Shoel uMeshiv Mahadura II Volume 2
Can copy this into an AI, or connect the whole library to your assistant. For deeper learning, you can directly use the original seforim, sites, and apps.
ב"ה החילותי במ"ש צום גדלי' שנת תר"ב ד' תשרי לפ"ק:
נשאלתי אם מותר לתת חלב ביום א' ר"ה שנה זו שחל ביום ה' ו' ואח"כ היה ש"ק אם מותר לחלוב ביום ה' או ביום וא"ו על ש"ק. והשבתי בפשיטות דעכ"פ ביום וא"ו על ש"ק ודאי מותר ולהיות כי אחד מלומדי למד מהנדז בדבר אמרתי להעלות על הספר טעמי. הנה בש"ע סי' תק"ה מבואר באו"ח דבבהמה שעומדת לאכילה מותר לחלוב לקדירה שיש בה אוכלין. ובהג"ה כתב דנהגו לאסור ואין לשנות מיהו בי"ט של גליות מותר ביו"ט שני. ולכאורה משמע דביו"ט של ר"ה אסור אף ביום שני דכיומא אריכתא הוא. אמנם מעודי ת"ל אוהב אני לחקור אחר שורש דין. ולפענ"ד נראה דאף בר"ה מותר ומראש צורים נראה הנה דעת הרי"ף דמותר ביו"ט לחלוב עז לקדירה כיון דמצי לשחוט מקרי אוכל והוה אוכל דאפרת וכ"כ התוס' בשבת דף קמ"ה ע"ב והרמב"ן במלחמות מתיר אף בשבת דזה לא מקרי מוקצה כיון דאין האיסור בא מחמת מעשה דדחי' בידים ומכיון שנסתלק האיסור נסתלק המוקצה מ"ה שרי החלב שנחלב אף שהעז אסור לשחטו והוה מוקצה כיון שנחלב נסתלק המוקצה עכ"ל. ובאמת שלולא שאיני כדאי להרהר אחרי קדושת דבריו לא זכיתי להבין דבריו דכיון דכ"ז שהיה בהעז החלב טרם שנחלב היה אסור משום מוקצה דהו"ל כגופיה אם כן במה נסתלק האיסור ואף דכעת נחלב על זה גופא אנו דנין דלמה יהיה מותר ואף דכעת נסתלק האיסור הא מ"מ שם מוקצה עליה ואטו בכל מוקצה אף שאח"כ נסתלק האיסור מ"מ כל שנתקצה ביה"ש אתקצאי לכולי יומא כמ"ש בסי' ש"י וה"ה בזה דכל שלא נחלב אסור משום מוקצה כיון דהעז אינה ראויה והחלב מתמצה בכל האיברים וכמבואר בחולין דף ס"ט והיא בכל הגוף. והראיה שמביא הרמב"ן מהא דאמרו ריש ביצה דף ב' שבת דעלמא תשתרי אף דאסור לשוחטה בשבת. לפענ"ד אין ראיה דש"ה דהביצה היא דבר נפרד בפ"ע ואינה מעורבת עם הבשר ורק דדשא אחד באפה. ובפרט לרבה דאמר כל ביצה דמתילדא האידנא מאתמול גמרה לה אם כן כבר נגמרה והיא בפ"ע ואינה שייכא להתרנגולת. אם כן שפיר מותרת דכל שילדה נסתלק האיסור. אבל בחלב שמתמצה בכל הגוף מנ"ל דמסתלק האיסור. ובזה יש ליישב הא דפריך על רבה שבת דעלמא לשתרי. ולא פריך על ר"נ שבת דעלמא לשתרי וכבר נתקשו בזה המפורשים. ולפמ"ש אתי שפיר דלר"נ יש לומר דלא ס"ל מדאתמול גמרה לה אם כן יש לומר דאסור משום מוקצה אף דמאן דלית ליה מוקצה לית ליה נולד וכדמוקי לה לר"נ כבר כתבו התוס' דגם ב"ש מודי דמוקצה דבעלי חיים חמיר טפי והוה כגרוגרות וצימוקין ע"ש בתוס'. וכיון שאסור לשוחטה אסור אף הביצה אבל לרבה שפיר פריך ודו"ק. ומצאתי בפנ"י שכתב סברא זו דבביצה לא חשוב נולד דכבר נגמרה מאתמול. והיא כעין סברא שכתבתי ונהניתי עד מאד עכ"פ סברת הרמב"ן יש לפקפק וצ"ע. וגם במ"ש הרמב"ן דזה לא חשיב דחי' בידים צ"ע דאפשר דזה מקרי דחי' בידים מדלא חלבו אתמול מיהו י"ל דהמתין שמתיירא שלא יתקלקל עד למחר כמ"ש הרמב"ן במלחמות שם. עכ"פ הראשונה ודאי קשה וגם צ"ע דעכ"פ נתוסף עוד חלב בשבת וזה ודאי הוה מוקצה ועיין בסי' ש"ך ובסי' שי"ח ס"ב בהג"ה ובמ"א שם ס"ק ח' ואף דבטל ברוב כמ"ש המ"א שם עכ"פ אפשר דלא מקרי נסתלק האיסור וגם אפשר דמקרי דחי' בידים. וכמ"ש בשוחט דמקרי דחי' בידים במה דלא שחטו מאתמול וכ"ש בזה דהוסיף איסור וצ"ע עכ"פ הרמב"ן אמר זאת ואסור להרהר אחריו. והנה הב"י כתב דהרשב"א בתשובה דהתיר החלב שחלבו גוי ביו"ט משום דלא מקרי מוקצה כיון דגם ישראל יכול לחלוב לאכילה גם הוא כוונתו לדברי הרמב"ן וכמו שהסכים לדבריו בחידושיו לפרק חבית דף קמ"ה והמ"א תמה עליו דאם כן למה הוצרך לומר דישראל יכול לחלוב והיינו בעומדת לאכילה והרי הרמב"ן מתיר אף בעומדת לחלובה וע"כ כתב המ"א דכוונת הרשב"א דבגוי לא שייך מוקצה דא"צ הכן וכמ"ש בסי' תצ"ח ס"ג דבגוי לא שייך הכן רק דנולד שייך ביה וא"כ לכך כתב שיכול לחלוב לאוכלין ולא מקרי אוכל ע"ש שהאריך וזה תוכן דבריו. והנה אם כי דבר חכמה דיבר מכל מקום אין שמועתו מכוונת לפענ"ד דמ"ש דמוקצה לא שייך בגוי אבל נולד שייך לפענ"ד אינו נכון אף שהפר"ח הסכים כן מדעתו תמיהני דכיון דהטעם דלא שייך הכן בנכרי הוא משום דהעכו"ם לא מקצה מדעתו א"כ מנ"ל בזה שהוא נולד ניהו דנולד חמיר טפי שלא היה בעולם כלל וכמ"ש רש"י ותוס' ריש ביצה מ"מ זה בישראל כיון דלא היה בעולם ביה"ש ודאי אסח דעתו מיניה אף דידע שיהיה אחר כן כל דאתקצאי לביה"ש אתקצאי לכולי יומא. אבל בנכרי כל דנתהווה אח"כ א"כ לא אקציה העכו"ם דעתו מיניה והוה מוכן לדידיה דבדידיה לא שייך איסור אתקצאי לביה"ש ואם כן כל דהוה מוכן לדידיה הוה מוכן לכל העולם כמ"ש המ"א בסי' ש"י בטעם דאין הכן לעכו"ם ע"ש. ומה שהביא המ"א ראיה מסי' תקי"ג וסי' תקי"ז וכוונתו לביצה שנולדה ביו"ט המבואר בסי' תקי"ג. הנה לפמ"ש אין ראיה דשם אטו לישראל נאסר משום מוקצה דנימא דהוה מוכן בשביל שמוכן לעכו"ם שם נאסר מטעמא דרבה גזירה אטו יו"ט אחר שבת ומשום דאין שבת מכין לי"ט וא"כ מה בכך דהוה מוכן לעכו"ם אטו בשביל זה מותר להכין משבת לי"ט וז"ב כשמש. ומ"ש מסי' תקי"ז גם שם לפע"ד אין ראיה דשם מבואר דאסור ליקח מעכו"ם דבר מחובר ומחוסר צידה וגם ביצה. ובכל אלה הטעם משום דהיא מוקצה מחמת איסור מחובר או צידה או נולד דביצה דהיא משום הכנה דרבה ומה יועיל במה שהיא של עכו"ם וז"ב מאוד. ובזה מיושב מה שהקשה דו"ז הגאון בישע"י ז"ל מהא דמבואר בסי' תקט"ו דגבי עכו"ם אסור מחובר ומ"ש בזה דדוקא במה שאינו מוקצה בעצם היא דהתירו בעכו"ם כמו חוץ לתחום ע"ש במחכ"ת לא זכר שם דברי הר"ן בס"פ כל כתבי וכן העתיקו הרמ"א בסי' ש"י דאף במוקצה דגרוגרות וצמוקים מותר בעכו"ם דלא שייך הכן והן נסתר כל בנינו של הישע"י שם. אבל לפמ"ש א"ש בפשיטות דבמחובר מה יושיענו שהיא של עכו"ם וכל ענין היתר דא"צ הכן בעכו"ם היא דוקא במידי דהיא מוקצה בשביל שאסח דעתו מיניה ולפ"ז בעכו"ם דעכו"ם לא אסח דעתו א"כ כל שמוכן לאחד מוכן לכל וכמ"ש המ"א בסי' ש"י ועיין סוף סי' ש"ח במ"א ותמצא דאף בהקצה אחד מפורש כל שראוי לאחד ל"ש מוקצה ומכ"ש במה שהוקצה בשביל דלא היה דעתו עליו דכל שראוי לאחד ל"מ מוקצה משא"כ במוקצה מחמת איסור וז"ב. ולפ"ז כאן לא שייך זאת דניהו דלעכו"ם לא הוה מוקצה מ"מ כאן כיון דהמוקצה היא בשביל שלא שחטו דאסור לשחטו מה יועיל שלעכו"ם היא מוכן ואם היה העכו"ם שוחטו היה נאסר הכל לישראל וא"כ ל"ש כאן זאת גם פשטות לשון הרשב"א דכתב משום מוקצה אין לאסור והיה לו לכתוב משום נולד וגם היה לו לבאר כ"ז וע"כ נראה דצדקו דברי הב"י שכוונתו למ"ש הרמב"ן. אך מה שהוצרך הרשב"א לטעם שיכול הישראל לחלוב לאוכלין נ"ל הדבר ברור דנתכוין למ"ש בחידושיו בדף קמ"ה להסכים עם הרמב"ן דכל שנסתלק האיסור ל"ש מוקצה רק דהוסיף דאף דבבהמה שמתה אסור אף לכלבים אף דנסתלק ממילא היינו לפי שלא אסיק אדעתיה שתמות אבל כאן אסיק אדעתא שיצטרך לחלוב ע"ש ולפ"ז אם היתה עומדת לחליבה שוב היה אסור דלא אסיק אדעתיה שהרי היא מוקצה מחמת איסור לכך כתב הרשב"א שהיה יכול הישראל לחלוב לאוכלין ולכך לא אסח אדעתיה מינה וז"ב ואמת ת"ל עכ"פ הרשב"א כתב בהדיא כהרמב"ן ולא נשאר רק דעת המ"א. והנה הד"מ כתב דהא"ז והג"א גם כן י"ל דמודים בעומדת לאכילה והמ"א השיג עליו דהרשב"א לא התיר רק בשל עכו"ם ומטעם דא"צ הכן בעכו"ם ולפמ"ש א"א לומר כן וא"כ מדינא ודאי י"ל דמותר בעומדת לאכילה והכל מקרי לאכילה כמ"ש הד"מ וכפי הנראה טעמו כמ"ש הכלבו דבעינן דוקא שיהיה עומד לעשות גבינות וכמו בתרנגולת דבעינן שיעמוד לגדל אפרוחים והיא שיטת הרז"ה ריש פ"ק דביצה ע"ש באורך וזה שכתב הכלבו וכ"כ הר"ז וכוונתו להרז"ה הנ"ל. והפר"ח כאן האריך לחלוק על הכלבו וכפי הנראה לא הרגיש שמקורו מהרז"ה הנ"ל. ובאמת אף שהמלחמות שם האריך לדחות פירושו מ"מ בזה לא נדחו דבריו ע"ש. ואף דבתמים דעים להראב"ד השיג על פירושו גם בזה מ"מ לענין עומד לחליבה אפשר דמודה לזה וכן הסכים בט"ז כאן ס"ק א' ולפ"ז כיון דבסתם עומד לאכילה ובפרט אותן הנשים שמוכרות החלב הם ודאי עיקר מחייתם היא מזה שיתנו החלב לבעה"ב כנהוג ואינם מקפידות שיהיו גבינות א"כ פשיטא שמראוי להתיר כמ"ש הד"מ ואף דמבואר כאן דבחולב כל צאנו לא התירו בפרוסה שנותן לכלי מ"מ כפי הנשמע העכו"ם חולב בי"ט ובזה בודאי יש להקל ואף דהרמ"א החמיר בש"ע אף ביו"ט שני של גליות נ"ל דזה דוקא באינו עומד לאכילה וגם בזה רבים מאחרונים מתירין המבואר בט"ז ומ"א בשם שו"ת אא"ז רש"ל להתיר בנחלב ע"י עכו"ם ובפרט כיון דיש ספק אם יש מוקצה בי"ט ועיין בסי' תצ"ה שני דיעות ואף בנולד כמ"ש המ"א שם ס"ק ז' ואם כן הוה ספק פלוגתא דרבוותא בדרבנן ובפרט שרוב גדולי המורים מראשונים ואחרונים שהתירו אף בו ביום בעומד לאכילה כדאי הם לסמוך עליהם עכ"פ בשעת הדחק שא"א לחלוב על שלשה ימים שיתקלקל וע"כ יש להקל. אמנם אם לחלוב ביום ראשון על יום שבת או ביום שני הדבר צ"ע. והנה בשני ימים טובים של גליות הדבר מבואר במ"א סי' תק"ג שאסור להכין מיו"ט לחבירו ובפרט האידנא דבקיאין בקביעא דירחא ויום שני לגבי ראשון חול הוא. אברא דצ"ע דהרי המ"א אוסר שם אף בדבר שאינו מלאכה ומטעם דאין יו"ט מכין לחבירו והרי סעודת חול לא חשיבה הכנה כמ"ש רש"י בביצה דף ב' וכיון שיום שני חול מה איכפת לן אך צ"ל דבשלמא חול ממש שפיר לא שייך הכנה. אבל כאן דיו"ט שני מ"מ עשאוהו חז"ל קודש א"כ אסור להכין דמ"מ חשיב מכין על י"ט דרבנן וז"ב ובפרט דשם באמת הוה הכנה בידי שמים ומ"מ יו"ט לחבירו או לשבת אסור אבל לגבי חול מה אכפת לן הא לא עשה מעשה בידים והכנה בידי שמים כזו שהיא רק גזירת הכתוב כמ"ש הרז"ה ריש ביצה א"כ לכך מותר אבל לעשות מעשה הכנה ודאי אסור וז"ב. וגדולה מזו מבואר בסי' תקכ"ז סעיף י"ג דאף בעירוב אסור להכין מיו"ט ראשון על שבת ומטעם כיון דיו"ט ראשון ודאי יו"ט היא לכך אסור ע"ש בב"י ובט"ז. אך בשני ימים טובים של ר"ה דקדושה אחת היא לכאורה אין נ"מ בין יום ראשון לשני ועיין במ"א סי' תק"ג ס"ק ג' מ"ש בשם הש"ג ואפשר שזה טעמו של הש"ג אבל המ"א השיג עליו ודבריו נכונים דאזיל לשיטתו שכתב שם בס"ק א' דלהקל לא אמרינן דקדושה אחת הן וגם לפמ"ש שם ובסי' תי"ו דיום ראשון עיקר גם בר"ה א"כ נראה לפע"ד דמ"מ יותר נכון להכין מיום שני של ר"ה על שבת דיום ראשון ודאי יום טוב היא וכנ"ל וע"כ הוריתי שתחלוב ביום ראשון בין הערבים כנלפע"ד. והנה הישע"י סי' תק"ה חקר איך מותר לבשל החלב ביו"ט ראשון או שני על שבת הא עיקר ההיתר היא משום הע"ת והרי ביום זה אסור החלב ובכה"ג לא התיר הע"ת כמ"ש המ"א סי' תקכ"ז דהיכא דאינו חזי לאותו יום לא ניתר בע"ת כגון סמוך לביה"ש. ולפע"ד נראה כיון דבאמת אינו רק חומרא בעלמא ובפרט אם נחלב ע"י עכו"ם דודאי יש להקל אף בו ביום כמ"ש הרש"ל רק דמ"מ החמירו עכ"פ מותר לבשל על שבת ועיין מ"א סי' תק"ט ס"ק ט"ו שמותר לטלטל המוקצה לצורך אוכל נפש אף דאסור לאוכלו ע"ש ואף דיש לחלק אבל עכ"פ יש לסמוך על זה. ובזה יש לפרש דברי המהרי"ל שכתב דבנחלבה בשבת מותר ביו"ט שני משום דכתב הא"ז דאין לדמותו לביצה וכו' ותמה הרש"ל דהא גם בביצה נולדה בזה מותרת בזה ומ"ש המ"א בזה המעיין יראה שאין הלשון הולמתו. ולפמ"ש י"ל דהכוונה לענין בישול החלב דזה ודאי דהביצה כשנולדה בזה אסור לבשלה על יום מחר דהיום איננה ראויה כלל אבל בחלב מותר ומשום דראוי עכ"פ לחלוב לאוכלין כנלפע"ד ומצאתי בא"ר שאוסר בר"ה אף על שבת אח"כ והנראה לפע"ד כתבתי ודו"ק. והנה במ"ש למעלה לענין הכנה בעכו"ם שדעת המ"א דנולד אסור ואני דחיתי דבריו. והנה כעת נ"ל דיש ליישב דבריו ע"ד הפלפול דהנה לכאורה קשה לי טובא על כל המוקצות דקי"ל דבעינן שיהיה מוקצה ביה"ש ואם היה ראוי בעת ההיא אף שנדחה אח"כ לא אמרינן מוקצה לחצי שבת כמ"ש בסי' ש"י א"כ כיון דקי"ל דשבות לא גזרו ביה"ש ואמירה לעכו"ם היא רק שבות אם כן כל מוקצה לא נתקצה ביה"ש דהיה יכול לומר לעכו"ם לעשותו והיה ראוי ביה"ש והיא קושיא גדולה לפענ"ד. והנה במוקצה מחמת איסור רציתי לומר עפמ"ש בשו"ת אא"ז הפ"י חלק יו"ד להקשות דלמה אסרו לעכו"ם לומר משום שבות ת"ל דאם נימא דיש שליחות לעכו"ם לחומרא א"כ הו"ל כמו שעשה בעצמו וע"ש שכתב דאם נימא דאין שליח לדבר עבירה ניחא ולפ"ז במוקצה דאינו אסור משום דלא אתקצי דיכול לעשותו ע"י עכו"ם שוב יאסר משום שלד"ע אך זה דחוק ואינו עיקר והעיקר נראה לפענ"ד דכיון דלא אמר לעכו"ם והוא בעצמו אסור שוב אתקצאי על כל השבת וז"ב. ולפ"ז זה בדבר שהיא שלו שפיר יש לומר דודאי אקצי' נפשו שלא עשהו ולא צוה לעכו"ם אבל בדבר של עכו"ם אם כן אין ראיה ממה שלא צוה לעכו"ם דעדן לא ידע כלל מעכו"ם ושפיר אמרינן דכל שידע שהיה לעכו"ם זאת לא הוה אקצי' מיניה והו"ל כמוקצה שיבש ואין הבעלים מכירין דהיה יכול לומר לעכו"ם ולפ"ז בנולד דביה"ש לא היה כלל בעולם שוב בודאי אקצי' נפשיה ואתקצאי לכולי יומא וז"ב. ויש להאריך בזה הרבה אבל כ"ז ע"ד הפלפול והעיקר כמ"ש בתשובה ודו"ק. והנה המעיין במ"א ומפרשי דבריו יראה שהמ"א ס"ל דאף הרמב"ן אינו מתיר כי אם בעומד לאכילה ובאמת שלפענ"ד המעיין ברמב"ן ימצא כי הוא התיר אף בעומד לחליבה והוא רצה לומר דהרמב"ן חזר בו אבל מכל הפוסקים ראשונים ואחרונים לא נראה כן והרמב"ן בכל גווני התיר וכמ"ש הרמב"ן בטעמו וגם בדברי המ"א גופא אינו מבואר כן בהדיא והמפורשים הגיהו בדבריו כן ואינו מוכרח למעיין ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דלא שייך נולד בעכו"ם כמ"ש הלבוש לכאורה ש"ס מפורש בשבת דף כ"ט להיפך דפריך על הא דאמר ראב"א דעכו"ם שחקק קב בבקעת ישראל מסיק בה ביו"ט ואמאי והא נולד היא וש"מ דנולד אסור אף בשל עכו"ם ותמהני על המ"א דלא הזכיר מזה להביא ראיה דנולד אסור בשל עכו"ם אך האיר ד' עיני ומצאתי במ"א סי' תקפ"ו ס"ק ה' שהרגיש בזה ומוקי דחקק בשל ישראל ע"ש והיא דחוק. אך לפענ"ד היה נראה דאין ראיה משם דכל הטעם דלא שייך מוקצה ונולד בשל עכו"ם היא משום דלעכו"ם לא נתקצה וכל דלא הוה מוקצה לאחד לא הוה מוקצה לכל העולם וכמ"ש המ"א בסי' ש"י ולפ"ז זהו בכל מוקצה ונולד אבל כאן אדרבא בשברי כלים מותר להסיק ובכלים אסור אם כן זה העכו"ם שחקק קב בבקעת עשאו כלי ואם כן ודאי לא אסיק אדעתיה שיסיקו בו דלזה לא צריך חקק בבקעת שיהיה כלי ואם כן הוה ממנ"פ נולד דישראל לא ידע מזה ועכו"ם עשאו כלי שלא על מנת להסיקו וא"ל כיון דנעשה כלי אם כן חזי לישראל לטלטולי וא"כ שוב מותר להסיקו דזה אינו דעכ"פ לענין הסקה הוה מוקצה ביה"ש היום מיהו יש לעיין דעכ"פ ביה"ש לא אתקצאי דביה"ש עוד לא היה כלי וראוי להסקה ובאמת שהפני יהושע בחידושיו לשבת דף כ"ט הקשה דאיך קרי ליה נולד דאדרבא מאתמול הוה ראוי להסקה טפי שלא היה כלי ע"ש. אבל י"ל כיון דמיירי בבקעת של עכו"ם אם כן מאתמול בלא"ה הוה מוקצה דלא היה של ישראל וא"כ אף שכעת נותנו לישראל הא הוה נולד דעכשיו היא כלי ואם כן לגבי עכו"ם ודאי הוה נולד לענין הסקה ולכך אסור לישראל ודו"ק היטב ועיין מ"א סי' שכ"ה ס"ק ט' שכתב בהדיא דאסור פת שאפה עכו"ם משום דהו"ל נולד הרי דשייך נולד בעכו"ם וכן נראה מהר"ן פרק כ"צ במ"ש שם בשם הרמב"ן דדוקא בחטין הראוי לכוס והיינו דשייך נולד דאל"כ למה יאסר כיון דלא מתקצי דהא ראוי לכוס ע"ש היטב ודו"ק. אחר כמה שנים בלמדי הלכות יום טוב מצאתי בט"ז סי' תקי"ז ס"ק ב' שכתב לחלק בין מוקצה מצד ריחוק המקום ובין מוקצה מצד איסור דזה שייך אף בעכו"ם והיא כעין מ"ש למעלה ועיין בתמים דעים סי' קכ"א שביאר בהדיא דבמחובר אסור אף בעכו"ם רק בתלוש איכא פלוגתא אם שייך מוקצה בעכו"ם ע"ש וע"כ כמ"ש הט"ז וכמ"ש למעלה ודו"ק. ובזה מיושב מה ששמעתי קושיא בשם הגאון מוה' עקיבא איגר ז"ל במה דדעת רש"י דעכו"ם שהביא דורון לישראל ביו"ט דמותר לערב ליל שני של יו"ט בכדי שיעשו והקשה דכאן נימא מוקצה דביה"ש היה מוקצה מחמת יום שעבר ואף דמוקצה מחמת יום שעבר לא אמרינן היינו שם דאין אסור רק ביה"ש וכאן דצריך בכדי שיעשו שוב שייך לאסור משום מוקצה ביה"ש ובתשובה אחרת כתבתי ליישב ולפמ"ש א"ש דבאמת בעכו"ם לא שייך מוקצה רק במחובר אסור כיון דהוקצה מחמת איסור וכאן לא שייך זאת דכל דכבר הביאו העכו"ם אם כן עכ"פ על ליל שני לא הקצהו בשביל איסור רק משום דביה"ש נתקצה משום דביה"ש הראשון לא היה ידע מזה וכעת שכבר ידע לא שייך בזה מוקצה דאין מוקצה בשביל עכו"ם דאם היה יודע אתמול שהעכו"ם יעשה זאת דניהו דאסור להיות והנה ביום ראשון אבל מוקצה לא שייך בזה ובלא"ה נראה לי דהנה באמת רש"י כתב דיו"ט הראשון אסור משום מוקצה ואף ר"ש מודה בזה ולערב אסור בכדי שיעשה משום דאסור להנות ממלאכת יו"ט והנה מה שלא אמר בערב משום מוקצה נכון דמוקצה מחמת יום שעבר לא אמרינן אמנם מה שלא פירש דביום אסור ג"כ כדי שלא יהנה ממלאכת יו"ט צ"ב וכבר עמדו בזה המפורשים אך נראה דבאמת לכאורה צ"ב דמה שייך בזה שלא יהנה ממלאכת יו"ט ובמה נודע שנהנה ממלאכת יו"ט אם העכו"ם עשה זאת ביו"ט או שהי' קוצצן בעיו"ט וכעין זה אמרו בחולין דף קט"ו דל"ש כל שתיעבתי במעשה שבת רק אם ניכר מעשה התיעוב אבל בשבת אטו ניכר שנעשה בשבת כמ"ש בתוס' שם ומכ"ש כאן דהוא בודאי לא נהנה ממה שנעשה ביו"ט וצ"ל דבאמת כל היום ל"ש זאת כיון דהיה יכול לעשות מע"ש אך אם כבר עבר היום ולא קצצו רק לעת ערב ליל יום שני אם כן בזה שפיר נהנה דלא היה לו לעשות אם לא הי' קוצצו דאף דהיה יכול לקצצו מה שעבר אין וגם הרי ניכר מעשה יו"ט הרי לא היה לו כל היום רק עכשיו ולכך אסור לערב בכדי שיעשו ולפ"ז כיון דביה"ש באמת אסור בשביל מוקצה ומוקצה מחמת יום שעבר לא אמרינן ואם כן אף דאסור אח"כ בשביל שלא יהנה ממלאכת יו"ט אבל בשביל מוקצה מחמת יום שעבר לא שייך בזה דביום לא שייך כלל האיסור שלא יהנה ממלאכת יו"ט רק בשביל מוקצה אסור ומוקצה מחמת יום שעבר לא אמרינן וז"ב כשמש ודו"ק. ועיין בר"ן פרק כל כתבי במשנה דעשה גוי כבש שכתב בשם הרמב"ן דאם הי' העצים תלושין מע"ש לא שייך מוקצה בשל עכו"ם אבל באם תלש העכו"ם העצים בשבת אסור ומשמע דנולד אסור בעכו"ם ודו"ק ועיין ב"י סי' ש"ך שהביא דברי הר"ן אלו והביא דברי הכלבו שמוסיף דגרוגרות וצימוקים דכ"ע מקצה דעתי' מיני' שייך מוקצה אף בעכו"ם וע"ז כתב הב"י דבזה נקטינן כהר"ן אבל בנולד משמע דלכ"ע אסור ובמ"ש למעלה נראה לפענ"ד ליישב דברי הטור בסי' שכ"ד בשם ר"ת דכתב שמא נטחן היום ונמצא שהוא מוקצה דביה"ש לא ראוי ותמה הב"י דמשמע דהאיסור היא בשביל שנטחן היום הא אם נטחן מאתמול שרי והרי אח"כ סיים דבביה"ש לא היה ראוי משמע דאף שנטחן מאתמול אסור שלא היה ראוי ביה"ש ואין לומר דקמח חזי לכוס ומקרי ראוי דזה אינו שהרי ממ"ש הרא"ש דאפילו היה קמח או עיסה ביה"ש לא הוה מוקצה כיון שגמרו בידי אדם משמע דקמח או עיסה מסתבר טפי לאסור דכתבו בלשון אפילו ונדחק מאד ולפמ"ש יתבאר הדברים דבאמת צ"ב איך שייך משום מוקצה הלא אין מוקצה בשל עכו"ם וצ"ל דאסור משום נולד והיינו דהא טחן אותו היום הו"ל נולד כמ"ש המ"א ס"ק ט' ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דאף מוקצה אסור כאן דכל הטעם דלא שייך מוקצה בשל עכו"ם משום דהא לא אסח דעתיה דהא עכו"ם יכול לאפות ואם כן גם כאן דמצד אפי' ל"ח אסור בשביל גוי דהיא כמ"ש הרא"ש וא"כ לא שייך מוקצה אך נראה דכיון דאסור מצד פת עכו"ם וכבר נתעורר בזה הט"ז אבל בחנם נדחק דמ"ש דהו"ל אפאו בשביל ישראל גם כן ז"א דזה ודאי דהישראל אינו סומך לקנות פת עכו"ם ובפרט בשבת דמצוה לאפות לכבוד שבת וע"כ דמיירי בשעת הדחק שכלה לו החלה וכדומה ואם כן פשיטא דהוא לא אפה עכ"פ בשביל ישראל וז"פ. ולפ"ז שוב שייך מוקצה בשל עכו"ם גם כן דהא הישראל אקצי' מדעתיה דבאמת אסור לו מצד פת של עכו"ם ולא ידע דיצטרך לזה מע"ש ולכך כתב הטור דאסור משום מוקצה ובאמת לפמ"ש למעלה בשביל הטחינה הי' לו לנקט נולד וגם דאין ברור אי נולד אסור. ולפמ"ש אתי שפיר דגם משום מוקצה אסור אף שהיא של עכו"ם. והנה המ"א כתב בסי' תקפ"ו דאף בנולד כל שגמרו בידי אדם שרי נולד אם עשאו בשל עצמו ע"ש ולפ"ז יש לומר דזה טעמו של הרא"ש דמתיר כיון שגמרו בידי אדם אף נולד שרי ודברי המ"א סי' שכ"ה ס"ק ט' שכתב דבנולד ל"מ אף גמרו בידי אדם היא תימה וגם סותר דברי עצמו בסי' תקפ"ו הנ"ל. ובזה י"ל דלכך נקט לשון אפילו בקמח דהרי התוס' חלקו והובא במ"א ס"ק ט' סי' שכ"ה שם דאם הוקצה אף שעה אחת אתקצאי לכולי יומא ולא מהני גמרו בידי אדם. ולפ"ז נראה לי דאדרבא מגרע גרע כשהקצהו ביה"ש דהיה קמח ואז הקצה אותן הישראל משום פת של עכו"ם ולא מהני גמרו בידי אדם ולזה כתב דמכל מקום כל שגמרו בידי אדם שרי ומטעם דעכ"פ בעכו"ם לא שייך מוקצה כל שגמרו בידי אדם ואף נולד לא שייך בזה והוא לא ס"ל דאסור משום פת של עכו"ם וכאופן דשרי משום פת של עכו"ם. ובזה נראה לי דמ"ש הרמ"א דליתן לו מעות מע"ש ושיתן לו הפת בשבת דאסור ולפמ"ש כיון שנתן לו מעות אם כן נקנה לו הקמח עכ"פ או החיטים ושוב שייך בודאי מוקצה ונולד דהו"ל כשל ישראל ודו"ק היטב כי חריף הוא. ועיין מ"א סי' ש"ח ס"ק נ"ו שהש"ג כתב בשר עכו"ם שנשחט היום מותר לטלטל מידי דהוה אנבילה שמתה בשבת וכ"ש בדבר של עכו"ם דאין מוקצה והכנה לעכו"ם שאין העכו"ם מקצה מדעתו וא"כ מבואר דגם נולד לא שייך בעכו"ם שהרי נבילה שמתה בשבת קרי ליה נולד בחולין דף י"ז ודוקא בעומדת לאכילה היא דהוה מוכן ע"ש והרי המ"א סי' ש"ח ס"ק י"ד כתב שיעורר בכ"מ דאיכא נולד די"א דבשבת נולד אסור וע"כ דגם זה מותר בעכו"ם ודו"ק:
ודרך אגב אזכיר מה שהקשה אותי המופלג מוה' יוסף שארשטיין נ"י בהא דאמרו דב"ש דלית להו נולד גם מוקצה לית להו וא"כ היכא ס"ל לב"ש דלא יגביהנו אלא אם כן יש עליו כזית בשר ופירש"י ברי"ף משום דהוה מוקצה והרי ב"ש לית להו מוקצה ולק"מ דבמוקצה כזו שאינו ראוי מחמת עצמו הוה כמוקצה דאבנים דאף ר"ש דלית ליה מוקצה מודה במוקצה כהאי ועיין בשבת דף מ"ט בתוס' ד"ה בשלחין ובטוש"ע א"ח סי' ש"ח ובב"י האריך שם בביאור דיני מוקצה מחמת עצמם דבזה אף ר"ש מודה וז"ב ופשוט:
והנה בתוס' ע"ז דף ס"ו ד"ה אמר כתבו מיהו בה"ג חשיב להו נולד כשטחנו ביו"ט מיהו רבינו יחיאל הי' נוהג היתר בדבר וגם בשבת יש מתירין ליקח פת חמה מן הנכרי מטעמא דפרישית. אמנם בב' ימים של ר"ה שמע מורי שיש אוסרין והנה מ"ש התוס' דגם בשבת יש שמתירין אף דשבת קיל לענין מוקצה מיו"ט וגם נולד יש דעות שמותר בשבת מכל מקום לענין אפיה בשבת יש לאסור טפי דהרי אסור לאפות ושמא אפאו בשביל ישראל וגם דשמא היה קמח דלא חזי לכוס ואסור בשבת כמ"ש הרא"ש סוף פרק א"צ וז"פ אבל הב"י באו"ח סי' שכ"ה העתיק בשם התוס' אמנם יש אוסרים אפי' בשבת בשני ימים של ר"ה ולפנינו לא כתוב כן וצע"ג:
והנה בשנת תבר"ך ערב חג הסוכות ראיתי בפני יהושע ח"ב שנדפס מחדש בסי' ט' חלק או"ח והנה גוף השאלה מבואר בשו"ת הרשב"א ח"א סי' קצ"ז הובא במ"א סי' תרנ"ה ובפלפולו שהאריך שם ת"ל שזכיתי קצת למעלה בזה אמנם מ"ש דגמרו בידי אדם ל"ש רק בדבר דאח"כ בשבת נעשה ראוי אבל בדבר שאסור כל השבת ויו"ט לא שייך גמרו בידי אדם. הנה דברי הש"ע סי' רנ"ב לענין מנעלים שמתיר הג"א בשביל דגמרו בידי אדם הם לנגדו וגם בשבת ס"ט והובא במ"א סי' תקפ"ו הם לנגדו. והנה במ"ש למעלה לענין נולד דהלבוש מחלק בין מוקצה בשל עכו"ם לבין נולד והבאתי בכמה מקומות דמשמע דנולד שוה למוקצה ועכ"פ זה ודאי דנולד לא גרע משל מוקצה ותמהני דראיתי בהה"מ פ"ו משבת ה"ג ד"ה לקט עשבים והובא בב"י או"ח סי' שכ"ה במ"ש דרשב"א הוסיף אף הנולד ותמהני על לשון אף דמשמע דנולד יש להקל יותר וזה אינו כמ"ש וצע"ג:
לחכם אחד:
