונטמאה בזה שפיר כתב המהרא"ש דכל שכבר נאסרה ול"ש ונטמאה שוב לא נאסרה על בועל השני אבל כל דיש עידי טומאה ממש פשיטא דנאסרה לבועל ע"י הזנות ומה בכך שכבר נאסרה וז"ב כשמש:

ובזה יש ליישב גם קושיית הרב בעל הגהות מלמ"ל בהלכות סוטה ואכ"מ ולפ"ז א"ש דשפיר מקשה דיכול לומר לאסרה על בועל שני דא"ל דא"כ הי' להם לומר שהודית שזינתה דז"א דבזה כיון שרק מחמת הודאתה נאסרת כל שכבר נאסרה שוב לא נאסרה להבועל השני ולכך הוצרכו לומר שזינתה ממש דאם יאמרו שהודית שוב אינה נאמנת דא"א משים עצמו רשע וא"ל דרצונה לעשות תשובה דז"א דהבעל כבר מת ולהבועל השני כל דאינה נאמנת שוב אינה עושית איסור ולכהן כבר נאסרה מזנות הראשון ודו"ק היטב. ואגב אומר דמהא דמשני כגון שזינתה וחזרה וזינתה ראיה ברורה דמותר להשהות זונה בביתו אף שנאסרה על בעלה וכמ"ש התוס' ריש זבחים והשבו"י ח"ר סי' קי"ט ושאר אחרונים האריכו לתמוה על דברי התוס' הנ"ל ועיין בהגהותינו לזבחים שם ולפנינו כאן מבואר בש"ס כן בהדיא ודו"ק. ובגוף קושית מע"ל דלוקמא דבועל שני הוא כהן לפע"ד נראה דמ"מ נ"מ דיהי' לוקה משום זונה ומשום ונטמאה ונטמאה דשני איסורים יש ע"ז כהאי דאמרו ביבמות דף ג' דלוקה משום זונה ומשום טומאה ולל"ק שם ש"ה דבא בב"א וכאן בא בשתי פעמים ול"ש לומר דאין איסור חל על איסור דהא איסור מוסיף וכולל הוא דהא נאסרת על הבעל ואף דכבר נאסרה על בעלה מ"מ נ"מ לקברו בין רשעים גמורים וצ"ע בזה:

והנה שאלני הרב המופלג מוה' יונה אבד"ק גראביוויטץ נ"י בהא דאמרו ודלמא לאסרה על בעלה באנו דמה קושיא דנימא דמיירי באמר האב קדשתי את בתי ואיני יודע למי דנאסרה על כל העולם ול"ש לומר דלאסרה על בעלה באנו דהא בלא"ה נאסרה על בעלה דלא נודע למי היא וע"כ שבאו להרוג אותה וכגון במכירין שזה אינו בעלה והאב אומר בפירוש שאין זה הבעל וכעין מ"ש התו"י שם בקדושין דף ס"ג ואף דקי"ל דאינו נאמן לסקול על ידו היינו כשלא הוחזק שלשים יום אבל כשהוחזק שלשים יום סוקלין על ידו דסוקלין ושורפין על החזקות ועיין שב שמעתא וא"ו פי"ב והנה יפה שאל ולכאורה רציתי לומר דלרב אסי דאמר שם בקידושין דנאמן לכנוס א"כ י"ל דרצו לאסרה על בעלה כשיבא ויאמר אני קדשתיה אבל זה דחוק וגם קשה לדב דאמר נאמן ליתן גט ואינו נאמן לכנוס מא"ל וגם ל"ש לומר דיבאו ויעידו על דבר שספק אם יבא אחד לומר אני קדשתיה ואיך יתלו בדבר כזה לפטור עצמם והנראה בזה דהנה לכאורה קשה טובא הא דאמרו דאינו נאמן לסקול על ידו ור"א ס"ל דנאמן לסקול על ידו והיאך סוקלין ודלמא כבר מת זה האיש שקדשה כיון דהאב איני יודע למי קדשה וא"ל דיש לו חזקת חיים דז"א דכל שלא נודע מי הוא ל"ש לומר דנותנין לו חזקת חיים דהא הב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ד כ' ליישב קושית הט"ז שהקשה בהא דמבואר בש"ע אהע"ז במצאוהו הרוג וא"י מתי נהרג דחיישינן שמא כבר נהרג והקשה הט"ז ביו"ד סי' שצ"ה דנוקמא אחזקת חי וכתב הב"ש ס"ק פ"ד דל"ש כאן חזקת חי דאנו אומרין דזה ראובן שאנו מכירין אותו אוקמא בחזקת חי אבל זה שאנו מדמין שהוא ראובן הוא איש אחר ול"ש לאוקמא בחזקת חי דאין אנו יודעין אותו ול"ש לאוקמא בחזקת חי ע"ש וביאור הדברים דל"ש חזקת חי באיש שאין אנו מכירין אותו דאולי כבר מת ואטו אין כאן מתים בכל יום וכעין מ"ש התוס' בב"מ דף קט"ו דל"ש לומר דמסתמא לא גנבו דכל שאין אנו יודעין מי גנבו אטו ליכא גנבי בעלמא ועיין ש"ך חו"מ סי' קל"ג ולפ"ז גם כאן אטו ליכא מת בעולם וז"פ וברור והנו"ב סי' ל"א חלק אהע"ז כרכר בזה והאחרונים הם ראו כן תמהו והדברים פשוטים בכוונת הב"ש ולפ"ז כאן שא"י למי קדשה היאך שייך לסקול על ידו דלמא זה מת כבר והיא קושיא נפלאה וצ"ל דבאמת הא דאמרו דאינו נאמן לסקול על ידו ומסתבר דנאמן לא קאי בא"י למי נתקדשה רק ביודעין אנו למי נתקדשה אם נאמן לסקול על ידו וכן מבואר ברמב"ם פ"א מא"ב הכ"ג האב שאמר בתי זו מקודשת היא לזה אעפ"י שהוא נאמן ותנשא לו אם זינתה אינה נסקלת על פיו עד שיהי' שם עדים שנתארסה בפניהם ובאמת שצ"ב דברי הרמב"ם למה ביאר הדין דוקא שאמר שקידשה לזה ולפמ"ש א"ש ומעתה מיושב היטב הקושיא הלז דע"כ מיירי באומר שקידשה לזה דאל"כ ל"ש לסקול דדלמא כבר מת המקדש וז"ב ודו"ק:

ובזה מיושב היטב קושית הפ"י שהקשה דאמאי אינו נאמן לסקול על ידו דהא ע"כ מיירי דהאב אומר שקדשה קודם שזינתה דאח"כ בודאי אינו נאמן לכ"ע וא"כ ע"כ מיירי שאמר מקודם וא"כ אמאי אין סוקלין דהא איסור בע"א הוחזק כמ"ש הרמב"ם פט"ז מסנהדרין ולפמ"ש א"ש דהא באמת עיקר נאמנות האב הוא על ידו שהיא מקודשת אבל על המקדש פשיטא דלא מהימן אם יבא ויכחישו שלא קדשה פשיטא דנאמן הוא דעל המקדש לא נתן התורה נאמנות וכיון שכן לענין קטלא לא אתחזקה כלל דדלמא יבא ויכחיש וא"כ שוב ל"ש חזקת חיים דלא נודע מי הוא וז"ב ולפ"ז אם אמר האב שקידשה לזה והלה הודה ואח"כ זינתה פשיטא דנהרגת על יד האב דהרי כבר אתחזקה למקודשת גמורה על ידי האב והמקדש ובזה יש לישב קושית התוס' שהקשו דא"כ קרא דאת בתי נתתי לאיש הזה דכתיב וסקלוה היאך משכחת לה ולפמ"ש א"ש דבכה"ג שקדשה לזה והוא הודה שפיר סוקלין על ידו וז"ב:

והנה הקשה אותי אחד מזאלקווא למה לא משני כגון שקדש חייבי לאוין דקידושין תופסין ומיתה חייב דהיא א"א ולא שייך לאסרה על בעלה דהא בלא"ה אסורה לבעלה והשבתי דאכתי יכלו לומר דרצו לאסרה על היבם שלא תצטרך חליצה כשימות בלי בנים דסוטה פטורה מחליצה ויבום וח"ל צריכה חליצה עכ"פ ודו"ק ועיין אהע"ז סי' קע"ג קע"ד:

והנה שאלני החריף מו"ה מאיר ברא"ם על דברת הפ"י שהקשה בסוגיא דבת אחותו מה מועיל הזמן הא תוכל להטמין הגט ותאמר נתגרשתי ואז תהי' נאמנת מצד חזקה דאין אשה מעיזה וכתב דכל שקבלה התראה לא תוכל לומר כן דא"כ למה קבלה ההתראה וע"ז הקשה דא"כ שוב עדי נערה המאורסה דמקטלה היכא משכחת לה אף למ"ד דצריך התראה אף בחבירה דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו והא דהתרו בה דאל"כ תוכל לטעון דנתגרשה ותטמין הגט וע"כ התרו בה כמ"ש הפ"י והשבתי בפשיטות דזה אין סברא כלל דכל דעיקר הנאמנות הוא משום חזקה דאין אשה מעיזה א"כ היאך תוכל להעיז ולטעון נתגרשתי והא משום זה האמינו אותה בשביל החזקה שבודאי אין אשה מעיזה והפ"י שפיר הקשה דשם דתקנו זמן שלא יחפה על ב"א ותטעון נתגרשה א"כ כיון שחשו שתעיז פניה ותאמר נתגרשתי וגם כל שבאמת כעת נתגרשה שוב תוכל להעיז ולטעון שנתגרשה מקודם א"כ שפיר הקשה דתטמין הגט ותאמר נתגרשתי ואנחנו לא נדע שנתגרשה וע"ז תהי' נאמנת דאל"כ א"י להעיז ולא נוכל לומר דלמא נתגרשה דכל שנתגרשה שוב הרי גרושה לפניך כמ"ש התוס' אבל העדים לא יוכלו להתנצל שמש"ה התרו בה דלמא תעיז פניה דהא באמת יש לה חזקה דאין האשה מעיזה בפניו וא"כ כל שלא נתגרשה כלל א"י להעיז כלל:

והנה כבוד אבי מורי הרב הגאון מו"ה ארי' ליבוש נ"י כתב לי שנתר"ז יום וא"ו כ"ה תמוז להקשות על שיטת הרמב"ם דקטנה שזינתה ברצון נאסרת על בעלה מהא דאמרו אלא חבירה דמקטלא לר"י בר"י היכא משכחת לה הא יכלו לומר לאסרה על בעלה באנו וקשה לשיטת הרמב"ם הי' להם לומר שזינתה בקטנותה דאז היתה נאסרת גם הכתובה היתה מפסדת וביותר קשה לפמ"ש התומים סי' ל"ח דקושית הש"ס הוא ע"כ לפי אוקמתא דמוקי בסוגיא דחוששין ללעז באשה חברה והיינו במוציא ש"ר והקשה בזה על המהרש"א ע"ש וא"כ שם מיירי בנערה שנתקדשה בקטנותה ע"י אביה ובזה ודאי יכלו לומר בקטנותה זינתה וכתב דיש לישב דלפי שיטת הרמב"ם דהזמה הוא באופן שהמעשה יכול להיות אמת א"כ י"ל דבאמת המעשה אמת ושמעו שזינתה אבל לא היו שם וא"כ ל"ש לומר שאם לאסרה על בעלה הי' להם לומר בקטנותה דלא רצו לבדות שקר גדול כזה מה שלא הי' ובנערותה באמת שמעו שזינתה ולא בדו מלבם רק שהם לא היו והתוס' שהקשו לימא באשת כהן שפיר הקשו אבל קושיא שלי יש לישב ע"כ דבריו הנעימים והנה מ"ש והתוס' שהקשו לימא באשת כהן שפיר הקשו לא ידעתי כוונתו כעת אבל גוף דבריו שכתב דלחדש דבר מלבם לא שייך לומר שהי' להם להעיד כך הנה דבר גדול דיבד בזה ויש בזה מקום לישב כמה קושיות בסוגיא זו שהאריכו הפוסקים ואכ"מ כעת אך בגוף הקושיא לפע"ד היה נראה דבר חדש דהנה לכאורה צ"ב הא דכתב רבינו דקטנה שזינתה ברצונה נאסרת על בעלה ומפסדת כתובתה והיאך משכחת לה והא בעי עדים ואין האשה נאסרת על בעלה בלי שני עדים וא"כ קשה טובא לפמ"ש הרמב"ם בפ"ו מגירושין ה"ט דקטנה אינה עושית שליח לקבלה ששליח קבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן שאינו בן דיעה גמורה וא"כ כאן שצריכין להעיד שזינתה ברצונה וא"כ איך מעידין על הקטנה ובפרט דבאמת הפוסקים נחלקו על הרמב"ם ואמרו דקטנה פיתוי שלה הוה אונס ולהרמב"ם צריך לחלק בין רצון לרצון דרצון ע"י פיתוי חשוב אונס ורצון גמור שהיא נתאוה לו וזה חשוב רצון וא"כ צריכין העדים להעיד על רצונה ממש וזה א"א על הקטן שאין לו דיעה גמורה ואיך יעידו שברצונה נעשתה התועבה דלמא ע"י פיתוי אך נראה דבאמת צ"ב דא"כ היאך משכחת קידושי קטנה הא אין מעידין על הקטן ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' נ"ג נ"ד שנתקשה בזה וחלק חילוקי דינים אך לפע"ד נראה עפ"י המבואר בחולין דף י"ב י"ג דנחלקו אם קטן יש לו מחשבה הניכר מתוך מעשיו ומעשה יש לו ונחלקו בזה רש"י ותוס' מה נקרא מעשה והנה בין לפירש"י ובין לפירוש התוס' בקטנה שעושית שליח לקבלה לא הי' כאן מעשה המוכיח רק דיבור בעלמא בלי מעשה ולכך אין מעידין על הקטן אבל אם מקבלת כסף קידושין אין לך מעשה המוכיח יותר מזה שהוא אמר לה הרי את מקודשת לי והיא קבלתו ושתקה אין לך מעשה גדול מזה ושפיר מעידין ומעתה גם כאן קטנה שזינתה והם מתרין לה שאם ברצונה זינתה תהי' נאסרת ומפסדת כתובה דגם עידי איסור בעי דו"ח ובפרט היכא שמפסדת כתובה ועב"ש א"כ אין לך מעשה גדול מזה מעשה המוכיח עם דיבור שהרי מקבלת התראה ושפיר מעידין עליו וז"ב ולפ"ז באשה חבירה ולא היה התראה א"כ לא יכלו לומר שזינתה בקטנותה דלא הי' מחשבתה ניכרת מתוך מעשיה אם ברצון גמור הי' או שנתפתית לו ולא אמרה שום דבור ובמה יעידו עליה שתהי' נאסרת וז"ב כשמש לדעתי ובפרט לפמ"ש התוס' חולין שם בשם הירושלמי דכל שכתוב בו מחשבה אין מעשי' מוכיחין על מחשבתו ולפ"ז לענין זנות של קטנה דעיקר תלוי ברצונה והיינו רצון הלב ומחשבתה א"כ פשיטא דל"מ כל שלא קבלה התראה ואמרה ע"מ כן ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר:

ובזה נראה לפע"ד ליישב קושית הה"מ פ"ג מא"ב על הרמב"ם מהא דפריך ביבמות דף ל"ג אי במזיד מי שרי ומשני דפיתוי קטנה אונס הוא הרי דאין לקטנה רצון ולפמ"ש י"ל דמיירי בכה"ג שלא התרו בה ולא ידעו אם היה ברצונה ממש וא"כ שוב לא נאסרת על בעלה ודו"ק ומ"ש ראיה להרמב"ם מהא דאמרו פלוני בא על בת פלוני וכו' ועתוס' כתובות דף למ"ד ע"ב ד"ה רב אשי ע"ש ובמהרש"א ודו"ק וכוונת דברי' למ"ש התוס' שם במ"ש דממון לאב שרצו להפסיד הכתובה לו ונפשות לזה שאומר שבא עלי' וכתב המהרש"א דמה שלא כתבו נפשות לזה שהיינו לה שנתחייבה מיתה משום דלא פסיקא דדלמא מיירי בבא על הקטנה דאינה מתחייבת מיתה והכתובה מפסדת א"כ מבואר כדברי רבינו דמפסדת הכתובה הנה באמת שדברי המהרש"א אינם מוכרחין והמלמ"ל הוכיח בפי"א מאישות מכמה מקומות בתוס' דס"ל דפיתוי קטנה אונס הוא ע"ש ובאמת שלפע"ד אף לדברי המהרש"א י"ל דניהו דפיתוי קטנה אונס הוא היינו משום שעפ"י רוב פיתוי קטנה באונס הוא שאינה מתרצית ברצונה אבל הכתובה אפשר להפסידה דדלמא היה ברצונה ואין הולכין בממון אחר הרוב ועתוס' יבמות דף ס"ה שכתבו בהדיא דגם בכתובה אין הולכין אחר הרוב ואף אם נימא כמ"ש הגהת מרדכי פ' אלמנה ניזונית דכתובה חשוב כמוחזקת טפי ועיין בשב שמעתא שמעתא א' פכ"ד מ"מ כאן דהיא קטנה והכתובה מגיע לאב א"כ ל"מ חזקת הבת לאב וכדאמרו בכתובות דף ע"ו רישא מנה לאבא בידך וכפירוש התוס' שם דחזקת הבת ל"מ לאב וגם עומד לגבות כגבוי לא שייך בזה דעומד לגבות הוא לה כשתגדל ולא לאב דזמן ממילא קאתי וז"ב ודו"ק היטב וא"כ אין ראיה ודו"ק היטב ובחידושי אמרתי בישוב קושית מעכת"ה דהנה שיטת הבה"ג דהא דאמר שמואל במנאפים משיראו כדרך המנאפים ולא בעי כמכחול בשפופרת הוא דווקא לד"נ אבל לאסרה על בעלה בעי כמכחול בשפופרת ואי לא"ה אינה נאסרת והרא"ש ביבמות פ"ב והטור אהע"ז סי' קע"ח דחו דברי' דאם לד"נ סגי בשיראו כדרך המנאפים מכ"ש לאסרה על בעלה והנה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ט"ו ביאר טעמו של הבה"ג דכל שלא קיבל התראה יכולין לומר שלא היה כמכחול בשפופרת אלא שהקשה שם בהגהת בנו דא"כ היאך אמרו מיגו דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו הא לזה הי' צריכין שיעידו כמכחול בשפופרת וא"א להעדים כמעט לראות ע"ז ואני כתבתי בחידושי לרמב"ם הלכות סוטה די"ל דלא אמר הבה"ג רק שאם אין רוצה הבעל להאמין אינו מחוייב להוציאה כל שלא העידו ע"ז אבל פשיטא דאם ירצה להוציאה דיכול להוציאה דזה הוה כמו אש בנעורת דהרי סומכין ע"ז להרוג ע"פ זה וא"כ פשיטא דמצוה קעביד אם גרשה ובלי ספק הבעל מגרשה ועכ"פ נאסרת עליו וא"כ שפיר הועילו בעדותם ומעתה נראה לפע"ד דלכל השיטות בקטנה שזינתה אינם יכולין לומר לאסרה על בעלה באנו דהנה כבר ביארתי טעמו של הרמב"ם דס"ל דקטנה שזינתה נאסרת ולא אמרינן פיתוי קטנה אונס הוא משום דעכ"פ כל שידעה ענין אישות מעלה בבעלה וה"ה בזה ניהו דהוה באונס היינו להיות נאסרת מצד מעל בד' אבל לבעלה עכ"פ מעלה מעל וכבר כתב המהרי"ק וכן קי"ל בש"ע אהע"ז סי' קע"ח דאשה שזינתה וחשבה שמותרת לזנות מ"מ נאסרת על בעלה ועכ"פ מעלה מעל בבעלה ומצאתי במהרי"ק עצמו שדינו למד מהך דינא דרמב"ם וכפי הנראה הבין גם הוא דטעמו של רמב"ם הוא בשביל זה ובזה הארכתי לישב כל קושיות הרב המגיד והמלמ"ל פי"א מאישות על הרמב"ם לפי הטעם הלז ואכ"מ וא"כ לפ"ז ל"מ לשיטת הבה"ג דאינה נאסרת בלי ראי' כמכחול בשפופרת רק אם רוצה להוציאה א"כ בקטנה דבאמת הוה אנוסה רק שמעלה בבעל א"כ כל שלא ראו כמכחול בשפופרת ולא נאסרה לבעלה לא מעלה מעל בבעלה לא אתרע חזקת כשרות שלה דבאמת אנוסה היא רק דמ"מ מעלה מעל באישה וכל שלא נודע לא מעלה מעל וגם להרא"ש ודעימי' וכן קי"ל דנאסרת לבעלה ג"כ משיראו כדרך המנאפים היינו משום דל"ש חזקת כשרות דעכ"פ כיון שחזקת צורה זו שבא עליה בודאי כמ"ש הרמב"ם פ"א מאיסורי ביאה וא"כ עכ"פ חזקת כשרות של בנות ישראל הכשרות בודאי אבדה דבנות ישראל אין עושית כך ואף ביחוד בעלמא דעת ר"ש דאבדה חזקת כשרות שלה מכ"ש בזה ולפי"ז זהו בגדולה אבל בקטנה דבאמת אנוסה היא רק שמ"מ מעלה מעל כל שלא נודע שמעלה בבעלה שוב יש לה חזקת היתר המסייע ודו"ק היטב כי הוא ברור כשמש:

ובגוף דברי הרמב"ם דס"ל דקטנה שזינתה ברצונה נאסרת אף דאמרו פיתוי קטנה אונס הוא נראה לפע"ד דהדבר תלוי בהא דאמר אבוה דשמואל דאשת ישראל שנאנסה ובסוף נתרצית דאסורה ורבא ס"ל דמותרת מטעם דירצה אלבשה וביאר הרמב"ם בפ"א מא"ב שמשהתחילה לבעול באונס אין בידה שלא תרצה שיצר האדם וטבעו כופה אותה לרצות ע"ש וכ"כ בכ"מ פ"ק מסנהדרין ולא הזכיר דברי רבינו ולפ"ז נראה לפע"ד דבאמת הקטנה אף שאין לה דיעה שלימה מ"מ דעתא קלישתא יש בה וא"כ ס"ל להפוסקים דכיון שדרכו של קטן להיות נפתה לאחרים וא"כ זהו מקרי אונס אף שהי' ברצון א"כ ניהו דאח"כ תתרצה באמת זה בא מפאת היצר שאין בידה שלא תתרצה והרמב"ם ס"ל דזה אם ידענו שבתחלתה הי' עכ"פ בלי רצונה אבל קטנה שזינתה ברצונה יש לחוש שמא תחלתה הי' ברצונה וע"ז ל"ש אונס ועכ"פ יהי' איך שיהי' זה ודאי דחרשת ושוטית כקטנה הוה ולדעת הפוסקים דזה מקרי אונס גם בחרשת ושוטה אנוסה הוה וכ"כ המלמ"ל פי"א מאישות שם וגם בכנסת יחזקאל סי' ע"ח נסתפק בזה הארכתי בזה להוציא מלב ספר שו"ת מקום שמואל סי' כ"ה שהאריך למעניתו דשוטית יש לה תאוה והביא מכמה מקומות וא"כ אף שהיא שוטית מ"מ יש לה רצון לזנות וגם האריך שם עפ"י חקירה והביא דברי הרב המורה פל"ג לשלישי שמיעוט הנאת הגוף מרחיצה וההליכה במדבר יולידו גבורה והפכם יולידו רך הלבב ומזה הוליד המחבר שממיעוט הנאת בעלי משוגעים והילוכם קרוע ובלה מזה מולידים הגבורה וא"כ מה שנתעוררה לתאוות המשגל ע"כ כי רוח עועים התעה אותה ונשתפו בעת ההוא ע"ש שהאריך ובאמת שזה המחבר כן דרכו לחלוק על גדולי הפוסקים בדברים שאין בהם ממש ונדמה לו אחרי המחילה שאין לו אלא מקומו ושעתו וכל מה ששפטו עיני שכלו חשב לאמת וגם הוא כתב שראה בספר אחד ששוטית דמיא לקטנה ולא הודיענו בשם וכמדומה שכיון לשו"ת כנסת יחזקאל הנ"ל אבל לפע"ד נראה ברור דניהו שהיא בעלת תאווה היינו כבעלי החיים שאינם מדברים כסוס כפרד שאוהב הזימה אבל לא במרד ובמעל וא"כ מקרי אנוסה ואף אם נימא דאח"כ נשתפית מ"מ כיון שבאמת כל בעלי משוגע שונאי ההנאה והם משוללי ההרגש התאוה וכמ"ש בעצמו וא"כ אף שנתרצית אח"כ כבר אמרו דיצרה אלבשה וע"כ מותרת היא לדעת הפוסקים דפיתוי קטנה אונס הוא וכמ"ש ודו"ק:

והנה במ"ש למעלה דקטן יש לו מעשה ומחשבתו ניכרת מתוך מעשיו הנה לכאורה הי' נראה דשאני הך דהאלון ורימון שחקקו תינוקות דשם תלוי אם תורת כלי עליו וא"כ י"ל דגם מעשה של קטן מודידו לתורת כלי משא"כ בדבר שצריך שיהיה גדול כמו לכל מצות התורה דבעי גדול מה מועיל מה שמעשיו מעשה ומחשבתו ניכרת מתוך מעשיו הא סוף סוף בעי גדול אברא דלפ"ז צ"ב מה מדמה הש"ס מחשבת הקטן ומעשיו בשחיטת קדשים והא שם בעי כוונת המצוה ופשיטא דל"מ מחשבת הקטן ומעשיו דאין לו כוונה שלימה למצות התורה ומה"ט פטורין ממצות חש"ו והיא לכאורה תימה רבה דמה מדמה הש"ס הך לכלי דפשיטא דגם קנין יוכל להורידו לתורת כלי אך נראה דהנה התוס' ד"ה קטן כתבו דהא סתמא לשמה קאי וכתבו דקטן גרע דאין לו דעת להבין שהו' קדשים וסבור שחולין הוא והו"ל מתעסק ולפ"ז כיון דיש לו מעשה או מחשבה ניכרת מתוך מעשיו שעכ"פ מבין שהוא קדשים ניהו שאינו יודע לכוון כוונת המצוה אבל עכ"פ סתמא לשמה קאי וז"ב אברא דלפ"ז צ"ב הא דאר"י לא שנו אלא שלא היפך בהן וקשה היאך מועיל שם לענין דיני התורה וכוונת ההכשר שיהי' מועיל מעשה הקטן אבל ז"א דגם שם א"צ שיכוין שום דבר רק בניחותא תליא וכל שניחא ליה הוא מכשיר וא"כ כל שיש לו מעשה א"כ ניחא ליה ולכך מכשיר וז"ב הן אמת דלפי"ז תמוה מה מקשה הירושלמי שהובא בתוס' גבי תרומה ויוכיח מעשה שלהן על מחשבתן ומה מדמה שאני תרומה דצריך שיכוון כוונת המצוה להפריש תרומה וא"כ ל"מ כוונת הקטן ומעשיו דכל דיעותיו ומעשיו בדעת קלישתא הוא עושה ומה ענינו להעלום חש"ו אך נראה דבאמת החש"ו תורמין תרומת בעה"ב רק דהוה כתורם שלא מדעת ולפ"ז לפמ"ש התה"ד סי' קפ"ח וכן הוקבע ביו"ד סי' שכ"ח בהג"ה דכל דידענו דניחא לי' גם בתרומה וחלה יכול להפריש שלא מדעת בעה"ב ע"ש וא"כ גם בזה סגי בניחא ליה וא"כ בתרומה דבאמת ידע הבעה"ב דניחא ליה בהפרשת חש"ו וא"כ מה בכך שאינן בני מצות ובני כוונה הא עכ"פ מעשה יש להן וא"כ עכ"פ הפרישו ובעה"ב ניחא ליה ולמה לא יועיל ובזה ניחא הא דפריך הירושלמי מהעלום חש"ו והיינו מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו ולא פריך מהך דיש להם מעשה משום דבאמת אין ענין מעשה להורידו לתורת כלי למעשה דתרומה דבעי כוונת הלב להמצוה ולכך פריך דעכ"פ מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו יש לו ג"כ וניהו דכאן בעי כוונה מ"מ הא בתרומה סגי בניחותא דבעה"ב אף שלא ידע כלל וא"ל דשאני התם דמחשבת השליח וכוונתו הוה במקום כוונת הבעה"ב משא"כ חש"ו דל"ש בהו כוונת המצוה דז"א דבמידי דמחשבה ל"ש שליחות וכמ"ש הרא"ש בנדרים דף ע"ב בהא דאמרו לכי שמענא דבמידי דהוה ממילא ל"ש שליחות מכ"ש מה דתלוי באובנתא דליבא וע"כ דכל שהפריש מי שיש לו עכ"פ תורת הפרשה בעלמא אף שאין לו כוונת המצוה סגי וה"ה בזה וע"ז משני דשאני תרומה דכתיב ביה ונחשב לכם את שתלוי במחשבה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו והיינו דכיון שהתורה תלה במחשבה וקטן אין לו מחשבה ממילא גם מעשיו אינם מוכיחין על מחשבתו והו"ל כמתעסק בעלמא לא להפריש תרומה כלל והתורה אמרה ונחשב לכם דבעינן מחשבה לשם הפרשת תרומה וע"ז פריך דהרי בחולין דלא כתיב מחשבה ואפ"ה אין מעשה שלו מוכיח על מחשבתו וע"ז משני תמן זה כותב וזה מגרש הכא הוא החושב והוא התורם ובתוס' תמהו דמה ענינו לזה דהוא מתרץ מגט אתרומה והקושיא הי' מגט על העלום חש"ו וגם הקשו דיהי' מועיל באמת בגט בקטן מעשיו מוכיח על מחשבתו וכן בתרומה יועיל גדול עומד ע"ג ועיין במהרש"א ולפמ"ש א"ש דבאמת זה אינו קושיא דלענין מצות התורה וכוונתה פשיטא דאין חש"ו מועילים וכוונתם ומעשם הכל לא יצלח לעשות פרי המצוה רק דעיקר קושית הירושלמי היה דכיון דאמרת דבניחותא סגי וא"כ גם בגט כיון דעכ"פ ניחא ליה לבעה"ב במה שכתבו חש"ו למה לא יועיל מעשה ניכר מתוך מחשבתם וע"ז משני דתמן זה כותב וזה מגרש והיינו דמה שייך מעשה מוכיח על מחשבתו דהא לענין מצות התורה בעי כוונה ומעשה גמור וא"כ מה יועיל ניחותא דבעה"ב הא צריך שיהי' הגט נכתב לשמה ולא נכתב לשמה דלענין הגט שנכתב ע"י חש"ו לא הי' כאן כוונה אבל כאן זה חושב ותורם וא"כ לולא דכתיב ונחשב לכם שפיר הי' מועיל מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו דלא בעי כלל שיפריש לשם מצוה כל שנתכוין להפריש סגי אלמלא לא כתיב ונחשב לכם ומעתה א"ל הא דבגט לא מועיל מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו דסוף סוף לא נתכוון כוונת הכתיבה לשמה דקטן אין לו כוונה שלימה למשפטי התורה וגם בתרומה לא מועיל עומד ע"ג דהא באמת סגי בהפרשה בעלמא ולא בעי כוונת התורם רק דבעי ונחשב לכם והיינו לבעה"ב ומה יועיל כוונת עומד ע"ג קטן להיות נחשב מחשבה לבעה"ב וז"ב מאד מאד ודו"ק היטב:

והנה כבוד אבי מורי הרב הגאון השיב לי בטעמו של הרמב"ם דשליח לקבלה א"י לעשות הקטנה שהקשיתי מזה דאין מעידין על הקטן ואמר הוא דבאמת יש לומר דטעם הרמב"ם דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי ולפ"ז לכאורה כל דא"א לקבל בפני בע"ד יכול לקבל שלא בפני' א"כ בקטנה א"א לקבל בפניה אבל ז"א דמי יכריח לעשות ש"ק הא אפשר בשליח להולכה ולפ"ז בעדים שראו שזינתה שא"א באופן אחר להעיד עליה שפיר מעידין עליה ובזה רצה ליישב הקושיא שלו דלכך א"א להם להעיד שזינתה בקטנותה דבאמת כל שזינתה בגדלותה רק דאי לאסרה על בעלה סגי בהעידו בקטנותה הא באמת אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד רק דכל שא"א בע"א מקבלין אבל טוב להם שיעידו שזינתה בגדלותה ודו"ק היטב עכ"ד ובאמת שדברי פח"ח אבל גוף הדבר שכתב דלכך א"י לעשות שליח קבלה ואין מעידין על הקטן משום דהוה כשלא בפני בע"ד הנה לפע"ד זה לא שייך רק בענין תביעה וחיוב ופטור אבל לעשות שליח שיקבל איזה דבר למה לא יהי' מעידין עלי' והדבר דומה למה דמבואר בש"ע סכ"ח דלפטור מקבלין אף שלא בפני בע"ד ומכ"ש כאן דאף לפמ"ש הש"ך בשם המהרי"ט זה שייך באם יש כאן פטור וחיוב אבל קבלת גט דתלוי בבעל ויכול לגרשה בע"כ א"כ מה בכך דהיא שלא בפניה והא יכול לגרשה אף שלא בפניה והעדות הוא רק דאם יתן הבעל הגט יהי' שליח קבלה. עוד ישוב לקושית אבי מורי הרב הגאון נ"י וביאור על דברי רבינו במ"ש דאין מעידין על הקטן כתבתי בתשובה בענין קטנה ונערה אם מקבלין גט שלהם בעוד אביה חי דרוש משם ותמצא ברור. והנה יש לי להסתפק לשטת הסוברים דפיתוי קטנה אונס הוא היאך הדין אם מותרת לבועל דאף דבאנוסה מותרת לבעל כמ"ש בב"ש סי' י"א ובמלמ"ל פ"ב מסוטה מ"מ בפיתוי קטנה דבאמת רצון הוא רק דהרצון מחשב לאונס וזה לגבי בעלה דעכ"פ לא מעלה בבעלה אבל לגבי הבועל מהראוי שתאסר ובהיותי מעיין בזה נתעוררתי בהא דקאמר בכתובות דף ט' וכ"ת במעשה שהיה מפני מה לא אסרוה ומשני דאונס הי' וקשה הא שם לא היתה אנוסה ובמקרא לא מצינו כלל שהיתה אנוסה ואדרבא משמע דנתרצית ובעיר ובבית המלך דוד פשיטא דהי' לה מצילין וא"ל דאימת המלך עליה שלא יהרגנה דמלבד שחלילה לאדונינו דוד ע"ה מבא בדמים ולהרוג אותה והיא לא חטאה לו ואף אם נימא דהי' כח בידו להרגה ונקראת מורד במלכות אפ"ה נאסרה לבעלה ואף דבב"ש סי' כ' ובח"מ שם כתבו דכל דהאשה אינה חייבת למסור עצמה אינה נאסרת היינו במקום דאינה חייבת למסור עצמה אבל ע"ז אנו דנין דלמה לא נתחייבה למסור עצמה ולמ"ש לשיטת הפוסקים דגם באשה אמרינן תהרג ואל תעבור דמחייבת אלא אף להרז"ה ודעימי' היינו דוקא כמו אסתר שהיתה עושה בשביל הצלת נפשות מישראל והוא עשה להנאת עצמו אבל כאן שהיתה אשת איש מחויבת למסור נפשה ונאסרת ובפרט לשיטת הפוסקים גבי שבוית מלכות דכל שחושבת שתנשא לו ודאי מתרצית לו וכאן סופו הוכיח על תחלתו דנשאה אח"כ שבודאי נתרצית לו ועיין כתובות דף נ"א ע"ב ובשיטה מקובצת מה שחלקו בין שבויי מלכות לשבוי בן נצר וגם לאבוה דשמואל דחייש שמא סופה ברצון וכתבו התוס' דשאני אסתר דצדיקת גמורה היתה א"כ על בת שבע יש לחוש שמא נתרצית כמו שנראה מפשט הכתובים ומאד נתקשיתי בזה ולא מצאתי מענה אך נראה דכיון דהיא היתה קטנה כמו שנראה בש"ס סנהדרין דף ס"ט ע"ש דחשיב שהולידה בת שמונה ועיין בהקדמת הפני יהושיע וא"כ היתה פיתוי קטנה אונס וקטנה אינה מחוייבת למסור עצמה ואינה נאסרת וז"ב ומעתה מוכח דאף בפיתוי קטנה אינה נאסרת לבועל ובזה י"ל הא דמשני ואבע"א דגט כריתות כותב לאשתו הוא משום דלא סגי ליה בהך שינויא דאונס הוה דס"ל לאבע"א דפיתוי קטנה הוה פיתוי ונאסרת וא"כ לכך הוצרך לחדש דהי' ע"י גט ובזה י"ל מה שהקשה הפ"י בהקדמתו לסדר נשים דהיאך קבלה גט בקטנותה ולפמ"ש י"ל דבאמת הני תרי לישני נחלקו במחלוקת הפוסקים אי קטנה מצי אביה לקבל גיטה ודו"ק היטב. ומה שהקשה הפני יהושיע בהקדמתו לסדר נשים דא"כ היאך שייך באורי' שנתן גט לאשתו הא היתה קטנה ואין יכולה לקבל לא היא ולא אביה ע"ש דקחשיב שהיתה עכ"פ שלשה חדשים חסירה לשני גדלותה הנה בילדותי הארכתי בזה ע"ד הפלפול אבל בפשיטות כתבתי שהמעיין ברש"י בשבת דף נ"ו ד"ה שבקש ימצא שהיה דרכם לשלוח מן המלחמה גט וא"כ יש לומר דאח"כ כשנשתהה בדרך היתה מגעת לשני גדלותה והי' יכולה לקבל גיטה ע"י אביה או בעצמה ועיין במהרש"א בח"א דנדחק דלמה פירש"י כן ולפמ"ש א"ש דנתכוין לישב הקושיא הנ"ל ודו"ק. והנה בדברי הפ"י הנ"ל מ"ש בטעם דבעי שיתיר עצמו למיתה דאל"כ יכול לטעון ברי נגד החזקה ולגבי נפשו אדם נאמן נגד חזקה ורובא נתיישב לי מה דהוה קשה לי טובא בהא דאמרו בכתובות דף ל"ג דעדים זוממין ממונא משלמי ולא לקו משום דלאו בני התראה נינהו ומפרש שם דניתרי בהו אימת נתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין נתרו בהו בשעת מעשה פרשי ולא מסהדי נתרי בהו אח"כ מה דהוה הוה וקשה טובא הא ל"ש כלל התראה דהא בעינן שיתיר עצמו למיתה וא"כ כשיאמרו העדים ידענו שהמעיד שקר נתחייב מיתה או מלקות ואעפ"כ אני רוצה להעיד שקר הרי הודה שמעיד שקר ואינו עדות כלל וא"כ היאך משכחת לה התראה כלל והיא קושיא עצומה כמדומה לי שראיתי בימי חורפי קושיא זו לאחד מהאחרונים חכמי זמנינו ולא נודע לי למי מקדושים ולפמ"ש הפ"י בטעמו של דבר דיכול לטעון ברי נגד חזקה ורובא ולפ"ז נגד העדים אחרונים דהתורה הימנם לגבי ראשונים ל"ש ברי דהא באמת הוה תרי נגד תרי ואפ"ה גזה"כ שהאחרונים נאמנים וא"כ ל"ש ברי וא"צ שיתירו עצמם כלל וגם לפמ"ש למעלה כל דהתורה חייבם בשביל שזממו להרוג או מלקות וכדומה וא"כ הרי באמת חידוש הוא דמה חזי דציית להני ציית להני ואפ"ה הם מחויבים כאשר זמם וא"כ מה מועיל טענת ברי שלהם הא מ"מ זממו לעשות רע לחברו ומחוייבים לשלם והתורה האמינה לאחרונים אף שיוכל להיות שאמרו אמת וא"כ נתחייבו מכאשר זמם וז"ב כשמש:

ובזה מיושב היטב הא דאמר אביי ונתרי בהו תכ"ד ופירש"י דתכ"ד כדיבור דמי ויכולים לחזור ותמה בספר שערי משפט בחו"מ סי' כ"ט ס"ק ד' דהרי הריטב"א הובא בבדק הבית שם כתב בהך דא"ל אנא רמאה הוא וחזרו בהם ואמרי דש"מ דלא מייתי חובתא לנפשי' והקשה הריטב"א שם דלמא ש"ה דחזרו תכ"ד וכתב דה"מ שיכול לחזור תכ"ד דוקא שחזר מעצמו אבל כאן חזר מחמת בעתותא של זה דשאל להם אנא רמאי הוא ול"מ חזרה ע"ש ולפ"ז כאן דחזרו בהו מחמת התראה של העדים ל"מ חזרה אף תכ"ד די"ל מחמת אימת התראה חזרו ולפמ"ש א"ש דבאמת בעי שיתיר עצמו למיתה ורק דכאן לא שייך זאת דהתורה חייבם מכאשר זמם והם זממו לעשות רע אף שיוכל להיות שאמת הגידו מ"מ נאמנים האחרונים ולפ"ז כל שעדיין יכולים לחזור א"כ לא נגמר עדן אשר זממו דהי' יכולים לחזור שוב יוכלו לחזור דעכ"פ לא התירו עצמם למיתה ולא עשו עדן ולא גמרו אשר זממו וז"ב. ובזה מיושב קושית ההפלאה שהקשה בהא דאמרו נתרי בהו לבסוף מה דהוה הוה והיינו שאינם יכולים לחזור בהו עוד וע"ז הקשה דאם נימא דבעי התראה א"כ כ"ז שלא התרו עדן לא נגמר העדות דהו"ל עדות שאילה"ז וא"כ שוב יוכל לחזור דעדן לא נגמר העדות ולפמ"ש א"ש דכל שאינם יכולים לחזור לולא דבעי התראה א"כ כאן באמת לא שייך התראה דכל ענין התראה ומה שצריך להתיר עצמו למיתה הוא הכל שלא יאמר ברי לי שהיה כך וכאן בעדים כל דא"י לחזור מפאת עצמותו של עדות שוב לא שייך התראה כלל וכבר עברו ונענשו. ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו נתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין והדבר תמוה דמה זו סברא לומר אשתליין והרי בנשבע כתב הרשב"א דלא יוכל לטעון שכחתי ומכ"ש בהתרו בו עדים ורב התימא הוא שהרשב"א עצמו הביא מזה ראיה דלא יוכל לטעון אשתלי כשנשבע והוא תימה דמביא ראיה לסתור ועיין בקצה"ח סי' ח' שהרחיב בזה הדיבור ולפמ"ש י"ל דכל דבעי שיתיר עצמו למיתה ורק בעדים גזה"כ כאשר זמם א"כ זהו כשמתרה בהו אחר שנתקיים כאשר זמם אבל כשמתרה קודם שוב יוכל לומר אשתליין ההתראה ולא התירו עצמם למיתה וא"ל דבאמת חייבים אף שלא התירו א"כ למה צריך ההתראה כלל ומה טיבו של התראה אם לא יתירו עצמם למיתה וא"ל דכאן נתחייב מכאשר זמם דהא באמת אין העדים חייבים כשהי' שוגגים וכמ"ש הראב"ד פ"כ מעדות ועכ"מ שם וא"כ יוכלו לטעון אשתליין ועדן יכולים לחזור דהא התרו בהו מעיקרא וכמ"ש ולפ"ז שפיר מייתי ראיה הרשב"א מזה דלא שייך אשתלי דבאמת לפי המסקנא דא"צ התראה א"כ יקשה לימא שלא ידענו איסור עדות שקר וע"כ דכל שכבר העידו אין סברא כלל לומר אשתלי וכל של"צ התראה לא יוכלו להתנצל ולומר שכחנו וכעין זה כתב הקצה"ח שם לפי דרכו איהו בדידי' ואנן בדידן הן אמת דגוף הענין דל"צ התראה בעדים זוממין והרי לא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד ואף חבר צריך התראה דלא קי"ל כריב"י וצריך שיתיר עצמו למיתה וכבר האריך בזה בקצה"ח ולפע"ד נראה דהרי הסברא הוא דהנה כבר נודע מ"ש השיטה מקובצת בב"מ דף ז' גבי עשירי ספק דכל דצריך דבר ברור אף רוב לא נקרא דבר ברור וספק הוא והתורה התירה ולפ"ז נ"ל דענין התראה הוא ג"כ כן כיון דניתנה להבחין בין שוגג למזיד וצריך שיתיר עצמו למיתה אף דמסתמא כששומע התראה הוא מסתמא יודע שכשיעבור יתחייב מיתה מ"מ לא סגי בזה עד שיבטא בשפתיו והיינו דהתורה לא חייבו מיתה עד שיהי' דבר ברור וא"כ שוב ל"מ אף שהוא ת"ח ויודע האיסור דניהו דעפ"י רוב בודאי ידע מ"מ התורה רצתה שיהי' דבר ודאי לא ספק וזה מדוקדק בלשון הרמב"ם פי"ב מסנהדרין אחד ת"ח ואחד ע"ה צריך התראה שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד וכו' ואפילו אומר יודע אני פטור עד שיתיר עצמו למיתה המעיין יראה שכיון למ"ש ולפ"ז בעדים זוממין דל"ש שיתיר עצמו למיתה שוב ל"צ התראה ומעתה לכך ל"ש אשתלי בעדים אבל להס"ד דבעי התראה שוב שייך אשתלי ובזה יש לי מקום לפלפל בכל מה שהאריך הקצה"ח שם אלא שאכ"מ להאריך ועכ"פ גוף הסוגיא מבואר כמ"ש. ובגוף הקושיא על הריטב"א דלמא מחמת אימה חזרו לפע"ד ל"ק דבשלמא שם אנו חוששין שמא באמת כוונו שהוא רמאי רק שמחמת אימתו חזרו שפיר ל"מ חזרה אבל כאן אם האמת אתם ל"ש אימה כלל וכל שהעידו אמת לא יענשו ואדרבא מצוה קעבדו א"כ כל שחזרו בהו מפני אימת העונש הרי מוכח ששקר דברו ובזדון דברו והא דאמרו נתרו בהו בשעת מעשה פרשי ולא מסהדי היינו שלא יעידו כלל מחמת אימה דלמא יזימו אותם בשקרו ולא נדע כלל אבל אם יחזרו מחמת התראה בזה ל"ח ויכולין לחזור ודו"ק. ובגוף הקושיא שהקשיתי דבעינן שיתיר עצמו למיתה לכאורה רציתי לומר דמזה ראיה למ"ש בחוט השני ובתומים סי' ל"ח דבמלקות ל"צ שיתיר עצמו למלקות ורק במיתה וא"כ כאן לענין מלקות וממון שפיר אמרו דלאו בני התראה אבל אי הי' יכול להתרות הי' מתרין בהם:

ובזה מיושב קושית המהרש"א דא"כ במיתה וממון אמאי ענשינן בלי התראה ולפמ"ש א"ש דשם לא שייך התראה כלל דהא בעי שיתיר עצמו ודו"ק היטב ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ אח"כ מצאתי שעל הקושיא זו בעצמה דבעי שיתיר עצמו למיתה חידש התומים סי' ל"ח הך דינא דבמלקות לא בעי שיתיר עצמו למיתה וגנוב היא אתי בזכרוני הקושיא והתירוץ:

והנה שאל אותי הרב מו"ה עקיבא שלום ממדינת רוסיא בהא דאמר ונתרי בהו תכ"ד דהא שיטת ר"ת דתכ"ד דלאו כדיבור דמי אינו רק מדרבנן כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ג ובר"ן בנדרים דף פ"ז וקשה דא"כ מה"ת מה מועיל תכ"ד והא לא מצי לחזור בהו ולפום רהיטא השבתי דיש חילוק בין עדים לאדם עצמו דאדם עצמו לא יוכל לחזור אף תכ"ד אבל עדות הרי חזינן דאף כל אחד בתכ"ד של חברו יכול לחזור בו ועיין תוס' בכתובות דף ל"ג ד"ה ונתרי דכ"ז שעסוקין באותו ענין יכול לחזור בו ומכ"ש בתכ"ד ממש ועיין בחידושי ריטב"א במכות דף וא"ו ואף דהתוס' כתבו דכשאדם מעיד עדות ורבו עובר צריך להפסיק היינו דלכך תקנו חז"ל דזה לא מקרי הפסק אבל מ"מ הא דתכ"ד בעדות דלא חשיב כדיבור הוא לפי שהוא עסוק באותו ענין יכול לחזור בו ודו"ק ולפמ"ש התוס' בסנהדרין דף ל"ב דכ"ז שלא נחקרה עדותן בב"ד יכולין לומר מבודין היינו א"כ פשיטא דלק"מ דהא באמת יכולין לחזור תכ"ד כל שלא נחקר עדותן בב"ד והא דצריך דוקא תכ"ד הוא כדי שלא יוכלו לומר אשתליין ודו"ק:

והנה הוגד לי קושיא בהא דמוקי בזינתה וחזרה וזינתה דא"כ שוב לא הוה נערה המאורסה דנעשית בעולה ובאמת שזה טעות דהא אנן קי"ל כרבנן דרבי בבאו עליה עשרה ב"א ועדיין היא בתולה דכלן בסקילה וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"ג מא"ב ה"ו ועיין מלמ"ל שם א"כ שוב ר"י בר"י כרבנן ס"ל ומשכחת לה נערה המאורסה שנבעלה שלא כדרכה ומיהו בלא"ה הוא טעות דבש"ס לא אמרו דנערה המאורסה משכחת לה בזינתה וחזרה וזינתה רק אשה חבירה דמקטלה אליבא דר"י בר"י משכחת לה בזינתה וחזרה וזינתה אבל לא נערה המאורסה ונערה המאורסה באמת הו"ל עדות שאילה"ז ולא מקטלא רק באתרו בה ואטו לר"י בר"י אסור להתרות רק דא"צ להתרות קאמר וז"ב ופשוט: ודרך אגב אבאר במה שראיתי בשו"ת חוט השני סי' י"ז האריך דהיכא שהוחזק שהוא כך ואח"כ רוצה להכחישו כתב שא"י להכחיש דאל"כ היאך סוקלין ושורפין ומלקין על החזקות והא יכול להכחיש והרי כל העונש בא ע"י שלא הכחיש ואין עונשין על הודאת פי' ולפע"ד ל"ד דשם כל שלא הכחיש הוה החזקה ברורה וסוקלין על החזקה ומה בכך שיכול להכחיש כל שלא הכחיש החזקה ברורה ודמי למגז דאמרו בב"מ דף יו"ד אף דפועל יכול לחזור כל כמה דלא הדר ידו כיד בעה"ב דמי יעו"ש וה"ה בזה ובלא"ה לפמ"ש הרמב"ם פי"ז מסנהדרין הטעם דאין מלקין וסוקלין על הודאת פי' הוא דשמא הוא מעמלים והמטורפין שרוצים להרוג ולאבד עצמם יעו"ש ולפ"ז כל שכבר הוחזק כן וא"כ אינו מעמלים והמטורפין דעד השתא הוחזק ולא הי' נ"מ לענין מיתה וא"כ אף דכעת בא ענין מלקות ומיתה אבל עכ"פ עד הנה לא הי' מהעמלים והמטורפין וא"כ שוב שפיר מועיל החזקה:

ובזה מיושב מ"ש הטור ביו"ד סי' קפ"ה על הרמב"ן דמה נ"מ בין הוחזקה נדה בשכנותיה בין אמרה בפה אני נדה ותמה הבאר שבע סי' ע"ה ובס"ט סי' קפ"ה דהחילוק מבואר דבהודאת פיה אינה נהרגת ובהוחזקה נדה מלקין על ידה ע"ש שהאריך ולפמ"ש א"ש דבאמת מה דאין מלקין על הודאת פי' היינו משום דחיישינן שמא הוא מהעמלים והמטורפין וא"כ כל שאמרה קודם שהי' נ"מ לזה הי' מועיל ולכך כתב הרמב"ם סוף פ"א מא"ב דאמרה מקודשת אני אינה נהרגת אם זינתה וכשהוחזק נהרגת אבל לענין איסור שלא תהי' נאמנת באמתלא מה חילוק בין הודאת פיה להוחזקה נדה ודו"ק:

והנה מקום אתי לחלק בין חזקה דאתיא מכח סברא דהוה עדיף מרוב וכמ"ש המהרי"ק שורש ע"ב ובזה אין ראיה מהירושלמי דפ' עשרה יוחסין דאיש ואשתו דהוה כעדים דשם הוה חזקה דאתיא מכח סברא דאין אשה מעידה על בני חברתה ודו"ק ויש לי להאריך בכ"ז ולא נפניתי כעת. והנה בשנתר"כ ט"ז מרחשוון א' חיי הקשה אותי הרב המופלג מו"ה ראובן ר"פ נ"י מטארניפאהל בהא דאמרו מתוך שיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו והקשה הש"ס הא אתרו בה ומוקי בלא אתרו בה והקשה הוא דאף באתרו בה יכולין לומר דהתראה הי' כדי שלא תוכל לטעון נתגרשתי כמ"ש הפ"י בסוגיא דשמא יחפה ע"ש והשבתי בתכ"ד דל"ק דטעמא דלא תוכל לומר נתגרשתי כל שהתרו בה משום דכיון דרצתה שתתחייב מיתה ואם לא היה אמת לא היתה מחייבת עצמה כמ"ש הפ"י וכל שיכולין העדים לומר לאסרה על בעלה שוב לא חייבה עצמה מיתה ולא הוה התראה ודו"ק היטב. והנה בשנת תרכ"ג כ"ה תשרי היה אצלי הרב המופלג מו"ה ישעי' וואלף מזלאטשיב והקשה אותי בהא דכתוב על דבר אשר לא צעקה והקשה למה תהרג הא ע"כ לא התרו בה דאי התרו בה למה לי שלא צעקה תיפוק לי' דקבלה התראה ואמרה ע"מ כן וע"כ שלא התרו בה וא"כ למה תהרג והשבתי דמשכחת לה באשה חברה אך עדיין קשה למאן דפליג על ריב"י וס"ל דאפילו אשה חברה צריכה התראה ועיין תוס' סנהדרין דף ח' בסוגיא דחוששין ללעז ובדף מ"א שם והשבתי דלפי מה דקי"ל כרבא דאשת ישראל שנאנסה ולבסוף נתרצית מותרת דיצרה אלבשה א"כ משכחת לה שהתרו בה באמצע הבעילה ואמרה ע"מ כן ומ"מ ספק שמא היתה אנוסה בתחלת הביאה עוד אמרתי לפמ"ש הפ"י בסוגיא דזמן בגיטין דכל שיש לה איזה הוכחה כמו שם דיש גט בידה יכולה לומר משחק הייתי אף שקבלה התראה א"כ הא באמת כתבו התוס' בכתובות דף ט' דרוב אנוסות אינו רק רוב מדרבנן לפי דאנוסות יש להם קול ולפ"ז ז"ש על דבר אשר לא צעקה דבאמת אף שקבלה התראה יכולה לומר משחק הייתי דרוב אנוסות הן רק דיש לה קול וכל שלא צעקה אתרע לה הרוב ודו"ק היטב כי נכון הוא:

בהיותי בלאבין במרחץ חם סמוך ללבוב ט"ו מנאם תר"ג אירע שקנו עוף ושלחו לשוחט ולא רצה השוחט לשחטו בשביל שהי' צוארו מלוכלך בדם ואמר השוחט שלדעתו אין למכרו לעכו"ם ג"כ שיש לחוש שמא ימכרנו לישראל ואני אמרתי לפע"ד אין לחוש לזה דהרי הישראל יכירנו אח"כ והשוחט אמר דיש לחוש שמא יתרפא העור וע"ז השבתי דלפע"ד אין לחוש לזה דכל שכפי שכמות שהיא לפנינו אין לחוש לזה דהישראל יכירנו אין לנו להוסיף החשש דשמא יתרפא דכל שלפנינו אין מכשול מה"ת להחזיק ריעותא וכמות שהוא עכשיו דיינינן לי' וע"כ לא מצינו דאסרו למכור בספק דרוסה וגם בחיטין מבוקעות באופן שיש לחוש שהישראל לא יכירנו אבל כל שכעת ניכר האיסור אין לחוש שמא לא יהי' ניכר ואף דחיטים חיישינן שמא יטחון אותם היינו כיון דעומד לטחינה משא"כ כאן שאינו עומד להתרפא ובלא"ה יש לומר דבאמת גם בספק דרוסה דאסר שמואל לזבוני לעכו"ם הקשו הא הוה ס"ס וכתב המהרי"ט ביו"ד סי' ב' והרשד"ם הובא במ"א סי' תס"ז ס"ק ב' דמ"מ אין עושין ס"ס בידים ולפ"ז כאן דכמו שהוא לפנינו אין כאן חשש דיכירנו הישראל וא"כ עכ"פ אין אנו עושין הספק בידים וז"ב לפע"ד. אברא דלכאורה צ"ב הא דהקשו דהוה ס"ס והא אין כאן ס"ס כיון דקי"ל דספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות לא מקרי ס"ס וכמבואר סי' ק"ז סעי' ט' והטעם דכיון שהספק הראשון בגופו נעשה כודאי איסור וא"כ ה"ה כאן דהספק הראשון שמא אינו טריפה הוה בגופו ונעשה כודאי איסור א"כ הספק השני שמא ימכרנו לא הוה רק ספק אחד ול"מ ואף דהחשש שמא ימכרנו מדרבנן מ"מ בכה"ג גזרו אף בדבר שעיקרו רק דרבנן מכ"ש כאן דעיקר החשש הוא ספק תורה בודאי ל"מ ס"ס בכה"ג ובזה הנה מקום אתי לישב דברי הרמ"א סוף סי' נ"ז שהביא בשם התה"ד לחלק דהספק פלוגתא דרבוותא מועיל ס"ס ומותר למכרו לעכו"ם ותמה הש"ך דמנ"ל זאת ובשו"ת המנחת יעקב בכללי הס"ס העלה דספק פלוגתא דרבוותא יותר יש להחמיר מספק נעשה ע"ש אבל לפמ"ש א"ש דבשלמא בספק נעשה הו"ל ספק אחד בגוף דנעשה כודאי איסור ולכך לא מועיל ס"ס אבל בספק פלוגתא דלמאן דמכשיר הוא כשר א"כ א"א לומר דנעשה כודאי איסור ולכך מועיל ס"ס. עוד י"ל דהנה באמת הא דכתבו הפוסקים דאין לעשות ספק בידים צ"ב דמדוע לא נעשה ס"ס בידים סוף סוף הא הו"ל ס"ס ושרי וצ"ל דבאמת אי ס"ס היכא דאיכא לברורי חשוב ס"ס נחלקו הפוסקים כמ"ש הש"ך בסי' ק"י ולפ"ז נראה לפע"ד דאף למאן דס"ל דס"ס אף דיכול לברר א"צ לברר היינו דא"צ לברר אבל עכ"פ לעשות ס"ס בידים מה שא"א לברר אסור וז"ב והנה כבר נודע מ"ש הנו"ב לחדש דבס"ס בעינן לברר שני הספיקות אבל כל שא"א לברר שני הספיקות א"ל לברר כלל ולפ"ז בשלמא ספק טריפה אפשר לברר ע"י שהית י"ב חדש ולכך אין עושין הספק השני בידים אבל בספק פלוגתא דרבוותא כבר כתבתי בתשובה אחת דאמאי בספק פלוגתא לא נשהה י"ב חדש והרי בספק טריפה מועיל יב"ח אך ז"א דהרי בודאי טריפה ל"מ י"ב חדש וכמ"ש הרשב"א דא"א להכחיש דברי חז"ל דטריפה אינה חי' ותולין דחי בנס וכמ"ש הש"ך בסי' נ"ז בשמו או כמ"ש המהרש"ל דתולין דהוה ממיעוטא דמיעוטא יע"ש ולפ"ז למאן דמטריף הוא טריפה בודאי ולדידי' ל"מ י"ב חדש דהא לדידיה נתלה בנס או ממיעוטא דמיעוטא ולפ"ז כיון דא"א לברר ע"י יב"ח א"כ שפיר מקילין בס"ס דא"צ לברר כלל ושוב מותר לעשות ספק בידים עכ"פ בנ"ד דאין אנו עושין ספק בידים פשיטא דמותר למכור והנה השוחט אמר שכן מבואר בתב"ש סי' כ"ג בסופו וראינו בתב"ש ואין שום משמעות בזה ולא קאי התב"ש רק במקום שאין ניכר ולא בניכר ע"ש ועיין בפרמ"ג שם כנלפע"ד ומה שהראה השוחט הנ"ל דבר נפלא בתב"ש סי' ל"ז דבחסרון בפנים עם חסרון בחוץ הוה תר"ל ובסי' ל"ז ס"ק ה' כתב דלא מצטרף לתר"ל הנה אמת דבריו צ"ע וביותר יש לתמוה כיון דהש"ס ס"ד דטריפה איך לא נצטרף לתר"ל כמו יתרת בדרי דאוני דהוה ריעותא משום דרבא חשבו לריעותא ומצאתי כעת בלב"ש שהעיר בזה אך לפע"ד נראה דכיון דתר"ל לא נחשב רק כששתי הטריפות מורות על לקותא אחת או שסופו לנקוב או שכבר נקוב ועיין בפרמ"ג סי' ל"ז בתנאי הד' דמה דחשב הרמב"ם בסוג חסר לא יצטרף לנקוב ולפ"ז נ"ל ברור דכיון דחסרון בפנים א"א לומר דהוא בכלל נימוק דא"כ למה באמת כשר וע"כ דהס"ד הי' למטרף משום חסרון וא"כ א"א להצטרף לתר"ל דכל הלקיתא הוא משום נקוב וכמ"ש התב"ש והפרמ"ג וז"ב מאד ולפ"ז זהו בשאר ריעותות אבל חסרון בחוץ דעכ"פ שם חסרון עליו שפיר מצטרף כיון דשם חסרון על שניהם כנלפע"ד לישב לחומר הנושא ודו"ק כי קצרתי:

שוב אחר זמן רב עיינתי באו"ח סי' תס"ו וראיתי שהטור כתב ואין החמץ ניכר בהם ומשמע דאם החמץ ניכר לא חיישינן ומותר והמ"א ס"ק א' נדחק בטעמו ולפמ"ש א"ש דכל שהוא לפנינו ניכר לא חיישינן שמא ישתנה הדבר ולא יהי' ניכר וימכרם דכמו שהוא לפנינו אנו דנין וכמ"ש למעלה אבל הר"ן כתב דיש לחוש אף שהחמץ ניכר שמא יטחנם צ"ל כיון דעומד לטחינה וכמ"ש למעל' ועיין בחק יעקב שם ועיין בשו"ת הר"ן שמביא בב"י שם מבואר כהטור ויש להאריך בזה ולישב קושית הח"י שם ודו"ק ועיין בהגהת אשר"י בחולין פ' השוחט אות ט' ובש"ע סי' נ"ג דמשמע קצת דאף בניכר לפנינו אין למכור וצ"ע:

ואגב אומר במה ששאלני חכם אחד מליטא בהא דהקשו התוס' בע"ז דף ס"ה כיון דכבר הורה רבא בפסחים למפינהו ולזבנינהו לעכו"ם והדר בי' למה טעה בע"ז שנית ותירצו דשני המעשים באו לפניו בב"א והמ"א סי' תס"ז האריך דא"כ למה לא שרי רבא גם בע"ז למכור קבא קבא וע"ז תמה החכם הנ"ל מהא דכתב הר"ן בפסחים בשם הרא"ה דמחלק דחיטי אית בהו צירי ויש לחוש יותר שנתבקעו משעורים והר"ן כתב דז"א דהא דאמרו בע"ז דף ס"ה דשאני חיטי דאגב צירייהו כמבוקעות דמי היינו דוקא לענין יי"נ שיש לחוש שמא יזוב לתוכם יין בעין אבל בחמץ אדרבא חיטי קילי והא דחייש בארבא דטבעה בחשת' היינו שראה קצת חיטי מבוקעות ולפ"ז י"ל דלכך בפסחים הוא דהדר רבא כיון דלא הי' רק קצת חיטים מבוקעות ולא חש להשאר משא"כ ביי"נ שם דנפל בחיטי והי' בעין דיש לחוש יותר ולכך לא התיר למכור קבא קבא והשבתי דאינו קושיא כלל דכיון דרבא התיר בראשונה בפסחים למכור לנכרי מדלא התיר ללקט אותן שנתבקעו ולהשליכן ולשרפן והנשאר ימכר לישראל וע"כ דהי' לו חשש שמא מבוקעות הם כלם וע"ז אותביה רבה מהבגד שאבד בו כלאים והדר רבא ולא התיר רק קבא קבא וא"כ ע"כ דחש לזה וא"כ גם ביי"נ אמאי התיר ואדרבא קושית התוס' קשה טפי דאם בפסחים דלא היה איסור ברור בכל החיטין ואפ"ה אותבי' רבה בר לואי מכ"ש בחיטין דיי"נ דיש לחוש לאיסור בעין והיאך טעה רבא שנית וגם המג"א הקשה שפיר דלמה התיר שם למטחן ולמפינהו ולמזבן כלהו בב"א וא"כ איך התיר בתחלה למזבינהו לעכו"ם וא"ל להיפך דמעשה דע"ז הי' בתחלה רק דהש"ס קבעו כפי סדר המסכתות וא"כ לכך אותבי' רבה בר ליואי והדר בי' ואח"כ הי' המעשה דחמץ וטעה רבא דסבר כיון דאינו בעין על החיטין רק בקצת חיטין ל"ח דז"א דבאמת גם בזה יקשה דעכ"פ היאך התיר רבא ביי"נ למטחינהו לעכו"ם ולא התיר קבא קבא וע"כ דחשש שמא בכ"ז ימכרם לישראל ואיך התיר בפסחים וא"ל דשם הוה ס"ס דז"א דל"מ לפמ"ש המהרי"ט והובא במ"א שם דגם ס"ס ל"מ דאין עושין ס"ס בידים וא"כ גם בזה ל"מ ס"ס וגם להכ"מ קשה דמ"ש דא"ל דיי"נ דאורייתא וחיטי אינו רק חשש דרבנן דהא המרדכי כתב דביי"נ דרבנן מיירי ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ע' וזה אין להקשות לפמ"ש דבאיסור ניכר לא חיישינן א"כ ביי"נ האיסור ניכר שפיר י"ל דבזה טעה רבא דמותר למכרו דכמו שהוא אינו חשש דז"א דפשיטא דינגב היין ויש חשש ושפיר הקשו התוס' ודו"ק:

והנה הכ"מ כתב דלכך מותר למכור מעט מעט לנכרי דיש לומר דקנהו לצורך ביתו ויכלה קודם פסח ולפע"ד כוונת הכ"מ עפמ"ש המהרי"ט ומהרשד"ם דאף דאיכא ס"ס שמא אף שימכרם לישראל יאכלנו הישראל קודם הפסח מ"מ הו"ל כעושה ספק ספיקא בידים ולפ"ז נ"ל ברור דכל שיש לתלות דקונהו לצורך ביתו א"כ עכ"פ ספק בידים אינו עושה דיותר מסתבר לתלות דקונהו העכו"ם לצורך ביתו ויכלה קודם הפסח ושוב אף שיוכל להיות שימכר לישראל עכ"פ לא עשה ס"ס בידים ובזה מיושב כל קושיות המ"א שם על הכ"מ ע"ש דלכך צריך שימכרנו קודם הפסח דכל שאין מקום שיכלה קודם פסח יש לחוש שמא ימכרנו העכו"ם לישראל ועושה ס"ס בידים ומה שהקשה דא"כ למה טרח למפינהו ולמזבן לעכו"ם הי' לו לצוותו שימכרו מעט מעט לפמ"ש לק"מ דכל שאין כאן ס"ס דכל שימכרנו לישראל יהי' אסור א"כ בכה"ג לא סמכינן שהעכו"ם קונה לצורך ביתו ושאני חמץ דיש כאן ס"ס וכמ"ש המהרי"ט וכמ"ש בכוונות הכ"מ וזה ברור. ובזה מיושב הרבה קושיות של המ"א ובזה מיושב ג"כ מ"ש המ"א שם ס"ק ד' דקודם ששהה שיעור מיל מותר למכרו לעכו"ם ותמה במק"ח דהא מ"מ אח"כ כשיתחמץ יש לחוש שמא ימכרם לישראל ולפמ"ש יש לישב כיון דעכ"פ אינו עושה ס"ס בידים דכעת אין כאן איסור עכ"פ ס"ס בידים אינו עושה ומותר ודו"ק:

והנה אחר שנים רבות בשנתרי"ג אחר חג הסוכות אמרתי ראיה ברורה דאין עושין ספק דרבנן לכתחלה דהנה החריף ושנון מו"ה מרדכי מיזיש נ"י הקשה אותי בהא דאמרו בסוכה דף כ"ו אין ישינים שינת עראי חוץ לסוכה מ"ט אמר ר"א גזירה שמא ירדם א"ל אביי אלא דתניא ישן אדם שינת עראי בתפילין אבל לא שינת קבע ליחוש שמא ירדם וע"ז הקשה לפמ"ש המ"א סי' רל"ה ס"ק ד' דגם טעימה אסור חצי שעה סמוך לק"ש משום שמא תחטפנו שינה דיאכל קבע וכתב המ"א משום דהוה דאורייתא חמירא טפי ע"ש א"כ משמע דטעימה דהוא אכילת עראי וגזרינן אטו קבע יש חילוק בין דאורייתא לדרבנן וא"כ ה"ה בזה בסוכה דהוא מה"ת שאסור לישן חוץ לסוכה גזרינן שינת עראי אטו קבע משא"כ בתפילין דשינה אסור שמא יפיח ואינו רק דרבנן ולכך לא גזרו עראי אטו קבע ולכאורה שאלה גדולה היא ולפמ"ש א"ש דבאמת גוף חלוקו של המ"א הוא פשוט דבדאורייתא שפיר חיישינן דאף שאינו רק ספק ספק תורה להחמיר וחיישינן שמא יבא לידי קבע משא"כ בדרבנן דאינו רק ספק דרבנן ולקולא ולפ"ז זהו שם דחיישינן שמא כשנתיר לו עראי יאכל קבע וזה אינו רק איסור דרבנן ולכך ל"ח אבל בשינה דחיישינן שמא ירדם והוא לא יתכוון כלל לרדום רק שממילא ירדם א"כ אנן עושין ספק דרבנן לכתחלה דבשלמא בדבר התלוי בדעתו וכוונתו א"כ אנן אין מתירין לו רק עראי ואף דיש לחוש שמא עי"ז יתיר לו יותר זה לא מקרי ספק דרבנן לכתחלה דבידו לשמור עצמו שלא יעבור אבל שינה דאין בידו ואולי ירדם שפיר הוה כספק דרבנן לכתחלה כנלפע"ד והנה מעלתו רצה לומר דאם נימא דשינה בתפילין הוא משום היסח הדעת כמ"ש בתוס' שבת דף י"ט א"כ הו"ל איסור תורה ושפיר פריך ובאמת שהסה"ד בתפילין אינו רק דרבנן דל"מ לשיטת הרא"ש בשם הרר"י דבעי דוקא שיסיח דעתו בפירוש אבל בשוכח התפילין שרי ל"ש הסה"ד כלל בשינה כמ"ש בטוש"ע או"ח סי' מ"ם ואף אם נימא כדעת הרמב"ן ודעימי' הדבר ברור דאינו רק דרבנן וכמ"ש בשאגת ארי' סי' ל"ט וא"כ אכתי אינו רק דרבנן שוב ראיתי בסי' מ"ם שם שהקשה להיפוך דאם נימא משום הס"ד א"כ אינו רק דרבנן ומה פריך הש"ס וע"כ משום חשש הפחה דהוה קלות ראש ולפמ"ש אין כאן ראיה וכמ"ש ועיין בריטב"א בסוכה שם מבואר בהדיא דעיקר החשש משום הפחה ולא משום הס"ד וס"ל כשיטת הרא"ש בשם הרר"י והשאגת ארי' האריך לדחות שיטה זו ויש לישב קושיותיו וטרם יהי' כל שיח נבאר דברי הרר"י והרא"ש שעל מה דאמרו דמותר לישן שינת עראי הקשה היאך מותר והלא אסור להסיח דעת מהם ובשעה שמתנמנם נמצא שמסיח דעתו וכתב הרר"י דהס"ד לא אסרו רק כשעומד בק"ר ושחוק אבל כשעומד ביראה ומתעסק לצרכיו אעפ"י שעוסק במלאכתו ואומנתו ואין דעתו עליהם ממש אין זה נקרא הס"ד דאלת"ה איך אדם יכול להניח תפילין כל היום וכן נמי נתנמנם אין כאן הס"ד כי שוכח הבלי עולם ואין כאן ק"ר ולכאור' נרא' מדבריו דהס"ד לא מקרי כל שעוסק גם בד"א ולכאור' הדבר מפורש בהשגת הראב"ד פ"ז מפרה אדומ' ה"ג להיפך שכתב וז"ל וכללו של דבר אין אדם יכול לכוין דעתו לב' דברים כאחד וכו' וא"א בלי הס"ד וגם הרמב"ם שם אולי אין חולק ע"ז רק שהוא פוסל משום מלאכה שפסולו ברור ומשום הס"ד אינו ברור דשמא כיון דעתו ג"כ אף שקשה לכוין ועכ"פ בהראב"ד מפורש להיפך אך לפע"ד נראה דהדברים פשוטים דבאמת כ"מ שצריך לכוין לדבר הזה כמו במי מילוי והזייה שצריך כיון הדעת למלאות לשם הזייה שפיר כתב הראב"ד דהס"ד פוסל כל שמכוין גם לדבר אחר אבל כאן באמת הוא כבר הניח תפילין ועשה המצוה כדינו וא"צ לכוין עוד רק שמשום קדושת תפילין הזהירו שלא יקל ראשו וא"כ כל שאינו מקיל ראשו דיו בכך ולכך בשינה ל"ש ק"ר ושחוק והרי סתמא בקדושתו קאי וא"צ כוונה בזה שכבר הניח לשם מצות תפילין. ובזה מיושב מה שהקשה הש"א מהך דכתב הרמב"ן דבשעת בכי והספד לא מנח להו וכן כתב הרמב"ם פ"ד מתפילין דמצטער ואין דעתו מיושבת עליו לא יניח תפילין שהמניח תפילין אסור להסיח דעת מהם הרי דאף בלי שחוק וק"ר אסור ולפמ"ש לק"מ דבאמת כל שטרוד בצערו ובאבלו אינו מתכוין כלל על תפילי' וקדושתן אסור אף בלי שחוק וק"ר אבל מי שהניחם בקדושה ורק שמתכוין ג"כ על שאר דברים או שישן ואינו מתכוין כלל עכ"פ התפילין בקדושתן ואינו עוקר כוונת התפילין לגמרי זה אינו אסור רק כשיש קלות ראש ושחוק:

ובזה מיושב גם קושיתו דאיך שייך שלא נאסר רק בק"ר ושחוק דא"כ היכא יליף מציץ והלא בבהמ"ק בלא"ה אסור בק"ר כדכתיב ממקדשי תיראו וכדדרשת חז"ל בברכות דף נ"ט ויבמות דף וא"ו ולפמ"ש א"ש דודאי מודה הרר"י דכל שמסיח דעתו לגמרי ממצות תפילין ודמיא ליה התפילין על ראשו כמאן דמנח בקופסא זה ודאי אסור אבל מי שמכוין לתפילין ולד"א ג"כ אף שקשה לכוין לגמרי למצות תפילין כמ"ש הראב"ד פ"ז דפרה בזה לא נאסר רק שלא יקל ראשו ותדע דאל"כ יהי' אסור להתפלל וללמוד מזה דעכ"פ אינו מתכוין למצות תפילין ואף שיש לדחות דעכ"פ מתכוין לקדושה אבל מצד הסברא נראה דכל שאינו עוקר לגמרי כוונת מצות תפילין לא אכפת לן ועיין בריטב"א בסוכה שכתב ג"כ דלא אסרו משום היסח הדעת רק כשלבו פונה לדברים בטילים אבל כל שאינו מפנה לדברים בטלים אף שאין דעתו על התפילין שרי ומפני טעם זה הוא קורא בתורה ומתפלל ותפילין בראשו הנה הוא מחלק בין כשלבו על דברים בטלים או דברי רשות בין כשלבו על תורה ותפלה אבל לפע"ד גם במכוין לדבר הרשות רק שאינו עוקר הכוונה לתפילין לגמרי אינו איסור וכמ"ש. ובזה מיושב גם קושית הש"א סי' מ"ם דכל שאינו עוקר לגמרי מצות כוונת תפילין אף שקשה לכוין לשני דברים זה לא מקרי היסח דעת ובפרט היכא שמכון לתורה ותפלה ועבודה דפשיטא דלא נקרא היסח הדעת. והנה במגן גיבורים סי' מ"ם הקשינו על דברת הרר"י דלא גזרינן עראי אטו קבע בתפילין משום דבסוכה כל שישן שינת קבע יהיה אסור אבל גבי תפילין כיון דאף כשישן קבע לא הוה רק בשביל שמא יפיח בהם ולכך לא גזרינן עראי אטו קבע והדברים מתמיהים דא"כ מה פריך הש"ס מתפילין על סוכה הא החילוק מבואר מעצמו והיא תימה רבה ובאמת שהש"א סי' מ"ם הרגיש מדעתי' דנפשי' שיש לחלק כן והקשה כן ע"ש שכתב שקרוב לודאי שיפיח בהן ויבא לאיסור תורה אבל הרר"י לא ס"ל כן וא"כ יקשה עליו והנה במ"ג שם ישבנו דברי הרר"י דמיירי ביום ולא שייך חשש הפחה אבל בלילה שייך חשש הפחה והש"ס מיירי בלילה אבל בש"א מפרש דהש"ס מיירי ביום ע"ש אך לפע"ד ראי' ברורה דהש"ס מיירי בלילה דהרי אמרו שם דאסור לישן ביום יותר משינת הסוס ואביי גופא ס"ל כן וכבר נודע מ"ש הריטב"א דהיכא דבלא"ה איכא איסור ל"ש לגזור דהא בלא"ה אסור כן וא"כ אי ס"ד דקאי ביום הא בלא"ה אסור שינת קבע דהוא ודאי יותר משינת הסוס וא"כ ל"ש למגזר עראי אטו קבע וע"ש דאמרו הנכנס לישן ביום רצה מניח ובלילה חולץ והוא כמ"ש אלא שלפ"ז יקשה דלמה לא משני הברייתות דמה דמתיר עראי ולא קבע מיירי ביום אך לכאורה נראה דלהס"ד דחייש שמא ירדם ל"ש לומר דבלא"ה אסור ול"ש למגזר דדוקא אם חיישינן שמא יעשה כן בכוונה שייך לומר דלא גזרינן דהא אסור לעשות אבל להס"ד דחייש שמא ירדם א"כ גם ביום איכא למגזר וא"כ שוב מיושב דברי הרר"י דאביי מיירי באמת ביום ומ"מ קשה לאביי דחייש שמא ירדם ל"ש לחלק ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים נכונים. עוד נ"ל דבר חדש בישוב קושית הש"א דבאמת בזמן הש"ס דהי' מכוונים היטב א"כ אפשר שהס"ד של תפילין הי' אף באם לא כיון לתפילין אבל אנן בדידן דאף חתן לא פטרינן משום דבלא"ה אין אנו מכוונים כמבואר באו"ח סי' ע' ולפ"ז ה"ה לענין תפילין דוקא השלילה שחוק וק"ר הוא דאסור אבל מה שאינו מכוין לא אכפת לן כ"כ ומצינו שגם האמודאים לא הי' יכולין לכוין כדאמרו בירושלמי אנא מני דמוסיא ואמר אחד מימי לא אכוונתי ולפ"ז א"ש כל הקושיות דבזמן שהי' מכוונים גם הרר"י מודה דאסור הס"ד כל שאינו מכוין משא"כ לדידן וגם בימי האמודאים כבר נתקטנו הדורות ואינו אסור רק שלא יסיח דעתו בקלות ראש ויש להאריך והמ"י אך לפי שהוא דחוק קצת ע"כ דברי מעטים:

והנה בשנת תרי"ז ב' דר"ח אב ה' דברים ראיתי בשו"ת שיבת ציון סי' מ"ה שהקשה לו הגאון מוה' דוד דייטש על מ"ש הפר"ח דאין לעשות ס"ס בידים ממ"ש התוס' בזבחים דף ע"ב ד"ה נתערבו באחרות דיכול להסיר מכל אחד מלא הסיט ויהיה מותר מכח ס"ס והרי עושה ס"ס בידים והוא נדחק ולפע"ד לק"מ דמלבד די"ל דהס"ס כבר נתהוה רק שהוא מסיר מכל אחד מלא הסיט ובודאי משתרי ואין כאן משום מבטל איסור כיון דאינו עושה בהאיסור לבד ומה גם דהא מסיר מכל אחד ול"ש כאן הטעם שכתב המהרי"ט בשניות בחלק יו"ד דהוה כמבטל איסור דכאן מבטל איסור והיתר ביחד ומסיר מכל אחד ואחד מלא הסיט ועיין תוס' פסחים דף למ"ד שכתבו הטעם דאסור לבטל האיסור משום דא"כ לא הועילו חז"ל בתקנתם וכאן הועילו והועילו שהרי מסיר מכל אחד מלא הסיט ובאמת אין כאן רק אחד שהי' מלא הסיט ערלה בזה ודו"ק. והנה בהך דהנקברין לא ישרפו והטעם דחיישינן שמא יהנה מאפרן הנה אף דיהנה מאפר לא הוה רק איסור דרבנן כמ"ש הכו"פ בהדיא סי' פ"ז ס"ק ד' וא"כ אינו רק ספק איסור דרבנן ומה"ת לחוש לזה וצ"ל דאין עושין ספק דרבנן בידים דלמה ישרף ויש לחוש שמא יהנה מוטב שיקבור ואין שוב חשש. ובזה נראה לפע"ד במ"ש הטור סי' תמ"ה דחמץ אינו רק בפירור וזורה לרוח משום דהוא מהנקברין דקי"ל כחכמים דאינו בשריפה ועמ"א סי' תמ"ה ולפ"ז נראה לי ברור דכיון דעיקר האיסור הוא כדי שלא יעשה ספק דרבנן ולפ"ז קודם זמן איסורו דאינו אסור עדיין א"כ ל"ש הך דעושה ספק דרבנן דכל הטעם הוא כמ"ש המהרי"ט דהו"ל כמבטל איסור דאסור וכבר נודע דברי הט"ז באו"ח סי' תמ"ז וסי' תרכ"ו דקודם זמן איסור יכול לבטל וא"כ קודם זמן איסור יכול לשרוף אף שצריך קבורה ועיין בחק יעקב מ"ש בזה ולפמ"ש הדבר א"ש. ובזה מיושב מה שהקשה אותי החריף מוה' מאיר בר"ם נ"י במה דאמרו בפסחים דף י"ב דרבא ס"ל דטעמי' דר"י משום דס"ל אין ביעור חמץ אלא שריפה והקשה א"כ מ"ט דר"מ דאמר שורפין בתחלת שש ולעמ"ש א"ש דבתחלת שש קודם זמן איסורו ודאי דיכול לשרוף אף דהוא מהנקברין. ובזה יש לישב קושית התוס' בפסחים דף י"ד ד"ה הכא טמא וטהור ודו"ק היטב:

והנה אירע מעשה ביום כ"ח טבת תרכ"ו שהי' אווזא נשבר סמוך לגוף באופן שנעשה טריפה ונשאלתי מה הדין של הביצים וגם האפרוחים שיולדו אח"כ ואמרתי שהם אסורים כמבואר בש"ע סי' פ"ו דהאפרוח אסור לכתחלה ע"ש ס"ז ברמ"א שיש לזהר לכתחל' והנה כה הראני הרב הדיין מוה' ח"י עלינבערג נ"י דברי הבה"ט סי' נ"ג ס"ק ג' שכתב בשם השבו"י סי' נ"ג דהביצים מותרים ובמח"כ לא העתיק יפה דשם הוא בח"א לענין אם נשבר באופן שאינו אסור אלא אבר עצמו וכמ"ש בשם שו"ת בית יעקב והבה"ט בעצמו הביא דברי הבית יעקב רק זה שמסיים דלא כשו"ת בית יעקב היינו לא מטעמו רק משום דהוה כנחתך אבל במקום שנעשה טריפה אסור כמבואר בשבות יעקב שם ע"ש אמנם אם מותר למכור האווזא ול"ח שמא תתרפא כמ"ש בלבושי שרד הנה לפמ"ש למעלה כל שכעת הוא מכיר האיסור לא שייך אין עושין ספק בידים ואין לחוש שמא תוליד דמסתם לא תלד דטריפה אינה יולדת אבל אם היא לפנינו מעוברת אין לחוש שתוליד בטרפותה ודו"ק:

להרבני המופלג החריף מוה' מרדכי מיזיש נ"י:

במה שהראני דבר דתמוה לי' בסנהדרין דף כ"ח אמר רמב"ח סברא הוא כדתניא אין העדים נעשין זוממין עד שיזומו שניהם ואי ס"ד בנים לעלמא כשרים נמצא עד זומם נהרג בעדות אחיו והקשה דלמה הביא המשנה הלז ולא הקשה בסתם דנמצא נהרג בעדות אחיו דאף דנימא דדי שיזימו אחד בלבד מ"מ ניזום בעדות אחיו דאי לא אסהיד אחיו לא היה נהרג כלל והנה יפה שאל והנה השבתי תיכף ומיד ת"ל דלפי מה דקי"ל דהא דשלשה אין נהרגין עד שיזומו כלן היינו דוקא כשהעידו תכ"ד כדאמר רבא במכות דף וא"ו וכן פסק הרמב"ם פ"ק מעדות הלכה ג' דאם היה הפסק ביום הלזה יתר מכדי דיבור הרי נחלק העדות והשנים הראשונים נענשין והאחרונים אין נענשין א"כ לא מצי לאקשוי סתם דנהרג בעדות אחיו די"ל דמשכחת לה שהאחים העידו ביחד ועוד שלישי העיד בפ"ע בהפסק כ"ד וא"כ אם לא ניזום רק הוא בלבד אף שלא הי' מעיד אחיו הי' נהרג דהא הי' אתו עוד אחר אבל אם בעינן שיזומו שניהם א"כ אם לא הי' האח האחר אף שהי' ניזום לבדו לא הי' נהרג א"כ הרי הוא נהרג בעדות אחיו דשניהם הוזמו והשלישי לא הוזם ודו"ק היטב:

ובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית הגאון בעל נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב בהא דדחי רבא שאני הזמה דמלתא אחריתי הוא ופירש הנימוק"י בב"ב דף נ"ו דהיינו שכן ראובן מעיד שזו א"א היא ואח"כ נהרג עצמו עלי' כשבא עלי' ע"ש וע"ז הקשה דאם נימא דבעינן עדות שאילה"ז א"כ ל"ש דהזמה מלתא אחריתי דהרי בשעת הגדת העדות לא הוה הגדה דאינו ראוי להזמה ולפמ"ש א"ש דבאמת הי' ראוי להזמה כיון שבאו עם השלישי ויש לומר דהוא בא תחלה וא"כ הי' ראוי להזמה כשיזומו את האחר והאחים דאז לא יומת עפ"י הקרוב דבלא"ה הי' שני עדים הוא והאחר ומה שהוזמו הם זה מלתא אחריתי שקרה שהי' כן אבל שפיר הוה עדות שאילה"ז וז"ב. ובזה יש ליישב דברי הרי"ף שהביא הירושלמי דכתב הטעם דקרובים פסולים לפי שיהא נהרג בעדות הקרובים ותמה הר"ן בספ"ב דכתובות דהא בש"ס דילן דחי זאת ולפמ"ש א"ש דבאמת ע"כ לא דחה הש"ס דילן רק משום דמשכחת לה הזמה כשהעיד השלישי אבל הירושלמי הוכיח היכא דלא יהי' רק בנים בלבד או קרובים נמצא יהי' נהרגים בעדות הקרובים ואף בד"מ בעינן שיהי' כאן עכ"פ לעונש כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"ג וז"ב ודו"ק ובמ"ש יש ליישב קושית מעלתו דלכך הביא רמב"ח ראיה מהא דאין מזימין רק שניהם דיש לומר דבאמת ידע רמב"ח הסברא דהזמה מלתא אחריתי וכדאסברה לה הנימוק"י דפעמים שנהרג בעדות עצמו וא"כ בשעת הגדת העדות הי' עדות מועיל אבל קשיא לי' דכיון דל"מ מה שמזימין אחד בלבד ונמצא גרם לו מיתה הזמת חברו ונהרג ע"פ קרובים וע"ז משני דהזמה מלתא אחריתי הוא דע"כ לא אמרה התורה לא יומתו עפ"י קרובים רק כשהקרוב הי' גורם בעדותו להרג אבל כאן דרק בשביל הזמתו גרם המיתה והזמה מלתא אחריתי וכשר וז"ב כשמש:

ובגוף הענין דהזמה מלתא אחריתי נראה לפע"ד דהכוונה הוא דע"כ לא פסלה התורה קרובים רק דעדות קרובים לא יועיל הן לטובה או לרעה אבל כאן העדות כשר והזמה הוא היפך העדות שבאמת שקר העידו שלא הי' שם ונמצא לא ממיתין אותו ע"פ עדות הקרובים רק על מה שזממו להרוג בשקר וזה לא פסלה התורה בקרובים ואטו אם קרובים יהרגו נפש ביחד אם נימא דשנים שהרגו חייבים יפטרו בשביל שהם קרובים ודו"ק אחר כמה שנים נזדמן לידי ספר מנחת אהרן וראיתי שהקשה קושית מעלתו והוא הלך בדרך חריפות כדרכו והנלע"ד נכון כתבתי:

והנה לכאורה קשה דאם נימא דבעינן עדות שאילה"ז א"כ איך אמרו בסנהדרין דף כ"ג דזה פוסל עדיו של זה וכו' דמיירי בקיבלו כבי תרי והא כיון דיכול לפסול אח"כ ולחזור בו א"כ אף שלא חזר הו"ל עדות שאאילה"ז דאם יזימו אותו יאמר מאי אפסידתך הא היית יכול לחזור בו ולפסול אותי מבי תרי ולא היית חייב ממון וא"כ הו"ל עדות שאאילה"ז ואינו עדות אף שאינו חוזר כיון דיכול לחזור וא"ל דמיירי דקיבל עליו אף שהוא עדות שאאילה"ז דא"כ הו"ל תרתי לריעותא דקבל חד כתרי ועדות שאאילה"ז דל"מ עדות ואף בעד אחד בעי אתה יכול להזימה כמבואר בתוס' ב"מ דף ד' ועיין קצה"ח סי' ל"ח בסופו ומכ"ש כאן דקבל כבי תרי ובתרתי לריעותא לכ"ע יכול לחזור והיא קושיא גדולה אך באמת הדבר נכון דבאמת הא דהוה עדות שאאילה"ז הוא משום שיכול לחזור ולפ"ז לרבנן דס"ל דא"י לחזור בחד לריעותא שוב הו"ל שאתה י"ל כיון דאינו יכול לחזור ולר"מ גם בחד לריעותא יכול לחזור ומכ"ש בתרתי לריעותא ושפיר מיירי בקבל עליו אף שאאילה"ז וז"ב. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דפריך הש"ס מה קמ"ל דיכול לחזור הא תנינא נאמן עלי אבא וכו' יכול לחזור בו ור"ד אמר כגון דקבל עליו בחד ותמהו התוס' דלמה אצטריך לר"ד ולפמ"ש א"ש דבאמת ה"א דכאן א"י לחזור כדי שלא יהי' עדות שאאילה"ז ולכך פריך דכאן ודאי יוכל לחזור דהרי ר"ד מוקי בקבל עליו כחד אבל בתר"ל כ"ע מודו דיכול לחזור וא"כ כיון דבחד לריעותא מוקי ר"ד דס"ל דיכול לחזור לר"מ שוב הו"ל תר"ל דהו"ל עדות שאאילה"ז ופשיטא דיכול לחזור ודו"ק ויש להאריך בזה. ואגב אמרתי לבאר מה שהקשה אותי בסוגיא הלז עלם משכיל מלובלין נ"י בהא דאפליגו בדף כ"ד שמואל ור"י אי במחול לך פליגי או באתן לך פליגי והקשה הוא דא"כ בהא דזה פוסל עדי' של זה וזה פוסל עדי' של זה דהוה אתן לך ומחול לך דהרי אם המלוה פוסל עדי' של לוה הו"ל מחול לך ולהיפך הו"ל אתן לך ואפ"ה פליגי הרי דפליגי בשניהם ומאי קמבעי לי' לש"ס בדף כ"ד ואמרתי דלק"מ דכל הסברא דבמחול לך לא פליגו הוא משום דזכה זה שכנגדו משא"כ באתן לך דלא זכה עדן יש לומר דלא גמר בלבו להקנותו ולפ"ז זהו בדינים דתלוי בשיקול דעת הדיינים א"כ סבר שאולי לא יפסקו לתת לו משא"כ בעדים דאף באתן לך כל שקיבל העדים ידע דכל שיעידו מחויב לו והגדת עדים שקר אין חילוק בין מחול לך לאתן לך וכן להיפך במחול לך זה שייך בדיינים שמחל לו כל מה שיפסקו וגמר בלבו שכיון ששיקול דעתם יחייבו ימחול לו אבל אם העדים יעידו שקר לא גמר בלבו והוה אסמכתא דהוא ידע ששקר דוברים ולא גמר להקנות משא"כ בדיינים ולכך אין ראיה מעדים לדיינים וז"ב ודו"ק:

והנה בש"ס שם מסיק דבנים לעלמא פסול משום דהי' לו למכתב ובן על אבות מאי ובנים אפילו בנים לעלמא ולפע"ד נראה דבר חדש בזה דהנה הרמב"ם כתב פי"ג מעדות ה"א דקרובי האם אינו רק מדרבנן והוא תמוה כאשר כל הקדמונים אחזו שער ועש"ך סי' ל"ג שהאריך לתמוה ע"ז וכתב שכל הקדמונים חלקו בזה ובאמת שגוף הדבר הוא תימה דהרי גם קרובי האב אינו מפורש בתורה והאריך הכ"מ דמצד הסברא נראה שפסולים אבל קרובי האם פשטת הכתוב מורה שהוא מדרבנן דבקרא כתיב אבות ע"ש והנה כיון שבאמת חידוש הוא לפע"ד למעט בחידוש עדיף ולפע"ד דוקא שהקרובים יעידו לקרוביהם זה כשר בקרובי אם דלא יומתו אבות על בנים בעדות בנים אבות כתיב ומשמע דוקא קרובים מצד אב ולא מצד אם אבל מה דבנים לעלמא זה לא נלמד רק מקרא דובנים א"כ אפילו קרובים מצד האם נמי פסולים וא"ל דכלפי לייא דהשתא קרובים לקרוביהם אמרת דכשר במצד אם מכ"ש קרובים לעלמא דז"א דהא קרובים הם גזה"כ ואפילו משה ואהרן פסולים וגם לחוב פסולים וא"כ אין לך לתת בהם טעם וכעין זה כתב הה"מ בפ"א מאישות ה"ד לענין עריות שאינו רק גזה"כ ע"ש וה"ה בזה ועיין ברמב"ם פי"ג שם תמצא שלא הזכיר דקרובי אם כשרים רק אם העידו זה לזה כמו שהזכיר בפסולי קרובי אב אבל בבנים לעלמא לא הזכיר כלל זאת ובזה י"ל דאף קרובי אם פסולים. ואם חומה הוא נבנה עליה טירת כסף בהא דאמרו ביבמות דף כ"ב דר"נ אמר אחין מן האב גרים מעידין לכתחלה ומן האם לכתחלה לא יעידו ואם העידו כשר ואמימר אמר דאפילו מן האם כשר ופריך מ"ש מעריות ומשני עדות לב"ד מסור והקשה אותי הרב החריף מו"ה מרדכי מיזיש נ"י דמה קושיא דהא עיקר הגזירה דלמא אתו לאחלופי בישראל וא"כ בשלמא עריות אם אתו לאחלופי בישראל יהי' איסור תורה אבל בעדות דקרובי אם פסולין רק מדרבנן להרמב"ם לכך לא גזרו ולפמ"ש א"ש דזה דוקא אם הקרובים מעידים לקרוביהם אבל אם הם קרובים זה לזה להעיד לעלמא זה פסול מה"ת גם להרמב"ם אף קרובי אם כנלפע"ד לחומר הנושא אבל באמת אי אפשר לומר כן דמלבד דלא נזכר כלל החילוק ומצד הסברא אפכא מסתברא אף גם דבאבות ובנים זה ודאי אינו מפורש כלל ובודאי מהראוי שלא יהי' רק דרבנן אמנם אחר העיון י"ל ע"ד זה וכעין חדתא קאמינא דבאמת גוף דברי רבינו דמה דלא נלמד רק באם אינו ענין לא הוה ד"ת זה תמוה מאד דמנ"ל זאת לרבינו וגם קשה קושית הכ"מ דהא גם בקרובי האב לזכות לא נלמד רק באא"ע אמנם נראה דסברת רבינו הוא כך דבאמת קרובים גזה"כ הוא ואפילו משה ואהרן וכדאמרו בב"ב דף קנ"ט ובכמה מקומות ולפ"ז ס"ל לרבינו דאם איתא דנפסל מה"ת קרובי אם הי' לו לכתוב בקרובי אם ואנא ידענא קרובי אב מכח כ"ש ומדכתיב באב מכלל דקרובי אם באמת כשרים וכל היכא דנוכל למעט בחידוש עדיף אבל לענין קרובי האב הנה מצד הסברא הי' יותר ראוי שיפסלו לזכות מלחוב וגם בד"מ יותר ראוי למפסלו מבד"נ דפשיטא דלא חיישינן מצד הסברא שיעיד שקר כדי שיקטול חבירו כמ"ש הכ"מ ולפ"ז שפיר מרבינן מאם אינו ענין די"ל דהא דכתבה התורה בד"נ ולחובה משום דזה ממילא נשמע דלזכות גברא לא כ"ש וא"כ ממילא לא שייך לומר דחידוש הוא שחדשה תורה דז"א דאדרבא מה"ת להגדיל החידוש כ"כ דבד"נ לחובה לא יהי' נאמן ובד"מ ולזכות יהי' נאמן וע"כ אמרינן דהוה כמפורש בקרא ול"ש באם אינו ענין די"ל דהוה כמו שכתוב בפירוש דכיון שכתוב בד"נ ולחובה לא כ"ש בד"מ ולזכות וכעין זה כתב הכ"מ בעצמו אלא שאני ביארתי הדברים הדק היטב בטוב טעם ת"ל. ומעתה נראה לפע"ד דזה כשמעידים לקרוביהם אבל בנים לעלמא מה"ת לפלוגי בין קרובי אם לקרובי אב דא"ל דאם איתא הי' לו לכתוב בקרובי אם ומיני' ניליף לקרובי האב מכח כ"ש דהא באמת כתוב סתם ובנים ובין אב ובין אם במשמע וא"כ באמת שניהם פסולים ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש ושפיר פריך מ"ש מעריות דשם משמע שמעידין הקרובים לעלמא ופסולים מה"ת וע"ז משני דכקטן שנולד דמי וא"כ שוב כיון שאינם בדין קרובים ולכך אפילו לקרוביהם מעידים דה"א דלקרוביהם יהי' פסולים יותר להעיד מלעלמא ומכ"ש בלזכות דודאי יותר מסתבר דקרובים לעלמא יתכשרו יותר דמה"ת שיעידו שקר לזכות לאחר משא"כ אם מעידים לקרוביהם לכך נקט הרמב"ם דבנים קרובים מעידים זה לזה ונתן טעם דכקטן שנולד דמי ואין להם קורבא וכמו דמסקינן ביבמות שם. ובפשיטות יש לי לומר בישוב הקושיא דהכי מקשה הש"ס מ"ש מעריות דהחמירו חז"ל דיוציא ובעדות הכשירו אף לכתחלה דניהו דקרובי אם אינם רק מדרבנן אבל מ"מ לכתחלה למה לא פסלו חז"ל דלמא אתו לאחלופי ואף דבאמת אינו רק דרבנן מ"מ הא אף ספק דרבנן אין עושין לכתחלה ולמה לא חשו כאן ואדרבא בזה מיושב מה שלא הקשו הש"ס לר"נ דלמה בעדות כשר בדיעבד ובעריות פסול ויוציא ולפמ"ש א"ש דזה ידע הש"ס דקרובי אם אינו רק דרבנן אבל על אמימר דמכשיר לכתחלה שפיר מקשה ודו"ק. ובמ"ש למעלה יתישב מה דאמר הש"ס אשכחן לחובה לזכות מנ"ל והיא תימה דהשתא לחובה פסול לזכות לא כ"ש ולפמ"ש יש לומר דזה באמת תירוצו דש"ס דיליף באם אינו ענין והיינו דלאחר דמרבי קרובי אם דאינו רק מדרבנן משום דהוא באם אינו ענין ע"ז שפיר מקשה דא"כ לזכות מנ"ל הא אינו מפורש בכתוב וע"ז אמר דכתיב יומתו יומתו באם אינו ענין כמ"ש די"ל דקרא לרבותא נקט לחובה מכ"ש לזכות משא"כ שם דנקט אבות אבות תרי זימני א"כ כתיב אבות בפסוק רק דנפיק מאם אינו ענין וזה לא הוה רק מדבריהם אבל בחוב וזכות כיון דכתיב יומתו מכ"ש לזכות וז"ב:

והנה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ו האריך דאפילו לדידן דקרובי אם פסולים מה"ת מ"מ קורבא ע"י אישות והאם אינו רק דרבנן יעו"ש דמה דכתבו בסנהדרין דף כ"ח דאשת דודו נקרא דודתו אינו רק אסמכתא בעלמא ע"ש ואני מצאתי ראיה לדבריו מרש"י בירמי' ל"ב פסוק ט"ו דכתב רש"י דלא מצינו במקרא דאחי אמו יהי' נקראים דוד והרי ק"ו אם אחי אמו דקורבא גמורה ואפ"ה לא מצינו שיהי' נקרא דוד מכ"ש קורבה ע"י אישות דלא נקרא דוד ועיין עמוס וא"ו ונשאו דודו ומסרפו ופירש הרד"ק והמצודות דודו מן האב ומסרפו מן האם יעו"ש ודו"ק גם מ"ש הנ"ב לחלק דכל דכתב הרמב"ם מדבריהם הוא רק דרבנן לבד כ"כ במרגניתא טבא שורש השני:

והנה במ"ש הרמב"ם פי"ד מא"ב הלכה י"ב י"ג האריך הכ"מ ולח"מ שם ובב"י יו"ד סי' רס"ט ואמר החריף הנ"ל דטעם שמא יאמרו באנו מקדושה חמורה ל"ש רק כשהי' נושא אותה בגיותו באיסור בזה שייך לומר שלא יאמרו וכמו דכתב רבינו שאמש היתה לו זו אסורה והיום מותרת אבל כשרוצה לישא בגירותו ל"ש שיאמרו באנו מקדושה חמורה שהרי לא היתה אסורה עליו בגיותו כל שלא נשאה ולכך צריך לטעם דאתי לאחלופי ובזה האריך לישב הרבה קושיות ובאמת שפשטת לשון רבינו מורה כן ע"ש הלכה י"ב י"ג אבל לפ"ז לענין שניות בגרים דאמרו הטעם ביבמות כ"ב משום שלא יאמרו ע"כ מיירי דנשא בגיותו ואפ"ה לא גזרו בשניות והרי הרמב"ם העתיק הדין בהלכה ט"ז שם השניות לא גזרו לפיכך מותר לישא הגר אם אמו ולדבריו היה לו לרמב"ם לנקט רבותא אפילו כשהיו נשוי בגיותו וגם מצד הסברא לא שייך לומר באנו מקדושה חמורה רק בדבר שנאסר עליו בגיותו ובאמת הוא לא עבר ונתיר לו בגרותו אבל אם עבר בגיותו ונשא אף שנאסרה לו ונתיר לו בגירותו להיות עמה בזה לא שייך כל כך באנו מקדושה חמורה דמי אמר לו לגוי בגיותו שהוא אסור והנה ראיתי להרמב"ם פי"ג מעדות ה"ב דגרים אינן בדין קורבה אפילו שני אחים תאומים שנתגיירו מעידין זה לזה דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי ע"ש וכן הוא בטוש"ע חו"מ סי' ל"ג והוא תימה דביבמות דף כ"ב לא מוזכר רק אחין מן האב בלבד או מן האם בלבד אבל מנ"ל דאם הם מן האם ומן האב כשני אחים תאומים ואף דמצד הסברא הוא כן דהתורה אפקרי' לזרעי' אבל מ"מ אין דרכו של רבינו לכתוב כן מצד הסברא אם לא שכתב לשון יראה לי ולפע"ד נ"ל ברור דק"ל לרבינו לשטתו דקרובי אם אינו רק דרבנן א"כ לא שייך לא אתי לאחלופי וכמו שהקשה החריף הנ"ל וע"כ תירץ דה"פ דהנה בכ"מ דאמרו אחין מן האב ע"כ מן האב בלבד הם דהא האם נודע לכל אם היא אמו אבל מן האם אין הפירוש דידעינן בודאי דאינו מן האב דמנא ידעינן ורק דמיירי דידעינן שהן אחין מן האם ומן האב לא נודע אם הם אחים ולפ"ז שפיר אמרו ומ"ש מעריות דא"ל דשאני עדות דקורבי האם לא הוה קורבה מה"ת דז"א דאטו ידענו דאינם אחין מן האב ודלמא הן אחים מן האב ג"כ ואז פסולים ויתכן יותר דבאמת מה דאמר רבא לא תימא משום דשטופי זימה הם ולא ידעינן אבוה מנו באמת צ"ב הא אזלינן בתר רוב בכה"ת וצ"ל דמכאן ראיה למ"ש הנו"ב מהד"ת ובפרמ"ג סי' ס"ב דבעכו"ם לא גלתה התורה דאזלינן בתר רובא ולפ"ז בישראל דאזלינן בתר רובא א"כ הוה אחין מן האב ומן האם ואז פסולים מה"ת ואפ"ה כשרים לעדות ומטעם דאף אם הם באמת אחין מן האב ג"כ מ"מ גר שנתגייר כקטן שנולד דמי וא"כ דינו של רבינו מוכרח דאף אם הם תאומים והיינו שהם בודאי אחים מן האב ואם אפ"ה גר שנתגייר כקטן שנולד דמי ואין לו קורבה כלל וז"ב כשמש והוא כפתור ופרח לשיטת רבינו ודו"ק היטב:

וכעת עש"ק נשא תרי"ג אמרתי בפשיטות ליישב קושית החריף הנ"ל דהנה באמת בישראל עיקר הוא משפחת בית האב ולכך קרובי אם אינן רק דרבנן לשיטת הרמב"ם ובב"נ הוא להיפך דעיקר הוא האם דידוע ועכו"ם שטופי זימה וגם דרחמנא אפקרי' לזרעי' ולפ"ז זהו באמת נודע ההבדל שבין ב"נ לישראל וא"כ ה"א דאתי לאחלופי באחין מן האב שבישראל כמו דבב"נ שעיקר היא האם ואפ"ה מעידין כמו כן בישראל באחי האב שהרי כשם שבישראל עיקר הוא משפחת האב כמו כן בב"נ עיקר הוא משפחת האם ולכך קאמר כקטן שנולד דמי ולא שייך קורבא כלל ולכך מותרין להעיד וז"פ וברור לפענ"ד ודו"ק:

להרבני המופלג מהר"מ מיזיש נ"י:

אשר הראה לי דברי התוס' בב"ק דף ד' ד"ה כראי אדם במ"ש דלא מפטר משום קלב"מ ולא נודע החילוק במ"ש לחלק דתנא דבי חזקי' דפטור אפילו שוגג היינו ממון שהזיק בשעת חיוב מיתה ולא ביארו מה הבדל בין כופר ובין ממון והנה בראשית ההשקפה חשבתי דרכי התוס' הוא משום דס"ל כופרא כפרה וכל דהוא משום כפרה לא שייך קלב"מ וכמ"ש התוס' בכתובות דף למ"ד ד"ה זר אבל באמת מלבד דהתוס' לא הזכירו כלל סברא זו והאריכו הרבה והי' להם לכתוב בקיצור דבכופר לא שייך קלב"מ משום דכופרא כפרה וגם מה יתרצו למאן דס"ל דכופרא ממונא ועיין ר"ן בדף מ"ם והנה המהרש"א והמהר"ם כפי הנראה חלקו דבכופר נתחייב בב"א משא"כ בממון שהזיק דכבר נתחייב מיתה והנה מלבד דאין לחילוק הזה מקור בש"ס ועיין בפ"י אף גם דלדבריהם אפכא מסתברא דכל שכבר נתחייב מיתה מהראוי לחייבו טפי מידי דהוה אם נתחייב מיתה ויצא לשבור כלים דחייב כמבואר בערכין דף ז' ועיין בב"י בחו"מ סי' שנ"א והנראה לפע"ד דכוונת התוס' דכל הטעם דקלב"מ הוא דמשום רשעה אחת אתה מחייבו אבל כאן כיון דעל רשעה אחת שהמית אמרה תורה שאינו נפטר במיתה וצריך לשלם כופר ואיך שייך קלב"מ וז"ב שוב ראיתי במהר"ם מלובלין וכפי הנראה הבין כמ"ש ולא כמ"ש הפ"י בשמו. ובמ"ש מיושב מה שהקשה הגאון מו"ה משלם זלה"ה דמה מקשו התוס' דכופר פטור משום קלב"מ הא בקלב"מ חייב לצי"ש והרי בלא"ה חייבי כופר אין ממשכנין אותן ורק לצי"ש חייב ולפמ"ש א"ש דע"כ כאן אזלי התוס' למ"ד כופרא ממונא דאל"כ לא שייך קלב"מ דלמ"ד ממונא ממשכנין ועיין בדף מ"ם ובמק"א הארכתי בזה בכמה תשובות וכעת נ"ל דבפשיטות לק"מ דניהו דחייב לצי"ש היינו זה שנתחייב מיתה וכל שכבר המיתו אותו דקלב"מ א"א לחייב הבנים משום דאביהם חייב לצי"ש דזה אינו ממון גמור שיתחייבו הבנים ולא גרע מאילו נדר אביהם דקי"ל בחו"מ סי' רנ"ב דאין הבנים חייבין ומכ"ש במה שאינו חייב לצי"ש:

ובזה מיושב קושית הטורי אבן בהא דאמרו בסנהדרין דף פ"ו בד"נ בפלוגתא דרבי ורבנן והקשה הוא דהא כיון דרבנן פטרי משום קלב"מ מהני תפיסה ושם תפס וקידש ואף לרבנן חייב ולפמ"ש א"ש דע"כ ל"מ תפיסה רק בשביל דחייב לצי"ש וכיון דהבנים פטורים לא שייך תפיסה ואף דבהג"א מבואר דאם הרג אדם חייב ממון לצי"ש היינו בזה"ז דאין הורגין אותו א"כ הוא בעצמו חייב לצי"ש אבל לא הבנים ודו"ק ועיין קצה"ח סי' ת"ו ומצאתי בשו"ת ת"צ בסופו שהגאון מוהר"ע ז"ל הקשה לו דאין התחלה לקושית התוס' דכופרא כפרה ובכפרה לא שייך קלב"מ וכתב הוא לישב דהתוס' אזלי למ"ד כופרא ממונא והוא הדבר אשר דברתי ומ"ש בתירוץ השני לישב דכיון דשם רוצה הש"ס ללמוד מק"ו דיהיה אדם חייב בכופר ואצטריך עליו לפטור וכדאמרו בב"ק דף כ"ו ואם כופרא כפרה לא שייך הק"ו דאפשר כיון דחמור הוא לא רצתה התורה שיתכפר בעונש קל וכמ"ש המהרש"א לענין אין עונשין מן הדין ובמחכ"ת לא קרב זא"ז דכאן כיון דבאמת קלב"מ ונפטר במיתה ואם כן אם ניליף בק"ו דלתחייב כופר חומרא היא שלא יפטור במיתה לבד רק צריך כופר ג"כ א"כ איך שייך לומר דבשביל דחמור עבירתו לא לצטרך כופר ולפטור במיתה לבד דכל דקלב"מ הרי נפטר מדין אדם ונתכפר ע"י כל שקבל דמים וז"ב ופשוט וע"כ מחוורתא כתירוצו הראשון וכמ"ש ומיושב קושית הגאון מוהר"מ הנ"ל. עוד נראה לי בישוב קושית מוהר"מ הנ"ל דכל הטעם דאין ממשכנין חייבי כופר הוא משום דדמי לחייבי חטאות ואשמות דאין ממשכנין כיון דלכפרה קאתי ולא משהה לי' וכמבואר בב"ק דף מ' ולפ"ז הא התוס' ביבמות דף פ"ח ע"ב כתבו דאמרינן אם ירצה לומר מזיד הייתי דהא חייבי חטאות אין ממשכנין וכתבו דאומר מזיד וסבר דמפטר א"כ לא ניחא לי' בכפרה ע"ש ולפ"ז כאן כיון דבאמת יש למפטר משום קלב"מ א"כ באמת סובר דפטור וא"צ כפרה עוד א"כ שוב הי' מקום לחייבו כופר ולמשכן אותו ולכך אצטריך קרא למפטר ודו"ק ובזה יש לישב גם קושית הקצה"ח סי' כ"ח ס"ק א' ולחלק ג"כ בין שוגג למזיד ודו"ק ואכ"מ:

ובגוף קושית הגאון בטורי אבן הנ"ל דמה נ"מ בין רבנן לרבי דגם לרבנן כיון דחייב לצי"ש שוב מועיל תפיסה ושם תפסו היורשים כמ"ש רש"י נראה דבר חדש ע"פ מה שהאיר עינינו הראב"ד ז"ל הובא דבריו ברשב"א ושטה מקובצת בב"ק דף מ"ג בהא דס"ל להש"ס דיש דמים לב"ח וע"ז הקשה הראב"ד והא אין דמים למתים וכדאמרו בערכין דאומר דמי עלי ומת לא יתנו יורשיו שאין דמים למתים והפליג בקושיא זו וכתב שיש לומר שלא אמרו שם אלא לענין יורשין דהנודר כבר מת והטעם לפי שאין היורשין מתחייבין בדמיו עד שעת שומא ומשירשו נכסי אביהם וכיון שלא נישום בחייו עכשיו שמת אין שמין אותו לחייב היורשים שאין לו עתה דמים והן לא נתחייבו עד עכשיו אבל לענין כופר ודמים שמזיק חייב משעת המיתה נתחייב ליורשיו עכ"ל הזהב ובתשובה הארכתי בביאור כל הסוגיא ע"פ דרכו והנה תורף חילוקו דהמזיק דעליו החיוב משעת מיתה שפיר נתחייב ליורשי הניזק משא"כ יורשי המת דלא שייך עליהם החיוב רק בעת שירשו הנכסים ואז הי' כבר מת ולפ"ז אף אנן בדידן נימא דלרבנן דס"ל נתכוין להרוג את זה והרג זה דחייב מיתה א"כ ל"ש דלתחייב ממון דאף דקלב"מ חייב לצי"ש אבל כאן על מי הטילה התורה החיוב ההורג בעצמו נתחייב מיתה והיורשים אחריו אין צריכין לשלם דמי הנהרג דאין דמים למתים ולכך גם אי תפס מפקינן מיניה דלא שייך חיוב כלל וז"ב והא דכתב בהג"א פ"ד דב"ק דמי שהרג חייב ממון לצי"ש היינו בזה"ז שאין הורגין אותו א"כ חייב עכ"פ דמים לצי"ש אבל התורה לא חייבו בדמים כיון דבר קטלא הוא ולא שייך לחייבו דבאמת קלב"מ והב"ד אין אומרים לו לשלם ואין עליו החיוב רק לצי"ש פשיטא דבכה"ג לא מקרי נתחייב בשעת מיתה והיורשים אינם מחוייבים דאין דמים למתים ודו"ק ויש לישב בזה הרבה קושיות שהקשה בקצה"ח סי' ח"י ואכ"מ כעת להאריך:

ומדי דברי זכור אזכור מה שראיתי בקצה"ח שהקשה בהא דהקשו התוס' בב"ק דף יו"ד דלמה לי קרא למעט שור ולא אדם ותיפוק לי' מוהמת יהי' לו ומת אסור בהנאה וכתבו דאצטריך לכותי ולעבד הקנוי לישראל דשרי בהנאה והיינו בעבד שאינו חייב במצות דלא מל ולא טבל דאל"כ הו"ל ישראל כמ"ש הכ"מ פ"א מערכין וע"ז הקשה דא"כ לפמ"ש פ"ח ופ"ט מעבדים דבלא כספא ולא טבילה לא קני הישראל הגוף כדאר"א ביבמות דף מ"ה אימא בכספא וטבילה ולפ"ז כל שלא קנ' הגוף שוב ל"צ קרא למפטרי' דהא אינו רק מזיק שעבודו של חברו דאין לו על העבד רק שיעבוד בעלמא כמ"ש הנימוק"י פ' החולץ דעבד שקדם ומל לשם ב"ח דחייב לשלם מדין מזיק שעבודו של חברו ואינו רק מדיני דגרמי ואינו רק דרבנן ולמה לי קרא ע"ש שהאריך בזה ולפע"ד נראה דאי לא כתיב קרא דשור ולא אדם א"כ הי' חייב בעל הבית לשלם מה שהזיק האדם דהיינו ליורשי העבד מה שהזיק אדם בעצמו וא"כ היה משלם לרבו שהזיק לו אדם ששוה דמים כך וכך ול"ש כאן מזיק שעבודו של חברו דבשלמא כעת שעל אדם פטרה תורה רק מה שגרם לרבו נזק וזה אינו רק דיני דגרמי אבל אם הי' חיוב על האדם הי' צריך לשלם כמה דמים ששוה ושפיר צריך קרא למפטר וגם שם העבד משלם לרבו מה ששחרר עצמו והפקיע שעבודו דרבו וז"ב כשמש ודו"ק:

ומדי דברי בענין זקן ממרא אומר אשר ראיתי בדברי הנו"ב מהד"ת סי' ס"ז וכן ראיתי במרכבת המשנה ח"א בהלכות ממרים שכתב במה שנסתפק המלמ"ל בפ"ד מאישות הי"ט דמי שקידש אשה באתרוג שבעצמותו אינו שו"פ רק דהמצוה מחשיבו לפרוטה אם היא מקודשת וע"ז כתבו דא"כ היאך כתב רבינו פ"ג מממרים ה"ג דאם נחלקו בלולב וציצית ושופר זה אומר פסול וזה אומר כשר אינו נעשה זקן ממרא הרי נחלקו בדבר שיבא לידי חיוב מיתת ב"ד דע"י המצוה יכול לקדש אשה וכבר כתב הרמב"ם בה"ב שם דאם נחלקו בדבר שמביא לידי חיוב חטאת וזדונו כרת דחייב ולפע"ד נראה דע"כ לא כתב רבינו רק בדבר שנחלקו הזקן ממרא עם הב"ד ולדברי מי שאומר שפסול אינו שוה כלום או שגזל הוא בידו וכדומה אבל כאן דגוף המחלוקת הוא בשופר ולולב עצמו וגם יכול להיות שאף שפסול למצוה יהי' שו"פ בעצמותו וא"כ מה בכך שאינו ראוי למצוה אפ"ה מקודשת וא"כ לא הי' מחלוקתם לענין קידושין רק לענין המצוה ובזה לא שייך חיוב מיתה וז"ב שוב אחר זמן רב ראיתי בספר בני חיי סי' מ"ם שהעתיק המגיה במלמ"ל פ"ד מאישות ספיקו של הרב בעל מלמ"ל ושם הביא המלמ"ל לראיה זו מדברי רבינו כמ"ש האחרונים והנראה לפע"ד כתבתי. ובגוף קושית הבעל טורי אבן הנ"ל לפע"ד נראה בפשיטות לפמ"ש בשו"ת בית יעקב דהיכא דנותן לחברו בחשבו שחייב בדיני אדם ובאמת טעה שאינו חייב רק לצי"ש הוה נתינה בטעות ע"ש ולפ"ז גם כאן כיון דהזקן ממרא הורה כרבי דאינו חייב רק ממון ולא כרבנן א"כ הוא לקח המעות משום דחשב דמגיע לו ובאמת הוה קלב"מ בכה"ג ל"מ תפיסה ואף דיש לפקפק דהבית יעקב בסי' ס' שם קאי ע"כ להפוסקים דס"ל בכל לצי"ש אי תפס מפקינן מיניה כמ"ש הריב"ש דאל"כ יהי' מועיל מתורת תפיסה אבל באמת הרי מביא ראיה מדברי התוס' בסנהדרין ע"ב גבי דכרי דרב' והרי שם בקלב"מ ודאי מועיל תפיסה ובאמת שדברי התוס' תמוהים ועיין תומים סי' כ"ח אבל ע"כ צ"ל דגם התפיסה ל"מ רק משום דתפסו בשביל זה ועביד אינש דינא לנפשיה וכמ"ש הש"ך סי' ר"ה אבל כאן לא תפסו רק בשביל שסבר שכדין הורה הזקן ממרא ובכה"ג לא מועיל תפיסה והוה תפיסה שלא ברשות ודו"ק ובקצה"ח סי' ת"י כתב לישב קושית הט"א דהיכא דעבדינן החומרא לא מועיל תפיסה וכמ"ש הרש"ל ביש"ש וא"כ לרבנן דדרשי נפש תחת נפש מיתה הרי עבדינן החומרא ובמחכ"ת טעה בזה דבאמת בגוף הפלוגתא ודאי לרבנן עבדינן החומרא אבל כשהזקן ממרא הורה כרבי לא עבדינן החומרא שפיר הקשה הט"א דעכ"פ כל שלא הרגו אף לרבנן מגיע ממון כיון דתפס עכ"פ וז"ב ופשוט גם מ"ש שם דמעלי' ממעטינן שפטור לגמרי אף לענין תפס ולא משום דקלב"מ ג"כ תמוה להמעיין בסנהדרין דף ע"ט דשם מבואר דתנא דבי חזקי' פליג על רבי ועל רבנן דלרבנן למה לי קרא למפטריה הא פטור משום קלב"מ וקשה אכתי איכא נ"מ לענין תפס ודו"ק וצ"ע בזה:

ובגוף הדברים שכתבתי למעלה דלכך בכופרא כפרה לא שייך קלב"מ הוא משום דחייבי חטאות אין ממשכנין אותן הנה לכאורה הי' נראה סתירה לזה ממה שמצאתי בשלטי הגיבורים סביב לאלפסי פ"ק דב"ב שכתב דמה דאמרו בב"ק דף מ"ם בשור של שני שותפין דממשכנין אותו אף דקי"ל דכופרא כפרה הוא משום דכל שהחיוב לגבוה שייך לומר דכל דלכפרה אתי בודאי לא ישהה הכפרה אבל מה שצריך לתת כפרה לאדם המזיק זה לא נחשב כ"כ שיהי' מקרי כפרה וממשכנין אותו לפ"ז לא שייך לומר כן במ"ש התוס' בכתובות דף למ"ד דתרומה דבשוגג הוא לכפרה לא שייך קלב"מ כיון דמשלם לכהן הקרן והחומש א"כ לא מקרי כפרה וממשכנין ואיך שייך ממשכנין כיון דקלב"מ ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש התוס' דלא שייך כפרה רק על הפרשה בלבד א"כ בזה לא שייך קלב"מ דא"צ רק להפריש אך ז"א דהרי התוס' כתבו דבקלב"מ לא נפטר כיון שאתי לכפרה והרי לא שייך למשכנו בשביל זה אך אחר העיון נראה דע"כ לא כתב השלטי גיבורים שם דכל דהוא לכפרה שמשלם לאדם לא שייך הטעם דאין ממשכנים היינו דוקא במה שמשלם בשביל היזיקו דזה לא נחשב לאדם כ"כ לכפרה כיון דמשלם היזיקו כשאר היזק שעושה אבל בתרומה דאף אם רצה הכהן למחול אינו מוחל ומטעם דמשלם דבר הראוי להיות קדש וכמ"ש הר"ש פ"ז מתרומות ולכך א"י למחול וא"כ גוף התשלומין אינו משלם בשביל ההיזק רק בשביל שיהי' לו לכפרה ולכך משלם דבר הראוי להיות קדש וא"כ כיון שהוא לכפרה לא ישהה אותה ואין ממשכנין ולכך אף בקלב"מ לא נפטר דהא קלב"מ חייב לצי"ש ואי תפס לא מפקינן רק שהב"ד א"י לחייב וכאן בלא"ה אין הב"ד יכול למשכן ועיין קצה"ח ר"ס כ"ח ודו"ק:

ובזה מיושב קושית הגאון מוהר"ע איגר הנ"ל דשם באדם דמשלם כופר אף דכופרא כפרה מ"מ כיון שהחיוב ניתן לאדם המזיקו לא מחשב כ"כ כפרה וממשכנין אותו ולא שייך קלב"מ ועיין בתוס' כתובות שם שדקדקו בהדיא לחלק דתרומה דא"י הכהן למחול הוא דשייך כופרא כפרה ולא נפטר בקלב"מ משא"כ בהקדש דמשלם בעד ההיזק ולא נודע החילוק יפה ולפמ"ש א"ש כמין חומר ודו"ק: ובזה הנה מקום אתי לישב דברי הרמב"ם בפירוש המשנה בפסחים דף ל"ב דפירש דלכך במזיד פטור דאינו לוקה ומשלם ותמהו כלם דבש"ס לא אמרו כן ולפמ"ש א"ש דלכאורה צ"ב כיון דבתרומה דהוא לכפרה לא שייך קלב"מ א"כ שם דהוא תרומה לא שייך קלב"מ אך לפמ"ש דכל הטעם הוא כיון דאין ממשכנין אותו א"כ אם נימא דלפי דמים משלם במזיד וא"כ אינו לכפרה ולא שייך הטעם ושפיר הוה קלב"מ והן הן דברי הרמב"ם דמחלק בין שוגג למזיד. ובזה מיושב מה ששאל אותי הרב המאוה"ג מו"ה בעריש אבד"ק נאהרייב נ"י בהא דאמרו אא"ב לפי מדה משלם ניחא אלא לפי דמים משלם אימא סיפא ומשמע דלמ"ד לפי מדה משלם א"ש והרי לשיטת הרמב"ם פ"י מתרומות אין חילוק בין לפי מדה ובין לפי דמים דבמזיד משלם ג"כ דבר הראוי להיות קדש רק דיכול למחול וכמ"ש המלמ"ל באורך וא"כ מה נ"מ בין לפי מדה או לפי דמים ובתשובה טיילתי בזה ארוכות וקצרות ולפמ"ש א"ש כיון דיכול למחול שוב שייך קלב"מ דלא שייך כפרה בתרומה דאינו משלם רק היזקו בלבד כמו בהקדש ודו"ק כי קצרתי:

והנה בשנת תרט"ז בשבת ר"ח מרחשון פ' נח הראה לי הרב החריף מו"ה מאיר ברא"ם נ"י מה שהאריכו הטורי אבן בא"מ בחגיגה ובקצה"ח סי' ת"י ס"ק ד' דבמקום דהוה קלב"מ אי תפסו היורשין לאחר מיתה לא מפקינן מיניהו וכ"כ הג"א פ' שור שנגח בהדיא וז"ל ראובן שהרג את שמעון אעפ"י שחייב מיתה משלם דמים ליורשים בבא לצי"ש אי נמי אתפסו יורשין לא מפקינן מיניהו וע"ז הקשה דאיך שייך תפיסת היורשין בדבר שלא הי' מגיע לאביהם בד"א ולא יכול לתבע וא"כ לא עדיף מט"ה שאינו ממון להורישו לבניו וכן קנס שאינו מוריש לבניו וכן כאן מה שייך להוריש לבניו וגם אם תפסו יורשין כתפס אחר דמי דלא ירשו כלל שום זכות בזה שלא הי' לאביהם חיוב כלל ולכאורה היא תמוה גדולה ולאחר העיון אמרתי דבאמת קלב"מ אינו פטור רק דהתורה אמרה משום רשעה אחת אתה מחייבו והיינו דהב"ד לא יוכלו לחייב רק משום רשעה אחת אבל החיוב עליו לשלם והב"ד אין אומרים לו שהוא פטור רק שא"י לחייב ולכופו לשלם שהרי כבר חייבו אותו בשביל רשעה החמורה ונשאר עליו החיוב לצי"ש ובכה"ג שייך החיוב גם ליורשים שהרי אביהם אילו הי' תופס הי' שלו וא"כ גם הבנים שתפסו ירשו זכות אביהם וגם אחר אם הי' תופס בשביל אביהם נראה לפע"ד דעכ"פ לא מקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דבאמת זה יש עליו חיוב לצי"ש ואינו חב לו ומכ"ש אם היורשים תפסו שהוא שלהם ול"ד לקנס או ט"ה שאין להאב שום חיוב ממון אף לצי"ש כ"ז שלא הרשיעו הב"ד אבל כאן יש עליו חיוב רק שלא יכול לתבוע עפ"י דיינים וכמו פחות משו"פ שאינו ממון להוציאו בב"ד ומ"מ היורשים יורשים אותו ועיין ב"ק דף מ"ב דכופר אינו משתלם רק לאחר מיתה ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה ה"א לענין דמי קאן פאסי שגובים בדיניהם בהורגים לאיש ופלפלו שם אם שייך לבע"ח משום דהוה ראוי ושייך ליורשים והאריך שם בשם כמה פוסקים דהו"ל ראוי אבל היורשים גובין והרי קאן פאסי ודאי לא זכה האב בחיים חיותו שהרי לא ניתן רק בשביל ההרוג ואין זכי' למת כמ"ש הרשב"א והובא בש"ע חו"מ סי' ר"י וא"כ במה זכו יורשיו ואף שבדיניהם נותנין ליורשים הוה עפ"י דינינו כמו שנתנו להיורשים מתנה לאחר מיתת האב וא"כ פשיטא דהב"ח לא זכה בזה וע"כ כיון דיש להאב חיוב לאחר מותו רק דאינו כאן לגבות ובזה היורשים שלו באים מכחו לגבות וס"ד דשייך לבע"ח שלו וא"כ ראי' לזה שאם תפסו דלא מפקינן מיניהו שהרי זה הי' החיוב בעודו בחיים חיותו ועיין גיטין דף מ"ג ראוי ליטול ואין לו וברש"י שם ותמצא דבכה"ג שייך החיוב להאב והיורשים זכו בו ודו"ק היטב ועיין שו"ת מוהר"ם סי' ק"א. והנה בשנתרח"י אור ליום ג' בראשית למדתי בריש החובל וק"ל בהא דאמרו האי מכדי רשעתו נפקא ומה קושיא דה"א דכופר חייב לצי"ש אף דקלב"מ ולכך קמ"ל קרא דלא תקחו כופר לנפש רוצח דאף לצי"ש פטור וצ"ע ועיין תוס' שם דף פ"ד ד"ה אלא ובמהרש"א שם. והנה במ"ש היש"ש והובא בש"ך חו"מ סי' כ"ח לענין קלב"מ דבמקום דעבדינן חומרא אינו חייב לצי"ש ואי תפס מפקינן מיניה ואם לא עבדינן החומרא אי תפס לא מפקינן מיניה והקצה"ח האריך שם דמנ"ל לחלק כן והנתיבות המשפט שם רצה לומר דאפילו בדעבד החומרא לא מפקינן מיניה ולפע"ד נראה דיפה כתב הקצה"ח והחילוק הוא ע"פ מה שמצאתי דבר נפלא בש"ך חו"מ סי' פ"ח ס"ק ל"ו דהיכא דחייב לצי"ש מצד הדין רק דב"ד לא מפקינן מיניה אבל הוא יודע בעצמו שחייב אז הוא רשע וחייב לצי"ש אבל במקום דאינו מחויב מצד הדין הלצי"ש אינו רק מידת חסידות ע"ש ולפ"ז זהו ההבדל שבין קלב"מ דעושין החומרא לבין אין עושין החומרא דאם עושין החומרא אז הי' לו כפרה עכ"פ ואינו רק מדת חסידות הך לצי"ש ואם תפס מפקינן מיניה אבל במקום דלא עושין החומרא שזה מקרי רשע וחייב מצד הדין לשלם רק דהב"ד לא יכולין להפקיעו שוב אי תפס לא מפקינן מיניה:

ובזה יש לישב קושית התוס' בב"מ דף צ"א בהא דאמרו לוקה ומשלם ואמרו דאתנן אסרה תורה וכו' והקשו התוס' דתנא תני משלם ואת אמרת מדת חסידות שנו כאן וכעין דפריך בחולין דף ק"ל ולפמ"ש א"ש דבחולין דאינו רק ממדת חסידות שפיר פריך דבמדת חסידות לא שייך ישלם אבל בקלב"מ והיכא דלא עבדינן החומרא דמצד הדין חייב לשלם רק דהב"ד לא יכלו להפקיע שפיר תני ישלם דחייב ונקרא רשע אם לא משלם. והנה מה שהקשו התומים וקצה"ח מהך דהחזיר רבא הדיכרי וכתבו התוס' משום דלא רצו להחזיר רק מפני שסברו שחייבי' מצד הדין ולא לצאת ידי שמים וע"ז הקשו הא עכ"פ תפס בהו ומ"ש הקצה"ח דזה הוה כמזיד דהרי התחייבו בנפשם והוה כמזיד וברח הנה לפמ"ש כל שלא עשו החומרא ולא הו"ל כפרה חייבים לצאת י"ש ומקרי רשעים אך לפע"ד נראה דכיון דגוף דיכרי קנו בדמים אף דחייבים לשלם מצד לצי"ש אבל מצי לסלוקי בזוזי ושוב לא תפס רבא גוף הדבר דזה צריך להחזיר אם ירצו לסלק בדמים והוה רק כמשכון וגוף הדיכרי לא רצו להחזיר רק דסברי דמחויבים מצד הדין ושוב לא מועיל התפיסה וז"ב ואף דגבי אתנן מצי לסלק בדבר אחר כמ"ש הרא"ש בע"ז דף ס"ג הנה לפ"מ דמוקי דקאי בחצרה שוב לא מצי לסלק בדבר אחר וגם אם רוצה לתת חל שם אתנן הן אמת דגוף דברי הש"ס תמוה לי טובא במה דלמדו מאתנן ואפי' בא על אמו הרי כתבו התוס' שם דעיקר אתנן בחייבי כריתות כתיב וחייבי כריתות אינו פוטר מתשלומין לדידן דלא קי"ל כרנבה"ק וא"כ חייב בתשלומין ומצאתי בפ"י שכתב שם דקאי אליבא דרנבה"ק דאף חייבי כריתות פוטר מתשלומין ומדרנבה"ק נלמוד זה ומזה סתירה גלויה למה שחידש הצל"ח בפסחים דף כ"ט דלרנבה"ק דפוטר אף בח"כ שהוא חיוב לצי"ש ואפ"ה פטור א"כ ל"ש כלל לדידיה חייב לצי"ש ע"ש והרי כאן מבואר להיפך דהחיוב לצי"ש נלמד עיקרו מרנבה"ק אמנם לפע"ד נראה דגם לרבנן א"ש הך דאתנן דע"כ לא נחלקו רבנן ורנבה"ק רק באם החיוב ממון הוא לאדם בזה ס"ל לרבנן דרנבה"ק דח"כ אינו פוטר מתשלומין כיון דהב"ד אינם מחייבים רק תשלומין לאדם ועונש כרת עושה השי"ת אבל לענין אתנן דאיסור אתנן חל לגבוה וא"כ לגבוה כבר הענישו השם ואיך יתכן לחייבו עוד אתנן שיהי' חל שם אתנן לגבוה ואף שמחויבין לתת לה אתנן יהי' כמתנה בעלמא אבל שם אתנן שיהי' אסור לגבוה לא שייך בזה ומיהו ז"א דכל דחייב לתת לה אתנן שפיר חל גם אתנן דאטו זה קנס מה דאסור לגבוה והרי עיקרו משום דמאיס לגבוה וע"כ כמ"ש הפ"י דקאי לרנבה"ק וא"כ סתירה גלויה למה שחידש הצל"ח:

ובגוף הקושיא נלפע"ד כיון דר"ע ס"ל דח"כ ישנו בכלל מלקות ארבעים שאם עשו תשובה נפטרו מידי כריתתן וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פי"ח מסנהדרין ה"א ועיין בלח"מ ומלמ"ל שם ה"ז א"כ כך למדנו מח"כ דחייב מלקות והיאך משכחת לה דיהי' אתנן והא אם ילקה ויעשה תשובה נפטר מידי כריתתו ואינו לוקה ומשלם והיאך חל שם אתנן ע"ז דהרי בא עליה ואח"כ נתן לה לא חל אתנן ובעינן שיחול שם אתנן תיכף בשעת ביאה והרי בשעת ביאה לא הי' מבורר שם אתנן דהא יכול להיות שילקה ויפטר מכריתות ויהי' לוקה ואינו משלם וע"כ דבכה"ג כיון שחייב לצאת י"ש אתנן קרי לה ודו"ק ועיין בתוס' ע"ז דף ס"ג ד"ה כגון שכתבו דכל שאינו מבורר בשעת ביאה ויכול לדחות על טלה אחר לא מקרי אתנן אף למאן דאית לי' ברירה דבעינן שיהי' מבורר בשעת ביאה ולפ"ז מכ"ש כאן דיכול לעשות תשובה וילקה ולא יתחייב בתשלומין ושוב אינו מבורר בשעת ביאה ולא מקרי אתנן. ובזה מיושב קושית התוס'. שהקשו דהא מוקי בקאי בחצרה ולפמ"ש מכ"ש כאן דיכול לפטור עצמו במלקות לא מבורר בשעת ביאה ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ועכ"פ מ"ש הנתיבות להשיג על הקצה"ח וכתב דאף דעבדינן החומרא חייב לצאת י"ש דהרי אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו ומיירי במזיד והתראה במחכ"ת טעה דמה שייך מזיד והתראה דהא ח"כ הוא וע"כ כהפ"י דקאי לרנבה"ק ולפי מה שחדשתי יש לומר דמיירי בהתראה למלקות אבל באמת ח"כ שלקו אף בלא התראה פטורין ועמלמ"ל שם ודו"ק ודברי הצל"ח בלא"ה תמוהים דלדידי' קשה לרנבה"ק למה אסרה תורה אתנן בבא על אמו והא לרנבה"ק לא שייך לצאת ידי שמים כלל וצע"ג:

להרב החריף מו"ה ארי' ליבוש אבד"ק פיכאוו במדינת הגר:

במה שהקשה בהא דאמרו בב"ק דף מ"א ע"א וממאי דהאי לא יאכל את בשרו לאחר שנגמר דינו הוא אימר דשחטו לאחר שנגמר דינו שרי וקרא דלא יאכל את בשרו היכא דמסקל סקלי' וע"ז הקשה דאדרבא לאחר שסקלו מהראוי לומר שיהי' מותר בהנאה דהרי כבר נעשה מצותו וכמ"ש לענין הנשרפין דאפרן מותר וכתבו התוס' בתמורה דף ל"ג הטעם דאין לך דבר שנעשה מצותו ויהי' מועלין בו ע"ש וה"ה בזה דכל שמקיים מצות סקילה שוב נעשה מצותו ומהראוי להיות מותר ולכאורה יפה שאל והנ"ל בזה דדוקא אותו דבר שנעשה מצותו וכן התם ששורף את הדבר ונשאר האפר מהדבר הנשרף שפיר נקרא נעשה מצותו אבל כאן במה שסקל והרג השור לא ניתר הבשר דבמה נעשה המצוה בהבשר במה שקטל ונטל החיות משור וגם אטו מה שהשור נסקל הוא בשביל השור בעצמו רק כדי שהבעלים יהי' מכופרים שהם נתחייבו מיתה והשור במיתה א"כ לא נעשה המצוה בשור שיהי' ניתר השור עי"ז ועיין רמב"ן בשורש י"ד בסופו בספר המצות שכתב שנצטוינו בכל המומתין מפסוק ובערת הרע מקרבך וא"כ בזה כבר קיים במה שסקל השור אבל מה שקוברהו אח"כ לא מקיים המצוה ושפיר לא נעשה המצוה והנה המגלת אסתר שם כתב דפסוק ובערת הרע מקרבך ל"ש על הב"ד רק על האדם שיש לו הדבר הרע שמחויב להביאו לב"ד לסקלו למען יתקיים ובערת הרע ותמהני דא"כ איך קאמרו בב"ק דף מ"ה דיכול לומר הוה מעריקנא לאגמא דאיך שייך לטעון כן דהא אסור לעשות כן דמחויב לקיים המצוה ועיין בב"ק דף מ"ם שהקשו ממשנה זו דהוה מעריקנא לאגמא דהא אסור לעשות כן וא"כ מכ"ש בזה דמצוה להביאו לב"ד לקיים המצוה וע"כ דעליו אין המצוה רק על הב"ד וצ"ע בזה. אח"כ בשנת תרכ"ו דרשתי בזה בשבת הגדול והארכתי בקושיא זו בחלק הדרושים בעזר ד':

והנה הרב המגיד פ"י מנזקי ממון כתב דיש לחלק דהאי קרא דובערת לא כתיב אלא באדם ודבריו תמוהים דבהדיא אמרו בחולין דף קל"ט גבי עוף שהרג דבעי לאתוי לדינא לקיומי בי' מצות ובערת וכבר תמה בזה הרב הגאון בעל מעין חכמה על המצות בחרוז גדול או קטן אך לפע"ד הי' נראה דבאמת כבר הבאתי הפלוגתא דרמב"ן ומג"א אם הא דובערת המצוה על הב"ד או על האיש ואני אומר להכריע דבאמת זה ודאי דאם האנשים מחויבים שיביאו הרע לפני הב"ד כדי לקיים מצוה זו דובערת א"כ פשיטא דשניהם מקיימים המצוה וכמו כל הכשר מצוה דחשוב מצוה וכמ"ש הנימוק"י בשם הרנב"ר לענין השבת אבדה ע"ש פ"ב דב"מ גבי זקן ואינו לפי כבודו ואדרבא אני אומר דבזה יותר מצוה על האדם דהרי אין דנין שלא בפני הבעלים וא"כ לא יוכלו הב"ד לדון שלא בפני הבעלים וז"ש רש"י בחולין ובערת הרע מצוה על כל הפוגע בחייבי מיתה להביאן לב"ד כדי לבער רשעים מישראל (וקצת צ"ע ברש"י שם גבי בר קטלא הוא שכתב רש"י ומהיכן נמלט ולמה לא פירש כפשיטו דודאי לאו בר שליח הוא דהא כבר נגמר דינו ועיין שם דף ק"מ ע"א וצ"ע) ולפ"ז בשור טריפה שהרג שפיר כתב ה"ה דלא שייך לומר דבפני ב"ד חייב דבשלמא אדם טריפה שפיר י"ל כיון דהב"ד ראו שהרג הרי מ"מ רע הוא אבל שור טריפה דאינו חייב רק מקרא דגם בעלי' יומת וא"כ באמת ובערת לא קאי על העוף והשור רק דכיון דהמצוה הוא על האדם שיביא לב"ד מה שגורם ש"ד לאיש וא"כ ממילא נצטוו הב"ד לדון בדינו אבל כאן שמצד גוף הדבר הוא פטור דהוא טריפה רק שהב"ד נצטוו וכיון שהבעלים אינם רעים רק שהשור הוא רע וע"ז לא נצטוו הב"ד רק שהאיש מצווה לבער הרע ולהביאו לב"ד וא"כ כל שפטור ממילא גם הב"ד אינם מצוים ע"ז וזה ודאי דמצות ובערת אף שקאי על הב"ד אינם מצווים רק על אנשים רעים ולא על הבהמות הרעים שזה לא נקרא רק ממונו של אדם ומחלקי אדם הוא ממונו וע"ז לא נצטוו הב"ד רק האנשים בעצמם וז"ב ודו"ק. וראיתי בחידושי הר"ן בחולין דף ל"ט שהקשה דליתי עשה ול"ת דשילוח ולדחי ל"ת דובערת ולא זכיתי להבין דפשיטא דלא אמרה תורה שלח לתקלה וכיון דמצוה לקיים ובערת פשיטא דלא צותה תורה שילוח ויש להוסיף עוד לישב דברי ה"מ דבאמת קרא ובערת הרע מקרבך ודאי קאי על האנשים דמקרבך משמע שהם בסוג אחד והבהמות אינם בכלל זה אך זה אם קאי על הב"ד אבל אם קאי על איש ואיש שיבער הרע מקרבו א"כ גם בבהמתו שהיא חלק מחלקיו פשיטא שצריך לבער הרע מקרבו וכדדרשו שלא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו מקרא דלא תשים דמים בביתך וא"כ ז"ש ה"ה דכיון דקאי על האדם ולא על הבהמה שוב א"י ב"ד להענישו רק שהאדם מצווה וכאן אינו מצווה שהרי טריפה הוא. אחר כמה שנים מצאתי בספר מעיין חכמה על המצות בחרוז דרחוץ ידים על הערופה בנחל שהקשה בהא דאמרו בש"ס דלא מצינו דבר שנעשה מצותו ומועלין בו כ"א ע"ע והקשה הוא דאמאי לא חשיב שור הנסקל וכתב דשור הנסקל אינו נאסר מחיים לשיטת ר"ת ועיקר האיסור הוא רק לאחר שנעשה מצותו ע"ש ולפ"ז ל"ק גם קושיא הנ"ל דכיון דהש"ס מקשה דלא יאסר רק היכא דסקלי' מסקל א"כ שוב לא שייך שנעשה מצותו וז"ב ודו"ק ומצאתי בפ"י בקידושין דף נ"ד שכתב לענין בגדי כהונה כלל זה דכל שלא נאסר רק לאח"כ לא שייך שנעשה מצותו דבלא בלו ניתנו להנות רק לאחר שבלו אסור להנות ע"ש ודו"ק. ובזה אמרתי לדחות מ"ש הא"מ ח"ב בתשובותיו סי' י"ט וכן הרבה מן האחרונים ליישב דברי הרמב"ם דכתב דמצות חמץ שורפו או מפרר וזורה לרוח והקשה בספר ב"ה ומג"א סי' תמ"ה דהא כיון דהוא מן הנקברים אסור לשרפו שאתה מקיל באפרן וכתבו האחרונים הנ"ל דזה דוקא הנקברים שאין מצוה לקברן רק להעלימם מן העין שלא יכשלו א"כ לא נעשה מצותו משא"כ בחמץ שהוא מצוה להשבית מן העולם א"כ אף אם מפרר וזורה לרוח ג"כ נעשה מצותו ע"ש שהאריכו ולפמ"ש אי אפשר לומר כן דבעת שנעשה המצוה דהשבתה לא נאסר עדיין דקודם שש אינו נאסר החמץ ולא שייך לומר דנעשה מצותו ואדרבא בזה נראה לפע"ד ליישב דברי הרמב"ם דגם כששרפו אפרו אסור דלא נעשה עדן איסור בעת עשיית המצוה ובכה"ג לא שייך לומר דנעשה מצותו ומועלין בו אברא דבפסחים דף כ"א אמרו לא נצרכה אלא לר"י דאמר אין ביעור חמץ אלא שריפה סד"א בהדי דקא שריף לי' לתהני מיניה ופירשו התוס' דלר"י דאמר אין ביעור חמץ אלא שריפה אפרן מותר משא"כ לרבנן ולפמ"ש גם לר"י מהראוי שיהי' אפרו אסור וכמ"ש אך נראה דהתוס' לשיטתי' דס"ל דהא דאמר ר"י אימתי אני אומר אין ביעור חמץ אלא טריפה שלא בשעת ביעורו אבל בשעת ביעורו השבתתו בכל דבר ופירשו התוס' דף י"ב ע"ב ד"ה אימת דהיינו בתחלת שבע דמוזהר על החמץ וא"כ אז כבר נאסר קודם שריפה ולכך ה"א דבהדי דקא שריף לתהני מיניה אבל לפירש"י דשלא בשעת ביעורו היינו בתחלת שש וא"כ אז באמת אפרו אסור אף שהוא מן הנשרפין ומזה נראה ראי' ברורה לפירוש התוס' דאל"כ יקשה איך חשיב בתמורה דף ל"ג ע"ב חמץ בין הנשרפין דאפרן מותר והיינו משום דנעשה מצותו וע"כ משום דמיירי לאחר זמן איסורו דאז שפיר שייך נעשה מצותו וראיתי בא"מ דבר תימה שהביא בשם התוס' תמורה קושיא למה לא חשיב חמץ בפסח לר"י מן הנשרפין ולרבנן מן הנקברין וע"ז כתב דלדידי' גם לרבנן אף שהוא מן הנקברים מ"מ אפרן מותר ואני תמה אנא מצא כן בתוס' וגם הא בהדיא חשיב לי' חמץ בפסח מן הנשרפין ובש"ס אמרו בהדיא אמר מר חמץ בפסח ישרף סתם לן תנא כר"י ואני תמה לדידי' היאך מוכח כר"י והא גם לרבנן מותר לשרוף ועכ"פ אפרו מותר ולפמ"ש א"ש הכל ולשיטת רש"י באמת קשה דלר"י מהראוי להיות אפרו אסור וצ"ל כיון דמה"ת עיקר ביעורו בשבע ואז כבר נאסר אף שר"י אומר שהשבתתו בכל דבר מ"מ עיקר מצותו הוא בשריפה וצ"ע בזה והנה הרמב"ם כתב דאם שורפו קודם שש אפרו וגחלתו מותר ולאחר שש פחמין אסור ולפמ"ש יש לומר דטעמו דלאחר שש לדידיה דפוסק דאף מפררו וזורה לרוח א"כ הוה מן הנקברים דאפרו אסור וקודם שש דפחמין מותר משום דהוה כחרכו קודם זמנו וכמ"ש ה"ה שם ודו"ק. והנה הב"ח כתב באהע"ז סי' כ"ח דהמקדש בחמץ דאורייתא ושעות דאורייתא אם יודעת מזה יש חלות לקידושין לר"י דאפרו מותר ולפמ"ש הוא דוקא לאחז"א שכבר נאסר עליו והשריפה התירו אמנם לפ"ז שוב א"י לקדשה דהרי החמץ אינו ברשותו לאחז"א ובמה מקדשה ולאחר שנעשה אפר כבר הוא הפקר ואין מקדשה בדבר שלו ולפ"ז בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא י"ל דמקודשת מתורת אפר:

ובזה מיושב היטב דברי הש"ע אהע"ז סי' כ"ח סכ"א שפסק בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא מקודשת ותמהו הח"מ והב"ש שם דמנ"ל זאת ולפמ"ש א"ש דעכ"פ מה"ת שלו ויכול לקדשה דהוא שלו מן התורה ואף דהש"ס אמר כיון דאיסורא דרבנן עלי' כדאורייתא דמיא ולאו ברשותי' קיימא היינו לקדש בגוף החמץ אבל עכ"פ באפר שפיר מותר לר"י והאפר שפיר מותר כיון דמדרבנן עכ"פ אסור א"כ מקיים המצוה וניתר האפר עי"ז או דשם קאי הש"ס אליבא דרבנן ובחידושי אמרתי בזה דלכאורה צריך להבין מה דאמר הש"ס כיון דאיסורא דרבנן עלי' כדאורייתא דמיא ולא ברשותי' והיינו דכיון דמדרבנן אסור כל דתקנו חז"ל כדאורייתא הוא דהפקר ב"ד הפקר ועשאו כאלו אינו שלו והרי כבר נודע מ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט דהפקר ב"ד הפקר ל"ש היכא דיהיה אח"כ שלו ע"ש וא"כ כאן דהאפר מותר דכל הנשרפין אפרן מותר א"כ לא שייך לומר שהפקירו חמצו כיון דעכ"פ אפרו יהי' מותר לו והוה שלו אמנם לפמ"ש א"ש דשם קאי הש"ס על שעות דרבנן דהיינו שיבטלו בתחלת שש וא"כ ממנ"פ אם לא יהי' החמץ אינו שלו אז כיון דמותר עדיין א"כ שוב לא יהי' אפרו מותר כיון דלא נאסר עדיין החמץ ולא הי' מה שיתיר עדן וכמ"ש וע"כ דהוה כשל תורה ושוב אין בידו לבטלו א"כ זה דוקא בשעות דרבנן וחמץ דאורייתא אבל בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא שפיר מקודשת עכ"פ כיון דמה"ת האפר שלו וא"ל דהאפר אסור דזה אינו דהשעות דאורייתא ושוב האפר מותר דנעשה מצותו ומה דהביא מר"ג בחיטי קורדניתא הוא בתרי דרבנן ושם שפיר גזרו חז"ל והפקירו ממונו ולא שייך לומר דאח"כ יחזור לרשותו משום האפר דהא עדן לא נאסר מן התורה אבל כל שנאסר מדרבנן לא שייך הפקר ב"ד וכנ"ל:

ובזה מיושב היטב מה שהביא הכנה"ג באו"ח סי' תל"א במי שביטל חמצו תחלת שש שנסתפקו המהר"ש אבוהב ודעימיהו אם מועיל הביטול שלא יעבור על ב"י ותמה הכנה"ג דהא ש"ס ערוך הוא כיון דמדרבנן אסור ל"מ הביטול וגם כיון דהפקר ב"ד הפקר אינו מועיל הביטול וכמו דאין חוששין לקידושין ולפמ"ש יש ליישב דבאמת לא שייך הפקר ב"ד הפקר דאח"כ יהי' מותר האפר אך ז"א דממנ"פ אם תחשבו לדבר שלו שוב לא יהי' אפרו מותר וע"כ דאינו שלו ושוב ל"מ ביטול ולפ"ז זהו דוקא שיתקנו חז"ל ביטול בעת ההוא שפיר אמרינן דע"כ כשמבטל צ"ל בשלו והרי כבר נעשה אינו שלו דהפקר ב"ד הפקר אבל לענין שלא יעבור על ב"י א"כ בודאי אינו עובר דעכ"פ ביטלו וא"ל דהפקר ב"ד הפקר דא"כ בודאי אינו שלו ובאמת חמץ חידוש הוא דעשאו הכתוב ברשותו אבל בשעות דרבנן פשיטא דמועיל הביטול עכ"פ ומה דאין חוששין לקידושין דבאמת הפקיעו חז"ל לחמצו מרשותו ודו"ק היטב כי הוא חריף ונעים ונחמד ת"ל:

אמנם אי קשיא הא קשיא אמאי לא חשיב ג"כ בית המנוגע בכלל דברים שלא הותרו לאחר שנעשה מצותם דהרי אמרו בירושלמי מס' ערלה הרי אפר הבית אינו בא מחמת ע"ז ותימא אסור א"ל שניא הא דכתיב בי' נתיצה והובא ברמב"ן בספר המצות מ"ע ששכח הרמב"ם לפי דעת הרמב"ן מצוה י"ז וא"כ אמאי לא חשבו שם ומכאן לכאורה ראיה ברורה לדעת הרמב"ן שחשבו למצוה בפ"ע ואין זה ענין לטומאה וטהרה וא"כ יש לומר דזה לא הוה בכלל דבר שנעשה מצותו דמצות טומאה נתקיים ומה ענינו למצות נתיצה שזו מצוה בפ"ע וזו אינה ע"י הטומאה ולא התירה התורה אלא שלפ"ז קשה מה פריך הירושלמי על הא דכל הנשרפין דאפרן מותר חוץ מאפר ע"ז והרי אפר הבית ומאי קושיא הא שאני התם דכל הנשרפין דאפרן מותר הוא בשביל שנעשה מצותן וזה לא מקרי נעשה מצותו דנעשה בשביל מצות הטומאה וזה מצוה בפ"ע ואולי דזה בכלל תירוץ הירושלמי דשאני בית דכתיב נתיצה ואינו מובן מה בכך סוף סוף האפר ראוי להיות מותר ולפמ"ש י"ל דמצות נתיצה היא מצוה אחרת ולא מקרי נעשה מצותו בזה. ודרך אגב אזכיר מה דהקשה אותי הרב החריף מוה' ליזר נ"י ראש ישיבה ב"ק ווילנא בהא דפריך הש"ס וכי מאחר דמתם קטלינן לי' מועד היכא משכחת לה והקשה דהא לפמ"ש הרמב"ם דשור טריפה שהרג אינו נסקל דכמיתת בעלים כך מיתת השור ע"ש בפ"י מנזקי ממון וא"כ משכחת לה שהרג האדם בהיותו נחתך צומת הגידין דהו"ל טריפה ואח"כ כשחתכו למעלה דלשיטת הרמב"ן בכה"ג טריפה חוזר לכשרותו ואז נהרג והשבתי דלפמ"ש דיש עשה על הב"ד או על האיש לבער עושי רע גם בבהמה וכמבואר פ"י מנ"מ שם בהראב"ד וא"כ בכה"ג שנוכל לחתכה ותהי' כשרה נראה לפע"ד דל"מ בבהמה דודאי מצוים היינו לחתוך אותה ולסלקה וגם באדם בכה"ג אף דכתיב והצילו העדה נראה לפע"ד דמצווים לקיים ובערת הרע בכל טצדקי שאפשר דספק מצוה הוא והרי אמרו בחולין דף י"א וכ"ת דבדקינן לי' קא מנויל וכאן שמתקנים אותו אף שנהרוג אותו אח"כ נראה דמצוים אנו לקים המצוה ולעשות אותו ועיין סנהדרין דף ע"ח כנלפע"ד ודו"ק היטב ולכאורה רציתי לומר דאף אם נימא דא"צ לחתוך שתהי' כשרה כדי להרגה בב"ד מכל מקום כל שחותכה אח"כ וכשרה תו מתחייבת הבהמה סקילה בשביל התמות שהרגה דאין דיחוי אצל מצות בפרט בדבר שבידו לחותכה וא"כ אכתי לא משכחת לה מועד דמה שהורגין אותו משום תמות הוא אף שלא הי' נסקל אח"כ אך ז"א דכיון דתלוי במיתת בעלים א"כ כל שהי' בעת ההוא פטור ממיתה פשיטא דטריפה אף אם יבריא אח"כ כבר נפטר אבל באמת כל הענין דפטור הוא משום דהו"ל עדות שאילה"ז וכאן לא שייך זאת דלא שייך לומר דגברא קטילא בעי למקטלי' דאם יוכל להיות שיחתוך ויחיה שוב מנא ידעי דגברא קטילא הוא וא"כ מכ"ש במיתת השור דחייב סקילה וגם העיקר לפע"ד דמחויב לבערו וכמ"ש ועיין בסנהדרין דף ע"ח לענין גוסס בידי אדם וביד"ש ובמ"ש התוס' שם ודו"ק היטב. אחר כמה שנים מצאתי דבר נפלא בתוס' מנחות דף נ"ב ד"ה ואין שהקשו ת"ל דאפר הקדש מותר וכתבו דשאני הכא דכל מצותה לשריפה עומד הנה הורו לנו דבר חדש דע"כ לא שייך דבר שנעשה מצותו רק בדבר שהמצוה הוא קודם שנשרף ורק שצריך לשרוף כגון ערלה וכ"כ וכדומה א"כ העיקר אינו עומדת לשריפה אבל דבר שמתחלתו אינה עומדת רק לשריפה לא שייך לומר דנעשה מצותה ולפ"ז מצות סקילת השור שעיקרו אינו רק הסקילה ואיך שייך דנעשה מצותה ולפ"ז גם לענין חמץ בשריפה ל"ש שנעשית מצותו דהא עיקר המצוה אינו רק בשריפה ומקודם שצריך לשרפו אין עליו שם מצוה כלל ואיך שייך לומר דנעשית מצותו אך יש לחלק דשם באפר פרה עיקר המצוה הוא האפר וכעין דאמרו דלא שייך כתותי מכתת שיעורא דכל כמה דמכתת עדיף טפי וה"ה בזה עיקרו עומד שתשרף הפרה ותהי' אפר משא"כ בשאר דברים דכל ששרף א"צ עוד לקיום המצוה עוד אמנם לפמ"ש התוס' עוד שם לחלק דשם אכתי לא אתעביד המצוה ולפ"ז כיון דמצות ביעור חמץ בשריפה הוא דוקא בזמן ביעורו ושיטת רש"י הוא דדוקא בשש אבל לאחר שש השבתתו בכל דבר והתוס' פירשו דשעת ביעורו היינו בשש ושלא בשעת ביעורו הוא אחר שש שרוב העולם מבערין בשש ולפ"ז קודם דאתעביד המצוה דהיינו אם מבערו בשש כיון דמן התורה א"צ לבערו ורק חכמים הצריכו לבערו וא"כ עוד לא נעשה המצוה ולא שייך שנעשה מצותו אבל הרמב"ם כתב להיפך כמ"ש לעיל וצ"ע בכ"ז:

והנה בגוף הדבר בחמץ בפסח דאפרו מותר למ"ד אין ביעור חמץ אלא שריפה לפע"ד הי' נראה דבר חדש דע"כ לא שייך דבר שנעשה מצותו רק בערלה וכה"כ דאין לו זמן מוגבל מתי ישרוף ואם אינו מבערו תיכף משנעשה ערלה וכה"כ אינו עובר שייך לומר דנעשה מצותו אבל כאן לא שייך דנעשה מצותו דהא עיקר המצוה הוא קודם הפסח דאז החמץ הוא שלו ולא בפסח שכבר עבר זמן איסורו ועבר בב"י ניהו דהתורה הטילה חיוב עליו שיבער גם במועד היינו כדי שלא יעבור על ב"י להבא אבל עכ"פ כבר עבר על ב"י ולא שייך נעשה מצותו שעיקר מצות התורה לא הי' במועד לאחר שכבר עבר על ב"י ובאמת דאף דלאו דב"י ניתק לעשה אבל כבר האריכו בזה דהו"ל לאו שקדמו עשה וא"כ לא שייך שנעשה מצותו. ובזה אמרתי בשנת תרי"א בלמדי עם תלמודי נ"י ה"פ סי' תמ"ה שהרמב"ם כתב דלאחר שש אם שרף החמץ הפחמין אסורין ודייק הב"י שם דס"ל כחכמים והדבר תמוה דא"כ מה חילוק בין קודם זמן איסורו לאח"כ ועיין חק יעקב שם ובבאורי שם הארכתי וגם בכמה תשובות ולפמ"ש א"ש דבאמת אף לר"י דהוה בשריפה מ"מ לאחר זמן איסורו הוא אסור דלא מקרי נעשה מצותו והנה אחד מהתלמידים השיב מהא דכתבו התוס' בפסחים דף ה' ד"ה וכתיב והשבתי דאין זה ראיה דשם לה"א דהתורה אמרה תשביתו ביו"ט לאחר זמן איסורו שוב הוה נעשה מצותו משא"כ לפי האמת דתשביתו מעיו"ט א"כ לא מקרי נעשה מצותו ועיין בפסחים דף כ"א דאמרו ולא יסיק בו תנור וכיריים פשיטא ל"צ לר"י דאמר אין ביעור חמץ אלא שריפה סד"א הואיל ואמר ר"י אין ביעור אלא שריפה בהדי דקא שריף לי' לתהני מיני' קמ"ל ופירשו התוס' דדוקא לר"י כיון דמצותו בשריפה אפרו מותר ולפמ"ש קשה דשם קאי בעבר זמנו א"כ לא שייך נעשה מצותו והנראה דאדרבא מזה ראיה למ"ש דהרי באמת קשה למה אמר בהדי דקא שריף לי' והרי אפרו מותר אף לאחר דקשריף ולפמ"ש א"ש דבאמת כאן כבר עבר זמנו ולא נעשה מצותו כראוי רק דמ"מ בעת ששורף מקיים מצוה לזה קמ"ל דה"א דעכ"פ בהדי דקא שריף ומקיים המצוה לתהני מיניה קמ"ל כיון דלאחר זמן איסורו הוא אסור להנות דהא לא עשה מצותו כהוגן ומ"ש תלמודי ראיה מפסחים כ"ט ד"ה אין פודין גם זה אינו ראיה דשם לא עבר על ב"י דקודם שפדהו לא הוה שלו רק לאח"כ כשפדה א"כ אז תיכף כשפדהו הוא שורפו ומקיים מצותו ומ"ש ראיה ממ"ש הב"י באו"ח סי' תמ"ה בשם הגה"מ שהביא בשם רמב"ן דאם נמצא חמץ ביו"ט ישרפנו דעיקר מצותו של ביעור חמץ בשריפה הוא ג"כ אין ראיה דשם כשבדק וביער כדינו ואח"כ מצא חמץ פשיטא דלא עבר על ב"י דאנוס הוא וא"כ בכה"ג שוב הו"ל נעשת מצותו:

ובזה אמרתי ליישב קושית הב"ח באהע"ז סי' כ"ח שהקשה דאמאי לא כתבו הפוסקים דיכול לקדש בחמץ בפסח ע"י שיודיעה שמקדשה באפר וכמ"ש התוס' בפסחים דף כ"ט ועיין ח"מ וב"ש שם ולפמ"ש א"ש דבפסח לאח"ז איסורו שוב לא אמרינן דנעשה מצותו וז"ב ודו"ק ועיין מק"ח סי' תמ"ה ובשו"ת הנספחים לאבני מילואים סי' ח"י האריכו דאף לרבנן דמפרר וזורה לרוח כיון דגם בשריפה מתקיים המצוה שוב הו"ל נעשה מצותו ובאמת שמצד הסברא דבריהם נכונים אבל מכל הפוסקים מבואר דלרבנן הו"ל מהנקברין ואפרן אסור וצ"ע. והנה בחורף שנתרי"ב אור ליום וא"ו פ' בא הגיענו לסי' תמ"ה והנה בהא דאמרו חכמים לא מצא עצים יהא יושב ובטל והתורה אמרה תשביתו בכל דבר שאתה יכול לשבות והקשה אחד מהתלמודים נ"י דלשיטת ר"ת דשלא בשעת ביעורו היינו אחר שש א"כ מה פריך דוקא מהעשה דתשביתו והא שייך גם הל"ת דב"י לכמה פוסקים דעוברין בב"י והשבתי בזה דבאמת אינו מובן למה סיימו הש"ס דהשבתה בכל מה שאתה שובת ועיקר הקושיא סגי דהא כתיב תשביתו וגם קשה דלר"י ע"כ דתשביתו היינו הבערה ועיין רש"י ותוס' שנחלקו בזה בפסחים דף ד' ד"ה מדאורייתא וא"כ עכ"פ לר"י דס"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה בודאי דתשביתו הוא בשריפה כמו לר"ע וא"כ אין קושיא על ר' יהודה אך נראה דבאמת תשביתו הוא ענין השבתה וביטול וא"כ באמת משמע כל ענין השבתה ורק למאן דס"ל ב"ח צריך שריפה ע"כ דהשבתה הוא דוקא בשריפה ולפ"ז זהו דהקשו חכמים דכיון דבתורה כתיב סתם השבתה והוא בכל דבר שמשבית ורק שע"י הק"ו אתה עוקר שאר עניני השבתה רק שריפה א"כ אם לא מצא עצים יהא יושב ובטל וא"כ אתה עוקר ע"י הק"ו משמעות הכתוב וע"י החומרא אתה מיקל וא"כ אין הקושיא דעובר על העשה רק דעוקר משמעות הכתוב ע"י שרוצה להחמיר ונמצא חומרו קולא וז"ב:

והנה ש"ב החריף מוה' אברהם לבוב נ"י נד"ז הגאון בעל ים התלמוד הקשה דאמאי לא קאמר דנמצא חומרו קולו שהאפר יהי' מותר לר"י דהוה מהנשרפים ולפמ"ש א"ש דזה אינו קושיא דמה בכך אם מצותו בכך ועשה מצותו א"כ מותר האפר אבל עיקר הקושיא דהתורה אמרה סתם וע"י שאתה מחמיר עוקר הכתוב ממשמעותו להקל עי"ז אברא דגם בזה קשה דאתה עוקר הכתוב ומקיל עי"ז באפרו ובאמת שעיקר הקושיא שהקשה הב"ה והמ"א סי' תמ"ה דלדידן דאף מפרר או דוקא מפרר היאך יכולין לשרפו ואתה מקיל באפרן לכאורה י"ל דבר חדש דבאמת צ"ב בהא דאמרו חכמים הנקברין לא ישרפו שאתה מקיל באפרן ומה קושיא הא מסתמא כששורפו ע"י עצים וד"א יהי' אפר ההיתר הרוב ואפר באפר בטל ברוב ודברי המ"א סי' תצ"ח הם תמוהים כנודע וא"כ שפיר יוכל להשתמש באפר וצ"ל דהוה כמבטל איסור לכתחלה דאסור ולמה יעשה כן כיון דא"צ שריפה רק להעלימו מן העין למה ישרף ולפ"ז זהו בשאר איסורים אבל בחמץ כיון שבאמת לר"י עיקר מצותו בשריפה א"כ לדידן דמספקא לן ועכ"פ אם רוצה לקיים המצוה גם לר"י אינו מתכוין לבטל האיסור רק לקיים המצוה ובכה"ג לא אכפת לן באפרו שנתבטל ברוב ומעתה מיושב גם הקושיא הנ"ל דלר"י לא יהי' קולא באפר דלדידי' צריך לשרפו מצד הדין ואינו מכוין לבטל האיסור:

ובזה מיושב היטב הא דהקשה אחד מהתלמודים דלשיטת ר"ת דשעת ביעורו היינו אחר שש א"כ לפ"ז יהי' לאחר זמן האיסור האפר מותר וקודם הזמן האיסור יהי' האפר אסור ולפמ"ש א"ש דבאמת גם קודם לא יהי' אסור דיתבטל ברוב וכמ"ש אברא דהמ"א סי' תמ"ה ס"ק ה' דעתו דבע"ז דאסור במשהו אסור אף זוז"ג דעכ"פ משהו מיהא איכא וכן בחמץ וא"כ אפשר דלא מהני גם ביטול ברוב הן אמת דדברי המ"א תמוהים כמ"ש בפרמ"ג שם דהא עד הלילה הוה בששים ולא במשהו וגם בפסח עצמו האפר אינו בכרת וגם בדילי מיני' ולא שייך משהו ולכאורה רציתי לומר דלענין הנאה לא שייך לומר דהוה משהו דכל שיש הגורם דאיסור אף במשהו הרי נהנה במשהו וז"ש המ"א דהנאה כל שהו מיהא הוה אבל ז"א דא"כ בערלה דאסור בהנאה נמי נימא כן וע"כ דכל דבטל לא נהנה כלל מהאיסור וא"כ ה"ה בחמץ וע"כ דברי המ"א תמוהים בזה וצ"ע. והנה בטעם הדבר דשלא בשעת ביעורו השבתתו בכל דבר אף דלרש"י היינו לאח"ז איסורו והרי לר"י תשביתו היינו שריפה וא"כ למה בשלא בשעת ביעורו יהי' סגי בכל דבר וצ"ל כמ"ש רש"י בדף י"ב כיון דמוזהר מה"ת הוא יכול לעשות בכל דבר וביאור הדברים דהתורה הקלה עליו כי היכא דלא יעבור על ב"י והעשה דתשביתו ומה יעשה אם לא ימצא עצים לשרפו ולפ"ז נראה לי דזה דוקא אם ראוי לקיים כדינו בשריפה אבל אם א"י לקיים כדינו בשריפה לא מועיל שאר דבר כיון דעיקר תשביתו לר"י הוא שריפה רק דשלא בשעת ביעורו כיון דזמנו בהול הקלו עליו והו"ל שאר דברים ג"כ כשריפה הו"ל כהך דר"ז דבעי כל הראוי לבילה. ובזה עמדתי על דברת הב"י סי' תמ"ו שכתב דמ"ש הטור יוציאנו דמה שמועיל הוצאה מרשותו הוא לשיטת רש"י דהשבתתו בכל דבר שלא בשעת ביעורו וה"ה דהוצאה מרשותו הוה השבתה והוא תמוה דא"כ למה כתב הטור אח"כ דביו"ט לא מועיל כיון שא"י לשרפו כדינו לר"י דס"ל דביעור חמץ שריפה והא לרש"י השבתתו בכל דבר ונשאלתי בזה בלמדי עם תלמודי שנת תרי"ב י"ב שבט ב' בשלח ולפמ"ש א"ש דכל שא"י לשרפו ביו"ט ל"מ לר"י דהו"ל אינו ראוי לבילה. ובזה מיושב מה שקשה על הטור דניהו שא"י לשרפו כדינו הא מ"מ מועיל ההוצאה שלא יעבור על ב"י ונשאלתי בזה ואמרתי דכל שהוא אנוס בתקנת חז"ל שאסרו להוציא שוב אינו עובר וכעין מ"ש התוס' בשבת ד' לענין רדיית הפת ומצאתי בכ"מ ובמ"א סברא זו אבל לפמ"ש א"ש דכל שא"י לשרפו שוב ל"מ השבתה בכל דבר דאינו ראוי לבילה. ובזה יתיישב קושית רש"י בפסחים דף כ"ז ע"ב במ"ש חכמים אם לא מצא עצים יהא יושב ובטל והקשה רש"י דהא השבתתו בכל דבר ולפמ"ש א"ש דלר"י דהשבתה הוא שריפה דוקא א"כ עכ"פ בעי ראוי לבילה וא"כ כל שאין לו עצים דאינו ראוי לבילה שוב מעכב ודוקא לרבנן דס"ל השבתה בכל דבר א"כ אף שאינו ראוי לשריפה השבתתו בכל דבר ועיין פסחים דף ה' ש"מ אין ביעור חמץ אלא שריפה ודו"ק ברש"י שם:

בענין עירוב שנפסק בשבת אם מותר לתקנו בשבת

הנה בשו"ת פ"מ ח"א סי' למ"ד מתיר ולפע"ד הי' נראה דהואיל והותרה הותרה דבה"ש הי' העירוב קיים ועיין בסי' שע"ד ובשצ"ד והנה בחידושי אמרתי בזה בהא דאמרו בסוכה דף ז' אמר רבא וכן לשבת מיגו דהוה דופן לענין סוכה הוה דופן לענין שבת והקשה הר"ן דאמאי לא נימא אפכא מיגו דלא הוה דופן לענין שבת לא הוה דופן לענין סוכה ואמרתי בזה דבאמת איסור דרבנן הי' מהראוי להתיר וכמ"ש הר"ן ולפ"ז ביה"ש דהוה רק ספק א"כ כאן שיש ספק אם אמרינן הואיל והוה דופן לענין סוכה הוה דופן לענין שבת או דנימא איפכא עכ"פ ביה"ש בודאי הוה דופן מספק דל"מ להרמב"ם דהספיקות מדרבנן וכאן לא אקבע איסורא כיון דיש ספק שמא הוה דופן ואף להרשב"א עכ"פ בספק בודאי ביה"ש מותר וכיון דהוה דופן ביה"ש שוב אמרינן הואיל והותרה הותרה ובחידושי אמרתי דלכאורה קשה למה לא נימא הואיל והותרה לענין סוכה הותרה לענין שבת ג"כ וכעין דאמרינן ביבמות דף ז' הואיל והותר לצרעו הותר לקרי' אך באמת יש לחלק דבאמת זה ודאי דאם אסור בטלטול מכח שבת בודאי אסור לאכול בסוכה בזה דאיסור שבת קדום בזה והוה כמו נשא חי ואח"כ נשא מת דלא אמרינן הואיל ואשתרי אשתרי בזה וכדאמרו ביבמות שם ולזה שפיר הקשה הר"ן דנימא דלא הותר כלל משום דלא הוה דופן לשבת ממילא לא הוה דופן לסוכה וע"ז הוצרך הר"ן לתרץ דהתורה לא התירה לחצאין וז"ב:

ובזה מיושב מה שהקשה הר"ן בהא דאמר שם דסיכך במבוי שיש בו לחי דאמרינן מיגו דהוה דופן לשבת הוה דופן ללחי והקשה הר"ן בעצמו דכאן יקשה נימא להיפך וכאן לא שייך תירוצו של הר"ן הנ"ל ונדחק ולפמ"ש א"ש דשם שוב שייך לומר הואיל והותרה לשבת הותרה לענין סוכה כיון דאיסור שבת קדום והותר ודו"ק. אברא דלפמ"ש דביה"ש הי' מותר שוב יש ליישב קושית הר"ן הראשונה ג"כ כיון דביה"ש הי' מותר שוב שייך לומר הואיל והותר לביה"ש והוה דופן לענין סוכה הותר לשבת ג"כ ודו"ק כי קצרתי. והנה לכאורה רציתי לומר דלכך הוצרך הר"ן לדחוק דא"א שיכשיר התורה לחצאין דהרי אנן קי"ל בסי' שס"ב ס"ג דמחיצה שנעשית בשבת ל"ש מחיצה וחייב המטלטל עליה וא"כ כאן דלא נעשה מחיצה רק ע"י שנעשית דופן לסוכה ע"י שנקראת סוכה וזה נעשית בשבת גופא וע"ז הוצרך הר"ן לחדש דכיון שכבר הכשירה תורה לענין דופן לסוכה בימות החול א"א שכשירה לחצאין וא"כ ל"מ שנעשה בשבת ורק דכיון דהתורה הכשירה לענין סוכה ממילא כשרה לענין שבת אף שחג הסוכות חל תיכף יום ראשון בשבת ובזה ממילא מיושב דלכך להיפך דאמרינן דמיגו דהוה לשבת הוה דופן לסוכה שפיר אמרינן משום דלענין שבת מועיל פשיטא דמועיל לענין סוכה כנ"ל ע"ד הפלפול דבאמת יש לדחות דהמחיצה לא נעשית בידים כאן בשבת רק משום דנחשבת לדופן לסוכה נחשבת דופן לשבת אמנם בגוף הדבר דמחיצה הנעשית בשבת דלא מועיל לטלטל בו מקורו מהש"ס שבת דף ק"א גבי ספינות קשירות בחזרו ונקשרו וכן במחצלאות הפרוסות דאמרינן דחזרו ונקשרו בין שוגגין ובין מזידין חזרו להיתירן הראשון ופריך האמר ר"נ ל"ש לזרוק אבל לטלטל לא ומשני אמזיד ונחלקו בזה רש"י ותוס' והש"ע פסק כפיר"ת ועכ"פ קשיא לי דלמה אוסר ר"נ לטלטל הא כיון שכבר עבר ונעשה מחיצה למה לא יועיל דל"ש לומר משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהרי באמת מבואר בסי' של"ט ובסי' תקכ"ד דכלן מה שעשה עשוי ועבט"ז בסי' תקכ"ז מ"ש בזה לחלק ובאמת לפמ"ש בסי' ר"ח בחו"מ לחלק דיומא הוא דקגרים ע"ש בסמ"ע ובש"ך וא"כ גם כאן רק איסור שבת גרם ולמה לא יועיל וצ"ל דלפי שיטת ר"ת דמזיד קאי על הסיפא במחיצה שנעשה בשבת ואם כן לפמ"ש המהרי"ט דבמקום דאם נימא דל"מ נתקן האיסור אמרינן דאי עביד לא מהני ונתקן האיסור ע"ש וא"כ כאן דאם נימא דל"ש מחיצה ול"מ לטלטל שוב לא עשה איסור דכל עיקר עשיית מחיצה דאסור הוא משום שמתקן לענין שיהי' מחיצה להתיר טלטול וכל שנאסר בטלטול שוב אסור ול"מ ונתקן האיסור וז"ב מאד ולשיטת התוס' בעירובין דף מ"ד גם מחיצה מן הצד כל שיש תועלת להתיר אף תוס' אהל אסור ע"ש וא"כ כל שאין מתיר שוב לא אכפת לן במחיצה מן הצד:

ובזה מובן היטב חלוקו של ר"ת שכתב דגבי ספינות ומחצלאות כיון דבלא"ה הוה רשה"י ואינו רק סילוק דיורין שרי ולא נתבאר החילוק דס"ס נעשה מחיצה בשבת ולפמ"ש א"ש דכל האיסור הוא משום דאי עביד ל"מ ונתקן האיסור בזה וא"כ זהו היכא שעשה עשיה חדשה בזה שפיר שייך לומר דל"מ אבל היכא דלא נעשה עשיה חדשה שפיר מועיל והרי אם נסתלק הדיורין מאיליהן ג"כ הי' מועיל והוה כעין מ"ש התוס' בתמורה דף ז' לענין צורם אוזן בכור כיון דאם נעשה מאיליו הי' שרי לא שייך כל מלתא דא"ר לא תעביד. ומן האמור נראה דמה שנחלקו הרא"ש והר"ן בפירוש דברי ר"ת נראה כפירוש הר"ן דכל שכבר הי' רשה"י מותר אף שנעשה עי"ז רה"י דכל שכבר הי' רשה"י הוה כנעשה מאיליה והרי מחיצה העומדת מאליה מועיל כמבואר שם ס"ג וה"ה בזה דכל שהי' מועיל אם נעשית מאליה שוב לא שייך לומר דאם עבד לא מהני משא"כ אם לא הי' כלל מחיצה דע"י עשייתו נתהווה ענין חדש אף דאם נעשה מאליה שרי מ"מ אין דרך שיעשה מאליה ול"מ עשייתו משא"כ שם דדל עשייתו הרי הוא כבתחלה ולא הועילו מעשיו יותר ממה שהי' בתחלה קודם שבת ויש להאריך ולישב סברת הרא"ש דהוא ס"ל דאף מחיצה שנעשית מאליה מועיל כאן שעשייתו גרמה לי' איסור וגם י"ל דר"י בשבת שם ס"ל כרבא דלחי העומד מאיליו ל"מ וה"ה מחיצה כל שלא סמכו עליה מבע"י ל"מ ועיין בב"י סי' שפ"ב דכתב דתלוי בזה יעו"ש יהי' איך שיהי' דברי ר"ת נכונים. ובזה אמרתי דבר נחמד לישב שיטת רש"י דלמה לא פירש כר"ת ולפמ"ש א"ש דרש"י לשיטתו דס"ל דבמחיצה הנעשית מן הצד ל"ש אהל אף אם מועיל להתיר עי"ז וכמבואר בעירובין דף מ"ד באורך ולדידיה ע"כ מה דאוסר כאן מחיצה משום שנפלו כל המחיצות ושייך איסור אהל וכמו שהאריך בשו"ת פ"מ בזה עכ"פ אין האיסור משום מחיצה רק משום אהל והרי האהל כבר נעשית וא"כ יקשה למה אוסר ר"נ הא האיסור כבר נעשה אף דנימא דאין כאן מ"מ האהל כבר נעשית וע"ז פירש רש"י דבאמת הא דאסור במזיד אינו רק משום קנסא שלא יהנה ממלאכת שבת:

ובזה יש לישב קושית התוס' דלפירש"י לא א"ש הא דאמר בספינות דחזרו להיתירן הראשון דבלא"ה הוה רה"י ולפמ"ש יש לומר דבספינות שבלא"ה הי' רה"י ואין כאן רק איסור טלטול מזה לזה דהוה כרמלית א"כ מותר גם במזיד לטלטל דבאיסור דרבנן שרי אף במזיד וכמו בטבילת כלים בטומאה דרבנן דשרי בדרבנן ועט"ז סי' שכ"ג ואף לחילוקו של הה"מ ג"כ נכון דגם כאן הי' רה"י מתחלה והיה יכול לשמש בפ"ע שפיר מועיל בדרבנן ודו"ק ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דמה דמשני כי אתמר דר"נ אמזיד אתמר ע"פ מה דמבואר בסי' שע"ד דאף שסתם במזיד כל שנפתח קודם השבת שרי וכתב המ"א אבל בנפתח בשבת כל שסתמו במזיד ל"מ דהרי סתמו במזיד ל"מ דהרי סתמו ובטלו מפתח ולא הי' ראוי בה"ש ולפ"ז גם כאן דאם נגללו במזיד שוב אסור בשבת ול"ש מחיצה. ובזה אמרתי דבר נחמד לחלק בין הרישא לסיפא דהרי כל הטעם דלא הי' ראוי בה"ש ולפ"ז ברישא דהי' כבר רה"י רק שנפסק העירוב דהי' כרמלית ונמצא אין אסור רק מדרבנן ולא גזרו על שבות בה"ש ולכך הי' ראוי בה"ש ולכך כל שנפתח בשבת שרי משא"כ בסיפא במחצלאות דכשנגללו נעשה ר"ה ועכשיו כשנפרס נעשה רה"י שוב הוה איסור תורה ושוב כל שנעשה בשבת אסור דביה"ש לא הי' ראוי: ובזה עמדתי על זה דהמחבר לא העתיק בסי' שס"ב רק במחצלאות ולא בספינות ועיין סי' שנ"ה בהג"ה הובא דין הספינות ולא נזכר החילוקים האלו ולפמ"ש א"ש דדוקא במחצלאות אסור ולא בספינות והיינו דהרי המחבר העתיק במחצלאות ברשה"ר ושם יש איסור תורה ולכך אסור במזיד וז"ש המחבר אפילו היתה שם והסירה דמשמע דהסירה במכיון ואף שהש"ך לא כיון לזה מ"מ הדין דין אמת לפע"ד. ובחידושי אמרתי ראיה לפירושו דמזיד היינו שהביטול העירוב הי' במזיד והא דאמר בערובין דף כ' גבי יבשו המים כי אתמר דר"נ אמזיד אתמר ותהה המהרש"א שם דלפי פירוש שכתב הרא"ש בשם ר"ת אף במזיד מהראוי להתיר שם ע"ש והנני יוסיף לתמוה דגם בדף כ"ה אמרו שם כן וגם שם קשה כן ולפמ"ש א"ש דהכוונה דשם לא נעשה ביטול המחיצות במזיד דיבשו המים מאיליו ושרי ודו"ק:

אך מה שהאריך הפ"מ לדחות דברי הט"ז סי' שכ"ג שהתיר לטבול כלים בשבת שנטמאו ביו"ט והוא תימא דדוקא ביו"ט משום דמכשירי אוכל נפש שא"א לעשות מעיו"ט מותר ול"ח תיקון משא"כ בשבת אף דבר דאסור מדרבנן חשוב תיקון ע"ש שהאריך הרבה בזה ודבריו נכונים מאד וגם רש"י פירש הברייתא ביו"ט וגם הרמב"ם פכ"ג משבת לא חלק כלל ובפ"ג דיו"ט חילק ביניהם וכן נראה בשיטה מקובצת בביצה שם ע"ש גבי טעמו של רבא משום מתקן וכן עיקר שבתי וראיתי דבאמת גם ביו"ט יש להקשות דהרי גם ביו"ט לא מצינו שמותר לעשר דמאי או מעשר ירקות וכדומה מה דאינו תיקון רק מדרבנן ועצל"ח בסוגיא גם טעמו של רבא משום מתקן שהאריך בזה אמנם נראה דבר חדש דהנה התה"ד סי' נ"ד והמ"א סי' שכ"ג ס"ק כתב דאף דאסור לבטל איסור בשבת ויו"ט דהו"ל מתקן מ"מ מותר להרבות עצים ולהסיקם כדאמר בביצה דף ד' משום דמקלי קלי איסורא ע"ש והנה עינינו הרואות דכל דמקלי קלי איסורא לא מחשב תיקון ביו"ט ולפ"ז לכאורה קשה לי דאמאי לא יהי' מותר להטביל כלי בטומאה והא כל שטבלו שוב מקלי קלי איסורא שהרי חלף ואזל הטומאה שהטומאה אינו דבר מורגש ונראה רק שעד הנה הי' טמא וכל שנטבל שוב חלף הטומאה ובשלמא כל איסורים אף לאחר שתיקן נראה וניכר התיקון וכאן אינו ניכר התיקון ויש להמתיק הדבר עפמ"ש הפורת יוסף והובא במ"א סי' שנ"א דמ"ש דשרי להדיח הבשר בשבת ומ"ש מטבילת כלים וכתב המ"א דשאני הדחת הבשר דהוה כמסיר הגרף של רעי משא"כ טבילת כלים שהוא בעצם טמא ולפ"ז זהו כל שלא נטבל אבל כיון שנטבל שוב לא ניכר האיסור ומקלי קלי ולמה יאסר והיא קושיא גדולה ונפלאה וצ"ל דכיון דלתרומה וקדשים אסור ובעי הערב שמש ורק לחולין מותר בטבילה שפיר ניכר התיקון במה דהטביל שהרי לתרומה ולקדשים עוד טומאתו בו ולא מקלי קלי האיסור וז"ב ולפ"ז בולד הטומאה דא"צ הערב שמש ועיין בסוגיא שם ובתוס' חגיגה דף כ"א וברמב"ם פ"י מאבות הטומאה ה"ב ובכ"מ שם וא"כ שוב מותר ולא מחזי כמתקן דהרי כל שטבל שוב מקלי קלי איסורא וז"ב ומעתה היטב אשר דיבר הט"ז דגם בשבת שייך להתיר טבילת כלים שנטמאו בולד הטומאה דל"ח תיקון כל שהוא דרבנן ול"ק כל קושיות הפ"מ:

ובזה מיושב מה דהרמב"ם לא חילק שם בהלכות שבת פכ"ג בין ולד הטומאה לאב הטומאה דהרי שם נתן רבינו הטעם משום מתקן והרי לענין מתקן החילוק בין ולד לאב מבואר ולכך נקט כלים טמאים דהיינו דוקא בטומאה דאורייתא כמ"ש הט"ז אבל בהלכות יו"ט ששם כתב הטעם שמא ישהה דביו"ט שייך שמא ישהה וחיישינן לתקלה דזמן מרובה משא"כ בשבת דהוא זמן מועט ולכך הוצרך לחלק בין אב הטומאה דה"א דגם בולה"ט יאסר מה"ט וא"כ אין מדברי הרמב"ם ראיה ודו"ק ולפמ"ש היה נראה דגם להגעיל כלי ביו"ט הי' מותר דלא שייך מתקן דהרי מקלא קלי איסורא ועיין בשיטה מקובצת בסוגיא דטבילת כלים שנחלקו בזה הקדמונים ועכ"פ להדיח ודאי מותר וכמ"ש הקדמונים דהדחה היא זו ואינו בכלל טבילת כלים ע"ש ובזה ל"ק קושית הפורת יוסף הנ"ל:

והנה לכאורה קשה לי דאמאי לא יאסר טבילת כלים משום מוקצה דעכ"פ קודם שנטבל הוא אסור בנגיעה והו"ל מוקצה מחמת איסור דעכ"פ ביו"ט שייך מוקצה מחמת איסור ואף בולה"ט הי' נאסר דאף דלא אמרינן מוקצה באיסור דרבנן היינו משום דחזי ביה"ש דלא גזרו על שבות ביה"ש אבל כאן דאמרו בדף י"ט דאין מטבילין כלי בה"ש משום דצריך הערב שמש וא"כ לא חזי ביה"ש שוב הו"ל מוקצה מחמת איסור דאסור ואף בטבל דרבנן אסור כדאמרו פ' מפנין דף קכ"ח ואף דאם עבר וטבלו מותר מ"מ הוה מוקצה ועיין בתוס' שבת דף מ"ג גבי טבל שאם עבר ותקנו מתוקן ע"ש דלא הוה מבטל כלי מהיכנו אבל עכ"פ מוקצה הוה וצ"ע כעת אך אחר העיון נראה דהדבר נכון דל"מ בולה"ט דודאי לא הוה מוקצה דהרי כיון דוה"ט אין צריך הערב שמש א"כ חזי לביה"ש אלא אף אם נימא דבעי הערב שמש ומכ"ש באב הטומאה דודאי צריך הערב שמש מכ"מ לא קשה דאם לא יאסר טבילת כלים משום הנך טעמי דאסרו לא שייך לאסור משום מוקצה דהרי לא אתקצאי כלל כיון דהי' יכול לטבלו בשבת ויו"ט ולמה יהי' נקרא מוקצה דלא אסח דעתי' מיניה כיון דיכול לטבול ולכך הוצרכו לאסור משום הנך טעמי דאמרי בש"ס משום שמא יעבירנו או סחיטה או שמא ישהה ומשום מתקן ושוב י"ל דנעשה מוקצה וז"ב כשמש דנעשה מוקצה דהא בה"ש לא חזי לטבול דאין מטבילין ביה"ש משום דבעי הערב שמש ודו"ק. ובזה מיושב היטב הא דאמרו משום מתקן והקשית לעיל דאיך שייך מתקן בטבילה כיון דמקלא קלי איסורא דהא מחמת הטומאה נעשה מוקצה וא"כ גוף הכלי בעצמותה נאסרה ליגע בה ולטלטל ונתקצה מדעתו וא"כ הוה כשאר כלים המוקצין דשייך בהו מתקן דלא שייך מקלא קלי איסורא דמה שניתר משום מוקצה ומותר ליגע ולטלטל הכלי זה מקרי איסור ניכר ואסור דמחזי כמתקן המנא וז"ב מאד מאד. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו שם בדף י"ט דאסור להטביל כלי ביה"ש ופירש"י שם בסוגיא משום דכיון דבעי הערב שמש ולא חזי לבו ביום שוב הו"ל טלטול שלא לצורך ותמה המהרש"א דאמאי לא פירש משום הטעמים שאסרו בטבילת כלים וע"ש שהאריך והעלה בקושיא ולפמ"ש י"ל דרש"י ס"ל דעיקר הטעם דטבילת כלים הוא משום מתקן כמו שפירש בתחלת הסוגיא ועיין מהרש"ל ומהרש"א ובמפרשים שם דס"ל דעיקר כמסקנא דרבא משום מתקן וא"כ קשה לו הא מקלא קלי לאיסור ולא שייך מתקן וע"כ צ"ל כמ"ש דאסור משום מוקצה והיינו משום דלא חזי לביה"ש דבעי הערב שמש ואתקצאי לכולי יומא ושפיר פירש"י משום דהוה טלטל שלא לצורך דאל"כ לא שייך מתקן ודו"ק היטב. ובזה ממילא מיושב דברי רבינו דכיון דבמוקצה מחמת איסור אף לר"ש אסור וכדקי"ל לעיל סי' ש"י וא"כ לכך כתב הרמב"ם בהלכות שבת כלים טמאים דהיינו אב הטומאה דוקא דאלו בוה"ט לא שייך מתקן דהא בוה"ט לא צריך הערב שמש משא"כ בהלכות יו"ט דכתב הטעם שמא ישהה שפיר הוצרך לחלק בין ולד הטומאה לאב הטומאה וכמ"ש למעלה ודו"ק היטב כי הוא חריף ונפלא מאד ת"ל. והנה האחרונים הביאו ראיה דבשבת מותר להטביל כלי שנטמא בולד הטומאה מהא דהקשו בתוס' בפסחים דף ע"א ד"ה והא דאי בשבת איירי היכא קתני שונה ומטביל והא אסור להזות ולטבול בשבת והרי שם רק מחמת חומרת קדשים חיישינן שמא נטמא ולא גרע מולד הטומאה דמותר להטביל בשבת ולפמ"ש א"ש דבאמת יש לאסור מחמת מוקצה וכאן ל"ש דהוה מוקצה מחמת איסור דרבנן דכל הטעם הוא דחזי ביה"ש וכאן כיון דמשום חומרת קדשים חיישינן שמא נטמא שוב חיישינן שמא נטמא באה"ט ושוב לא הי' חזי בה"ש ועכ"פ אתקצאי לבה"ש והו"ל מוקצה. ובזה יש לישב קושית מהרש"א דלמה לא הקשו התוס' טפי דכיון דתנן שונה ומטביל ע"כ דלא מיירי בשבת דאי בשבת ע"כ הטביל מאתמול דבשבת לא חזי ולפ"ש י"ל דמזה ל"ק דאפשר שנטמא בוה"ט ויכול להטביל בשבת ורק דחיישינן שמא נטמא באה"ט וא"כ מקשי התוס' ממנ"פ ודו"ק כי קצרתי ובחידושי להלכות יו"ט סי' תק"ט כתבתי הרבה בענין קופיץ גם בחידושי לסוגיא דקופיץ ואכ"מ ובחידושי אמרתי ראיה לדברי התה"ד הנ"ל דהיכא דמקלי קלי איסורא ל"ח מתקן מהא דאמרו בסוכה דף ל"ג כגון דאית לי' הושענא אחריתי ופירש"י דל"ח תיקון כלל כיון דאית לי' אחריתי והתוס' בשבת דף צ"ג תמהו דא"כ למה צריך לאוקמא דר"א כאביהו ס"ל דדבר שא"מ מותר תיפוק לי' דלא מקרי מתקן כלל ע"ש ובכמה מקומות שנדחקו בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת מיירי דאין לו כעת הושענא אחריתי ואי דהו"ל פ"ר כדפריך הש"ס י"ל דהכי משני הש"ס כיון דאם הי' לו הושענא אחריתי לא מקרי מתקן נמצא כל שמיעטו שוב מקלי קלי איסורא ואינו ניכר האיסור דבשלמא כל מתקן גם אחר שתיקן ניכר האיסור דמקודם לא הי' מתוקן ועכשיו מתוקן כמו במפריש תרומות ומעשרות דמקרי מתקן דניכר האיסור שמקודם לא הי' מתוקן ועכשיו מתוקן וניכר התיקון משא"כ כאן דאם הי' לו הושענא אחריתי ל"ח תיקון כלל דאינו חשוב תיקון ונמצא שאחר שנתקן חשוב מקלי קלי האיסור דלא ניכר האיסור כלל דאפשר דהי' לו הושענא אחריתי ממילא לא נקרא מתקן וז"ב מאד וכחילוקו של התה"ד דבכה"ג שלא ניכר התיקון ל"ח תיקון כלל וכעין זה כתבו התוס' בחולין דף קע"ו לענין מעשה שבת דל"ח כל שתיעבת דלא ניכר התועבה דאפשר שנתבשל בחול וה"ה לענין מתקן. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם שכתב אי שליקטן אחד אחד לאכילה ותמה הב"י דאמאי לא כתב כגון שהי' לו הושענא אחריתי ולפמ"ש א"ש דאף שלא הי' לו כל שאלו הי' לו מקרי מתקן גם עכשיו לא אכפת לן בתיקונו דלא מנכר האיסור וז"ב. ובזה יש לישב גם דברי הרי"ף והרא"ש שלא חילקו בין אשחור ביו"ט לאשחור מעיו"ט וכתב הב"י דלכך לא חילקו דהוה בידו לתקן כגון שילקטו לאכילה ותמה הט"ז סי' תרמ"ו דכל הטעם דמותר כשמלקטן לאכילה משום שאינו מכוין לתקן וא"כ היאך מקרי בידו ולפמ"ש א"ש דכיון דאם הי' לו הושענא אחריתי ל"ח מתקן שוב הוה בידו ולכך לא כתב הרא"ש דמיירי ביש לו אחריתי ודו"ק. מיהו בפשיטות י"ל דהם מיירי לענין אם כשר בשאר הימים וס"ל כמ"ש הבדק הבית דאם לא מיעטן פסול אף בשאר הימים ועמג"א שם ס"ק ד' ורק דהו"ל דיחוי מעיקרא וכמ"ש הט"ז שם ולזה כל דאילו הי' לו הושענא אחריתי הי' בידו לתקן ל"מ דיחוי ומיושבים גם דברי הרמב"ם דאף דאין לו הושענא אחריתי כל שממעטם בחול שרי ולא הוה דיחוי דהיה בידו למעט כשהי' לו הושענא אחריתי ודו"ק כי קצרתי: שוב ראיתי באחרונים שהביאו בשם שו"ת פנים מאירות סי' צ"ו וכפי הנראה הוא החלק השני כי הראשון והשלישי ישנם ת"י ולא נמצא זאת וח"ב אינו בנמצא כ"כ ולא ראיתיו והנה כתב על מ"ש המג"א באו"ח סי' תק"ו ס"ק ח' בע"פ שחל בשבת ושכח להפריש חלה מלחם חמץ שאפה על שבת שאסור לאכול ממנו דמה יעשה בחלה דאין מפרישין החלה דהא צריך לבער הכל נמצא אכל טבלים למפרע וא"ל כיון שאי אפשר לאכול בלי הפרשה א"כ מותר להפריש בשבת דהרי חלת א"י ג"כ אסור לאכול ממנו בלי הפרשה ואפ"ה אסור להפרישה ביו"ט וע"ז כתב הפ"מ דאין דומה לחלת א"י דשם כיון דמה"ת חייבת בחלה הוה תיקון מעליא ולכך אסור להפרישה אבל חלת חו"ל דאין חייבת מה"ת כפירש"י לא הוה תיקון כלל וכדאמרו גבי ולד הטומאה דל"מ תיקון ע"ש והנה מולד הטומאה אין ראיה וכמ"ש לעיל ומ"ש ראיה מהא דאמרו בבכורות דף נ"ח דאי אפשר לעשר ביו"ט משום סקרתא משמע אף דאסור לאכול מדרבנן טבל בגורן עד שיעשר לא חשיב תיקון כיון דמה"ת מותר נפלאתי מאד שנעלם ממנו במחכת"ה דברי הרמב"ם פ"ז מבכורות ה"ז שכתב בהדיא דאין הטלאים הנולדים כמו הטבל שאסור לאכול ממנו עד שיעשר אלא מותר למכור ולשחוט כל מה שירצה עד שיעשר וכו' ואף בהזמנים שקבעו חכמים לעשר בכ"ז אם עבר ושחט מותר וא"כ ליכא כאן משום מתקן כלל ולכך אמרו משום סקרתא ומה דלא אמרו משום דאסור להקדיש עיין תוס' שם ובחגיגה דף ח' ודו"ק ובמ"ש שם להקשות על התוס' ורש"י בהא דאמרו בביצה דף ט' גלגל עיסה מעיו"ט מפריש חלתה ביו"ט ופירש"י אע"ג דהוה משום שבות מ"מ מפריש כיון דיכול לאפות ביו"ט ע"ש ולמה לי טעם זה תיפוק לי' כיון דחלת ח"ל אינו רק דרבנן ולפמ"ש א"ש וכנ"ל דגם בדרבנן אסור מתקן ושאני ולד הטומאה דמקלא קלי לאיסורא ודו"ק:

והנה בשו"ת רדב"ז ח"ג סי' ת"ב נשאל אם מותר להגעיל כלים שנבלע בהם איסור ביו"ט אי דמו לטבילת כלים דכלי שנטמא ביו"ט מותר להטביל או דלמא בכל גווני אסור או דלמא בכל גווני מותר והשיב דאסור משום מכשירי אוכל נפש שהי' אפשר לעשות מעיו"ט ואם הי' חמין מוכנים מותר להגעיל בהם אם הי' בהם ששים כדי לבטל איסור וע"ז כתב דלא שייך משום מתקן מנא משום דכלים הבלועים מאיסור וחזי לאשתמושי בצונן ואינו שייך משום מתקן מנא ודבריו תמוהים לפע"ד דהנה משמע מדבריו דכל דחזי לצורך איזה דבר לא מקרי תיקון אף שהם נטמאו בעיו"ט בטומאה דאורייתא ולכך כתב דלענין טומאה לא חזי למידי ושייך משום מתקן והדבר תמוה דהא זה דוקא באם נטמאו בולד הטומאה ע"ז חילק הה"מ בין כלים הנקחים מגוי דלא חזי למידי אז אסור אף בטומאה דרבנן משא"כ בטומאת ולד דחזי עכ"פ לחולין אבל בנטמא באב הטומאה אף דחזי לאיזה דבר אסור ודברי הרדב"ז תמוהים וגם צ"ע דלא הזכיר דברי הג"א ה"ב דביצה דשם מבואר דאם לא הי' אפשר להגעילו מעיו"ט מותר וזה מבואר כדינו של הרדב"ז. והנה בגוף הדין דאסור להגעיל כלי ביו"ט המבואר סי' תק"ט ס"ה צ"ע לכאורה דהא אינו רק כמוציא גרף של רעי וכמו שמותר להדיח כוס וכמ"ש המ"א סי' שכ"א ס"ק ז' דכל שאין האיסור בגוף הבשר אלא שמדיחו משום דם בעין שעליו מותר כמו דמותר להדיח הכוס וה"ה בזה ודוחק לחלק דשם אינו מדיח רק מבחוץ וכאן הוא בתוך הכלי דמ"ש דהא עיקר הטעם שאין האיסור בגוף הבשר וכל שמוציא הבלע האיסור גוף הכלי מותרת ואולי דקאי בכ"ח דאז הכלי עצמה נעשה נבלה כמבואר סי' צ"ח וא"כ הכלי עצמה אסור וכשמגעילה הוא מכשיר גוף הכלי עצמה ואסור ולפ"ז בכלי מתכות דלא נעשה נבלה מותר להגעיל ולפ"ז צ"ע דברי הט"ז סי' תכ"ב שכתב דאסור להגעיל כלי ביו"ט של פסח משום דאסור להגעיל כלי ביו"ט וז"א דהא בפסח לא נהיגין לשמש במאני דפחרא וא"כ שוב מותר להגעיל דאינו רק מוציא בלע וזה שרי מיהו בפסח בלא"ה אין נ"מ דמשהו ניכר ונשאר ומבואר ברמ"א שם דמשהו א"י להוציא בהגעלה ובתשובה ביארתי דכן נראה מדברי הצ"ק בזבחים דף צ"ו וא"כ אין נ"מ בפסח אבל הדין לפע"ד הוא נכון דכ"מ שאין הכלי אסור רק מחמת הבלוע מותר להגעיל ביו"ט ודו"ק. ודרך אגב אזכור מה שכתב לי הרב החריף מו"ה נתן הלוי אבד"ק קולקוב בעש"ק פ' חיי תרט"ז אם מותר להחם מים בשבת ע"י גוי לתינוק שנולד בשבת וכתב דלפמ"ש התוס' ס"פ מפנין דף קכ"ט דכל מה שהוא צער מותר במה שאינו איסור דאורייתא א"כ מכ"ש ע"י עכו"ם שקיל איסורו אף דהמלאכה דאורייתא אבל ע"י גוי אינו רק שבות אך דברי התוס' סותרים למ"ש בעצמם דבדף קכ"ג באסובי ינוקא כתבו דלאו היינו לפופי דאל"כ דברי ר"נ סותרים וע"כ דהיינו ג"כ ביום ראשון דאל"כ לא סתרי דברי ר"נ וכמ"ש הרא"ש באמת לפי גירסתו וע"כ דלא ס"ל סברתם שכתבו ס"פ מפנין רק דמה דמותר שם הוא משום דאורחיה בהכי והיינו הרחיצה דוקא שהוא כמו מאכל אבל להחם חמין אפשר דלא הותר וגם דברי רש"י סותרים בזה הענין דבפ' מפנין מוכח דס"ל דאסובי ינוקא אסור אף ביום ראשון ובדף קי"ז ע"ב גבי אין מעצבין כתב דמותר ביום ראשון אסובי ינוקא וא"כ סתר דבריו הנה כבר אחזו האחרונים שער דיש סתירות בזה ועיין בפרמ"ג סי' ש"ל והגאון מוהראו"ו ז"ל בביאורו לש"ע גם הוא כתב דדברי רש"י סותרים ודברי התוס' אין קושיא כלל כמו שנודע מדברי הרש"ל דרבים בעלי התוס' הי' אבל לדינא הדבר ברור דמותר ולו יהא רק ספיקא הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא ואף דאתחזיק איסור שבת הא עכ"פ צערא דינוקא בודאי יש וכל שיש קצת חשש פ"נ בודאי מותר שבות דרבנן ועמג"א סי' ש"ז דבמקום צער הותר שבות דרבנן וא"כ הדין דין אמת דמותר כנלפע"ד פשוט ועיין אריכות דברים בזה בב"ח סי' ש"ל ולא נפניתי כעת לעיין בזה:

והנה בענין עירוב שנפסק בשבת ותקנו ע"י עכו"ם או בכל עירוב שעושין ע"י עכו"ם יש להסתפק אם יכול הישראל לברך וראיתי במחנה אפרים הלכות שלוחין סי' י"א שהאריך בזה דבפועל דידו כיד בעה"ב שייך שליחות לעכו"ם והוה כאלו הישראל עשהו שליח ומברך עליו הישראל וכן בטבל כלים ע"י עכו"ם יכול הישראל לברך עליו כמ"ש הפ"ח סי' ק"כ ע"ש ומ"ש לפקפק שם ניהו דאם הגוי עשה הוה כמו שעשה הישראל דלא בעינן תורת שליחות בזה מ"מ אין הישראל מברך כיון דגם אם ישראל חברו עושה המצוה אינו מברך רק מי שעושה לפע"ד אין ענינו לכאן דשם גם הישראל העושה מחויב בהמצוה לכך מברך מי שעושה אבל בעושה ע"י עכו"ם דהוא אינו מצווה ע"ז א"כ מהראוי שיברך הישראל שצריך לעשייה זו להמצוה וז"ב ואין להקשות מהא דאמרו במנחות דף מ"ב כל מצוה דכשרה ע"י נכרי אין הישראל מברך עליה ואף להמסקנא דגם שכשרה בנכרי מברך הישראל היינו כשהישראל עושה המצוה אבל לא כשעושה הנכרי וא"כ גם בעושה מעקה ע"י נכרי או מטביל כלים ע"י נכרי או עירוב למה יברך הישראל על עשיית נכרי אבל אחר העיון ז"א דזה דוקא אם מברך על עשייה שייך זאת דאין מברכין על עשייה כמו לעשות סוכה או לעשות תפילין אבל על גוף המצוה ודאי צריך לברך אף שעושה ע"י גוי וז"ב ופשוט הארכתי בזה לפי שראיתי במכתב שכתב לי הרב הגדול מוה' וואלף בער שענקיל נ"י מטארני ביום ה' יתרו תרט"ז בשם ספר קהלת יעקב במ"ש המ"א סי' רס"ג בנשים שהולכות לחופה ובבואם לביתם ע"ש סמוך לחשיכה שמדליקין ע"י נכרי הנרות והן מברכין וע"ז הקשה הא כיון שעושה ע"י נכרי אין מהראוי שיברך הישראל וכדאמרו במנחות דף מ"ב וגם הקשה כיון דהנכרי עושה גם כשישראל הי' העושה מהראוי שהעושה יברך והנה כבר כתבתי ליישב שתי הקושיות האלו והרב מו"ה וו"ב שענקיל כתב דהו"ל יד פועל כיד בעה"ב ועדיף משליח ובאמת זה יצדק דנעשה שלוחו וכמ"ש המח"א אבל שיהי' יוכל לברך ל"מ זאת והעיקר כמ"ש גם מ"ש כיון דעיקר המצוה נמשך גם אח"כ שייך לברך על גמר המצוה ולפמ"ש א"צ לזה דאם הי' מברך לעשות הי' קשה אבל כיון שמברך להדליק והרי מצות הדלקה הוא על הישראל וז"ב ופשוט ועיין בשבת כ"ג גבי הדליקה חש"ו לא עשה ולא כלום ומשום דהדלקה עושה מצוה אבל כל שהנחה עושה מצוה שפיר הי' החש"ו מדליקין והגדול מברך הרי דבכה"ג לא שייך לומר שהעושה יברך וז"ב ונכון ודו"ק היטב ובזה יש לישב קושית הט"ז סי' א' ביו"ד לענין אלם ששוחט ואחר מברך ויש להאריך בזה ואכ"מ:

נשאלתי מהרב מו"ה הלמן סג"ל ממדינת הגר והוא נכד הגאון בעל אור חדש ז"ל בהא דאמרו בבכורות דף סמ"ך ע"ב יצאו שנים בעשירי עשירי ואחד עשר מעורבין זה בזה ופירש"י דצריך שתי מתנות וע"ז שאל דהא קי"ל כר"י דהניתן בארבע בניתן באחת דיתן באחת כדי שלא יעבור על ב"ת ואמאי כתב רש"י כאן דיתן בשתים שהן ארבע ובתכ"ד השבתי עפמ"ש התוס' בעירובין דף ק' דהא דלא אתי עשה ודחי ל"ת משום דהוה עשה ע"י פשיעה ע"ש וא"כ זה שם דפשע דהי' לו לראות שלא תערב אבל כאן מה לו לעשות שלא יצאו בבת אחת הוא הכניסן בדיר ובפתח קטן ושפיר דחי ודוק אחר כמה שנים מצאתי בתוס' ערובין דף נו"ן ד"ה עשירי שכתבו דרש"י הגיה בכת"י דשניהם ירעו לפי שאין מתן דמיהן שוים שהשלמים טעונים ד' מתנות ומעשר מתנה אחת והנה מבואר קושיתו עוד ביתר שאת דרש"י בעצמו כתב דירעו בשביל זה והיא תימה גדולה דהא כל הניתנין בארבע אם נתנן במתנה אחת כיפר וביותר תימה דהא כן אמרו בפסחים דף פ"ט בהדיא דאמרו דמה נ"מ והא תנן כל הניתנין על מזבח החיצון שנתנן במתנה אחת כיפר וגם קשה לפמ"ש באמת יכול ליתן במתן ארבע ג"כ וכמ"ש דאתי עשה ודחי ל"ת דלא בא ע"י פשיעה והנראה בזה דהנה בהא דאמרו בבכורות דף ס"א תני חדא ירעו ותני חדא יקרבו ומפרש דמאן דתני ירעו רבנן הוא דס"ל אין מביאין קדשים לבית הפסול ופירש"י דאין מביאין לבית הפסול בשביל החזה ושוק של שלמים שאין רק לכהנים ושמא לא יהי' מצוין כהנים והו"ל ממעט באכילה ולכאורה קשה טובא על מ"ש הרמב"ם פ"ו מפהמ"ק הלכה י"א תודה שנתערבה באיל נזיר שתיהם תקרבנה והשיג הראב"ד הא ממעט באכילת דזרוע בשילה וכתב הכ"מ כיון דאינו ממעט באכילת כל הקרבן אלא במקצתו לא חיישינן והוא תימה רבה דהא כאן אינו ממעט רק בחזה ושוק דהוא ג"כ רק מקצתו ואפ"ה חיישינן ולחומר הנושא נראה לפע"ד דבאמת צריך להבין ענין אין מביאין קדשים לבית הפסול דהא אינו רק ספק שמא לא יאכל עד הזמן ההוא וכי בשביל זה ניתר לרעות וצ"ל דכל שיש תקנה הו"ל כעושה ספק איסור ומכניס עצמו בספק איסור לכתחלה דבדאורייתא ודאי אסור ואף בדרבנן אסור לעשות ספק איסור ובדאורייתא אף בדבר שכבר נתהווה הספק רק שיש תקנה לצאת ידי הספק מכל וכל החמירו חז"ל מבלי להכניס עצמו בספק כל דיש לו תקנה ברעייה וז"ב לפע"ד:

ובזה נראה לפע"ד להטעים דברי הכ"מ דזה דוקא כשהספק על כל הקרבן א"כ אף דהספק כבר נתהווה מ"מ כל שיש תקנה לצאת מידי הספק אסור לעשות ספק דשמא יבא לידי פסול ויהיה איסור אבל כשכל הקרבן כשר רק במקצתו יש חשש א"כ זה שרוצה להקריב הקרבן עושה בהיתר ומותר לו לעשות רק דממילא נתהווה ספק איסור במקצתו ואין איסור בזה כל דאינו ודאי ואינו מכניס עצמו ליד ספק דהוא בהיתירא קא טרח ובשלמא כשיש חשש איסור על כל הקרבן הוה כמכניס עצמו בספק משא"כ בזה דאינו רק במקצתו אינו מכניס עצמו לבית הספק והוא בהיתירא קא טרח והספק ממילא נתהוה וז"ב כשמש בסברת רבינו והכ"מ. ומעתה נראה לפע"ד דבר נחמד דזה דוקא כשאינו עושה מעשה בידים שיהי' עושה הספק בידים רק שהספק ממילא נתהוה אבל כאן דעושה ספק ואינו בא ע"י פשיעה א"כ צריך ליתן מתן ארבע וא"כ מחשבהו לשלמים וא"כ הוא עושה הספק בידים דהא מחשבהו לשלמים וא"כ שוב שייך דאין עושין ספק לכתחלה ואין מביאין קדשים לבית הפסול וז"ב:

ובזה מיושב היטב הא דכתב רש"י דשניהם ירעו לפי שאין שוים במתנות ותמה בשעה"מ פ"ג ממעה"ק הלכה י"ג דבבכורות אמרו תני חדא יקרבו ומוקי חד כר"ש וחד כרבנן וא"כ רש"י פסק דלא כמאן דלר"ש יקרבו ולרבנן ניהי דירעו אבל לא מטעמא דמתנות רק משום דממעט באכילה ולפמ"ש א"ש דבאמת ממעט באכילה ל"ש בזה דאינו רק במקצת רק דע"י שאין מתנתם שוה א"כ א"א דאם לא יתן רק אחת הרי הוא מכניס עצמו בעשה דהא יכול העשה למדחי דאם יתן ארבעה מי עושה מעשה בידים ומחשבהו לשלמים ושוב מכניס עצמו בספק איסור שמא לא יהי' לו אוכלין וא"כ דברי רש"י עם הש"ס שפה אחת ודברים אחדים כנלפע"ד לחומר הנושא ואם כי הדברים חריפין נראין ישרים מצד הסברא ת"ל. שוב ראיתי בתוס' בכורות שם ד"ה והא שהקשו היאך אמר דקרבי והא אינן שוים במתנות וכתבו דפלוגתא הוא דר"א סבר במתן ארבע ור"י סבר במתן אחת וע"ז כתבו ומיהו שם משמע דר"ש ס"ל כר"א והיינו דמסיק להו לשם עצים ולפמ"ש א"ש דכל טעמו של ר"א דמסיק להו לשם עצים הוא כדי שלא יעבור בב"ת וכאן דיש עשה שלא ע"י פשיעה שוב מותר ליתן מתן ארבע ממש וא"ל דאין מביאין קדשים לבית הפסול דזה אינו דהא ר"ש ס"ל דמביאין לבית הפסול ולכך שפיר יקרבו לר"ש. ובזה מובן היטב מה דמחלקו התוס' שם היכא דיש לו תקנה ברעייה אסור להקריב בלי סמיכה והיינו משום דאסור להכניס עצמו בספק איסור כל דיש לו תקנה ברעיה וכמו דבר שיל"מ דהטעם עד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר ואף ספיקא אסורה וא"כ הוא הדין בזה כל דיוכל למצוא תקנה בהיתר ע"י רעייה למה יעשה ע"י ספק איסור ולדחות הסמיכה וז"ב כשמש:

ובזה מיושב היטב מה שמצאתי בשעה"מ פ"ג מק"פ ה"ט שהקשה על דברת התוס' בבכורות דר"ש ס"ל כר"א דאם כן בפסחים פרק מי שהי' טמא דר"ש לא פליג בפסח שנתערב בפסחים דחלוקים במתנות והא ס"ל כר"א ולפמ"ש א"ש דבאמת מ"ש השעה"מ דהתוס' תירצו דר"ש ס"ל כר"א באמת אגב שיטפי' הוא אדרבא לר"א דס"ל דמסיק לשם מום אינו תקנה גמורה ואסור להכניס עצמו בזה ואדרבא שתחלה תירצו דקרבי במתן אחת כר"י ואח"כ כתבו דבפסחים משמע דר"ש ס"ל כר"א דמסיק להו לשם עצים והיינו דוקא במחרת מביא אשמו דהוה תקוני גברא ומותרין וכאן אסור להקריב דמכניסין עצמו בספק ובאמת התוס' נשארו בקושיא ולפ"ז לפמ"ש ליישב דכאן בשביל העשה מותר ליתן מתן ד' דלא הוה פשיעה א"כ בפסחים שם דנתערב והוה ע"י פשיעה א"כ גם לר"ש אין תקנה ולכך לא פליג ר"ש על הרישא ודו"ק היטב:

והנה מריש הוה קא קשיא לי בהא דאמרו ריש ברכות דכל הנאכלים ליום ולילה אחד מצותן עד חצות והרי מביא קדשים לבית הפסול שמהדין מותר עד עה"ש ומצאתי ברש"י פסחים דף קי"ט ע"ב ד"ה ראב"ע שכתב דמשום הרחקה שלא יבא לידי כרת מותר להביא קדשים לבית הפסול אבל באמת לפע"ד הדבר תמוה דבאמת זה אינו רק לחומרא שיאכלו עד חצות אבל אם נותר פשיטא דמותר לאכול עד עה"ש וכ"כ התוס' שם בהדיא וכן הוא בתוספתא הובא בתוס' יו"ט ריש ברכות והתוס' יו"ט לא הרגיש בדברי התוס' הנ"ל וברש"י שם ולפע"ד הי' נראה דלא שייך כאן אין מביאין קדשים לבית הפסול דכל הטעם הוא דאין לנו להכניס עצמינו בספק ולפ"ז זהו אם ידענו שיתמעט באכילה כמו בכל הני דקחשיב התם או בהך דתודה בעה"פ דבודאי יבא לידי פסול אבל מה דעשו הרחקה ואמרו שיזהרו לאוכלו קודם חצות א"כ מה שייך שאסור להביא לידי ספק ואטו אינו רשאי לאכול קודם דבאמת יהי' נותר מה בכך ולא יהי' אסור בדיעבד וכמ"ש בתוס' וכן הוא בתוספתא בפ"ב דמגילה והובא בתוס' יו"ט שם וז"ב. ומהתימה על הרמב"ם שבפ"ד ממעה"ק לענין הקטר חלבים וגם בפי' שם לענין אכילת קדשים קלים הנאכלים ליום ולילה לא הזכיר כלל הדין של התוספתא אם נותר אחר חצות מה דינו ובגוף הדבר דנחלקו רש"י ורמב"ם אם בהקטר חלבים עשו ג"כ הרחקה עד חצות לפע"ד הי' נראה דסברת רש"י דכיון דלמדו דחביבה מצוה בשעתה מהא דהקטר חלבים דוחה את השבת ולא ממתינים עד הלילה ועיין במנחות דף ע"ב וא"כ לא שייך שוב גזירה דבודאי לא ישהה דהרי בלא"ה מצוה שלא ישהה אף עד הלילה ומכ"ש שלא חשיד שישהה עד לאחר עמוד השחר כנלפע"ד. והנה המג"א סי' א' כתב דבע"פ ועיוה"כ אין מביאין תודה וכתב התב"ש דבעיוה"כ לאו דוקא תודה אפילו כל הקרבנות נמי שהרי ממעט בזמן אכילתו ובאמת שלא נזכר הדין כלל אם בעיוה"כ הי' אסור להקריב כל הקרבנות ולפע"ד הי' נראה דבאמת החשש דממעט באכילה נראה מדברי רש"י בבכורות לפי שאוכליהן רק לכהנים והן מועטים א"כ לפ"ז זהו בע"פ וכדומה יש הרבה קרבנות וא"כ חיישינן שלא יוכלו לאכול ויבא לידי פסול אבל בעיוה"כ אם נימא דלא יקריב שום קרבן שוב לא חיישינן דא"כ בודאי יהי' מספיק להקרבנות שיאכלם הכהנים שהם בעזרה ובבהמ"ק ובפרט בעיוה"כ שרבים הכהנים והכה"ג יושב עם אחיו הכהנים להתרגל בעבודה ואם נימא דלא יקריבו הרבה קרבנות רק מועטים הי מיניהו מפיס וכ"א ירצה להקריב שלו ובכה"ג לא שייך שאין מביאין לידי פסול דהא עכ"פ מועטים יוכלו לאכול ושוב לא שייך דאסור להכניס עצמו בספק דהא אינו עושה כל אחד ספק בידים רק ע"י שרבים המקריבים וכל אחד יכול לומר שלי בודאי נאכל כלו ובפרט בקרבנות שדינם שאם עבר עליהם יוה"כ א"צ להקריבם א"כ פשיטא דלא בשביל חשש מביאין קדשים לבית הפסול לא יקריב כלל ובפרט באותן המעכב כפרה דפשיטא דכ"א ירצה להתכפר ביום הקדוש וע"כ נראה לפע"ד דלכך השמיט הרמב"ם הדין שלא הזכיר כלל שבעיוה"כ לא הי' מביאין קרבן יחיד ובלא"ה נראה לפע"ד דעכ"פ יהי' חזי לכהן קטן שא"צ להתענות ויוכל לאכול בליל הצום וכל שהוא חינוך דמצוה ספינן לקטן בידים כמ"ש התוס' בפסחים דף פ"ח ובמ"א סי' שמ"ג כנלפע"ד ברור ודו"ק אחר זמן רב ראיתי מה שהקשיתי על כ"מ מש"ס בכורות כבר העיר השעה"מ במעה"ק אחר אריכות דברים ע"ש:

והנה לכאורה אמרתי ראיה ברורה להכ"מ הנ"ל מהא דאמרו משום דאיכא חזה ושוק דכהנים הוא דאכלי לי' ופריך הש"ס וניתי כל חד כהן ואח"כ פריך וניתי חד כהן והא מ"מ ממעט דחזה ושוק של שלמים הי' כל הכהנים אוכלים אותו אותן שישנן שם וכאן א"א לאכול רק אותו כהן שנמנה עליו משום ספק פסח והיא קושיא גדולה ועיין תוס' יומא דף כ"ט דמה שאין אוכלים רק כהנים ולא זרים הוא ג"כ נקרא מיעוט מכ"ש בזה דאינו נאכל רק לאותו כהן אך נראה לי דמכאן ראיה למ"ש הכ"מ דזה אינו ממעט רק מקצת אכילה וזה לא נקרא ממעט אברא דלפמ"ש הטעם למעלה דכל שיש קרבן כשר וא"כ הוא עושה בשביל כל הקרבן רק שבמקצתו יש חשש ממעט באכילתו ובכה"ג מותר למעט דאינו מכניס עצמו בספק איסור דהוא עושה בשביל היתר ולפ"ז נראה להבין סברת התוס' שהקשו בפסחים דף פ"ט שם ד"ה ה"מ וכי בשביל סמיכה ידחה עשה שיש בו כרת וכתבו כיון דרובם עשו כהוגן והקשה המהרש"א דא"כ נעשה להיפך בשביל שלמים כמשפט שלמים ויתנה בפסח ולפמ"ש א"ש דבאמת ע"כ מוכרח להיות ע"י כהן אחד דאל"כ מה נעשה בחזה ושוק וא"כ שוב הוה ממעט באכילה דא"ל דאינו רק במקצת קרבן דז"א דזה דוקא כשכל הקרבן הוא כשר וא"כ אינו מכניס עצמו לספק איסור אבל כאן כיון דעושה לשם שלמים דרובם א"צ לק"פ וא"כ מכניס עצמו בספק איסור בכלו והרי עושה לשם שלמים ואסור וא"כ ע"כ דיעשה לשם פסח והרי עושה איסור בסמיכה ורובם עושים שלא כהוגן ואסור ודו"ק היטב. ולכאורה רציתי לומר דע"כ לא חיישינן שמא יבא לידי פסול ונמצא ממעט באכילתו היינו היכא דאינו מצוה שלא להותיר א"כ חיישינן שמא יתרשל ולא יאכל אבל פסח דעובר בל"ת אז מותר דל"ש חשש שמא יותיר אבל באמת זה אינו דא"כ לא שייך לגזור בפסח משום עצלי כהונה והרי קי"ל דבנותר אחר חצות מטמא את הידים משום עצלי כהונה ועיין פסחים דף פ"ה ודף קי"ט וגם קשה דא"כ מה פריך בפסחים דף צ"ח מפסח שנתערב בבכורות והא מביאין קדשים לבית הפסול והא פסח עובר בבל תותיר ואף דהתוס' ביומא דף כ"ט מוקי להך במותר הפסח אבל בירושלמי מפורש דמיירי בפסח דאמר אוכלי פסח בשעתן זריזים הם ולכאורה רציתי לומר דהכוונה בשביל זה דלכך זריזין משום ב"ת אבל באמת שם בירושלמי אמרו דגם אוכלי תרומה זריזין וגם הא זה אמרו בירושלמי לר"ש דוקא דגם הוא מודה בשאר קדשים שאין מביאין לבית הפסול רק דתרומה ואוכלי פסח זריזין הם אבל לרבנן אסור אף בפסח וא"כ הדרא קושיא לדוכתא וע"כ כמ"ש ודו"ק ועיין פי' במגילה דף ה' גבי אלו מאחרין דהאריך בזה למה יפסל שלמי חגיגה של ט"ו ששחטן מעיו"ט יע"ש שכתב שבאמת כשר ולפע"ד צ"ע דהא ממעט באכילתו ועיקר האכילה הוא ביום זבחו וכמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל וצ"ע שוב ראיתי בט"א שהאריך ג"כ כקושית הפ"י ולפמ"ש יש לישב הרבה קושיות דהא ממעט בזמן אכילה אינו רק דרבנן וא"כ מה"ת הי' מותר ולכך לא מצי התוס' בפסחים שם להוכיח מקרא דבאמת עה"ת יקשה למה יפסל ולכך נתנו טעם אחר ודו"ק. ואשר שאל מעלתו בהא דאמרו בשבת דף ק"כ א"ה קשיא דרבנן אדרבנן מה התם דאדם בהול על ממונו שרי הכא לא כ"ש וע"ז הקשה מע"ל דמה כ"ש הא יש לומר להיפך דבשביל דאדם בהול על ממונו וחשו שמא יבא לכבות לכך הוכרחו להתיר וכן אמרו בהדיא בפסחים דף י"א ע"ב דרבנן דר"י ס"ל דלכך שרי להקיז דאי לא שרית אדם בהול על ממונו ע"ש יפה הקשה ולפע"ד נראה דע"כ לא אמרינן סברא זו דאי לא שרית לי' אתי למעבד רק שם בבכור דאיכא איסור תורה דאפילו גרם מום אסור מן התורה וכדאמרו בביצה דף כ"ז והובא ברש"י שם אבל כאן דגם אם יבא לכבות יהי' רק דרבנן דהכיבוי הוה משאצל"ג ואינו אסור רק מדרבנן ועיין באו"ח סי' רע"ח וא"כ פשיטא דלא יתירו כעת בשביל דאם נימא דאסור יבא לכבות הא אם יעבור לא יעבור על תורה ושפיר אלמיהו רבנן לגזירתם ומה אולמא הך מהך וז"ב לפע"ד דניהו דגרמא שרי היינו מה"ת אבל מדרבנן עכ"פ אסור אברא דלפ"ז צריך להבין בהא דאמרו דר"י מתיר דאי לא שרית אתי לכבויי ומה אולמא הך מהך אך י"ל לפי מה דאוקי עולא בשבת דף ל"א דר"י ס"ל כר' יהודה דמלאכה שאצל"ג חייב וא"כ לדידיה הוה איסור תורה משא"כ לרבנן דס"ל כר"ש ודו"ק כנלפע"ד:

אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בשבת דף קי"ז מכדי בהיתירא קא טרח נציל טפי אמר רבא מתוך שאדם בהול על ממונו אי שרית לי' אתי לכבוי והא כאן קשה נימא אפכא דאם לא שרית לי' אתי לכבוי ולא שייך כאן מ"ש לעיל דכיבוי אינו רק מדרבנן דזה דוקא היכא שגם כעת איכא איסור דרבנן א"כ למה נתיר לו איסור דרבנן בשביל חשש כיבוי שאינו ג"כ רק איסור דרבנן אבל אם כעת הוא היתירא למה לא נתיר להציל טפי משום דאי לא שרית לי' יבא לחשש כיבוי ומה בכך שאינו רק חשש דרבנן ובפרט חשש כיבוי דלפעמים יש חשש תורה אם צריך לפחמין וכמ"ש המ"א סי' של"ד ס"ק למ"ד דאין הכל בקיאין בזה אמנם נראה דע"כ לא אמרו סברא זו דאי לא שרית לי' אתי לכבוי רק שם דאין מתירין כלל אבל כאן דהתרנו לו מזון שלש סעודות דצריך לו ובמה שיותר מה צריך לו היום לא בהיל כ"כ ולא יבא לכבות לכך חששו להיפך דאם נתיר לו טפי מתוך טרדתו יבא לכבות שישכח שהוא שבת וז"ב:

ובזה נראה לפע"ד לישב מה שהקשה הר"ן באלפסי בהא דאמרי בדף ק"כ גבי לבושים דלובש ומוציא ופושט וחוזר ולובש והקשה אמאי לא שרינן באוכלין כן ע"ש ולפמ"ש י"ל דבלבושים דחזי לי' כל הלבושים שכן דרך בני אדם דלובשים בכל פעם לבוש אחר וא"כ אי לא שרית לי' אתי לכבוי דכאן לא שייך לומר דהרי כבר התירו לו מה שצריך דזה דוקא באכילה שזה הצורך לסעודות היום אבל בלבושים אין קצבה ושייך להיפך אי לא שרית לי' אתי לכבוי וז"ב:

ובזה נראה לפע"ד ליישב דברי הש"ס הא דקאמר בדף ק"כ מ"ש הכא דקתני לכם ומ"ש הכא דקתני עמי אמרו גבי מזונות קתני לכם משום דלא קחזי לי' אלא מזון ג' סעודות אבל גבי לבושים קתני עמי משום דקחזי לי' לכולי יומא והוא משולל ביאור ובתויו"ט נדחק לפרשו ע"ש והנה מפי כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י שמעתי דבר נחמד דבמזון שאינו מציל רק שלש סעודות וא"כ היותר הוא שלהם לכך אמר לכם אבל בלבושים שהתירו לו ללבוש ולפשוט ולחזור וללבוש וכדאמר במשנה וחוזר ולובש ומוציא וא"כ ה"ה מה שהצילו אחרים הוא שלו לכך קתני בואו והצילו עמי שאינו מפקיר להם רק שיצילו לו עמו שיהי' שלו וז"ב ובזה אמר דבר נפלא במה שהרמב"ם שינה הלשון וכתב בפכ"ג הלכה כ"ה ואומר לאחרים בואו והצילו לכם והדבר נפלא מאד ששינה לשון המשנה והגמרא דקדק בזה ואין זה דרכו ולפמ"ש א"ש דהרמב"ם לשיטתו דלא ס"ל גם גבי לבושים דחוזר ומוציא ופסק דלא כר"מ וכמ"ש הכ"מ שם באורך וא"כ שוה למזון דאינו רק מה שצריך לו והיותר הוא שלהם לכך קתני לכם ודפח"ח וכיון לאמיתה של תורה ולפמ"ש למעלה יש לישב ג"כ דבאמת כל הטעם דהתירו לו בשביל לבישה לחזור וללבוש כבר כתבתי משום דאי לא שרית לי' אתי לכבוי והיינו משום דבהול על ממונו ולפ"ז זה דוקא במי שהדליקה ברשותו אבל גבי אחרים דל"ש הך סברא דאתי לכבוי כמבואר בב"י סי' של"ד בהדיא א"כ שוב לא שייך להתיר להם ולכך קתני באו והצילו עמי דדוקא אם מצילין עמו הוא דשרי משא"כ לעצמם לא שרינן להם וזה דקאמר גבי לבושים קתני עמי משום דחזי לכולא יומא וא"כ אין קצבה ושייך לגבי' אי לא שרית אתי לכבוי אבל להם לא שייך ההיתר וז"ב:

ובזה ממילא מיושב דברי הרמב"ם הנ"ל דלדידן דלא קי"ל כר"מ ואינו מותר רק מה שלובש כעת הי"ח מלבושים א"כ שפיר דקדק רבינו וכתב הצילו לכם. ובזה יש ליישב דברי הרא"ש שיש בו כמה גמגומים ועיין מעד"מ וקרבן נתנאל שהגיהו ולפמ"ש יש לישב ודו"ק. ובחידושי אמרתי בזה דבר נפלא דהנה הט"ז כתב ביו"ד סי' ק"י ס"ק ה' דיש היתר בהרבה בני אדם דלא שייך למגזר דרבים מדכרי אהדדי והביא ראיה מהא דאמרו בשבת דף קמ"ז אבל עשרה בני אדם מסתפגין באלונטית אחת ופירש רש"י הואיל ומרובים הם מדכדי אהדדי ע"ש ולפ"ז הי' מקום לומר דלכך לא גזרו בלבושים שמא אתו לכבוי כיון דאומר לאחרים בואו והצילו א"כ רבים מדכרי אהדדי אך לפ"ז יקשה א"כ גבי אוכלין נמי נימא כן אך אחר העיון הדבר נכון דהנה בנקודת הכסף שם כתב בשם הגאון מו"ה גרשון והוא בעל עבודת הגרשוני שהשיג על הט"ז דל"ד להך דעשרה בני אדם בבת אחת ע"כ מדכרי אהדדי כדאמרו בשבת דף י"ט דבני חבורה זריזין הם משא"כ היכא דיש לחוש שיבאו בזה אחר זה ע"ש ולפ"ז אנן בדידן נימא דאם אמר הצילו לכם א"כ כל אחד יכול להציל בפני עצמו דהוא הפקיר להם וא"כ לא שייך דמדכרו אהדדי אבל אם אמר הצילו עמי דאם כן הוה בבת אחת שפיר מדכרי אהדדי ומעתה זה שאמר דגבי מזונות קתני לכם משום דלא קא חזי אלא ג' סעודות וא"כ היותר מזה הפקיר להם וא"כ שוב שייך הגזירה דלמא אתו לכבוי אבל גבי לבושים דקחזי לכולי יומא והרי מותר לו לחזור וללבוש וא"כ לא הפקיר הלבושים להם שפיר מותר כל שאומר הצילו עמי דהא רבים מדכרי אהדדי כיון שהם ביחד ודו"ק היטב:

ומעתה מיושב היטב דברי הרמב"ם דשפיר כתב לכם דכיון דהוא ס"ל דאינו חוזר ולובש וא"כ לא צריך שרבים ידכרי אותו דהא אינו מציל רק מה שלובש וכמו באכילה ושפיר קתני לכם ודו"ק כי חריף הוא הן אמת דמ"ש דכיון דאומר לכם הוה כמפקיר להם באמת שכן נראה מהש"ס דמקשה חשבון מאי עבידתיה מהפקירא קא זכו ופירש"י דהא הצילו לכם קאמר אבל הר"ן כתב דא"צ לכך רק כיון דאינו רשאי להציל יותר ממזון שלש סעודות הרי הוא מופקר לכל מידי דהוה אמציל מן הנהר ומזוטו של ים ולפ"ז י"ל בפשיטות דלכך קתני לעיל לכם כיון דלא חזי אלא מזון ג' סעודות א"כ מה שהוא יותר הוא שלהם משא"כ בלבושים וכבר כתבתי למעלה בשם אבי מורי שפירש כן ועפ"י דברי הר"ן דבריו יומתקו מאד וכבר כתבתי על הגליון ש"ע או"ח סי' ש"י דלהפקיר אסור בשבת ויו"ט כמ"ש הפר"ח סי' תל"ד וכן מצאתי ברמב"ן בלקוטיו לפסחים במה שחקר שם בענין ביטול אם הוא מתורת הפקר כתב שם דבשבת ויו"ט אסור להפקיר והא דאמרו הכא מהפקידה קזכו כתבתי שם דהיינו בשביל שמופקר מעצמו דהולך להשרף וכעת מצאתי בשעה"מ שהביא כן בשם הריטב"א כת"י על שבת ע"ש בהלכות לולב פ"ח ה"ב ונהניתי. וראיתי להב"י סי' של"ד שהביא בשם מהר"י אבוהב דדחה דברי הר"ן דש"ה דיכול להציל אלא אריא דאיסורא רביע עלה והב"י כתב דסוף סוף כל שאסור להציל ואינו יכול להציל הוה לי' כזוטו של ים ע"ש ולפע"ד נראה דכוונת המהרי"א דכיון דכל הטעם דהמציל מן הנהר הרי אלו שלו הוא משום דדרשינן אשר תאבד ומצאתה יצא זה שהוא אבודה ממנו ומכל אדם ולפ"ז כאן דרק עליו איכא איסור דאי לא שרית לי' אתי לכבוי אבל אחרים שאינם טרודים מותרים א"כ שוב אינו אבוד מכל אדם ולפ"ז שפיר השיג המהרי"א על הר"ן דהר"ן בעצמו כתב כן בשם הר"י מטארני דאחרים יכולין להציל אף בכלים הרבה וא"כ אינו כזוטו של הנהר דהא לא אבוד מכל אדם ורק עליו אריא דאיסורא רביע עלה ודו"ק אברא דאכתי צ"ב דהיאך יכולין אחרים לזכות הא הוה כקונה קנין בשבת ואף דמה שעשה עשוי מ"מ כיון דמוקי הש"ס דמיירי בירא שמים וא"כ לא רצו לזכות בשבת ואחר השבת שוב לא הפקיר מיהו לפי מה דמסיק הש"ס דשכר שבת קא שקלי וכה"ג לא מקרי שכר שבת וא"כ א"ש הכל ועיין רמב"ם פכ"ג משבת שכתב שאין זה שכר שבת שהרי אינו מלאכה וכו' ועיין בהה"מ שם ובמ"א סי' של"ד ס"ק י"א י"ג ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ ודו"ק היטב בכל מ"ש. ובמ"ש מיושב היטב מה דהקשו האחרונים על המהרי"א הנ"ל דכל שהוא מחמת איסור לא מקרי הפקר דא"כ אמאי מקרי הפקר באוסר הנאתו על הכהנים והלוים דבאים ונוטלין בע"כ משום דהוה הפקר ומזה למד היש"ש פ' הגוזל סי' פ"א במי שאוסר נכסיו על עצמו דמותרין אחרים לטלן בע"כ וכ"כ הש"ך ביו"ד סי' רכ"ז ס"ק ח' בשמו והא רק אריא דאיסורא רביע עליו והקשה מהא דאמרו בב"ק דף ס"ו מכי מטי עידן איסורא יאושי קא מייאש והא לא הוה רק מחמת איסור ולפמ"ש א"ש דבאמת פשיטא דכל שאסור הוה כזוטו של ים וכמ"ש הב"י ורק דכאן לא אסרו עליו רק משום דבהול אבל לאחרים לא הוה איסור כלל וכל שהצילו מותר גם לו וז"ב כשמש וזכורני שבתשובה אחת כבר הארכתי מדברי המהרי"א ואיני יודע מקומו:

והנה בהך דחמץ נראה לפע"ד דהתם בלא"ה לא קשה דשם הוא ע"כ מייאש מצד שלא יעבור עליו בב"י משא"כ בהך דהמהרי"א דאין צריך לייאש רק דממילא מייאש עצמו דאינו שוה כלום ולפ"ז גם בהך דאסר נכסיו על עצמו דרצה לאסור על עצמו ובכה"ג ודאי מקרי יאוש אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמר ר"ל בכריתות דף כ"ג דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה והא שם לא הפקידו בפירוש רק דממילא הוא הפקר בשביל דנאסר והרי מצד איסור לא שייך הפקר וצ"ע ועיין בהרא"ש בב"ק פ' הגוזל ומאכיל אות כ"א ומחוורתא כמ"ש למעלה. ומן האמור נ"ל לדחות דברי המ"א סי' שכ"ב שכתב להטיל גורל מי שיאמר קדיש מותר והביא ראיה מהא דאמרו שהי' מפיסין מי שוחט ומי זורק ובתשובה הארכתי בזה משום דאין שבות במקדש וכבר הרגישו בזה האחרונים וכעת נ"ל בפשיטות דכיון דרבים הם הכהנים מדכרי אהדדי וגם כהנים זריזין הם וגם בני חבורה זריזין הם וכ"ש כהנים בני חבורה ועיין ערובין דף ק"ג אמנם ראיית המג"א שם מהא דאמר בשבת דף קמ"ט מטילין חלשים על הקדשים ביו"ט אבל לא מנות ומדקתני יו"ט משמע דבשבת אסור וא"ל דלא הוה מה לחלק בשבת דלא הי' מקריבין רק עולות וכלה כליל מ"מ הא הי' לחה"פ שהי' מחלקין בכל שבת ע"ש שדבריו בקצרה ורמז לזה כמ"ש במחה"ש שם ולפמ"ש באמת היא תימה דהא אין שבות במקדש וכהנים זריזים הם ובני חבורה זריזים הם ולפע"ד איך ראי' מלחה"פ שמצינו שסידור הקנים ונטילתן לא דחי שבת ועיין תוס' שבת דף קכ"ג ועירובין דף ק"ב שכתבו דשבות גדולה כזו לא דחי אף במקדש וא"כ ממילא דגם החילוק של לחה"פ לא הי' דוחה ולפע"ד היה נראה הטעם דע"כ לא דחי השבות במקדש רק בדבר שאירע במקרה שהי' שבות ולפעמים לא נזדמן כלל אותו ענין אבל סידור הקנים שהי' צריך להיות בכל שבת וא"כ יתבטלו דברי חז"ל מכל וכל לא אמרו שיתבטל מכל וכל וכעין שכתבו התוס' ביבמות דף כ' ע"ב דגזירות חז"ל לא בטלו את התורה לגמרי וה"ה במקדש לא בטלו גזירות חז"ל לחלוטין. עוד הי' נ"ל כיון דאם הי' חל יוה"כ בשבת הי' מתחלקות החלות לערב א"כ אין קפידא שיאכלו תיכף ולכך לא רצו שיתבטל גזירת חז"ל ולא דמי לקדשים שממעט בזמן אכילתם. עוד נראה לי' דבר חדש דהנה בטעם דאין שבות במקדש כתב הכ"מ פ"ח מבית הבחירה שהוא דכהנים זריזין הם והארכתי בזה בתשובה לענין פיוס בשבת אמנם כעת נ"ל דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש הקדמונים דלכך לא גזרו במילה גזירה שמא יעבירנו דהיאך אפשר שאסורי תורה שיש במילה הותרו וחז"ל יעמידו גזרתם ולפ"ז גם אנן נימא אחרי שהותר במקדש כמה איסורי תורה לעבוד עבודה בשבת וכן מליקה וכדומה היאך שייך שחז"ל יעמידו דבריהם במקום שהותר במקדש כמה איסורים ואף דנימא דבשאר איסורין כמו מליקה לא שייך זאת דמצותו בכך מ"מ באיסורי שבת ודאי מסתבר כך והמהרש"א בשבת דף מ"ב חידש דדוקא בשבת לא שייך שבות במקדש ולא בשאר איסורים ואני השגתי עליו מדברי רש"י מעילה דף י"א ולפמ"ש באיסורי שבת ודאי לא שייך שבות במקדש ולפ"ז לחה"פ דאינו דוחה לא את השבת ולא את היו"ט וא"כ לא הותר איסורי תורה במקדש גם השבות שלהם לא הותר במקדש כן הי' נ"ל דבר חדש וצ"ע בפסחים דף מ"ז ובמנחות ועדן לא קבעתי בה מסמרות. והנה גוף ראיית הפר"ח דמותר להפקיר מדאמרו אחד שבת ואחד יו"ט מבטלו בלבו והרי אסור להפקיר לק"מ לפמ"ש הריטב"א דכל דהולך לאיבוד לא שייך איסור הפקר וא"כ כאן ג"כ שהולך לאיבוד רשאי לבטל ובזה מיושב בה דהקשו דנוקי כריה"ג דמותר בהנאה ולפמ"ש שוב יקשה דאיך רשאי לבטל בשבת דהא אינו הולך לאיבוד ודו"ק היטב:

להרבני המופלג החריף מוהר"ר מרדכי מיזיש נ"י:

אשר הראה לי דברי הש"ך בחו"מ סי' קט"ו ס"ק י"ב שכתב דהא דגובה הקרן מנכסים משועבדים ע"כ אינו כל הקרן רק בניכיון החצי שבח שהמלוה לא נטל רק חצי השבח ע"ש שכן מסיק הש"ך בסופו וע"ז הקשה דבב"ב דף קנ"ז ע"ב מקשה הש"ס ואם איתא חצי השבח מבע"ל ומאי קושיא הא שפיר נקט השבח כלו דמה שגבה חצי השבח מקרקע שלו זה הי' בניכיון הקרן מנ"מ והשבח כלו גובה מבנ"ח הנה יפה שאל והנה הסוגיא ארוכה והזמן בוגד כי ימי תחנונים ורצון הם בכ"ז אמרתי לשום עיני בזה אפס קצהו והנה נ"ל דהנה עוד אחת שאל ממני במ"ש הש"ך סי' קי"ב ס"ק ב' לדחות ראיית הרשב"א דיכול לחזור דאל"כ אמאי בלוה ולוה יחלוקו וע"כ דחזר בו וכתב הש"ך דשם לא מטעם חזרה רק שגם להמלוה הראשון ניחא לי' בזה משום שיתן לו השני המעות ע"ש וע"ז שאל דא"כ מה פריך חצי שבח מבעיא לי' הא שם לא ניחא לי' במה ששבחו דמה"ט אינו נותן לו הוצאה וכמ"ש הרא"ש הובא בסמ"ע סי' קט"ו דיכול לומר בלא"ה הי' מושבח ע"ש וכיון דלא ניחא ליה מהראוי שיהי' כלו לקמא ואמרתי בזה עפמ"ש הקדמונים להקשות דלמה גובה הלוקח מנכסים משועבדים ולא גבה המלוה מזה והביא הב"ח בשם התוס' ב"ב דתירצו דאף דאקני משתעבד מ"מ לא יוכל הלוקח לומר הנחתי לך מקום על נכסים שלא הי' לו בשעת מכירה אף דדאקני משתעבד מ"מ עיקר שעבודו הוי על שדה שהי' לו בשעת הלואה והב"ח קילס תירוץ הלז והובא בש"ך ס"ק י"א ולפ"ז אני אומר דזה לענין גוף השדה אבל לענין השבח שפיר אינו גובה רק חצי דהו"ל כלוה ולוה וכאן לא שייך דלקמא משתעבד כיון דגם השבח לא הי' בעולם והו"ל דאקני שוב יוכל הלוקח לדחותו אצל נכסים משועבדים דמאי אולמא האי דאקני מהאי דאקני וז"ב מאד מאד ומיושב קושיתו כמין חומר ואף הש"ך שחולק על הב"ח מודה בזה ודו"ק ולפ"ז מיושב גם הקושיא הראשונה דהרי כל מה דמנכה השבח מנ"מ כתב הש"ך הסברא דיכול לומר הנחתי לך מקום מב"ח חצי השבח שלך ולמה תגבה ממשעבדי ולפ"ז כאן לא יוכל לומר כן דהא לא שייך הנחתי דגם השבח לא הי' בעולם בעת שקנה הנ"מ ול"ש הנחתי כסברת הב"ח בשם התוס' בכה"ג שמכר השדה קודם שקנה הלוקח שדהו וקצת יש לפקפק בזה ואין הזמן מספיק. עוד יש לומר דהנה הרא"ש פרק הכותב הקשה לשיטת הסוברים דבכל לוה ולוה וקנה דמה שגבה גבה אף האחרון דא"כ היאך גובה המלוה חצי שבח הא הלוקח מוחזק ועש"ך סי' ק"ז ס"ק י"א שכתב שקושיא גדולה היא אך לפע"ד נראה דבאמת הא דלוה ולוה וקנה יחלוקו צ"ב דהא באמת שעבוד הראשון קדים וצ"ל כיון דמה שקנה אחר הלואת שניהם חל השעבוד לשניהם לכך יחלוקו ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דבשבח דנ"מ לפמ"ש ה"ה לישב הא דאינו גובה המלוה מנ"מ שגובה הלוקח וכתב דמיירי כשעשאו אפותיקי על השדה הלז וכ"כ התוס' ולפ"ז כיון דאותה השדה משועבד עם כל השבח שיעלה א"כ איך שייך לומר שהוא מוחזק ותפס הא מ"מ שעבודו על אותה השדה של לוקח קדים וא"כ הוא תפס לאחר שנשתעבד ובכה"ג ל"מ תפיסה וע"כ ל"מ תפיסה רק אם לוה ולוה וקנה אח"כ דהשיעבוד של שניהם חל על אותן נכסים בשוה משא"כ בזה ואף בלא אפותיקי עכ"פ אותה שדה הי' משועבד להמלוה מקודם שאח"כ קנה הלוקח והו"ל כתפס לאחר שנשתעבד לזה דל"מ וז"ב מאד ומעתה שפיר מקשה הש"ס דאם איתא חצי שבח מבעי לי' דהא באמת רב אשי במהד"ק אמר לקמא משתעבד ואח"כ אמר יחלוקו עכ"פ דאינו דגם הוא בעצמו נסתפק ולכך אמר יחלוקו מספק (ועיין נימוק"י דכתב מחלוקת בזה אם הוא דין או מטעם ספק) ולפמ"ש שוב אי אפשר לומר דהשבח מנכה לו הנ"מ על הקרן ומטעם דהרי הניחו לו מקום שבח של עצמו דלגבייהו הוה השבח משוחררין נגד נ"מ דז"א דהא באמת לקמא משתעבד טפי והא דיחלוקו אינו רק מכח ספק דגם לו נשתעבד אבל איך שייך שינכה לו בעד הקרן דלקרן ודאי משועבד לראשון וע"כ דעל השבח הוא נוטל ולשבח הוה כלוה ולוה וקנה דיחלוקו מספק וא"כ חצי שבח מבעיא לי' אבל לדידן דקי"ל באמת יחלוקו ולא מתורת ספק שוב יוכל לנכות לו על הקרן. ובזה יש לישב גם קושיתו השניה דבאמת דאין הבע"ח נותן הוצאה שכתב הרא"ש דאם הניחה ביד הלוה הי' ג"כ שבח זה אינו ברור דיוכל להיות שלא היתה משבחת רק דמספק אינו יכול להוציא ממנו הוצאה ולפ"ז לענין החצי השבח יכול לגבות דהוה מוחזק מספק ולא שייך לומר דמשועבד להראשון דלענין השבח חל השעבוד לשניהם ושפיר מקרי מוחזק עכ"פ בחצי ודו"ק היטב. וראיתי במחנה אפרים הלכות גביית חוב סי' א' שהביא בשם מורים דס"ל דאחריות דאקני בעי קנין והוא הביא ראיה דלא בעי קנין מהא דכתבו הפוסקים דבעי שיכתוב להמלוה והלוקח דאקני דאל"כ המלוה גבי ולא הלוקח כשכתב למלוה ולא ללוקח וכמ"ש הרא"ש ועש"ך סי' קט"ו ס"ק א' ולפ"ז הא דאין גובה הלוקח השבח ממשועבדים משום שאינם כתובים ואם איתא דבעי קנין הא בשקנו מידו טורף אף ממשעבדי דקנין אלים מכתיבה וכמבואר בש"ע סי' סמ"ך וע"כ דדאקני לא בעי קנין ע"ש ולפע"ד אי מהא לא אריא דאם נימא דדאקני בעי קנין אף לב"ח ומשום דהוה דבר שלבל"ע ולכך בעי קנין א"כ ל"מ הקנין למשועבדים וכמבואר בכנה"ג חו"מ סי' קכ"ט בהא דמבואר שם דערב שלא בשעת מתן מעות לא מהני אף שקנו מידו משום דכיון דבלא קנין ל"מ אף לענין ב"ח א"כ לא מועיל היפוי כח של הקנין לענין משועבדים ע"ש וה"ה בזה דכיון דהקנין צריך גם לב"ח ממילא לא מועיל למשועבדים אך זה אינו דלב"ח בודאי דאקני משתעבד כדאמרו בהדיא בב"ב דף קנ"ז מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפי' ועיין קצה"ח סי' קי"ב ס"ק א' שכתב דאותן הנכסים שקנה אחר שהלוה לא נתערבו כלל ואם כוונתו דוקא לאותן שמכר הוא תמוה דמה חילוק יש בין אותן הנכסים לנכסים שהם ביד הלוה דשניהם לא נתערבו ואם כוונתו שגם הנכסים שהן בידו לא נתערבו הוא תמוה דא"כ היכא קאמר הש"ס בפשיטות מיניה לא תבעי לך דאף מגלימא דעל כתפי' והא מ"מ לא נתערבו כלל ומכ"ש שלא נקנו ובתשובה תמהתי על דבריו ודחיתי דברים אלו וא"כ עכ"פ קושית המח"א חוזר ונראה (מיהו י"ל כיון דעכ"פ לענין משעבדי היה צריך דאקני שוב ל"ש יפוי כח בהקנין לענין שבח ודו"ק) אמנם בגוף הדבר נראה דהא דבעי קנין באחריות דאקני נראה לפע"ד דתלוי בשני הטעמים דדאקני משתעבד דלפמ"ש הרשב"ם בב"ב שם דתקנת חכמים הי' כדי שלא תנעול דלת בפני לוין א"כ פשיטא דלא בעי קנין אמנם לפמ"ש המהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ג דטעם דדאקני משתעבד לפי שהחיוב חל על גופו ויכול לחייב עצמו אף בדבר שלבל"ע ובקצה"ח סי' קי"ב שם דחה דבריו בקש והדבר מבואר בבעה"ת שער ס"ד דבלשון חיוב יכול אדם לחייב עצמו אף בדבר שלא בא לעולם כדאשכחן במשעבד לב"ח מה שיקנה הרי דהטעם הוא בשביל חיוב וכ"כ המח"א א"כ כיון דבחיוב שמחייב עצמו על גופו בעי קנין כמבואר בבעה"ת שם וכן קי"ל בטוש"ע סי' סמ"ך ואף דהש"ך ס"ק כ"ב מפקפק ע"ז העיקר כדברי הבעה"ת ועיין קצה"ח סי' מ"ם וא"כ שפיר צריך באחריות דאקני קנין דאל"כ לא חל השעבוד על גופו וז"ב ולפ"ז נראה לפע"ד דאותן הפוסקים דס"ל דאחריות דאקני בעי קנין באמת יסברו דהטעם משום שעבוד על גופו ובאמת לדידהו יטרוף הלוקח כלו ממשועבדים כשכתב לו דאקני או שיסבור הטעם מפני שאינם קצובים ול"מ קנין ג"כ ומכ"ש אם ס"ל דדבר שאינו קצוב ל"מ קנין כשיטת הרמב"ם אבל לדידן דקי"ל כפירוש הרשב"ם דמשום תקנת נעילת דלת א"צ ל"צ לקנין כלל:

ובזה מיושב היטב קושית המח"א שם דלשיטת הרשב"ם דמשום נעילת דלת הוא א"כ במקבל מתנה דלא שייך נעילת דלת א"כ לא מועיל כתיבת דאקני ואיך כתב הרמב"ם וטוש"ע גם במקבל מתנה שקיבל עליו אחריות דדין מתנה כדין לוקח שגובה חצי שבח והא כיון דבמתנה ל"מ דאקני איך נוטל חצי השבח ע"ש ולפמ"ש יש לומר דבאמת גם הרשב"ם ס"ל דמועיל מטעם ששיעבד גופו רק דא"כ הי' בעי קנין וכמ"ש הבעה"ת ובאמת הש"ך פקפק שם בסי' סמ"ך דלמה צריך קנין וכתב הקצה"ח סי' מ"ם דאם מחייב עצמו על עתיד בעי קנין רק כשמחייב עצמו תיכף הוה כמו קנין אודייתא דמודה שחייב ולכך לא בעי קנין ומעתה בשלמא בבע"ח או הלוקח דאינו מחייב עצמו כעת רק שמקנה לו מה שעתיד לקנות בעת שיטרפו אותו א"כ שפיר צריך קנין אבל בנותן מתנה הרי מודה שחייב לו כך וכך והרי מתחייב עצמו במה שאינו חייב וא"כ כל שמתחייב באחריות הוה כאלו הודה שנתחייב לו כך וכך ולא בעי קנין ולכך במקבל מתנה שפיר מתורת חיוב הוא וא"צ לטעם נעילת דלת ולא בעי קנין (ובאמת אם נימא כמ"ש המח"א דלא שייך במתנה משום נעילת דלת מיושב היטב קושית הרב המאוה"ג מו"ה בעריש אבד"ק נאהרייב נ"י שהקשה אותי דלמה לא מוקי הש"ס הך דאין מוציאין לשבח במקבל מתנה דלא שייך משום נעילת דלת וגובה השבח כיון שהוא באחריות ולפמ"ש א"ש דא"כ היאך גובה המקבל מתנה השבח מב"ח הא ל"מ דאקני ואף לפמ"ש דמועיל) ובאמת שבשיטה מקובצת בב"מ בסוגיא דשבח מביא בשם רמב"ן דכל דאמרינן דדאקני קנה אף בלא דאקני גובה הב"ח השבח אף בלא כתב לו דאקני ובזה פירש הקצה"ח סי' קט"ו ס"ק ד' דברי הה"מ ודבריו נכונים (ואני מוסיף דעפ"ז א"ש לשון התוס' בב"מ שהקשו דאדרבא לוכח מהכא דלא משתעבד מדלא טריף הבע"ח מנכסים שגבה הלוקח והדבר תמוה דעכ"פ יקשה היאך גובה בע"ח את השבח והא הוה דאקני ולפמ"ש י"ל דלא משתעבד כלל רק דבעי קנין וכדעת המורים שהביא המח"א וא"כ בבע"ח שפיר י"ל דכל שמשתעבד שוב אף בלא קנין ואפילו לא כתב לי' הכא כיון דהוה כאילו פירש מועיל לגבי שבח אברא דלפ"ז עדיין יקשה דא"כ אין התחלה לקושיתם דמהיכן מוכח דלא משתעבד דלמא אדרבא משתעבד אף בלא קנין ומה דלא גבי הבע"ח דמיירי דלהבע"ח לא כתב דאקני ולהלוקח כתב דאקני ובע"ח שפיר גובה אף בלא כתב דאקני וכמ"ש בשיטה מקובצת דלענין השבח הו"ל כאילו פירש אך ז"א דלפמ"ש שפיר צריך קנין כיון דמחייב עצמו וא"ל דמשום נעילת דלת חייב אף בלא קנין דלענין שבח לא שייך נעילת דלת) ועכ"פ מבואר דלא כהמורים דצריך קנין דאל"כ עכ"פ כשלא פריש דאקני בודאי לא קנה דאקני ולא משתעבד והנה אם נימא כמ"ש המח"א דלשיטת הרשב"ם ל"מ במקבל מתנה דאקני דל"ש נעילת דלת הי' מקום ליישב דברי הש"ס דאמרו מדרישא בגוזל ונגזל סיפא נמי בגוזל ונגזל והקשו התוס' דלפרוך מרישא גופא ולפמ"ש י"ל דבאמת שאלני הרב המאה"ג מו"ה בעריש אבד"ק נאהרייב דלוקי במקבל מתנה באחריות דלא שייך משום ריבית ושפיר גובה חצי שבח אך לפמ"ש המח"א א"ש דבאמת לא שייך נעילת דלת במתנה וצ"ל הטעם משום חיוב ולפמ"ש כיון דהוא מתורת חיוב הי' צריך קנין וא"כ כיון דבעי קנין שוב גובה אף השבח ג"כ מנכסים משועבדים וכקושיית המח"א ומעתה זהו בסיפא דמבואר דהשבח אינו גובה אף רק מבני חרי אבל מרישא לא הוה מצי למפרך דהוה מצי לשנויי דמיירי במקבל מתנה ודו"ק אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דפריך הש"ס בב"ב שם מנפל הבית עליו ועל יורשיו וממאוחרים דדאקני הוא אלמא דאקני משתעבד וקשה ניהו דדאקני משתעבד והא שם לא קנו מידו ואכתי אמאי מאוחרים כשרים והא עכ"פ לא קנו מידו ולא מועיל וע"כ דלא בעי קנין וצ"ע:

והנה בתוס' בב"מ בסוגיא הקשו דלוכח מהכא דלא משתעבד דאי משתעבד אמאי לא גבי הבע"ח מהמשועבדים שגובה הלוקח וקשה דא"כ יקשה להיפך היאך גובה השבח ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דהנה בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' קכ"ח הביא בשם רבנים שרצו לומר דכששעבד לו נכסים שקנה ושיקנה חל שעבודו של ראשון על דמיהן ותמורתן עד סוף העולם ואין בע"ח מאוחר חולק עמו כדין לוה ולוה וקנה משום דמתוך שנשתעבדו הם עצמם נשתעבד נמי דמיהן מידי דהוה אדקל לפירותיו דחל קנינו אפירות והמהרי"ט האריך לחלוק ע"ז דכי היכא דשאר נכסים שעתיד לקנות ממקום אחר קנין בפ"ע הם ה"ה הבאים מחמת אלו קנין בפ"ע הם ויש הוכחה דלא נפרש דבריו דנכסי לדמיהן קאמר דא"כ לא חל שעבוד על שאר נכסי ע"ש ולפ"ז יש לומר דאדרבא אם נימא דאקני לא משתעבד שוב אדרבא גובה השבח דהו"ל כדקל לפירותיו דמשתעבד ועיין קצה"ח סי' קט"ו ס"ק א' שהאריך בזה דאיך פשיט משבח דדאקני הוא דלמא הוה כדקל לפירותיו ע"ש ולפ"ז עכ"פ י"ל דבזה שפיר הקשו דאדרבא לוכח מהכא דלא משתעבד מדלא גבי משאר נכסים וע"כ דדאקני לא משתעבד אמנם באמת לפע"ד יש ליישב קושית הקצה"ח דאם נימא דהוה כדקל לפירותיו ולכך משתעבד השבח א"כ תינח שבחו של הבע"ח אבל עדיין יקשה היאך גובה הלוקח השבח ומטעם דהו"ל כלוה ולוה וקנה והא לגבי לוקח הו"ל דאקני וא"ל דהוה כדקל לפירותיו דז"א דהרי הוא אינו גובה רק חצי השבח והחצי גובה מבנ"ח ובכה"ג לא הו"ל כדקל לפירותיו דהא אינו גובה מזו הקרקע כלל וגדולה מזו דעת מהר"ם אלשיך סי' ז' דבריוח היוצא מהמעות לא מקרי דקל לפירות דאינו יוצא מגופו ואף אם נימא דלא כהאלשי"ך ועקצה"ח סי' ר"ט וגם אנכי הארכתי בזה הרבה בחידושי לנדרים ובתשובה מ"מ כאן דאינו גובה מאותה קרקע ודאי לא שייך דקל לפירותיו וע"כ דדאקני משתעבד ומעתה התוס' שפיר הקשו דלוכח מהכא דלא משתעבד מדלא גבה הבע"ח מהנכסים שקנה הלוקח ומה שגובה השבח יש לומר דמשום דהוה כדקל לפירותיו ובאמת נימא דהלוקח גובה כל השבח ולא חצי השבח וכפי הס"ד בש"ס בב"ב דגובה כל השבח מנכסים בני חורין ובזה הוצרכו התוס' לשנוי די"ל דמיירי כשעשאו אפותיקו ובזה מיושבין היטב דברי הה"מ שכתב דמיירי כשכתב ללוקח דאקני ולהבע"ח לא כתב דאקני ותמה הש"ך דא"כ איך גובה השבח ולפמ"ש א"ש דכיון דדאקני משתעבד שוב הו"ל השבח כדקל לפירותיו דלא לומר כסברת המהרי"ט דא"כ לא יגבה משאר נכסים שיקנה אח"כ דז"א דהא באמת לא כתב כלל דאקני רק דכיון דדאקני משתעבד שוב הו"ל לגבי שבח כאלו פריש דהו"ל כדקל לפירותיו:

ובזה נכון סברת הרמב"ן שהביא השיטה מקובצת דלגבי שבח ל"צ דאקני והיינו מטעם דהו"ל כדקל לפירותיו והתוס' שתירצו דמיירי באפותיקו היינו כיון דכתב לו אפותיקו שוב הו"ל כדקל לפירותיו דל"ש סברת המהרי"ט דא"כ לא יקנה הנכסים שיקנה אח"כ דבלא"ה לא יקנה הנכסים שקנה אח"כ דהרי עשה לו זו השדה אפותיקו. ובזה יש לישב היטב קושית המהרש"א שהקשה בהא דהקשו התוס' דאמאי צריך לאוקמא כר"מ יעמוד כשעשאו אפותיקו דהא ע"כ מיירי באפותיקי דאל"כ אמאי לא גבי משאר נכסים ולפמ"ש א"ש דבאמת ניהו דמיירי באפותיקי אבל ל"צ לאוקי באפותיקי מפורש רק באפותיקי סתם רק דכל דעשה אפותיקי עכ"פ לא יגבה משאר נכסים כ"ז שזו בעין ומכ"ש מהנכסים שעתיד לקנות ושוב הו"ל כדקל לפירותיו ולכך הקשו התוס' דא"כ למה אוקמא כר"מ דאף דדאקני לא משתעבד מ"מ דלמא מיירי באפותיקי מפורש ואז שפיר גובה השבח דהו"ל כדקל לפירותיו דבאפותיקי סתם כיון דבשטפה נהר יכול לגבות משאר נכסים שוב לא הו"ל כדקל לפירותיו משא"כ באפותיקי מפורש דהו"ל כדקל לפירותיו ממש דאותה שדה מיוחדת אבל אם דאקני משתעבד א"כ אף בסתם אפותיקי הרי כל השדה משועבד לו עם השבח והו"ל כדקל לפירותיו ודו"ק היטב:

ובגוף הענין דשיעבוד מועיל בדאקני שהאריך הקצה"ח דלמה יועיל יותר מקנין הי' נראה לפע"ד דכיון דעכ"פ שעבדו הו"ל כקני את וחמור דדעת רב ששת דקני הכל א"כ ניהו דלא קי"ל כן ורק דקנה מחצה מ"מ כאן ששעבד ג"כ א"כ עכ"פ ע"י השעבוד קונה במקצת וכיון שקנה מיגו דקנה נכסים שכבר קנה ממילא קונה גם הנכסים שיקנה וז"ב לפע"ד. ובזה נראה לפע"ד ליישב קושית התוס' בב"ב שם שהקשו בהא דמוקי כר"מ והא אימר דאמר ר"מ בעבידי דאתי ולפמ"ש א"ש דכיון דעכ"פ קצת שייכות לי' בגווה ויכול להקנות לר"מ שוב שייך לומר מיגו דקנה נכסים שכבר קנה קנה גם הנכסים שיקנה ועיין סמ"ע סי' ר"ג ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ו. והנה יש ליישב קושית התוס' בב"מ דלוכח דלא משתעבד מדלא גבה מנכסים שקנה אח"כ כמו שגבה הלוקח ולפמ"ש יש לומר כיון דלא גבה הנכסים שקנה אח"כ רק מכח נכסים שקנה כבר וא"כ איך שייך לומר מתוך שקנה הנכסים אלו קנה גם הנכסים שאח"כ דהרי אדרבא כיון שהלוקח יוכל לדחותו על הנכסים של אח"כ ויאמר לו הנחתי לך מקום ושוב עכ"פ לא שייך הנחתי דכל שלא קנה הנכסים שלא עכשיו בודאי לא קנה הנכסים של אח"כ וז"ב:

ובזה יש ליישב דברי הב"ח שכתב דלא שייך הנחתי לך דאלו הנכסים שהי' בשעת הלואה לא יוכל לדחותו על הנכסים של אח"כ והש"ך בסי' קט"ו תמה עליו דמה סברא היא זו ולפמ"ש א"ש דכוונתו כיון דכל עיקר השעבוד הוא משום מתוך שנשתעבדו הנכסים שהי' כבר בעת הלואה וא"כ בזה לא שייך הנחתי ויפה פירש הב"ח בכוונת התוס' בב"ב וכן הסכים בתפארת שמואל בחידושיו שכן כוונת התוס' ודו"ק ובלא"ה י"ל בכוונת התוס' והב"ח כיון דמצד הדין הנכסים של אח"כ לא משתעבדי כלל רק משום נעילת דלת כמ"ש הרשב"ם א"כ עכ"פ לא שייך הנחתי לך מקום דעכ"פ כיון דהוא דבר שלבל"ע ולא סמך דעתו ע"ז איך הניח לו מקום דאינו דבר ברור הוא שיקנה נכסים אח"כ ולא שייך הנחתי לך מקום וז"ב והתוס' ב"מ דלא פירשו כן צ"ל דכיון דהתנה על דאקני דבדאקני לא אמרינן אחריות ט"ס א"כ ע"כ כיון גם לנכסים שיקנה אח"כ שוב יוכל לומר הנחתי וע"ז תירצו דמיירי באפותיקי והיינו אף באפותיקי סתם דעכ"פ על דאקני לא התנה ושוב לא יוכל לומר הנחתי ובזה מיושב קושית התוס' דנוקי באפותיקי מפורש ושפיר גובה אף אם דאקני לא משתעבד מ"מ גובה השבח ומיושב קושית מהרש"א:

והנה לכאורה יקשה דלפמ"ש המהראנ"ח הובא במלמ"ל פכ"ג מאישות דמועיל סילוק בדבר שלב"ל בדבר דהוא רק מדרבנן א"כ לכאורה י"ל דלכך לא גובה הבע"ח מאותן נכסים שקנה אח"כ מטעם סילוק עצמו ולכך גובה השבח ג"כ אמנם נראה דכיון דדאקני לא משתעבד דהוה דבר שלבל"ע ורק משום נעילת דלת משתעבד או משום שהוה חיוב על גופו ועכ"פ לא מהני סילוק דלא הי' לו שום שייכות עוד בהנכסים והוה לי' כמו שסילק עצמו קודם אירוסין דל"מ דכל שרצה לסלק עצמו קודם שוב לא שייך הנעילת דלת וגם החיוב שמחייב גופו ושוב הו"ל דבר שלבל"ע וידעתי שהמעיין במלמ"ל שם ימצא דבכה"ג יש לו כח לסלק עצמו וכמו בסילוק מקנס מ"מ לפע"ד גם בקנס לא יוכל לסלק עצמו ובתשובה אחת הארכתי לענין סילוק בקנס וא"כ א"ש גם כאן ובזה יש לומר דלזה תירצו התוס' דמיירי באפותיקי והיינו אף באפותיקי סתם ועכ"פ בכה"ג ודאי מועיל הסילוק דאין כוונתו לסלק רק שזה יהי' אפותיקי שלו וממילא מסתלק מן הנכסים שיקנה אח"כ. ובזה מיושב ג"כ הא דמיירי כשעשאו אפותיקו והיינו ע"ד שכתבתי למעלה ודו"ק:

והנה הרב אבד"ק נאהרייב הנ"ל שאל דלמא מיירי כשאמר לא ניחא לי בתקנת חז"ל שתקנו דדאקני משתעבד וכל האומר אי אפשי בתקנת חז"ל כגון זו שומעין לו והוא כעין קושיא הנ"ל ואמרתי דכאן לא תקנו משום טובת המצוה רק משום תקנת הלוה שלא יהי' נעילת דלת ובכה"ג לא שייך לא ניחא לי ואמר שמבואר בשיטה מקובצת ב"ק דף ז' גבי אמר שיתנו לו זבורית טפי פורתא כדבריו ועיינתי שם ומצאתי כדברי דכל היכא דלא משום טובתו נתקן לא שייך לומר כן והוא הדבר אשר דברתי ושמחתי אמנם לפמ"ש בשיטה מקובצת עוד תירוץ דכל שהוא להוציא לא שייך לא ניחא לי זה ל"ש כאן דכאן ב"כ וב"כ מוציא דמה נ"מ אם זה המלוה מוציא מהלוקח והלוקח מוציא מנ"מ או שזה המלוה מוציא מנכסים שקנה אח"כ ובזה יש לפקפק גם על תירוץ הב"ח דלא שייך הנחתי כיון דאותן נכסים לא הי' בשעת הלואה דהרי מ"מ יוכל הלוקח לטעון כיון דעכ"פ אני אוציא אותן הנכסים א"כ למה תקח שדה שלי ועכ"פ שייך ועשית הישר והטוב כיון דבין כך ובין כך אוציא אני מהם מוטב לי שאעמוד בשלי ואתה תוציא מהמשועבדים ודו"ק:

ובגוף קושית הקצה"ח הנ"ל דאיך פשיט הש"ס בב"ב דדאקני משתעבד מהך דגובה השבח דדלמא הטעם דשבח דהוה כמו דקל לפירותיו דקנה וה"ה דמשתעבד אבל שאר דאקני דל"ק דבר שלבל"ע אינו משתעבד ג"כ ולפע"ד נראה דלא שייך כאן דקל לפירותיו דהא הלוקח יכול לסלוקי בזוזי כל שלא כתב לו אפותיקי וא"כ שוב ל"ש לומר על השבח שהוא כמו דקל לפירותיו דשם קנה אותן הפירות שיעלה דקל זה וא"י לסלקו מאותו דקל וקנה גוף הדקל לפירותיו אבל כאן יכול לסלקו מהקרקע ולא שייך בזה לומר ארעאי אשבח ולפ"ז באפותיקי דלא מצי לסלוקי בזוזי שוב הו"ל כדקל לפירותיו. ובזה יש ליישב דברי התוס' שכתבו בב"מ יעמיד כשעשאו אפותיקו והקשה המהרש"א על לשון יעמיד דהרי ע"כ מוכרח לומר דמיירי באפותיקי דאל"כ יקשה למה לא נטל הבע"ח אותן נכסים שגבה הלוקח וע"כ דדאקני לא משתעביד ולפמ"ש א"ש דבאמת אף באפותיקי סתם עכ"פ כדקל לפירותיו הוה וע"ז מקשה דיעמיד באפותיקי מפורש מיהו גוף הדין אינו דאף באפותיקי מפורש כיון דיכול לסלוקי בזוזי כמ"ש רש"י ועיין סי' קי"ז בב"ח וש"ך לא הוה כדקל לפירותיו:

ובגוף הקושיא שהקשה הקצה"ח דהשבח הוה כדקל לפירותיו לפע"ד יש לומר כיון דמן הדין אין מהראוי לגבות השבח אף כשכתב דאקני דהא הלוה לא קנה כלל השבח והלוקח הוא שעשאו וכמ"ש הקצה"ח בסי' קט"ו בכמה ס"ק באורך ורק משום נעילת דלת הוא א"כ לא שייך כלל דקל לפירותיו דדוקא אם קנה הפירות רק שלא הוה בעולם שייך לומר דהדקל עכ"פ איתא בעולם אבל כשלא קנה כלל הפירות למה יהי' שייכים לו ורק משום נעילת דלת עשאוהו כן וכמ"ש הרא"ש ושפיר דייק דע"כ דאקני משתעבד דאם דאקני לא משתעבד מכ"ש שלא קנה להשבח כלל דלא שייך נעילת דלת דהרי דאקני לא משתעבד אף כשכתב לו וע"כ דלא שייך נעילת דלת בדבר שלבל"ע דלא סמך דעתו ע"ז וא"כ מכ"ש השבח דלא קנה לא שייך נעילת דלת ובזה נראה דה"ט של הרמב"ן שהביא השטמ"ק בב"מ בסוגיא דשבח דכל דדאקני משתעבד בשבח ל"צ דאקני והובא בקצה"ח ס"ק ד' משום דבזה שייך נעילת דלת וכל דדאקני משתעבד ושייך נעילת דלת ממילא בשבח אף בלא כתב שייך נעילת דלת אך גוף דברי הקצה"ח שכתב דשבח אינו קונה אף בכתב דאקני דהרי הלוה לא קנהו יש לומר דזה דוקא בשבח הבא מחמת מעשה הלוקח אבל שבח דאתי ממילא א"צ לשום מעשה א"כ זה הוה כקנה הלוה אח"כ ועדיין יש לומר כיון דהלוה עכ"פ מכר השדה להלוקח א"כ באמת השבח של הלוקח ובמה קנהו הלוה וע"כ צריך לבא לנעילת דלת ודו"ק. אמנם המעיין בנימוק"י פ"ק דמציעא ובב"ב פ' מי שמת ובטור בסי' קט"ו ימצא דמה דגובה הבע"ח השבח הוא משום דהוה לי' כלוה ולוה ואח"כ קנה דקי"ל דיחלוקו דאף שלא קנה המוכר השבח מ"מ כיון שכתב לו המוכר אנא איקום ואשפי אינון ועמליהון ושבחיהון הו"ל כאלו חזר ולקח השבח מהלוקח והמוכר חזר ומכרו ללוקח ע"ש א"כ כיון דהמוכר קנה השבח שוב ל"צ לנעילת דלת אך נראה דבאמת הא דאמרינן דהו"ל כאלו הלוקח חוזר והקנהו להמוכר לא בשביל הגעת טובה ותועלת ללוקח בזה דהא אם נימא דלא הקנהו שוב לא הי' יכול לגבות הבע"ח ממנו כלל דלא מועיל אף כתיבת דאקני ודו"ק. והנה הש"ך ס"ק ל"ז כתב דבכתובה דמקולי כתובה שנו כאן אינו גובה מדאקני אף שכתב בפירוש דאקני והתומים והקצה"ח דחו דבריו אמנם גוף סברת הש"ך לכאורה צ"ב דמ"ט יש בדבר להקל בזה ולפע"ד הי' נראה דהנה הרשב"ם בדף קנ"ז ביאר הא דדאקני משתעבד אף דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע הוא משום דלא תנעול דלת בפני לוין אלים השיעבוד שיועיל דאקני ע"ש ולפ"ז בכתובה דמקולי כתובה שנו דלא חיישינן לנעילת דלת ולכך משבח לא גבתה דיותר ממה שהאיש רוצה וכו' א"כ שוב דאקני לא משתעבד לפי דהוה דבר שלבל"ע ולפ"ז לר"מ ולמאן דס"ל כוותי' דאדם מקנה דבר שלבל"ע א"כ משתעבד בודאי כדאמרו בב"ב דף קנ"ז שם א"כ גם בכתובה משתעבד ולא שייך מקולי כתובה ובזה הי' מיושב קצת קושית התומים לר"מ ולר' ינאי ע"ש ודו"ק. אברא דלפמ"ש בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ג דהטעם דיכול לשעבד בדבר שלבל"ע הוא משום דהשעבוד חל על גופו וגופו איתא בעולם וא"כ ממילא גם בכתובה שייך זאת אמנם אחר העיון יש לומר דבר חדש דהנה הקצה"ח סי' קי"ב דחה דברי המהרי"ט דאף דמחייב גופו מ"מ לא שייך שעבוד נכסי דניהו דיכול לחייב עצמו לכשיקנה הנכסים מ"מ במה חל השעבוד על הנכסים עצמן וכל שמכרם הלוקח לא חייב עצמו והשעבוד צריך שיחול על נכסים עצמן ואני הארכתי בזה בתשובה וא"י מקומו וכעת נ"ל דדברי המהרי"ט נכונים דכיון שנתחייב גופו א"כ נכסי דבר נש אינון ערבין בי' וא"כ שוב חל על נכסים עצמם שעבוד מתורת ערבות וא"ל דהוה ערב שלא בשעת מתן מעות דזה אינו דהרי הנכסים ערבים על ההלואה שלוה ואז הי' מתן מעות וגם בבאו הנכסים ליד הערב עצמו מבואר ברמ"א סי' קכ"ט דודאי משתעבדים וא"כ כאן בא המעות לאותו האיש שנתערבו נכסים בעדו וז"ב ועכ"פ כיון ששעבוד נכסי בדאקני העיקר הוא משום חיוב גופו ולפ"ז לפי מה שנראה מדברי הרא"ש ר"פ אעפ"י על קושית התוס' איך יכול לחייב עצמו החתן במאה ליטרין אם אין לו וכתב הרא"ש דיכול לחייב עצמו אף שהחיוב לא מתחיל מחיים רק לאחר מיתה ע"ש ועיין בבית מאיר סי' ס"ו שהבין כן מדברי הרא"ש בהדיא ולפ"ז כיון שגם על גופו לא חל מחיים שוב לא שייך שעבוד דאקני כלל בכתובה אמנם באמת גוף דברי הרא"ש תמוהים וכמ"ש הב"מ שם דהא החיוב מתחיל משעה שנשאה לכשימות אף גם ניהו דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים היינו אם לא גרשה אבל אכתי חייב עצמו וגופו כשיגרשה יחול החיוב מעכשיו וא"כ חל על גופו חיוב וממילא נשתעבדו הנכסים מהיום שנשאה ושייך דאקני וגם באומר לכשיקנה יהי' נקנה דעת המרדכי ובשעחו"מ סי' ר"ט די"א דקונה ומכ"ש כאן דממנ"פ דאם נימא דעיקר החיוב הוא רק לאחר מיתה א"כ אז בודאי יהי' אחר הקנין ובודאי מועיל ואף הי"ח מודים בזה דעיקר החיוב הוא רק כשיקנה ודו"ק וכן בדברי התוס' והרא"ש שם מבואר דכתובה שייך דאקני ואף דשם בכתובה גדולה מיירי דהיינו מה שיתר על כתובה דאורייתא ובזה לא שייך מקולי כתובה מ"מ נראה לפע"ד ל"מ אם כולל ביחד המנה מאתים עם התוספת ביחד פשיטא דחל מיגו דחל על יתר ממאתים אלא אף אם כותב כל אחת בפ"ע יש לומר דמיגו דהתחייב על יותר ממאתים גם הכתובה רצה להקנות ביחד וז"ב ודו"ק שוב מצאתי בפ"י בכתובות בסוגיא דשנים שהטילו לכיס בחידושיו לתוס' ד"ה רבי אומר שכתב דהא דמשתעבד נכסי שקנה לאחר מכאן אף דלא שייך נכסי דאינש אינון ערבין ביה דלא הי' בשעת הלואה משום דעיקר השעבוד חל על גופו שמחוייב לקיים מצות פריעת בע"ח ונכסיו משועבדים לקיים המצוה ע"ש ולפע"ד מ"ש נכון דאף שהוא שלא בשעת מתן מעות הא המעות בא להערב ובכה"ג משתעבד הערב אף שלא בשעת מתן מעות:

והנה לכאורה הי' נ"ל דבר חדש דבכתובה לא שייך כלל ענין דאקני דהנה התוס' כתבו בבכורות דף מ"ט דבנכסים שקנה הוא איך משתעבד לפדיונו דהא אימתי חל חיוב פדיונו כשהביא שתי שערות שנעשה גדול ותו לא אשתעבד נכסים שקנה אח"כ דלא כתב דאקני וי"ל דנכסים שקנה אח"כ חל עלייהו שעבוד לענין פדיון ואע"ג דלא כתב דאקני דכל שעתא ושעתא רכיב עליהו חיוב דפדיון הבן וכיון דחשבת לי' כמלוה בשטר הוה כאלו נכתב אחר שקנה הקרקעות וביאור הדבר דכל חיוב חל בעת שלוה ואחר הלואה ליכא חיוב רק לפרוע מה שנתחייב בשעה שנתחייב וא"כ הנכסים שקנה אח"כ הו"ל דאקני אבל פדיון הבן וכי לא נתחייב רק בשעה שהביא שתי שערות הא כל שעה ושעה רכיב עליה חיוב משעה שנעשה גדול עד שנותן הפדיון וא"כ ל"ש דאקני ע"ש ובקצה"ח סי' ס"ג האריך בזה לענין שטר מאוחר ולפ"ז לפי מה דקי"ל דכתובה ל"מ אף מחילה ומטעם דתקנת חז"ל הי' כדי שלא תהא קלה בעיני' להוציאה ולפ"ז בכל יום רכיב חיוב חדש דאינו החיוב בשביל שנתחייב אז בשעה שנשאה דבאמת במקום שאין כותבין גובה מתנאי ב"ד ועיקר החיוב הוא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ויהי' בעילת זנות א"כ כל יום הוה חיוב חדש וא"כ לא שייך דאקני כמו בפדיון הבן כנלפע"ד דבר חדש ובאמת בכמה מקומות בש"ס לא משמע כן והש"ך כתב להיפך דלא גובית כלל מדאקני ולפע"ד להיפך דלא שייך דאקני ולפע"ד יהי' תלוי בזה שנחלקו ר"מ ור"י אי מועיל מחילה בכתובה דלמ"ד דמועיל מחילה וא"כ לא הוה רק חיוב ממון גרידא א"כ בא עיקר החיוב בשעה שנתחייב אבל לר"מ דהחיוב הוא בשביל שלא תהי' ב"ז וא"כ כל שעה רכיב חיוב חדש וז"ב לפע"ד:

ובזה נראה לפע"ד דבר נחמד בטעמו של הרמב"ם דס"ל דלא מועיל מחילה בכתובה וכל הפוסקים תמהו בזה דלמה לא יועיל מחילה עכ"פ בכתב ולפמ"ש יש לומר דהנה מחילה לא מועיל בדבר שלא בא לעולם ולפ"ז לכאורה כל חוב שלא הגיע זמנו לא יהי' מועיל מחילה אבל באמת המהרי"ק סי' פ"ט כתב דמועיל מחילה ובסי' ס"ו בסמ"ע ס"ק נ"ה ובש"ך ס"ק ע"ה הובא דברי המהרי"ק ובתשובה ביארתי באריכות דמועיל מחילה מטעם שעכ"פ החיוב הי' כבר ולפ"ז בכתובה דכל יום רכיב חיוב חדש ניהו דמועיל מחילה על העבר אבל על החיוב חדש דרכיב עליה שלא תהי' בעילתו ב"ז ומוכרח לתת לה מאתים שוב לא מועיל מחילה ואף דכעת היא בעולה הא בכל יום רכיב עלי' החיוב חדש כאלו הי' אז שעת הנשואין וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב קושית הב"ש סי' ס"ו דהיאך אמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה והא ל"מ מחילה בכתובה ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הטעם דלא מועיל מחילה הוא לפי דכל יום רכיב חיוב חדש וא"כ הוה דבר שלבל"ע ולפ"ז שם דמכרה כתובתה לאחר וא"כ הלוקח קנה החיוב שהי' לה מכבר וע"ז שפיר מועיל מחילה דהא על מה שכבר הגיע לו שפיר מחיל ועל מה שמגיע לה אח"כ א"כ גם הוא קנה דבר שלבל"ע ועיקר חיובו על מה שהגיע לה מכבר ושוב הוה מועיל מחילה ודו"ק היטב כי נכון הוא והוא עצה עמוקה. והנה הש"ך ס"ק מ"ב כתב דל"ש לומר דהמוכר מתחייב אח"כ בשבח ללוקח וע"כ דמתחלה מכר לו הקרקע והשבח ואף דא"א מוכר דבר שלבל"ע ולא כתב שום טעם דלמה יועיל המכר כאן אבל לא זכיתי להבין דאיך שייך בזה דבר שלבל"ע דהא מודה ר"נ היכא דתפס וכאן הוה הלוקח מוחזק בהקרקע ואולי כוונת הש"ך דבאמת הלוקח מוכרח לתת להב"ח הקרקע והוא גובה מב"ח וא"כ אינו תפוס בהאי ארעא ומה"ט כתבתי למעלה דלא שייך דקל לפירותיו בכה"ג ובאמת גבי יתומים אמרו בש"ס הטעם דארעא לגוביינא קיימא ולכך על היתומים להביא ראי' וכן קי"ל בס"ה שם והסמ"ע שכתב שם בס"ק כ"ב הטעם דמוקמינן השדה כמות שהיא אחזקתו שהי' ביד אביהן כן הוא תמוה דמלבד דבש"ס לא אמרו טעם זה אף גם דלא שייך להעמיד על חזקתו בדבר שצריך מעשה להשגיח אותו והלא מיירי משבח שמחמת הוצאה וצ"ע:

והנה בשנת תרט"ו י"ב טבת ראיתי בהפלאה בק"א לכתובות סי' צ"א ס"ק ח' שכתב די"ל דחבלה דהיא מלוה הכתובה בתורה ל"ש ענין דאקני דדוקא ע"י שטר שייך דאקני דע"ז לא התחייב ולא נשתעבד בשטר אבל מלוה הכתובה בתורה החוב הוא תמיד חל על הנכסים שבאו וכתב שכן משמע בקידושין דף כ"ט גבי משועבדים דבכור ובמחכת"ה ראייתו מבכור יפה הביא והן הן דברי התוס' בבכורות דף מ"ט הנ"ל ד"ה ודידי' אבל התוס' כתבו דוקא בפדיון בכור שהחיוב הוא בכל יום לפדות ושאני חוב דמעת שהלוה נתחייב ולא הוה חיוב חדש בכל יום וכמ"ש הקצה"ח סי' מ"ג בביאור כוונת התוס' ולפ"ז גם בחבלה החיוב התחיל משעה שחבלה ושייך דאקני אף דהוה מלוה הכתובה בתורה ובגוף קושיתו דא"כ למה אשה ועבד פגיעתו רעה ומשמע דאין מקום שיגבה הבע"ח אם לא כשתתגרש והא בנכסים שיפלו לה אח"כ אף דהבעל לוקח הא שעבודו דבע"ח קדים והו"ל כשבח דאמרינן דאם כתב לבע"ח דאקני וללוקח לא כתב דהבע"ח גובה כל השבח וה"ה בזה וע"ז כתב דע"כ משום דלא כתב לבע"ח דאקני אך לפע"ד נראה דאף דהיה כותב דאקני לא הי' מועיל משום דענין דאקני דמשתעבד הוא משום דחל החיוב על גופו כמ"ש המהרי"ט ועיין קצה"ח סי' קי"ב מ"ש בזה משום נעילת דלת והארכתי בזה בתשובה וא"כ באשה א"א שתחייב עצמה והשעבוד יחול על גופה דאיך תוכל להפקיע שעבוד שיש לבעל עליה דהרי החבלה הי' כשכבר נשאה וכבר חל שעבודה לבעל ושאני שבח דהשעבוד אינו רק קודם שמכר ללוקח ומכ"ש אם נימא דבשביל נעילת דלת זה ל"ש באשה דפגיעתן רעה וקרה מקרה שחבלה ול"ש ענין נע"ד וז"ב לפע"ד. ועיין ברש"י ותוס' ריש ערכין דבערכין גובין מהאשה לאחר שתתגרש ולא גובין אם יפלו לה נכסים דאף דערכין מלוה הכתובה בתורה היא וע"כ דל"מ דלא כהפלאה ומטעם שכתבתי דל"ש כאן דאקני כלל ודו"ק:

לצורבא מרבנן חריף ושנון נ"י:

ששאלת לבא במגלת ספר כתוב מה ששמעתי ממני ליישב דברי בה"ג המובא בטור או"ח סי' תרל"ח התמוהין שכתב ועיטורי סוכה מותרין לטלטל אבל באכילה אסורין ובשבת אסור בטלטול ותמה הרב"י מה חילוק בין שבת ליו"ט הנה אם אמנם אמרתי ע"ד הפלפול בכ"ז מפני כי יש בו כמה ענינים וסברות מועילות אמרתי לבארם וז"ל הנני יוסיף להפליא דהא דנוי סוכה מוקצה מחמת איסור הא אין בו שום איסור בעצמותו וע"כ משום דטפלן להסוכה אסרו מדרבנן משום סתירת אהל (או משום מוקצה דנוי סוכה אינו רק דרבנן וכמ"ש התוס' בסוכה דף ח') והא מוקצה מחמת איסור דרבנן שרי וכמ"ש רש"י בביצה דף ל"א גבי בית שנפחת הן אמת דק"ל לכאורה על כל מוקצה של ביצה דהוא משום איסור דרבנן כדמפרש ריש ביצה הטעמים והא הוה מוקצה מחמת איסור דרבנן דלא אמרינן ולכאורה רציתי לומר דכל הטעם דלא אמרינן מוקצה באיסור דרבנן הוא משום דלא אתקצאי ביה"ש דלא גזרו על שבות בה"ש וכמ"ש האחרונים וא"כ הא בספק יו"ט ספק חול הו"ל דבר שיל"מ וכדאמרו ריש ביצה דף ד' דאף בדרבנן גזרו ובשלמא בבית שנפחת דאין האיסור בעצם הפירות רק מניעת ארי' דרביע עלי' הבית שננעל ולכך כל שנפחת שרי דלא שייך בזה דבר שיל"מ דעד שתאכלנו באיסור בזה משא"כ בכל מוקצה דרבנן בעצמות הדבר דשייך דבר שיל"מ אברא דלפ"ז יקשה באיסור טלטול דלא שייך דבר שיל"מ וכמ"ש הצל"ח דיכול לטלטלו היום ומחר ומדוע יאסר וצ"ל דמכאן ראיה לשיטת הקדמונים דביצה בתרנגולת העומדת לאכילה אף דלא שייך בה מוקצה כיון דאסור באכילה משום הכנה או משקין שזבו שוב אסור בטלטול וא"כ מכ"ש בדבר שאסור באכילה משום מוקצה דאסור בטלטול וז"ב ולפ"ז כאן דהבה"ג לא ס"ל כלל מוקצה מחמת איסור ביו"ט כלל רק משום דהוה מוקצה מחמת מצוה ולכך באכילה הוא דאסור ולא בטלטול דבשלמא אם איסור מוקצה הוא מוקצה מחמת איסור שפיר שייך לומר כיון דאסור באכילה ממילא אסור לטלטל דלמה יטלטל דבר האסור לו אבל אם הוא מוקצה משום מצוה א"כ שפיר י"ל דבאכילה אסור דלא ישאר למצוה משא"כ בטלטול דישאר עדן למצוה וז"ב לפע"ד וכן מצאתי בהדיא סברא זו בתוס' שבת מ"ב ע"ב ד"ה ואין אברא דלכאורה צ"ב הא דלא גזרו על שבות ביה"ש דלכאורה נראה דהוא משום ספק דרבנן לקולא ולפ"ז צ"ב אם נימא דתוספת שבת דאורייתא א"כ הא ע"כ תוספת שבת הוא קודם ביה"ש וכמ"ש הר"ן פ' המביא דאל"כ יקשה למה לי קרא על תוספת שבת ואינו רק עשה הא הוא ספק כרת דביה"ש חייב חטאת וע"כ דהוא קודם ביה"ש וא"כ יקשה אמאי לא גזרו על שבות בה"ש הא כבר חל איסור שבת עכ"פ בעשה והו"ל ספק תורה אמנם מדברי הרמב"ם ז"ל פכ"ד משבת והובא בב"י או"ח סי' שמ"ב למדתי דהטעם דלא גזרו על שבות ביה"ש הוא משום שלא גזרו על שבותן רק בעצומו של יום ע"ש ולפ"ז מכ"ש דבתוס' שבת לא גזרו על שבות דמה ביה"ש דהוא ספק לילה והוה עצומו של יום ואפ"ה לא גזרו מכ"ש מה שהוא ודאי יום רק שהתוספת שבת נקרא אבל שבותין לא גזרו בזה וז"ב וכן משמע מדברי הט"ז או"ח סי' ת"ר בתשובתו שם ע"ש ולפ"ז נ"ל דבר חדש דזה דוקא במוקצה מחמת איסור דרבנן שייך לומר דכיון דלא אתקצאי בה"ש דלא גזרו על שבות ביה"ש שוב לא אתקצאי כלל אבל במוקצה מחמת המצוה לא שייך לומר בזה לא אתקצאי בה"ש דהרי כיון שהוא משום המצוה והרי המצוה הוא בתוספת שבת ג"כ וכבר חל המצוה ושפיר אתקצאי בה"ש וז"ב מאד ולפ"ז י"ל דזה החילוק בין שבת ליו"ט דבשבת יש לומר דס"ל תוספת שבת דאורייתא וכבר חל המצוה משא"כ ביו"ט דכיון דקי"ל דלא יאכל בלילה הראשונה כ"א בודאי לילה וכמבואר בב"י סי' תרל"ט בשם או"ח וכן קי"ל בש"ע שם ס"ג בהגה"ה דיליף חג הסוכות מחג המצות דכתיב בערב תאכלו מצות ועיין במ"א שם דברכת לישב בסוכה לא יאמר רק בלילה וא"כ לא שייך לומר דאתקצאי ביה"ש דהרי לא חל מצות סוכה קודם שתהי' לילה ושוב במוקצה מחמת איסור דרבנן אף שהוקצה למצוה לא שייך אתקצאי כלל ולכך התיר בי"ט אבל בשבת דכבר חל קדושת שבת בתוספת שבת א"כ מיגו דהוה לילה לענין שבת הוה לילה לענין קדושת יו"ט ושוב שייך אתקצאי ודברי בה"ג ברורין דכיון דהוא לא ס"ל מוקצה מחמת איסור כ"א במוקצה מחמת מצוה כמ"ש היש"ש והיינו שבכה"ג שהוקצה למצוה ואיסור ודאי אסור משום מוקצה מחמת איסור וא"כ יש חילוק בין שבת ליו"ט ודו"ק היטב כי הוא חריף ומן האמור נפשוט מה שנסתפק המ"א סי' שמ"ב אם גזרו על שבות ביה"ש דמ"ש דכבר אתחזיק איסור ולפמ"ש א"ש דבאמת גם בע"ש אם תוס' שבת מן התורה כבר נתחזק איסור שבת וע"כ משום דלא גזרו רק בעצומו של יום ולא בספיקו א"כ גם במ"ש כן וז"ב ודו"ק היטב בכל מ"ש כי ת"ל יש בו כמה סברות ישרות:

וראיתי ביש"ש פ"ד דביצה סי' ד' שכתב על דברת הב"י שהקשה על הבה"ג דלית ליה כלל מוקצה לא בשבת ולא ביו"ט דפסק כר"ש וכתב דאפשר דשני ליה בין מוקצה מחמת איסור למוקצה מחמת ביזוי מצוה וע"ז כתב הרש"ל ומה שהקשה מר"ש דלית לי' מוקצה בכאן אני רואה שלא הי' בקי אעפ"י שחפש ובדק הרבה הלא מסקינן להדיא בפרק כירה דר"ש אית לי' מוקצה למצותה עכ"ל ובראותי זאת נבהלתי הרבה לחשוד רבינו הב"י דנהירין לי' שבילי דתלמודא שלא הי' בקי בש"ס ערוך בדף מ"ו שם אך לפע"ד דברי הב"י נכונים דבאמת הא דס"ל לר"ש מוקצה מחמת מצותו היינו כגון שמן שבנר דהואיל והוקצה למצותו הוקצה לאיסורו והיינו בעת שעושין מצותו אבל בכבה מותר שמן שבנר מותר וערש"י שם וא"כ כאן שהבה"ג אוסר אף בנפלו ביו"ט ושבת אף דודאי אינו כעת ראוי למצוה ובשבת ויו"ט לא יוכל לקשרו כלל והוה כמו מותר שמן שבנר ואפ"ה אסור לכך הוצרך לומר כיון דהוה ביזוי מצוה לכך אוסר הבה"ג וא"ל כיון דראוי לאחר יו"ט ושבת לא הוה מותר שמן ז"א דמ"מ כעת אינו משמש למצוה ור"ש לא אסר רק כעין שמן שבנר שמשתמש כעת למצותו וז"ב מאד כשמש:

ואגב אומר בישוב קושית התוס' שם שהקשו בד"ה עד מוצאי יו"ט על ר"ש דמתיר מותר שמן שבנר ומ"ש מיו"ט שמיני של חג ולפע"ד יש לומר דבאמת הא דר"ש מחלק בין מוקצה מחמת איסור למוקצה מחמת מצוה הוא דמוקצה מחמת איסור בעצם הדבר אינו מוקצה רק דאריה דאיסורא רביע עלה משא"כ במוקצה מחמת מצוה דגוף הדבר אינו ראוי לו ומקצהו מדעתו שצריך לו למצותו ולפ"ז שפיר אסור ביו"ט שמיני מחמת יום שעבר ומקצה בעצם משא"כ במותר מן השמן שזה אינו מוקצה בעצם רק שנתקצה כבר זה ודאי דמי למוקצה מחמת איסור ובלא"ה יש לומר כיון דנטפל לסוכה אפשר דיש בו משום סתירה דבה"ש דיום שמיני אסור מחמת יום שעבר ואח"כ יש בו משום איסור דסתירת אהל א"כ הואיל והוקצה למצותו הוקצה לאיסור וז"ש ר"ש הואיל והוקצה למצותו והוקצה לאיסור שהוא אינו מובן דלמה צורך אמר זאת ולפמ"ש א"ש ודו"ק ועכ"פ יש לישב בזה קושית התוס' והרא"ש דלמה אמרו גבי סוכה בשמיני דאסור משום דאתקצאי לבה"ש דהרי הוה מוקצה מחמת יום שעבר דלא אמרינן ונדחקו בזה דעושה מעשה ויושב בסוכה ביה"ש ועיין בתוס' סוכה דף י"א ולפמ"ש א"ש דבאמת הא דלא אמרינן מוקצה מחמת יום שעבר הוא דוקא כשיודע שלאחר עבור בה"ש יהי' מותר בודאי ורק דביה"ש הוא מקצה משום שמא עדן יום שעבר הוא אבל בכלות ביה"ש בודאי יהי' מותר ולכך לא אמרינן מוקצה מחמת יום שעבר אבל כאן בסוכה דביו"ט עצמו אסור משום סתירת אהל ורק קודם יו"ט לא הי' שייך סתירה וא"כ כיון דביה"ש הי' אסור משום מוקצה דיום שעבר ואח"כ יהי' אסור משום אהל שפיר אמרינן מוקצה מחמת יום שעבר וז"ב מאד לפע"ד ומן האמור יש לישב בזה מה שהקשה השעה"מ פ"ז מסוכה הט"ו בהא דפריך הש"ס בשבת הנ"ל ולית לי' לר"ש הוקצה למצותו והתניא סככה בקרמים והקשה דלפמ"ש המהרש"א בשם הג"א בשבת דף כ"ב דבלא נפלו אף בחוה"מ אסור משום ביזוי מצוה וא"כ כיון דהברייתא מיירי בלא נפלו א"כ שוב אסור משום ביזוי מצוה ולפמ"ש א"ש דעיקר הקושיא ממה דסיים הברייתא דאף ביו"ט שמיני אסור והיינו משום מוקצה מחמת יום שעבר וא"כ א"א לומר דמשום ביזוי מצוה הוא דא"כ פשיטא דלא אסור משום מוקצה מחמת יום שעבר כיון דכעת לא הוה מצוה כלל ול"ש בזיון ואף דהתוס' כתבו דזה לא אתי כר"ש לפמ"ש לעיל אף לר"ש אתיא. ובזה מיושב הא דאמרו וממאי דר"ש הוא והתני ר"ח והקשה רש"י דא"כ מר"ח לבד הו"ל למפרך ולפמ"ש א"ש דמר"ח ליכא קושיא דשמא בשביל ביזוי מצוה הוא אבל כיון דעכ"פ חזינן דר"ש אוסר בסכך אף מה שאינו מן עיקר הסוכה רק לנוי שפיר מוכח דמשום הוקצה למצותו אסור מדאסור אף בשמיני וכמ"ש ודו"ק:

והנה שיטת התוס' בשבת דף כ"ב דבחה"מ לא שייך מוקצה רק משום ביזוי מצוה ע"ש ובהג"א ובמהרש"א וכן ביאר הרא"ש בתשובה כלל כ"ז בהדיא ובאמת שצ"ב דבשלמא אם הי' מוקצה מחמת איסור לא שייך רק בשבת ויו"ט לא בחוה"מ אבל אם הוקצה למצוה מה לי יו"ט מה לי חוה"מ ולפע"ד נראה דכיון דאין חובה לאכול בסוכה כל שבעה זולת בלילה הראשונה לא שייך הוקצה למצוה דאי בעי לא אכיל משא"כ בשבת ויו"ט דחיוב לאכל פת שחייב בסוכה וא"כ שייך הוקצה למצותו וז"ב לדעתי ובזה יש לישב מ"ש הרא"ש בתשובה שם להוסיף על דברת התוס' דלא דמי לאתרוג דהוקצה למצותו אף בחוה"מ דשאני אתרוג דאם יאכלו לא יהי' לו למצוה משא"כ במסתפק מנוי סוכה דאכתי ישאר הסוכה ע"ש וצ"ב דס"ס הרי הנוי של סוכה הוקצה למצוה ולפמ"ש א"ש דכל מה שאינו נצרך לסוכה רק שהוא מנוי שוב לא שייך הוקצה למצותו דמוקצה אינו רק בשבת ויו"ט ורק דצריך למצוה וכיון שהמצוה לא יתבטל בשביל זה שוב לא שייך הוקצה למצוה. ובזה יש לישב קושית השעה"מ בהלכות סוכה הנ"ל על הרא"ש דא"כ אמאי בהדס אסור כל שבעה וגם אתרוג שנפסל אסור ולפמ"ש א"ש דכל דראוי למצוה שוב הוקצה למצותו ואף שנפסל כל שהי' ראוי ביה"ש ואתקצאי בה"ש אתקצאי לכולי יומא משא"כ בסוכה דאי בעי לא אכיל ולא הוקצה בחוה"מ ודו"ק:

ובזה אמרת דבר נחמד ליישב קושית התוס' בסוכה דף מ"ו שהקשו על ר"ח דמטביל ונפיק בי' והא אתקצאי למצותה ולפמ"ש א"ש דהרי הרא"ש כתב דנוי סוכה כיון דלא מבטל מצות סוכה לא שייך אתקצאי ולפ"ז כיון דר"ח ביו"ט שני מיירי דחסר כשר כדאמרו בסוכה דף ל"ו וא"כ שוב ל"צ למצוה והמצוה לא מתבטל בזה ל"ש דאתקצאי ואף בשבת ויו"ט ל"ש אתקצאי וז"ב אך עדיין יקשה דהרי הר"ן הקשה דאמאי אתרוג בשמיני מותר ולא אמרינן דאתקצאי מחמת שהוא ביה"ש מוקצה בשביל יום שביעי דאי מתרמי מי שלא נטל לולב בבקר נוטל בין הערבים וכדאמרו בסוכה וכתב דכיון דהוה רק דרבנן לא חייבוהו ליטול ביה"ש ע"ש ולפ"ז ביו"ט שני דאתקצאי בה"ש בשביל ספק יום ראשון דהוא ספק דאורייתא שוב שייך אתקצאי ואיך מטביל ר"ח וצ"ל דלפמ"ש במפה"י לחדש דחסר כשר בבה"ש דולקחתם לכם ביום הראשון כתיב אמרינן יום הראשון ודאי ולא ספק וא"כ שוב לא אתקצאי בה"ש וז"ב. ובזה מיושב מה שאמרו בדף ל"ו דלרב קשיא והקשה הלח"מ דהא גם הדר אינו פוסל רק ביום ראשון לשיטת הרמב"ם ולפמ"ש א"ש דהדר פסול אף בבה"ש מספק דע"ז לא קאי ביום הראשון ולכך קשה לרב ודו"ק אברא דקשה על הר"ן דהא מוקצה מחמת יום שעבר לא אמרינן ואף דבסוכה אמרינן כתבו התוס' בסוכה י"א דהרי סוף סוף ישב ביה"ש בסוכה ועשה מעשה מ"מ זה שייך בסוכה דאין המעשה סותר דעכ"פ יושב בסוכה א"כ שם סוכה עלה אבל באתרוג דבלילה אין מצות אתרוג ורק דהוא מוקצה משום היום א"כ הוה מוקצה מחמת יום שעבר דמחמת הלילה אין מצות אתרוג כלל ובאמת הר"ן לשיטתו דס"ל דמוקצה למצוה חמור טפי דאף מחמת יום שעבר אמרינן ובזה יש לישב קושית המח"ל בהפריש שבעה אתרוגים לשבעה ימים דכל אחת אוכלה למחר והקשה דעכ"פ ביום ראשון שייך מוקצה ולפמ"ש א"ש דכיון שהוקצה לו רק ליום אחד לא שייך הוקצה למצותו דיהי' שייך אתקצאי לביה"ש ודו"ק כי קצרתי:

והנה בגוף קושית הטור על בה"ג דמ"ש יו"ט משבת ואדרבא יו"ט חמור מוקצה משבת כדאמרו בביצה דף ב' לפע"ד נראה דע"כ לא אמרינן דמוקצה של יו"ט חמור משל שבת רק בשאר עניני מוקצה דהם מוקצה מחמת איסור וכדומה דאמרינן דשבת חמיר ולא אתו לזלזול משא"כ יו"ט דקיל ואתו לזלזולי אבל במוקצה מחמת מצוה דהיינו שהוא מקצהו למצוה וא"כ מה נ"מ לבין מצות שבת או יו"ט הא שתיהן קדושות ומצוה אחת הן וא"כ שייך מוקצה מחמת מצוה בשבת יותר מביו"ט ולכך ס"ל לבה"ג דבשבת אסור וביו"ט מותר והיינו דשבת אהני לי' קדושתו מחמת עצמו וקדושתו מחמת מצות סוכה דאטו שבת לעצמו אהני לסוכה לא אהני וכעין דאמרו בזבחים דף צ"א משא"כ ביו"ט ומה שהקשה הב"י דהא בה"ג פסק כר"ש ולית לי' מוקצה לא בשבת ולא ביו"ט ותמה הרש"ל דהא שאני הוקצה למצותו וכבר כתבתי לעיל בזה וכעת נראה דלכאורה צ"ב דהיאך שייך הוקצה למצותו דהא לר"ש דס"ל דלא שייך מוקצה מחמת איסור כ"א מוקצה מחמת מצוה משום דהקצה למצותו והרי בסוכה אינו חייב לאכול כ"א בלילה הראשונה לבד א"כ מה שאוכל אח"כ בסוכה הוא רק משום דאסור לאכול בלי סוכה וא"כ הוה מוקצה מחמת איסור ומוקצה מחמת איסור לא שייך והרי בשבת דף מ"ו אמרו בהדיא דלר"ש ג"כ אסור בסוכה משום דהוה מוקצה למצותו והיא קושיא גדולה וצ"ל כיון דאם אוכל צריך לאכול בסוכה א"כ שפיר מקרי מוקצה מחמת מצוה דניהו דאינו מחויב לאכול בסוכה אבל עכ"פ כל שאכל ההקצאה בא משום המצוה והרי בש"ס אמרו דלית לי' לר' שמעון מוקצה כ"א במותר שמן שבנר בשעה שהוא דולק הואיל והוקצה למצותו הוקצה לאיסורו וניהו דשם הוה הוקצה מחמת מצוה ומחמת איסור משום מכבה מ"מ גם כאן הוה כעין זה דמוקצה מחמת המצוה והוקצה לאיסורו. ובזה מדוקדק מה דמסיק כעין שמן שבנר הואיל והוקצה למצותו הוקצה לאיסורו והיא תימה דהא סוכה אינו רק למצוה בלבד ולפמ"ש א"ש דהוה כעין שמן שבנר רק דשם הוה מוקצה מחמת שתי אלה מצוה ואיסור וכאן עיקר המוקצה דמצוה הוה מחמת איסור וז"ב ובס"ד פריך הש"ס שפיר דעכ"פ אינו רק מוקצה מחמת מצוה בלבד ושם הוה מוקצה מחמת מצוה ומחמת איסור וכמ"ש בתוס' ישינים שם להגיה והוקצה מחמת איסור:

ובזה יש ליישב דברי הב"י דזה דוקא למה דאמרו שם דאין מוקצה לר"ש אלא כעין מותר שמן שבנר שהוקצה למצותו והוקצה לאיסורו אבל לפי המסקנא דמסקינן דאין מוקצה לר"ש אלא כעין גרוגרות וצימוקים והיינו כיון דדחי' בידים וגם מוקצה למצותו הוא משום דדחי' בידים ולפ"ז י"ל דבסוכה דלא דחי' בידים דהא אינו מחויב לאכול בסוכה א"כ לא הוה מוקצה לר"ש דהא אנו לא ס"ל מוקצה כלל רק דכאן הוה מוקצה מחמת מצוה והא גם זה אינו רק בשביל דהוה מוקצה מחמת איסור שא"י לאכול בלי סוכה ועכ"פ לא דחיה בידים ובפרט די"ל דלא ניתנו שם רק בשביל הלילה הראשונה דצריך שיהי' בסוכה וגם ביו"ט ושבת אם נימא דשייך בזה סתירת אהל אבל בחוה"מ ודאי שרי וגם ביו"ט כיון דאינו אסור רק משום סתירה והרי מוקצה מחמת איסור לא אסור לבה"ג ובאמת צ"ל דהך ברייתא דעיטרה בקרמים לפי המסקנא לא אתיא כר"ש ואף דזה דחוק עכ"פ לא נשויה להב"י כל כך טועה כמ"ש הרש"ל ודו"ק:

והנה הפני יהושיע הקשה בהא דקאמר הש"ס שם דאין מוקצה לר"ש אלא כעין מותר שמן שבנר בשעה שהוא דלוק הואיל והוקצה למצותו הוקצה לאיסורו ותמה הפ"י דלמאי נ"מ נקיט והוקצה לאיסורו והא סגי בזה שהוקצה למצותו והנ"ל בזה דהנה ר"ש לא אסר רק בשעה שהוא דולק ולא אמרינן מיגו דאתקצאי בשעה שהוא דולק וקשה הא ניהו דלא הוקצה למצותו רק מה דצריך למצוה אבל המותר שמן שבנר שכבה לא אתקצאי אבל מ"מ אתקצאי מחמת איסור ג"כ ונימא מיגו דאתקצאי וצ"ל כיון דנסתלק האיסור אח"כ בזה ר"ש לית ליה מוקצה וכמ"ש הב"י ר"ס ש"י דלר"ש בכה"ג מותר והנה אנן לא קי"ל כר"ש וס"ל דאף שנסתלק האיסור ג"כ אמרינן מיגו דאתקצאי והנה הט"ז חידש בסי' שי"ח ס"ק א' דע"כ לא אמרינן לדידן מיגו דאתקצאי אף שנסתלק האיסור בו ביום רק בדבר שבא היתר מחמת האיסור שנשתנה בזה אמרינן דעכ"פ אתקצאי בעת בוא השבת אבל בדבר שהאיסור כמו שהוא רק שנתחדש מצד אחר היתר כגון חולה שנחלה בשבת בזה לא שייך מיגו דאתקצאי ולפ"ז לר"ש דס"ל דאף בדבר שנשתנה באיסור נמי לא אמרינן מיגו דאתקצאי צ"ל דכיון דהוא ס"ל דמוקצה מחמת איסורא לא אכפת לן רק מוקצה מחמת מצוה ולפ"ז ניהו דתחשוב הנר כמו שהוא דלוק עדיין אבל עכ"פ כעת שנכבה עכ"פ אינו מקיים המצוה כעת והוה המוקצה כמו שהי' רק שנתחדש היתר מחמת דבר אחר דכעת אין זמן מצותו עכ"פ דא"א לומר שמקיים המצוה כעת והוה כמו חולה שנחלה בשבת וז"ש אין מוקצה לר"ש אלא כעין שמן שבנר בשעה שהוא דלוק הואיל והוקצה למצותו הוקצה לאיסורו והיינו דעיקר המוקצה בא בשביל המצוה וערש"י שביאר בהדיא דאין מצותו אלא בשעת דליקתו ומשכבה אין בו מצוה והיינו כיון דאין מצותה אלא בדלוק א"כ כעת שאינו דלוק אינו מוקצה למצוה ואף דנחשב כאלו דלוק אבל מ"מ מצוה בפועל אין כאן וז"ב מאד ולכך בסוכה אסור להסתפק דכל זמן שהוא תלוי שייך מגו דאתקצאי דגם כעת הוא מצוה במקומה אבל אם הי' נפל הסוכה הי' מותר:

ובזה מיושב היטב דברי הב"י הנ"ל דשפיר הקשה דלבה"ג דלית לי' מוקצה אף בשבת מהראוי להתיר ול"ש לומר דהו"ל מוקצה מחמת מצוה כקושית רש"ל שהרי הבה"ג התיר בנפלו ביו"ט ולפ"ז כיון דעכ"פ כעת אינו מקיים המצוה א"כ דמי ממש למותר שמן שבנר דכעת כבתה וה"ה כאן דכעת אינו מצוה כלל שהרי נפלו ומיגו דאתקצאי לא אמרינן כיון דעכ"פ הדבר כמו שהי' רק שנתחדש דבר מצד אחר שאין כאן מצוה עכ"פ וז"ב כשמש לפע"ד ובזה נראה לפע"ד דבר חדש דעכ"פ מוקצה מחמת יום שעבר דלא אמרינן והר"ן בפ"ק דביצה חידש דבמוקצה מחמת מצוה חמור ואמרינן אף במוקצה מחמת יום שעבר ולפמ"ש יש לומר דבאמת כל שנסתלק האיסור כעת מצד אחר דהיינו שהוא יו"ט אחר דל"ש הוקצה למצותו וא"כ שוב הוה כמו חולה שנחלה בשבת דהמוקצה כמו שהיא רק שאינו מוקצה כעת אמנם במוקצה מחמת מצוה ואיסור שייך מוקצה מחמת יום שעבר דכעת נסתלק האיסור ונתחדש בגוף המוקצה איסור וגם בזה צ"ע אברא דלר"ש דלא ס"ל רק מוקצה מחמת מצוה הוקצה לאיסורו א"כ הא דתנן עיטרה בקרמים וכו' דאסור להסתפק עד מוצאי יו"ט האחרון זה ודאי לא אתי כר"ש דלדידי' כל שאין זמן מצותו א"כ בגוף הדבר לא נשתנה המוקצה רק דבא מחמת דבר אחר שנתחדש והרי אמרו דאתיא כר"ש אך כבר כתבו התוס' בשבת דף מ"ז שם ד"ה עד דבמה שאוסר הברייתא יו"ט האחרון לא אתי כר"ש ע"ש. ובזה יש ליישב הא דהקשה ולית לי' הוקצה למצותו והתניא עיטרה בקרמים וכו' וממאי דר"ש הוא דתנן רחב"א קמי' דר"י אין נוטלין עצים וכו' ושוין בסוכת החג בחג והקשה רש"י דלמה לא פריך תיכף מרחב"א דשם מבואר דר"ש בהדיא אמר דמוקצה למצותו אסור והיא תימה רבתי ולפמ"ש י"ל דבאמת הש"ס ידע ג"כ דר"ש אית לי' הואיל והוקצה למצותו הוקצה לאיסורו ולא שהוקצה למצותו בלבד הוא האיסור ומה שאמרו הוקצה לאיסור היינו בשביל דהוא שתיהן גם יחד ולכך בסוכה אסור ליטול עצים דהוה הוקצה למצותו ואיסורו ואף שסוכה רעועה היא ודעתו עלי' הא אין דעתו עלי' בשביל דצריך ליטלה ולכך לא פריך רק ממוקצה דנוי סוכה דאסור עד יו"ט אחרון דשם ל"ש הוקצה למצוה וכמ"ש וע"ז משני דבאמת לא אתי כר"ש וכמ"ש התוס' אבל זה דחוק ומה שנראה לפע"ד בזה דהנה התוס' בדף מ"ז ע"א בד"ה שבנר וקערה כתבו דמשמע דמותר השמן שבנר ושבקערה אף לר"י דאוסר זה דוקא כל יום השבת אבל לאחר שבת שרי וכן מבואר לענין מסתפק מנוי סוכה דרק עד יו"ט האחרון אסור והקשו דהא מותר שמן של נר חנוכה עושה לו מדורה ושורפו וכתבו דנר חנוכה עיקרו לא להנאתו בא אלא לפרסומי ניסא ומשני הברייתא דנר אינו מצפה שיכבה נירו ומקצה לגמרי אבל נר שבת להנאתו בא שיושב ומצפה שיכבה נירו הלכך מותר ע"ש ולכאורה צ"ב דא"כ למה אסור כל השבת הא יושב ומצפה אימתי תכבה וצ"ל דלר"י דאוסר מוקצה מחמת איסור וכיון שאין בידו לכבות א"כ נאסר כל השמן דא"י מתי תכבה אבל לאחר השבת דל"ש מוקצה מחמת איסור דבידו לכבות רק מוקצה מחמת מצוה בלבד ולכך כל שאינו רק להנאתו יושב ומצפה ולפ"ז צ"ב לר"ש דלא ס"ל מוקצה מחמת איסור א"כ אמאי אסור מותר שמן שבנר כשנכבה והא יושב ומצפה אימתי תכבה נירו וא"ל שאין בידו לכבות הנר הא מוקצה מחמת איסור לא ס"ל וצ"ל כי לית לי' לר"ש מוקצה מחמת איסור היכא דאינו רק מחמת איסור בלבד אבל כאן כ"ז שהוא דולק הוקצה מחמת מצוה ובזה ס"ל לר"ש מוקצה:

ובזה מדוקדק היטב הא דאמרו כעין שמן שבנר הואיל והוקצה למצותו הוקצה לאיסורו וכבר כתבתי קושית הפ"י למה לי הא דהוקצה לאיסורו ולפמ"ש א"ש דבאמת מצד המצוה ל"ש כאן מוקצה כיון דעכ"פ אינו בא רק להנאתו והוא יושב ומצפה וא"כ יהי' מותר עכ"פ בטלטול שאין בו ביטול מצוה בטלטול כמ"ש התוס' דף מ"ו ע"ב ד"ה אמר ורק כיון שהוקצה למצותו הוקצה לאיסורו ואין בידו לכבות ונעשה מוקצה מחמת איסור וממילא אינו יושב ומצפה כ"ז הדליקה ולכך אסור לר"ש ודו"ק היטב אברא דלפ"ז צ"ב דא"כ אמאי יהי' אסור הנוי סוכה והא הנוי בודאי אינו עושה רק להנאתו שיהנה מהסוכה ושייך ג"כ יושב ומצפה וצ"ל דל"מ אם נימא דגם בנוי סוכה שייך קצת סתירת אהל כמו שנראה מרש"י ותוס' בביצה דף למ"ד וא"כ שוב שייך הואיל והוקצה למצותו הוקצה לאיסורו וגם בלא"ה יש לומר דשאני נר שבת דכל עיקר המצוה הוא בשביל הנאתו אבל כאן עיקר עשיית סוכה אינו בשביל הנאתו לבד רק מצות סוכה עליו וממילא כל שצריך לישב בסוכה צריך לעטר הסוכה דזה אלי ואנוהו אבל עיקר בא בשביל המצוה ובזה יש לומר דלכך לא פריך מרחב"א די"ל דגוף נוי סוכה אסור ליטול ממנה אף לר"ש דגם המקשה הוה ס"ד דכל שאסור בשביל שהוקצה לאיסורו ג"כ רק דבנוי סוכה הוה ס"ד דאינו רק משום הנאתו ולכך חידש כעין שמן שבנר שעכ"פ כל שהוקצה למצותו הוקצה לאיסורו וה"ה בזה דעכ"פ הוקצה להמצוה הוקצה לאיסורו וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל. והנה שיטת ר"ת כפי מ"ש המהרש"א בביצה דף למ"ד דבעצים היותר מכדי הכשר הסוכה מהני תנאה דאם יפול שיהי' להסקה ורק בשיעור הכשר סוכה אינו מועיל תנאי כ"א הך תנאה דאם יפול אבל איני בודל לא מהני דע"כ בדיל מינייהו משום סתירת אהל וזה דוקא בסוכה שאינו של מצוה אבל סוכה של מצוה לא מהני שום תנאי דחל קדושה עליהו ע"ש היטב ולפע"ד הדברים נמשכים למ"ש התוס' בדף מ"ז הנ"ל שהקשו דלמה לא מהני תנאי בנר שכבה ומ"ש מסוכה רעועה דמהני וכתבו דשאני סוכה שנבנה מכבר ועתה ביה"ש מצפה שיפול אבל בשמן שבנר עיקר הקצאתו הוא בה"ש וחמיר טפי ולפ"ז בסוכה שאינו של מצוה פשיטא דלא חל הקצאתו ולכך כל היותר מכדי הכשר סוכה דלא שייך סתירת אהל לא אסור כלל ומועיל תנאי לכשיפול והרב בשעה"מ הלכות סוכה פ"ז הלכה ט"ו ראיתי שהקשה דא"כ למה אצטריך לאוקמא באומר איני בודל הו"ל לאוקמי כפשטא בתנאי שאם יפול כיון דנוי סוכה אינו אסור רק משום ביזוי ועוד מ"פ מהפריש שבעה אתרוגים דשאני התם דהוה כאלו התנה ולפמ"ש א"ש דדוקא ביותר מכדי הכשר סוכה שייך לחלק בזה אבל בנוי סוכה ניהו דאינו רק מדרבנן אבל לא מועיל התנאי כל דחל הקדושה וז"ב מאד:

והנה לפע"ד נראה דבר חדש דלפי מה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בפט"ו ממעה"ק אם קדושת הגוף פקעה בכדי או לא והדברים עתיקים א"כ בתשמושי מצוה כגון סוכה ולולב דניהו דלא שייך בהו קדושה עכ"פ כ"ז מצותם אפשר דדמי עכ"פ בעת מצותם לקדושת הגוף דלא מועיל תנאי להפקיע קדושה של המצוה עכ"פ כל שחל כבר וזה הי' נראה דלכך בעצי סוכה ל"מ תנאה ולפ"ז הכא דמשני אביי ורבא באומר איני בודל ואביי ורבא משמע בנדרים דף כ"ט בסוגיא דבר פדא דתרוייהו ס"ל דקדושת הגוף בודאי לא פקע רק בקדושת דמים הוא דנחלקו וא"כ ממילא עכ"פ בשעת המצוה ל"מ קדושת הגוף להפקיע ע"י תנאי דאיני בודל אבל תנאי לכשיפול דאז אזדא לי' המצוה אז ל"ש קדושת הגוף כמ"ש הרמב"ן והר"ן בפ"ד דמגילה גבי קדושת בהכנ"ס דעשאוהו כתשמישי מצוה ע"ש ולכך ל"מ התנאי כלל וז"ב. ובזה יש לישב מה שהקשיתי למעלה דלמה בנוי סוכה אסור להסתפק עד מוצאי יו"ט האחרון לר"ש הא אינו מוקצה מחמת מצוה בלבד רק מוקצה מחמת איסור שאסור לאכול בלי סוכה ולפמ"ש א"ש דהרי הש"ס קאמר דבעצי סוכה כיון דקדושה אחת הוא חלה מתחלת החג עד סופה וא"כ כיון שחל בליל ראשון דאז הוה מוקצה מחמת מצוה לגמרי דחייב לאכול בסוכה לכך חל על כל ימות החג וז"ב מאד:

ובזה ממילא מיושב דברי הב"י מתלונת המהרש"ל דאם נימא כשיטת הראב"ד דגם קדושת הגוף פקע בכדי מכ"ש בקדושת מצוה דפקע בכדי וא"כ שוב לא שייך דלא מפסקי לילות מימים וקדושה אריכתא הוא דהא הי' מועיל תנאי ושוב לא שייך הוקצה למצותו דבשאר הימים לא אתקצאי כלל דהא אינו מחויב לאכול בסוכה אם לא יאכל דבר המחויב סוכה ושפיר נקרא מפסקי לילות מימים דהא מועיל תנאי. ובזה יש לישב עוד הפעם קושית רש"י בשבת דף מ"ה דלמה לא פריך מרחב"א ולפמ"ש א"ש דמרחב"א לא הוה מצי לאקשויי די"ל דלכך אסור עצי סוכה דשם הוה מוקצה למצותו על כל החג דלא מפסקי לילות מימים ובליל הראשון הוה הוקצה למצותו שצריך לקיים המצוה וגם אסור משום סתירה והוה הוקצה למצותו והוקצה לאיסורו ובשתיהן ביחד חמור והואיל דבלילה הראשונה הוקצה כ"כ גם אח"כ כיון דלא מפסקי לילות מימים לא מהני תנאה וכמ"ש שפיר אמר ר"ש דהוקצה למצותו ומה דמסיים ואם התנה הכל לפי תנאו מיירי בסוכה דעלמא כדמוקי בביצה דף למ"ד ולכך הקשה מהא דאסור להסתפק עד מוצאי יו"ט האחרון ואם התנה הכל לפי תנאו וש"מ דס"ל דמועיל תנאי אף במה שצריך להמצוה ושוב הו"ל מפסקי לילות מימים דהרי מועיל תנאי ואפ"ה ס"ל הוקצה למצותו בלבד ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים חריפים ונחמדים ת"ל:

והנה במ"ש התוס' בשבת דף כ"ב דמשום מוקצה לא היינו אוסרים רק ביו"ט ולא בחוה"מ הקשה אותי אחד מתלמודי דהרי בשבת דף מ"ו אמרו בהדיא דאסור משום הוקצה למצותו והנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דדוקא בנפלה הוא דלא שייך מוקצה בחוה"מ אמנם לפע"ד נראה דכוונת התוס' פשוטה דבאמת משום מוקצה לא שייך רק בשבת ויו"ט ואני מוסיף לתת נופך לסברתם דהרי לרבה דס"ל מוקצה מה"ת בפסחים דף מ"ז הי' משום והכינו את אשר יביאו והיינו הכנה דרבה שסעודת שבת ויו"ט צריך הכנה א"כ בחוה"מ לא שייך זאת שאף דאסור להתענות אבל עכ"פ א"צ הכנה וסגי בכ"ד שלא יתענה ועיין ברז"ה ריש פא"ד בפסחים ובפרט מה"ת ודאי חוה"מ לא בעי הכנה וא"כ אף לאחר שחזר בו רבה ומוקצה רק דרבנן אבל מ"מ מקרי מוקצה יש לו עיקר בדאורייתא ועיין בתוס' ישנים ביצה ד' וא"כ לא תקנו רק בשבת ויו"ט אמנם לאחר שחדשו התוס' דשייך משום ביזוי מצוה א"כ ממילא אסור בחוה"מ דעכ"פ חסר הנוי של סוכה והנה עיקר מה דהוה נוי סוכה דהסוכה כשרה בלי הנוי הוא רק משום דכיון דהוקצה למצוה ולא הי' יכול לקחתה בשבת ויו"ט ונתקצה להסוכה בשביל המצוה שוב שייך נוי סוכה דהרי מקרי טפל להסוכה ולפ"ז שפיר אמרו בדף מ"ו דאתקצי למצוה משום דהוה מנוי סוכה שפיר אסור כל שלא נפל בשביל נוי סוכה דהרי הוקצה למצות סוכה ודו"ק שוב מצאתי הדבר מבואר בשו"ת הרא"ש כלל כ"ד דמשום נוי סוכה לא הוה אסרינן רק כיון דשייך נוי סוכה שוב אסור בחוה"מ משום דהוקצה למצותו ע"ש היטב כל התשובה ושמחתי שכוונתי לדעת הקדמונים בראשית ההשקפה ולפמ"ש מתבאר היטב סברת הרא"ש שם דלא שייך נוי סוכה בחוה"מ דיהי' אסור משום הוקצה למצותו שאין הסוכה בטילה כשאין לה נוי לכך אצטריך טעמא דהוקצה למצותה שאין הסוכה בטילה כשאין בה נוי הלכך אצטריך טעמא דביזוי מצוה אפילו בעודן תלויין והשתא דאסורי להו משום ביזוי מצוה בעודן תלויין בסוכה אסרינן להו משום הוקצה למצותו אפילו נפלו בחוה"מ ובהג"א לא משמע כן ועיין במהרש"א ולפמ"ש סברת הרא"ש ברורה דבאמת לא שייך משום נוי סוכה בחוה"מ דהמצוה לא בטלה ע"י שמבטלה או רק דכל שבשבת ויו"ט אסור משום הוקצה למצותו א"כ חשוב הנוי מגוף הסוכה ושוב אסור משום הוקצה למצותו ודו"ק היטב שוב ראיתי בשעה"מ הלכות סוכה שכתב ג"כ דמשום דהוה ביזוי מצוה אסור משום הוקצה למצותו והביא דברי הרא"ש הנ"ל אך מה שהקשה דא"כ מה פריך ולית לי' לר"ש הוקצה למצותו והתניא סככה בקרמים ומ"ק דלמא משום ביזוי מצוה אסור והאריך בזה ולפמ"ש בכוונת הרא"ש לק"מ דבאמת ביזוי מצוה ל"ש דאטו מחסר המצוה גופא עי"ז רק שע"י שהוקצה למצותו בשבת ויו"ט הוה הנוי סוכה חלק מהסוכה שוב אסור משום הוקצה למצותו וכמ"ש הרא"ש ודו"ק היטב ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת:

והנה בגוף דברי הבה"ג הנ"ל והטור שאסרו נוי סוכה אף בטלטול אני תמה דהתוס' בשבת דף מ"ב ד"ה ואין ניאותין כתבו דמשום הוקצה למצותו לא אסור בטלטול דע"י הטלטול לא נתבטל המצוה ע"ש ועיין במהרש"א שם שביאר דבריהם דדייק מדקתני ואין ניאותין דלא אסור רק לאכילה והנאה ולא טלטול דבטלטול לא שייך הוקצה למצותו דאין מקלקל בזה המצוה וא"כ כאן דאינו רק בשביל דהוקצה למצותו למה יהיה אסור בטלטול ובאמת שבש"ס אינו מבואר רק דאין מסתפקין מהם והיינו כל שמבטל המצוה בזה ולא דאסור בטלטול אבל אי קשיא הא קשיא דא"כ הא דאמרו בסוכה דף ל"ו אתרוג של מצוה מותר להריח בו הדס של מצוה אסור להריח בו וקשה כיון דכל עיקר האיסור הוא בשביל דהוקצה למצותו כדאמרו שם דמריחא אקצי' וא"כ מה שייך ביטול מצוה כל שאינו אוכלו או נהנה באופן דמכליהו רק שמריח בו וצע"ג:

אך לפע"ד נראה לחומר הנושא דהנה כבר נודע מ"ש המ"א סי' תק"ט ס"ק ט"ו דטלטול מוקצה לצורך אוכל נפש דשרי וכמ"ש התוס' בביצה דף ל"א הוא דוקא לטלטל אבל אסור לאכלו ולהשתמש בו ובדגול מרבבה שם כתב שכ"כ המהרש"א בדף ל"ג שם ובאמת המהרש"א ביאר הדבר היטב דדוקא לסלק המוקצה כגון גריפת התנור ופחיתת הלבנים התירו משום אוכל נפש אבל להשתמש בדבר מוקצה כגון סמיכת הקדירה בבקעת ודאי אסור לטלטל דתשמישו וטלטולו זהו כעין אכילתו. והנה בחידושי להלכות יו"ט הארכתי הרבה בענין זה אמנם כעת אבאר סברת המהרש"א והמ"א דהנה בשבת דף קכ"ג אמרו דאטו טלטול לאו צורך הוצאה הוא ופירש"י דאם נתיר לטלטל נזלזל בהוצאה ואינו מובן כ"כ אך בביצה דף ל"ו אמרו ג"כ אטו טלטול לאו צורך הוצאה הוא כתב רש"י תחלת הוצאה ע"י טלטול הוא וכל מה שגזרו אינו אלא משום הוצאה והאי דלא גזרו על טלטול כלים ואוכלים מפני שלא יוכלו לעמוד בהם לבטל עונג שבת ושמחת יו"ט ע"ש ולפ"ז זהו שהתירו טלטול לצורך אוכל נפש כדי שלא תתבטל צורך עונג שבת ושמחת יו"ט ולפ"ז כיון שהטלטול בעצמו אסור רק שלא גזרו כל שיבא מזה ביטול עונג שבת ושמחת יום טוב אם כן זהו כשאינו משתמש בו רק שמסלקו בלבד זה התירו משום צורך יו"ט ושבת אבל גוף טלטול להשתמש בו בעצמו למה יהי' מותר והרי זה גופא אכילתו דתשמישו אכילתו והרי דבר שמוקצה אסור באכילה ויש להמתיק עוד הדברים דכל ענין מוקצה הוא בשביל דאסח דעתיה מיניה וא"כ לא שייך ביטול עונג שבת ויו"ט דהרי כל שלא אסיק דעתי' ע"כ דיש לו דברים אחרים לכבוד שבת ויו"ט ולמה יתירו לטלטל המוקצה ואדרבא סעודת שבת ויו"ט בעי הכנה ולרבה הוא מה"ת ועכ"פ מה שהוקצה מדעתו ודאי אסור לטלטל דע"ז לא סמך על שבת ויו"ט ולפ"ז זהו החילוק של המהרש"א והמ"א דבשלמא כל שיש אוכל נפש גמור רק שסגור ולא נוכל לבא אלי' רק כשנסלק הטלטול שפיר התירו משום שמחת יו"ט ושבת אבל להתיר להשתמש בגוף הטלטול המוקצה זה הוה כאכילה ואסור דע"ז לא סמך והקצהו מדעתו וז"ב מאד מאד ולפ"ז י"ל דבאמת מה שכתבו התוס' בשבת דף מ"ב וכ"כ בדף מ"ה בד"ה אלא דהוקצה למצותו אינו אסור בטלטול היינו דוקא טלטול גרידא והיינו לטלטל הנר ולסלקו מאותו מקום זה מותר כיון שבזה לא נתבטל המצוה אבל שם באתרוג דמריח בו ולהריח עומד והקצהו מריח וא"כ תשמישו להריח זה אכילתו והנאתו והרי זה הקצהו למצותו וז"ב מאד ומדוקדק לשון הש"ס הדס דלריח קאי כי אקציה מריח אקציה והיינו דריחא הוא אכילתו אבל אתרוג דלאכילה קאי כי אקציה מאכילה אקציה ולכאורה צ"ב דסוף סוף כיון שהקצהו למצוה שוב אסור בטלטול דכל המוקצה לאכול הוקצה אף בטלטול ועיין ט"ז או"ח סי' ת"ה ולפמ"ש א"ש דבאמת אינו רק מוקצה למצותו בלבד ורק דכל דעומד להריח ריחו הוה כאכילתו אבל באתרוג דעומד לאכילה מותר להריח בו דמזה לא הקצהו כלל ואינו מחסר להמצוה בזה ודו"ק היטב כי הוא כיון אמת לפע"ד אברא דעדיין צ"ב כיון דעכ"פ לריח עומד ג"כ א"כ שוב ריחו הוה כאכילתו וצ"ל דעיקרו באמת עומד לאכילה ולא להריח א"כ שוב הוה רק טלטול לבד וריחו לא הוה כאכילתו ובזה מיושב דברי המרדכי שכתב לענין אסורי הנאה דכל שעומד להריח אסור להריח בו משא"כ בדבר שאינו עומד להריח והביא ראיה מהדס ואתרוג ותמה הש"ך ביו"ד סי' ק"ח ס"ק כ"ז דמה ראיה דשם לא הקצהו רק מאכילה אבל מ"מ נהנה מהריח ואסור ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שהקצהו לאכילה אסור בטלטול ג"כ רק דשם לא נתבטל המצוה בזה שמריח וא"כ אם הי' עומד להריח הי' אסור דריחו הוה אכילתו אבל כל שאינו עומד להריח ריחו הוה כטלטול בעלמא וא"כ ממילא מבואר סברת המרדכי ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר ת"ל:

והנה בדברי המהרש"א ומג"א הנ"ל נתישב לי מה דקשה לי דאם נימא דמותר לטלטל מוקצה לצורך אוכל נפש א"כ כל טלטול גם שאינו לצורך אוכל נפש נימא מתוך ולפמ"ש המ"א ומהרש"א א"ש דהא כל שהוא רוצה להשתמש בהמוקצה עצמו תשמישו זה אכילתו וא"כ לא הותר כלל רק לסלק הטלטול ולא שייך מתוך שלא הותר כלל לטלטל ולהשתמש בו ובזה יש ליישב דברי הבה"ג דלכך ביו"ט הותר לטלטל דניהו דהוקצה למצוה מותר לטלטל כל שאינו מחסרו ואף דתשמישו זהו אכילתו ואסור בשבת מ"מ זהו בשבת דאסור גם לאכול המוקצה אבל ביו"ט דלצורך אוכל נפש שרי א"כ ניהו דזה שהקצה למצוה לא הוה כאוכל נפש דהרי אסור לאכלו מ"מ הא הטלטול אינו מחסרו וממנ"פ אם תחשבהו כאכילה שוב הוה אוכל נפש ושרי משא"כ בשבת ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה והא דאסרו להריח בהדס ולא אמרינן דממנ"פ הריח לא מחסרו ואם נחשב הריח כאכילה שוב הוה כמו אוכל נפש אמנם נראה דשם כיון דאין בהדס שום ענין אוכל רק להריח עומד וא"כ לזה לבדו הוקצה למצותו וא"כ אף דנחשבהו כאוכל הא הקצהו למצותו ואסור לאכלו ולא מקרי אוכל נפש מידי דהוה אם הי' אוכל נפש האסור אבל דבר ששייך בו אכילה וריח ניהו דאכילה אסור אבל ריחו דחשיב כאכילה ומ"מ אינו מתבטל מצותו זה שרי ביו"ט משא"כ בהדס ומדוקדק היטב לשון הש"ס הדס דלריחא קאי כי אקצי' מריחא אקצי' אתרוג דלאכילה קאי כי אקצי' מאכילה אקציה והיינו דאתרוג יש בו ענין אכילה ממש וגם לריחא קאי ושרי משא"כ הדס דאין בו ענין אכילה רק ריח בלבד ודו"ק ולכך בעיטורי סוכה מיירי בה"ג באתרוגים ופרכולי ענבים כי יש בו ענין אכילה וריח וכדומה לכך שרי ביו"ט ובשבת אסור ודו"ק היטב כי הוא עמוק עמוק לישב דברי הלכות גדולות והלכות גדולות שנו כאן שוב ראיתי בשעה"מ שכתב לישב קושית הרש"ל על הב"י דלא שייך הוקצה למצותו לענין טלטול אמנם הוא לא יישב רק לפי גירסת המרדכי דלא מחלק בין שבת ליו"ט אבל לפי גרסת הטור בשם בה"ג דמחלק בין שבת ליו"ט לא יתכן תירוץ זה ולפמ"ש א"ש ת"ל:

ובזה נראה לפע"ד ליישב קושית המהרי"א והב"י באו"ח סי' תרע"ז במ"ש השאלתות דהנותר מן השמן בליל ראשון מוסיף ומדליק בליל שני וכו' נותר המינו בליל שמיני עושה לו מדודה וע"ז הקשה לשיטת הרי"ף ודעימי' דהא דאמרו לשיעורא היינו דצריך ליתן שיעור שידליק כחצי שעה והנותר אח"כ יכול לכבות וכן יכול להשתמש לאורה לאחר זה הזמן שעבר מצותה העיקרית והר"ן כתב שהרי"ף סותר דברי הגאונים ואנן קי"ל בסי' תרע"ב כהרי"ף ובסי' תרע"ז קי"ל כהגאונים וע"ש בב"י מ"ש בשם מהרא"ה אבוה"ב ומ"ש הוא בעצמו ובט"ז סי' תרע"ב ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שאינו מחסר המצוה מותר להנות אף שהוקצה למצותו ולפ"ז נראה דלכך יכול להשתמש לאורה מה שיותר על השיעור מצוה העיקרית דמה בכך שהוקצה למצותו הא אינו מחסר המצוה במה שמשתמש לאורה והא דאסור בעת המצוה הוא משום דהוה דומיא דמנורה או שהוא היכר וכמבואר שם ברש"י ור"ן אבל היותר על שיעור המצוה העיקרית א"כ כל שהוא דולק הוא מקיים המצוה יותר דאין שיעור למעלה רק למטה שלא יפחות מחצי שעה והרי כל הלילה זמנה כמבואר סי' תרע"ב וא"כ לכך מותר להשתמש וכן לכבותה מותר ובלבד שידליקנה בלילה השני' שכבר הוקצה למצותה ואסור להשתמש חול שבזה מחסר המצוה לגמרי והרי הוקצה למצותו אבל בליל השמיני דשוב לא שייך שידליק עוד לשם מצוה לכך הוצרכו הגאונים לעשות מדורה וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא בהא דאמרו בשבת דף כ"א דקסבר ר"ה כבתה זקוק לה ופירש"י שמא יפשע ולא יתקנה כשתכבה והיא תמוה דעכ"פ מה שצריך לשיעור הדלקה זה ודאי נאסר ואתקצי למצותה בין לחילוק המהרי"א ובין לחילוק הב"י א"כ מה יועיל במה שלא יתקן הא נצטרך לעשות מדורה ומה"ת לחשוד איש ישראל שלא יקיים מצות הדלקה ויעשה מדורה אח"כ ודוחק לומר שמתנה שאם תכבה שלא יתקצי דמלבד דלא נחשדו בני ישראל על כך אף גם דלא יועיל התנאי כלל דמה שצריך לכשיעור מצוה ודאי אסור ונתקצה ממילא ובפרט למאן דס"ל כבתה זקוק לה והיא קושיא נפלאה אמנם לפמ"ש א"ש דבאמת ירצה שידליק בלילה אחרת לשם מצוה ורק כיון דמותר להשתמש לאורה כדס"ל לר"ה א"כ שוב יהנה ממה שהוקצה למצותו ואכן לומר כל שאינו מחסר המצוה לא אכפת לן ז"א דכיון דכבתה זקוק לה שוב אם לא יחזור ויתקן וידליקנה בליל השני' זה מחסר המצוה דזה הי' צריך שידליק בלילה שלפניה דאסור להשתמש לאורה ולכך אסרו וז"ב מאד. ובזה מיושב קושית התוס' דמהיכן דייק דמותר להשתמש לאורה דלמא אסור להשתמש לאורה רק דכבתה זקוק לה ולפמ"ש א"ש דאם אסור להשתמש לאורה שוב אין חשש כלל דמה"ת לחשדו שלא יחזור ויתקננה ובשלמא אם מותר להשתמש לאורה חיישינן דכשיפשע ולא ידליקנה אף שידליקנה בלילה שניה לשם מצוה הרי משתמש לאורה שלא כדין אבל באם אסור להשתמש מה בצע לו בהדלקה רק לשם מצוה ומה"ת לחשוד שירצה להרויח דמי שמן ומי הכריחו שידליק כלל ולא יעשה שום איסור כלל אברא דלפ"ז צריך להבין לרב דס"ל דכבתה אין זקוק לה ואסור להשתמש לאורה ומנ"ל זאת הא אף דכבתה זקוק לה כל דאסור להשתמש לאורה לא חשדינן לי' אך נראה דאם כבתה זקוק לה אף דלא חייש רב שמא יפשע וא"כ זה בחול אבל בשבת דאסור להדליק שוב יהי' אסור בשבת שמא תכבה וע"כ דכבתה אין זקוק לה:

ובזה מיושב קושית הרשב"א להרי"ף דס"ל דאחר שיעור הדלקה מותר להשתמש לאורה אכתי איכא חשש לאחר שיעור הדלקה ישתמש לאורה ולפמ"ש א"ש דבאמת לא חיישינן כלל להטיה דיש נר אחר או שב"ב עמו ועיין סי' רס"ד ובסי' תרע"ג בט"ז ס"ק ד' שהאריך בזה רק דהחשש הוא שמא יהנה למ"ד כבתה זקוק לה אבל למ"ד כבתה אין זקוק לה א"כ לא אתקצי מה שנכבה וכן מה שיותר מהשיעור ואינו מחסר המצוה ובאמת לתירוצו של הב"י ג"כ קשה על הרי"ף דמתיר להשתמש לאור הנר כל שדלק יותר מהשיעור וצ"ל דהרי"ף מיירי כשלא הקצה רק לשיעור ועכ"פ קושית הרשב"א ל"ק דבשמנים הפסולים לא יתנה ויהי' מוקצה ודו"ק היטב כי הוא חריף. שוב ראיתי בפ"י בשבת דף כ"א שהאריך למה לא נימא בנר חנוכה ג"כ דהוקצה למצותו כמו הדס וכתב כיון דכבתה אין זקוק לה א"כ לא שייך לומר הוקצה למצותו ויושב ומצפה מתי תכבה נרו ודבריו תמוהים דהרי בנר חנוכה יותר אסור משום דהוקצה למצותו וכמ"ש השאלתות והגאונים דעושה לו מדורה משום דהוקצה למצותו ועיין בשבת דף מ"ד בתוס' ד"ה שבנר אבל לפמ"ש א"ש דשאני הדס דזו היא אכילה שבו וריחו הוה אכילה כמ"ש משא"כ בנר חנוכה דמותר להשתמש לאורה דאינו מחסרו בשימושו ודו"ק ובמ"ש יתישב דברי הרי"ף והרא"ש שכתבו בהא דקי"ל כרב דמותר להדליק בין בחול בין בשבת ומפרש דס"ל דאסור להשתמש לאורה שמא יטה וגם מדמותר בשבת ש"מ דכבתה אין זקוק לה והוא תמוה דזה גם בחול דאם זקוק לה היה אסור אף בחול ומצאתי בק"נ שנראה שהרגיש בזה ולפמ"ש א"ש דבחול אף אם הי' זקוק לה כל דאסור להשתמש לאורה ליכא שום חשש רק משבת מוכח לה וכמ"ש ודו"ק היטב:

והנה תלמידי החריף מוה' אברהם לבוב נ"י נד"ז הגאון בעל ים התלמוד זצלה"ה אמר בהא דכתבו התוס' בשבת דף כ"ב ד"ה סוכה דמשום ביזוי מצוה לא הוה אסרינן בנפלו אבל השתא דאמרינן דאתקצי וביזוי מצוה אסרינן אף בנפלו ועיין בהגהת אשר"י ובמהרש"א שם ואמר הוא דכל שנפלו לא שייך אתקצי דהא כל שאינו מחסר תשמישו לא שייך אתקצאי דהא אינו ראוי לתשמיש ובזה האריך דאם האיסור משום חג הסוכות לד' אסור אף בנפלו דיש בו קדושה כל החג ובאמת שהתוס' כתבו דשייך אתקצאי אף בנפלו וצ"ל דע"כ לא כתבו התוס' דכל דלא שייך מחסר לתשמישו לא שייך מוקצה רק באם הוא באמת משתמש בו רק שנהנה ג"כ ממנו אבל כל שנפלו אם נימא דמותר להשתמש בו שוב יחסר תשמישו אם ירצה לתקנו ובכה"ג ודאי אסור משום מוקצה וז"ב. והנה בדברי התוס' בשבת דף מ"ב הנ"ל במ"ש דלא שייך ביטול מצוה במה שמטלטלו ולכך הוצרך הטעם דנעשה בסיס ולכאורה תמוה דא"כ למה אסור לקבל שמן מן הנר משום ביטול כלי מהיכנו הא אינו אסור בטלטול וצ"ל דהנר גופא נעשה בסיס ונאסר גם לאחר שכבה דכבר נעשה בסיס אבל הכלי המטפטף בו השמן זה לא נעשה בסיס אלא בשעה שהוא דולק דאם נעשה בסיס להפתילה והשלהבת דהא הי' ראוי שישרף כלו וא"כ הוה כמניח דנעשה בסיס אבל אחר שכבה הנר אז באותו שמן המטפטף להכלי מותר להנות ממנו רק בשעה שהוא דולק אסור להנות ונעשה בסיס והוה מבטל כלי מהיכנו לפי שעה דאסור ומה דקתני ואין ניאותין ממנו דמשמע דמותר בטלטול היינו משום דבסיס לא שייך בהכלי שמטפטף דזה טפטף בשבת ולא נעשה בסיס לדבר איסור כיון שלא הי' עליו ביה"ש ומ"מ אסור לתת כלי תחת הנר כיון דבשעה שהוא דולק השמן המטפטף ג"כ אסור שנעשה בסיס ביה"ש קודם שטיפטף ואסור לבטל כלי מהיכנו לפי שעה ועיין מ"א סי' רס"ה ס"ק ב' ולפ"ז מה דקאמר ואין ניאותין היינו לאחר שטפטף להכלי אף שהשמן נעשה בסיס להפתילה והשלהבת כיון שהי' ביה"ש מ"מ כשכבר בא לתוך הכלי לא נאסר רק לאכול ממנו בעוד שהנר דולק אף שכבר בא לתוך הכלי מ"מ הוקצה למצותו ונעשה בסיס להפתילה וא"כ כל שדולק ועודו חזי למצוה אסור אבל לאחר שכבה מותר וכן הבין הפ"י בתוס' דף מ"ג ד"ה בעודן:

ובזה מיושב היטב דברי המהרש"א התמוהין דבד"ה בעודן כתב דאף דמיירי בשמן המטפטף ומותר לטלטלו מ"מ מקרי ביטול כלי מהכנו כיון שכל זמן שהנר דולק שמן המטפטף בתוך הכלי אסור להנות ממנו דהוקצה למצותו ואם מריקן מכלי זה לכלי אחר הוה מבטל כלי שני מהיכנו והיא תמוה דהא מותר בטלטול ולא שייך ביטול כלי מהיכנו ובשנתרי"ג אור ליום כ"ד טבת למדתי זאת עם תלמודי נ"י ונתקשו בזה ולפמ"ש א"ש דבשעה שמטפטף השמן בעצמו הוא בסיס וא"כ אסור אף בטלטול נמצא אז נתבטל הכלי מהיכנו לפי שעה דדוקא אחר שכבר טפטף ובא לתוך הכלי ליכא איסור טלטול דהכלי השני' לא נעשה בסיס שהרי טפטף בשבת עצמו ולא שייך בסיס אבל בעת ההרקה נעשה בסיס והשמן עצמו נעשה בסיס וא"כ אז כשמוריק נתבטל הכלי מהיכנו דאז אסור לטלטל הכלי דהשמן שבתוכו נעשה בסיס להפתילה והשלהבת והרי הוא מטפטף לתוך הכלי וכשיטול הכלי הרי יטפטף השמן לארץ וכבר הוקצה למצותו ואסור להפסידו ושפיר מקרי מבטל כלי מהיכנו כנלפע"ד בכונת מהרש"א וד' יודע כי נצטערתי הרבה להבין דברי המהרש"א ולא עלתה בידי כי אם עד"ז ועיין פ"י שם שבתי וראיתי דיש לישב דברי המהרש"א בסברא נכונה דהנה ענין מבטל כלי מהכנו יש שני טעמים משום בונה ומשום סותר ועיין רש"י ותוס' דף מ"ג ד"ה דמבטל ולפע"ד נראה נ"מ בין הפירושים לענין זה דכלי המטפטף לתוכו כתבו התוס' דלר"ש מותר בטלטול רק באכילה אסור ולפ"ז בונה לא שייך בזה דהא אינו קבוע שם דהא מותר לטלטלו אבל סותר דהיינו שסותר הכלי מתשמישו והיינו דא"י לאכל בו משום דיש בו מוקצה א"כ זה שייך אף דמותר בטלטול ומעתה שפיר נקטה המשנה דאין ניאותין ממנו והיינו דוקא אכילה אבל טלטול מותר לר"ש ומ"מ אסור להעמיד כלי לקבל בו את השמן משום דמבטל כלי מהכנו דעכ"פ לא יוכל להשתמש בהכלי מה שעומדת להשתמש בה והו"ל מבטל כלי מהיכנו ולפ"ז שפיר כתב המהרש"א דלכך מקרי מבטל כלי מהיכנו דעכ"פ אסור להשתמש בו ולזה כתב המהרש"א דאף אם מוריק מכלי זה לכלי אחר ותהי' כלי הלז מותרת להשתמש בו מ"מ תהי' הכלי השני מבטל מהיכנו וז"ב ובזה אמרתי דבר נחמד במה דרש"י פירש כאן משום בונה ובדף קנ"ד פירש"י משום סותר ולפמ"ש א"ש דכאן אזל אליבא דרב חסדא דר"י מפרש דבריו והרי ר"ח ס"ל בדף קכ"ח כר"י ואסור אף בטלטול וא"כ שוב הו"ל בונה ממש אבל בדף קנ"ד דאזל אליבא דר"ה דפליג על ר"ח וס"ל לענין טלטול כר"ש וא"כ לא שייך משום סותר דעכ"פ מבטל כלי מהיכנו דרק בטלטול מותר אבל להשתמש בה דהוה כאכילה אסור ודו"ק היטב ועיין עירובין דף ע"ט דלא יתן לתוך קופתו ויאכיל ובחידושי ריטב"א שם הקשה הא כיון דהותרה הותרה ומה בכך שנתמעט המחיצה וכתב דאסור גזירה בשביל שבתות אחרות ועוד כיון שבה"ש אסור משום סתירת מחיצה שוב הו"ל אהל ואסור כל היום ע"ש ובאמת שבסוכה דף למ"ד מפורש דסתירת אהל אסור אף לר"ש אך מה דק"ל דהא בסוכה רעועה מודה ר"ש כדאמרו התם וא"כ כאן דכל דהותרה הותרה א"כ שוב הי' דעתו לכך לטלו בשבת שוב אין כאן משום סתירת אהל וגם כיון דמותר להאכיל לבהמתו ול"ח מוקצה שוב ל"ש סתירת אהל וצע"ג:

מוצאי ר"ה שנת דר"ת לפ"ק:

נשאלתי ששכחה אשה אחת ער"ה להפריש חלה ונזכרה בר"ה ולא שאלה פי המורה ולקחה חלה בברכה והמתינה עד מוצאי יו"ט לשרפו ואח"כ באת לשאול את פי אם יפה עשתה והנה לכתחלה ודאי אסור להפריש חלה ביו"ט אף בחלת חו"ל כמבואר סי' תק"ו ס"ג אמנם בדיעבד לכאורה הדבר מפורש בירושלמי והובא ברי"ף ורא"ש וטור סי' של"ט וסי' תקכ"ד דכלן מה שעשו עשוי בין בשוגג ואף במזיד וראיתי בר"ן שכתב על דברי רי"ף האלו בסוף ביצה דבתרומות תנן דאם הפריש תרומה ומעשר בשבת דינו כמבשל בשבת דבשוגג יאכל ובמזיד לא יאכל ומשמע דפליג על הירושלמי ובאמת שלפע"ד דבריו תמוהים די"ל דגם הירושלמי מודה בזה דבמזיד לא יאכל ואפ"ה מה שעשה עשוי דהתרומה תרומה וניהו דאסור ביומו כמו במבשל לר"י אבל התרומה הוה תרומה לו או לאחרים עכ"פ וכפי הנראה כיון הר"ן למה דנשנה במשנה דתרומות המעשר והמבשל בהדי הדדי משמע ליה דדין מעשר כדין מבשל ממש אבל אין מזה ראיה ועיין בתוס' יו"ט שם ובאמת רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל נשמר מזה וכתב בפכ"ג משבת הט"ו המגביה תרומות ומעשרות בשבת או ביו"ט בשוגג יאכל ממה שהתקין במזיד לא יאכל עד מ"ש ובין כך ובין כך תיקן את הפירות הרי שכתב בהדיא דאף דאסור בשבת מ"מ הועילו מעשיו דתיקן הפירות עכ"פ וגם אין דינו כמו מבשל דמבשל אסור לו לעולם כמ"ש בפ"י משבת הכ"ג ע"ש וראיתי להמג"א סי' של"ט על מ"ש שם ולא מפרישין כתב בס"ק ז' דדמי למתקן ואם הפריש דינו כמבשל ר"ן ורמב"ם עסי' שי"ח וכפי הנראה הבין המג"א דיש לו כל דין מבשל דאסור אף בשוגג וכמבואר בסי' שי"ח ובאמת זה אף לדעת הר"ן ליתא דהרי מבואר במשנה דתרומות הנ"ל דבשוגג יאכל ומצאתי שכבר העירו בזה האחרונים בספריהם וגם בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' למ"ד הרגיש בזה אבל ביותר יפלא מה שהשוה דברי הר"ן לדברי הרמב"ם זה אי אפשר דהרי הר"ן עשה מחלוקת בין הירושלמי ובין ש"ס דילן והרמב"ם השוה הדברים כמ"ש וצ"ע יהיה איך שיהיה נראה לפע"ד דבשוגג ודאי תרומתו תרומה וכמבואר במשנה דבשוגג יאכל וגם במזיד עכ"פ התרומה הוה תרומה למ"ש ולפע"ד ראיה ברורה לדברי הרמב"ם דהרי באותו משנה מבואר דהנוטע בשבת במזיד יעקר וכן בשביעית אף בשוגג וקשה למה לא כתוב דבמעשר במזיד אין תרומתו תרומה דבשלמא בבישול אי אפשר לעקור הבישול משא"כ במעשר דאפשר לעקור ולומר דהדר לטיבליה וע"כ משום דבדיעבד מה שעשה עשוי ועיין בתוס' יו"ט שם וע"כ מכאן ראיה ברורה לדברי הרמב"ם ודו"ק אך מה שיש לעיין אם יש לו בכאן דין שוגג או דין מזיד והנה באמת אף שעשתה במזיד והפרישה ביו"ט שאלתי אותה למה עשתה כן והשיבה שחשבה שעושית מצוה בזה וחשבה שמותר והנה אומר מותר דעת הט"ז ביו"ד סי' צ"ט ס"ק וא"ו דחשוב כשוגג ואף דראייתו מתוס' בכורות דף כ"ג צ"ע ועכרו"פ ובגליון הט"ז הגהתי בזה עפ"י דברי הפ"מ בח"א סי' ק"ה ע"ש אך הדין דין אמת לפע"ד ועמג"א סי' שי"ח ס"ק ג' דעשה עפ"י הוראת חכם הוה כשוגג ועיין במכות דף כ"ג ט' דנחלקו אביי ורבא אי אומר מותר אנוס הוא או מזיד הוא וכפי הנראה פוסק רבינו דקרוב למזיד הוא ועתוס' שבת דף ס"ט דאף מאן דס"ל אומר מותר אנוס הוא משום דכתיב כ"פ שגגה אבל בעלמא מזיד הוא וצ"ל דבאמת אינו רק קרוב למזיד ולכך בהורג נפש או בשאר איסור תורה כל דהוה קרוב למזיד אסור ונהרג אבל באיסור דרבנן כמו אין מבטלין איסור דראוי לומר דכל שכבר עשה עשוי רק שחז"ל החמירו בתקנתם דאל"כ לא יתקיים תקנתם כמ"ש התוס' בפסחים דף למ"ד ולכך כל שאינו מזיד הקילו כיון דיש סברא לומר דאנוס הוא וז"ב לדעתי:

ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב קושית המלמ"ל פט"ו ממאכלות אסורות הלכה כ"ה שהקשה על מ"ש התוס' בבכורות דף נ"ג ד"ה סבר דכסבור שמותר לבטל חשוב שוגג והרי רבינו בפ"ה מהלכות תרומות כתב בה"ח דאם ידע ושגג שמותר לתרום מן הטמא על הטהור הרי הוא כמזיד ונראה כסותר לדברי התוס' ולפמ"ש א"ש דבאמת הא דשוגג בדין מחשב שגגה אף דהוא קרוב למזיד הוא משום דבאמת י"ל דהוא אנוס ולכך כל שאינו מזיד ממש נותנין עליו דין שגגה שהוא האמצעי בין אונס למזיד ולפ"ז שם דקי"ל דיתרום ויחזור ויתרום במזיד וא"כ לענין זה שיחזור ויתרום אף דנימא דהוא אנוס היינו דהוה כמאן דלא עבר במזיד אבל עכ"פ לא קיים וכדאמרו בירושלמי אונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד ועש"ך סי' כ"א בחו"מ ולפ"ז בשלמא אם נימא דהדרא גריווא לטיבלה שפיר י"ל דכל ששגג בדין דיש מקום לומר דדין אנוס עליו וא"כ הוה כמאן דלא עבר במזיד עכ"פ אבל כיון דבאמת מעשיו קיימים במה שתרם רק שצריך לחזור ולתרום כדי לקיים מצות תרומה כתקנה א"כ מה מועיל מה שהוא אנוס לפטור ממה שצריך לעשות ובזה ניהו דבשוגג א"צ לתרום אבל כאן דקרוב למזיד עכ"פ לכך צריך לחזור ולתרום:

ובזה מיושב היטב הא דפסק רבינו כר"י ובפירוש המשנה לא פסק כר"י ועיין במגיה ברמב"ם שם שהעיר בזה ולפמ"ש א"ש דברמב"ם בחיבורו שפירש לענין טומאה שפיר מחלק רבינו בין ידע דכיון שידע בתחלה הרי הוא קרוב למזיד ול"מ מה שנחשב אנוס ועיין במכות שם דמשמע שם דיש חילוק בין ידע ע"ש בהא דפריך מהגוי גם צדיק תהרוג אבל בפירושו דפירש דברי ר"י דקאי לענין טבל דשם לא צריך לחזור ולתרום ורק לענין אם הדר לטבלי' בזה לא קי"ל כר"י דאף דידע מה בכך מ"מ הוא שוגג בדין וז"ב מאד ודו"ק היטב דרך כלל לפע"ד הדבר ברור דבכה"ג כל ששגג בדין הו"ל כשוגג ובפרט בדבר שחשבה שמצוה היא עושית וכעין דאמרו בגיטין דף נ"ד השתא האי גברא בעי למעבד מצוה נקנסיה אברא דלכאורה יש לעיין ניהו דהוה שוגג הא יש לומר מיגו דאתקצאי לביה"ש אתקצאי לכולי יומא וכבר הקשו כן התוס' בשבת דף מ"ג ד"ה טבל ורש"י בביצה דף ל"א כתב דמזה מוכח דבדרבנן לא שייך מיגו דאתקצאי אבל באמת יש לעיין בזה דהרי כל הטעם דבדרבנן לא אמרינן מיגו דאתקצאי הוא משום דלא גזרו על שבות ביה"ש ונמצא שלא אתקצאי ביה"ש וכמ"ש האחרונים ולפ"ז לפמ"ש רבינו פכ"ג משבת הלכה י"ד דאין מגביהין תרומות ומעשרות שזה דומה למקדיש אותן פירות שהפריש ועוד מפני שהוא כמתקן אותן בשבת והרי לפ"ז יש שני שבותים בהגבהת תרומות ומעשרות בשבת והרי כבר נודע מ"ש הרע"ב בפ"ג דעירובין דאף לרבי דל"ג על שבות ביה"ש בשני שבותין מודה וכבר הארכתי בזה בכמה מקומות וא"כ שוב שייך מיגו דאתקצי והיא לכאורה קושיא גדולה על שיטת רש"י והנראה בזה עפמ"ש במק"א וחדשתי דבר נפלא דלא שייך משום מקדיש רק כשכבר נקדש לגמרי אבל בתרומות ומעשרות דיוכל לתשול עליו עד שיבא ליד כהן ולכך לא שייך מקדיש כל זמן שלא בא ליד כהן ועצל"ח בחידושיו בביצה דף י"ב ע"ב גבי הולכת מתנות לכהן שכתב דעיקר ההקדש בא בעת שנותנו לכהן דאז א"י לתשול עליו והנני יוסיף דלכך הוכרח הרמב"ם שם לתת שתי טעמים דמשום מקדיש לא שייך קודם שנתנו ליד כהן דמקדיש הוא מתורת מקח וממכר גזירה שמא יכתוב והרי כ"ז דיכול לתשול לא נתקדש לגמרי והארכתי שם הרבה וכעת ראיתי שיש לישב בזה השגת הראב"ד פכ"ג משבת הלכה ט' שעל מ"ש רבינו דאין מגביהין תרומות ומעשרות מפני שנראה כמתקן כתב הראב"ד ואפילו ליתן לכהן בו ביום ולפמ"ש אדרבא בזה בודאי אסור משום מקדיש ועיקר ההקדש הוא רק כשנותנו לכהן וא"כ יש שתי שבותים ואין כאן אפילו ושם מיירי רבינו מהגבהת תרומות ומעשרות בלבד ולא שייך משום מקדיש רק משום מתקן דעכ"פ תיקן מה שלא הי' מתוקן ואף שעדיין יוכל לשאול עליו מ"מ כעת תיקן מה שלא הי' מתוקן ואטו אם תיקן דבר שיוכל להתקלקל לא יתחייב כעת משום מתקן ובא וראה צחות לשון רבינו דבה"ט כשכתב רק משום מתקן הוסיף רבינו שהוא כמתקן דבר שלא הי' מתוקן והוא לכאורה כשפת יתר דכל תיקון הוא דבר שלא הי' מתוקן ובהלכה י"ד כתב משום שזה דומה למקדיש אותן פירות שהפריש ועוד מפני שהוא כמתקן אותן ולא כתב הך סיום מה שלא הי' מתוקן ולפמ"ש א"ש דשם מיירי כ"ז שלא נתן ליד כהן וא"כ יכול לחזור בו דמה"ט לא כתב משום מקדיש וכיון שכן גם התיקון אינו לגמרי שלא יוכל להתקלקל רק שעכ"פ מתקן כעת מה שלא הי' מתוקן דבזה בלבד די שיהיה אסור משום מתקן ולכך הוסיף רבינו דבריו להורות ע"ז אבל אח"כ כשנתן טעם משום מקדיש א"כ ע"כ מיירי כשנתנו לכהן דאז א"י לשאול עליו שפיר הוה תיקון גמור דלכך כתב סתם דהוה כמתקן ודו"ק כי זה פרפרת נאה בכוונת רבינו יהיה איך שיהי' שוב דברי רש"י נכונים דכיון דמקדיש ל"ש כ"ז שלא נתנו לכהן שוב לא הוה רק שבות אחד ולא שייך מיגו דאתקצאי ומעתה גם בחלה הוא כן דלא שייך מיגו דאתקצאי וגם לפי חילוקו של התוס' בביצה ל"א וגם לחלוקו של הרמב"ן במלחמות הובא בסי' תקי"ח בב"י ובט"ז שם ועיין בתוס' יו"ט בביצה שם א"כ לא שייך מיגו דאתקצאי כלל בחלה וז"ב:

ובזה ישבתי לנכון הא דהוה קשיא לי בהא דאמרו בירושלמי דמה שעשה עשוי אף במזיד וגם הרמב"ם פסק כן אף דאסור במעשר בשבת מ"מ המעשר מעשר וקשה הא הש"ך בחו"מ סי' ר"ח הקשה דהא הו"ל כל מלתא דאמור רבנן לא תעביד אי עביד ל"מ ומ"ש הט"ז סי' תקכ"ד דבדרבנן לא שייך זאת רק גבי מכירה ע"ש כל הפוסקים הסכימו דאף בדרבנן שייך זאת ועיין בשו"ת אא"ז שער אפרים סי' ס"ח שהאריך בזה והדברים עתיקים אך כבר נודע מ"ש המהרי"ט סי' ס"ח ליישב דכל דמתקן האיסור בזה שאמרינן דל"מ אז אמרינן דל"מ אבל אם אף אם נימא דל"מ כבר עבר על איסור אז אמרינן דמהני ע"ש וכבר הארכתי בזה בכמה מקומות ולפ"ז בהגביה תרומות ומעשרות דאיסור הוא משום מתקן לפ"ז אם נימא דלא מהני ואינו מתוקן שוב לא עבר על איסור ואמאי יהי' מועיל והיא קושיא גדולה ולפמ"ש א"ש דבאמת יש עוד איסור משום מקדיש רק דכל זמן שלא בא ליד כהן עוד לא נגמר ההקדש דיכול לשאול ולפ"ז כיון דבשבת ויו"ט אסור לשאול אם לא לצורך שבת וכיון שכן שוב ממנ"פ עובר או על איסור דמתקן או משום מקדיש ויש לפקפק בזה מיהו לפי חילוקו של הסמ"ע כל דהי' אפשר לעשות בהיתר י"ל גם כאן הי' אפשר לעשות בהיתר אבל גם זה צ"ע היכא משכחת לה בהיתר. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בשו"ת פנים מאירות סי' למ"ד שגם הוא כתב ראיות לדברי הט"ז דאומר מותר הוה כשוגג ע"ש וכעת נ"ל להביא ראי' מהא דהקשו התוס' בשבת הנ"ל דנימא מיגו דאתקצאי לבה"ש והקשה המהרש"א דנוקי כר"ש דלית לי' מוקצה ודבריו תמוהים דע"כ ל"ל לר"ש מוקצה רק בדבר שמצפה מתי יעבור האיסור כגון מתי תכבה נירו אבל כאן כיון דבמזיד אסור ורק בשוגג ואיך שייך שמצפה ע"ז וכבר תמה בזה הפ"י שם ונדחק ולפמ"ש י"ל דהכי קשיא לי' למהרש"א דנוקי הא דקתני שוגג יאכל הוא בשוגג כעין זה שאומר מותר וא"כ בכה"ג ישב ומצפה ע"ז ולית לי' לר"ש מוקצה ודו"ק ומה שהקשה שם על דברת התוס' יו"ט פ"ג דביצה משנה ד' שהקשה דלמה אינו מן המוכן הא בדיעבד מה שעשה עשוי וכתב הוא דז"א דמ"מ בשבת אסור וכמ"ש הרמב"ם לענין מעשר הנה לפי דברי הר"ן משמע דכל דאסור בשבת הוא משום דלא הועיל התיקון ואם הועיל הי' אף בשבת מותר וכמ"ש לעיל בשמו וא"כ קושית התוס' יו"ט נכונה אלא שבאמת לפי דברי הר"ן באמת לא קי"ל כהך דירושלמי ואני תמה להיפך על מה שעלה בדעת התויו"ט לומר דהרי"ף מפרש דברי הירושלמי דכלן מה שעשה עשוי אינו רק במקח וקנין ולא במילי דאיסורא דאריה דאיסורא רביע עלה במחכ"ת זה היפך מדברי הרמב"ם והר"ן הנ"ל שכלם הבינו דהירושלמי קאי גם על מילי דאיסורא גם מ"ש שם לפרש דברי התוס' בשבת דף מ"ז דאם עבר ותיקנו מתוקן דהיינו לאחרים מצאתי במאירי הובא בשעה"מ פכ"ג משבת שפירש כן יעו"ש גם במה שהאריך שם בדברי רבינו אמאי לא ביאר דהא דבמזיד לא יאכל הוא דוקא באית לי' פירי אחריני כפי הנראה לא זכר מ"ש הרשב"א הובא בב"י או"ח סי' תק"ג דכתב דלפי המסקנא נדחו כל התירוצים וס"ל להרמב"ם דדוקא בשבת אסור אבל ביו"ט מותר ע"ש ולפ"ז רבינו דדקדק וכתב דבמזיד לא יאכל עד מ"ש הנה התחיל בשבת ויו"ט וסיים במ"ש והוא הדבר אשר דיבר הרשב"א דדוקא בשבת אסור אף באין לו פירי (עד מ"ש) משא"כ ביו"ט יש לחלק ולפי דלא ברירא לי' להרמב"ם דין זה לכך לא כתב רק בשבת דזה דבר ברור ובחידושי הקשיתי בהא דמוקי הש"ס בדאית לי' פירי אחריני וכן במטביל כלים דמוקי באית לי' מאני אחריני והא מעשר בשבת אסור משום מתקן דמשום מקדיש לא שייך כ"ז שלא נתנו ליד כהן וכמ"ש ובפרט במטביל דרבינו כתב בהדיא הטעם דמתקן דבשבת לא שייך שמא ישהה דהוא תקלה דזמן מועט ולפ"ז כיון דמיירי באית לי' פירי אחריני אמאי אסור במזיד דלא שייך תיקון וכדאמרו בסוכה דף ל"ג ע"ב כגון דאית לי' הושענא אחריתי ופירש"י דאין כאן תיקון והשתא התם דמ"מ צורך מצוה הוא גם בזה אפ"ה כל דאית לי' אחריתי לא שייך תיקון מנא ומכ"ש בזה כל דאית לי' אחריתי דלא שייך משום עונג שבת ולמה יהי' שייך תיקון וצע"ג כעת ועשו"ת חוט השני סי' ע' מה שהאריך בענין הלז ולפמ"ש יש לבנות ולסתור ואכ"מ שבתי וראיתי דבאמת דברי רש"י שם תמוהים דא"כ דכל דיש לו אחרת לא שייך מתקן א"כ יקשה למה מוקי שם דס"ל כאביי דס"ל דבר שא"מ מותר ונזכרתי שהתוס' בשבת דף ק"ג עמדו בזה וכתבו שם דדוקא בא"מ הוא דשרי כל שאינו נהנה ולפ"ז הי' מיושב קושיתי דלכך במזיד שרי אך עדיין קשה דא"כ היכא פריך בגיטין דף נ"ד דאמאי בשוגג מותר ולא קנסו שוגג אטו מזיד ומאי קושיא הא בשוגג ואינו נהנה דהו"ל דבר שא"מ דשרי ביש לו אחריתי והנה בכתובות דף וא"ו דדוקא לר"ש שרי דלא הוה פ"ר אבל לר"י אסור ומטעם שמא יתקלקל האחרת ועיין בכפת תמרים שביאר כן להדיא אך לפ"ז יקשה דלמה יהי' אסור במזיד דהא כעת לא עשה איסור דהא יש לו אחרת וא"ל דשמא יתקלקל דעכ"פ כעת לא גרע משוגג דהא לא ידע אם יתקלקל ובשוגג שרי לאכול והיא קושיא נפלאה (ואף דיש לחלק דבהדס אין התיקון רק בשביל המצוה אבל כאן הוא תיקון בעצם) וגם לשיטת התוס' דפירשו שם בסוכה דכל דיש לו אחריתי הו"ל מלאכה שאצל"ג כיון דאית לי' אחריתי אין לו תועלת ג"כ קשה דבדרבנן שרי מלאכה שאצל"ג אף מדרבנן ועיין כתובות דף ה' בתוס' והוא תימה בעיני שלא ראית מי שיתעורר בזה והנראה בזה עפמ"ש במקום אחר דבאמת ביבמות דף צ"ג אמרו דטבל אסור להגביה משום דהוה טלטול שלא לצורך וכבר התעורר המהר"ם בן חביב בסוגיא דבולמוס מדוע לא הזכירו הרמב"ם וכתבתי במק"א דאם נימא דמותר לתקן שוב לא הוה טלטול שלא לצורך ואחרי דאסרו לתקן שוב הו"ל טלטול שלא לצורך ע"ש שהארכתי בזה ולפ"ז כאן דיש לו אחריתי שוב אסור דהוה טלטול שלא לצורך דממנ"פ כל מה דלא נחשב מתקן הוא בשביל שאין לו צורך בזה א"כ הוה טלטול שלא לצורך וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשיתי לעיל דלמה לא נימא בשוגג כל מלתא דא"ר לא תעביד ל"מ דלא שייך סברת המהרי"ט דאם נימא דל"מ שוב מתקן האיסור דלא תיקן כלל ולפמ"ש א"ש דבזה שוב יהי' טלטול שלא לצורך וא"כ ס"ס עביד איסור ואסור ודו"ק:

ובזה אמרתי דבר נחמד דמכאן ראיה למ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י סי' תקנ"ו דלמסקנא נדחה הנך חילוקים ודוקא בשבת אסור וביו"ט שרי ובאמת מדברי הר"ש פ"ב דתרומות שהביא דברי הש"ס לא משמע כן ועיין בשו"ת ב"ח סי' קכ"ח שלא הסכים לדברי הב"י ולפמ"ש דעיקר האיסור משום טלטול והרי ר"פ לולב וערבה אמרו מכדי טלטול בעלמא הוא לדחי וע"ש בתוס' הרי מבואר שם דביו"ט כל שיש מצוה הותר הטלטול ביו"ט וא"כ כל שהוא עונג פשיטא דאף ביש פירי אחריני שרי דמ"מ יש עונג גם בזה כנלפע"ד ודו"ק:

והנה המג"א סי' ת"ה הקשה בהא דמבואר שם בפירות שהוציאם חוץ לתחום והחזירו דמותרין וכתבו התוס' דל"ד למבשל בשבת דהוה איסור תורה והקשה המג"א ממעשר ומטביל בשבת דהוא דרבנן ואפ"ה אסור במזיד וכתב דמיירי באין לו פירות אחרים ולכאורה לא הי' צריך לדחוק דבאמת הא דנאסר במזיד הוא רק מטעם קנס והרי בעי בע"ז דף נ"ב בכלים ששמשו בבית חוני' כיון דלאו בני דיעה נינהו לא שייך קנסא וה"ה כאן כיון דאמרו בפירות דאנוסים הם ל"ש לאסור הפירות א"כ ניהו דהוציא במזיד כל דלא שייך לאסור הפירות ממילא לא שייך לקנסו בדבר המותר והרי גם שם שמשו במזיד בהכלים ואפ"ה כל דלאו בני קנסא נינהו ואנוסים לא נאסרו וה"ה כאן וצ"ל כיון דמסקינן בש"ס דאף בכלים קנסו וגם בכהנים דאנוסים הם נמי פסק הרמב"ם דלא ישאו כפיהם ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' י"ג שכתב דמקור מקומו מהך דכלים ע"ש א"כ ממילא ראוי לקנוס אף בפירות דאנוסים ועכ"פ מיושב בזה מה שהקשה בקרבן עדה בפ"ז דעירובין בירושלמי על המג"א דלדבריו לפשוט בביצה דף י"ז דבלית לי' פירי שרי כמו בפירות ולפמ"ש א"ש דל"מ למפשט דהי' מקום לחלק דשאני פירות דאניסי וגם בכלים נימא דלא קנסו דשם אבעיא לן בכלים ושקלינן וטרינן הרבה ולדידן דקי"ל דכלים אסורים הוכרח המ"א לחלק דמיירי בלית לי' פירי ובאמת לשיטת הרשב"א ע"כ אף ביש לו פירי שרי ביו"ט ולא בשבת וכמ"ש הרשב"א ודו"ק:

והנה במ"ש לעיל בענין אומר מותר אי חשיב שוגג או מזיד נראה לפע"ד כעת חילוק נכון דהנה התה"ד סי' רי"ו כתב דת"ח הטועה בדין לא מקרי שוגג כי שוגג הוא כמ"ש הא"ז דסבר שאינה מינקת או שהי' ע"ה שלא ידע שמניקת חברו אסורה אבל ת"ח הטועה בדין בדבר שראוי להסתפק לאו שוגג מקרי ע"ש שהביא ראיה ברורה מב"ק דף צ"ה ועיין בש"ע אהע"ז סי' י"ג סעיף יו"ד ובח"מ ס"ק ח' ולפ"ז יש לומר גם בדין אומר מותר דהיכא דטעה בדין בדבר שאינו ראוי להסתפק בו א"כ הוה טועה גמור וכשוגג חשוב אבל היכא שידע הדין רק שחשב באיזה דבר שראוי להסתפק בו לא מקרי שוגג ובזה אני אומר במ"ש המלמ"ל להקשות על מ"ש התוס' בבכורות דף כ"ג ד"ה סבר דחשב שמותר לבטל איסור חשוב שוגג והרי הרמב"ם כתב פ"ה מתרומות ה"ח בד"א שלא ידע מטומאה אבל אם ידע ושגג שמותר לתרום מן הטמא על הטהור הרי הוא כמזיד ודבריו סותרין להתוס' וכבר כתבתי לעיל בזה ולפמ"ש א"ש דהתוס' קאי בסבר שמותר לבטל איסור שזה מחמת שלא ידע הדין כלל ובכה"ג חשוב שוגג שלא הי' לו במה לטעות שמי לא ידע שאסור לבטל איסור לכתחלה ובפרט באיסור תורה אבל שם שידע שהוא טמא רק דחשב שמותר לתרום מן הטמא על הטהור משום דבאמת מה"ת אף תורם מן הטמא על הטהור תרומתו תרומה וכדאמרו שם ביבמות דף פ"ט ע"ב וא"כ טעה בדין במקום שיש לטעות בזה הוה שוגג קרוב למזיד וקנסו טפי ויש להמתיק הדבר דלפי מה שפסק רבינו שם כר"נ ברא דהוה תרומה ויחזור ויתרום וא"כ באמת זה קנס חז"ל וא"כ כל שהי' שוגג וחשב שמותר לתרום מן הטמא על הטהור ואם לא יהי' תרומה יחזור לגריוא ויהי' טבל בזה פשיטא דשייך לטעות דעכ"פ טעה וסבר כר"ח דאם לא יהי' תרומה יחזור לטבלי' וא"כ בזה שייך למטעי והו"ל כמזיד ובאמת לפמ"ש התוס' ביבמות ד"ה לר"נ דלר"ח ליכא בשוגג שום איסור דהתורה לא קפדה אלא על מזיד כדכתיב ולא תשאו עליו חטא א"כ בכה"ג שחשב שמותר לתרום דלא שייך נשיאת חטא מהראוי שיהי' תרומתו תרומה וא"כ בכה"ג ודאי הוה כמזיד כיון דיש מקום להסתפק וז"ב:

ובזה עמדתי על מה שפסק רבינו כר"י ובפירושו להמשנה לא פסק כר"י ועיין במגיה ברמב"ם שם שעמד בזה ולפמ"ש א"ש דבפירושו להמשנה פירש דשוגג דר"י היינו שבתחלה ידע שהוא טבל ואח"כ שכח א"כ בשוגג כזה שלא ידע כלל שהוא טבל בעת הפרשה בזה פשיטא דלא קי"ל כר"י אבל בחשב שמותר לתרום מן הטמא על הטהור דבאמת יש מקום לטעות דמה"ת באמת תרומה הוא ועכ"פ לענין שיהי' תרומה ויחזור ויתרום בזה בודאי יש מקום לטעות ולכך בחבורו שפיר פסק כר"י ועיין בתוס' יבמות שם ד"ה אין שלא מצינו טעם ברור דאמאי לא יהי' תרומה אף במזיד כשעבר ותרם מן הטמא על הטהור וא"כ מכ"ש שיש מקום לטעות שמותר לתרום מן הטמא על הטהור דעכ"פ חזי להסקה. וצ"ע בהא דאמרו בגיטין דף נ"ד ורמי דר"י אדר"י לענין קנסו שוגג אטו מזיד לישני בכה"ג דסבר שמותר וטעה בדין וכר"ח דבכה"ג שייך לאסור אף בשוגג וכמ"ש התה"ד הנ"ל וצ"ע גם במס' מכות באומר מותר ובשבת דף ס"ח וכעת לא נפניתי לעיין בזה שוב עיינתי בשו"ת תה"ד ולפע"ד מה שהוציא הח"מ ממנו דבשוגג שחשב שהדין כך הוה כמזיד באמת המעיין בתה"ד ימצא כי לא כתב רק כי שוגג היינו שלא ידע הדין וע"ז שפיר הביא ראיה מב"ק דף צ"ה דע"ה דלא ידע מקרי שוגג אבל פשיטא דגם ת"ח דלא ידע וטעה בדין דפשיטא דמקרי שוגג דפשיטא דלא גרע מי שטעה בדין ממי שלא ידע הדין כלל ומה דאמרו בב"ק שם בת"ח דידע שם מקרי מזיד שידע שהוא גנובה אבל בת"ח בשוגג פשיטא דגם זה מקרי שוגג ורק במי שטעה בדבר שלא הי' לטעות אולי מקרי קרוב למזיד ובזה יש מקום לישב קושית הנו"ב על התה"ד הנ"ל וצ"ע ועיין שבועות דף י"ח דבע"ה הו"ל אומר מותר שוגג ע"ש ברש"י ודו"ק:

ודרך אגב ארשום במ"ש התוס' בגיטין דף ל"א ובכמה מקומות במנחות ובכורות דטבל שצריך לתקן אין להתיר אף דאפשר במחשבה דנותן עיניו בצד זה אבל במדומע שכבר נתקן מותר הואיל ואפשר במחשבה ונשאלתי בזה והשבתי דכונת התוס' ע"ד מ"ש המג"א סי' שכ"ג דלשער אם יש ששים נגד האיסור מותר בשבת וא"כ ה"ה בזה כיון דכבר נתקן רק להעלות המדומע שוב ראיתי שמקורו של המג"א הוא מהתה"ד סי' נ"ד והמעיין במקור הדין של התה"ד ימצא שהדברים נכונים ודו"ק. והנה בביצה דף י"ז דפריך מהמעשר בשבת ומשני דאית לי' פירי אחריני וכן במטביל בשבת ואח"כ פריך מהמבשל בשבת ומשני שאני איסורי שבת דחמירי לכאורה קשה לי טובא לפמ"ש הריטב"א בעירובין דף מ"א בשם רבינו יונה ז"ל בהא דאמרו שם דאם החזירו במזיד לא הפסידו את מקומן והקשה הריטב"א שם דמ"ש ממבשל בשבת דלא יאכל וכתב בשם רבינו יונה דמעשה שבת דמתסרא לא משום שנעשה בו איסור העברה או איסור הוצאה והכנסה ולא אסרו מעשה שבת רק מפני שנעשה בו תיקון בגופו ודבר שיש בו מעשה דהיינו דכל שהוא תיקון בגופו זה נקרא מעשה והיינו דנקטינן בכל דוכתי מעשה שבת ע"ש והיא מרגליות טובה ממקום קדוש יהלך ולפ"ז הדבר יפלא דאכתי במטביל ומעשר פירותיו דלא עשה תיקון בגופו למה יאסר בשבת וצ"ל דדוקא באית לי' פירי אחריני אסור אבל מעשה שבת דהיינו שנעשה תיקון בגופו כמו בישול דהמאכל גופא נתקו וראוי לאכול עכשיו זה אסור אף בלית לי' פירי אחריני וז"ב וזהו דמשני הש"ס על מבשל איסורי שבת חמור והיינו דזה נקרא מעשה שבת והנה הריטב"א כתב לפמ"ש בפ' ר"א דמילה בשם רבינו יונה ז"ל ועד בשחק נאמן שבראשית ההשקפה עלה ברעיוני לומר דרבינו יונה חידש זאת על הא דקאמרו בעירובין דף ס"ו ולא שאני לך בין מעשה לשבות דאין בו מעשה שהובא ברי"ף פר"א דמילה ועינתי בחידושי רשב"א ומצאתי את שאהבה נפשי שהביא בשם רבינו יונה ז"ל שהוא רבו סתם שפירש דשבות דאית בי' מעשה היינו כשנתחדש מעשה בגופו של דבר כגון עשיית כלי או להחם תבשיל ולאפות שנתחדש ענין בגופן ודמי האי מעשה ללישנא דאמרינן לר"י הסנדלר מעשה שבת דאורייתא והתם לא קרי מעשה שבת אלא כגון אפייה ובישול וכיוצא בהן אבל הבאת כלים ואוכלין מרשות לרשות ודאי לא מתסרי אפילו לר"י הסנדלר כיון שלא נתחדשה בהן הכנה בשבת ע"ש דבריו הקדושים והנחמדים ולכאורה קשה לי טובא בהא דאמרו בב"ק דף ע"א גבי שחיטה ג"כ דאסור לר"י הסנדלר דהרי התוס' שבת דף ק"ו ובחולין דף ח' הקשו דהא שחיטה הוה קלקול וכתבו כיון דמלאכת מחשבת אסור בשבת וכל שהתיקון יתר על קלקול מקרי מתקן בשבת וגם כתבו בשבת דכל דהתיקון בא מיד לאחר הקלקול מקרי מתקן ע"ש וא"כ כיון שעכ"פ בגוף השחיטה הוא קלקול רק שהתיקון הוא מבחוץ שמתקן אבמה"ח לבני נח ועכ"פ בגוף הדבר אין כאן תיקון אמאי אסור לר"י הסנדלר הא זה לא נקרא מעשה שבת דבעינן שיתקן ויחדש גוף הדבר וצ"ל דגם זה מקרי מתקן ומחדש בגוף הדבר דעכ"פ יש כאן תיקון בגוף הדבר אף דמקלקל ג"כ מ"מ יש בו תיקון וחידוש בגוף הדבר וכל הטעם שם הוא משום דמחזי טפי כעובדא דחול כל שמחדש ומתקן גוף הדבר ע"ש וא"כ אין לך עובדא דחול יתר ממה ששוחט בשבת וז"ב ופשט אמנם נראה דאם נימא מעשה שבת דרבנן בכה"ג ודאי לא שייך לומר דהוה שחיטה שא"ר דמה"ת באמת שחיטה ראויה הוא ואף דמדרבנן אסור מ"מ לא שייך דיהי' נקרא מעשה שבת דבאמת קלקל בשבת וניהו דמ"מ חידש דבר בגוף הבהמה מ"מ כל דמדאורייתא לא מתסר מעשה שבת בכה"ג לא שייך לאסור משום מעשה שבת דמדרבנן לא אסרו רק במקום שיש תיקון בגוף הדבר וז"ב מאד:

ובזה מיושב היטב הא דקאמר הש"ס אלא למ"ד מעשה שבת דרבנן מדאורייתא שחיטה ראויה היא והקשו בתוס' שם דגם בדרבנן אמרינן שחיטה שא"ר הוא גבי חולין שנב"ע ולפמ"ש א"ש דבאמת גם מדרבנן מקרי שחיטה שא"ר אבל לאסור משום מעשה שבת דבעינן שיתקן ויחדש בגוף הדבר והרי בגוף הדבר לא חידש ותיקן כלום. ובזה נראה לפע"ד ליישב דברי הרי"ף שכתב דכיון דפליגו ר"א ורבינא במעשה שבת אי אסור מדאורייתא או דרבנן וקי"ל הלכה כמאן דמיקל ממילא לית הלכתא כר"י הסנדלר ותמה הרא"ש הא מ"מ הם פליגי אליבא דר"י הסנדלר וא"כ אמאי לית הלכתא כוותי' ולפמ"ש א"ש דבאמת הרי"ף ס"ל כסברת רבינו יונה דכל הטעם דאמרו מעשה שבת משום דנעשה תיקון וחדוש בגוף הדבר ולפ"ז לר"י הסנדלר גופא דאוסר במזיד עולמית הרי לא נעשה תיקון וחידוש בגוף הדבר דהא הי' יכול להיות זה התיקון בחול וא"כ לאחרים מ"ט יאסור עולמית דמה נ"מ להם אם זה עשה בשבת או בחול ומ"ט יאסור להם דבשלמא אם מעשה שבת דאורייתא מתסר ונפקא לי' מקרא דמה שבת קודש אף כל מעשיה קודש א"כ כל שנעשה בשבת קודש הוה ואסור עולמית בין שנתקן הדבר או לא אבל אם לא אסור רק מדרבנן ומשום דמחזי כעובדין דחול א"כ זה דוקא שיאסר בשבת עצמו או למי שעשה ושייך קנס אבל לאחרים מה נ"מ להם בזה והיכא מחזי כעובדין דחול הא הוה מצי להתבשל ולהשחט בחול ולמה יאסור להם ושפיר כתב הרי"ף דלמ"ד מעשה שבת דרבנן לא מסתבר למפסק כר"י הסנדלר שיהי' אסור עולמית וז"ב והדברים נכונים וברורים. ובזה יש לישב דברי הרא"ש בב"ק שם התמוהים ועיין ש"ך חו"מ סי' ש"כ מ"ש בזה ולפמ"ש יש לישב ואכ"מ. ובזה יש מקום לישב מה שנתקשיתי זה כמה שנים והארכתי בזה בתשובה בהא דאמרו במ"ק דף י"ב וכן קי"ל בש"ע או"ח סי' רמ"ד מי שבנה ביתו בשבת דאסור לכנס בו והקשיתי שם דמ"ש ממבשל בשבת דמותר במ"ש לאחרים עכ"פ ואמאי יהי' אסור כאן ולפמ"ש א"ש דבאמת מעשה שבת לא שייך רק במה שעושה התיקון בגוף הדבר ולכך לאחרים מותר למ"ש בדבר שאפשר לבשל אח"כ בחול ומאי נ"מ לאחרים במה שנעשה בשבת וכ"ז בדבר שאם בשלו בשבת למ"ש צריך לבשל שנית או בדבר שא"צ לעשות רק פ"א ומה נ"מ לזה אם נעשה בחול או בשבת אבל בנין שבונה בשבת ואח"כ בונה גם בחול וא"כ זה הענין שנעשה בשבת מסייע למה שנעשה אח"כ בחול ושפיר מקרי מעשה שבת ונאסר כמ"ש רבינו יונה וז"ב ועיין חולין דף ט"ו ובדף קט"ו שרש"י פירש שם דר"י הסנדלר אית לי' מעשה שבת אסור מן התורה וזה מסכים לשיטת הרי"ף דס"ל דאם מעשה שבת אינו אסור מן התורה ל"ש דברי ר"י הסנדלר וכמ"ש ודו"ק:

והנה נראה לפע"ד דבר חדש בטעם הדבר דאומר מותר לא מקרי אנוס רק כשוגג דהנה ענין חילוק בין שוגג לאנוס נראה לפע"ד דאנוס על שני פנים אם שמייסרין אותו בגופו ואינו עושה הדבר ברצונו והשני שעושה הדבר ברצונו רק שלבו אונסו ולפ"ז בשלמא באם הוא אנוס ברצונו שפיר פטרה התורה דאינו עושה הדבר מרצונו משא"כ שוגג דעושה ברצונו רק ששגג בדין או בזמן אבל מי שעושה ברצונו רק שלבו אנסו ואומר מותר זה שוגג ממש דהרי עושה הדבר ברצונו רק שמחשב שאינו עושה איסור וז"ב מאד. ואם חומה היא נבנה טירת כסף ובזה נבין הא דנשאת שלא ברשות ב"ד רק ע"פ עדים דחייבת בקרבן אעפ"י דהוה אנוסה ורש"י פירש ביבמות דף פ"ו דאבעי לה לאמתוני ולפע"ד הסברא דע"כ לא מקרי אונס רק שהוא אונס שאינו עושה הדבר ברצון וכל ישראל מכירין באונסו שמיסרים אותו ורואים שזה אנוס אבל בטעה בדין אף שעדים הטעו אותו אבל כל שנגלה לו האמת כאשר נתגלה אח"כ לא הי' מקרי אנוס שהרי עשה ברצונו ובשאט בנפש עבר על עבירה כיון שנגלה לו האמת ששקר דברו ורק שעיקר אנסו הי' שלא ידע בעת ההוא א"כ זה האונס לא נקרא אונס גמור שהרי עשה ברצון ועדים עצמן ידעו ששקר דברו והוא הי' שוגג בדבר אבל אונס כשמו שהוא אנוס ברצונו ולא נוכל לקרות דבר של אונס כל שלא אנסו אותו לעשות שהוא עושה ברצונו רק שהטעו את לבו וזה לא נקרא אונס רק שוגג וכמו אומר מותר. ובזה נראה לפע"ד להבין הא דיחיד שעשה בהוראת ב"ד דחייב וקשה הא מ"מ אנוס הוא ע"פ דיבור של ב"ד וכבר נתקשה בזה בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' צ"ו ולפמ"ש א"ש דזה לא נקרא אונס שעושה ברצונו רק שטעה בדין שסבר שב"ד הורה כהוגן זה מקרי שוגג ולא אונס. ובזה מיושב קושית הרב בעל שיעורי רז"ה שהביא הנו"ב דלכך בשמשו שלא בשעת וסת ומצאו דם דא"צ להביא כפרה ותמה השיעורי רז"ה דמ"ש מנשאת שלא ברשות ב"ד דחייבת בקרבן ולפמ"ש א"ש דשם שפיר אנוסה גמורה מקריא דמה הוה לה למעבד ואף שעשתה ברצון מ"מ עכ"פ שוגג מקריא ושוגג כהאי שלא הי' צריך לחקור כלל שלא בשעת וסת פטור דבשלמא כל שיש ריעותא אף שא"צ לחקור דטעה בדין אבל עכ"פ שוגג הוה משא"כ שוגג כהאי שלא הי' לו שום ענין לחקור שוגג כזה אנוס נקרא וז"ב כשמש ובא וראה דהדבר מבואר כן שהרי הרב אומר כן בפ"ה משגגות הלכה וא"ו שלכך הבא על אשתו שלא בשעת וסתה ומצא דם דפטור מקרבן שזה אנוס ולא שוגג שהשוגג הי' לו לדרוש ולחקור ואילו הי' חקר ובדק יפה יפה הי' מוצא ולכך כל שלא בדק צריך כפרה משא"כ בזה שמה היה לו לעשות ע"ש והרי זה מבואר היטב כמ"ש דניהו שעשה ברצונו כל שלא הי' לו לדרוש ולחקור ואין שום ספק בדבר הרי"ז אונס ברור ונגלה וכאלו כפוהו לעשות משא"כ במקום שהי' יכול לחקור וגם הי' אנשים שהי' יודעים האמת זה לא נקרא אנוס רק שוגג וז"ב כשמש ולכך גם בכונס יבמתו ונמצאת מעוברת כתבו התוס' והרא"ש ר"פ החולץ דהוה אונס כמו בשלא בשעת וסתה והיינו דלא הי' לו לחקור ובלתי אפשרי הי' לחקור ומי יודע כעצמים בבטן המלאה ובכה"ג מקרי אנוס ממש וז"ב. ובזה יש לישב דברי הרמב"ם פי"ד משגגות ה"ג שכתב דאם הורו ב"ד להנשא ואח"כ נמצא בעלה שחייבין בקרבן לפי שאין זה הוראה אלא טעות ותמהו הלח"מ והמלמ"ל דלמה לו טעם זה ת"ל דהו"ל יחיד שעשה בהוראה ב"ד דחייב ולפמ"ש א"ש דק"ל להרמב"ם דאמאי יהי' חייב הא הוה אנוס גמור דהי' אונס עפ"י שני עדים והב"ד והתורה האמינתן ולזה אמר שאין זה הוראה רק טעות וא"כ אין זה אונס שעשה ברצונו רק שלבו הטעתו והאמין לעדים ולב"ד ובאמת זה לא נקרא אונס ממש ועיין בנו"ב ובהג"ה שם ובספר הורה גבר על הוריות שם בריש הוריות שתמה על הבאר שבע ולא נזכר מדברי הח"מ בסי' י"ז ויש לי אריכות דברים ואכ"מ:

ובגוף הקושיא של הלח"מ והמלמ"ל והחלקת מחוקק סי' י"ז דלמה לי' להרמב"ם משום דאין זה הוראה אלא טעות ת"ל דיחיד שעשה בהוראת ב"ד חייב נראה לפע"ד דהדבר נכון דהרי כל הטעם דיחיד שעשה בהוראת ב"ד דחייב וציבור הב"ד חייב משום דיחיד הי' לו לעיין בעצמו ולכך לא מקרי אנוס משא"כ הציבור דסמכו זה ע"ז ולא עיינו והב"ד הכשיל אותם ולכך הב"ד חייבין והם פטורים ולפ"ז זהו בענין שהוראה שלהם היה בטעות ואי הוו מעייני הי' מוצאים שאינו כן יש מקום לחלק בין יחיד לציבוד משא"כ בהורה ב"ד שתנשא לפי שבאו עדים ששקרו להם הנה בזה כל העיונים והפלפולים לא הי' מועילים וא"כ מ"ש יחיד ומ"ש רבים הא הב"ד הורה והכשילם וא"כ הי' מהראוי שהב"ד יתחייבו גם ביחיד ורק דבאמת גם הב"ד לא הורו כאן דהא כל שהי' עדים לא הורו מלבם כ"א עפ"י עדים שאף בלא הוראתם היתה מותרת עפ"י עדים וא"כ לא מקרי הוראה אלא טעות ולכך חייב היחיד וז"ש רבינו שאין זו הוראה אלא טעות ובש"ס שפיר הקשו ודלמא קסבר ר"א יחיד שעשה בהוראת ב"ד חייב היינו דאם נימא דהוה הוראה שוב ע"כ דס"ל דיחיד שעשה בהוראת ב"ד חייב דאל"כ מהראוי שיפטור דהב"ד הורה לו בטעות אבל כל דמסקינן דאין זה הוראה רק טעות א"כ לא שייך בזה לחלק בין יחיד שעשה בין ציבור דלא הי' לו מה ללמוד וימתק יותר דלפמ"ש למעלה דזה הי' כאומר מותר דעשה עפ"י הוראת ב"ד והרי כל אומר מותר הא דלא מקרי אנוס לרבא הוא משום דהי' לו ללמוד וכאן לא הועיל לו כל למודו דבאמת היתה מותרת עפ"י העדים:

ובזה מיושב מ"ש התוס' בהוריות דמיירי שב"ד של שלשה הורו לה שתנשא ואפ"ה אלו לא הלכה וקלקלה היתה פטורה משום שהב"ד הורו לה וכ"כ האגודה בהוריות שם וכ"כ הבאר שבע ותמה בספר הורה גבר דהא לא מצינו שב"ד של שלשה יוכלו לפטור מקרבן ודוקא סנהדרין של ע"א בעי ולפמ"ש א"ש דדוקא מידי דתליא בסברא שייך לומר דבעי ע"א דבאובנתא דליבא תלוי וא"כ בעי סנהדרין של ע"א דהם חכמים גדולים שאין כמוהם אבל בזה שעפ"י עדים הורו שתנשא בזה הוראה גלויה לכל ואין זה הוראה כלל אלא טעות שהטעו את הב"ד אבל הב"ד כדין הורו א"כ מה לי ב"ד של ע"א מה לי ב"ד של שלשה וכמ"ש ודוק היטב ועיין בח"מ שם שס"ל ג"כ דבעי ב"ד של ע"א ולא ראה דברי התוס' והאגודה והב"ש הנ"ל וכמ"ש ועיין בנו"ב שם מ"ש בנו הרב ז"ל בהג"ה:

והנה אעתיק כאן מה שנשאלתי הלכה למעשה מהמופלג מוה' משה קאסטין בראן נ"י במה שנפסק העירוב בשבת בבקר ונתאספו אנשים לבית אחד בעת סעודה ושלחו השמש שיביא להם משקה והשיב דמבואר בסי' שכ"ה סעיף יו"ד דמותר לשתות המשקה וק"ו מהתם דהשתא התם דיש שלד"ע שהעכו"ם הי' השליח והעבירה על המשלח מותר מכ"ש בישראל דאין שליח לד"ע שהשליח בר חיובא ונחרדתי מאד דק"ו פריכא הוא דשם לא נעשה איסור תורה דאמירה לעכו"ם שבות משא"כ כאן דהוה איסור תורה וענין שליחות לא שייך בשבת דמ"מ גופו שובת ועיין שו"ת פ"י בחלק יו"ד סי' ג' ובספר ב"מ באהע"ז סי' ה' ובישוע"י ואם נרצה להאריך בזה אין קץ והארכתי בכמה תשובות ובגוף הדין הדבר מבואר בביצה דף י"ז דגם ביו"ט קנסו במזיד אם אין כאן פירות אחרים ומכ"ש בשבת דאיסורי שבת שאני דהוה איסור סקילה ואף דיש לצדד דבזה"ז אין לנו רה"ר גמורה אין כאן איסור תורה הא גם זה אינו דבר ברור ומיהו יש לצדד להקל דאפשר דאמרינן כיון דנפסק בשבת שבת הואיל והותרה הותרה ועכ"פ אין כאן רק איסור דרבנן ועיין שו"ת פ"מ סי' למ"ד צדד ג"כ להקל במעשר בשבת אף בלית לי' פירי אחריני ודברי מעלתו שלא בדקדוק שכתב גבי עכו"ם דהעבירה על המשלח דשליח לאו בר חיובא ות"ל דעכו"ם לאו בר שליחות ועכ"פ מאד תמהני איך פרצו כ"כ לשלוח אחרי משקה ולא נחשדו בני ישראל על השבתות ודרך אגב ארשים מה שהקשה מעלתו בש"ס יבמות דף ע"א דאמרו כגון שהי' אביו ואמו חבושין בבית האיסורין והקשה למה לא עשו שליח על המילה הנה כבר הקשיתי כן בחיבורי בהלכות מילה סי' ר"ס והבאתי ראיה דמצוה על האב ואסור לתנו לאחר והארכתי בזה ומ"ש מעלתו היאך עשו שליח על הפסח הא לא מצו עבדי בעצמן שהם חבושין ולא מלו נפלאתי מאד דמלבד דזה לא נקרא לא מצי עביד דמצו עבדי רק דאריה דאיסורא רביע עלייהו ובלא"ה אין התחלה לקושיתו דכל דהמצוה שימולו בעצמם שוב לא הי' מילת זכרים מעכבתן ומה שהקשה על דברת התוס' יבמות דף ע"ב שכתבו דמשמנה ואילך כל שעתא זמני' הוא וע"ז הקשה דאכתי הו"ל מ"ע שהז"ג דבשבת ויו"ט אין מלין שלא בזמנה נפלאתי שכן הקשו כל המפרשים עיין עצמות יוסף קידושין דף כ"ט ובשעה"מ הלכות פהמ"ק בסופו. והנה באם שכח להפריש חלה בשבת ע"פ מהחמץ שהאריך המג"א לפע"ד הי' נראה לפי מה דנסתפק המהרי"ט אלגזי בהלכות חלה והוא בדף מ"ג ע"ג בדפוס פ"ב אי מה דצריך לשייר צריך שיהי' בכזית או אף בפחות מכזית וא"נ אם נימא דעל ח"ש אינו עובר על ב"י משכחת לה שישייר פחות מכזית ויפריש מזה פחות דבכ"ש סגי ובח"ה ישרף כלו ועיין סי' שכ"ב דבזה"ז חלה בכ"ש ודו"ק:

והנה במה שהארכתי למעלה בדברי הט"ז סי' צ"ט שכתב דאומר מותר שוגג מקרי והפר"ח והכו"פ וכן בשו"ת פ"מ ח"א סי' ק"ה תמהו על דבריו דזה דוקא למ"ד דלא קניס שוגג אטו מזיד אבל למאן דקניס לא חשיב שוגג וכעת ראיתי שהדבר מפורש בתוס' סנהדרין דף ל"ג ד"ה מה שכתבו דטיהר את הטמא אמאי מה שעשה עשוי וכתבו דמיירי בשערבן עם פירותיו דבטלי ברובא וע"ז הקשו למ"ד קנסו שוגג אטו מזיד היכא בטלי ברובא וכתבו דכיון שעשה עפ"י חכם לא קניס האי שוגג ע"ש הרי מבואר דאומר מותר חשיב שוגג לענין ביטול ולמ"ד קנסו שוגג אטו מזיד אסור עד שיבטל עפ"י חכם ולפמ"ש למעלה בשם התה"ד דבטעה בדבר שראוי להסתפק בו לא מקרי הת"ח שוגג דהי' לו לעיין א"כ צריך להבין לכל האקומתות שם דעכ"פ הך דמה שעשה עשוי מיירי במומחה או שטעה בשיקול הדעת א"כ שוב יקשה למה מה שעשה עשוי דלא חשוב שוגג וצ"ל דזה דוקא אם הת"ח טעה והורה כך אבל כשבעה"ב ערבן עם פירותיו זה שעושה עפ"י הוראת חכם א"כ לגבי דידי' נחשב כשוגג גמור דהוא מה הי' לו לעשות אם הת"ח לא נתיישב בהוראתו והבעה"ב לא שייך לקנוס שהרי עשה עפ"י הוראת ב"ד אברא דאכתי יקשה לאוקמתא דרבינא דמוקי דהת"ח בעצמו ערבן עם פירות של השואל וא"כ לגבי דידי' כל שטעה בדין שראוי להסתפק בו שוב לא מקרי שוגג וצ"ל דבאמת מיירי שטעה בדבר משנה ואפ"ה מה שעשה עשוי כגון שעירב עם פירות וא"א לחזור ולכך משלם מביתו שהוא עשה ההיזק ושוגג מקרי שטעה בדבר שלא הי' לו לטעות ודו"ק היטב ועיין מ"א סי' שי"ח ס"ק ג' והביא כן בשם הרד"כ ולא מצאתי בהחפזי ובאמת שהדבר מבואר בתוס' כאן והנה לשיטת הרי"ף דבטעה בדבר משנה לכ"ע חוזר הדין ואוקמתא דרבינא וכל האוקומתות קאי בלא טעה בד"מ רק בשיקול הדעת שוב יקשה דהא שוב הו"ל כמו מזיד כל דטעה בדבר שיש להסתפק וא"כ אמאי מה שעשה עשוי וצ"ע ומ"ש הש"ך בסי' כ"ה ס"ק ה' אות ד' בישוב קושית התוס' דחוק כמ"ש בקונטרס מוהרח"י ותומים וגם לפי המסקנא לא יועילו דבריו כמ"ש בעצמו וצ"ע ועש"ך ס"ק ח' מה שחולק על הגמר' והסמ"ע וכתב דלמה יפטור מדד"ג ודוחק לומר דבשוגג לא קנסו ולפע"ד אף דבשאר דיני דגרמי קנסו גם בשוגג אבל בחכם שטעה לא שייך קנסו שוגג אטו מזיד כמ"ש התוס' ובפרט בכה"ג שמה הי' לו לעשות שלא ידע רק הפירוש הלז. והנה במ"ש למעלה בביאור דברי התוס' מ"ש בגיטין דף ל"א דכל שכבר נתקן שרי בשבת אף שנפל ונעשה מדומע ע"י שמותר ליתן עיניו בצד זה אבל לכתחלה להפריש ע"י שמותר ליתן עיניו בצד זה זהו אסור ובזה נראה לפע"ד להבין דברי התוס' בסוכה דף כ"ג ע"ב ד"ה שני שכתבו דאין לפרש ששכח עד שקידש היום דא"כ אסור לקרות שם והביאו ראיות לזה מהא דהמעשר בשבת דאסור ואם הוה מותר ע"י שאומר מה שאני עתיד להפריש לא הי' ראוי לקונסו אף שעבר ותיקן והדבר צ"ב דלמה לא הי' ראוי לקנסו ולפמ"ש א"ש דכל שעבר והפריש א"כ שוב יקשה דלמה גזרו על הפרשת מעשר בשבת הא אפשר ע"י שיאמר מה שאני עתיד להפריש כקושיתם בגיטין וא"ל דלכתחלה אסור להפריש בשביל שיכול להיות עושה בהיתר דז"א דדוקא לכתחלה להפריש אסור אבל כל שעבר והפריש עכ"פ הרי הוא כבר מתוקן וניהו דלא מועיל כיון שעשה באיסור עכ"פ לא גרע מנפל למדומע שהרי עכ"פ כבר הוא מתוקן ובכה"ג שרי כיון שיכול ליתן עיניו בצד זה וכו':

והנה תלמודיי נ"י הנדזו בדבר דכל דאמרינן דלא מהני הרי הוא כאלו לא הפריש אבל ז"א דבאמת כבר עבר והפריש בפ"ע והרי הוא מתוקן ורק שאנו אמרינן לקנסו שלא יהי' יכול לאכול עי"ז אבל לאחר שבת פשיטא דאותן התרומות ומעשרות מועילים והרי הן תרומה ומעשר וא"כ עכ"פ כבר הפריש ושוב מהראוי שיהי' מועיל ודו"ק היטב כי נכון הוא. ודרך אגב ארשום מה שראיתי בפר"ח יו"ד סי' צ"ט דמפלפל בס"ק י"ב דבדאורייתא קנסו שוגג אטו מזיד וק"ל טובא דבר"ן פ' גה"נ בסוגיא דזרוע בשלה גבי הא דאמרו דחידוש הוא דזה היתר הבא מכלל איסור כתב בהדיא דקי"ל כר' יוסי דלא קנסו שוגג אטו מזיד ואף להראב"ד דס"ל דאין מבטלין איסור הוא מה"ת מ"מ בשוגג לא קנסו וכ"כ הש"ך בסי' צ"ט ס"ק ז' ע"ש ובחוות דעת שם תמה באמת על הש"ך דהא קי"ל כר' יהודה דקנסו שוגג אטו מזיד אבל מ"ש שם דלא נמצא בר"ן ובאמת בר"ן מבואר כהש"ך וכבר העירני על דברת החוות דעת הנ"ל אחד מקאזליב ושמו הרב ר"י היילפרין נ"י ויפה העיר אבל דברי הפר"ח צ"ע והנה המופלג מוהר"י הנ"ל תמה ג"כ במ"ש הח"ד בסי' צ"ט שם לחדש דבדבר דאסור בהנאה לא שייך לומר דמותר להרבות ולבטל דהא אסור בהנאה והרי יש לו הנאה במה שמבטלו ומשביח ההיתר ולכך בנ"ח אסור להרבות ולבטלו וע"ז הקשה דא"כ למה לא מתרצו הפוסקים בהא דאמרו זה היתר הבא מכלל איסור דבזרוע בשלה התירה התורה לבשל הז"ב עם הבשר אף דנהנה במה שמושבח הרוטב והבשר כשנתבשל עם הזרוע בשלה והרי קדשים אסורים בהנאה ובשאר איסורים של הנאה הרי אסור להרבות ולבטל ולפע"ד נראה דל"ק דהנה באמת צ"ב הא דאמרו דזה היתר הבא מכלל איסור מה דשרי לבטל לכאורה תמוה דכיון דכך גזה"כ שתתבשל מה שייך כאן ביטול איסור והו"ל לא אפשר ולא קא מכוין כלל לאכול ולטעום האיסור אך ז"א דהא הוה פסיק רישא דאסור ולפ"ז זהו לענין אכילה אבל לענין הנאה כבר נודע מ"ש הר"ן פ' גה"נ גבי ריחא מלתא דבא"ה שרי אף דהוה פסיק רישא וא"כ לענין הנאה לא שייך כלל לומר דזהו חידוש מה שמותר דהא הוה לא אפשר ולא קמכוין דאינו רוצה להנות כלל מן האיסור וכמ"ש הר"ן שם דכיון דהוא איסור אינו מכוון להנות כלל וז"ב לפע"ד:

והנה בגוף הענין דשבות בה"ש דאמרינן דלא גזרו על שבות ביה"ש מבואר בפכ"ד משבת ה"י וכ"כ בש"ע סי' שמ"ב דלצורך מצוה או שהוא טרוד ונחפז מותר ביה"ש והה"מ והב"י ביארו דיצא להם זאת מהא דאמרו דביה"ש אין מעשרין את הודאי אף דאינו רק משום שבות וע"כ דכל שאינו לצורך מצוה אסור ועיין בב"י סי' רמ"א מ"ש בזה והנה אני מצאתי בחידושי ריטב"א בעירובין דף ל"ב שהקשה ג"כ בהא דאמרו דרבי ס"ל דכל דבר שהוא משום שבות לא גזרו עליו ביה"ש והקשה ג"כ דא"כ למה לא התירו רק שבותים קלים לעשר דמאי ולא התירו לעשר ודאי בה"ש וכ"ת דהתם דלא כרבי דא"כ הו"ל לומר שם דמתניתין דלא כרבי והביא בשם הראב"ד ז"ל שלא התיר רבי לעשות מעשה בשבות בה"ש אלא שלגבי עירוב הקלו שלא לפסול עירוב והקלו לדונו כאילו יכול לעשות המעשה ההוא בה"ש ע"ש והנה לפי דברי הראב"ד אין לעשות שום מעשה שבות בה"ש והיא שיטה חדשה לא הזכירו הקדמונים אבל לפע"ד נראה דגם הראב"ד מודה לדברי הרמב"ם דבמקום מצוה לא גזרו וע"כ לא אסר רק מעשה הרשות וס"ל דבהך דעירוב הותר אף אם נימא דמערבין לדבר הרשות לכך הוצרך לומר דהקלו שלא לפסול עירובו אבל במקום מצוה מודה דלא גזרו דזה הוה כדיעבד דע"כ לא אסר רבי אלא רק לעשות מעשה הרשות לכתחלה אבל במקום מצוה לא גרע מאלו עבר ועשה שנראה מדברי הראב"ד שהתיר ותדע שאל"כ הי' לו להראב"ד לחלוק על הרמב"ם פכ"ד משבת בזה:

ובזה נראה לפע"ד דזה סברת הרע"ב דשני שבותים אף רבי מודה דגזרו בה"ש והיינו דרבנן כעין דאורייתא תקנו וכמו דרצו לומר בנזיר דף נ"ח דאין עשה דוחה שני לאוין ה"ה דמצוה לא דחה שני שבותים דרבנן ונפסל עירובו בזה. והנה בדברי הראב"ד א"ש הא דאמרו בשבת מ"ג שאם עבר ותקנו מתוקן והקשו בתוס' הא בבכור אסור לראות ולפמ"ש הראב"ד א"ש דבאמת לעבור על שבות ביה"ש אסור אף לרבי רק לענין שיהי' מקרי מוכן שלא יהי' נקרא מבטל כלי מהיכנו ע"ז אמר כיון שאם עבר ותקנו מתוקן א"כ לא נקרא מוקצה לענין זה וכמו דלא גזרו על עירובו בזה ודו"ק היטב ועיין ברש"י ביצה י"ט ובמהרש"א שם ולשיטת הראב"ד לא א"ש כ"ז דשבות ממש לא התירו אף בה"ש אך לפמ"ש למעלה דבמקום מצוה מודה הראב"ד יש לישב ודו"ק:

שלום לכבוד הרב המאה"ג הישיש וכו' מוה' שלמה זלמן הלוי הורוויטץ האבד"ק גלינא:

בדבר העגונה הענטשי ריזיל בר' בנימן מגלינא שבעלה ר' איצק בראטער בר' אליעזר נלקח לצבא זה יותר משבע שנים והי' לו ילדה בת חמשה רבע שנים והי' תמיד דרכו לכתוב אגרות במלחמה הראשונה וכתב לה שת"ל ניצל אך אם תהי' עוד מלחמה הי' ירא וחרד ומני אז לא הי' אגרת ויצא קלא דל"פ שנהרג במלחמה בקעניגרעטץ זה יותר משבעה שנים ואחר שנתאבלה עליו מתה הילדה ער"ח מנחם אח"כ באתה אליו והציעה לפניו ששמעה מאיש א' מק"ק בראד שהי' עומד בשורה ראה שירו המורים חץ בבטנו ונפל לארץ מפרפר ואמר לה שתלך לק"ק בראד לגבות עדות בב"ד אח"כ השיגה מיענעראל קאמאנדע ע"י הבי דואר שאיצק בראטער מגלינא נהרג ונפשה בשאלתה להתירה מככלי העיגון והנה אם האמת שהי' מפרפר וכפי הנראה שהי' עוד בחיים וכמ"ש הערוך לפרש מצאו כשהיא מפרפר אבל אין להעמיד ע"ז ונבא למ"ש שבא מדעברעצין מיום 23 מאי 1867 דאס דער געמיינע בראטער אם 3 יולי 1866 אין דער שלאכט בייא קעניגרעטץ דורך איין קאנאנען קוגיל ניעדערגעריסען אונד אן איינען דער פיסע שווער פערוואנדעט ווארדן. אונד אם אבענד דעס זעלבען טאגעס זאה דער פיהרער שלינגעל דען גענאננטען מאן אין דער שטאדט אויף דעם פפלאסטער ליגען אהנע אונטרשיידין צו קעננען אוב דיזער נאך אום לעבין אדער בערייטס טאדט זייא דא שלינגעל קיין לעבנסצייכען אם געמיינעם בראטער ענטדעקטע זא דורפטע דערזעלבע יעדען פאלס זיינע ווינדע ערלעגען זיין. והנה יש כאן שם המשפחה בראטער ושמו ושם עירו גלינא ותשובה על מה שהאשה שאלה אודות בעלה ושם המשפחה היינו שם אביו והנה זה כבר בארתי שהיענעראל קאמאנדע נאמנים אף שהוא ע"י שאלה וכמו שבארתי בכמה תשובות בשו"ת שואל ומשיב והבאתי שו"ת כנ"י דמשמע ג"כ אף לא מס"ת נאמנים וגם בישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל התיר כשיש אומדנות אמנם לא מבואר שמת רק לא ראו בו לעבענסצייכען. אך כל הטעם דחיישינן שמא לא מת הוא מחמת חזקת חי ואני אמרתי דחזקת חיים היינו חזקת בריאות כדאמרו בקדושין דף ע"ט דכולי עלמא בחזקת בריאים קיימי מאן דקא מפיק נפשי' מחזקה עליו להביא ראי' וכן מצאתי בהדי' בפ"י גיטין ד' כ"ח שכתב דחזקת שהוא חי' אתיא מכח רוב דרובא דעלמא בחזקת בריאים קיימא ע"ש שלא הזכיר דברי הש"ס הנ"ל ולפ"ז בכאן דלא ניכר לעבענסצייכען בו בודאי אזיל לי' חזקת חי' ועוד נוסף שהזיזו אותו ממקומו וזה הוי כמו וקברתיו כמ"ש כל האחרונים ועוד נוסף שלא לקחו אותו להאפעסטונג והניחוהו מושכב על הפלאסטער ומסתמא החזיקו אותו בחזקת מת וא"כ חזקת חיים ודאי אזלא לה אך דא עקא שבשו"ת ריב"ש ס' שע"ט כתב ז"ל והני תלת דר"א בן פרטא שנותן להם חומרי חיים וחומרי מתים אם נשאת תצא ואע"פ שרובן לאבד כיון דאפשר בהצלה אין הולכין בהן אחר הרוב אע"ג דרובא וחזקה רובא עדיף הכי איכא תרי חזקה חזקת האשה בחזקת א"א וחזקת האשה כאן וכן כתב הפ"י בקו"א לכתובת דבעגונה איכא תרי חזקות ותרי חזקות עדיפא מרובא והנוב"י ב"ס מ"ג האריך להשיג על הריב"ש ועל הפנ"י דהני תרי חזקות משולבות הן והנה לפמ"ש אינן משולבות דמשכחת דחזקת חי אזיל לי' וחזקת א"א עדיין קיים אמנם בלא"ה כבר כתבתי בהרבה תשובות בשו"ת שואל ומשיב והארכתי לדחות כל דברי הנוב"י ולפ"ז נשאר כאן חזקת א"א אמנם כעת נראה דכל עיקר חזקת א"א הוא נצמח מכח חזקת חי דאל"כ שמא מת ונפל חזקת א"א ואם נפל חזקת חי גם חזקת א"א אזדה לי' ויש להוסיף דא"א לאוקמי אחזקת א"א דמעיקרא דמעיקרא הי' חזקת א"א אלים דגם חזקת חי' הי' ועתה אזדא לי' כעין מ"ש הרא"ש פ"ב דמקואות לענין חזקת טומאה ובגוף דברי הריב"ש שכתב דאף שרובן לאבד ע"כ משום דאיכא תרי חזקה לענ"ד יש לדחות דאף בחזקה אחת החזקה אלים דאף דרובא וחזקה רובא עדיף היינו כשהרוב סותר החזקה אבל כאן רובן לאבד היינו סופו לאבד כמ"ש רשב"ם אך החזקת חי' עודנו במקומו ואינו נגד הרוב וצע"ג ויש לישב בזה קושיות התוס' ב"ב קנ"ג ד"ה השתא ועכ"פ כיון שנתברר דאזלא לי' חזקת חי וממילא גם חזקת א"א נפקע וע"כ נ"ל לפענ"ד לצרף דברי העדות מבראד ולהתיר האשה להנשא לכל שתרצה לבוב יום ד' וירא תרל"ג:

לצורבא עלם משכיל נ"י:

מה שהקשה בהא דדעת הרמב"ן פ' יתרו דעשה חמור מל"ת ולכך עשה דוחה ל"ת והמפרשים האריכו בזה וע"ז הקשה דא"כ למה לא דחי גם שלא בעידנא הא קי"ל דאומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירו במצוה רבה כמבואר בתוס' שבת דף ד' ובכמה מקומות וא"כ ק"ו הדברים אם לזכות חברו התירו לו לעשות איסור קל מכ"ש לזכות אותו במצות עשה החמור דפשיטא דאומרים לו לחטוא בל"ת הקל כדי שיזכה בעשה החמורה הנה יפה שאל והנני מוסיף להפליא דלפמ"ש הד"ת בהגהת הרי"ף הובא במ"א סי' ש"ו ס"ק כ"ט דאם גם הוא זוכה במצוה בודאי אומרים לו חטא א"כ כאן שהוא בעצמו יזכה פשיטא דאומרים לו חטא כדי שיזכה והנראה לי בזה דהנה מצוה הבאה בעבירה נחלקו הפוסקים אם הוא מן התורה וכפי הנראה מדברי הרמב"ם פ"ו מאיסורי מזבח הוא ד"ת ועיין בירושלמי דלמדו מדכתיב אלה המצות אם הן כמצותן הן מצות והובא ברא"ש פ"ב דפסחים ולפ"ז בשלמא כשהוא חוטא כדי לזכות חבירו מקיים המצוה בלי עבירה שפיר נקרא חטא כדי שיזכה אבל שנימא שהוא יזכה כל שאין עשה דוחה הל"ת כגון שלא בעידנא א"כ עושה מצוה ע"י עבירה וזה לא נקרא מצוה כלל ואף לשיטת התוס' בסוכה דף ט' דאינו רק דרבנן זה שכבר עבר ועשה אם קיים המצוה זה אינו רק דרבנן אבל שיהיה דוחה הל"ת בידים במקום שאינו דוחה פשיטא דאסור והוה כעין מ"ש הר"ן לענין מצוה דרבנן דהוה מזכיר עון להתפש וה"ה במצוה דאורייתא לא ניתן לדחות וז"ב מאוד לדעתי ותדע דאל"כ יקשה בכל מצוה הבאה בעבירה אמאי לא דחי המצוה את העבירה וא"ל דמיירי כגון דהוה שלא בעידנא דאכתי קשה בהא דהקשו התוס' ריש פ' לולב הגזול דלמה לי לכם למעט הגזול תיפוק לי' דהו"ל מצוה הבאה בעבירה יקשה אכתי אצטריך דאל"כ אתי עשה ודחה הל"ת דגזל וע"כ דמצוה הבאה בעבירה אינו מצוה כלל ואף דיש לדחות דיש לקיים שניהם דאכתי יקשה דהא נ"מ היכא דאי אפשר לקיים בלעדי הגזל ותיכף בעדנא דאגבהה קני וקיים המצוה וע"כ דמצוה הבאה בעבירה אינו נקרא מצוה כלל וז"ב ועדיין יש לדחות דהא אכתי מקרי אפשר לקיים שניהם דיקנה הלולב שגזלו לאחרים למ"ד סתם גזילה יאש בעלים ויהיה יאוש ושינוי רשות דאז קנה גם הוא ולא מקרי מצוה הבאה בעבירה אבל אם בעינן לכם אז כל שנתנו האחר במתנה ע"מ להחזיר או במתנה גמורה שוב לא מקרי שלו דבידו לא הי' יאוש ושינוי רשות. ובזה יש ליישב מה שהקשה המהרש"א אמאי לא הקשו התוס' מסוכה דכתיב לכם ולפמ"ש יש לומר דסוכה אינה נגזלת א"כ לא מקרי שינוי רשות ועיין סי' תרל"ז א"כ לא אפשר לקיים זולת הל"ת ושפיר לא הוה מצוה הבאה בעבירה ודו"ק אבל כ"ז לפלפול והעיקר לדינא כמ"ש:

ובגוף קושית התוס' דלמה לי לכם למעט הגזול היה נראה לפע"ד דלפמ"ש הבעל עיטור דבאתרוג לא מועיל חזרת דמים והובא ברא"ש לפ"ז גם אם מחזירו לו בתורת שאלה ל"מ דהא הוא בעי לצאת בו משלו ביום ראשון ולזה אצטריך לכם ודו"ק. הדרן למ"ש דמצוה הבאה בעבירה לא מקרי מצוה כלל ולא דחי ובזה נראה לי ליישב דברי רש"י בברכות דף כ' במ"ש דלאו דלא יטמא לא נאמר גבי מת מצוה ותמהו התוס' דא"כ בכל עשה דוחה ל"ת נימא הכי ולפמ"ש א"ש דשם יש לומר דאומרים לו הל"ת בשביל שיזכה בעשה ואין לומר דזה לא מקרי מצוה כלל דזה אינו דשם דלא משכחת שיעשה מצות טומאת מת מצוה בלתי העבירה לא שייך מצוה הבאה בעבירה וכה"ג כתב הפ"י שם לחלק אבל מ"ש הוא נכון מאד ודו"ק. ודרך אגב אומר מה שנשאלתי ב"ק ווערבווא במדינת רוסיא כשם הרב אבד"ק אנטפאליא בהא דאמרו במנחות דף מ' ב"ש פוטרין וב"ה מחייבין ופירש"י הא דלא נקט אוסרים משום דס"ל כלי קופסא חייבין בציצית וע"ז הקשה דאכתי שייך אוסרין שהרי מבטל מצות ציצית והרי ס"ל לב"ש דגם כלי קופסא חייבין בציצית דחובת מנא הוא וא"כ כשמבטל מציצית ע"י שמניח בה כלאים א"כ שוב אסור לעשות כן לבטל המצוה והשבתי בפשיטות דהנה נראה לי סברא נכונה דאף לב"ש דלא דרשו סמוכין וס"ל דכלאים לא דחי ציצית היינו משום דעובר בל"ת ולפי"ז זהו כשהאיש עובר על הל"ת אבל בכלי קופסא האיש מקיים המצוה דגם כלי קופסא חייבה תורה לאדם שיטיל בה ציצית והל"ת אין אדם עובר ולמה לא ידחה הל"ת ולזה שפיר קתני פוטרין ולא שייך אוסרין דאינו מבטל מ"ע ולפמ"ש כאן דמשום מצוה הבאה בעבירה הוא דלא דחי וא"כ כאן הוא יקיים המצוה והעבירה לא יעבור פשיטא דדוחה העשה הל"ת ודו"ק היטב:

ולכאורה הי' נראה לי דבר חדש דלכך העשה דוחה הל"ת משום דל"ת אינו רק אם במזיד רצונו לעבור על מצוה עשה לעשות אשר נצטוה שלא לעשות אבל אם אינו מתכוין למרוד בד' אינו עובר והרי שוגג קיל ממזיד ומכ"ש כשמקיים עשה עי"ז לא מקרי עבירה וא"ל דהא העשה צריך שיתכוין לשם מצוה דזה אינו דאדרבא אם דוחה ל"ת פשיטא דע"כ מתכוין לשם מצוה ובודאי דוחה וז"ב והיא טעם חדש ובזה נראה לי הטעם דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש וכבר הארכתי למעניתי בתשובה בטעם הדבר ולפמ"ש א"ש דכל דהוא ל"ת שבמקדש לא שייך לומר דלא מקרי עובר דהרי עושה כדי לקיים המצוה דהא העשה אינו רק בשביל שהוא קדש וכל שהוא פסול יצא מכלל קודש ושוב אינו מקיים מצוה ולא שייך לומר שאינו מתכוין למרוד רק כדי לקיים דכל שאתה אומר שיש ל"ת שוב עובר על ל"ת בידים וז"ב מאד. ומצאתי במהרי"ק שורש קל"ט שהביא בשם חכם אחד דהטעם דעשה דוחה הל"ת משום דמצד חוץ אי לאו דגילתה התורה דזה ל"ת לא היה מוזהר רק שהתורה הזהירה ואמרינן דבמקום מצות עשה לא אמרה תורה והמהרי"ק הקשה דנימא להיפך דמצות עשה אי לאו דגילתה תורה לא הוה עשה וא"כ במקום ל"ת לא צותה התורה ע"ש ולפמ"ש יש לומר דהכי כוונת החכם שם דהל"ת בעצמותו אינו רק לפי שעובר על מה שצותה התורה וא"כ זה שעושה בשביל העשה ויש לומר דבמקום העשה לא צותה התורה ומ"מ הדבר תמוה דא"כ יהי' הותרה ולא דחייה בלבד וגם אף שלא בעידנא ידחה אבל מ"ש מחוור לפע"ד ובמ"ש יש לומר דע"כ מאן דס"ל דאינו דוחה העשה הל"ת הוא משום זה דבאמת מה"ת לעבוד בפועל על מצות ד' ובמקום ל"ת לא צותה התורה העשה:

והנה הרב החרי"ף מו"ה ליפא אבד"ק בראזדאוויטץ נ"י הקשה בהא דס"ד דש"ס ביבמות בסוגיא דעליה לילף ממחמר דאין עשה דוחה ל"ת וע"ז הקשה דא"כ למה לי יקדש דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש הא ממחמר גמרינן דאינו דוחה והשבתי לו דהוה ס"ד כדמשני רבא שם דיקדש וגם עצם לא תשברו בו אתי להורות דאינו דוחה הל"ת שבמקדש וא"כ הו"ל שני כתובין הבאין כאחד דאין דוחה ה"א דאין מלמדין וא"כ בכ"מ דוחה לכך איצטריך לאו דמחמר דלא לדחי בכ"מ ודו"ק ובלא"ה המעיין בזבחים שם בתוס' ומצא דיקדש אינו מיותר כלל רק דעיקר הילפותא הוא מעצם לא תשברו בו והתוס' הניחו בקושיא דהא לא הוה בעידנא וחדשו בפסקי תוס' כיון דאי אפשר בענין אחר בלי דדחי ולפ"ז זהו כשבעלמא דוחה עשה הל"ת אבל להס"ד דלא דחי שוב ה"א דלכך לא דחי משום דאין עשה דוחה ל"ת לפי שאינו דוחה ועצם לא תשברו בו ע"כ אתי לדרשא אחרינא וז"פ וברור. ודרך אגב אומר מה דנשאלתי מאחד מתלמודיי נ"י בחג הסוכות שנת תר"ט בהא דהקשו התוס' ריש פרק לולב הגזול דלמה לי קרא למעט טבל שאינו יוצא ידי מצה תיפוק ליה דהוה לי' מצוה הבאה בעבירה וע"ז הקשה דלפי מה שכתב הר"ן שם ענין מצוה הבאה בעבירה הוא רק כשהמצוה עושה סיוע לעבירה כגון שהקדישו לאחר יאוש דההקדש הוה שינוי רשות כמו מכרו ועי"ז נקנה לו הדבר אבל כשהי' כבר שינוי רשות לא אכפת לן והוא הדין כאן המצוה אינו מסייע לעבירה דהטבל הוא טבל בלי המצוה ולכאורה יפה הקשה אבל אחר העיון זה אינו דהנה באמת ע"י האכילה של המצוה עושה עבירה ופשיטא דהיכא שנתחדש העבירה על ידי עשיית המצוה דטבל אין עבירה עליו רק באכילת הטבל וא"כ פשיטא דלא יצא המצוה דבעינן שיעשה המצוה דבעינן שיעשה המצוה בלי עבירה וכדאמרו בירושלמי הובא ברא"ש פ"ב דפסחים אלה המצות אם עשייתן כמצותן הוה מצוה ואם לאו לא יצא אבל שם דהגזילה כבר בידו ומה נתחדש בזה פעולת עבירה על ידי שיצא ידי המצוה ולכך לא אכפת לן וז"ב:

ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א שהקשה דלמה לא הקשו התוס' מסוכה גזולה דתיפוק ליה דהוה לי' מצוה הבאה בעבירה ולפמ"ש אתי שפיר דשם שייך לומר דאין המצוה עושה פעולה בעבירה דקרקע אינה נגזלת ולכך הקשו ממצה של טבל שעכ"פ עושה עבירה כעת על ידי קיום המצוה וכן בלולב של אשירה עכ"פ כעת עושה עבירה שנהנה מאשירה ע"י המצוה וע"ז תירצו דלא על ידי עבירה מקיים המצוה וז"ב. וע"ד הפלפול אמרתי דבאמת הוה מצוה הבאה בעבירה אף שהמצוה לא סייע בעבירה דבאמת אם נימא דעשה דוחה ל"ת א"כ בטבל שאינו במיתה כגון מעשר עני שוב אתי עשה ודחי ל"ת וא"כ שוב לא שייך ח"ש דאינו אסור רק משום דחזי לאצטרופי וכאן כשיצטרף יבא עשה וידחה ל"ת וגם להטעם של אא"ז הח"ץ ז"ל משום אחשבי' לא שייך דיש לומר דרצה לקיים המצוה ולא משום שרצה באיסור וא"כ עכ"פ בעת שאוכל ח"ש שוב אינו עובר ורק ע"י שמחשבו למצוה שוב נעשה איסור ג"כ וא"כ שוב המצוה עושה בעבירה ויש לפקפק ולא כתבתיו רק ע"ד החידוד. ומצאתי בשאגת אריה סי' צ"ו שהרגיש בזה דלמה לא אתי עשה ודחי ל"ת דטבל ע"ש שכתב דלא הוה מצוה הבאה בעבירה כיון דעשה דוחה ליכא שום עבירה וזה אינו ברור לפע"ד דכיון דאינו רק דחייה א"כ שוב הוה לי' מצוה הבאה בעבירה ומ"מ יש לומר כיון דמקיים מצות הבורא שוב לא מקרי עבירה אמנם הי' נראה כיון דקי"ל דבלע מצה יצא אף שלא נהנה א"כ אפשר לקיים שניהם דידי מצה יצא וידי טבל לא יעבור דבעי הנאה וגם יכול לכרכו בסיב או בדבר היתר באופן דלא יהי' חציצה ומ"מ לא יהנה בגרונו ולא יעבור על טבל וידי מצה יצא ועיין במלמ"ל פי"ד ממ"א הי"ב וא"כ שוב הוה ליה מצוה הבאה בעבירה כל שאוכלו בדרך שעבר על איסור טבל דהיינו כדרך אכילתו אך נראה דאם נימא דמיגו דאחשביה אכילה לענין מצוה שוב הוה אכילה גם לענין איסור טבל וכעין זה כתב המלמ"ל שם א"כ שוב לא משכחת לה שלא יעבור על הל"ת ושוב אתי עשה ודחי לה וגם נראה דכיון דקי"ל דבין החניכיים מצטרף למה שבלע שהרי נהנה גרונו בכזית וכמ"ש בסוף פרק ג"ה וכ"כ הרמב"ם פי"ד ממ"א אבל בין השינים לא מצטרף ועיין כ"מ שם ובמגיה שם ובגליון כתבתי דנתחלף הלשון בכ"מ ודברי הכ"מ נכונים וע"כ כיון דבלע מצה יצא א"כ אף שאין כאן כזית מרווח כל שב"מ אכלו כזית יצא משא"כ לגבי איסור דבעי שיהנה גרונו בכזית ושוב לא הוה מצוה הבאה בעבירה ומיושב קושית התוס' וא"ל דא"כ איך ממעט דיצא מה שאינו איסור ומשום חמץ רק משום בל תאכל טבל והא ליכא כזית אבל זה אינו דמ"מ חצי שיעור אסור אבל מצוה הבאה בעבירה ליכא דהא כל זמן שלא אכל השיעור לא שייך חזי לאצטרופי דאדרבא אף אם יצטרף לשיעור יקיים המצוה וגם אחשבי' ליכא וכמ"ש למעלה אבל כל שלא יוכל לקיים המצוה שוב אסור משום טבל אף בח"ש ודו"ק. והנה במ"ש התוס' בסוכה ד"ה משום דלכם למעט שאול וגזול משום שאול אצטריך דמשום גזול לא אצטריך דהוה לי' מצוה הבאה בעברה דאע"ג דבקרבן כתיב ה"ה בכל מצוה דאורייתא כדמוכח בהגוזל ע"ש ובעת למדי נתקשיתי הרבה דלמה כתבו זאת על הך דלכם ולא הגזול ולא הקשו בהך דכאן דאמר דהוה מצוה הבאה בעבירה ומייתי ראיה מקרבן ולא נימא דדוקא קרבן ולא עוד אלא שכאן הוא עדיף טפי דבדרבנן היא ויש סברא לומר דבדרבנן לא שייך מצוה הבאה בעבירה כמ"ש התוס' לרנב"י שם ואפ"ה אמרינן מכ"ש בדאורייתא וגם אחד מהתלמודים העירני דלמה כתבו הפוס' דוקא דבדאורייתא אמרינן מצוה הבאה בעבירה והלא אף בדרבנן אמרינן ואמרתי דבאמת הר"ן כתב די"ל דבדרבנן שייך יותר מצוה הבאה בעבירה דהוא מזכיר עון להתפס ע"ש ולפי"ז בדרבנן פשיטא להו להתוס' דאמרינן מצהב"ע רק בדאורייתא הוה ס"ד דדוקא בקרבן ולכך הוכיחו מהגוזל דבדאורייתא אמרינן מצוה הבאה בעבירה מכ"ש בדרבנן ואף דרנב"י לא ס"ל כן באמת שגם זה אינו מוכרח ועיין מגן גיבורים סי' י"א ס"ק י"ג ע"ש ודו"ק:

שלום וברכה וכ"ט לכבוד ש"ב הרב הה"ג בנש"ק מ' יחיאל צבי היילפרן נ"י האבד"ק אדעסא עם בד"צ:

מכתבו הגיעני היום אודות עגונה ילדה והדברים באים ברוב ענין ואם ארצה להאריך בענין חשש שאלה מה ממני יהלוך וכבר דברו בזה ראשונים ואחרונים זקיני בשו"ת פני יהושע האריך הרבה דל"ח לשאלה ואף כי רבים וגדולים חלקו עליו ומהם הרב בעל מגלה עמוקות בכל זאת מידי ספיקא לא נפקא ועכ"פ בכלים דלא מושלו כמו המפתחות שאמרה זוגתו כמה וכמה סימנים וגם על הכתונת הגידה על פי צופערין. וגם ע"י היקף לשאר הכתונת נדמה אריגת הסימן לזה. ועוד שאר ענינים. נראה לענ"ד לסמוך על ת"ש הגאון נוב"י מהד"ק דמי שישב עם אשתו בשלוה והלך לסחודה על דעת לחזור ולא חזר שעכ"פ אתרע חזקת אשת איש שתיכף נולד לנו ספק מיתה על האיש הזה ודאי יש להקל בכלים דלא מושלי ואף דלכאורה דבריו תמוהים מאד דאיך שייך לומר דאתרע חזקת אשת איש במה שלא חזר. והנה בהא דאמרו בכתובות דף כ"ב הוא גופא באשם תלוי קיימא באומרת ברי לי ופירש"י אמרה ברי לי אין לבי נוקפי שאלו הי' קיים הי' בא והר"ן דחה זאת באומרו כיון שאינה יודעת הדבר בברור באשם תלוי קיימא וע"כ פירש באומרת ברי לי שראיתיו שמת וע' בש"ע ס' י"ז סעיף מ"ב שהעתיק באומרת בריא לי שמת ואף דהר"ן כתב דרק באשם תלוי קאי וא"כ עכ"פ איתרע חזקת א"א אבל הריטב"א כתב דהוא בחזקת א"א הובא בשטמ"ק שם ובריטב"א במקומו וכפי הנראה גם הר"ן כיון לזה ולא דקדק בלשונו וכן נראה מהשטמ"ק שכתב שהר"ן והריטב"א שנים הם. אמנם גברא רבה אמר מלתא אמנם אם נימא דבכלים דלא מושלו היא רק חומרא דרבנן יע"ש בנוב"י שכתב כן בסברת הב"י. ולפ"ז ודאי יצאה מחזקת א"א מה"ת עכ"פ וא"כ בכה"ג שפיר כתב הנוב"י דיש לסמוך בכלים דלא מושלו ומה גם בנ"ד דלא יצא כלל רק שהלך לראות ולא חזר. ובזה בודאי שייך לסמוך דאלו הי' קיים הי' בא כנלענ"ד ואצטרף בצרופא דרבנן להתיר האשה:

שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב הגאון הגדול המפורסים חריף ובקי וכו' מה' יעקב געזינדהייט נ"י אבד"ק ווארשא יצ"ו:

יקרתו הגיעני כמו רגע שמחתי בשמעי משלומו כן ירבה וכן יפרוץ והנה ענותו תרבינו לשאול מאתי דבר הלכה וחות דעתי בדבר פשוט בדבר שאלתו. אשר אירע בקהלתו קודש אחד ששחטו ובדקו הבהמות כדת ויצאו מתחת ידם חתום בהכשר. ומנהג השו"ב בשם ליקח לעצמם מכל בהמה כשרה מחצר הכבד שלה והי' מניחים החתיכות במקום מיוחד שיש להם והשחיטה היתה בלילה והלכו שני שוחטים להמקום ההוא ליקח החתיכות ואמר אחד לחבירו שהרגיש כמין דבר דק קשה בחצר הכבד וכאשר משמש קצת בידו בא בידו מחט ואמר לחבירו כי הוא יודע שזה החצר הכבד הוא מארבע בהמות שנשחטו באחרונה ע"י אחד מהשוחטים והלכו שני השוחטים מן המקום ההוא וחתיכת חצר הכבד בידם עם המחט בפני עצמו והלכו אצל השוחטים שהיו למטה ובדקו כולם אותה חתיכה ולא ראו בו שום חשש ולא שום שינוי משארי חצר הכבד הבריאות אף לא יכלו להכיר מקום שהי' תחוב המחט ואמרו אין בזה בית מיחוש כלל רק להשליך החתיכה לרוחא דמלתא ואותו השוחט אשר שחט הארבע בהמות באחרונה נתקוטט עמם ואמר כי הכל שקר וכזב ולא הי' בו מחט מעולם רק מחמת שהם שונאים אותו רצו להבאיש ריחו כדי שיוציאו אח"כ קול שהוציא טריפה ומחמת שהי' בלילה לא הי' יכולין לבוא לפני כבודו ולמחר בא אותו השוחט והתרעם לפני כבודו על חבירו שעשה עמו נבלה להבאש ריחו כי א"א בשום אופן שיהא מחט תחוב מחיים ולא יהא ניכר שום רושם וחלודה בבשר כלל וכלל אף לא מקום תחיבת המחט הי' ניכר והם השיבו כי מה שנאה יש בזה ושלח כבודו עוד לשוחטים אחרים לקרוא ואמרו שלא ימלט אחד משתי אלה או שנעשה ע"י אחד מהשוחטים בשנאה או שנגרר לכאן משאר בהמות שנטרפו אז עי"ז ונתחב מחוץ בגררם את הריאה אבל זה א"א בשום פנים שבעולם שיהא תחוב מחט מחיים ולא יהי' ניכר שום ריעותא רושם וחלודה אף לא מקום הנתחב זה מן הנמנע. ואותו מן הארבעה בהמות פרשו בב"א בלילה קודם שידעו הקצבים שזו שאלה וכבודו התירם ולא חשש לשלוח להעיירות להודיע מה נעשה כי כשרים המה מטעמים ונמוקים שכתב כבודו. הנה יפה כתב כבודו שאין השוחט נאמן לאסור דבר שיצא בחזקת היתר ומ"ש כבודו כיון דמחט בחצר הכבד אפילו נעשה מחיים לא הוי רק ספק טריפה והוי ס"ס וא"צ להתהפך דצריך לדון בראשונה אי הי' בכאן מחט וכוונתו למ"ש הש"ך ס' כ"ו ס"ק ט"ו. אמנם הש"ך כתב שם שמצא בשו"ת מנחם עזרי' ואני כתבתי בהגהותי להש"ך שהמעיין ימצא שהרמ"ע כתב ענין אחר שכל שלא הוברר שום ספק הי' אפשר לומר דבעינן שיהי' מתהפך ולענ"ד עוד להוסף דלפי מ"ש הרמ"ע כל שלא הוברר איזה ספק נולד ראשון הוי לי' חד ספיקא ובדאורייתא אזלינן לחומרא והבין הדג"מ דלדעת הרמב"ם דספק דאורייתא לחומרא אינו מה"ת רק מדרבנן לחומרא יש להקל אף שאינו מתהפך אבל לענ"ד אין הכוונה כן דהרמ"ע כתב כל ס"ס שאינו מתהפך אינו רק ספק אחד ובס' אחד בדאורייתא אזלינן לחומרא והיינו דעכ"פ גם לשיטת הרמב"ם מדרבנן מחמירין וזה שכתב בדאורייתא ולא כתב מדאורייתא. ולפ"ז דברי הרמ"ע ברורין דאם לא נתברר שום ספק הוי ספק אחד ואסור לאפוקי אם נתברר ספק א' כבר לא נוכל לחשבו לספק א' ועכ"פ בנ"ד לדברי הש"ך בודאי כשר. אמנם בלא"ה לפע"ד אינו רואה שום אסור בזה דלכל הטעמים שנתנו לטריפות נקיבת הטרפש בין לטעם שהביא הר"צ בשם בדיקת ישנים בין להטעם שכתב המרדכי שע"י נקב שבטרפש ינטל הכבד כאן שאין אנו רואין שום רושם אין לנו לחוש לשום טריפות שהרי היא שלם ויפה בלי נקב ולא ראינו שום רושם וחלודה ובשו"ת הגאון מ' חיים כהן ס' יו"ד הביא עוד טעם שהריאה מלא רוח וקררות יע"ש. וגם לטעם הזה אם הוא שלם מכל צד אין חשש ובאמת יש לי תשובה על מ"ש הגאון מוהר"ח כהן ז"ל במ"ש דהכבד סותם קשה כיון דהחצר כבד נטרפה בשביל הנקב היכן מצינו שחוזר להכשרה ע"י סתימה דאינו סתימה דמעיקרא מיהו לפמ"ש הש"ך בס' מ"א דכל שאין הטריפה מחמת עצמו מועיל הסתימה וע' בטו"ז שם. אמנם מ"ש שם ראי' משו"ת הרשב"א וגם הברכי יוסף ס' מ"א הקשה ג"כ מדברי הרשב"א אבל לא קשה מידי די"ל דהטרפש ניקב מצד שפרוש על הדופן כמ"ש הטו"ז ס' מ"א ס"ק ח' שוב מצאתי במהרי"ט חיו"ד ס' ח' שהקשה מדברי הרשב"א וכתב כמ"ש ונהניתי וע' פמ"ג ס' מ"א במשבצות ס"ק ח' שהקשה על מהרי"ט ואם הי' מעיין בגוף תשובת המהרי"ט הי' רואה שהדברים ברורים ודו"ק. הנה בארתי בכל זה רק למען שלא יהי' ריק מדברי תורה ולמען כבודו ולמען למודו אבל הדברים פשוטים כמ"ש מעכת"ה כי הוא כשר בלי חשש ופקפוק וצר לי מאוד על המצערים אותו בחנם כי את שמעו הטוב שמעתי זה רבות בשנים אף כי לא ראיתי חבוריו אבל ידעתי כי הוא תופס ישיבה זה ארבעים שנה וד' יברכהו ויצלחהו כאות נפשו ונפש הדו"ש באהבה רבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטאנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:

בע"ה סליק חלק ראשון ע"י הפועל העוסק במלאכת הקודש באמונה יחיאל מיכל במהור"ר יהודה דוב הלוי שלייכער.