מה שהארכת אם הנאת כילוי בתרומה אם אסור מן התורה או מדרבנן והבאת דברי הר"ש והמלמ"ל פ"ב מתרומות הנה בגליון הרמב"ם שם ציינתי בריטב"א בע"ז דף ט"ו הנדפס מחדש מצאתי שכתב דאינו רק מדרבנן וכדעת הר"ש ומ"ש המלמ"ל להקשות מהא דאמרו ולא יחללו לרבות את הסך תיפוק ליה דהוי ליה הנאה של כילוי כבר הרגיש הריטב"א שם ועיין מלמ"ל ריש פי"ז ממ"א ובחידושי הר"ן בנדה שם ודו"ק. אבל לפענ"ד נראה ראיה ברורה דהיא מן התורה מהא דמבואר במשנה ט' פ"א דחלה דחלה ותרומה חייבין מיתה וחומש ואסורים לזרים והביא הר"ש שם דברי הירושלמי שהקשה דל"ל שאסורה לזרים תיפוק ליה דכבר תני דחייב מיתה ומשני דלא נצרכה רק לחצי שיעור והיינו לר"י דחצי שיעור אסור מן התורה וכמ"ש הר"ש והרע"ב שם וקשה אכתי יקשה המשנה לר"ל דס"ל חצי שיעור מדרבנן מאי איכא למימר ודוחק לומר כמ"ש התוס' ביבמות דף ע"ג דקמ"ל דמדרבנן אסור דאכתי יקשה מה קמ"ל פשיטא דמדרבנן אסור ועיין בתוי"ט שם שהחזיק בתירוץ הזה אבל באמת היא דחוק. אך אם נימא דהנאה של כילוי היא מן התורה והרי אמרו בירושלמי פ"ו דתרומות דמודה ר"ל בא"ה דח"ש אסור מן התורה ומטעם דעכ"פ הוא נהנה אף בכ"ש ועיין במפרש שם וכבר הארכתי בזה במקום אחר דהרבה מאחרונים לא זכרו דברי הירושלמי ולפ"ז שוב שפיר אסור גם מן התורה חצי שיעור לר"ל משום דכשאכלו הוה הנאה של כילוי דאסור מן התורה. ובזה מיושב גם כן מה דקשה לי טובא לפמ"ש המלמ"ל פ"א מחמץ בשם הרלב"ח דכל שהיה לו שעת הכושר אינו אסור מן התורה ע"ש וא"כ בתרומה דודאי מקרי היה לו שעת הכושר קודם שנתחייב בתרומה וא"כ אף לר"י מהראוי שיהיה מותר ועיין תוס' שבת דף כ"ה ע"ב ד"ה תתן וצ"ע. ולפמ"ש א"ש דבא"ה אף בהיה לו שעת הכושר מ"מ סוף סוף הוא נהנה מן האיסור וכמו דמודה ר"ל בזה וז"ב. ובזה מיושב מה דקשה בהא דאמרו בסוכה דף ל"ה בטעם דערלה דפסול או משום דאין לו היתר אכילה או משום דאין לו דין ממון וקשה לר"ל הא הו"ל היתר אכילה פחות פחות מכשיעור וממילא גם דין ממון יש לו לר"ל ולפמ"ש דגם ר"ל מודה בא"ה אם כן בא"ה דערלה אף לר"ל אין בו דין ממון והיתר אכילה וז"ב. ולפ"ז משם ראיה דבתרומה אסור הנאה של כילוי מן התורה דאל"כ יקשה גבי תרומה דאמרו שם ג"כ הנך טעמי ובמסקנא דאמרו הכי לא ע"ש ממילא היא להיפך דדין ממון אין לו והיתר אכילה יש בו וא"ש ודו"ק. ומ"ש רש"י דלמאן דלא בעי היתר אכילה כשר בטבל ומשמע דהיתר אכילה אין בו ואמאי והא לר"ל כשר לאכול ח"ש וגם לר"י הא היה לו שעת הכושר. ולפמ"ש א"ש דגם טבל אסור בהנאה של כילוי מן התורה אם כן הוא אסור מן התורה. הן אמת דגוף דברי רש"י תמוהין דהיאך אפשר לצאת בו בטבל הא אינו שלו דהוה כשל שותפים וכמ"ש התוס' בד"ה לחם. והנראה לי דהתוס' מיירי כשטבול לתרומה ולמעשרות אבל כשאינו טבול רק לתרומה בלבד כיון דמן התורה חטה אחת פוטרת את הכרי א"כ יכול לפטור עצמו בחטה אחת ופשיטא דמי שיש לו אתרוג שאין לחבירו חלק בו רק בפחות משו"פ פשיטא דמקרי שלו וה"נ כיון דאינו רק חטה אחת פשיטא דיצא מן התורה וז"ב. ובזה מיושב קושית הפ"ת דאם כן אמאי לא פריך ממתניתין דפוסל בדמאי ומכ"ש בטבל ולפמ"ש א"ש די"ל דמיירי בטבל שנטבל למעשרות דבזה פסול וכמ"ש התוס' וגם קושית התוס' יש ליישב דלכך צריך קרא למעט מצה של טבל למעט במצה שאינו טבול רק לתרומה בלבד וז"ב. ובזה יש ליישב דברי הרשב"א שהוכיח דא"י בנודר הנאה מאתרוג ולא אמרינן דאי בעי מתשיל עלה והביא ראיה מדלא יצא בתרומה ואמאי לא נימא מיגו דאי בעי מתשל עלה ותמה בשו"ת אא"ז בעל שע"א סי' ל"ח דאם ישאל עליו יהיה טבל ולא יצא ולפמ"ש אתי שפיר דשם שכבר נתרם ונתעשר ואח"כ שאל עליו אם כן לא נטבל רק לתרומה בלבד ובכה"ג יצא בו ודו"ק. איברא דאי קשיא הא קשיא לשיטת הטור ביו"ד סי' של"א דתרומת מעשר של דמאי א"צ ליתנו לכהן רק למכרה אם כן מה נחלקו ב"ש וב"ה בדמאי והלא גם בטבל אינו פסול רק משום דאית ביה שותפות והרי בדמאי א"צ ליתן כלל. ולמה לא יצא בו. ומכאן ראיה ברורה לשיטת הרמב"ם ספ"ט ממעשר דצריך ליתן לכהן בחנם התרומת מעשר ואם כן יש לכהן שותפות בו ודו"ק. וצ"ע בתוס' ע"ז דף ס"ו ע"ב ד"ה אמר שכתבו דלכך מותר אם הסיקו בכמון של תרומה משום דתרומה מותר בהנאה וצ"ע הא הוה הנאה של כילוי דהעצים נכלו ועכ"פ מדרבנן אסור לכ"ע ולשיטת התוס' בפסחים דף כ"ו דבדרבנן לא שייך שבח עצים בפת וע"ש במהרש"א יש ליישב אבל העיקר נ"ל דממנ"פ אם אתה חושבו כנכלה אם כן כבר עבר וכשאתה בא לאסרו משום שבח עצים בפת ע"כ שעוד נשאר האיסור בפת ואם כן עדן לא נכלה אבל זה דחוק דאטו באיסור הנאה נרגש האיסור בפת יותר מאיסור אכילה ועיקר החילוק הוא משום דבאיסור הנאה עכ"פ שבח עצים בזה דעכ"פ נהנה מזה משא"כ באכילה דמכ"מ לא אכיל האיסור אבל גם בא"ה א"א לומר דהאיסור נרגש וא"כ הוה הנאה של כילוי ועדיין צ"ע ועיין בשטמ"ק ב"מ דף ל"ח ע"ב שהביא בשם הריטב"א דבתרומה הנאת כילוי אינו רק מדרבנן ע"ש ודו"ק. והנה בהא דאמרו בפ"ב משנה ד' החנוונים אינן רשאים למכור את הדמאי ופריש בירושלמי מפני התינוקות שלא יאכלו דבר שאינו מתוקן וקשה לי טובא דהא דמאי אינו רק איסור דרבנן וא"כ מה אכפת לן בשביל התינוקות והרי אינו מאכילו בידים רק שאינם בקיאים להוציא הטבל ממנו ואף ליספי בידים שרי לשיטת הרשב"א באיסור דרבנן ואם כן אמאי החמירו חכמים גבי חנוני. ולכאורה רציתי לומר כיון דטבל אסור בהנאה א"כ אסור להנחתום שיהנה מהטבל שלפי שמכרוהו בעודו טבל לוקח יותר. אך זה אינו דרק הנאה של כילוי אסור וזה אינו הנאה של כילוי דמה שהוא נהנה אינו רק הנאה שמרויח זה אינו מקרי הנאה של כילוי וצ"ע. ולכאורה רציתי לומר דדמאי כיון דהו"ל ספק שמא היא טבל מן התורה ואם כן כל שכבר גזרו חז"ל על הדמאי שוב אסור למספי דהו"ל ספק איסור דאורייתא וצ"ע בזה: והנה בהא דכתבו התוספות בפסחים דף ל"ג ע"ב ד"ה אמר קרא דדוקא בטבל טמא אין מדליקין אבל בטבל של חמץ מדליקין דלא איירי אלא בשתי תרומות. והדבר צריך ביאור דהא גם טבל אסור בהנאה של כילוי וכמ"ש התוס' בקושייתם ואם כן מה זה שתירצו ובמהרש"א מקשה מתוס' פסחים דף ט' ולפענ"ד תמוה דהא ממקומו הדבר תמוה דבקושיתם התחילו בזה. והנה החריף מוה' מאיר בראם אמר לי דלדעתו נראה זה פירוש היא דכל ענין כילוי דאסור דטבל היא בשביל שהתורה אסרה לכלות ואם כן טבל של חמץ שמצוה לשרוף החמץ אף לריה"ג שוב לא שייך איסור הנאה של כילוי דהא מצוה לכלות. אבל אם כי לכאורה יפה כתב אבל בתוס' פסחים דף כ"א ע"ב ד"ה עבר זמנו כתבו דלריה"ג א"צ לשרפו רק יריצנו לכלבו או למכור לעכו"ם וגם בדף כ"ח כתבו בד"ה ר"ש דלריה"ג שרי להסיקו תחת תבשילו הכל ביחד:
אמנם לפע"ד נראה כיון דעכ"פ אם לא מכר לנכרי מצוה לשורפו לקיים מצות תשביתו ואם כן ניהו דעכ"פ יכול ליתנו לכלבו אבל עכ"פ אם שרפו קיים המצוה אם כן שוב מצות לאו להנות נתנו ואף דמסיקו תחת תבשילו ונהנה זהו שוב לא אסור דאף דהנאת הגוף בהדי מצותו אסור להרבה פוסקים מ"מ זהו אינו הנאה של כילוי דמה שנהנה בהסקה כיון דבגוף הסקה צריך לקיים המצוה שוב אינו הנאה של כילוי ודו"ק. והנה לפענ"ד היה נראה ברור דאיסור הנאה של כילוי בתרומה ובטבל תלוי זה בזה דאם נימא דבטבל אסור מה"ת גם בתרומה אסור מן התורה ואם אינו רק מדרבנן גם בתרומה אינו רק מדרבנן משום דלפענ"ד מה דאסור בטבל הנאה של כילוי היא בשביל חלק התרומה דמעורב בכל הטבל ואם כן ממילא תלוי זה בזה דאם נימא דבתרומה אינו רק מדרבנן ממילא גם בטבל אינו רק מדרבנן ולכך להר"ש דס"ל דבתרומה מדרבנן היא גם בטבל אינו רק מדרבנן כמו שצדד הר"ש. אבל לשיטת התוס' גם בטבל גם בתרומה מן התורה היא. ובזה נראה לפענ"ד דלכך בטבל של חמץ מותר להדליק דכיון דעיקר איסור בטבל היא בשביל דדרשינן שתי תרומות והיינו דעיקר היא בשביל חלק התרומה המעורב בו ואסור לכלות חלקו של כהן והו"ל כגזל של השבט דאסור. ולפ"ז בחמץ דמצוה עכ"פ לשרוף אם כן שוב בטל חלק של התרומה בהרוב של טבל חולין ושוב מותר לכלות לקיים מצות שריפה. וגדולה מזו מצינו בבה"ז בזבחים דף ע"ב שכתב דכל דמצוה להמית תלינן דזהו האיסור ע"ש מ"ש ליישב דברי הרמב"ם דאף דלא תלינן דהך דאיסורא נפיל שמצוה להמית מותר לבטל ולומר דזהו שמת ע"ש ומכ"ש בזה דכבר מעורב ולכך מותר להדליק. וא"ל דממונא לא בטיל דהא ממון שאין לו תובעין אמרו בביצה דף ל"ח דגם ממונא בטל ומכל שכן בזה דאסור מצד חמץ ורק בהטיה מותר דפשיטא דנתבטל ומותר להדליק:
והנה בהא דאמרו דבעינן ראשית ששיריה ניכרין ראיתי בהגהות הגאון מוהר"ע איגר ז"ל הנדפס בגליון הש"ס דפוס ווילנא בפסחים שם שהקשה דאם כן לא תלוי כלל בתרומה רק בשירי' ומשכחת לה דלפעמים מפריש תרומת חמץ כגון שיש לו סאה חמץ תרומה ומפריש על ט' סאין מצה דהא שיריה ניכרין וכן להיפוך אם הט' סאין חמץ והתרומה אינה חמץ דא"י להפריש דהא אין שיריה ניכרין. ולפענ"ד נראה בפשיטות דמה"ת תלוי בשיריה ניכרין אבל מה דאמרו דאין מפרישין תרומת חמץ הוא מדרבנן דמדרבנן אין מפרישין תרומת חמץ אף במקום ששיריה ניכרין דהו"ל כמו טמא על טהור ומן הטהור על הטמא וברע"ב ביאר הטעם דשמא יתרום שלא מן המוקף ועיין מלמ"ל פ"ו מתרומות הי"ז במגיה שם ואם כן מכ"ש מחמץ על המצה דודאי מקפידין ואסור כן נראה לפענ"ד פשוט:
שוב ראיתי שכוונתי בזה להצל"ח שהקשה כעין זה וכתב כעין מ"ש: והנה בהא דכתבו התוס' בע"א ד"ה תתן דלמ"ד דאסור בהנאה א"צ ללמוד מלו ולא לאורו ת"ל דכתיב ונתן לכהן את הקדש וזהו לאו נתינה היא וכתב הגאון מוהר"ע איגר ז"ל ת"ל דא"י להפריש כלל וא"י להקרות שם תרומה דהא אינו שלו דחמץ אינו ברשותו של אדם וא"כ לא צריך קרא כלל. ולפענ"ד לא קשה מידי דבאמת צריך להבין דלמה צריך כלל נתינה הא חטה אחת פוטרת את הכרי מה"ת וצ"ל כמ"ש המלמ"ל פ"ז ממתנות עניים דניהו דמצד ההפרשה א"צ רק חטה אחת אבל לכהן לא מקיים מצות נתינה רק בשיעור נתינה וע"ש מ"ש בשם תוס' רי"ד ובהלכות חלה הבאתי בזה דברי הגאון נודע ביהודה מהד"ת חלק יו"ד סי' ר"א ודברי הרמב"ן בשרשיו לספר המצות שורש י"ב ולפ"ז זהו לפי דכתב לשון נתינה ונתן לכהן את הקדש אבל אם לא כתיב נתינה שוב לענין הפרשה כיון דחטה אחת פוטר שוב ל"ש דא"ש דעכ"פ נותן אף דהוא איסור הנאה ועיין תוס' ב"מ דף מ"ז ובגיטין דף כ'. ובלא"ה נראה דחטה אחת הוה דבר שברשותו דלא עבר בבל יראה בפחות משיעור והו"ל דבר שלו אף דאסור בהנאה. ושיטת הראב"ד דאיסורי הנאה מקרי יש לו ושאני חמץ דעובר בב"י והתורה צותה לשורפו ולהשביתו ואפקה מרשותו ואם כן בחטה אחת דאינו עובר על בל יראה שוב הוה שלו. וגם לר"י דאמר לא זהו חמץ שמוזהרין בבל יראה ובל ימצא וא"כ כל שקורא שם תרומה שוב ממילא נעשה שלו ומקרי תרומה דתרומתו וזכייתו באין כאחת ודו"ק היטב:
והנה החריף מוה' מאיר בראם נ"י נסתפק לר"י דאמר לא זהו חמץ שמוזהרין בב"י איך הדין בתרומת חמץ שנתערב עם החולין של חמץ כיון דלאחר פסח מותר דהתרומה אין שום אחד עובר ואם כן שוב מהראוי להתיר הכל דאמרינן אין ברירה וכמ"ש השאגת אריה לענין חמץ עכו"ם וישראל דמותר לאחר הפסח שניהם דעל כל אחד אמרינן דזו של עכו"ם וה"ה בזה. ולפע"ד היה נראה דבזה לא שייך אין ברירה דהא רק על ידי התערובות הותר וכמ"ש הרמ"ר בתמורה דף ל'. אך לפי שגוף דברי הרמ"ר צ"ב ובתשובה אחת ביארתי הדברים בשרשן ע"כ אקצר כאן דבלא"ה יש לומר כאן דקודם התערובות גם כן היה מותר התרומה וצ"ע בזה. והנה לכאורה קשה דהכא דרשינן לו ולא לאורו אלמא דלאורו לא מקרי שלו והא בשבת דף כ"ו דרשינן שלך תהא להסיקה תחת תבשילך. אבל אחר העיון לא קשה דזה פשיטא דכל דא"א רק בהסקה מקרי שלו וכמ"ש התוס' בסוכה דף ל"ה דלולב דלא שייך אכילה מקרי שלו אף שאין שייך בו היתר אכילה אבל לענין שיתן לכהן פשיטא דבעי שיתן לכהן דבר הראוי לאכילה ולא מה שאינו ראוי רק לאורו וז"ב. ובזה נראה לי לפרש הא דאמר ר"ע לריב"נ וכי מה הנאה יש לו בו אמר לו ריב"נ וכי מה הנאה יש לאוכל תרומה טמאה בשאר כל ימות השנה שמשלם אמר לו לא אם אמרת בתרומה טמאה בשאר כל ימות השנה שאע"פ שאין לו בה היתר אכילה יש לו היתר הסקה וכו' והדבר תמוה דקארי לה מה קארי לה ועיין בפ"י וצל"ח. ולפמ"ש א"ש דהכי מקשה דבאמת זה אין שלו גמור דהא אינו רק להסקה ואם כן למה יתחייב זה מה שהפסיד לו דבר שאינו ראוי רק להסקה ובכה"ג אפשר דלא מתחייב על אכילה וע"ז קאמר כיון דסוף סוף הזיקו שזה עכ"פ יש לו בו היתר הסקה שוב חייב. ויש להמתיק הדבר דבאמת בתרומה דרשינן כי יאכל פרט למזיק ואם כן לא מחייב משום מזיק רק משום אוכל וא"כ אם אוכל דבר שאסור באכילה רק להסקה אם כן לא מצית לחייבו משום אוכל דהרי אינו בר אכילה רק בשביל היזק ובתרומה פטור מזיק וע"ז קאמר זה הפסיד הסקה וא"כ שפיר מתחייב במה שאכל וגם צ"ל דמהראוי שלא יתחייב רק כמו ששוה להסקה ולא כמו דבר שראוי לאכילה וע"ז קאמר דכל שראוי להסקה נתחייב גם על מה שאכל ודו"ק היטב. והחריף מוה' מאיר בראם נ"י אמר לפמ"ש התוס' בדף כ"ה דמה שהתירה התורה תרומה טמאה להנות בשמן שריפה היא שלא הקפידה תורה מה שזה נהנה בשעת שריפה א"כ עכ"פ למה יתחייב זה הא באמת גם להכהן אינו שלו להסקה רק שמותר להנות בשעת הסקה וע"ז אמר דכל דמותר בהסקה להנות חייב ודבר הגון הוא ויפה אמר ודו"ק היטב בכל מ"ש:
והנה אחר זמן רב בשנת תר"ט בלמדי הסוגיא בסוכה דף ל"ה תמהתי בהא דפריך בשלמא למ"ד לפי שאין בה היתר אכילה שפיר אלא למ"ד לפי שאין בה דין ממון אמאי הרי מסיקה תחת תבשילו. וקשה מדוע לא קאמר דראוי ויש בה דין ממון להנות הנאה שאינו של כילוי דמותר בתרומה טמאה ורק הנאה של כילוי אסורה ואדרבה הא דמסיקה תחת תבשילו אינו כל כך דין ממון לפמ"ש התוס' בשבת דף כ"ה הא דמותר היא לפי שלא הקפידה תורה שיהנה בעת השריפה אם כן לא הותר הנאה מצד עצמותו. ואף אם נדחוק דמ"מ סוף סוף הרי שייך בו דין הנאה אכתי תמוה דלמה לא אמר דמותר להנות שלא בהנאת כילוי ושוה ממון וצ"ע וגם אם נימא דהנאת של כילוי בתרומה אינו רק דרבנן אם כן קשה הא מן התורה מותר להנות בו עכ"פ אם כן שוב מהראוי שיהי' מותר בתרומה טמאה עכ"פ מן התורה ומאוד נתקשיתי בזה. אמנם באמת ביאור הדבר נראה לפע"ד דהרי התוספות הקשו ד"ה לפי דהא תרומ' טמאה היא בשריפ' וכתותי מכתת שיעורי'. אך נראה דבאמת לפי מה שנראה מרש"י בשבת דף כ"ה תרומ' טמאה דהיא בשריפה היא רק מדרבנן דלא ליתי בהו לידי תקלה ובתוספות שם דחו דבריו וכתבו דדמי לקודש א"כ פשיטא דלא שייך כתותי מכתת שיעוריה דאינו רק מדרבנן אלא אף אם נימא דהיא מן התור' כמ"ש התוספות שם בתירוצם השני אפ"ה יש לומר דכיון דאין שורפין תרומ' טמאה ביו"ט אם כן שוב ביו"ט אינו מכתת שיעוריה דהא אינו עומד אז לשריפה ואם כן שפיר הפסול בשביל שאין בו היתר אכילה ולפ"ז שפיר אמרו דמותר להסיק תחת תבשילו דשאר הנאות אסור דהא מצוה בשריפה ואין בו דין ממון וניהו דביו"ט אסור לשרפו הא מכל מקום דין ממון אין בו דהא באמת צריך לשרפו ואינו שום ממון רק במה שיכול להנות בשעת ביעורו כנלפע"ד דבר חדש ועדיין צ"ע. ובגוף קושית התוס' דתרומה הוה כתותי מכתת שיעוריה נראה לפענ"ד דבר ברור דהנה באמת התוס' בסוטה דף כ"ה כתבו דכתותי מכתת שיעוריה לא שייך אלא בדבר שאסור בהנאה ע"ש ולפ"ז כאן בתרומ' לא הוה כתותי מכתת שיעוריה דהא כל הנאה שאינה של כילוי שרי. אמנם לכאורה יש לומר דע"כ לא כתבו התוס' דבעי שיהי' איסורי הנאה רק בדבר שאינו עומד לשריפה רק שהיא איסורי הנאה והוא מהנקברין (ואף דמדברי התוס' בסוכה ד"ה לפי הנ"ל משמע דבכל דבר שאינו בשריפה אינו שייך כתותי מכתת שיעורי' אפשר דשם השיגו ע"ז וכדעת הר"ן דאף בעומד לקבורה שייך כתותי מכתת שיעוריה ועיין באהע"ז סי' קכ"ד ובב"ש שם ובשערי אפרים סי' ל"ח באורך) אבל בעומד לשריפה ודאי אמרינן דכתותי מכתת שיעוריה ולפ"ז הרי לא עדיף מהך דס"ל לר"ש כל העומד לשרוף כשרוף דמי והרי אמרו במנחות דף ק"ב דאף דנותר ופרה לשריפה קאי מ"מ מטמא לר"ש אף דס"ל עומד לשרוף כשרוף דמי מכל מקום חיבת הקודש משוי ליה אוכלא ובתוס' סוטה שם רמזו לזה ע"ש שכתבו דפרה חיבת הקודש משוי ליה אוכלא ולפ"ז הרי הך דתרומה טמאה בשריפה מה"ת כתבו התוס' בשבת דף כ"ה והבאתי למעלה משום דדמי לקדש וא"כ שוב חיבת הקודש משוי לה למנא ולא אמרינן כתותי מכתת שיעוריה וז"ב כשמש לפע"ד ראה זה חדש הוא ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל שהקשיתי למעלה דשפיר אמר דהוה דין ממון דראוי להסיקו תחת תבשילו והיינו דלא מקרי כתותי מכתת שיעוריה משום דחיבת הקודש משוי ליה אוכלא ומ"מ יש לו דין ממון דיכול להנות בשעת הסקה וגם בקדש יכול להנות בשעת שריפה ועיין בשבת דף כ"ד שם ובתוס' אבל אם נימא דמקרי ממון דיכול להנות הנאה שאינה של כילוי בזה יקשה דמ"מ פסול דכתותי מכתת שיעוריה דעומד לשריפה ואף דחיבת הקודש משוי ליה אוכלא הא עיקר היא משום דהו"ל קדש ואם כן לא מקרי דין ממון דהרי קדש אינו שו"פ ועיקר הנאתו ושויו היא רק במה דשוה פרוטה דיכול להנות בשעת שריפה וז"ב לפע"ד. ואף דבאמת מותר להנות הנאה שאינה של כילוי בתרומה ול"ד לקדש דאסור מ"מ כיון דל"ד לקדש שוב כתותי מכתת שיעוריה דהא כל עיקר דלא מכתת שיעוריה היא בשביל דחיבת הקדש משוי ליה אוכלא ואם דמי לקדש שוב אסור וע"כ דלא דמי לקדש ושוב מכתת שיעוריה ולכך אמר דדמי לקדש ומכל מקום מותר להסיק תחת תבשילו וז"ב ודו"ק:
והנה במ"ש רש"י בהך דס"ד דמאן דבעי דין ממון לא בעי היתר אכילה ופירש"י ומכשיר אתרוג של טבל דאף דאסור באכילה מ"מ מותר בהנאה. ולכאורה קשה לי לפי מ"ש במק"א בתשובה באורך דטבל משום דפתיך ביה תרומה עיקר איסורו משום התרומה שבו ובתשובה הבאתי הך דנדה דף ז' דחולין הטבולין לחלה היא משום דפתיכא בהו תרומה ולפ"ז נראה לפע"ד למ"ש המ"א סי' תרמ"ט ס"ק כ' דאתרוג אשר נבלע בו איסור לא שייך לומר שאין בו היתר אכילה דהרי בעצמותו היתר הוא ואם כן גם כאן כיון דהטבל בעצמו לא נאסר רק בשביל דפתיכא ביה איסור תרומה והרי יכול לתרום ממנו או ממקום אחר ויהיה מותר לא שייך בו דין איסור אכילה והיא קושיא גדולה. אמנם באמת יש לחלק דכל זמן שלא נפרש הטבל הרי כולו אסור ועיין ט"ז יו"ד סי' שכ"ד מ"ש בשם המהרי"ו והב"ח לא נחלק רק בשכבר נתרם אבל קודם שנתרם פשיטא דמקרי כולו טבל. שוב נזכרתי שבתשובה לענין טבל באתרוג הארכתי בזה והנה במ"ש למעלה דחיבת הקודש משוי ליה אוכלא אף כתותי מכתת שיעוריה לא שייך התלמידים הנדזו בדבר די"ל דל"מ רק לר"ש דיהיה מחשב אוכל ולא עפרא בעלמא אבל לא למלאות חשבון השיעור ולפע"ד היה נראה דהוה כל שכן השתא לר"ש דעומד לשרוף כשרוף דמי והוי עפרא בעלמא אפ"ה חיבת הקודש משוי להו אוכל מכ"ש דלא שייך כתותי מכתת שיעוריה ותדע דאל"כ קשיא גם לרבנן דר"ש דהרי נותר ופרה מטמא טומאת אוכלין ובעי כזית לטמא אחרים וא"כ יקשה הא כתותי מכתת שיעוריה וע"כ דחיבת הקדש כל דמחשבו לאוכל הרי היא אוכל שלם ועיין בתוספות ב"ק דף ע"ז ד"ה פרה. והנה התוס' כתבו דאפשר דאפילו מדאוריי' הוה ערלה בשריפה וכוונתם נראה לפע"ד דהם רצו להוכיח דמכתת שיעוריה משום דהיא בשריפה וס"ל דכל שהוא מהנקברין כתותי שיעוריה ועל זה כתבו דאפשר דאף מדאורייתא הו"ל בשריפה דאל"כ יש לומר דמ"מ מן התורה לא מכתת שיעוריה ואף שהיא מדרבנן בשריפה מ"מ מה"ת יוכל לצאת בו וכן מצאתי לזקני בשער אפרים סי' ל"ח ועיין שעה"מ פ"ח מלולב. שוב ראיתי בתוס' סוטה שם שכתבו בהדיא דלרבנן לא אמרינן כתותי מכתת שיעוריה רק בא"ה ועל זה סיימו דפרה חיבת הקודש היא וכוונתם דבזה לא שייך כתותי מכתת שיעוריה דחבת הקודש משוי להו אוכל ע"ש הרי בהדיא כסברתי. הן אמת דלפ"ז צריך ביאור למה יהיה שייך כלל כתותי מכתת שיעוריה בתרומ' טמאה הא כל הנאה שאינה של כלוי בתרומ' שרי ואם כן לא שייך כתותי מכתת שיעוריה. וראיתי ברמב"ן במלחמות ריש לולב הגזול ובר"ן שם רמזו בקצרה דכיון שאסור בהנאה ולא שריא התור' רק כשמסיקה תחת תבשילו שרי להנות בעת הסקה ל"ח היתר אכילה דהיינו איסור הנאה וזה ענין כתותי מכתת שיעורא ומלבד שזה דחוק בלשון אף גם דאכתי שרי להנות שלא בהנאה של כילוי ולא שייך כתותי מכתת שיעורא ומכ"ש אם נימא דגם הנאה של כילוי אינו רק מדרבנן דל"ח כתותי מכתת שיעורא מה"ת וצ"ע בזה ועיין בא"מ ח"ב בשו"ת שם מ"ש בסי' ח"י דתרומ' אסור לבטל מה"ת דהו"ל מאבד התרומ' וע"ש מ"ש בהג"ה ובאמת שהיא תימה דהא לא עדיף מהנאה של כילוי דאינו אסור רק מדרבנן להריטב"א והר"ש ואף להתוס' כל שמבטלה ונעשה חולין בודאי אינו אסור רק מדרבנן ומותר לבטלה וצ"ע:
והנה בהא דכתבו התוס' דהומ"ל מעשר שני בגבולין ואליבא דכ"ע דמוכח בפרק חלק שהיא ממון גבוה באמת התוספות בקידושין כתבו בדף נ"ג להיפך דמוכח מדברי הש"ס שם דף נ"ד דלר"י ממון הדיוט היא אף בגבולין דהרי אמרו שם דהפודה מעשר שני מוסיף חומש בין שהוא שלו או שנתן לו במתנה מני אילימא ר"מ מי מצי יהיב לי' במתנה והאמר מעשר שני ממון גבוה היא אלא לאו ר"י הרי דלר"י גם בגבולין ממון הדיוט היא דהרי פדיו אינו רק בגבולין ע"ש ועל זה כתבו דהך דחלק היא רק לענין שלא יתחייב בחלה כיון דאין ראוי שם לאכול ובאמת שכ"כ רש"י בסנהדרין שם שני פירושים בזה ועיין מהרש"ל ומהרש"א בסוכה שם ולכאורה צריך להבין דלמה לא יתחייב בחלה הואיל ויכול לפדותו ועיין בתוס' בפסחים דף מ"ז ד"ה הואיל שהקשו דלימא הואיל ואי בעי מתשיל וכתבו כיון דכתיב לה' הוה של גבוה ע"ש וזה דוקא שם אבל כאן דמעשר שני ממון הדיוט לר"י בגבולין רק משום דאינו ראוי לאכילה הא כל דיפדה יהיה ראוי לאכילה שם וגם הואיל ואי בעי פריק אמרינן כמ"ש התוס' שם ותירוצם שם לא שייך בזה והיא קושיא גדולה וצ"ל דרב חסדא לשיטתו דלא ס"ל הואיל. מיהו אכתי קשה הא אמרו בפסחים דף ס"ב דדוקא לקולא לא אמרינן הואיל לר"ח משא"כ לחומרא ס"ל הואיל ואם כן אמאי לא יתחייב בחלה משום הואיל והיא קושיא נפלאה. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דלענין חלה דכתיב ראשית עריסותיכם ואינו חייב בחלה רק כשהיה ראוי בשעת גלגול העיסה אם כן לא שייך דניהו דהיה יכול לפדותו והרי באמת עכ"פ מחוסר ממונא וניהו דל"ח מחוסר לשיטת התוס' ודעת הר"ן אינו כן אבל עכ"פ לא גרע מאילו היה בשעת גלגול פטור מחלה ואח"כ נתחייב וא"כ ניהו דהיה יכול לפדותו עכ"פ בעת גלגולו לא היה ראוי לאכול כבר נפטר וכן ביאר רש"י בהדיא בסנהדרין שם דעיקר הפטור היא כיון דנפטר בשעת גלגול וא"כ בכה"ג לא שייך הואיל כנלפע"ד ברור:
ובזה נראה לפענ"ד לבאר הסתירה של התוס' מקידושין לסוכה דבסוכה שפיר כתבו התוס' דמחלק משמע דמעשר שני בגבולין ממון גבוה לכ"ע דהרי המהרש"ל כתב שם דבחלק ע"כ מוכרח דקאי אליבא דמ"ד דין ממון דאלו היתר אכילה יש לו על ידי פדיון וכתב המהרש"א דלפי המסקנא דשאני עיסה דכתיב עריסותיכם עריסותיכם ל"מ היתר אכילה כל דאין לו דין ממון ולפ"ז התוס' דקאי לפי הס"ד ע"כ מוכח דגם לר"י ממון גבוה היא דהא עכ"פ יש לו היתר אכילה על ידי פדיון ושייך הואיל. ובזה מיושב גם קושית המהרש"א שם על רש"ל דניהו דיש לה היתר אכילה ע"י פדיון מ"מ כעת כל שלא פדהו אין לו היתר אכילה. ולפמ"ש א"ש דעכ"פ הואיל שייך בזה וא"ל דמ"מ נפטר בעת גלגול דזה אינו דלענין שיהיה מקרי ממון גבוה ואסור באכילה לא שייך זאת דכל שיש לו היתר ע"י פדיון לא מקרי ממון גבוה דעכ"פ משכחת לה היתר אכילה דדוקא אם אנו דנין אם מקרי עריסותיכם שייך לומר דבעת הגלגול לא נתחייב אבל מצד ממון גבוה דאין לו היתר אכילה ולא מקרי שלכם בזה שפיר עכ"פ היתר אכילה משכחת לה וז"ב ודו"ק. ולפ"ז זהו לפי הס"ד אבל לפי המסקנא דיש תרי קראי שוב נ"ל דלר"י בגבולין ג"כ ממון הדיוט הוא דשאני חלה דמכל מקום לא נתחייב בחלה דאינו ראוי לאכול שם ואף דשייך הואיל הא כתיב עריסותיכם עריסותיכם תרי זימני ומתחייב משעת גלגול וכל שנפטר בעת הגלגול פטור ודו"ק:
והנה בהא דפריך בקידושין דף נ"ב לר"מ דממון גבוה היא איך מצי יהיב במתנה וקשה דהא י"ל דנתן לו במתנה שיקנהו לאחר שיפדהו ואין לומר דהו"ל דבר שלבל"ע דהא לר"מ קנה גם בדבר שלב"ע והרי שוב צריך להוסיף חומש דהא חל המתנה בעת הפדייה ופדייתו ומתנתו באין כאחד וצ"ל דהקושיא היא דלמאן דס"ל כר"מ דממון מעשר שני ממון גבוה ולא ס"ל בהא דיכול להקנות או לפדות דבר שלבל"ע שוב יקשה ודוחק לומר דדוקא ר"מ קאמר לה וצ"ע. ועיין ב"ק דף מ"ה ע"ב דמוכיח הש"ס דאוקמא רחמנא ברשותו דאל"כ איך מצי לפדותו ואמאי מוסיף חומש וגם שם צריך להבין דלמא לכך חייב בחומש כיון דלאחר שפדהו יהי' שלו אם כן גם בעת פדיה לא מקרי פודה דבר שא"ב דהא יכול לפדותו אף דהוא דבר שלבל"ע לר"מ יכול לפדותו וצ"ע כי יש לדחות ואין להאריך. ומדי דברי זכור אזכור מה שראיתי באבני מלואים סי' כ"ח ס"ק ג' שכתב על דברת המג"א סי' תרל"ז בשם היראים דאתרוג וכל המינים אם גזלן מגוי לא יצא דאף דגזל עכו"ם מותר מ"מ לא קרינא ביה לכם. וע"ז כתב הוא דלפי מה דקי"ל דסגי כל שיש בזה היתר אכילה אף שאין בו דין ממון סגי וה"ה כאן יש בו היתר אכילה אף שאינו שלו דעכ"פ גזל עכו"ם מותר אף שאינו שלו הרי יש בו היתר אכילה. ובאמת שדבר חכמה אמר אבל לפענ"ד לא שייך היתר אכילה רק בדבר שהיא שלו או שנתן לו במתנה דכל שהוא שלו אף שאין בו דין ממון כמו מעשר שני דהוה ממון גבוה מכל מקום הוא יש לו בזה היתר אכילה אבל בדבר שאין לו בו זכיה ניהו דמותר לאכלו מ"מ לא מקרי לכם דאם גזלו אחר ממנו באמת לא עבר דהא אינו שלו ולא זכה בו ואדרבא בגזל עכו"ם דמותר ואינו חייב בהשבה כמ"ש האחרונים מגרע גרע דכל שגזלו אחר ממנו לא מקרי שלו וא"צ להשיב להגזלן ועיין בתוס' ב"ק דף ס"ט ד"ה כל שכתבו שצריך לשלם להגזלן כדי שיפטור עצמו מן הנגזל וכאן דא"צ שוב א"צ לשלם לו ושוב לא מקרי לכם דמ"מ לא קנהו ואטו יצא באתרוג חברו כיון דיש לו בו היתר אכיל' וישלם דמיו וז"ב לפענ"ד ועיין מ"ש הא"מ ליישב קושית התוס' בסוכה דף ל"א ובאמת שכעין זה כתב הג"ה סי' תקפ"ו והמ"א דחאו אבל לא מטעמו ע"ש ודו"ק:
ודרך אגב ארשום בקצרה מה שהקשה תלמידי המופלג כמר ישראל מלך נ"י בהא דכתב המעדני מלך פג"ה גבי חתיכה של חטאת טמאה שנתערב במאה של טהורה תעלה וכתב הרא"ש דלא מקרי חר"ל משום דאסורה בהנאה וכתב המעדני מלך היינו דלכותים אסור להאכילה אבל בשאר הנייה כגון להסיקה תחת תבשילו נ"ל דמותר כמו בתרומ' טמאה כדדרשינן פרק ב"מ דף כ"ה ועל זה תמה הנ"ל דאדרבא שם מבואר דוקא תרומ' טמאה אבל שמן קודש שנטמא אסורה בהנא' דיליף ממעשר ועיין בתוס' שם ד"ה הא ואני מוסיף שכן מבואר בפסחים דף כ"ד והמעיין שם ימצא דהיה ראוי להלקות אם נהנה מקדש שנטמא ועיין צל"ח שם שהאריך בזה ועכ"פ אסור בהנאה בודאי. הן אמת דברמב"ם פרק ח"י מפהמ"ק ופי"ט שם לא נזכר כלל מאסור הנאה רק שאם אכל לוקה וצריך שריפה אבל שיהי' אסור בהנא' לא הזכיר שם ועיין ברמב"ם פרק ג' מיו"ט ה"ח שכתב שאין שורפין קדשים ביו"ט וכו' ועשיית מלאכה שאינה לצורך אכילה וצ"ע שהי' לו לומר רבותא טפי שאפילו בהנא' אסור להנות אף בעת הסקה וע' תוס' שבת דף כ"ד ע"ב ד"ה לפי ודו"ק וצ"ע. עכ"פ זה ברור דקודש שנטמא אסור בהנא' ודברי המעדני מלך הם תימה וצע"ג:
והנה בהא דאמרו בברכות דף מ"ז ועירובין דף י"ז ומאכיל את האכסניא דמאי הביאו התוס' דברי הירושלמי דמיירי באכסנאי עכו"ם וקמ"ל דמותר להאכילם דמאי אף שיש להם הנאה מטבל. ולכאורה מה שפורע חובו מטבל זה לא הוה הנא' של כילוי ואינו אסור מן התורה וצ"ע ובתשוב' הארכתי בזה אי בכה"ג דפורע חובו הוה הנאה של כילוי או לא כיון דהוא אינו אוכל ועיין ירושלמי פ"ב דביכורים מתניתא מסייעא ליה ואסורים לזרים פתר לה פחות מכשיעור ועיין במפרש שם שהגיה ודבריו נכונים ועכ"פ קשה אם נימא דהנאת כילוי אסור מן התור' אף לר"ל מהראוי שיאסור כדאמרו בירושלמי פ"ו דתרומות משנה ד' באיסורי הנא' דחצי שיעור אסור ועי' רש"י בביכורים שם ובתוספות יו"ט ובב"מ דף נ"ו ובתוס' שם וע"כ דמותר בהנאה ודו"ק:
והנה בהא דאמרו בשבת דף כ"ו ע"ב אין מדליקין בטבל טמא ואצ"ל בשבת נתקשה הרשב"א דמה נ"מ בין שבת לחול עד שאמר ואצ"ל בשבת והניח בקושיא ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"ב פלפול ארוך בזה ע"ש סי' פ"א ולפענ"ד נראה דהנה הנאת כילוי של טבל לפע"ד ברור דלא שייך בזה ח"ש דכל הטעם דחצי שיעור אסור משום חזי לאצטרופי והרי הנאה של כילוי מה שכבר נכלה לא נצטרף וגם הו"ל ח"ש ע"י תערובות דטבל פתך ביה ברוב חולין ואף דכולו טבל מ"מ לא הוי רק חצי שיעור ע"י תערובות אך בהנאה ל"ש ח"ש כמ"ש הה"מ פ"ח ממ"א ואם כן אם טבל אסור בהנאה של כילוי מה"ת גם חצי שיעור אסור ועכ"פ בשבת דהוא הדלקת חובה והמצוה אחשביה לכשיעור דומיא מה שנסתפק המלמ"ל היכא דעל ידי המצוה שו"פ אם יכול לקדש בו ע"ש וכן בכמה מקומות דהמצוה מחשבו לכשיעור ולפ"ז שפיר אמרו דאצ"ל בשבת דהמצוה מחשבו לשיעור שלם ודו"ק. וגם יש לומר בפשיטות דבחול בידו לתקן ולהפריש התרומ' והטבל נעשה חולין אבל בשבת אסור לתקן ודו"ק:
לחכם אחד:
על מה שהבאת שראית בסידור הגאון מליסא ז"ל שכתב בדיני אתרוג ולולב דאם אמר יהא שלך לצאת בו ולא יותר דאף הוא לא יצא משום שאין בו דין ממון. ושאלת כי דבר חדש הוא. והנה מאז צאת סידורו לאור עולם כשראיתי דבר זה ורבים היו קוהים בזה ושמתי עיני בזה וזה אשר כתבתי בגליון הסידור מדברי הרא"ש פרק לולב הגזול וטור וש"ע סי' תרנ"ח ס"ג וס"ז במ"ש דאם אמר יהי' שלך עד שתצא בו לא יצא והוה כשאול. והרא"ש הביא ראי' מהא דאמר בדף מ"א לא לקני איניש לולבא לינוקא ביומא קמא וכו' ואמאי לא יקנה לו עד שיצא וע"כ דהוה כשאול ומזה מוכח דלולא דהוה כשאול היה יוצא ומקרי דין ממון ועיין בשו"ת הרשב"א סי' אלף הרי בהדיא דלא כמ"ש הגאון כ"כ שם על הגליון ובאמת שלפענ"ד ראיה ברורה דלא כהגאון דהרי בהא דנחלקו ר"א ור"ח בר"א בסוכה דף ל"ה אם בעינן היתר אכיל' בלבד אף דאין בו דין ממון וכפי הנרא' בש"ע סי' תרמ"ט ס"ה בהג"ה ובמ"א שם ס"ק כ' קי"ל דבהיתר אכיל' בלבד סגי אף דאין בו דין ממון ולפי"ז באתרוג בודאי יצא אף שאין בו דין ממון דעכ"פ יש בו היתר אכילה אף שאין יכול לאכלו כל שיש בו היתר אכיל' סגיא וא"כ אף בלולב דבעינן דין ממון כמ"ש המ"א שם מ"מ בודאי יצא גם בזה מיהו יש לעיין דהא עכ"פ לא הוה כל מתנה שאם הקדיש' מוקדש דא"י להקדישו וליתנו ואיך יצא מיהו לפמ"ש התוס' בדף מ"א התירוץ השני כל שהוא בדרך מתנה יצא אף שא"י ליתנו ולהקדישו ע"ש. ואין לומר דסוף סוף לא יצא דהו"ל כשאול וכמ"ש הרא"ש לענין אם אמר יהיה שלך עד שתצא בו דזה אינו דבשלמא שם לא נתנו לו רק עד זמן שיצא בו הו"ל כשואל לזמן משא"כ בנ"ד הוא לא נתן לו לזמן רק שלא נתנו לו לגמרי כי אם לענין לצאת בלבד ובזה שפיר יצא וז"ב:
והנה מפי כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י שמעתי דלפי דינו של הגאון מיושב קושית הרא"ש פרק לולב הגזול בשם רבינו ישעי' דמה בין שאול למעמ"ל. ואמר הוא דבשאול אין לו רק על זמן השאלה לענין לצאת בו דלא נתנו לו רק לצאת בו ובכה"ג אין לו דין ממון משא"כ במעמ"ל עכ"ד אבל עכ"פ מכל הפוסקים דהקשו קושיא זו משמע דלולא דשאול פסול הוה מקרי דין ממון ודלא כמ"ש הגאון מליסא ז"ל וכן נראה מהא דאמרו בקידושין דף כ"ד דנתן לו כסף ע"מ שיצא בו לחירות דלרבנן יצא בו לחירות אף שלא נתן לו רק ע"מ שיצא לחירות ונימא דאין לו בו דין כסף ממש ושם בעינן כסף לגמרי ואף דיש לחלק מ"מ קצת ראיה יש:
אמנם נ"ל ראיה ברור' מהא דאמרו בלולב של ע"ז אם נטל יצא ומשום דמצות לאו להנות נתנו והרי לדעת הרבה פוסקים א"ה אין לו בעלים כלל ואין לו שום זכיה בו רק שיצא בו ואפ"ה מקרי שלו. הן אמת דשם כתבו התוס' דמיירי ביו"ט שני דלא בעינן שלכם דאל"כ מדאגבהה קניא ונעשה של ישראל ואם כן אין ראיה. ובזה היה מקום לישב הקושיא שהקשו בתוס' דהו"מ למפרך בחולין דף פ"ט על רבא דס"ל מצות לאו להנות נתנו מהא דאשירה פסול. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דכאן מיירי ביו"ט ראשון ואם כן ניהו דמצות לאו להנות נתנו מ"מ אין לו בו דין ממון דהרי אין לו זכייה רק לצאת בו והיה מקום להאריך ואכ"מ אבל באמת מרש"י ותוספות וכל הפוסקים מבואר דגם ביו"ט ראשון היה יוצא לולי דכתותי מכתת שיעורי' אבל דין ממון מקרי ודו"ק: ומדי דברי זכור אזכור מה שאמרתי ליישב קושית התוס' בסוכה דף ל"ב דלרש"י דאף בלא ביטל יוצא כיון שיוכל לבטל אם כן מה מבעיא ליה בע"ז דף מ"ז באשירה שביטלה אי מקרי דיחוי והיאך שייך דיחוי כיון דע"ז של כותי יש לו ביטול ואף ביו"ט ראשון לא מקרי דיחוי מה שאינו שלו דאטו אם יקבל מתנה ביום ראשון היה מקרי דיחוי ע"ש ואמרתי ליישב דהנה ל"מ אם נימא כדעת הב"י בטור יו"ד סי' קמ"ו דביטול ע"ז צריך שיהי' ע"י מעשה שפחסה וכדומה אם כן כיון דמחוסר מעשה שפיר מקרי דיחוי דהא אין בידו לבטל רק ע"י עכו"ם וצריך שיעשה מעשה אלא אף לדעת המרדכי וכן קי"ל בסי' קמ"ו שם דאף באמירה יכול לבטל אבל עכ"פ אם עכו"ם לא ירצה אף שיכול לכופו עכ"פ ל"מ בלי מעשה כמ"ש שם בש"ע בשם המרדכי ואם כן שוב מקרי דיחוי דדלמא יצטרך לכפות העכו"ם אבל ביו"ט שני שפיר יוצא לרש"י דכיון דעכ"פ יוכל להתבטל בחול ואף ביו"ט אם ירצה העכו"ם לא מקרי כתותי מכתת שיעורי' ואף בלא ביטל יוצא אבל ביו"ט ראשון בביטלה שפיר מקרי דיחוי וז"ב ודו"ק ויש להאריך שם בסוגיא: וראיתי לאחרונים שהביאו ראיה להמרדכי מהא דאמרו בע"ז דף נ"ב לתברינהו ופירש"י ע"י עכו"ם ולמה צריך שבירה אף על ידי אמירה סגי ולפענ"ד הכוונה דשם צריך שבירה להשתמש בהם לגבוה כיון ששקצום היה צריך פ"ח דאל"כ בודאי פסול לגבוה ולכך קאמר לתברינהו וע"ז אמר דאבנים שלימות בעינן וז"ב. וקצת ראי' להמרדכי הנ"ל מהא דאמרו בע"ז דף מ"ז כאן לאחר שבא אתי הגיתי וביטלה והקשו בתוס' שם למה לא לקח עכו"ם לבטלה ועוד למה לא שבריה בעצמו לאביי ולפמ"ש א"ש די"ל דבאמת לא רצה לשוברה ולפחסה כלל ולשיטת המרדכי כשאינו כופהו א"צ שבירה כלל ובאמיר' בעלמא מבטל ולכך אמרו בא אתי הגיתי וביטלה והיינו שבא מעצמו וברצונו:
שוב מצאתי ברמב"ן על התור' פרשת וישלח שכתב על מה שהטמין יעקב באלון אשר בשכם ע"ז והנזמים באזניהם והקשה הא פשיטא דהיה כופה לעכו"ם לבטל בע"כ וכתב שהי' עושה לתוספת קדושה ועיין בחידושי תורת חיים בע"ז דף נ"ב מ"ש בזה ולפי דעת המרדכי יש לומר דכל שלא עשו מעשה ל"מ ביטול בע"כ ולכך הטמין אותם והיה בודאי די וא"צ לפרר ולזרור לרוח דעכ"פ היה ביטול של נכרי רק שלא היה במעשה רק בדיבור יש לחוש שמא לא ביטל בלב שלם עכ"פ אין לו דין ע"ז ממש ודי בהטמנה בעלמא כנלפע"ד: ובגוף דינו של הגאון כשהקפיד שלא להיות שלו רק לצאת בו בלבד אי מקרי דין ממון לפע"ד הדבר ברור דמקרי דין ממון דהא באמת התוס' והקדמונים הקשו דמה מועיל מתנה עמ"ל והא בעינן מתנה שאם הקדיש' תהי' מקודשת והביא הר"ן בשם הראב"ד דיכול להקדיש טובת הנאה שיש לו באתרוג זה ונותן דמי הנאה להקדש ע"ש ולפ"ז גם בזה הא יש לו בו עכ"פ דין טובת הנא' שיכול להקדישו ונותן דמי הנאה להקדש ואם כן שוב מקרי דין ממון. הן אמת דנפלנו ברבוותא אי טובת הנא' הוה ממון או לא. וגם לפמ"ש המהרי"ט בשניות חיו"ד סי' ה' דשעבוד והקנאה לא מהני בטובת הנאה ע"ש שהאריך בזה ובתשובה הארכתי והבאתי דברי הש"ס ב"ק דף פ"ט דאמרו דט"ה ל"ש שיעבוד דמילי נינהו ומילי לא משתעבדי ומסיק שם דמילי דמזדבני בדינרי נינהו וכתבתי דאף לפי המסקנא שאני התם וכמ"ש בשיטה מקובצת שם ואם כן שוב לא מקרי ממון דאף דיכול להקדיש היינו כדיליף מקרא בערכין דף כ"ח וכמ"ש המהרי"ט שם אבל לא דחשיב ממון. ולפמ"ש במק"ח סי' תל"א דט"ה מקרי ממון ושוה כסף הוא רק דהפלוגתא הוא אי טובת הנאה חשוב ממון בגוף החפץ או דלמא דאינו רק קנין מבחוץ ולא בגוף החפץ א"כ פשיטא דמקרי ממון אלא שדבריו צ"ע כמ"ש בתשובה הנ"ל מש"ס ב"ק דף פ"ט הנ"ל וע"כ דינו צ"ע:
והנה החריף המופלג מוה' מאיר ברא"ם נ"י הקשה בגוף הענין דהנותן אתרוג לחברו ע"מ שתחזירהו דקי"ל דאם לא החזירו לא יצא ואמאי לא יצא ניהו דמחייב להחזירו ואל"ה הוה גזל בידו מ"מ המצות אתרוג מהראוי שיצא דהא דעת הבה"ג דאם התנה עם אשה הרי זה גיטך על מנת שלא תשתי יין כל ימי חיי פלוני ואח"כ מת הבעל ושתתה יין אחר מיתתו דכל דמית בעל בטל לתנאו וביאור הדברים דדוקא מה דצריך לענין התנאי שפיר כל שעברה על תנאי בטל הגט אבל אם מת דלא מכח הגט קא אתית להנשא אם כן מה לנו בתנאו ולפ"ז הרי קי"ל סי' תרמ"ט דיכול ליטול לולב חברו שלא מדעתו ואם כן אף שלא קיים התנאי הרי לא היה צריך להמתנה כלל והיה יכול לקחתו שלא מדעתו ואם כן למה לא יצא. והשבתי דזה אינו דכל שגלה דעתו דנותן לו ע"מ שיחזיר לו אם כן שוב לא שייך לומר דניחא לאיניש לעביד מצוה בממונו דהרי גלה דעתו דאם לא יחזיר יתבטל המתנה וגם כל דנותן לו במתנה עמ"ל אם כן באמת מקיים המצוה ע"י מתנה משום דלא ניחא ליה שיטול שלא מדעתו ואם כן צריך לבא ע"י קיום התנאי ודו"ק. אחר זמן רב יצא לאור ספר נחלת יעקב להגאון מליסא ז"ל ובדקתי בו בחידושיו לסוכה דף ל"ה ומצאתי מקור דינו שהוא נסתפק במה דקאמר דאין בו דין ממון אם לו אין לו דין ממון כגון שהחליף אתרוג בעד א"ה דלו אין דמים ולאחר יש דמים אם מועיל וכתב לפשוט ממ"ש הרשב"א דמודר הנאה מלולב א"י וע"ז הקשה דהא הרשב"א ס"ל בסוכה דף ל"ה דא"ה מקרי בעלים וע"כ משום דאין בו דין ממון ומזה יצא דינו. ובמחכ"ה לא ידע שחידושי סוכה המכונים להרשב"א הם להריטב"א והרשב"א באמת ס"ל דא"ה לא מקרי בעלים וכמ"ש באורך בסי' רכ"ג בספרי יד שאול ובהך דאין בו דין ממון הדבר ברור להיפך מדברי הגאון שכל שיש בו דין ממון אף לאחר מועיל וכ"כ המח"א הובא בספרי שם בהדיא והרשב"א לשיטתיה דס"ל דא"ה לא מקרי בעלים ובזה אזלא ליה כל דבריו כמ"ש שם באורך ודו"ק היטב:
ודרך אגב אבאר מה דאמרו בסוכה דף מ"א דדרשו מולקחתם שיהא לקיחה בו דכל אחד ואחד והקשה בכפות תמרים דלמה לי קרא הא במצוה שבגופו לא שייך שליחות. והנה הוא כ"כ מדעתא דנפשי' אבל הדבר מבואר בתוס' רי"ד ריש פ"ב דקידושין דבמצות שבגופו לא שייך שליחות. ולפענ"ד נרא' דהנה טעם הדבר דלא שייך במצות שבגופו שליחות לפע"ד דהוא משום דהוה חציצה והרי אמרו בסוכה ל"ז דשיירו בי' בית יד כי היכא דלא תהוי חציצה ואף למה דמסיק דכל לנאותו לא הוי חציצ' וכן בלקיחה על ידי דבר אחר דשמה לקיחה אבל עכ"פ מה דאינו על ראש זה רק על ראש של אחר הוה ודאי חציצה בין ראשו ובין התפילין והרי ע"ג רגל חבירו פסול משום דלא מבטל ליה וכדאמרו ביומא דף מ"ח ואם כן שוב הוה חציצה גמורה והרי בתפילין אף להניח סמרטוט אסור דבעינן על ידך ממש ומכל שכן בראשו של חברו דל"מ דעכ"פ מידי חציצה לא נפיק. ובזה יש ליישב מה שהקשה בקצה"ח סי' קפ"ב על תוס' רי"ד דאם כן היאך לשמאי חייב בשאמר הריני לפלוני ואנן ממעטינן ממקרא דאשלד"ע אלמא דשייך שליחות בדבר דבעי מעשה. ולפמ"ש אתי שפיר דלאו משום שאין עושה כלום פסול רק משום דהוה חציצה ולענין דבר עביר' אי לאו דאין שליח לדבר עביר' ל"ש ענין חציצה והרי אם הרגו על ידי סייף וחץ ג"כ חייב אף שלא נגע בגופו וז"ב. ומעתה מיושב היטב הקושיא דהרי הכ"ת הקשה דבעי ולקחתם שיהי' לקיחה תמה ולפמ"ש דא ודא אחת היא דעכ"פ לקיחה תמה לא הוה דהו"ל חציצה. ובזה מיושב מה שהקשו דלמה לא העתיקו הרמב"ם וטוש"ע הדין דבעי שיהי' לקיחה ביד כל אחד. ולפמ"ש אתי שפיר דלפי האמת דבעי לקיח' תמה שוב פסול משום מצוה שבגופו דלא שייך שליחות דהרי הוי חציצ' כנלפע"ד דבר חדש ועיין קצה"ח סי' שפ"ב מ"ש בזה ולפמ"ש יש לפלפל בכל דבריו:
והנה בהא דאמרו בקידושין דף ו' ע"ב אמר רבא הילך מנה על מנת שתחזירהו לי במכר לא קנה באשה אינה מקודשת בפדיון הבן אין בנו פדוי בתרומ' יצא ידי נתינה ופריך הש"ס מה קסבר רבא אי קסבר מעמ"ל שמה מתנה וכו' ואי קסבר לא שמה מתנה תרומה כו' ועוד הא רבא הוא דאמר מתנה על מנת להחזיר שמה מתנה דאמר רבא הילך אתרוג על מנת שתחזירהו לי נטלו והחזירו יצא לא החזירו לא יצא והקשו בתוס' דלמה לא יצא הא לא הוה ת"כ והדבר תמוה דלמה לא הקשו תיכף למה במכר אינו קונה ובקידושין אינה מקודשת והא לא הוה ת"כ וכבר תמה בזה המקנה. ולכאורה רציתי לומר לפי מה דמבואר בש"ע אהע"ז סי' ל"ח ובטוש"ע חו"מ סי' רמ"א די"א דדוקא בגיטין וקידושין צריך משפטי תנאים שהן איסור ולא בד"מ יש לומר דלכך במכר לא קנה דאף בלי משפטי תנאים הוה תנאי וא"כ לכך במכר לא קנה ובקידושין היינו טעמא דלא סמכה דעתה שהיא סברה שמא תצטרך להחזיר ועיין סי' ל"ח בב"ש שם. אבל באתרוג שפיר מקשה דהוא מלתא דאיסורא אף דפתיך ביה ממונא צריך משפטי התנאים ושפיר הקשו דלמה לא יצא. אמנם לפע"ד נ"ל דבר חדש דהנה כל הטעם דבעי ת"כ משום דאם לא היה ת"כ אמרינן מדהתנה ולא התנה כהלכתו פטומי מילי הוו דאי הוה קפידא למה לא התנה ת"כ ולפ"ז נ"ל דבר חדש דהנה הרדב"ז הובא במ"א סי' תמ"ח וכן הפרי תאר סי' ק"כ כתב דבת"כ הוה כל זמן שלא נתקיים התנאי הוה כפקדון עד שיתקיים התנאי ולפ"ז יש לומר דכל שהיא פקדון צריך להחזיר אותן מעות שנתן לו כמו בשליח ששלח על ידו מעות דאסור לשנותו אותו המעות כמבואר בב"י סי' קס"ח ביו"ד ודברי הש"ך בחו"מ סי' קכ"א תמוהים כמ"ש בגליון הש"ך שם ובב"ש סי' ל"ח. ולפ"ז יש לומר דזה הנ"מ בין התנה כהלכתו או לא דבהתנה כהלכתו צריך להחזיר אותו מעות ואם לא התנה כהלכתו אינו רק הלואה ודי בשיתן מעות אחר ולפ"ז ל"ק למה לא קנה במכר או בקידושין כיון דהוה הלואה וצריך להחזיר ניהו דיכול לשנות ולתת מעות אחר אבל סוף סוף אין כאן כסף כיון דמחזיר המעות ולא קבל כלום ולכך הקשו מאתרוג דשם כל שאותו אתרוג נקנה לו רק שצריך להחזיר אחר שפיר יצא באתרוג הלז והוא יחזיר אתרוג אחר ושפיר הקשו למה לא יצא כשלא החזיר אותו אתרוג וע"ז כתבו דהיה אומדנא שרצונו דוקא באתרוג זה כמ"ש הרא"ש דל"מ חזרת דמים באתרוג ה"ה אתרוג אחר דרצונו באתרוג הלז כנלפע"ד. ובזה מיושב קושית העצמות יוסף דלמה הקשו התוס' על מה דלא החזירו לא יצא ולא הקשו תיכף דקרי ליה מעמ"ל והא לא צריך להחזיר כלל כל דלא היה במשפטי תנאים ולפמ"ש יש לומר דבאמת צריך להחזיר דהו"ל כהלואה אף דלא התנה כמשפטי התנאים ורק דלא צריך להחזיר אותו חפץ שנתן לו ושפיר נקרא מעמ"ל דצריך להחזיר דמי אותו חפץ אבל הקשו דאף שלא החזיר אותו חפץ סגי ואמאי לא יצא וכמ"ש. והנה הקצה"ח סי' רמ"א בנה בנין מפואר דהיכא דלא התנה כמשפטי התנאים גם כן צריך להחזיר הדבר דהו"ל כשכירות אלא שאם לא החזיר הו"ל גזל מכאן ולהבא משא"כ בהתנה משפטי תנאים הו"ל גזל למפרע כל שלא קיים התנאי וכבר הארכתי בזה הרבה. וכעת נ"ל דז"א דלפמ"ש דהו"ל כהלואה יכול לתת לו חפץ אחר ומידי דהוה בשכירות שאם א"ל ליתן לו חפץ זה יכול לשנותו ולתת לו חפץ אחר כמבואר בחו"מ סי' של"ב וה"ה בזה. ובזה נדחה מ"ש ליישב דברי הגה"מ שכתב בשם הסמ"ג שצריך להתנות משפטי התנאים והקשה הגהת מיימוני דאדרבא אם לא התנה עדיף טפי וע"ז כתב כיון דנתחייב מתורת שכירות שוב הוי למפרע שלו ולא מקרי לכם ולפמ"ש דהו"ל כהלוא' שוב א"צ להחזיר אותו אתרוג ושפיר יוכל לצאת ואף דחזרת דמים לא הוה חזרה באתרוג אבל חזרת אתרוג אחר אפשר דמועיל ואף דהתוס' ס"ל דגם בזה שייך אומדנא אבל אינו מוכרח דהרי גם גזל אתרוג דעת המהר"ם מינץ דיכול ליתן לו אתרוג אחר ואף דזקני הח"ץ והמלמ"ל תמהו עליו היינו בגזל אבל לא כשיתן לו ול"מ במשפטי תנאים דעכ"פ סגי בהחזרה אתרוג אחר. גם מ"ש הקצה"ח דהיכא דלא התנה כמשפטי התנאים הוא מחוייב לקיים התנאי וכל שהמעשה לא יוכל להתבטל מחויב לקיים תנאי ולמדו מחליצה מוטעת דכתבו הרמב"ן והרשב"א והרא"ש דמחויב לקיים התנאי לפע"ד ל"ד דשם כל שחלץ לה ועכ"פ מידי חליצה פסולה לא יצא דעכ"פ פסלה לה החליצה אם כן שפיר א"א להחזיר אבל בשאר תנאים כמו בגיטין וקידושין הרי יוכל להתבטל הדבר כל שלא קיים התנאי ואם כן שוב אינו מחויב לקיים התנאי מדין שכירות ונימא דיתבטל המעשה או שלא יתבטל כל דלא הוה במשפטי תנאים ולא שייך בזה לומר דמחויב לקיים כמו שהתנה שהרי לא התנה כמשפטי התנאים ולא שייך בזה לומר דמחויב מתורת שכירות כל דאי אפשר להתבטל המעש' דבאמת יוכל להתבטל המעשה. ובזה מיושב מה שהקשה הקצוה"ח בעצמו באבני מילואים מגיטין דף ע"ה דלמה בלא כפליה לתנאי מועיל והרי צריך להחזיר תמיד מתורת שכירות. ולפמ"ש כל שנתבטל התנאי אין שייך תורת שכירות דהא אפשר לבטל המעשה ולומר דלא הוה גט כלל ודו"ק. ובמ"ש יש ליישב דברי הסמ"ג דלכך בלא התנה כמשפטי התנאים הו"ל כהלואה ושוב הו"ל קנין בשבת ויו"ט דאסור משא"כ בתורת מתנה דהו"ל כפקדון ולא הוה קנין מותר ביו"ט ודו"ק כי קצרתי. שוב ראיתי שכוונת הקצה"ח כיון דלא התנה כמשפטי תנאים אם כן המעשה קיים וא"א להתבטל שוב מחויב מתורת שכירות לקיים התנאי ולפע"ד זה אינו דכל דהוה מעשה קיים ותנאי בטל למה יתחייב מדין שכירות וע"כ לא כתבו הרמב"ן והרשב"א דע"כ החליצה נתקיים דהו"ל עכ"פ חליצה פסולה אבל כאן המעשה נתקיים והתנאי בטל למה יתחייב והא מצד התנאי הי' מקום שיתבטל המעש' רק דלא התנה כהלכתו ודו"ק היטב:
והנה מ"ש הקצה"ח דדמי למ"ש הנמוקי דאם משך חפץ מחבירו והתנה ליתן לו כור חטים דחייב ליתן לו כמו שפסק והוא הדין כאן. ותמהני דמה מדמה זה לזה שם התנה עמו שיתן לו כור חטים בעדו וכאן היה מתנה על מנת להחזיר וכל שלא כפל לתנאי ותנאי בטל והמעשה קיים למה יתחייב ליתן לו דהתנאי בטל ודברי הקצה"ח צע"ג:
נסתפקתי בדיינים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול דקי"ל דבטל כל הדין וכמו בעדות דאם נמצא אחד מהם קרוב או פסול כל העדות בטל וכמ"ש בשו"ת מהרמ"ש סי' ח"י הובא במלמ"ל הט"ז מעדות הלכה ה' אם כשרים הדיינים הכשרים לפסוק אח"כ הדין השנית וכמו בעדות דעת הש"ך בסי' ל"ג ס"ק ט' בשם העיטור דא"י העד להעיד שנית אף שנתרחק משום שעביד לאחזוקי דיבורא מכ"ש בדיינים דמה בעדות דפשיטא שיותר ניקל לשנות המחשב' מלשנות המעשה וכמ"ש העקידה בפ' שופטים ואם בעדות חשו לזה מכ"ש בדיינים והנה בסתם דין שכבר נתן פס"ד אם כשר אח"כ לישב על אותו משפט כבר האריך המהריב"ל ח"ג סי' צ"ד ואא"ז בעל הח"ץ ז"ל סי' קל"א דכשר ע"ש אבל כאן דנמצא אחד מהם קרוב או פסול אפשר דבכה"ג פסולים הדיינים ולפמ"ש במפרשי הים פרק הגוזל לחלק בענין הלז לענין עדות גם כאן החילוק ההוא ע"ש שמבואר ליישב קושית הקצה"ח ועיין בכתובות דף כ"א ע"ב אם משחתמו אין מעידין עליו ופירש"י דגנאי הוא להם שישבו עם פסול בדין ולא כתב משום דעבידי לאחזוקי דיבורא אלמא דלא נפסלין בשביל זה ומיהו יש לדחות דשם לקיים החתימות לא שייך עביד לאחזוקי דיבוריה. ולכאורה אמרתי להביא ראיה מהא דמבואר ביבמות דף ק"ד ע"ב במשנה חלצה בשנים או בשלשה ונמצא אחד מהם קרוב או פסול חליצתו פסולה ופירש"י דהדר הו"ל שנים אלמא דלא נפסלו הדיינים כלם ותמה המלמ"ל בפט"ז מעדות על המהרח"ש מזה ע"ש ובאמת שהיא קושיא גדולה אך באמת יש לומר דכוונת רש"י דהנה בש"ס דף ק"ה מקשה על הא דקאמר שחלצו בינו לבינה מנא ידעי ומשני דעדים עומדים בחוץ ועיין בחידושי הרשב"א שם שביאר דאף במודים שניהם מ"מ פסול ע"ש ולפ"ז כיון דבעי שנים להעיד אם כן קשה היאך מקרי חליצה פסולה עכ"פ בנמצא אחד מהם קרוב או פסול כמ"ש בש"ע סי' קס"ט ס"ב והא כיון שלא היה עדים למה הי' חליצה כלל וצ"ל כיון דהי' שנים כשרים אם כן הם נעשו עכ"פ עדים שנחלצה לפניהם ואף דאין עד נעשה דיין וה"ה דיין עד היינו כשרוצים להיות עדים ודיינים כשרים ושייכי כל הטעמים שכתבו התוספות בב"ק דף צ' משא"כ כאן דבאמת פסול ורק שיהי' חליצה פסולה בזה שפיר נאמנים הדיינים וזה שכתב רש"י דהדר הו"ל שנים היינו שהם עכ"פ שנים והם נאמנים עכ"פ להעיד כדי שתהי' חליצה פסולה ובזה מיושב היטב הא דקשה לשיטת המהרח"ש דפסול בדיינים כשנמצא אחד מהם קרוב או פסול הא מגוף המשנה מוכח דלא כדבריו שהרי נקטה חלצה בשנים או בשלשה ונמצא אחד מהם קרוב או פסול ומשמע דהוא דומיא דשנים דהפסול הוא בשביל שהם שנים דאל"כ לנקטו ארבעה וחמשה ויותר. ולפמ"ש אתי שפיר דאשמועינן דעכ"פ נפסלה משום דהם נאמנים שעכ"פ נחלצה בפניהם ובאמת שהדבר מוכרח לומר כן דהם בעצמם נעשים עדים דאל"כ היאך משכחת לה דתהי' חליצה פסולה כלל דא"ל דהיו עדים אחרים דהא הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול דכיון דהדיינים נפסלו א"כ הם מקרי נמצא אחד מהם קרוב או פסול ולא גרע מעדים ולשיטת הפוסקים דבראה בלבד מצטרפין הרי נפסלו וע"כ דהדיינים בעצמם כשרים להעיד ואף שיש לדחות ראיה זו עכ"פ דברי רש"י יש לפרש כן ומעתה מוכח דלא נפסלו אח"כ דאל"כ היאך נאמנים להעיד אח"כ והא עביד לאחזוקי דיבורא וע"כ דלא שייך זאת בדיינים איברא דמהא דעד אינו נעשה דיין שכתבו התוס' טעמים שונים ולא כתבו דנפסל משום דעביד לאחזוקי דיבוריה וע"כ דגם בעד לא שייך זאת ויש להאריך בזה. ובגוף הדין אם בדיינים נמצא אחד מהם קרוב או פסול הדיינות בטלה מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' רע"ז שכתב ג"כ כן בפשיטות והביא ראיה מהא דחלצה בשנים או בשלשה חליצתה פסולה ובאמת שדבריו תמוהים דמה ראיה משם דלמא פסול משום דנשארו רק שנים וכמ"ש רש"י באמת. ואף שישבתי כוונת רש"י אבל עכ"פ ראיה בודאי אינו משם ואפשר שכוונתו דאל"כ מה קמ"ל בהא דשלשה ונמצא קרוב או פסול דכיון דבשנים פסול ממילא בשלשה ונמצא אחד מהם קרוב או פסול עכ"פ אותו קרוב ופסול לא נחשב וזה פשוט דחליצה פסול בקרובים ולמה תני לה וע"כ להורות דבשלשה נפסל כלו. ומ"מ הדבר תמוה דיעלים עין מרש"י במקומו עכ"פ גוף הדין הסכים למהרח"ש וגם מדברי הריב"ש סי' תי"ג שרמז המלמ"ל שם משמע כן דלא הכשיר רק דתולין שאח"כ חתם הקרוב הא אל"ה הי' פוסל כל הדין. וכפי הנרא' בגוף דינו של הריב"ש חלוק התשב"ץ כמבואר למעיין בדבריהם יעו"ש היטב יהיה איך שיהי' הדין שנסתפקתי צ"ע עדן. ולכאורה יש ראיה מהא דאמרו בכתובות הנ"ל משחתמו אין מעידין לפירש"י משום דגנאי הוא להם ותיפוק ליה דלפמ"ש התשב"ץ גם בהטפסת השטר לקיימו נפסלו הדיינים כשנמצא אחד מהם קרוב או פסול ואם כן כיון שנפסלו איך יוכלו אח"כ להעיד ולהכשיר והא י"ל דעבידי לאחזוקי דיבורי' כיון שכבר נפסלו מיהו כבר כתבתי דבכהאי גוונא שאינו רק קיום השטר לא שייך עביד לאחזוקי דיבוריה וגם לפי שיטת הריב"ש הנ"ל בהטפסה לא נפסלו הדיינים וצ"ע ועיין בתשב"ץ ח"ב סי' ג' שכתב דהדיינים הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ע"ש אבל שם דבריו תמוהים לפע"ד שבמה שהכחישו זה את זה אח"כ לא נפסל בשעת שראו החליצ' וצ"ע ועיין תשב"ץ ח"ג סי' רע"ז שכתב דבדיינים נמצא אחד מהם קרוב או פסול יותר פסול מעדים וצ"ע:
והנה בהא דאמרו בגיטין דף ה' דמ"ס כיון דאשה כשרה להביא את הגט זימנין דמייתי לי' איתתא וסמכי עלה ולכך בעי שלשה וקשה הא גם בשלשה זימנין דסמכי עלה וכיון דהיא לאו בת דין כלל א"כ הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול בדיינים דפסול ומה הועילו בתקנתם אמנם יש לדחות דאם יש שלשה מבלעדה ולא צריך צירוף מהכ"ת לצרפה והא לא צריך צירוף דהא יש כאן שלשה מבלעדה וניהו דבדרבנן עד נעשה דיין אבל מה"ת לצרף אותה הא יש שלשה בלעדה משא"כ בשנים אבל ברש"י שם דכתב דאשה לא חזיא לצרופי לתלתא משמע דלא חזיא לצרופי אבל פסולי לא מפסלי. מיהו לפמ"ש למעל' יש לדחות דהא יוכלו הדיינים השנים אח"כ לקיים הגט אח"כ בלי צירוף האשה ויהי' כשר דלא אמרינן עביד אינש לאחזוקי דיבורא בדיינים ועיין באהע"ז סי' צ"ו בב"י שמביא תשובת הרשב"א וקבעו הרמ"א סכ"א להלכה דאם נשבעה לפני שלשה שהם קרובים דצריכה לישבע שנית וקשה דנימא דבדיינים נמצא אחד מהם קרוב או פסול אין בטל הכשרים הנשארים וקשה הא מה"ת ד"מ בחד ואף דמדרבנן צריך שלשה וחז"ל אלמוהו לתקנתם וכמ"ש הרשב"א בתשובה הובא בכ"מ פ"ג מסנהדרין ועכ"פ כל שהי' בטעות וסברו שהם כשרים הרי נתקיים תקנת חז"ל וכעין שכתב הש"ך לענין בדיקת הריאה דכל שנעשה תקנת חז"ל אף שיש הכחשה כשר וה"ה כאן אמאי יפסול בזה הא לא גרע מחד דג"כ כשר בד"מ ובפרט לשבועה. ומיהו בלא"ה צ"ע דהא זה אינו רק מדרבנן מה שצריך ב"ד של שלשה לענין שבועה ובדרבנן ודאי כשר אף שנצטרפו קרוב או פסול וצ"ע ועיין בק"א להפלאה שתמה על הרמ"א הנ"ל בגוף הדין ע"ש טעמו וצ"ע. אבל בגוף הדין אני תמה דלפע"ד ש"ס ערוך דלא נתבטל כל הדיינות מהא דאמרו בסנהדרין דף ל"ו ד"מ וד"נ מכות קידוש החדש וכו' אב ובנו הרב ותלמידו אין מונין אלא אחת הרי מבואר דעכ"פ אחת מונין להם אף דבד"נ יש בו שלש ועשרים ולא אמרינן דלא נתבטל כל הדיינים בשביל שנמצא קרוב או פסול ועיין תוס' שם ד"ה אין שכתבו דמשום קידוש החדש איצטריך דאם לא כן לענין דין פשיטא דאין קרובים כשרים. ולפמ"ש דקי"ל דעכ"פ נחשב לאחד דהוה אמינא דכל הדיינות בטלה וצ"ע בריב"ש סי' תי"ג שם לא הרגיש בזה. ובזה אמרתי ליישב דברי רבינו בפי"א מסנהדרין ה"ג שכתב דבד"מ ג"כ אב ובנו מונין לו שנים ותמה הראב"ד ז"ל דבש"ס הגירס' דד"מ מונין לו אחד ולפמ"ש יש לומר דזה תלוי במה דנחלקו ריש סנהדרין אם מדאוריית' בעי שלשה או מן התורה א"צ רק אחד דאם נימא דמה"ת בעי שלשה שוב כל הדיינים בטלים דהו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול אבל אם נימא דמה"ת סגי בחד ורק מדרבנן צריך שלשה והרי כבר נודע מ"ש הכנה"ג בחו"מ סי' של"ו בהגהת הב"י אות ד' דבדרבנן לא אמרינן נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואם שם בפסול דרבנן קמיירי אפשר דגם במה דא"צ מנין רק מדרבנן כל שאינו רק מדרבנן אוקמוהו אדאוריית' דהא כל הגזירה לא היה רק משום יושבי קרנות וכל דלא הי' יושבי קרנות מה בכך שנמצא אחד מהם קרוב או פסול מ"מ מה"ת סגי בחד. ומעתה יש לומר דהתוספתא והש"ס שם אזלי אם נימא דמה"ת בעי שלשה ושפיר פסול אם נמצא אחד מהם קרוב. אבל הרמב"ם דפסק בפכ"ה מסנהדרין דבחד סגי מן התורה ועיין בכ"מ שם ובש"ע חו"מ סי' ג' ס"ק א' בש"ך ואם כן שפיר פסק דמונין להם שנים. איברא דעדיין קשה דניהו דלא פוסל הקרוב כל הדיינים אבל עכ"פ איך נוכל להכשיר בקרוב סוף סוף אין כאן ב"ד של שלשה. אך נרא' דבאמת אהניא לי' שיטתו לרבינו דרבינו שם כתב דהא דמונין לה כאחד או בשנים הוא בשעת משא ומתן של הדין שומעין גם סברת התלמוד אבל בגמר דין אין גומרין את הדין בקרובים ע"ש בהלכה ח' ט' ולפ"ז כיון שיש כאן יותר משלשה אם כן אין הפלפול רק אם יפסול את השאר ולכך בשעת משא ומתן הו"ל כמו עדים דיכולין לומר למחזי קאתית וע' בהשגת הראב"ד שם דמדמה לה להא דאמרי למחזי קאתית אף בשעת גמר דין. אבל באמת צדקו דברי רבינו דבשעת גמר דין הו"ל כמו הגדה דפוסל ורק בשעת ראיה כשר כל דלמחזי קאתי ועיין בסי' ל"ו ובפרט לפמ"ש הש"ך בס"ק ג' דכל דשניהם לא כוונו להעיד פוסל אף דהפסולים לא כוונו להעיד כיון דגם הכשרים לא כוונו להעיד ע"ש ולפ"ז בשעת גמר דין אם כן פסול דלא שייך לומר שלא כוונו לדין דבשעת גמר דין פוסל דהא כולם כוונו לדין או שלא כוונו לדין אבל בשעת משא ומתן שפיר כשר האב ובנו דהוה כמו דאמרו למחזי קאתי דפשיט' דהאב הוא עיקר הדיין והבן נושא ונותן עמו וז"ב. וז"ש בתוספתא ולא ישב בצדו אלא יעמוד וילך לו והיינו שלא יצטרף עמו בשעת גמר דין דאז מוכח דגם בשעת משא ומתן לא נצטרף עמו לדין רק לשאת ולתת בדין והוה כמו למחזי אתית וז"ב ומיושבים כל דברי הרמב"ם כמין חומר. וראיתי שגם הר"ן בחידושיו לסנהדרין תמה על רבינו. ולפמ"ש אתי שפיר ויש להמתיק הדבר דכל דצריך לסברת רבו יש לומר דשייך למחזי קאתית דאינו רק נושא ונותן עמו ולא נתכוין לדין אבל כשהוא חכם ומבין מדעתו שוב יש לומר דנתכוין לדון ופסול. ולכך רבינו דפוסק בד"נ כל שהוא חכם ומבין מדעתו מונין לרב ותלמיד כשנים כמ"ש בב"י ממילא בה"ז וח' וט' דמיירי כשצריך לסברת רבו שפיר יש לומר דבד"מ כשר דהא למחזי קאתי וכמ"ש. ובזה מיושב מה שהקשה בתומים סי' נ"ח על הרמ"א דכתב דבטהרה וטומאה אף שצריך לסברת רבו מונין לו שנים והא להרמב"ם ע"כ בד"נ מיירי דלא למד אותו הפעם ע"ש שהאריך ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק כי קצרתי עכ"פ מבואר הדבר דאינו פוסל קרוב או פסול בדיינים ודו"ק:
שוב ראיתי בשו"ת הריב"ש סי' תמ"ג והסימנים הנמשכים אחר כך דמשמע מדבריו דהיה פוסל השאר אם נודע דחתם עצמו לשם דיין והיה קרוב וע"ש שהביא דברי הראב"ד בהשגות פי"א מסנהדרין ותמהני שלא הזכיר דברי הש"ס והרמב"ם הנ"ל וגם דברי הראב"ד לא הביא רק לענין שיש לומר דלא חתם עצמו לשם דיין רק למחזי קאתי. אחר כמה שנים מצאתי בתומים סי' מ"ו ס"ק כ"ח שהעיר בדברי הראב"ד הנ"ל ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעת הגדול:
והנה בהא דאמרו בסנהדרין דף ח"י מעיד לבן מלך בן מלך הדיוט הוא אלא מעיד בפני המלך ופירש"י שהמלך יושב ודן בסנהדרין והקשו והא אין מושיבין מלך בסנהדרין ומשני משום יקרא דכ"ג אתי וידום וקאי הוא ואזיל ומעיינא לי' בדינא. ולכאורה צריך ביאור כיון דאינו ממנין הסנהדרין וכמו שפירשו התוס' בהדיא דלבנו לא דן רק דישב וידום ואם כן למה לא מצי להיות יושב שם עד גמר הדין. ולפמ"ש ראי' דנמצא אחד מהם קרוב או פסול בטל הדין אף שאינו ממנין הדיינים. ומיהו לפמ"ש שם הר"ן בחידושיו לסנהדרין אינו ראיה יעו"ש ועיין סנהדרין דף ח' בפלוגתא דחשש לעז כתב הרמב"ם דחיישינן שמא יאמרו שימצאו פסולים הראשונים ולכך הוסיפו אחרים וקשה היאך יאמרו כן הא הוה נמצא אחד מהם קרוב או פסול דמבטל כל הדיינים וע"כ דלא מבטל ועיין בתוי"ט בסנהדרין שם מ"ש על הרמב"ם להקשות דא"כ היאך הוסיפו עליהם וזה ל"ק דדלמא יחשבו שהם לא הי' מהמנין אבל מ"ש קשה וע"כ כמ"ש ודו"ק:
והנה בגוף הדין בנמצא אחד מהם קרוב או פסול דבטל הדין לכאורה היה נ"ל דבר חדש דהרי במכות דף ו' אמרו אר"י בד"א בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר ופירשו התוס' הטעם דבשלמא ד"נ בשנים אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול בטל כל העדות. ואין בו תועלת כלל אבל בד"מ דעכ"פ העד הכשר מועיל לשבועה ול"ש נמצא קרוב או פסול ע"ש וצ"ל דרבי ס"ל דעכ"פ להוציא ממון נפסל עד אחד והרי באו להוציא ממון ולענין זה נפסלו משום נמצא אחד מהם קרוב או פסול ולפ"ז בדיינים דמה"ת בחד כשר ועיין חו"מ סי' ג' ואם כן ל"מ אם נימא דקי"ל כר"י ודאי ל"ש נמצא אחד מהם קרוב או פסול אלא אף לרבי כיון דבאמת מה"ת כשר בחד אם כן לא שייך בזה נמצא אחד מהם קרוב או פסול וז"ב מאד לדעתי. ומצאתי בישועות יעקב אהע"ז סי' קס"ט שכתב כן ושמחתי. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי הריב"ש סי' רס"ו שכתב שם המעשה שהי' שנמצא אחד מהם קרוב או פסול בעידי קידושין וכתב הריב"ש כיון דעד א' בקידושין לאו כלום הוא ע"ש ותמה המלמ"ל פ"ד מאישות הלכה ו' דאף אי נימא דעד א' בקידושין מועיל וכדעת הסמ"ג הא מכל מקום הוה נמצא אחד מהם קרוב או פסול ובטל כל העדות ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעד א' בקידושין מועיל שוב אף רבי מודה דבכה"ג דמועיל העדות לענין מה שהעיד דעכ"פ חוששין לקידושין ל"ש נמצא אחד מהם קרוב או פסול ולכך קאמר דעד א' בקידושין לאו כלום הוא וז"ב. אחר כמה שנים מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ג' שכתב גם כן דכל שהדיינים מכחישים זה את זה הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ע"ש ודבריו צ"ע דהא במכחישים זה את זה כתבו התוס' בב"ב דף מ"א ע"ב ד"ה נחלקה דהיכא דמכחשי אהדדי לא שייך נמצא אחד מהן קרוב או פסול ואולי יש לחלק דבשלמא התם כל שבאו להכחיש עכ"פ לא רצו להצטרף לאו בראיה ולא בהגדה אבל כאן בדיינים דהרי חליצ' צריך להיות בפני שלשה ואם כן רצו להצטרף רק שנחלקו ברקיקה אם היה שם רקיקה או לא וא"כ בכה"ג אף שמכחשי אהדדי עכ"פ נצטרפו בהדי הדדי ונעשה אחד מהם פסול. ולפ"ז שוב צ"ע מ"ש שם התשב"ץ דכיון דחליצה ביחיד כשר ג"כ א"כ עכ"פ אחד נשאר שהוא כשר ונחלצה לפנינו דסוף סוף הרי נצטרף קרוב או פסול בהדייהו ולפמ"ש למעל' דכל דכשר ביחיד לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול הדברים נכונים ודו"ק:
והנה לכאורה היה נ"ל דבר חדש דבדיינים הנמצא אחד מהם קרוב או פסול מגרע גרע כל שהוא יותר משלשה מבשלשה דהנה אם נימא דבד"מ חד נמי כשר אם כן בשלשה אף שנמצא אחד מהם קרוב או פסול הא בדיעבד בחד סגי אבל כשהם יותר משלשה הרי אמרו בע"ז דף ע"ב כדאמרו בי תלתא תרי מגו תלתא כדאמרו תלתא עד דאמרו תלתא כדשיימי בארבעה עד דאמרו בארבעה להטעם כיון דנחית ליותר מב"ד לאו בתורת דיימת נחית רק בתורת דעות וכן קי"ל בטוש"ע חו"מ סי' ר"ו ע"ש ולפ"ז כשהיו שלשה א"כ אין ראיה דרצה שיפסקו כולם דבדיעבד חד נמי כשר ומכ"ש שנים מגו שלשה ומה דלקח שלשה משום דלכתחילה בעי שלשה אבל בארבעה ויותר א"כ נחית לדעות וכל דחסר אחד הוה כאילו נתבטל כל הדין דהא הוא רצה בכל הארבעה או יותר. ולפ"ז נ"ל ברור דעכ"פ כל שיפסקו אח"כ שלשה לא שייך עביד איניש לאחזוקי דיבורא דהא באמת לא פירש מתורת נמצא אחד מהם קרוב או פסול רק שנחית על כל הדיעות וכל שנתבטל וחזר וקיבל שלשה סגי ומועיל. ובזה נרא' לפע"ד הא דמביא במלמ"ל שם ראיה מרש"י דכתב בדף ק"ד חלצה בשלשה ונמצא אחד מהם קרוב או פסול דהחליצה בטלה ופירש"י דהו"ל שנים אלמא דלא מפסל. ולפמ"ש בשלשה ודאי מהראוי להכשיר דרק מתורת ב"ד רצה בשלשה וכל דהיה כשר בשנים היה כשר רק שחליצה בשנים פסול. ובזה מיושב מה דהביא שם הרב המח"א ראיה ממ"ש הנימוק"י בשם הריטב"א דבמ"ש ר"ש ואנא גר אנא הא דמפסל משום דמכל ה"ה עשו חיבור אחד מפני כבודו אלמא דנפסל נמצא אחד מהם קרוב או פסול. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בחליצה כיון דבעי ה' משום פרסומי מלתא ושלשה דיינים ושנים נוספים לפרסומי מלתא כמבואר ביבמות דף ק"א ובטוש"ע סי' קס"ט וא"כ לכאורה אף בחמשה אם נמצא בנוספים ל"ש לפסול דא"ל דהוא נחית לדעות דהא באמת לא שייך כאן דעות רק שצריך הנוספים לפרסומי מלתא אך נרא' דזה כשנמצא בנוספים אבל היכא דלא בירר ונמצא אחד מהם קאו"פ וא"כ בדיינים כל שנמצא אחד מהם קרוב או פסול בטל משום דצריך חליצה בשלשה וא"כ כל שנמצא אחד מהם קרוב או פסול לא נודע אם נמצא בהנוספים או בגוף הדיינים כעין דמבואר ביו"ד סי' מ"ו ביתר דלא נודע מי ומי היתרון ע"ש וז"ש הריטב"א דמכל ה"ה עשו חיבור אחד מפני כבודו וא"כ לא נתברר אם ר"ש מהנוספין או מגוף הדיינים ולכך נתבטל החליצה וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב מה שהקשו בתוס' שם דלמה ליה להביא פסוק דבישראל דגר פסול לחליצה ת"ל דהו"ל ד"מ ולפמ"ש א"ש דאדרבא בשביל ד"מ לא מפסלו הנשארים דבשלמא בד"מ שייך לומר דנחית לדעות אולי יבורר הדין ביותר אבל בחליצה לא שייך זאת וא"כ אם היה בנוספין היה כשר ולכך מייתי מקרא דגם בחליצה פסול וא"כ כל שלא נתברר אם הוא נוסף הי' פסול כל דנמצא אחד פסול ולא נשאר רק שנים מגוף הדיינים ובדאוריית' אין ברירה והרי הוא פסול תורה ודו"ק היטב:
והנה מצאתי בטורי אבן במגילה דף כ"ג שכתב בהא דמרבינן בהקדש עשרה ואחד מהן כהן והקשו התוס' דא"כ נצריך י"א דאין ב"ד שקול וכתב הוא דל"ש אין ב"ד שקול רק בדבר דאזלינן בתר רובא ולכך אין ב"ד שקול אבל שם דבעי עשרה בעי דעת כולם ולא אזלינן בתר רובא ע"ש והנה אף דביותר מג' נחית לדעות כמ"ש אבל זה דוקא היכא דהוא מעצמו בחר יותר משלשה אבל כל דהתורה אצרכה עשרה א"כ הוה עשרה כמו שלשה והרי בחליצ' כל דבעי לר"י חמשה מצד הקרא שייך אין ב"ד שקול וכמו בסמיכת הפר דבעי שלשה וכבר כתבו התוס' ביבמות דף ק"א ד"ה ואין דכ"מ דבעי ב"ד אין ב"ד שקול ואשתמיטתי' למר דברי התוספות הנ"ל ודבריהם מוכרחים מהש"ס ואני לא כתבתי רק לדידן דגם ר"י חזר בו ואינו מצריך חמשה רק לפרסומי מלתא א"כ שייך לומר דנחית לדעות ודו"ק:
וראיתי בשערי משפט סי' ג' ס"ק א' שהקשה בהא דאמרו ריש סנהדרין אטו בתלתא מי לא הוה יושבי קרנות ומשני א"א דלית בהו חד דגמיר וסביר והרי מי דלא גמיר ולא סביר אשרה הוא דמקרי ושוב הוה כנמצא אחד מהם קרוב או פסול דהדין בטל לגמרי ולפע"ד לא דמי דע"כ לא אמרו דנמצא אחד מהן קרוב או פסול הדין בטל רק בשנצטרף עמהם להדין וכמו בעדות דבעינן שיצטרפו בראיה ובהגדה וה"ה בדיינים כשנמצא אחד מהם קרוב או פסול ונצטרף בעת הדין או בגמר דין אבל כאן כל הפסול הוא בשביל שהוא הדיוט וא"י לדין ואם כן מה התחברות יש לו עם הדיין דגמיר וא"ל דהא בעי שלשה דז"א דבאמת כשר באחד רק דחיישינן שמא יהיה הדיוט ובשלשה א"א דלא יהי' חד דגמיר וסביר וא"כ שוב א"צ לצירוף וא"ל לפי מה דמבואר בש"ע ס"ג דבהודאה לפני יחיד מומחה יכול לחזור בו משא"כ בשלשה א"כ צריך לענין הדין שלשה ז"א דזה לאו לענין גוף הדין רק שלא יחזרו בו וסגי בשנים וז"ב. ומן האמור נרא' לפע"ד דמזה מוכח דהדיוטות כשרים בדקבלו עלייהו ולא הוה דינם כעכו"ם וכמ"ש הרמב"ן בתורה פ' משפטים ועיין בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ר"ץ ובשו"ת הר"ן סי' ע"ג אבל אם נימא כמ"ש הר"ן בחידושיו רפ"ק דסנהדרין דאף דהדין כשר בפני הדיוטות אבל מ"מ עושה איסור במה שדן לפני הדיוטות והם כמו עכו"ם א"כ קשה דהו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול דפסול גמור הוא ההדיוט והרי הוא כמו עכו"ם וא"ל דלא נתחבר עם הדיינים דז"א דכיון דהדין כשר א"כ נפסק ע"פ שלשה ובאמת נעשה איסור בזה והוא פסול גמור דהדיוט אסור לדון. ובאמת שיש לדון בדברי הר"ן דמאד הדבר תמוה דאיך אפשר דמי שאינו סמוך יהי' פסול לדון כעכו"ם מן התורה לולא דשליחות דקמאי עבדינן ולא ניחא למרייהו דלימא הכי דכל חכמי בבל שלא נסמכו יהיו דינם כעכו"ם ח"ו ועיין בר"ן פ"ק דתענית גבי אין תענית ציבור בבבל שביאר הדברים דבני בבל נקראים הדיוטות וגם אם מקבל רשיון מהמלך מבואר בש"ע ס"ג דיש להם לדון והוה כמו קיבל רשות מר"ג ואיך אפשר דמצד דין תורה הוה כמו לדון בדין עכו"ם ומצינו בגדולי הפוסקים שהי' להם כח לדון אף ד"נ ועיין שו"ת הריב"ש סי' ר"נ וגם הריב"ש בעצמו היה לו כח וכל בית דוד היו נסמכים מהמלך כמ"ש הרדב"ז וחלילה שיהיו עושים עבירה ח"ו ובפרט בד"נ וגם קשה דא"כ איך דיניהם דין כמ"ש הר"ן רק דאסור לדון בפניהם והרי כל מלתא דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני ויתבטל הדין ואז שוב לא יעשה איסור ואף שיש לחלק מ"מ הענין בעצמותו תמוה דעכ"פ נמצא אחד מהם קרוב או פסול הוה וא"ל כיון דאינו בגדר דיין שוב הוה כעכו"ם ואינו פוסל בעדות בנמצא אחד מהם גוי או אשה מה שאינו בגדר עדות וכמ"ש בתומים סי' ל"ו ובנתיבות שם דזה א"א וח"ו לומר דאינו בגדר דיין כלל חלילה חלילה לא תהא כזאת בישראל ומה ענינם לעכו"ם שם הוא מקרי שם עכו"ם אבל כאן ניהו שהוא הדיוט אבל יכול לקבל עליו ולפעמים ההדיוטות בקיאים באותו דין יותר מהת"ח שענין התלוי במסחר יודעין היטב בשכל לדון ולפשר וגם יכול עכ"פ לשאול לת"ח איך הדין נוטה וע"כ דברי הר"ן תמוהים לפענ"ד:
ולכאורה קשה לפי מה דאמרו בסנהדרין דף י"ח דאמר לי' שמעון בן שטח לינאי המלך עמוד על רגליך ויעידו בך וקשה טובא הא שמעון בן שטח היה אחוה דמלכותא והיה גיסו של ינאי ואיך היה דן אותו והלא פסול לדון דהי' גיסו וא"ל דבאמת הוא לא דן דז"א דמלבד דמשמע דהוא היה העיקר שהי' אומר לו עמוד על רגליך ויעידו בך אף גם דהו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול וגיסו פסול בודאי ועיין סנהדרין דף כ"ז כ"ח דגיסו לבדו בודאי פסול ושמעון בן שטח היה גיסו אחי אשתו של ינאי כדאמרו בברכות דף מ"ח. ואולי אז לא היה עדן גיסו ולא נשא אחותו רק לאחר מכאן וצ"ע בזה. ואולי יש לומר דמכאן ראיה דקבלת עדות של הסנהדרין אף בד"נ א"צ שיהי' בפני כל הכ"ג רק בשלשה סגי וכמו שכתוב בתשובה באורך והבאתי דברי הר"ן בחידושיו לסנהדרין פ"ק ובשו"ת רדב"ז ח"א באורך וא"כ שוב אפשר דהם רק קבלו העדות והיה סגי בשלשה ובכה"ג לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דבאמת הם לא דנו רק שקבלו העדות וגם זה צע"ג:
והנה במ"ש למעלה בהך דסנהדרין דמונין לאב ובנו ורב ותלמידו אחד הנה התוס' שם כתבו ד"ה אין דמשום קידוש ועיבור השנה אצטריך דמשום דין פשיטא דאין קרובים כשרים. וקשיא לי טובא דגם בקה"ח בעי שלא יהיו קרובים וכדאמרו בר"ה דף כ"ב ולא קי"ל כר"ש דמכשיר קרובים וגם בעיבור השנה פסול קרובים ועיין ברמב"ם פט"ז מעדות ה"ה דאלו שמוסיפין על עיבור השנה עד שבעה אם הי' בהם קרובים יראה לי דכשר ועיין כ"מ ולח"מ שם ועכ"פ אותם שצריכין לעיבור פסולים ואם כן האיך קתני דמונין להם אחד. ועוד קשה דאכתי קשה למה מונים להם אחד הא הוה נמצא אחד מהם קרוב או פסול לשיטת מהרח"ש ולפמ"ש בתשובה אחת לחדש דבקה"ח נמצא אחד מהם קרוב או פסול כשר א"ש דברי התוס' דבקרובים לענין דין ל"צ לאשמועינן דכל דקרובים פסול שוב אין מונים להם אפילו אחת אבל קדה"ח אשמועינן דלאחת מונים ובאמת שזה ראיה נפלאה אבל פשטות דברי התוספות לא משמע כן. וכפי הנראה לכך פירש הרמב"ם דאיירי בשעת מו"מ של הדין ובזה כשר גם קרובים כדי ליישב קושית התוס' הנ"ל ועיין רמב"ם פי"א מסנהדרין הלכה יו"ד שכתב תלמיד שהי' חכם ומבין והי' מחוסר קבלה והכ"מ הביא דברי הש"ס דלגמרי' הוה צריך ודברי רש"י ולפע"ד הרמב"ם פירש לגמרי' הוה צריך היינו ענין קבלה באותו דין שרבו קבל מרבותי' דין חדש בזה שא"א לתלמיד שידע זאת מצד חכמתו ולכך מצטרף לרבו. ומן האמור נראה לפע"ד במה שחדש בשו"ת גוא"י חלק אהע"ז סי' כ"ב דבהיתר מאה רבנים על חרגמ"ה בנשתטית וכדומה דאין להצטרף קרובים וגם רב ותלמיד בדין כיון דצריך מנין. ובאמת לפענ"ד זה דוקא בדבר דצריך מנין מן התורה משא"כ כאן דאינו רק תקנה בעלמא להטריח על הבעל שלא ימהר לישא אשה על אשתו ולא עדיף מד"מ דכל דמה"ת כשר באחד רק מדרבנן צריך שלשה לדעת הרמב"ם מונים להם שנים וה"ה בזה וגם לענין חשש קרובים כיון דאינו רק להתיר חרגמ"ה יש לומר דמעיקרא כך היתה התקנה קבל גם קרובים ודו"ק היטב. ומ"ש הגוא"י ראיה מהך דעיבור השנה ופירש"י שלשה חמשה שבעה והרי חמשה שבעה אינו רק אסמכתא הנה אין ראיה דעכ"פ עיבור השנה של שלשה היא מן התור' ושפיר נקט דאינו נמנה רק לאחד ונ"מ לענין שלשה ולמה לא דייק להיפך מהרישא דכתב רש"י דמנין שלהם ותחלת דין מה"ת והרי דבעי שיהי' מנין שלהם בתחלת דין מה"ת ובאמת עיבור השנה ג"כ דתחלת הדין צריך מנין אף שלבסוף א"צ להוסיף רק מדרבנן אבל עכ"פ תחלת הדין הוא מה"ת ודו"ק היטב:
והנה במ"ש הקצה"ח סי' ז' ס"ק ד' כתב בטעם דאין עד נעשה דיין משום דלמפרע הוא נפסל ולא נגמר הדין לפני כשרים וכתב שכ"כ המרדכי בשם השר מקוצי ושאל אותי הרב מוה' אברהם קאמפף נ"י דאם נימא דבדיינים נמצא אחד מהם קרוב או פסול כשר ובדיעבד כשר בשנים אם כן שוב יכול להיות עד אחד דיין ואף אם יפסל העד נשארו שנים והנה לדבריו דברי המרדכי תמוהים ובאמת כ"כ המרדכי פרק אד"מ סי' תרצ"ו אבל לק"מ דבאמת קי"ל דבלי ג' צריך קבלה והודאה שמודה בפניהם לא הוה הודאה ויכול לשנות הטענות והוה כלא נגמר הדין ועיין סי' ג' ודו"ק היטב:
ע"ד שאלתך על מ"ש התה"ד סי' ס"ד דפסיק רישי' במידי דרבנן מותר והקשית מהא דפריך הש"ס בסוכה דף ל"ג והא הוי פסיק רישיה והרי התם הוה דרבנן דמתקן מנא דהתם אינו רק איסור דרבנן כמ"ש התוס' בדף ק"ג בד"ה שבת וא"כ מותר אף פסיק רישא. הנה יפה שאלת וכמה אחרונים הקשו זאת. וכפי הנרא' רמזו המ"א סי' שי"ד ס"ק ה' בהשיגו על תה"ד במ"ש וכ"כ התוס' בשבת דף ק"ג סוף ד"ה ל"צ וכוונתו למ"ש. אך לפענ"ד הדבר נכון וטרם יהי' כל שיח נבאר סברת התה"ד דמ"ט יהיה מותר בדרבנן פסיק רישא דהרי רבנן עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה וכמו דבדאוריית' אסור בפ"ר כמו כן יהי' אסור בדרבנן מדרבנן אמנם נרא' דהנה במלאכת שבת דאסור מדרבנן יש שתי ענינים יש מלאכות שאמרו חכמים דאותן המלאכות הם דומות קצת למלאכה דאוריית' ואם נתיר בהם נתיר ג"כ מלאכה דאורייתא ויש שהם בעצמותם נחשבו למלאכה מדרבנן דאף דהתורה לא החשיבה אותם מלאכה מדרבנן חשיבי מלאכה. ועתה נרדפה לדעת הנ"מ וההבדל שבינותם. הנה במלאכות שגזרו משום דדמי למלאכה דאורייתא והגזירה הוא דאם נתיר אותם נתיר מלאכה דאורייתא אם כן אין כוונתו למלאכה דאוריית' כלל ומהיכי תיתי ניחוש שיעשה מלאכה דאוריי' ולכך מה לנו במה שהוא פסיק רישא הא כל שאינו מתכוין ובעצמותו אינה מלאכה אם כן פשיטא דמותר ומעתה בהך דתה"ד דשם כל החשש שאינו עשוי להכניס ולהוציא ואינו פתח מן התורה ורק דגזרו משום טלטול תרנגולים ולהכי כל שאינו מתכוין ליכא שום איסור אף דהוה פסיק רישא דהרי לא נתכוין לעשות פתח כלל ובעצמותו לא מקרי פתח דאין שם פתח על זה ושפיר כתב התה"ד דמותר בזה אף דהוה פסיק רישא וכמו כן הביא ראיה ממהר"ם במרדכי שכתב לענין שפיכת מים לכרמלית דכל שאינו מתכוין הרי בעצמותו אין בכרמלית שם איסור ורק דגזרו אטו רה"ר וכל שאינו מתכוין שרי וזה ברור בכוונתו. ומעתה סרה מהר קושייתך שהיא קושית המגן אברהם דבסוכה דהוה מתקן מנא מדרבנן והיינו דהוה כמחתך או כמכה בפטיש וכמו שכתב מהרמב"ח בכפות תמרים שם באורך אם כן מדרבנן מקרי מלאכה שהוא מחתך או מכה בפטיש ואם כן כל דהוה פסיק רישא הרי עושה מלאכה בעצמותו מדרבנן ואסור כמו בדאורייתא כל דהוי פסיק רישא דחז"ל עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה וזה ברור כשמש. ואחרי שזכינו לזה אם חומה נבנה עליה טירת כסף שבזה מיושב כל קושיות המגן אברהם על תה"ד דמה שרמז בסי' שי"ו ס"ד והיינו לענין פריסת מחצלת על גבי הכוורת דאסור בפסיק רישא אף דאינו איסור תורה כמו שכתב המגן אברהם שם בהדיא לא קשה דשם עכ"פ מדרבנן הוי מלאכה ואסור בפסיק רישא. וכן מה שרמז לסי' של"ו לא קשה דשם הוה חופר מדרבנן שמשוה חריץ וגומא ובכה"ג אסור וגם מה שרמז לסי' רע"ז גם כן לא קשה דשם גם כן הוי מלאכה בעצמותו מדרבנן והתה"ד לא אמר רק באם אינו מלאכה בעצמותו רק משום גזירה אטו מלאכה דאורייתא וגם בסי' ס"ב בתה"ד שם התיר גם כן פסיק רישא לענין אמירה לעכו"ם דהוי שבות והובא ברמ"א סי' רנ"ג בסופו הוא גם כן משום דבאמת אין איסור בזה ולא מקרי מלאכה בעצמותו מה שאומר לעכו"ם ורק שחז"ל אסרו זאת משום שבות ובכה"ג כל שאינו מתכוין לא שייך זאת מה שאין כן היכא שהוא מלאכה בעצמותו. ובזה מיושב מה דקשיא לי כמה שנים ואחר כך מצאתי בליקוטי פרי חדש סי' תקי"א שרמז לזה מדברי התוס' במ"ק דף ד' ע"ב ד"ה מפני מבואר דאף בדרבנן אסור פסיק רישא ולפמ"ש אתי שפיר דשם הוה כחורש מדרבנן ולכך אסור אף מדרבנן וזה ברור:
שוב מצאתי בשעה"מ פכ"ה משבת הלכה כ"ד שהאריך הרבה בענין הלז והאריך בכל קושיות המגן אברהם ורמיזותיו ע"ש באורך ולפמ"ש אתי שפיר וע"ש מה שהקשה במה שכתב רש"י בביצה דף ל"ג ד"ה והלכתא שכתב דמותר באינו מתכוין אף דהוה פסיק רישא ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דשם בנין ארעי הוה ואינו מלאכה כלל רק דגזרו אטו בנין קבע וכדאמרו שם וכיון דאינו מלאכה בעצמותו שרי בפסיק רישא ודו"ק. גם קושייתך מסוכה דף ל"ג מבואר שם וכבר כתבתי דהיא קושית המגן אברהם ולפי מה שכתבתי הדבר מבואר. ובזה אתי שפיר הא דמשני הש"ס כגון דאית ליה הושענא אחריתי והרמב"ם השמיטו והכסף משנה וכל הפוסקים תמהו על דבר השמטה ועיין בט"ז סי' תרמ"ו ולפי מה שכתבתי אתי שפיר כיון דאם היה לו הושענא אחריתי לא היה כאן תיקון כלי וכמ"ש רש"י שם ועיין בתוס' שם ולפ"ז אף שאין כאן הושענא אחריתי עכ"פ מלאכה בעצמותו אין כאן דהרי אם היה כאן הושענא אחריתי לא היה מקרי תיקון כלל ורק דבשאין לו הושענא אחריתי מחזי כתיקון כלי וכיון שכן שוב מותר פסיק רישא בדרבנן בכה"ג ודו"ק. ובחידושי אמרתי בישוב דברי רבינו על פי מה שהקשה בחידושי הריטב"א שם דנימא מתוך שהותר לצורך אוכל נפש הותר אף שלא לצורך ותיתי לי דקיימתי מסברא דנפשאי קושיא זאת וכתב הריטב"א כיון דעושה כלי שהוא דבר מסויים לא התירו בשביל מתוך ומעתה כיון דאם הי' לו הושענא אחריתי לא היה מקרי תיקון כלל אם כן עכ"פ לא מקרי כלי מסויים ושרי משום מתוך ודו"ק. ועיין מ"א סי' שי"ז בסופו שם בס"ק ה' שנחית ג"כ לסברא זו דלא אתי להוציא כיון דאינו מתכוין ולפע"ד הוא הסברא שכתבתי דכל שאינו מתכוין לא שייך לגזור אבל זה דוקא כל שהוא משום גזירה אבל לא כשחשוב מלאכה בעצמותו מדרבנן וכמ"ש ודו"ק אחר שכתבתי זאת מצאתי במקנה בקונטרס אחרון סי' ס"ד סעיף ה' וגם כן לא ביאר החילוק ע"ש ומ"ש הוא נכון: ועיין בכורות דף כ"ד ע"ב בתוס' ד"ה והיינו משמע דאף בדרבנן אסור בפסיק רישא. ובמ"ש יש לישב קושית התוס' בשבת דף ל"א שהקשו לפי מה דמסקינן דאית ליה הושענא אחריתי ולפירש"י לא חשוב תיקון כלל א"כ אף למ"ד דבר שאין מתכוין אסור מותר דאין כאן תיקון ולמה אוקמינן דס"ל כאבוה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא מיירי דאית ליה הושענא אחריתי רק דעכ"פ בכה"ג שרי משום דבדרבנן פסיק רישא שרי או דהותרה משום מתוך ולפמ"ש במק"א דמכאן ראיה למ"ש השה"ג דפסיק רישא לא מקרי רק היכא שאי אפשר באופן אחר כ"א באיסור ופירשתי כיון דאפשר בהושענא אחריתי לא מקרי פסיק רישא א"ש גם כן קושית התוספות הנ"ל ודו"ק:
אמנם בגוף קושית הריטב"א הנ"ל דלשרי משום מתוך צריך להבין דמ"מ הא בעי צורך קצת לשיטת התוס' וצ"ל דצורך מצוה חשוב צורך קצת כמ"ש התוס' בביצה דף י"ב ולפי"ז יש לומר דכיון דבזה אינו עושה המצוה רק שהוא מכשיר המצוה דעל ידי זה יוכל לקיים המצוה אם כן לא עדיף ממכשירי אוכל נפש דאסור היכא דאפשר לעשות מעיו"ט כדקי"ל בסימן תצ"ה ואם כן הוא הדין כאן הא אפשר ללוקטו מעי"ט וזה ברור לדעתי. ובזה יש לומר ע"ד הפלפול דהא דמשני בדאית לי' הושענא אחריתי היינו דכל הטעם דאסור באפשר לעשותו מעיו"ט היינו משום כיון דאינו רק מכשיר האוכל למה יכשירו ביו"ט וכל דהיה יכול לעשותו מעי"ט למה יטרח בחנם בי"ט במלאכה ואם כן יניח כל המכשירין על יו"ט ולא יעשה שום מכשיר קודם יו"ט דיעשהו בי"ט ונתבטל מעונג י"ט וכעין מ"ש הרמב"ם בטעם הוצאה פכ"ד משבת ולפי"ז זה דוקא במלאכה גמורה אבל כאן אם היה לו הושענא אחריתי לא היה כאן תיקון כלל ואם כן מעיו"ט לא היה צריך לעשות דאולי יהיה לו עוד הושענא אחריתי ורק ביו"ט דאין לו הושענא אחריתי הוא דנאסר אם כן בכה"ג מותר וגם בפשיטות יש לומר דזה לא מקרי שאפשר מעיו"ט דזה הוה כנשברה ביו"ט וכדומה דעד יו"ט אפשר דל"מ מלאכה ואימתי נקרא מלאכה ביו"ט שאין לו הושענא אחריתי ובכה"ג מותר משום מתוך ומיושב קושית התוס' וגם השמטת הרמב"ם ודו"ק כי חריף הוא ודק שכלי. ועיין סי' תקי"א בט"ז ס"ק ח' ובמ"א סי' תרנ"ח ס"ק ב' שהביאו דברי היש"ש דמשמע מדבריו דגבי מוליד ריח כיון דאינו רק איסור דרבנן ל"ח לפסיק רישא והמ"א חולק עליו. ולפמ"ש דברי אא"ז הרש"ל נכונים שמשום ריח לא הוה מלאכה בפ"ר רק שדומה למלאכה חדשה כמ"ש רש"י בביצה דף כ"ב ואם כן כל שא"מ לא שייך לאסור וכמ"ש בסברת התה"ד לעיל ודו"ק. איברא דעדיין קשה למהרש"ל אם כן מ"ט אסר רבה על החרס והיש"ש שם נרגש בזה וכתב דמשום הבערה הוא דאסר ובאמת המעיין בש"ס יראה דמשום אוליד ריחא הוא דקאמר ועיין מ"א שהקשה דהבערה מותר משום דהוא אוכל נפש ודבריו תמוהין דהא אינו שום לכל נפש ועיין בא"ר סי' תרנ"ח ובמחצית השקל שם ולפע"ד כוונת הרש"ל דבאמת כל הטעם דלא שייך משום אולידי ריחא אף דפסיק רישא הוא משום דכל שאינו מתכוין לא שייך לגזור ולפ"ז יפה כתב הרש"ל כיון דשם שייך משום הבערה וצ"ל דמחשב לצורך אוכל נפש וכיון שע"כ צורך מקרי אם כן ממילא שייך לגזור שמא יוליד ריח במכוין כיון דהוא ע"כ לצורך ודו"ק: (שוב מצאתי בשטה מקובצת על ביצה שכתב בהא דר"י אמר דע"י חרס מותר וכתב דהטעם משום דסובר דאולידי ריחא באוכלין לא אכפת לן ומשמע דמאן דאוסר ע"ג חרס ס"ל דאף באוכל שייך אולידי ריחא ע"ש איברא דדבריו צ"ע דאם כן מה חילוק בין גחלת לחרס ואף די"ל דבגחלת אסור משום מכבה ומבעיר מ"מ קשה טובא דניהו דעישון הפירי לא אכפת לן ואכתי הא מוליד ריחא בחרס ואמאי מתיר ר"ח וצ"ע עכ"פ משם ראיה דאף באוכל שייך אולידי ריחא למאן דאוסר ע"ג חרס ודו"ק) ועיין בשו"ת גינת וורדים הספרדי חלק או"ח כלל ג' סי' ט"ז שהאריך בענין זה:
שוב ראיתי בשו"ת דבר שמואל סי' קט"ז בהא דאמרו בשבת דף ק"מ מהו לכסכוסי כתניתא בשבתא וכו' הכא לא מחזי כאולודי חוורא והקשה הא הוה פסיק רישא בדרבנן דאסור והוא השיב דתלוי בפלוגתא דסה"ת בסי' שט"ז לענין צידת דברים שאין במינם ניצוד דמשמע דאסרי אף בדרבנן ולדעתם צ"ל דכאן כל שאינו מוליד חוורא ליכא איסור כלל אף מדרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאינו רק משום גזירה לא שייך פסיק רישא בדרבנן וגם מה שדייק הדבר שמואל מצידה אין ראיה וכמ"ש לעיל באורך ובמחכת"ה לא זכר עיקר ושורש הדין הוא בתה"ד דמתיר פסיק רישא בדרבנן ע"ש ודו"ק. ועיין ביומא דף ל"ד ע"ב דאמרו ה"מ בכל התור' כולה אבל צירוף דרבנן הוא ועיין תוס' שם ד"ה ה"מ דצירוף הוה פסיק רישא ומשמע דפסיק רישא בדרבנן שרי וכדעת התה"ד מיהו התוס' גרסי שם ואין שבות במקדש ועיין רמב"ם פ"ב מהלכות יוה"כ הלכה ט' שם ובלח"מ שם שהאריך שם בזה ועכ"פ לפמ"ש לחלק אין קושיא על התה"ד ודו"ק:
ובזה מיושב מה ששאל אותי הרב החריף מוה' חיים צבי מק"ק יאניב במ"ש התוס' בסוגיא דדם מפקיד פקיד דהו"ל איסור דרבנן במה שמחבר ע"ש בתוס' ד"ה דם מפקיד וקשה לשיטת התה"ד אם כן איך אמרו בדף וא"ו ע"ב דהו"ל פסיק רישא דהא אינו רק דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהוא איסור בפ"ע מדרבנן דנוטל נשמה דמחליש ונוטל קצת נשמה בזה אסור אף בדרבנן ועיין מ"א סי' שי"ד ס"ק ה' הנ"ל שציין עיין ברכות דף כ"ד ע"ב בתוס' וסי' תנ"ח סי"ב ועיין בתוס' פסחים דף מ"ז ע"ב ולציון הזה אין לו דורש כלל ולפע"ד אין מקומם שם וצ"ל בסוף הס"ק במ"ש להשיג על התה"ד דמקלקל יש חילוק בין שדה לבית ע"ז ציין פסחים מ"ז ע"ב בתוספות ד"ה כתושה ועל מ"ש להשיג על התה"ד דפסיק רישא בדרבנן אסור ג"כ ע"ז ציין ברכות כ"ד ע"ב וצ"ל בכורות דף כ"ד ע"ב ד"ה והיינו ומ"ש תנ"ח צ"ל תרנ"ח ס"ב והיא בהג"ה שם לענין מוליד ריחא ועיין מ"א שם ס"ק ב' ודו"ק היטב ובספר פרי מגדים והתוספות שבת לא העירו בזה וצ"ע במחצית השקל כי אינו לפני:
והנה במ"ש למעלה ליישב דברי האא"ז היש"ש הנה באמת גוף דברי הרש"ל צ"ב דמ"ש דאינו מכוין למגמר שרי דלא שייך פסיק רישא אלא במלאכה גמורה אבל הגימור אינו מלאכה אלא הכיבוי דבריו תמוהין דהא בש"ס אסרי משום הולדת ריח והט"ז סי' תקי"א כפי הנרא' הבין בדבריו דכוונתו כיון דאינו רק איסור דרבנן לא שייך פסיק רישא וכשיטת התה"ד אבל ביש"ש לא כתב זאת והמ"א נדחק בדבריו דבחרס אסור משום כיבוי והבערה אבל בהולדת ריח לא גזרי באינו מתכוין אבל כ"ז היא דברים שבע"פ ואינו כתוב ביש"ש. ולפע"ד דכוון בזה לכוונה עמוקה דענין פסיק רישא היא דאף שאינו מכוין לעשות איסור כל שא"א שיעשה הדבר הזה ולא יהי בו מלאכה הוה פסיק רישא כמו שאי אפשר לחתוך ראש ויחיה כמו כן אי אפשר שיהי' הדבר הזה ולא יהי' בו המלאכה ועיין בכפות תמרים בסוכה דף ל"ג ביאור הדברים באורך ולפי זה זה דוקא כשגוף המלאכה היא האיסור שייך לומר דהוה פסיק רישא אבל במגמר אטו גוף המוגמר היא האיסור במוגמר לא שייך איסור ורק שנצמח בזה כיבוי או הבערה או הולדת ריח אבל גוף הדבר של הגימור אין בו משום מלאכה ואם כן כל שלא נתכוין בשביל גימור אם כן היאך שייך פסיק רישא הא מלאכת הגימור לא נאסר רק הכיבוי וההבערה או הולדת ריח ואיך שייך בזה פסיק רישא וזה שכתב הרש"ל דלא שייך פסיק רישא אלא במלאכה גמורה אבל הגימור אינו מלאכה אלא הכיבוי והבערה והן הדברים אשר כתבתי דגוף הגימור לא שייך בזה פסיק רישא כלל וזה ברור לדעתי כשמש בכוונת הרש"ל. ומ"ש הרש"ל בכיבוי והבערה משום דשם מיירי לענין גחלים שייך כיבוי והבערה אבל עיקר הכוונה שגוף הגימור אינו מלאכה רק הכיבוי שבו או הולדת ריח וזה ברור מאד ולא קשה קושית מ"א כלל ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף שעפ"ז נפתח לי שערי בינה בדברי ה"ה פי"ב משבת שכתב לענין צירוף וז"ל נרא' שכל שאינו מתכוין אין ראוי לומר פ"ר מפני שכשהוא מתכוין עושה מלאכה וכשאינו מתכוין אין בו מלאכה כלל שהרי אינו רוצה לעשות ממנו כלי ע"ש והיא הדבר אשר דברתי דענין צירוף באמת גוף הדבר אין בו מלאכה כלל רק שנצמח זה ענין מלאכה שנתחסם הכלי וכן דרך לוטשי ברזל כמ"ש הרמב"ם א"כ גוף הדבר אין בו מלאכה רק שעל ידי החימום מים נצמח בו ענין מלאכה ובזה לא שייך פסיק רישא כל שאינו מתכוין וז"ב מאד מאד בכוונתו ובזה מיושבים דברי המג"א שהביאו בסי' שי"ח ס"ק ל"ז דברי הה"מ גם לענין מיחם והדבר תמוה דאם כן נשאר קושית הלח"מ שם דלמה אוקמא בש"ס כר"ש והלא אף לר"י מהראוי להתיר דלא שייך פסיק רישא ואינו מלאכה כלל ועיין דגול מרבבה שנתעורר בזה וכן הקשו כל האחרונים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אף דאינו מתכוין הוה כמו כל א"מ דאסור לר"י כיון דשייך בו צירוף ואסור לעשות דבר שנצמח מזה ענין צירוף אך זה אליבא דר"י אבל לר"ש דבר שאינו מתכוין מותר ורק דכל דהוה פסיק רישא אוסר שפיר כתב ה"ה דכל שאינו מתכוין ל"ש פסיק רישא כיון דגוף המלאכה בעצמותו מה שנותן בו מים אין בו איסור ולכך אוקמא כר"ש וז"ב מאד ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשו כלם בהא דפריך בסוכה דף ל"ג והא מודה ר"ש בפסיק רישא והא לשיטת הה"מ כל שאסור משום מתקן כל שאינו מתכוין לא שייך מלאכה כלל. ולפמ"ש א"ש דזה אינו דכל דאיסור היא בגוף הדבר כמו התם בהושענא דמה שלקטו ומתקנו שיהי' ראוי להושענא עושהו כלי פשיטא דאסור בא"מ כל דהוי פסיק רישא כיון דגוף הדבר הוי מלאכה האסורה ורק התם דגוף המלאכה אין בו משום מלאכה רק שנצמח מזה ענין צירוף בזה שפיר מותר ולא שייך פסיק רישא ודו"ק. ובזה י"ל הא דמשני כגון דאית לי' הושענא אחריתי דהיינו כל שמשכחת לה היתר ע"י שהי' לו הושענא אחריתי א"כ גוף הליקוט אין בו משום מלאכה שוב לא שייך פסיק רישא. ובזה מיושבים דברי הרמב"ם שכתב או שלקטם אחד אחד ולא כתב דמיירי שיש לו הושענא אחריתי ותמה הכ"מ ובב"י סי' תרמ"ו ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. ועיין בפירוש המשנה ביומא פ"ג שכתב רבינו לענין חימום עששיות של ברזל וז"ל וזו אינה מלאכה כי אין כוונתן הקשאת הברזל לחזקו כמנהג הלוטשין אבל כוונתם חימום המים והעיקר אצלינו מלאכת מחשבת אסרה תורה ולא נודע הכוונה דמה ענין מלאכת מחשבת לזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ס"ל לרבינו דהצירוף הוה פסיק רישא רק דכאן לא שייך פסיק רישא וכמ"ש הה"מ דכל שאינו מכוין לא מקרי מלאכה וכמ"ש הלח"מ בביאור הדברים או כמ"ש אני והנה זה דוקא בשבת דהעיקר הוא דבעינן מלאכת מחשבת ונמצא כל שלא נתכוין למלאכה אין עליו שם מלאכה אמנם בשאר איסורים אם נימא דפסיק רישא אסור בהם בכה"ג לא שייך לומר דכל שלא נתכוין לא נקרא מלאכה דמה בכך דלא הוי מלאכה מ"מ הוי פסיק רישא ואסור וכעין זה כתבו לענין פסיק רישא דלא ניחא לי' דבשאר איסורים אסור דאין הקפידא על המלאכה ועיין שו"ת דו"ז הגאון ז"ל בישועת יעקב על אהע"ז סי' ה' לענין סירוס ודו"ק ועיין בשבת דף נ"ד גבי הא דלא יכרוך חבלים דפריך הש"ס והא התוכף תכיפה אחת אינו חיבור וקשה לשיטת הפוסקים והר"ן מכללם דשם ס"ל להש"ס דבר שאין מתכוין מותר וא"כ ע"כ דהוי פ"ר דניחא לי' ועיין בשלטי הגבורים סביב אלפסי שם ובש"ע יו"ד סי' ש"ו ואם כן קשה דעכ"פ מדרבנן הוה חיבור ומה קושיא וצ"ל דבדרבנן שרי באינו מכוין אף בפסיק רישיה כשיטת התה"ד וא"ל דבתכיפה אחת אינו חיבור אף מדרבנן דאכתי קשה דגם בלא יכרוך ויקשור אינו רק דרבנן דומיא דלבישה ואפ"ה שייך משום פסיק רישא ועיין בט"ז וש"ך סי' ש' סי"ב שם וע"כ דבדרבנן אסור פסיק רישא ודו"ק. וגבי מסוכרייתא דנזייתא דאסרו אף דהוא פסיק רישא ושם ביאר הר"ן ברי"ף פרק שמונה שרצים דאינו רק דרבנן ע"ש ואפ"ה אסור פסיק רישא:
נשאלתי מהרבני המופלג מוה' חיים שאול משינווא נ"י בהא דפריך הש"ס בע"ז דף כ"ב אי הכי מאי איריא מפני שנקראת על שמו תיפוק לי' משום לפני עור ומאי קושיא הא נפקא מינה כגון דקאי במקום דאיכא עוד מרחץ לשכור מישראל אחר דאז לא שייך לפני עור. וכעין דאמרו בע"ז דף ה' דדוקא בדקאי בתרי עברי דנהרא דאז שייך לפני עור. וכעין זה כתבו התוס' בחגיגה דף י"ג והנה בתוך כדי דיבור השבתי לו דלפמ"ש המלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ב להשיג על שו"ת פ"מ דהיכא דהאחר יעשה גם כן איסור עובר על לפני עור א"כ גם כאן הא גם משכיר אחר יעבור על לפני עור. אך עדיין קשה לה דמשכחת לה שישכור אצל נכרי דאז לא יעבור על לפני עור דהנכרי אינו מצווה שלא להכשילו אם כן לא שייך לפני עור. אך באמת הדבר נכון דלפמ"ש הש"ך ביו"ד סי' קנ"א דבישראל כולי עלמא מודו דמצוה להפרישו אף שיש לו במקום אחר דבית דין מצוין להפרישו ואם כן כאן דהכותי ישראל הוא אם כן מצוין להפרישו אף בכהאי גונא ואף דהש"ך כתב דבישראל מומר אין מצווים להפרישו באמת דבריו תמוהים ועיין בהגהת ש"ב בעל דגול מרבבה שכתב כל שעושה בשוגג או במומר מצווים להפרישו ואם כן כאן דהוא שוגג הכותי דלא משמע לי' איסור חוה"מ דהם אינם דורשים רק בפשוטו של מקרא ובכה"ג מצוים להפרישו ובלאו הכי יש לומר דאף דבמומר אין מצווים להפרישו אבל למספי ליה בידים בודאי אסור וכאן הוי כספי ליה בידים דבודאי יעבוד בשבת ועכצ"ל כן דהרי הש"ך כתב שם הטעם דלא גרע מישראל אוכל נבילות דבית דין מצווים להפרישו והרי אנן קי"ל דאין ב"ד מצווים להפרישו וע"כ דכוונתו דבזה הו"ל כספי בידים ומ"ש הש"ך דבמומר אין מצוין להפרישו היינו היכא שאין נותנין לו בידים רק שאינו מונעו מאיסור ובאמת לשון הש"ך אינו מורה ע"ז והראשון עיקר. ובזה יש ליישב קושית התוס' בע"ז שם דמה פריך א"ה ולא פריך על מימרא דר"ש בן אלעזר בעצמו ע"ש שנדחקו ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי דכל הקושיא היא משום שבישראל מצווים להפרישו והכותי לא מיקרי מומר ולפ"ז הא רשב"א לשיטתו בחולין דף ה' גבי חמרא דא"ל האי סבא ושמת סכין בלועיך ומשום דמות יונה שמצאו להם בהר גריזים ופירש"י שם דנעשו מומרים לע"ז ואם כן שוב לא מצווים להפרישו דבמומר א"צ להפריש כמ"ש הש"ך אבל הש"ס שפיר מקשה דכיון דאמר דהכותי לא מציית דאמר אנא גמירנא טפי מינך והיינו ע"כ טרם שגזרו עליהם דאל"כ לאחר שנעשו מומרים וכעכו"ם גמורים איך יאמר דגמיר טפי מיני' והא עובד ע"ז והוא עכו"ם גמור בין להקל ובין להחמיר ועיין ש"ך יו"ד סי' קנ"ט ס"ק ה' ואם כן שפיר מקשה דשייך לפני עור ודו"ק:
והנה בגוף דברי הש"ס ק"ל דנדחקו שם לחלק בין כותי לנכרי ולמה לא חלקו בפשיטות דהרי דעת אא"ז הגאון בעל פני יהושע ביו"ד סי' ק"מ לחלק דבנכרי אין איסור לפני עור רק מדרבנן כיון דעמד והתירן אם כן כיון דאינו רק איסור דרבנן א"כ מותר דהא איסור מלאכה בחוה"מ אינו רק מדרבנן ועיין בתוס' שם ואם כן הוי תרי דרבנן ולא גזרו משא"כ בכותי דהוי דאוריית' וגם אטו ודאי שלא ישמע לנו וגם אינו ודאי שיעבוד בחוה"מ והוה ספיקא דרבנן משא"כ בכותי והיא קושיא גדולה לדעתי וצ"ע על אא"ז הפ"י. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית התוס' הנ"ל דעל רשב"א לא הוי מצי למיפרך די"ל דזה החילוק בין עכו"ם לכותי ומה דאמר מפני שנקראת על שמו היינו דעכ"פ שייך בזה לפני עור דאמרו שישראל הכשיל לכותי דהרי ידעו ששדה של ישראל היא משא"כ בנכרי לא שייך לפני עור ואם כן אין חשש וגוף האיסור דנקרא על שמו ויאמרו דישראל עובדו בשבת ליכא דבאמת ס"ל אריסא אריסותיה קעביד. אבל לבתר דמסיק דלית לי' לרשב"א אריסא אריסותי' קעביד אם כן איכ' חשש פשוט דהא נקרא על שמו ויאמרו דישראל עובד ושפיר הקשה ות"ל משום לפני עור דבכותי בודאי שייך לפני עור מן התור'. ובגוף דברי אא"ז שהוכיח דלפני עור בעכו"ם אינו רק איסור דרבנן מהא דאיבעיא להו בע"ז דף ה' אי משום הרווחה אי משום לפני עור והיאך אפשר דשייך לפני עור והא היה אסור מן התור' דלפני עור היא מן התור' והרי בדף י"ג משמע דהיא איסור דרבנן דהרי אביי אמר לא חשו חכמים ליום אידו ופירש"י דהיא איסור דרבנן וע"כ דלפני עור דעכו"ם אינו רק דרבנן לפע"ד אין ראיה דל"מ לפי פיר"ת בדף ה' בד"ה אסור דהך איסורא היא דוקא בתקרובת ע"ז וא"כ בזה יש לומר דבאמת איכ' איסור תורה דהרי מזבין לו בהמה לע"ז ובדף י"ב קאי בשאר ענינים דאינו אסור מן התור' אלא אף לפירש"י דבאמת בכה"ג ודאי לא הוי מן התור' כיון דהוא אינו מזבין לו בהמה כלל רק שעל ידי שמשתכר אזיל הנכרי וזבין בהמה ומקריבה לע"ז הוי כעין לפני דלפני ופשיטא דאין בזה רק איסור דרבנן אבל בעלמא היכא שנותן לו גוף האיסור אפשר דאסור מן התורה: וראיה ברורה דאיכא איסור תורה בעכו"ם דהרי ר"נ אמר מנין שלא יושיט אדם כוס יין לנזיר ואבר מן החי לב"נ ת"ל לפני עור ומדכללינהו בהדי הדדי והרי בכוס יין לנזיר דאי איכא איסור תורה הוא הדין בב"נ איכא איסור תורה. ובזה יש ליישב מה דדקדקו התב"ש בחידושיו לפסחים והכרו"פ בסי' כ"ז דלמה נקט תרווייהו. ולפמ"ש אתי שפיר זאת להורות דהיא איסור תורה וגם מהא דפריך בפסחים והרי אבהמ"ח וכו' הא לכלבים שרי משמע דלנכרי אסור מן התור' דאל"כ לא קשיא כלל כיון דאינו רק איסור דרבנן לכך נקט לעכו"ם להורות דאסור משום לפני עור אף דעמד והתירן ודו"ק. איברא דלכאור' יש להביא ראיה דאינו רק איסור דרבנן דהרי אמרו שם בדף ט"ז אימר לשחיטה זבני' ואם איכא איסור תורה היאך מקילין בספק וע"כ דדרבנן היא וספיקא להקל. אך לפענ"ד אין ראיה משם דבאמת צריך להבין איך שייך לפני עור בעכו"ם והא לא גרע מישראל לקטן דקי"ל דאם אוכל נבילות אין מצוין להפרישו מכ"ש עכו"ם גדול וצ"ל דזה הו"ל כספי בידים וזה אסור וזה מקרי לפני עור שמכשילו בידים ולפ"ז כל דאיכא ספק שמא לשם ע"ז זבני עכ"פ לא ספי ליה בידים שפיר מותר בעכו"ם דע"ז אין אנו מצווים. ובזה מיושב מה דהקשה בפ"י שם מהא דפסק הרא"ש בתרנגול לבן קטוע להחמיר והרי כאן מקילין מספק שמא לשחיטה זבנה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מספיקא החמירו דאיכ' איסור תורה ושם הספק היא שמא אין כאן ספי בידים ודו"ק. עכ"פ מוכח מזה דאדרבא יש כאן איסור תורה כמ"ש. ולפענ"ד נרא' עוד ראיה לזה דאיכא איסור תורה מהא דהקשו התוס' בחגיגה דף י"ג ד"ה אין דל"ל קרא דמגיד דבריו ליעקב ת"ל משום לפני עור ומאי קושיא והא לפני עור בנכרי אינו רק איסור דרבנן ומשום מגיד דבריו ליעקב עכ"פ הוה לאו דקבלה דהאיסור היא על המגיד. ובפרט לפמ"ש אא"ז שם דלפני עור היא איסור דרבנן ע"ש וע"כ דאיכא איסור תורה ודו"ק. וגם מהא דאמר בב"מ דף ה' דאלת"ה אנן חיותא לרועה היכי מסרינן והא אית ביה משום לפני עור ומדקאמר סתמא משמע דבין רועה ישראל בין רועה עכו"ם דעכו"ם מצווה על הגזל וע"כ דיש בו משום לפני עור מדאוריית' דאל"כ אין קושיא כ"כ דאטו היא ודאי גזל הא יש ספק שמא לא ירעה בשדה אחר וספיקא דרבנן לקולא וע"כ דפסול מן התור'. ולכאורה היה נ"ל ראיה דאינו רק דרבנן דהא דאמרו בסוכה דף למ"ד כי זבניתו אסא מעכו"ם לא תגזזו אתון אלא לגזזו אינהו וכו' ופירש"י משום דסתם עכו"ם גזלי ארעתא ניהו והשתא אם יש חשש זה האיכא משום לפני עור והיא מצוה הבאה בעביר' וע"כ דאינו רק איסור דרבנן ולא חשו לזה בספק קדש. מיהו יש לדחות דבאמת אא"ז בשער אפרים סי' ב' הקשה דנימא דניחא ליה לאיניש למעבד מצוה בממוניה אך יש לומר דאם יגזזו הם יהי' מצוה הבאה בעביר' וכמ"ש רש"י ואם כן לא יצאו ידי המצוה ושוב לא יהי' ניחא להו לבעלים הראשונים וגם הא הבעלים הראשונים כבר נתייאשו ואינו שלהם שיהי' שייך ניחא להו ולפ"ז זה כשהישראל יגזוז אבל כשהבעלים עכו"ם יגזוז בודאי כשמתרצה בשביל המצוה ודאי מועיל והארכתי בזה במקום אחר בחידושי לאוונכרי עכ"פ אין ראיה משם. שוב מצאתי בריטב"א בע"ז דף ה' שכתב בהדיא שם דלפני עור בעכו"ם הוא דבר תורה ע"ש. וכן נרא' ראיה מהא דכתב הנימוק"י בפרק בן סורר דמשום לפני עור א"צ להרוג ויעבור ואל יהרג וכן קי"ל להלכה בש"ע סי' קנ"ז ולפ"ז אם נימא דלפני עור לעכו"ם אינו רק מדרבנן פשיטא דיעבור ואל יהרוג ולא גרע מערוה דרבנן דכתב הש"ך שם דיעבור ואל יהרג ע"ש ס"ק יו"ד וע"כ דלפני עור היא מן התור' ודו"ק. ועיין בר"ן פ"ק דע"ז דכתב דהא דאמרינן דהיכא דקאי בתרי עברי דנהרא ליכא משום לפני עור הני מילי מן התורה אבל מדרבנן אסור ע"ש הרי דלפני עור היא מן התורה גם בעכו"ם דשם קאי בעכו"ם ע"ש:
ומה דשאל עוד בהא דהקשו התוספות בכמה מקומות לריש לקיש דס"ל דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו למה תקנו שבועה לאלמנה לענין גביית כתובתה והא אין אדם פורע בתוך זמנו והקשה למה הקשו התוספות דוקא לריש לקיש והא אף לאביי ורבא כתבו התוס' בב"ב דף ה' ד"ה כי דבבכור חיישינן משום דשמא ימות בתוך זמנו ויפטר והוא הדין כאן יש לחוש שמא תמות הוא קודם ופטור ובפרט בנשים דשכיחא מיתה טפי כמ"ש בריש הכותב. הנה כמדומה שהרגישו האחרונים בזה. אבל באמת המעיין בתוס' ב"ב יראה דלא בשביל שמא ימות בלבד אמרינן דודאי לא יפרע רק דכיון דכל זמן שלא הגיע לשלשים יום אין עליו התחלת חיוב וכדדייקו בתוס' שם דאכתי לא אמרינן כלל עד לאחר שלשים ושמא ימות תוך שלשים והיינו דאיך שייך שלא לטרדן הא לא התחיל החיוב עדיין והוא יוכל לומר עוד לא התחיל החיוב כלל ולפ"ז כל שהתחיל החיוב אף שלא נגמר עדיין שפיר שייך שלא ליטרדן דמכל מקום תטרידהו דשמא ימות הוא קודם והרי כל החיוב היה ע"מ אם ימות הוא קודם ובפרט למה שנראה מרש"י בערכין דף כ"ב דחשש צררי הוא אינו בתורת פרעון רק למשכון שתהי' פטור וא"כ בזה שייך חשש לא ליטרדן ורק בבכור כתבו זאת דלא התחיל החיוב וכן בשוכר דלא התחיל לחיוב דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ושמא יפול ביתו ולא יצטרך לבנות אבל באלמנה שפיר חיישינן ולכך לא הקשו רק לר"ל:
והנה התוס' תירצו דכיון דמגיע לה בתנאי בית דין שאני והנה האחרונים הקשו על מ"ש בטוש"ע סי' צ"ו באהע"ז ס"ז דאף בגרושה משביעין אותה כגון בפוגמת כתובתה והקשו דהרי שיטת הרמב"ם פי"ד ממלוה ה"א דאם היה החוב בתוך זמנו אף בפוגם תפרע שלא בשבועה ואם כן בגרושה דמשמע דטוענת פוגמת בתוך הזמן שתיכף בשעת הגירושין טוענת שנפגמה כתובתה ואפ"ה צריכה שבועה והנני יוסיף להפליא מהא דאמרו בכתובות דף פ"ז דגם על פוגמת פטרה וקשה בגרושה למה פטרה משבועת פוגמת והא לא צריכה שבועה כלל. והנרא' בזה דהנה באמת דברי רבינו תמוהים דאמאי יפרע שלא בשבועה הא לא שייך חזקה אין אדם פורע תוך זמנו שהרי פרע והודה לו מקצתו וכבר תמה בזה ה"ה שם והניח בצ"ע ע"ש. ולכאורה רציתי לומר דסברת הרמב"ם היא דהנה התה"ד סי' ר"ז כתב בשם הש"ג דחזקה דאתיא מכח הסברא עדיף מחזקה הפוסקת דחזקת אשת איש וחזקת פנויה פוסקת ע"י מעשה אבל חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וחזקה אין עדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה בגדול דזה הוה מכח סברא והוה כמו רוב ע"ש ולפ"ז נרא' לי סברא נכונה דע"כ לא אמרו דאיתרע חזקה רק בחזקה הפוסקת כגון בזרק לה קידושין ספק קרוב לו או קרוב לה דכתבו התוספות בכתובות דף כ"ג דאיתרע חזקת אשת איש שהרי כבר זרק לה קידושין וכדומה בכל החזקות הפוסקת אבל בחזקה דאתיא מכח סברא כמו בחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו דאמרינן דדרך בני אדם ומסתמא כך היא טבע ומנהג בני אדם שאין פורעין תוך זמנם ולואי שיפרע בזמנו וא"כ לא שייך כאן לומר דחזינן דאיתרע החזקה דפרע מקצת דאטו בשביל שזה פרע מקצת אתרע הסברא דאין אדם פורע תוך זמנו ואמרינן ע"כ מקרה היה דפרע תוך זמנו אבל הכי בשביל זה נשתנה המנהג דאין אדם פורע תוך זמנו וכעין זה כתב המלמ"ל דבספק דינא לא שייך לאוקמא אחזקה דהכי נשתנה הדין בשביל זה ובתשובה הארכתי בזה והוא הדין כאן הכי בשביל זה שפרע מקצת ישתנה החזקה שאינה פוסקת ולכך כתב רבינו שיפרע שלא בשבועה וזה ברור מאוד בסברא אמנם נרא' דעכ"ז דברי ה"ה יש להם פנים דהרי באמת הדבר תמוה דמה מועיל החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו להוציא ממון והא אין הולכין בממון הרוב ואם ניהו דזו החזקה הוה כמו רובא הא מ"מ אין הולכין בממון אחר הרוב וכתבו האחרונים דכיון דיש חזקת חיוב ג"כ ובכהאי גוונא לא שייך חזקת ממון ולפ"ז שפיר הקשה ה"ה דלענין חזקת חיוב דזו חזקה הפוסקת דלאחר הפרעון אזדא ליה חזקת חיוב אם כן בזה שוב שייך לומר דהא איתרע החזקה שחזינן שפרע ואתרע החזקת חיוב ושוב לא שייך חזקת א"א פורע בתוך זמנו וז"ב מאוד:
ובזה מיושב היטב קושית הרב משנה למלך על ה"ה שם וז"ל. אם פסקו של ה"ה לחייב הלוה שבועה ניחא אבל אם לפטור במלוה ע"פ משבועתו קשיא לי פוגם שטרו אמאי נשבע ונוטל הא אבטל חזקה דשטרא בידי מה בעי דחזינן דפרע ולא כתב שטר וכמו דבטל חזקת אין אדם פורע בתוך זמנו ע"ש שנדחק ולפמ"ש אתי שפיר דחזקת שטרך בידי מה בעי היא גם כן חזקה דתליא בסברא דמסתמא אין אדם מניח שטרו ביד המלוה לאחר שפרע וא"כ ניהו דחז"ל תקנו דלישבע אף שיש לו חזקה אבל עכ"פ החזקה היא מכח סברא ובזה לא שייך ריעותא דאף דחזינן דפרע מקצת ולא חש לכתוב שובר היינו משום דנטרף לו השעה גם שלא היה יכול לקחת השטר כולו ולא רצה בשובר אבל כל שפרע כולו מהראוי היה לקחת שטרו ולכך נשבע ונוטל עכ"פ אבל במלוה על פה באמת לא שייך החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו דהחזקת חיוב איתרע עכ"פ וכמ"ש ה"ה. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הלח"מ הא דאמרו בשבועות דף מ"א וכי מה בין זה לפוגם את שטרו והקשה הא הנ"מ היא לענין תוך זמנו דבלא פוגם אין משביעין תוך זמנו ע"ש ובט"ז חו"מ סי' פ"ד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הכי קושית הש"ס דכיון דשייך חזקת שטרך בידי מאי בעי והיא חזקה מכח סברא אם כן כיון דבלא פוגם אין משביעין תוך זמנו ממילא גם בפוגם תוך זמנו אין מהראוי להשביעו דלא שייך לומר דאתרע החזקה דהא החזקת שטר לא איתרע כיון דהיא חזקה דאתיא מכח סברא ובזה לא שייך איתרע ועל זה משני דבאמת בפוגם אף בלא טעין אנן טענינן ליה ואם כן שוב חזינן דלענין השבועה לא אלמו חז"ל למלתייהו ואם כן ממילא גם בתוך זמנו אתרע החזקה בפוגם דאף דשטרך בידי מה בעי היא חזקה דאתיא מכח סברא הא אם טעין לישבע משביעין אף בלא פוגם חזינן דלענין שבועה לא אלים כח החזקת שטר כל כך שוב אף בתוך זמנו כל דפרע מקצת אתרע השטר וז"ב מאוד. ומעתה מיושב הקושיות הנ"ל דבכתובה כיון דבאמת כל שמגיע לה בתנאי בית דין חיישינן לצררי ואם כן אף דנימא דזה דוקא באלמנה ובגרושה לא שייך החשש צררי וכמ"ש האחרונים ועיין ב"ש סי' צ' וסי' צ"ו עכ"פ חזקה דאתיא מכח סברא ודאי לא שייך בכתובה דאדרבא יש מקום לומר דכל דמגיע בתנאי ב"ד הוא בעצמו פורע לה תוך זמנו ואתפסה צררי ואם כן שוב אף הרמב"ם מודה דכל דפגם אף שהיא תוך זמנו נשבעת וז"ב מאד ודוק היטב כי דבר נחמד הוא:
שוב ראיתי בתומים סי' פ"ד שגם הוא הרגיש בקושיא הנ"ל שהקשיתי למעלה מפטור דשבועת פוגמת וע"ש מ"ש בזה. ולפמ"ש הדברים נכונים ובזה יש ליישב קושית הח"מ סי' צ"ח על אא"ז הב"ח שכתב די"ל דלא פטרה רק מטענת שמא ולא מטענת ברי וכתב הח"מ דדבריו תמוהים דהרי פטרה משבועת פוגמת דהיא טוענת ברי. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בפוגמת בלא"ה אין מהראוי להשביע דהיא טענה גרוע דהיא תוך זמנו רק דבתנאי ב"ד חיישינן טפי אבל עכ"פ בדידיה תליא מלתא ויכול לפרע דאי בעי יקח שובר וכדומה וזה ברור ופשוט:
והנה התומים הקשה דאמאי שטרי חוב המאוחרין כשרין הא יש לחוש שנקצב זמן שם עד ג"ש מיום שנכתב השטר ואם כן אם יאחרו הוא יפרע בכלות הזמן דזמן דידיה באמת היה קודם ואחר כך כשיבא המלוה ויראה שטרו שהיא מאוחר אז יהיה תוך זמנו ולא יהיה נאמן הלוה ודבריו תמוהים דאם כן אף בלי פגם ניחוש שמא יפרע כולו וע"כ צ"ל דלזה לא חיישינן וכמ"ש במקום אחר באורך דבאמת בשטר מאוחר לא שייך כלל חזקה אין אדם פורע תוך זמנו וכמ"ש במקום אחר דלפמ"ש הבה"ת והביאו הש"ך סי' מ"ג בחו"מ דעד דמטי זמנא לא טריף ואף שבנ"מ לא גבי ועיין בנודע ביהודה מהדו"ק שבנו הרב והוא ז"ל האריכו בזה ואם כן לא שייך חזקת חיוב כלל דהא לא נתחייב מקודם ואם כן ל"מ חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו בלי חזקת חיוב דלא עדיף מרוב וכמ"ש לעיל וכל שיטעון ששטר מאוחר הוא וישבע שוב אזדא ליה חזקת אין אדם פורע תוך זמנו והארכתי הרבה שם ליישב כל קושיות הנו"ב שם ואכ"מ ואם כן אין מקום לקושיא זו ודו"ק. וראיתי לבעל שערי משפט בסי' פ"ד שם שהקשה מתוס' ב"ב דף מ"ה שהקשו דאמאי בעבר זמנו אינו נשבע ונוטל דהא חזינן דעבר ושיהה ודוחק גדול לומר דבמה דחזינא דשיהה שיהה ובמה דלא חזינא דשיהה לא שיהה הרי דכל דאיתרע החזקה במקצת איתרע בכולו. ולפמ"ש אין ענינו לשם דשם כל החזקה היא בשביל שלא יעבור על הלאו וכל ששיהה הרי עבר ומה לי שעבר בדינר אחד או בשתים משא"כ כאן דהוי חזקה דאתיא מכח סברא והסברא לא ישתנה. מה שהקשה שם בהא דאמרו בב"ב דף קע"ג דחוב פרוע שטרות כולן פרועין ופירש רשב"ם דלפי המסקנא הטעם בזה משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה ולכך כל שטרות שיש לו עליו פרועין הן דיד בעל השטר על התחתונה ומשמע דאף אם טוען אח"כ דכוונתו היה לשטר הקטן אפ"ה אינו נאמן וע"ז הקשה כיון דבשטר מוציאין ממון ול"מ פרוע נגד טענת שטרך בידי מה בעי והוא הדין כאן אמאי לא נימא דלא כיון רק לשטר אחד ומוקמינן כל השטרות בחזקתן וכמו באומר שדה שיש לי מכורה לך דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה ומוקמינן השטרות בחזקת מרא קמא וה"ה בזה נימא נוקי השטר בחזקתו ועוד כיון דבשטר אחד בידי פרוע אמרינן דהגדול פרוע והקטן בחזקתו אף שאמר ששטר אחד בידו פרוע והוא הדין כאן נימא דלא כיון רק לשטר אחד ע"ש שהרבה דכל דאיתרע החזקה במקצת איתרע לכולה ופוגם שטרו שאני דיש לו מיגו ע"ש שהאריך ולפענ"ד אין בכל אלה סתירה דכיון דאמר חוב לך בידי פרוע יש לפרש דכיון לכל השטרות אם כן עכ"פ כל שטר ושטר בפני עצמו איתרע דכשיבוא לגבות כל שטר ושטר לבדו יאמר לו הלוה דזה השטר איתרע דאולי כוונתו לזה השטר וגם יש להסתפק על כל שטרותיו שהם פרועים אם כן הו"ל שתי צדדים לפטרו מממון דאולי כל השטרות פרועין ואת"ל דלא כיון רק לשטר אחד אולי אותו השטר פרוע וא"כ הו"ל כס"ס דאף במקום חזקה מועיל לדעת הרבה פוסקים ומכ"ש בזה דעכ"פ לכל שטר בפ"ע אתרע החזקה דשטרך בידי מה בעי דהרי אחד ודאי פרוע ובכהאי גוונא ודאי לא שייך לומר דאלים כח חזקת שטר נגד שתי צדדי פטור וחזקת ממון דאלים ולכך אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה ובשלמא כשאומר שטר לך בידי פרוע דעכ"פ אין כאן שתי צדדים רק דכל שטר בספק פרוע אם כן כל שהגדול פרוע א"א לפטרו גם הקטן דיטעון המלוה ממנ"פ אם הקטן פרוע תן לי הגדול דעכ"פ אינו פרוע רק אחד והשני נשאר בחזקתו משא"כ הכא דיש שתי צדדי הספק. ובלא"ה נרא' ברור דכאן לא שייך חזקה דשטרך בידי מה בעי דאנן אמרינן דאמת הוא שלא פרע לו רק דכיון שיש להסתפק דלמא כיון לכל השטרות הו"ל ספק הודאה דאין מוציאין מיד הלוה דדלמא הודה לו שפרועין כל השטרות אף שבאמת אינו פרוע ואף דיש כנגדו הודאת הלוה דאינו פרוע דאם לא כן שטרו בידו מה בעי הרי כבר כתב הרשב"א בגיטין דף מ"ה גבי נתתי לך שדה והוא אומר לא נתתי דבכל תרתי הודאות דסתרי אמרינן המע"ה והוא הדין כאן בספק הודאה אמרינן המע"ה ואינו סותר החזקה כלל וז"ב מאוד ול"ק כל קושיותיו דשאני באומר שטר אחד פרוע דעכ"פ לא הודה רק על אחד וכן בטוען א"י אם שטרו פרוע בלא הודה רק שטען א"י משא"כ כאן דהוה ספק הודאה וז"ב מאד מאד:
שוב ראיתי בסי' ס"ה סכ"ג בהג"ה דבמחול לך הקטן מחול ואף שהש"ך השיג עליו כבר כתבתי בתשובה אחרת דדברי הרמ"א נכונים אבל באמת כאן הוא אומר שהוא פרוע ולא מחול ואנן אומרים דאף דבאמת לא פרע הוא אינו חייב לפרוע מתורת מחילה ושפיר כולן פרועין ודו"ק: ומדי דברי זכור אזכור מה שאמרתי בהא דאיבעיא להו בכתובות דף פ"ג ע"ב דפוחתת כתובתה מהו מי אמרינן היינו פוגמת או דלמא פוגמת מודה במקצת והא לא קא מודה במקצת ועיין מהרש"א מה שנדחק בכוונת האיבעיא דמה"ת יהיה פוחתת כמו פוגמת והא שם מודה במקצת וכאן לא ומה צד ספק יש להיפך. ואמרתי בזה דהנה באמת כל הטעם דפוגמת צריך שבועה הוא לפי שלא שייך לסמוך על השטר וכמ"ש רש"י בשבועות דף מ"א ולפ"ז הפוגמת ופוחתת שוה דגם בפוחתת לא שייך לסמוך על השטר דהרי חזינן דהאמין לה ולא שייך שטרך בידי מה בעי דהא חזינן דהאמין לה או דלמא שאני פוגמת דמודה במקצת ונמחל שעבודו במקצת ואיתרע השטר ועיין סי' נ"ה דנמחל שיעבודו במקצת הוי ריעותא בגוף השטר דמשועבדים ודאי לא גבי ואף מבני חרי נחלקו האחרונים שם משא"כ פוחתת דניהו דהאמין לה אבל השטר בתוקפו דמעולם לא נמחל שיעבודו וז"ב ודו"ק ויש להאריך בזה ואכ"מ:
והנה נתנה ראש ונשובה בגוף קושיתו שהקשה למה לא הקשו התוס' גם לאביי ורבא נרא' דבר חדש ע"פ מה שמצאתי בקרבן עדה בירושלמי קידושין פרק שלישי ה"ב גבי סדר סמפון במ"ש אם חזר בי' יתן הביא דברי הב"ש סי' ל"ח ס"ק ס"ג שהביא בשם הר"ן דאם טען פרעתי וכנסתי תוך הזמן דנאמן ותמה הק"ע דהא הר"ן כתב דאינו נאמן דאין אדם פורע תוך זמנו. ובאמת שלא ראה סוף דברי הר"ן שכתב בסוף דבריו דנאמן דכל שכנסה הוה כהגיע זמנו כדאמרו כל שפא ושפא זמניה ע"ש אך הק"ע תמה שם דאיך שייך בזה החזקה דאין אדם פורע והא כיון שרצה לכנסה והיא לא נתרצית רק שיתן לה המעות מקודם היה מוכרח ליתן לה מידי דהוה אם לוה על המשכון דודאי נאמן אף בתוך זמנו לומר פרעתי דיכול לומר דהיה צריך למשכון בתוך זמנו וע"כ הוכרח לפרוע לו ע"ש שהדבר פשוט בעיניו דבכה"ג לא שייך חזקה דאין אדם פורע. ולפענ"ד מה דפשיטא ליה למר מספקא לי טובא דא"כ בהקונטריסים דחידש המרדכי מטעם דכל שפא ושפא זמניה כמבואר בסי' ע"ח ס"א בהג"ה ולדעת הרמ"א אינו נאמן רק על כל קונטרס לבד והש"ך שם חידש דנאמן על כל הקונטריסים מה שיכתוב ודינו צ"ע כמ"ש בתשובה באורך ועכ"פ למה ליה להמרדכי זאת ותיפוק ליה שיוכל לומר הייתי צריך להקונטרס שכבר כתב ונתתי לו המעות ולא שייך בזה אין אדם פורע בתוך זמנו גם מהר"ן שכתב כאן הטעם משום דכיון דרצה לכנסה הוה כהגיע הזמן והביא מהך דכל שפא ושפא זמניה ולא כתב כטעמו וע"כ דאין זה סברא דכיון שקבע זמן אין סברא לומר דפרע בתוך זמנו דמסתמא ידע היטב שצריך להמעות כל משך הזמן ולא יוכל לתת לה. וגם בגוף הדבר שכתב במשכון אינני אוכל לצייר דממנ"פ אם זה מודה לו שהיה לו משכון והחזיר בלא"ה נאמן דמסתמא אינו מחזיר משכונו אם לא יתן לו המעות ואם זה כופר שלא היה לו משכון כלל וכדומה למה יהי' נאמן ואני תמה מהך דהתוס' הקשו בכמה מקומות למה תצטרך אלמנה לישבע על הכתובה והא אין אדם פורע בתוך זמנו ולמה לא תירצו כיון דכל נכסים אחראין וערבאין לכתובתה אין לך משכון גדול מזה ואולי פרע לה בתוך זמנו וא"ל דכיון דאסור לשהות עם אשתו בלא כתובה הו"ל חזקה מעליותא דאכתי נכסי' ערבאין דז"א דא"כ איך חיישינן שמא התפיס לה צררי והא מסתמא לא פרע לה וגם כן דלא חיישינן שמא פרע רק שנתן לה למשכון כמו שנרא' מרש"י ערכין דף כ"ב ובכהאי גוונא ליכא חשש כל כך ועיין בכתובות דף פ"ב ע"ב גבי תקנת שמעון בן שטח ואם כן מה הקשו התוס' וע"כ דגם בזה לא חיישינן דכל שיש לו זמן רב למה יפרע בתוך זמנו וז"ב. אך נרא' דזה לר"ל דזה חזקה אלימתא מצד הסברא אבל לאביי ורבא דס"ל דאין זה חזקה דעביד איניש דפרע כי היכא דלא ליטרדן רק היכא דהפרעון אינו ברור ס"ל דמסתמא לא פרע אם כן בכה"ג דכל נכסיו אחראין וערבאין לכתובתה דמסתמא מתפיס צררי כדי שתרשהו למכור הנכסים בכהאי גוונא ודאי לא שייך החזקה דאין לך לא ליטרדן גדול מזה וז"ב לפענ"ד ועיין כתובות דף צ"ו גבי יתומים אמרו נתנו לה מזונות דנחלקו רש"י ותוס' אם גם על מזונות דלהבא נאמנים ופשיטא דנכסי בחזקת אלמנה קיימי והרי אדרבא מש"ה ראוי שיהי' היורשים נאמנים דהא יש לה משכון כל הנכסים ועיין ב"ש סי' צ"ג ס"ק כ"ד ודו"ק:
והנה לכאורה לא הבינותי קושית התוס' דמה שייך בכתובה חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו הא כתבו הפוסקים דזה דוקא בקוצב לו זמן אבל בסתם הלואה לא שייך זאת ואם כן כאן אטו מה שלא נתנה כתובה לגבות מחיים היא בשביל קציבתו זמן שצריך המעות עד הזמן ההוא רק שכתובה עשו שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ולכך הגבילו הזמן עד יום מותו או גירושין ואם כן איך שייך בזה החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו. ובלא"ה נרא' דבאמת האחרונים תמהו דאיך שייך חזקת אין אדם פורע תוך זמנו הא בממון אין הולכין אחר הרוב ומכל שכן בתר חזקה וכתבו דש"ה דיש לו חזקת חיוב ולפ"ז לפמ"ש בתשובה במק"א דביורשין לא שייך חזקת חיוב דכל שהספק שמא פרע האב הוי כא"י אם נתחייבתי דהיורשין אינן חייבין רק בשביל אביהם נשתעבדו הנכסים אבל חזקת חיוב ל"ש גבייהו וכן מצאתי בספר בית מאיר סי' קע"ח סברא זו ולפ"ז כאן שאלמנה באתה לגבות מהיתומים הוה כא"י אם נתחייבתי לגבי היורשים ומה מועיל החזקה דאין אדם פבת"ז להוציא הממון וצ"ל כיון דשטר לא מקרי מוציא ומכ"ש שטר כתובה דאלים טפי וכמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ט' והב"ש תמה עליו וכבר כתבתי בגליון הב"ש דכדברי הב"ח מבואר במרדכי אם כן עכ"פ לא נקראת מוציא ושפיר הולכין אחר החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ולפ"ז נרא' דזה דוקא לר"ל דהוא מחשיבו לחזקה אלימתא ולחזקה דאתיא מכח סברא וחזקה דאתי' מכח סברא עדיף מרוב וכמ"ש בתה"ד סי' ר"ז ובמהרי"ק סי' ע"ב ושפיר מוציאין מידו ע"י חזקה זו ועיין בישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' י"ג ס"ק א'. ולפ"ז מיושב היטב הקושיא הנ"ל דלאביי ורבא דעכ"פ חזקה אתיא מכח סברא לא שייך לגבייהו דאדרב' יש סברא כי היכא דלא ליטרדן ורק דכל שאין החיוב ברור יש לומר דלא פרע אבל עכ"פ לאו חזקה דאתיא מכח סברא מקרי וא"כ לדידהו לא קשיא כלל דהיא א"י להוציאה מיד היורשים דהוי לגבייהו ספק בחיוב וכמ"ש ודו"ק היטב:
ויש להמתיק הדבר ע"פ מה דנראה מהתוס' והרא"ש ר"פ אע"פ דחיוב ושיעבוד הכתובה אינו מתחיל כלל רק בשעת שמת או נתגרשה וכ"כ בספר בית מאיר בריש סי' ס"ו והביא ראיה מכתובות דף נ"ג והנה אף שלפענ"ד השיעבוד מתחיל מעת הכתובה רק דזמן הפרעון היא בעת המיתה והגירושין. ותדע דאם לא כן היאך יכולה למחול הכתובה הא הו"ל דבר שלא בא לעולם וכבר הוכיח מזה בשו"ת מהרי"ק סי' כ"ט דיכול למחול החוב קודם שהגיע זמן הפרעון דאל"כ הו"ל דבר שלא בא לעולם וז"ב מ"מ לפי דברי הב"ח שם באורך דאין מתחיל החיוב מקודם אם כן שוב יש לומר דלא שייך חזקה דאאפב"ז דלא מתחיל החיוב כלל קודם שהגיע זמן הפרעון. וכעין זה כתבתי בחידושי לענין שטר מאוחר דשטת הבע"ת משמא דגמר' דע"ז דכל קודם הזמן לא מתחיל החיוב ושוב לא שייך החזקה דא"א פבת"ז והארכתי בזה בסוגי' ב"ב דף קע"א וא"כ ה"ה בזה אין מקום לקושית התוס' אך צ"ל דמ"מ כיון דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו היא מכח סברא אלים טפי ואף בלי חזקת חיוב עדיף מרוב וכעין מ"ש הפ"י בסוגי' דהיו בה מומין ובק"א שם דלפעמים חזקה עדיף מרוב וא"כ מכ"ש בחזקה שאינה פוסקת דאתיא מכח סברא ולפ"ז זה לר"ל דהוי חזקה דאתיא מכח סברא אבל לאביי דס"ל דעביד איניש דפרע בתוך זימניה רק במקום שיש לחוש שלא יבא לידי גיבוי י"ל דאין פורע עכ"פ לא אלים כ"כ הסברא ושוב לא שייך כלל החזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו בכתובה דלא הגיע החיוב עדן וז"ב ולכך הקשו לר"ל דוקא ודו"ק היטב:
ובזה אני אומר ליישב קושית הר"ן בהא דאמרו פרק אלמנה ניזונית יתומים אמרו נתננו ופירש"י דמי מזונות משנה הבאה והקשה הר"ן דת"ל דאין אדם פורע בתוך זמנו. ואמרתי דלפמ"ש הראב"ד פח"י מאישות דהמזונות נתחייב דבר יום ביומו א"כ עד אותו הזמן לא התחיל החיוב ולא שייך החזקה דאין אדם פורע דאין הולכין בממון אחר הרוב וחזקת חיוב לא שייך בזה. ובאמת לשיטת הש"ך דכל שפא ושפא זמניה ע"כ פורע מקודם כי היכי דלא ליטרדן א"כ גם במזונות יש חיוב בכל יום ויוכל להיות דיפרע מקודם אך לא מסתבר כלל דדוקא שם דהענין מוכן ועומד והוא מוכרח לשלם דבר יום ביומו א"כ יש לומר דפרעו מקודם משא"כ באלמנה דיוכל להיות שתתבע הכתובה או שתמות וכדומה ולמה יפרע מקודם אבל מ"ש בראשונה נרא' ודו"ק:
שוב מצאתי סברא זו בישועות יעקב סי' קי"ב. ובזה יש ליישב מה דקשה טובא בלשון רש"י דכתב בהדיא בב"מ דף י"ז הטוען אחר מעשה ב"ד פרעתי אינו נאמן הוא גם במזון האשה והבנות ולפ"ז הרי התוס' והר"ן שם וכאן הקשו דמה קמבעיא לי' אי נכסי בחזקת אלמנה קיימי תיפוק ליה דהו"ל הטוען אחר מעב"ד וכתבו דקאי לענין מזונות עבדו דבזה לא שייך לומר דאינו נאמן דהא עשוי לפרוע ולפ"ז לרש"י דפירש דקאי על מזונות דלהבא קשה ולפמ"ש א"ש דלא שייך מעשה ב"ד דהא לא נתחייב רק דבר יום ביומו ועל להבא לא נעשה מעב"ד ול"ש כמאן דנקט שטרא דהא הוי כשטר מאוחר דעד דמטי זימניה לא טריף ודו"ק. ובלא"ה י"ל לפמ"ש הרמב"ן דבזמן דקבעי ב"ד פרעי' בתוך זמן והובא בש"ך ח"מ סי' ע"ח בסופו ואם כן מיושב היטב דברי רש"י דאדרב' כיון דהיא מעשה ב"ד א"כ יוכל לומר פרעתי תוך זמנו וא"כ לכך אמרו נתננו ול"ק קושית הר"ן דלשנה הבאה הו"ל תוך זמנו. ולפמ"ש אתי שפיר דאדרב' כיון שהיא מעשה ב"ד פרעיה אף תוך זמנו. אבל גוף דברי הר"ן צ"ע דהא במעשה ב"ד לא מהימן לומר פרעתי אפילו בזמנו ומכ"ש בתוך זמנו וצ"ע:
והנה בהא דמבואר באהע"ז סי' פ"ו ס"א דאם אמרה שלפלוני הם נאמנת גם ביאר שם הטעם משום דיכולה לקבל הפקדון ממנו וליתן לו אחר. אבל כששוכבת על ערש דוי כהך דאתתא דרבה בב"ח בסי' נ"ב שם לא מהימנא ע"ש ובח"מ ס"ק ב'. ובלמדי עם תלמידיי שנת תרט"ו אור ליום ג' ויגש אמרתי דהדבר צ"ב דאף אם לא יכלה לכתוב בעצמה מ"מ יכולה לשלוח לו שליח שיקבל ממנו הפקדון ומ"ש היא בעצמה או שלוחה ונתקשיתי בזה ולא מצאתי מי שיתעורר בזה. ואמרתי דלדעתי הו"ל תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים דל"מ ע"י שליח כמבואר סי' ק"ה וה"ה כאן מה מועיל שלוחה הא הו"ל תופס לבע"ח דדלמא של בעל הוא:
והנה בהא דמבואר בטוש"ע סי' פ"ט דאם לא נשבעה על כתובתה דעת הרמב"ם דאין יורשין כתובתה חייבין בקבורתה והראב"ד השיג ע"ז דהא הם אומרים שכבר נפרע מכתובתה וצררי אתפסה וכל הפוסקים הסכימו להראב"ד ואמרתי דהאמת אין אדם פורע בתוך זמנו רק דלענין שתקבל מיתומים אמרו חז"ל דחיישינן מפני שהיא תנאי ב"ד וחיישינן שמא אתפסה צררי וצריכה שבועה אבל לחייב היורשים שלה שהרי קבלו כתובתה זה ודאי א"א דהא באמת חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו ובוודאי לא קבלה כתובתה וביותר המתקתי הדבר דבאמת קבורתה תחת נדוניתה כמבואר בב"ש שם ס"ק א' ולפ"ז הרי בנ"מ ונצ"ב ליכא חשש שמא התפיסה צררי רק שמא תפסה בעצמה ועיין ב"ש סי' צ"ו ס"ק א' ולפ"ז הרי לא הוי בתורת כתובה רק בתורת גזלה וא"כ ל"מ למ"ד הגוזל ומאכיל את בניו א"צ לשלם א"כ פשיטא דהם לא קבלו הכתובה רק גזילה ואף אם נימא דצריכין להחזיר ובפרט כשעודו בעין אבל מ"מ הכתובה לא קבלו רק גזילת אמם וחז"ל לא תקנו קבורה רק בשביל כתובה ודו"ק היטב:
והנה הקצה"ח בסי' מ"א חידש דלדברי הרמב"ם שם דבנפל חיישינן שמא תפרע והראב"ד תמה דהא כשנפל חיישינן לפרעון אף בתוך זמנו וכדאמרו בב"מ דף ז' דלרבנן חיישינן לפרעון אף דכתובה היא תוך זמנו וע"ז כתב הקצה"ח דשאני כתובה דחיישינן להתפסת צררי ואף שהוא תוך זמנו וכמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ד משא"כ בחוב ל"ח בת"ז ואני תמה דהא בס"ד שם לא ס"ל דרבנן חיישי לצררי ור"פ היא דחידש זאת ואם כן אכתי קשה ואי ס"ד דרבנן דחיישי לפרעון כיון דנפל חיישינן אף דהוא ת"ז וגם לר"פ קשה למה לי' לומר דר"י אליבא דרבנן ולמה לא אמר דר"י דלא חייש לפרעון בחוב ורק בכתובה דחייש לפרעון משום דצררי אתפסה והא דאמר עודה תחת בעלה לא יחזיר היא משום דבעודה תחת בעלה למה יתפוס צררי דהא רש"י פירש ד"ה צררי אתפסה דהני דחייש לצררי כדי שלא יטריחוה יורשים אם תתאלמן אבל בעודו בחיים לא חייש לצררי משא"כ קודם מותו יש לחוש לצררי שלא יטריחוה יתומים ורבנן חיישי לפרעון אפילו בעודו בחיים משום דמגיע לה בתנאי ב"ד ועיין תוס' ב"ב דף קי"ח דלאיזה תירוצים יש חילוק בין בחיים בין לאחר מיתה דחיישינן לצררי קודם מיתה א"נ שמא לקחה בעצמה ועיין בית שמואל סי' צ' ס"ק כ"ד ובריש סי' צ"ו וע"כ דאין חילוק בין כתובה לחוב כל דנפל חיישינן שפרע והנה רש"י פירש בב"מ צררא בשעה שנשאה מסר לה ליחוד כתובתה כדי שלא להטריחה כשתתאלמן ובערכין פירש בדף כ"ב שנתן לה למשכון וכפי הנרא' חילק בין כתובה לחוב דבכתובה כיון שתיקן שמעון בן שטח שייחד לה בכתובתה חיישינן שמא ייחד לה לכתובה אבל בחוב לא שייך זאת ולכך כתב שחיישינן שמא נתן לה לשם משכון בשעת מיתה ולפענ"ד היה נרא' כיון דנכסי דיתמי לא משתעבדי רק מה שירשו מנכסיו אם כן האב לא רצה להיות לוה רשע ולא ישלם ואולי יתרשלו הבנים על כן נתן לו מטמון ודו"ק:
ע"ד ששאלת אם מותר להשים שמן לתוך המים ביו"ט והיא מה שנותן ריח שקורין שפינגרד לצורך נטילת הכהנים והבאת דברי הט"ז סי' תקי"א והמ"א שם שאוסרין ודברי אא"ז הח"ץ ז"ל סי' צ"ב שחולק ומתיר. הנה מה אני ומה כחי כי אכניס צוארי בעול המחלוקת הלז אך אחרי שדפקת דלתי בית מדרשי אודיעך מ"ש לי על דברת אא"ז הח"ץ ז"ל הנה מ"ש ראיה מהא דאמרו בביצה דף ל"ג עצי בשמים מוללו ומריח בו ופירש"י בין אצבעותיו וקשה הא מוליד ריחא באצבעות ולדעת הרוקח ומהרי"ל אסור כל פסיק רישא במוליד ריח וע"כ דבבשר אדם ל"ש אולודי ריח. הנה בראשית ההשקפה תמהתי מאוד על פה קדוש איך לא זכר שם דברי הש"ס במקומו בביצה דף כ"ב דפריך ומ"ש ממוללו ומריח בו ומשני התם אוסופי הוא דקא מוסיף וא"כ אין קושיא משם דשם כבר יש ריח רק שמוסיף אך באמת חלילה וחס ליה לאבא שיאמר כן וכוונת הח"ץ משם דהשאלה היה מהא דמוללו ומוסיף בהמלילה וקטימה ריח מה שלא היה כבר כח חזק כ"כ כמו שהוא עתה וע"ז שפיר משני דאינו רק מוסיף ולא נאסר רק הולדה מחדש אבל אא"ז הח"ץ מקשה דניהו דגוף העצי בשמים אין במלילתם רק הוספת הריח אבל באצבעות נכנס ריח חדש וזה מוליד ריח גמור וחדש דבאצבעות לא היה שום ריח מקודם וכעין זה כתב המ"א בסי' תקי"א דאף בבגד שכבר נגמר בבשמים אסור להניחו בבשמים חדשים דהבשמים האלו נותנים ריח חדש והוא הדין האצבעות. אך תמהני להיפך דמה הקשה הש"ס ממוללו דלמא לכך מותר דע"כ לא אסרו מוליד ריח רק בכלים אבל כאן מוליד הריח להאצבעות שמוללו בין האצבעות ובבשר אדם לא שייך מוליד ריח לשיטת אא"ז הח"ץ ז"ל וע"כ לא נאסר ול"ל לחלק בין הוספה לריח חדש וע"כ דגם בבשר אדם שייך מוליד ריח. ועוד תמהני דאיך עינים פקוחות כמוהו משכיל ע"ד אמת לא הרגיש בדברי רש"י שם ד"ה רבא שכתב ואי משום כיבוי והבערה ואולודי ריחא מידי דהוי אבשרא אגומרי דאיכ' כל הני ושרי הרי שפתי רש"י ברור מללו דבשרא אגומרי איכ' משום כל הני משמע דקאי גם על אולודי ריחא דקחשיב לעיל ושייך גם בבשר זאת והא ודאי שאין חילוק בין בשר אדם לבשר בהמה. איברא דעדיין קשה היאך מוללו בין אצבעותיו הא מוליד ריח וצ"ל באמת לק"מ לפענ"ד ל"מ אם נימא כהרש"ל וכן הסכים הט"ז בסי' תקי"א דבא"מ אף דהוי פסיק רישא שרי אם כן אתי שפיר בפשיטות אלא אף לדעת המהרי"ל דאוסר מ"מ כיון דשם בבריית' מבואר דמטלטלין עצי בשמים בשביל חולה להריח בו וכיון דמיירי בחולה אם כן אפשר דמה שמוללו היא גם כן בשביל חולה ובכהאי גוונא בודאי שרי ועיין מ"א סי' שכ"ב ס"ק ה' שכתב דלחולה לאו דוקא והוא הדין לבריא ולפמ"ש אפשר דמשום הכי נקט חולה כדי שיהי' מותר למלול אך באמת אף אם נימא דהך ומוללו מיירי אף בבריא מכל מקום אפשר דמיירי דמגלגלו בין האצבעים דאינו נותן ריח באצבעות רק שמריח הריח בנשימה וכדומה ובכהאי גוונא בודאי שרי שאינו רוצה כלל בריח שבין האצבעות ואינו נותן ריח כל כך וז"ב. ומה שהביא מהא דסכין בני מלכים בשמן וורד שכן דרכם לסוך בחול וקשה הא מוליד ריח בבשרם אין ראיה לפענ"ד דאפשר דשמן וורד אינו מוליד ריח ועיין בברכות דף נ"ג משמע שם דיש כמה שמנים שאין באין להריח. ומ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל שם מהא דאמרו בברכות דף נ"ג ע"ב דשמן מעכב את הברכה ומשמע דגם בשבת קאי אף דעשוי להריח הנה באמת ממשמעות אין להקשות ואפשר דמיירי רק בחול אבל באמת שנויי דחיקי לא משנינא אבל באמת אא"ז בעצמו מותיב לנפשיה מהא דאמרו שם שמן העשוי להעביר את הזוהמא אין מברכין עליו והיינו מה שבא בסוף הסעודה כפירש"י שם ולהכי אינו עשוי להריח אלא שדחה זאת שרש"י כתב שם דאף דאין מברכין בורא ע"ב מכל מקום מברכין עליו בורא שמן ערב הרי דעשוי קצת להריח דאם לא כן לא הוה מברכין כלל ומ"ש התוס' בדף מ"ג והאריך בזה. הנה לא ידעתי למה הבליע בנעימות דבריו מ"ש רש"י אם הוא שמן אפרסמון הרי דוקא אם שמן אפרסמון היא מברך והיינו ששמן אפרסמון היא מריח לא בשאר שמנים שבאין רק להעביר את הזוהמא וגם בשמן אפרסמון היא תמוה לברך אם היא עשוי להעביר את הזוהמא וכבר התפלא המג"א סי' רי"ז ס"ק ה' ע"ז והניח בצ"ע וגם רש"י בעצמו כתב דהא דאמר משחא טחינא וכו' לא בבא בתוך הסעודה קאמר אלא בבא להריח וכ"כ התוס' שם הרי דבסעודה אינו בא להריח כלל. שוב ראיתי בר"ן באלפסי פ"ב דביצה שכתב בהדיא דבבשרא אגומרי ליכא משום אולודי ריחא שאינו מתכוין להוליד ריח אלא להכשיר האוכלין הרי בהדיא דשייך אולודי ריחא באוכלין רק משום דאין נתינתו בשביל זה רק להכשיר האוכלין איברא דלשיטת המהרי"ל דפסיק רישא אסור במוליד ריחא מהראוי לתסר כאן ואולי דבכהאי גוונא שבא להכשיר האוכלין ומכוין רק להכשיר האוכלין ולא להוליד ריח בכהאי גוונא גם המהרי"ל ודעימיה מודים וע"כ לא אמרו רק בסתם שא"מ כלל אבל אם מכוין רק להכשיר האוכלין והיא ממילא מוליד ריח לא אכפת לן וצ"ע בזה עכ"פ מבואר בהדיא דלא כאא"ז הח"ץ ז"ל. ומ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל דאף ליתן בשמים לתוך המים כדי לרחוץ בהם מותר דהרי מותר לתת תבלין לתוך הקדירה בשבת ואינו חושש שמוליד ריח בהם וכמו דאין צביעה באוכלין כמבואר סוף סי' ש"ך לפענ"ד אין מכל אלה ראיה דפשיט' כל שאינו מתכוין להוליד ריח רק להכשיר האוכל מותר וכמ"ש הר"ן בהדיא ולכך גם צביעה מותר באוכלין דהרי מה איכפת לי' שיהי' פתו נצבע ואטו נוי הוא לפת בזה ומה תועלת לו רק שמכשיר האוכל ובכהאי גוונא שרי ומ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל דלכך לא פסק הרמב"ם כרב דמחייב שוחט משום צובע משום דאין צביעה באוכלין ואף לרב דמחי ע"ז היא משום דאסור באכילה הנה באמת כעין זה כתב המלמ"ל פי"א משחיטה לענין עיבוד באוכלין דבמקום דאסור באכילה ל"ש אין עיבוד באוכלין. אבל במחכ"ת אא"ז הח"ץ ז"ל דלדבריו במקום דיהי' מותר באכילה כגון בשוגג ומשנה שלימה היא בחולין דף י"ד השוחט בשבת וביוה"כ אע"פ שמתחייב בנפשו שחיטתו כשירה אם כן לא יהי' שייך משום צביעה אתמהה ואף דרב אמר שם דאסור באכילה ליומא פשיטא שלא בשביל דאסור לאכילה ליומא לא יהי' מקרי אוכל בשביל זה דלא יהיה שייך צביעה בזה אבל לפמ"ש אתי שפיר בפשיטות דבאמת כל הטעם דלא שייך צביעה באוכלין הוא משום דאינו מכוין לצבוע ומה תועלת לו בזה ואינו בא רק להכשיר האוכל אבל שם דאמר רב דניחא ליה דלתווסין בית השחיטה דם כי היכי דליתי ולזבני אם כן שפיר שייך צביעה בזה ומש"ה לא פסק הרמב"ם כן. וראיתי בישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' תקי"א שהביא ראיה לאא"ז הח"ץ ז"ל מהא דאמר ר"י דדוקא על גבי גחלת אסור מה שאין כן על החרס. והמעיין בסוגיא יראה דגם ר"י ס"ל דסחופי כסא אשיראי אסור משום דמוליד ריחא ועל גבי החרס ס"ל דכיון דאינו מתכוין שרי ולא שייך בזה מוליד ריח ועדיין יקשה הא מוליד ריח בפירות ולזה מתכוין בפירוש וע"כ דאין מוליד ריח שייך באוכלין. והנה מלבד דהמעיין בסוגיא לא ימצא שום הוכחה לזה דר"י מודה בזה אלא אף אם נסכים לזה אין קושיא דהא ס"ל כיון דאינו מתכוין רק להכשיר האוכל לא שייך אולודי ריחא וכמ"ש הר"ן ודו"ק וע"ש מ"ש עוד בזה. ובמ"ש למעלה הן נסתר מחמתו כל מ"ש בזה דבאמת גם הט"ז והמג"א ס"ל דמותר לתת תבלין או שאר דבר לקדירה אף דמוליד ריחא ואף בשבת מותר כמ"ש הח"ץ שם בראיות והנני יוסיף דהרי בביצה שנולדה ביו"ט מבואר בסי' תקי"ג דכיון דלחזותא עביד לא בטיל הרי דמותר בזה וע"כ משום דאין כוונתו רק להכשיר האוכל דאין נפקא מינה לו לענין אכילה במראיתו וראיה ברורה לזה דהרי לשיטת הח"ץ דמדמה אולודי ריחא בבשר אדם לצביעה באוכלין ומדמה בשר אדם לבשר בהמה אם כן דון מינה להיפך דכמו דאין צבע באוכלין כן אין צבע באדם והרי קי"ל בסי' ש"ג סכ"ג דהנשים חייבות על סרק משום צובעת וע"כ צ"ל כיון דדרכה בכך שייך צביעה וכמ"ש המג"א בסי' ש"ג שם בהדיא ובסי' ש"ך שם והוא הדבר אשר דברתי ועיין בשבת דף צ"ה כוחלת משום צובעת ואף דהערוך והרמב"ם לא גרסי כן ועיין בהשגות הגאון מהרי"פ שם בכ"ז מבואר דעכ"פ שייך צביעה בזה ועיין בב"ק דף ק"א כגון דצבע קיפא הרי דשייך צביעה בבשר בעלי חיים אם דרכו בכך ועיין בסמ"ג בתוס' שבת סי' ש"כ שכתב בהדיא דבדרכו בכך שייך צביעה. ודון מינה ואוקי באתרין לענין אולודי רירא דשייך גם כן בבשר בעלי חיים והוא הדין באדם. וע"כ נלפע"ד העיקר כהט"ז והמג"א וילדות היה בי שהעזתי פני נגד הנשר הגדול אא"ז הח"ץ ז"ל אשר עיניו כיונים על אפיקי הש"ס והפוסקים וכגון דא תלמיד אל ישתוק בפני רבו ובפרט שהוא להחמיר כנלפענ"ד ע"כ כתבתי שם:
והנה כעת נ"ל דיש לדחות הראיה שהבאתי מרש"י והר"ן דמ"ש משום מוליד ריחא אין הכוונה שמוליד בבשר רק דאדרב' הבשר מוליד ריח בגחלת ואין ראיה משם אבל מלשון הר"ן שכתב דאין כוונתו להוליד ריח רק להכשיר האוכלין משמע קצת דגם בבשר שייך אולודי ריחא אף דיש לדחוק והר"ן שם ביאר בהדיא דמוליד ריח בגחלת ומשמע דהגחלת בבשר אינו מוליד ריח וע"כ דלא שייך בזה אולידי ריחא וצ"ע אבל מ"מ פשטת הענין מורה דשייך אולידי ריחא בבשר ודו"ק: אחר שכתבתי כל זה ראיתי בשטה מקובצת על ביצה שכתב דלכך מתיר ר"י על גבי חרס משום דלא שייך אולידי ריחא בעישון פרי ומשמע דלרבה דאוסר על גבי חרס משום אולידי ריחא גם באוכלין שייך אולידי ריחא ואף דדבריו צ"ע דניהו דר' יהודה ס"ל דבפירי לא שייך אולידי ריחא אכתי הא מוליד ריחא בחרס ואפשר דכוונתו דס"ל דפסיק רישא באולידי ריחא מותר כל שאינו מכוין ואם כן כיון דעיקר כוונתו היא לעשן הפירי רק דממילא מוליד ריחא בחרס זה מתיר ואינו אוסר רק סחופי כסא על שיראי דמתכוין להוליד ריח וז"ב ולפ"ז לרבה דאוסר על גבי חרס משמע דסובר דאף בפירי דהיינו אוכל שייך אולידי ריחא וא"ל דבאמת גם הוא ס"ל דאין שייך אולידי ריחא באוכל והא דאוסר על גבי חרס הוא משום דמוליד ריח בחרס ואף דהוה אינו מכוין מ"מ ס"ל לרבה דפסיק רישא באולידי ריחא אסור וכדעת מהרי"ל ובזה נחלקו רבה ור"י דאם כן הא דקאמר רבה ור"י סחופי כסא אשיראי אסור משום דקמוליד ריחא הוא במתכוין דוקא ואם כן מה קמ"ל רבה דהא כבר אשמועינן רבותא טפי דאף באינו מכוין כמו ע"ג חרס אסור ומכ"ש במתכוין וע"כ דגם ע"ג חרס נמי אינו אוסר רק בשביל עישון הפירי והוי מתכוין וע"כ דשייך אולידי ריחא בזה איברא דאי קשיא הא קשיא דמה פריך הש"ס על רבה ור"י מהא דמוללו ומריח בו והא ע"כ לא אסרו רבה ור"י רק סחופי כסא על שיראי דהוא מתכוין אבל מוללו ומריח בו הוה דבר שאינו מכוין ומותר ואפשר דמשמע להו דמוללו ומריח בו הוה גם כן דבר מתכוין ודו"ק. ועיין בשו"ת גינת וורדים הספרדי חלק או"ח סי' ט"ז כלל ג' שהאריך בענין אולידי ריחא ולפמ"ש מיושב קצת קושיותיו ום הוא לא נחית לחלוקו של הח"ץ והסכים להט"ז בפשיטות ועיין שעה"מ הלכות י"ט:
ודרך אגב אזכיר מה שהקשה אותי הרב אבד"ק ליבשוב מוה' שמואל נחום נ"י בהא שכתב הר"ן דלכך מותר לבקע עצים אף דאפשר לעשות מעיו"ט וכתב כיון דלצורך אוכל נפש שרי אף המכשירין שרי אף שאפשר לעשות מעיו"ט וע"ז הקשה דאם כן למה אסרו מוגמר דאינו שוה לכל נפש הא גוף הבערה לאוכל נפש שרי אם כן גם לעשות מוגמר לשתרי כיון דגבי אוכל נפש הותרה לגמרי ע"ש. והנה לפמ"ש המג"א סי' תק"א ס"ק ג' ל"ק כלל וגם לפמ"ש הרב המגיד דהבערה הותרה משום דכתיב ביום השבת וביו"ט שרי אם כן לא קשה כלל וגם אם נימא דהבערה הותרה דהוה צורך אוכל נפש מ"מ הא אוכל נפש עצמו אם לא היה שוה לכל נפש היה אסור לבשל אם האוכל לא היה חזי לרוב בני אדם אם כן מכ"ש מוגמר דאינו שוה לכל נפש דלא הותר וז"ב וגם המעיין היטב בר"ן ובט"ז סי' תק"א ס"ק ב' ובמג"א הנ"ל יראה דלק"מ רק לפי שהנדז הרבה בזה ע"כ ציינתי:
והנה אחר זמן רב בשנת תרי"ג פ' נח מדי עברי בסוגיא הלז קשיא לי בהא דאמרו בביצה דף כ"ב לא שנו אלא לגמר אבל להריח דברי הכל מותר וכתב רש"י ד"ה מחלוקת דלהס"ד טעמא דרבנן במשנה דאסרו לאו משום דאינו שוה לכל נפש רק משום דלקישוט קא עבידי לקשט הכלים ובהחפזי ולא עיינתי בשום ספר ק"ל טובא דלמה לא פירש דאסור משום דמוליד ריח בכלים ולהריח הוא דשרי דאינו מוליד ריחא וגוף הריח כבר היה אלא דקמוסיף ריח כדאמרו לקמן לענין מוללו וקוטמו ביד אבל לגמר את הכלים אסור משום גימור דמוליד ריח בכלים דזה אסור לכ"ע כדאמר סחופי כסא אשיראי אסור משום דקמוליד ריח והיא תימה לפענ"ד אך נראה דבר חדש דלהס"ד דלהריח מותר והוה דבר השוה לכל נפש ואם כן שוב גם לגמר הכלים מותר דמתוך שהותר ריח הוא הדין לגמר דמה בכך דמוליד ריח הא מתוך שהותר להוליד ריח באוכל נפש הוא דמחשב כמו כן מותר להוליד בכלים אבל לפי המסקנא אסור משום מוליד ריח דהא גם ריח אסור משום מכבה ומבעיר משום דאינו דבר השוה לכל נפש מכ"ש לגמר כלים. ובזה מיושב היטב הא דאמרו בכתובות דף ז' אלא מעתה מוגמר לשתרי משום מתוך ופירש רש"י לגמר את הכלים וקשה טובא דלמה לא משני דאסור משום דמוליד ריח דבשלמא קישוט כלים אפשר דלא ס"ל אבל משום מוליד ריח איכא. ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דהוה אוכל נפש אם כן שייך מתוך ומותר גם להוליד ריח דהרי הריח בעצמו שרי ולא שייך משום הבערה ומכבה ודו"ק:
שוב ראיתי בשטה מקובצת שהביא בשם שיטה ישנה בהא דאמרו אלא מעתה מוגמר לשתרי כתב וז"ל מוגמר ביו"ט להריח ולגמר הכלים דאי משום אולידי ריחא לית ביה דהא בלא הבערה אית ליה ריחא לסמנים ואוסופי היא דקא מוסיף ריחא ע"י האור ע"ש. הנה הרגיש בקושיא זו אבל לא זכיתי להבין דאם כן סחופי כסא אשיראי למה יאסור דקא מוליד ריחא הא גוף הבושם שבכסא לריח עבידא והו"ל מוסיף אריחא ושרי וע"כ דבאותן שיראי הוא מוליד ריח חדש ודוקא למלול ביד שרי דהא גוף הבושם הוא מולל ואינו רק מוסיף אבל על דבר אחר הוה מוליד ממש ודברי השטה צע"ג ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ובזה מיושב היטב דברי הה"מ פ"ז מיו"ט ה"ו שכתב על סחופי כסא אשיראי דאסור משום אולודי ריחא דכ"ז בכלל מה שאמר רבינו שלגמר את הכלים אסור ותמה הלח"מ דאין ראיה דשאני מגמר בכלים ששייך משום מכבה מה שאין כן סחופי אשיראי דאסור משום מוליד היכא נשמע מכלל דבריו ולפמ"ש אתי שפיר דכל דאסור משום מכבה אם כן אינו אוכל נפש ולא שייך מתוך ושוב אסור משום אולודי ריחא ועיין שעה"מ פ"ד מיו"ט ה"ו:
והנה בשנת תרט"ו הגיע לידי ספר שו"ת יריעות אהל ובסי' כ"ט האריך להשיג על זקני הח"ץ ז"ל דגם בבשר אדם שייך אולודי ריחא רק דמה שמותר למלול בין אצבעותיו היא משום מה שאדם עושה לצורך האדם להריח ולסוך הכל התירה התורה ביו"ט ובשבת רק סחופי כסא אשיראי אסור לפי שאינו דרך הרחה ע"ש שהאריך ובמח"כ פטומי מלין הוא דלדבריו מה מקשה הש"ס ומ"ש ממוללו ומריח בו והוצרך לשנויי דשם ריחא מיהא איכא ואוסופי הוא דקא מוסיף אבל כאן אולודי ריח ולא משני בפשיטות דשם היא בדרך שאדם מריח שרי משא"כ סחופי כסא אשיראי וע"כ דאין זה ממש דאף אם דרך להריח מכל מקום אולודי ריחא אסור רק להוסיף הוא דשרי ועל בשר אדם לא איכפת לן. וברי לי שאילו היה המחבר נזכר מזה הוה הדר ביה וכמה פעמים ראיתי בספרו שמחטט אחרי גדולי ישראל וביחוד על זקני הח"ץ ז"ל וקלי קלות דומות עליו כחמורות ועושה מהם קושיא גדולה והדברים פשוטים ואף שנראה מספרו שהיה אדם גדול בכ"ז לפעמים שמח ללא דבר במחכת"ה: ובשנת תרט"ו א' תרומה הגיע לידי ספר בית אהרן שהוא מהרב מוה' אהרן מירל"ש ז"ל נין ונכד לזקני הגאון מוה' זלמן מירל"ש חותן זקני הגאון הח"ץ ז"ל ונדפס שם איזה תשובות ואיזה ליקוטים מהח"ץ ז"ל וכתב שם בזה"ל תמהני על הרב מוהר"ש אבוהב בספר הזכרונות שאסר לאכול תותין על המחט בשבת שהוא צובע המחט שהיא היפך משנתינו את הכוש ואת הכרכר לתחוב בו ופירש"י לאכול בו תותין וכל פרי רך וכל הנך משנתנו מותרין לכתחילה ואין בהם שום איסור בעולם כדמוכח משמואל דפוטר מפיס מורסא היינו דמותר מדתנן מחט של יד ליטול בו את הקוץ הרי שמותר לכתחילה לאכול תותים ע"י חתיכת כלי ואין חשש צביעה בדבר וכבר ביארתי במקום אחר כל כי האי גוונא אין בו משום לתא דצובע מהאי דמותר לבעול לכתחילה בשבת אף ששם מהם היו בועלין ע"ג סודר לבן כדי להראות שהיא בתולה וכן מאותה ששנינו מסננין יין ע"ג סודרין וסתם סודרין לבן כדאמרי' בר"א דתולין ותבעי לי' למר סודרא וכו' התם מחזי כאולידי חוורא וע"ש ברש"י וסתם יין שחור או אדום כדתנן נשים בבתוליהם כגפנים יש גפן שיינו שחור ויש גפן שיינו אדום ול"ד לצביעה ודעת מהרדב"ז בתשובה להתיר מסברת עצמו וראייתנו מכרעת צבי אשכנזי עכ"ל הטהור והעתקתי לפי שאינו מצוי ואף שיש לפקפק על איזה ראיות דהו"ל פסיק רישא דלא ניח' ליה ואינו מכוין לזה מ"מ דפח"ח ועיין בזבחים דף צ"ו ע"ב אלקפטן נקטן ריחא ליד להלום מבואר שם דשייך אולידי ריחא ביד ואף ששם נאמר ע"ד צחות אבל עכ"פ הענין מבואר שם דבכה"ג שייך אולודי ריחא:
נסתפקתי בהא דמבואר בסי' תר"מ ס"א באו"ח דנשים ועבדים פטורין מן הסוכה ומטעם דהוי מצות עשה שהזמן גרמא אם יכולין לחייב את עצמן כשירצו לאכול בסוכה ולברך וטעם הספק דלכאורה מ"ש מכל מ"ע שהז"ג דדעת ר"ת ודעימיה דיכולים לברך הוא דהרי מבואר בסי' י"ז ס"ב בהג"ה דאין להן ללבוש ציצית דאינו חובת גברא והיינו כמו שכתב הט"ז שם שאפילו איש אין עליו חיוב לקנותו טלית בת ד' כנפים אלא אם קנה חייב לעשות ציצית ע"ש ואם כן הוא הדין כאן דחוץ מליל יו"ט הראשון אין חיוב לאכול בסוכה והו"ל רק חיוב שאם אוכל אינו רשאי לאכול חוץ לסוכה ואם כן דמי לציצית. ולכאורה יש להביא ראיה לזה מהא דהקשה בירושלמי ברפ"ב דסוכה פ' הישן דמ"ש דגבי תפילין לא מיחו בידם ומ"ש גבי סוכה דמיחו בידם. והקשה הר"ן דלמה ליה להביא מתפילין ולמה לא מקשה בפשיטות דלמה מיחו בסוכה דכל שאין צד חשש איסור לכ"ע יכול לחייב א"ע ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר די"ל דבסוכה א"צ לחייב עצמו כמו גבי ציצית וע"ז מביא מתפילין דהרי בתפילין ודאי דנכון להחמיר כמבואר בסי' ל"ח ס"ו גבי נשים דמוחין בידן משום שצריכין ג"נ ואפילו הכי לא מיחו בידן מכ"ש גבי סוכה. אך באמת זה אינו דניהו דלגבי אכילה שפיר יש למחות אבל עכ"פ לגבי שינה דהוא חובת גברא ודאי אין סברא למחות בידן. ובביאור כוונת הירושלמי אפשר לומר ע"פ מה דאמרו בגיטין דף מ' דריב"ל ס"ל דעבד שהניח תפילין בפני רבו יצא לחירות ועיין ביש"ש דכיון שהם פטורים אם הניחו בודאי שחרר אותם ובאמת צריך להבין לשיטת רבינו תם דיכולין לחייב עצמו א"כ אין ראיה ממה שהניחו ורש"י לשיטתו דעוברים על ב"ת וא"י לחייבת א"ע אבל לר"ת קשה וצ"ל דכל שהם פטורין מסתמא הרב ל"ה לחייב עצמו דהא מבטל ממלאכתו ויהיה איך שיהיה עכ"פ דסברת ריב"ל לא היה יכול להקשות מסוכה בלבד דלכך מיחו בידו דאם ישב בסוכה יהיה משוחרר ויעבור ע"ע דלעולם בהם תעבודו לכך פריך דהרי בתפילין לא מיחו בידן ולא חשש לזה וע"כ דלא ס"ל כריב"ל וכמסקנת הש"ס שם או דאפשר דר"ג חשבו למשוחרר ועיין ב"ק דף ע"ד וא"כ מכ"ש גבי סוכה וע"כ הדין צ"ע:
והנה בהא דאמרו בסוכה דף מ"ב מקבלת האשה הלולב מיד בנה או מיד בעלה ומחזרת למים בשבת ופריך פשיט' ומשני מהו דתימ' הואיל ואשה לאו ב"ח היא אימא לא ופירש"י לגבה איכ' איסור טלטול קמ"ל כיון דראוי לאיש תורת כלי עליו ומותר בטלטול לכל ומשם משמע לכאורה דלא כר"ת דלר"ת דיכולין לברך שוב ראוי לגבי נשים גם כן. ומצאתי בהג"א שם שהרגיש בזה וכתב דר"ת מתיר להם לברך ומפרש הסוגי' בע"א ע"ש ולא ביאר היאך מפרש. וראיתי בב"ח שפירש דקמ"ל דבאמת ראוי לה בעצמה וזה דחוק. אך לפענ"ד היה נראה כיון דזה מיירי בזמן שבית המקדש קיים וביו"ט ראשון דלא גזרו רבנן ביום ראשון וכמ"ש הר"ן ולפ"ז נראה דבכי האי גוונא לא שרי גם לר"ת דבאמת שייך הגזירה שמא יעבירנו דגזרו על שופר ומגילה רק דביום ראשון כיון דאית' מן התורה בגבולין לא גזרו רבנן וכדאמרו ריש לולב הגזול אם כן זהו באנשים דחייבים אבל נשים דאינה ב"ח רק דרוצים לחייב עצמן ויכולין לברך אבל במקום דיש חשש איסור פשיט' דאסור וכמ"ש לענין תפילין וסמיכה דכל דאיכ' חשש איסור לא שרי לנשים ומכ"ש בזה וז"ב לפענ"ד וזה דקאמר הש"ס מ"ד הואיל ואשה לאו בת חיובא היא ולרש"י ודעימי' הו"ל לומר הואיל ואשה אסורה אבל לר"ת מדוקדק כיון דלאו בת חיובא אף דיכולה לחייבת עצמה עכ"פ שוב אסור בשבת קמ"ל דרשאית עכ"פ לטלטלו ולהחזירן למים ולא שייך בזה הגזירה וז"ב:
והנה קשה לי טובא דלפי מה דאמר עולא בשבת דף ס"ב דמידי דחזי לאיש לא חזי לאשה ומטעם דנשים עם בפני עצמן הן אם כן למה תהיה האשה רשאית לטלטל כיון דחזי לאיש והא נשים עם בפני עצמן הן. ולכאורה רציתי לחלק דשם מיירי בהוצאה דהוא חיוב חטאת לכך לא התירו לנשים אבל בטלטול בעלמ' כל שחזי לאיש חזי לאשה אבל קשה דהמעיין בתוספות שם ד"ה וכל מבואר דגם בהוצאה לאחרים גזרו אף במקום דאיכ' בזיון תפילין והיא קושי' גדולה. אמנם אחר העיון הדבר נכון דאף דאסורה לאשה לצאת בתכשיט של איש אבל לטלטל לצורך גופו ומקומו מותר דהוי לי' תורת כלי עליו וכן מבואר בש"ס דף מ"ו ע"ב שאני שירים ונזמים דהוי ליה תורת כלי עליהן וכ"כ התוס' מפורש בעירובין דף ס"ט ד"ה כיון דאף דברים דלא הוה תכשיט מותר לטלטל לצורך גופו ומקומו דהו"ל תורת כלי ולפ"ז כאן דהוה כלי הלולב הו"ל תורת כלי וז"ש רש"י כיון דראוי לנטילת אנשים תורת כלי עליהן ומותר בטלטול לכל ע"ש וז"ב ודו"ק. וראיתי בשעה"מ פ"ז מלולב שהביא בשם הרב המובהק מוהר"י בן נעים שנסתפק אם מותר לטלטל הקנה ששואפין בו הטבא"ק מדשנה ר"ש לא לשאוף מי נימא כיון דלדידיה אסור משום הבערה שוב הול"ל לדידי' כלי שמלאכתו לאיסור או דלמא כיון דלגבי אחריני מותר אין כאן מוקצה והביא ראיה מהך דשרי לטלטל לאשה הואיל וחזי לאיש וכתב השעה"מ דזה דוקא לרש"י דס"ל דלר"י אין נשים סומכות רשות משום דנראה כמו משא אם כן איכ' איסור' אבל לדעת ר"ת דמותרת לברך שוב איכ' היתירא גם לגבי דידה משא"כ בקנה של טאבא"ק דליכ' היתירא לדידיה. ולפמ"ש אתי שפיר דגם לר"ת בשבת איכ' איסור לדידה משום הגזירה ואפילו הכי מותרת בטלטול. ובזה מיושב גם דברי השארית יעקב שהבי' השעה"מ והקשה עליו ולפמ"ש ל"ק מידי ודו"ק. אמנם לפענ"ד נראה דאין ראיה לדין שאיפת הקנה מהך דלולב דבאמת עיקר מוקצה תלוי בדעת הבעה"ב שמשתמש עם הדבר ואם כן בשלמא במקבלת מיד בנה ובעלה כיון דהם עיקרים והאשה טפלה שפיר כשחזי להבעל ולבנה אף היא אינה מקצית אותם שכל עיקר שקנו הדבר היא בשבילם ומוקצה תלוי עיקר במי ששייך לו הדבר ועיין בש"ע סי' ש"ח סנ"ב ובט"ז ומג"א שם משא"כ בשאיפת הקנה דלהבעה"ב אסור הקנה הקצה אותו מדעתו ואם כן מה בכך שמותר לאחר הוא מקצה אותו מדעתו. ובזה נראה דאם הוא יש לו קנה והוא נזהר אסור אף למי שאינו נזהר והוה כמו מוקצה לעשירים ומוקצה גם לעניים משא"כ אם יש לאיש שאינו נזהר קנה מותר אף איש הנזהר לטלטלו דלא אקציה הבעל הבית שאינו נזהר וממיל' לא הוה מוקצה וז"ב לפענ"ד:
והנה בשנת תרט"ז פ' משפטים הגיעני מכתב מהרב המופלג מו"ה שלמה חיות נ"י בהרב הגאון מו"ה הירש חיות ז"ל הקשה לפמ"ש הפרמ"ג דנשים אינן מצוות על תשביתו דהו"ל מעשה ז"ג ועיין בפתיחתו לה' פסח אות ז' ולפ"ז לפמ"ש הרשב"א סי' ח"י והר"ן פ"ק דכתובות דעל ל"ת ל"ש ברכה ואם כן נשים לא יצטרכו לברך על בדיקת חמץ כלל וזה לא מצינו ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' סמ"ך וס"א וגם קשה בהא דאמרו היכן צונו מלא תסור והרי על ל"ת ל"ש ברכה ולפענ"ד לא קשה מידי דמה שאין מברכין על ל"ת היא דעל שלילה לא שייך ברכה וחז"ל לא תקנו רק על עשייה ולפ"ז במצוה שצריך לעשות אף שאינו רק בל"ת אם יעבור פשיט' דשייך ברכה וז"ב ופשוט:
והנה במ"ש רש"י בסוכה גבי ר"ע חסידא דרמי תכלתא לפרזומי דאינשי ביתא דס"ל דנשים חייבות דהו"ל מ"ע שלא הזמן גרמא והקשה הפ"י דמנ"ל לרש"י דלמא ס"ל כשיטת ר"ת דנשים יכולות להתחייב ולברך אף במ"ע שהזמן גורם. ולפענ"ד ל"ק דאם כן לא שייך לפסול משום תעשה ולא מן העשוי דע"כ לא פסול בעשוי בפסול רק במקום שהוא מחוייב מצד הדין שייך לומר שנעשה בפסול אבל באשה דפטורה אם כן לא נעשה בפסול אם כן כל דרצונה כעת לחייב עצמה שפיר הוה תעשה בכשרות דכל שלא רצתה להתחייב מה בכך שלא פסק ודו"ק. אך לכאורה יש לומר דאם היה כלאים בציצית אם כן כל זמן שלא רצתה להתחייב הוה בודאי נעשה בפסול דאסור משום כלאים אמנם נראה דבכלאים בציצית פשיט' דלא שייך לומר דנשים מחייבות עצמן דפשיט' דא"י לחייב עצמם במקום שיש איסור כלאים וע"כ דהן מחוייבות מצד הדין ודו"ק:
נשאלתי אם יש בידי להכריע במה שנחלקו רש"ל וט"ז סוף סימן תרס"ח אם יוכל לאכול בכניסת יום ש"ע עד הלילה. הנה אם אמנם מי אנכי להכריע בין הרים גדולים בכל זה אחרי שדפקת על דלתי בית המדרש לא אשיבך ריקם. הנה כל דברי הט"ז במחכ"ת יש להשיב על דבריו דמ"ש דאם כן היה אסור לכנוס באותה שעה ל"ק כלום דל"מ אם נימא דיכול לפטור עצמו אם בדעתו בפירוש שיפטור עצמו ועיין בסי' תרל"ט במג"א ס"ק י"ז פשיט' דלא קשה מידי אלא אף אם נימא דל"מ מ"מ כיון שאינו סותר עצמו שפיר יוכל לברך ומה בכך וע"כ לא כתב רש"ל רק באותו קידוש של ש"ע דאז סותר ברכת לישב בסוכה דאם שמיני אין כאן שביעי משא"כ בזה. ובזה נדחה גם כן מה שהקשה בכל יום עד יו"ט בערב שבת יהי' אסור באכילה עד הלילה דלא יוכל לומר יעלה ויבא דזה אינו דמה בכך הא יוכל לומר יעלה ויבא וגם רצה וכעין מ"ש בסי' קפ"ח סי"ו שם אין כאן סתירה דיוכל להיות שהוא יו"ט ושבת אבל כאן יש סתירה דאם שמיני אין שביעי ואם שביעי אין שמיני וכו'. ומה שכתב הט"ז דכיון דקיבל עליו קדושת ש"ע אם כן הוי כל קדושת ש"ע עליו ואין כאן מצות סוכה כלל. במחילת כבודו זה אינו רק לחומרא ולא לקולא ועיין בהגהת ד"מ ואני מוסיף עוד שהט"ז בעצמו סי' תרע"ג כתב בהדיא בס"ק ט' דלקולא לא הוי כן ע"ש ועיין בט"ז סי' רצ"א ס"ק ו' שחולק גם כן על רש"ל וגם שם דברי רש"ל נכונים וכמ"ש בגליון הט"ז שם בזה"ל עיין לקמן סי' תע"ב בט"ז ס"ק א' שכתב בשם אא"ז מהר"ל מפראג כרש"ל ועיין תוס' פסחים דף צ"ט ע"ב ד"ה עד שתחשך ודו"ק ועיין מג"א סי' רס"ז ועיין בהר"ן פרק ע"פ גבי שבת אינה קובעת עד שתחשך עכ"ל. וכעת מצאתי בפר"ח סי' תע"ב שהאריך גם כן בזה ע"ש עכ"פ דברי הט"ז אינם נכונים ובגוף דברי אא"ז הרש"ל קשה לי טובא דאיך יפרנס הא דאמרו בסוכה דף מ"ו ע"ב א"ל ר"פ לאביי לר"י מ"ש סוכה ומ"ש אתרוג א"ל סוכה דחזיא לבין השמשות דאי איתרמי ליה סעודתא בעי מיתב בגווה ומיכל בגווה איתקצאי לבין השמשות וכו' ולדברי רש"ל איך מצי אכיל בין השמשות הא סתרי אהדדי דפשיטא דבין השמשות צריך לברך לישב בסוכה. והנה בשגגה נשאר המקום חלק שהכותב בחוה"מ הניח חלק ואמרתי לבאר כעת דבמה שתמהתי על הרש"ל והט"ז נתיישב לי היטב הא דאמרו במשנה סוכה דף מ"ח סוכה שבעה כיצד גמר מלאכול לא יתיר את סוכתו ופירש"י לא יתיר אגדים שלה לסותרה דהא כל היום חובתה לישן ולשנן ואי איקלע ליה סעודתא אכיל ליה בגוויה. ושאל אותי החריף מו"ה מרדכי מיזיש נ"י ולמה לו לרש"י טעם זה הא באמת אתקצאי ביום השביעי ואתקצאי לכולי יומא והש"ס לא אמר בדף מ"ו דאי איקלע ליה סעודה רק לענין זה דנימא דאתקצאי בין השמשות אתקצאי לכולי יומא דשמיני אבל בשביעי הרי איתקצאי לכל היום והיא הערה עצומה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם נימא כשיטת רש"ל דאסור לאכול בסוכה בשביעי לעת ערב כשקידש היום של שמיני ואם כן שוב לא אתקצאי על כל היום דהרי לא היה דעתו ע"ז ולכך כתב רש"י דז"א דבאמת מחויב לאכול עד ערב בסוכה ואם כן שוב באמת אתקצאי על כל יום השביעי וגם אתקצאי אף על יום השמיני וזה ברור כשמש ומה מאוד שמחתי שראיתי ברמב"ם פ"ו מסוכה הי"א שכתב גמר מלאכול ביום השביעי בשחרית לא יתיר סוכתו וכו' ואם הוצרך לסעוד בשאר היום צריך לאכול בסוכה שמצותה כל שבעה. והראב"ד בהשגות כתב א"י מה זהו. והנה גם לפירוש הה"מ בדברי רבינו ובלח"מ האריך שם בפירוש כוונת הראב"ד. אכתי תימה על הרמב"ם מה השמיענו בזה. ולפמ"ש טובא קמ"ל דה"א דאסור לו לאכול מן המנחה ולמעלה בסוכה קמ"ל דחייב לאכול כל היום השביעי בסוכה אף שקדש יום השמיני וז"ב ופשוט:
והנה על דברי הרש"ל הקשיתי למעלה מדברי הש"ס והגידו לי שבספר חמד משה הקשה כן אמנם באמת על דברי הרש"ל יש ליישב דמשכחת לה שישב כל היום בסוכה ולא צריך לברוכי או דאזיל הש"ס כמאן דס"ל דלא מפסקי לילות מימים ואין צריך לברוכי לישב בסוכה. אמנם על דברי הט"ז קשה יותר שהוא כתב שכל יום השמיני חלף ועבר מצות סוכה כל שקבל עליו קדושת שמיני אם כן כל שהוא ביהש"מ א"צ לברוכי לישב בסוכה כלל ואיך שייך מיגו דאתקצאי. אמנם גם דברי הרש"ל תמוהין דבאמת עכ"פ מוקצה לא שייך בזה דהא באמת אסור לישב בסוכה. אמנם נראה דהנה בהא דאמרו בדף מ"ז לל"ב דלמ"ד שמיני לזה ולזה מיתב נמי לא יתבי נתקשה הריטב"א בחידושיו דהא הוי ספיקא דאוריי' דשמיני ספק שביעי הוה דאוריי' ולמה לא צריך לישב בסוכה מספק ומ"ש הריטב"א בזה דדוקא בעת שלא היו בקיאין בקביעא דירחא הוא דהיה ספק דאוריית' אבל לדידן דבקיאין בקביעא דירחא לא הוה ספק שביעי כלל רק משום שמנהג אבותינו היא ודלמא גזרו שמד ע"כ תקנו יו"ט שני ואם כן אינו רק גזירה דרבנן אם כן הוה רק ספק דרבנן ע"ש וכן נראה מהר"ן שכתב גם כן דאינו ספק תורה וכוונתו גם כן כמ"ש הריטב"א אבל אני תמה מאד שהרי הרמב"ם ביאר בהלכות קידוש החדש פ"ה דהחשבון שאנו מחשבין היא מסוף חכמי הגמר' ועד ימי אביי ורבא על קביעת א"י היו סומכין ע"ש בהלכה ג' ובה"ד שם ביאר דבזמן שסמכו על קביעת ב"ד והיו קובעין על הראיה היו שאר מקומות שאין שלוחי תשרי מגיעין אליהם היו עושין שני ימים מספק אבל בזמן הזה שסומכין על חשבון היה מה"ד שלא יעשו רק יום אחד יו"ט רק תק"ח היה שיזהרו במנהג אבותיהם שבידיהם ולפ"ז בימי הגמרא בימי רב יוסף ומכ"ש בהקודמים לו היו מקדשין על פי הראיה והיה יו"ט שני מספק ואם כן היה ספק דאוריית' ולמה לא מיתב יתבינן ולא עוד אלא שההפוך מבואר דר"י בריה דר"ש בר שילת לבר מסוכה הוה יתיב ולדידן קי"ל דמיתב יתבינן. ולפמ"ש אדרבא איפכא מסתברא דבימי חכמי הש"ס הי' צריכין לישב מספק ולדידן לא ניתיב בסוכה עכ"פ דברי הריטב"א ברורים. ובזה אמרתי מ"ש המרדכי וכן הוקבע בש"ע סי' תרס"ח בהא דקי"ל מיתב יתבינן ברוכי לא מברכינן דהטעם דלא מברכין דיש היכר על ידי שאין מברכין ולכך אינם עוברים על ב"ת ולכך אין ישינים בסוכה דבשינה לא הוה היכר והדבר תמוה לפענ"ד דאם כן מאי טעמא דמ"ד דגם ברוכי מברכין לל"ק בדף מ"ז שם ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' מ"ם הבין דאותן מ"ד לא חשו לב"ת כלל והיא תימה דלמה לא חשו לב"ת וגם הקשה בנו"ב שם דאם כן גם לישן בסוכה היו צריכין וא"כ מאי פריך שם ודלמא רבנן ס"ל כמ"ד דאם בירך יום ראשון א"צ לברך וקשה למה לא היו ישינים בסוכה ע"ש אבל לפענ"ד נראה דהדבר נכון דהנה באמת לכאורה לא שייך ב"ת כמ"ש הסמ"ק והמ"א סי' ל"א דכל שעושין מספק לא שייך ב"ת וכתבתי על הגליון דכן הוא בתוס' ר"ה דף כ"ח ד"ה ומנא תימרא ובתוס' ישינים ביומא דף נ"ז ד"ה ת"ל אך זה דוקא כשלא היו בקיאין בקביעא דירחא אבל לדידן דבקיאין בקביעא דירחא ואינו ספק כלל רק מנהג בעלמא שייך ב"ת לזה הוצרך המרדכי לחדש דלדידן יש היכר במה דלא מברך אבל בימי חכמי הש"ס לא שייך כלל ענין ב"ת ודו"ק. ועכ"פ יקשה קושית הריטב"א לל"ב דאף מיתב לא יתבינן וקשה מ"ט ואדרבא בזמן הש"ס דהיה ספק דאוריית' דלא בקיאין בקביעא דירחא היה מותר לישב ולא שייך ב"ת כלל ואם כן יקשה למה לא ישבו אמנם נראה דלפמ"ש הרש"ל דכל דיושב ואינו מברך לישב בסוכה הוה עון גדול יותר מאם לא ישב כלל וכוונתו דבאמת בשב ואל תעשה יש כח ביד חז"ל לעקור אבל לישב ולא לברך זה ודאי לא מסתבר ולפ"ז לכך ס"ל דלא יתבינן דבאמת הוה ספק דאוריית' והיה צריך לברך מספק וכיון שאם יברך לישב בסוכה ומקדש של שמיני הוה סתירה גמורה כמ"ש הרי"ף דלכך ברוכי לא מברכינן וכ"כ הרש"ל שם ואם כן יהיה זלזול גדול לכך תקנו שלא יברך כלל וזה טוב יותר דיש כח ביד חז"ל לעקור משום זלזול בקדושת שמיני וגם הוה סתירה ביחד כמ"ש הרש"ל לכך ס"ל שלא ישב כלל וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הנו"ב שם שהקשה בהא דאמרו ללישנ' בתרא נקוט דר"י בידך דר"י בר שילת לבר מסוכה הוי יתיב ותמה בנו"ב מה רבותא דר"י בריה דר"ש ב"ש טפי מר"ה בר ביזנא וכל גדולי הדור דהוו יתבי בשמיני ספק שביעי רק דלא מברכי ולמה יהי' עושין כר"י והרי כל גדולי הדור לא פסקו כן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דלא יתבי בסוכה אף דהוה ספק תורה היא משום דהוה סתירה דהרי מקדשין בשמיני ולפי"ז זהו בלילה דהוה סתירה גלויה אבל בקידוש היום אין כאן שום סתירה אף שיברך ולכך שם דמיירי שבאו ביום ולכך שפיר הוה יתבין ולא היה סתירה ובלא"ה כיון דהם לא ברכו אם כן לא היה שום סתירה ושפיר יתבי אבל ר"ש ס"ל דהוה עון אז ישבו ולא ברכו ואם כן כל שיצטרכו לברך שוב הוה סתירה גלויה וז"ב. ומ"ש הגאון מוהראו"ו ז"ל ראיה מהרשב"א וריטב"א לפמ"ש אין ראיה דהם אזלו בשיטתייהו דאף בספק עוברים על ב"ת אבל לדידן דקי"ל כתוס' הוצרך המרדכי לחדש דע"י ברכה איכא היכר. ובזה מיושב היטב דברי הרש"ל דלכך בזה"ז כיון שבקיאין בקביעא דירחא ואינו רק מנהג שפיר אסור לישב בסוכה דהוה סתירה אבל בימי חכמי הש"ס דהוה ספק אם כן בעוד יום היה ספק ספיקא ספק שמא עוד יום הוא והוה שביעי וחייב בודאי בסוכה ואת"ל שמא לילה שמא היא שביעי דלא בקיאין בקביעא דירחא ואם כן פשיטא דלא חשו לזלזול וסתירה כל דהוה ספק ספיקא לחיוב סוכה ושפיר הוה מוקצה וז"ב. ובזה עכ"פ דברי הט"ז נדחים דעכ"פ אי אפשר לומר דחלף מצות סוכה דהרי באמת לענין סוכה הוה ספק ספיקא לחיוב ולענין שמיני אין כאן רק ספק אחד ואיך שייך שידחה מצות סוכה שהרי אף ביום השמיני הוה ספק שביעי ואולי גם הט"ז לא כתב רק לדידן אבל בימי הש"ס לא אמר כן ובאמת גם מצד הסברא כן דבשלמא בזמן הזה דאינו רק מכח מנהגא אם כן יש לומר דכל שקיבל עליו קדושת שמיני יותר עדיף וחלף מצות סוכה כיון דבאמת יום השמיני מוכן ועומד לחול אבל בזמן הש"ס איך יוכל לקבל קדושת שמיני מה שיום השמיני בעצמו הוא בספק שביעי וז"ב. ובחידושי אמרתי בישוב קושית הריטב"א דאיך לא ישבו בסוכה הא הוה ספק תורה דהנה באמת חיוב מצות סוכה היא בכביצה והנה הטור כתב בסי' תרל"ט דבלילה הראשונה חייב בכזית דכמו דחשוב לענין אכילת יו"ט ועיין שעה"מ שהאריך דסעודת יו"ט קובע ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דאם אכלן כזית כזית באופן שלא יצטרפו בכדי א"פ שוב אינו עובר בשמיני ספק שביעי דבאמת עד כביצה מצי לאכול בלי סוכה וא"ל דסעודת יו"ט קובע דזה אינו דממנ"פ אם היא שמיני שוב א"צ סוכה וז"ב כשמש. ואם כן יש לומר דמאי דס"ל דלא יתבינן עושין כן ואין אוכלין בפ"א רק פחות פחות מכביצה ואם כן גם ר"ש דלבר מסוכה יתיב היה עושה כן. ובזה מיושב היטב קושית הנו"ב הנ"ל דלמה שביק דברי ר"ה בר ביזנא וכל גדולי הדור והכריע כר"י בריה דר"ש ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דהם אכלו בכביצה ויותר ולכך הוצרכו לישב בסוכה משא"כ ר"י בריה דר"ש ודו"ק היטב. והנה התוס' הקשו מלולב דלמה לא תיקנו ליטול בשמיני מספק והנה באמת גם לי היה קשה וישבתי דשאני לולב דאינו רק ספק דרבנן דבגבולין אינו רק ביום ראשון לבד ומצאתי בר"ן שכ"כ אבל אם נימא דבאיתחזיק איסורא גם בדרבנן אסור ואם כן אין מקום לתירוצו ועכו"פ בבית הספק שדייק מדברי הר"ן דלא ס"ל דבאיתחזיק איסורא בדרבנן אסור ולפ"ז הר"ן לשיטתו ודו"ק:
והנה בשמיני עצרת שנת תבר"ך נתחדש לי על מה שהקשיתי על הרש"ל והט"ז דל"ק דבבין השמשות דאיכא ספק שמא שמיני שוב לא הוה תרתי דסתרי וכמ"ש המהרש"ל בעצמו שפיר יתבינן בסוכה כמו בשמיני משא"כ בעוד יום גדול בשביעי דהו"ל ודאי שביעי ומ"מ מקרי אתקצאי דעכ"פ בין השמשות איתקצאי מיהו יש לפקפק דגם ביה"ש הוה ספק ספיקא דשמא יום של שביעי מיהו זה אינו דהוה ספק ספיקא משם אחד וצ"ע בא"ר סי' תרס"ה ודו"ק: והנה במ"ש ללישנא בתרא נקיט דר"י בידך דר"י בריה דרב שילת עביד כוותיה תמה בנו"ב שם דמה רבותא דר"י ב"ש נגד ר' ביזנא וכל גדולי הדור דלא עבדי כוותיה והנראה עפמ"ש בעירובין מפני מה זכו ב"ה לקבוע הלכה כמותם מפני ששנו דברי ב"ש ודבריהם ולא עוד אלא שהקדימו דברי ב"ש ופירשתי בחידושי עפמ"ש המורה בטעם דכולו זכאי חייב מפני ששכל אנושי עליו לטעות רק כשבא ע"ד הוויכוח הוא יכול להתברר ולכך כל שכולם אמרו זכאי ולא בא לוויכוח יוכל להיות שכלם טעו ע"ש ולכך ב"ש שלא שנו רק דבריהם ולא שנו טעם ב"ה לכך יוכל להיות שטעו אבל ב"ה שבחנו דברי ב"ש ודבריהם אם כן בא לכלל ויכוח ולא עוד אלא שהקדימו דברי ב"ש ובחנו טעמם ומצאו שאינו נכון לכך הלכה כמותם והארכתי בזה ולכך מכל גדולי הדור אין ראיה שיוכל להיות שלא בחנו דברי מי שכנגדם. אבל ר"י בר"ש שאמר דבריהם ודברי ר"י וידע היטב הטעם שנחלקו ואפילו הכי יתיב לבר מסוכה ע"כ שהדין עמו ועיין רש"י מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר. ומ"ש והלכה מיתב יתבינן אף שכבר אמר שנקוט דברי ר"י בידך נ"ל דהיא הכרעה דלל"ב נחלקו בגוף הישיבה ולל"ק נחלקו בהברכה אם כן לכך הכריעו הש"ס דמיתב יתבינן דלל"ק כל גדולי הדור ישבו ולל"ב עכ"פ יש רב דס"ל דמיתב יתבינן ולכך הכריעו כן ואין זה ענין להכרעה שלישית דכאן כבר נתבאר סברת מחלוקתם ולכך הכריע כן ודו"ק כיון דהוא ספק תורה ועל ספק תורה צריך לברך כמ"ש בסי' ס"ז ובפרט היכא דאיתחזק איסורא או חיובא כמ"ש הפר"ח שם בשם הכנה"ג ע"ש וכאן איתחזיק חיובא וכיון שצריך לברך איך יעשה עם הקידוש ולא מצי לאכול כמ"ש מהרש"ל וא"ל דהוא יסבור דגם בשמיני מברכין דהא אנו קי"ל דבשמיני ברוכי לא מברכין ור"י סבירא ליה בהדיא כן דשמיני לזה ולזה ע"ש בדף מ"ז ועיין במג"א סי' תרנ"ב סק"א משמע בהדיא דעל הסוכה מברך ביה"ש ואם כן איך יעשה עם הקידוש והיא קושיא גדולה לפענ"ד וע"כ נראה לפענ"ד דבאמת יוכל לברך לישב בסוכה ומה שמברך הקידוש דש"ע אינו סותר כלל דיכול לקבל עליו קדושת יו"ט מקודם אף שאינו יום שמיני עדיין ואין חשש סתירה בזה. ומדי דברי זכור אזכור מה שהקשו התוס' שם ד"ה דאי דל"ל טעמא דאיתרמי ליה סעודתא תיפוק ליה משום סתירת אהל. ולפענ"ד לא קשה דהרי אמרו בשבת דף ל"א דסותר על מנת שלא לבנות אינו חייב מ"ה וכן כתב הרמב"ם פרק י' משבת הלכה ט"ו וכיון שאינו רק איסור דרבנן הא קי"ל דלא גזרו על שבות בין השמשות ואם כן לא איתקצאי מחמת בין השמשות דבין השמשות הוא יכול לסתור וא"כ עכ"פ מותר כשנפלה ביו"ט דל"ש איתקצאי לכך צריך הטעם דלמא איתרמי ליה סעודתא ודו"ק. ובזה יש לומר דבר נחמד הא דאמר אביי שם שמיני ספק שביעי אסור תשיעי ספק שמיני מותר ונדחקו התוס' שם דמאי טעמא לא גזר גם בתשיעי ספק שמיני אטו אתרוג אטו סוכה ולפמ"ש אתי שפיר דבתשיעי ספק שמיני אין צריך בסוכה הטעם דאיתרמי ליה סעודתא רק משום סתירת אהל דשם אסור גם בין השמשות לסתור דכבר אתחזק עליו היום השמיני [ובזה מיושב מה שהקשה הא"ר דבתשיעי ספק שמיני גם בסוכה מהראוי להתיר משום דהוה ספק ספיקא ולפמ"ש אתי שפיר דאסור משום סתירת אהל ודו"ק] ובזה גם בין השמשות גזרו ועיין מג"א סי' שמ"ב דמ"ש ביה"ש גזרו על השבות דמספיקא לא פקע קדושה והוא הדין כאן דכבר איתחזק בין השמשות יום השמיני וכיון שהטעם היא משום סתירת אהל מאי ענין אתרוג לזה דבאתרוג לא שייך סתירת אוהל דבשלמא משום איתרמי סעודתא שייך גם באתרוג דגם באתרוג ראוי ליטול בין השמשות אף שאינו מברך וכמ"ש בחידושי הריטב"א מה שאין כן משום סתירת אהל ודו"ק היטב כי חריף הוא. איברא דלפמ"ש צריך להבין בהא דאמרו בביצה דף למ"ד אבל עצי סוכה לא מהני תנאה ופירש רש"י דאסור משום סתירת אהל ומיגו דאיתקצאי לבין השמשות וכו' והא לא אתקצאי כל בין השמשות דלא גזרו על שבות בין השמשות ואפשר כיון דשם הוה סוכת מצוה ואיכא איסור דרבנן אף ביותר מכדי הכשר סוכה ושייך משום ביזוי מצוה וכדומה ועיין בפ"י ואם כן איכא שני שבותים וגזרו על שתי שבותים ביהש"מ כמ"ש הרע"ב בפ"ג דעירובין. ובזה מיושב מה שהקשה המהרש"א שם דלמה דוקא סוכה של מצוה אסור והא גם בשאר סוכה שייך סתירת אהל ע"ש ולפמ"ש א"ש ויש להאריך שם בסוגיא הרבה. ומדי דברי זכור אזכור במ"ש לי ב"ג החריף מו"ה י"א נ"י בהא דפריך הש"ס ומי מהני בה תנאי והאמר וכו' מניין לעצי סוכה שאסורים כל שבעה וכו' והדבר תמוה דאכתי מנ"ל שלא מהני בה תנאי ואמר ע"פ מ"ש הב"י או"ח סי' ער"ה לענין נר שהדליקו באותו שבת שהרמב"ן התיר על ידי תנאי והריב"ש חולק דכל דאתקצאי לבין השמשות וכו' ואמר הוא דכל דהאיסור מצד עצמו שייך אתקצאי לבהש"מ כמו נוי סוכה משא"כ התם דאיתקצאי על ידי האור לא בגופו ע"ש ולפ"ז אמר דזו הקושיא דבשלמא כשהאיסור משום סתירת אוהל לא שייך איתקצאי לבין השמשות אבל כיון שחל על עצי סוכה שם שמים לכך מסתבר ליה דלא מהני תנאי ולכך שפיר מקשה ומי מהני בה תנאי עכ"ד. ולדבריו רואה אנכי שנסתר כל ענין מוקצה כשאין האיסור מחמת עצמו ובאמת שלא קי"ל כהרשב"ץ בזה ועיין מג"א סי' רע"ט ס"ק וא"ו דדוקא בעשוי לכבות היא דמהני תנאי ולא בשאר בסיס לאיסור ע"ש אבל באמת המג"א ג"כ לא ראה דברי הרשב"ץ בעצמו שלא נדפס בימיו ומצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קל"ב שהביא דברי הרמב"ן וביארו דזה החילוק שבין נר לשאר דבר דכאן לא הוקצה רק בשביל אורו ולא בגופו והאור אינו רק בעת דלקו וכל שכבה הופסקה הקצאה ובעצמותו אינו מוקצה וכשהתנה עליו לא אתקצאי לגופו ע"ש והב"י קיצר בהעתקה ולפ"ז לענין סתירת אהל דכל שהוקצה משום סתירת אהל ניהו דלא הוקצה לגופו מ"מ אתקצאי לביהש"מ וגם אינו מוכרע אם סתירת אהל לא מקרי מוקצה לגופו ועכ"פ לדבריך אין לך שום מוקצה בעולם וזה מבואר הביטול דכל מוקצה מחמת איסור יוכיח וכמה דברים שאינם מוקצים לגופם וכל הבסיס לדבר איסור לא יהיה מוקצה לדעתו וזה מבואר הביטול:
והנה לשיטת רש"י דמוקצה דרבנן לא שייך לומר מיגו דאיתקצאי וכמ"ש ברש"י ביצה דף ל"א כאן דנפלה ואין כאן רק מוקצה דרבנן לא שייך מיגו דאיתקצאי. ונשאלתי בזה מאחד מתלמידיי. והנה כבר הרגשתי בזה למעלה רק שאני כתבתי מלתא בטעמא דכל הטעם דלא אמרינן מיגו דאיתקצאי בדרבנן משום דבהש"מ לא אתקצאי דהו"ל ספיקא דרבנן ולקולא וכמ"ש ש"ב הגאון בעל כסא דהרסנא והרבה מהאחרונים. והנה אותו התלמיד אמר דמקום יש לחלק דבאמת ענין מוקצה יש שתי פנים דבר שאיתקצאי בהש"מ וכל היום היה מותר רק בין השמשות איתקצאי בזה יש לומר כל דאינו רק איסור דרבנן לא אמרינן מיגו דאיתקצאי אבל יש עוד ענין מוקצה שגם קודם יו"ט ושבת לא היה דעת בעלים עליו ולא היה לו הכנה וכמ"ש הריטב"א בסוכה דף מ"ו ולפ"ז כאן שאתקצאי לשבעה ואם כן בתחלה לא היה מוכן ובזה אף שנפחת אח"כ ונשאר איסור דרבנן ל"ש לומר דאינו רק מוקצה דרבנן דהא מקודם היה מוקצה ולא היה מוכן כלל ובכה"ג אמרינן מיגו דאיתקצאי לבה"ש אתקצאי לכולי יומא אף דאינו רק דרבנן. ובזה ישב מה שהקשו בתוס' סוכה דף יו"ד מלגין של טבילים דלמה לא אמרינן מוקצה והעלו דמוקצה מחמת יום שעבר לא אמרינן והקשו האחרונים דבמוקצה מחמת איסור דרבנן לא אמרינן מוקצה ולפמ"ש אתי שפיר דשם גם מתחלה היה טבל ואם כן בכה"ג אף באיסור דרבנן שייך מוקצה. והנה אף שלכאורה הוטב בעיני אבל אין יסוד וקיום כלל דהנה מה שהקשה דכיון דנפלה ביו"ט לא שייך מוקצה דאינו רק מוקצה דרבנן לק"מ דאטו המוקצה היא מחמת סתירה המוקצה היא בשביל שהקצה למצותו ושפיר כתבו התוס'. ומ"ש בהך דלגין לא דק דשם עיקר הקושיא כיון דאמרינן דטבל מוכן הוא שאם עבר ותקנו מתוקן אם כן לא שייך בזה ענין מוקצה וכ"כ בספר בתי כהונה הובא בשעה"מ בהדיא ואם כן אין מקום לדבריו והשיב דקושיתו היא לפמ"ש התוס' בשבת ובכמה מקומות דכל שנפל אין קדושת הסוכה עליו ואינו רק מוקצה דרבנן ובזה א"ש כל דברי התלמיד הנ"ל:
ודרך אגב אזכיר מה שכתב המג"א סי' תקפ"ו דאם עשה שופר ביו"ט דאסור משום נולד דלא עדיף מאילו מונח עליו אבנים. וראיתי בספר אחד מאחרוני גאוני זמנינו שתמה עליו מהא דפריך ריש לולב וערבה אמאי טלטול בעלמא הוא ולדחי שבת ופירש בחידושי הריטב"א דכל שהיא מצוה קביעה א"א לאסור משום טלטול דרבנן ואם כן גם שופר של תורה איך שייך לאסור משום טלטול דרבנן ולפענ"ד זה אינו דש"ה דהלולב בעצמו היא מוקצה שאינו כלי ואם כן אי נימא דחכמים אסרו לטלטל הלולב בשביל גזירתם וזה אי אפשר לבטל מצות לולב ביום השבת ובזמן שביהמ"ק קיים שמצותו כל שבעה ולכך אי אפשר שיתבטל המצוה ושפיר פריך טלטול בעלמא הוא אבל בקרה מקרה שהשופר או הלולב מונחים במוקצה כגון שנפל עליו אבנים פשיטא דאף במקום מצוה גזרו וז"פ וברור ושפיר הביא ראיה המג"א מנפל עליו אבנים וכוונתו לר"ה דף ל"ג ואני מוסיף מסוכה מ"ג שהצדוקים כבשו אבנים על ערבה והת"ח לא רצו לטלטל רק הע"ה שלא ידעו מהאיסור ואפ"ה אסרו. ובלאו הכי נראה דבר חדש דהנה הר"ן ביאר בר"ה בהא דאמרו ולא עולין באילן מ"ט משום דיו"ט עשה ול"ת היא וביאר הר"ן דהו"ל עשה ול"ת דדבריהם. ולפענ"ד נראה דטלטול מוקצה כל שאין בו משום מלאכה לא שייך העשה דלמען ינוח רק ל"ת של דבריהם שייך בזה דבשלמא כשעשה שופר והו"ל מלאכה רק שלגבי דידן לא הוה רק נולד או שנפל אבנים דעכ"פ הו"ל מלאכה שייך למען ינוח אבל מה שהחכמים גזרו שיהיה מוקצה בדבר דלא שייך מלאכה ל"מ גדר מלאכה ואין כאן רק ל"ת של דבריהם אבל למען ינוח לא שייך בזה ושפיר פריך טלטול בעלמא הוא ולדחי והיינו שאין כאן רק ל"ת בלבד של דבריהם ודחי. ולפמ"ש הרשב"א בשבת דף ק"ל בשם מורו רבינו יונה לבאר הא דאמרו ול"ש לך בין שבות דאית ביה מעשה לשבות דלית ביה מעשה שהכוונה דדבר שנתחדש בו מעשה בגופן כמו בישול ואפייה בזה גם אמירה לעכו"ם אסור משא"כ בהוצאה וכדומה דלא נתחדש בגופו מעשה ואם כן גם לענין טלטול שלא נתחדש מעשה בגופו ואינו רק מטלטל מוקצה שפיר מותר משא"כ בעשה שופר שנתחדש מעשה השופר וגם בנפילת אבנים שמקודם היו נטמנים ומכוסים וכעת נתגלו הוי ליה כמו שנתחדש מעשה בגופן וגם בפשיטות יש לומר דלא דמי לשם דשם באמת הקשו התוס' דמאי פריך טלטול הוא והא ראוי למצוה וכתבו כל דלא הוה כלי הוי ליה מוקצה וע"כ שפיר כתב הריטב"א דכל שהיא מצוה קבוע שפיר מקרי כלי וכמו שצורך לכלי כמו כן צורך ללולב ביום הזה ולא שייך לומר דהוי מוקצה אבל מעשה שופר דהו"ל נולד גמור פשיטא דאסור וז"ב כשמש. ואני תמה ע"ז המחבר איך מלאו לבו לחלוק על המג"א הא הרשב"א בתשובה סי' רצ"ז הובא במג"א סי' תרנ"ה שערבה שנתלשה ביו"ט אסור לטלטלה אפילו אין לו אחרת לצאת בו דמוקצה היא ואפילו במקום מצוה אסרו ועיין מוהרשד"ם חלק או"ח סי' כ"ב דרצה להתיר והשעה"מ פ"ב מיו"ט הלכה י"ח כתב דאסור ושניהם לא ראו דברי הרשב"א הנ"ל כמ"ש בגליון המג"א שלי ועכ"פ דברי המג"א סי' תקפ"ו נכונים. ומ"ש המחבר הנ"ל דבסי' תרנ"ה שאני דהאיסור הוא שלא יהנה ממלאכת מחובר באמת ברשב"א אינו מבואר רק בשביל שטלטל מוקצה אסור ועיין תוס' בביצה דף ג' דלפעמים לא שייך גזירה שמא יעלה ויתלוש ודו"ק:
והנה בהא דאמרו בדף מ"ו איתביה ר"י לר"ל מיד התינוקות שומטין את לולביהן ואוכלין את אתרוגיהן מאי לאו הוא הדין לגדולים לא תינוקות דווקא ופירש רש"י דתנוקות דווקא שלא הקצו למצוה גמורה והיא תימה גדולה דמה נ"מ בין תנוקות לגדולים. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש ומקודם נחקור בהא דאמרו לא לקני איניש לולבא ביומא קמא דיו"ט דמקני קני אקנויי לא מקני. ולכאורה משמע דוקא ביומא קמא אבל ביום שני יכול הקטן להקנות ואף דאינו מקנה בלב שלם מ"מ לא גרע משאול אבל אחר העיון הא ליתא דהרי כל ששאל שלא מדעת קי"ל דשאלה שלא מדעת הוה גזלן וכדאמרו בב"ב דף פ"ח וכן קי"ל בטוש"ע חו"מ סי' שנ"ט ס"ה והרי קטן אין לו דעת. וזה כששאל ממנו הוה כשלא מדעת דל"מ והא דאמרו לא ליקני איניש לינוקא ביומא קמא היינו משום דביום שני א"צ זה הגדול להקנות לו לגמרי כי אם שיתן להקטן בתורת שאלה ואז ממיל' יחזיר להמשאיל דלא נקנה להקטן כלל. אבל ביום ראשון דבעי שיקנה ממש להקטן ממילא הקטן יקנהו דדעת אחרת מקנה לו והקטן לא יוכל להקנות וז"ב. ומעתה הרי כל הטעם דר"י אמר דאתקצאי לכל יום השביעי הוא משום דניהו דהוא כבר יצא מ"מ ראוי לאחרים שיצאו כל היום כמבואר בירושלמי. ולפ"ז זהו דאמרו תינוקות דווקא כיון דהוא אתרוג של קטן ואם כן לא יוכל אחר לצאת בו דכל שהוא כבר של קטן אין יכול הגדול לצאת בו דהא הו"ל שואל שלא מדעת ושוב לא אתקצאי רק למצוה דוקא וכמ"ש ר"ל וז"ב ודו"ק. והנה לכאורה צריך ביאור הא דאמרו מיד תינוקות שומטין את לולביהן ולר"י דס"ד תנוקות אין גדולים לא וקשה הא אף דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווים להפרישו. אבל הר"ן פ"ד דר"ה הובא במ"א ריש סי' שמ"ג דמלתא דנפיק מיניה חורבא כגון תקיעת שופר שהקול נשמע לרבים ויבואו לתקוע בשבת ב"ד מצווים להפרישו ולפי"ז לפירש"י דשומטין היינו שהגדולים שומטין מיד התינוקות וכעובדא דמדרש בהאי חסידא ואם כן נפיק החורבה מיניה דהא כשיראו אנשים אחרים אתרוגים לא ידעו ולא יבינו כי מיד התינוקות חוטפים ויחשבו שלקחו אתרוגים של הגדולים בעצמם והרי הוקצה למצותו והיא קושיא נפלאה. וא"ל דאף זאת לומר דמיד הגדולים לקחו גם כן אינו רק מוקצה דרבנן ולא חשו. זה אינו דהרי גם התקיעה בשבת אינו רק דרבנן והיא חכמה ואינה מלאכה ואפ"ה חשו לזה ואם כן גם כאן נחוש לזה ואולי כיון דלר"י הוקצה לכל היום משום דחזי לאחרים כדאמרו בירושלמי ואם כן מה"ת לחשוד אותם כשיראו שאוכלים ביום השביעי שלקחו לעצמם אתרוגים של גדולים בעצמם הא בלי ספק ניחא ליה לאיניש ליעביד מצוה בממוניה ואם כן מה"ת יפסיד האתרוג וע"כ שלקחו מיד התינוקות ובפרט לפי מה דמבואר במדרש שהביא רש"י דלקחו ממה שמקלקלים התינוקות ואם כן כבר נפסל ואם כן בודאי יתלו שלקחו להם האתרוגים שכבר נפסלו ונתקלקלו ביד התינוקות. ובזה מיושב קושית התוס' דף מ"ה לפירש"י דתינוקות דוקא שלא הוקצה למצוה גמורה אבל של גדולים הוקצה למצוה גמורה ועל זה הקשו דאם כן היה לו לנקוט של תינוקות דוקא וכוונתם דכפי הגירסא שלפנינו משמע דתינוקות הוא דשמטו אבל הגדולים לא שמטו ולפי' רש"י עיקר הקושיא היא דדוקא אתרוג של תינוקות היא דשרי ולא של גדולים וא"כ הי' לו לנקוט דתנוקות אין דמשמע של תינוקות דוקא. ולפמ"ש אתי שפיר דאגב אורחא קמ"ל דהגדולים אסורין לשמוט ולקלקל רק כל שכבר נתקלקל ביד הקטנים הוא דשרי הגדולים לחטפם מיד התינוקות דאל"כ הרי אסורים להנות מהמוקצה ואף דלא הוקצה למצוה גמורה עכ"פ כל שהתינוקות מקלקלים עדיף טפי ולמה יקלקלו הגדולים המוקצה בידים:
והנה מריש הוה קשיא לי על התוס' שפירשו כפירוש הי"מ שמבי' רש"י וקשה הא רש"י דחה אותו מהמדרש. ומצאתי בחידושי מוהר"ם לובלין שהרגיש בזה וכתב דלא היה לפני התוס' הגירסא כן ברש"י. ואני אומר דאכתי קשה הא מ"מ מהמדרש מבואר דהגדולים לקחו מיד הקטנים והרי היא גזל. אמנם נראה דהנה באמת רש"י ותוס' בפירוש ראשון כתבו דלא שייך כאן גזל משום דעושין כן דרך שמחה ועיין באו"ח סי' תרצ"ו ס"ח בהג"ה דמבואר כן לענין סעודת פורים. ומקורו משו"ת מהר"י מינץ סי' י"ז ומהתימה שמהר"י מינץ לא נסתייע מכאן שכן מבואר בהדיא ברש"י ותוס'. ומצאתי בביאורי הגאון החסיד מוהראו"ו ז"ל שכפי הנראה הרגיש בדברי תוס' הנ"ל ועכ"פ מבואר שם במהר"י מינץ דלפניו ולאחריו אסור רק בפורים עצמו כיון דאינו עושה בשביל שום דבר רק לשמחה בלבד ולפי"ז הנה תלוי בזה דאם נימא דבאמת הוקצה לכל היום אם כן פשיט' דאסור לגזול דבאמת ניהו דהתינוקות עושין כן שלא כדין ותינוק שאוכל נבילות אין מצווים להפרישו. אבל עכ"פ זה הגדול אסור לחטוף דלא שייך שעושה כן בשביל שמחה דהא הוקצה למצותו ואם כן שפיר אמרו תינוקות אין גדולים לא אבל במדרש שם מבואר דלקח ממה שהתינוקות מקלקלים ואם כן כבר נפסל מלצאת בו שפיר היה מותר להחסיד לחטוף מידם דעשה כן בשביל שמחת מצוה ולמצוה לא היה ראוי וז"ב ודו"ק. והנה מ"ש רש"י דלא הוקצה למצוה גמורה נלפענ"ד דרש"י לשיטתו דס"ל בביצה דף ל"א דמוקצה מחמת איסור דרבנן לא אמרי' מיגו דאיתקצאי ולפ"ז מה שנתקצה בשביל הקטנים זה לא הוה מצוה גמורה ולא הוקצה רק מחמת מצוה דרבנן ודו"ק היטב:
והנה הלא מראש הקשיתי על הרש"ל והט"ז וכעת שנתרח"י ליל הו"ר אמרתי לרשום מה שנתחדש לי והנה בהא דאמרו בסוכה דף מ"א סוכת שבעה כיצד גמר מלאכול לא יתיר סוכתו אבל מוריד את הכלים מן המנחה ולמעלה ופירש"י דלכך לא יתיר את סוכתו משום דאי איקלע ליה סעודה אכיל לה בגוה הרי דאף מן המנחה ולמעלה ראוי ומותר לאכול בסוכה ומבואר דלא כהרש"ל. הן אמת דלפי זה יקשה דאם כן לפי מה דקיי"ל דאם אכל וקידש עליו היום פורס מפה ומקדש ואם כן לפמ"ש המרדכי דלכך בשמיני מיתב יתבינן ברוכי לא מברכינן משום דבאכילה יש היכר מה דלא מברך. ולפ"ז כאן שכבר אכל ואין צריך לברך שוב שייך בל תוסיף. הן אמת דגוף דברי המרדכי יש חשש בל תוסיף לכאורה כיון שעושה מחמת ספק שביעי לא שייך בל תוסיף כמ"ש המג"א סי' ל"א דלכך מותר להניח תפילין בחוה"מ ולא שייך בל תוסיף עמ"ש שם על הגליון מכאן וכ"כ עושה מחמת ספק וצריך לומר דכאן שאני כיון דבאמת הוא שמיני והרי אם יעשה מלאכה ילקה וכל שאוכל בסוכה הרי הוא מוסיף דהרי הוא ודאי שמיני לכל דבר לכך הוא צריך היכר שלא לברך. אמנם נראה דזה דוקא אם אכל בסוכה כל השבעה ימים ואח"כ כשאוכל בשמיני שייך בל תוסיף והיינו שמוסיף על הימים שהתורה אמרה שבעה ימים והוא מוסיף עוד יום אחד אבל כל שלא אכל שלא היה במקום סוכה ובא לסוכה בשמיני שוב לא שייך בל תוסיף דעכ"פ רוצה לקיים מצות סוכה מספק והרי ר"א ס"ל בסוכה דף כ"ז דמי שלא אכל ליל יו"ט ראשון ישלים ליל יום טוב אחרון רק שחכמים ס"ל שהוא מעוות לא יוכל לתקן וזה דוקא שם שהוא יכול לישב ולא ישב. אבל במקום שהיה פטור מסוכה ובא בשמיני לסוכה ורוצה לקיים מצות סוכה פשיט' דלא שייך בל תוסיף. ובזה אני אומר מה דאמרו בסוכה דף מ"ז ללישנ' בתרא נקוט דר"י בידך דר"י בריה דר"ש לבר מסוכה הוה יתיב והקשה הנו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' מ' דהרי כל הנהו רבנן יתבי בסוכה. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דאותן רבנן מאפר קאתו ולא ישבו בסוכה כל החג שוב לא שייך בל תוסיף ודו"ק:
והנה בהא דאמרו ללישנא קמא למ"ד שביעי בסוכה ברוכי נמי מברכינן וקשה למה לא שייך בל תוסיף לשיטת המרדכי וצ"ל כיון דמזכיר בקידוש ובתפלה ש"ע א"כ זה גופא היכר שאינו רוצה לחשבו לשביעי רק מחמת ספק. ובזה יש לומר דגם הוא מודה דעכ"פ אין ישינים בסוכה דבזה לא שייך היכר ושייך בל תוסיף. ובזה מיושב קושית הנו"ב על הנך רבנן למה לא היו ישינים בסוכה ולפמ"ש אתי שפיר דאסור לישן בסוכה. עוד יש לומר דלכך ברוכי נמי מברכינן דהרי המג"א סי' קפ"ד כתב דכל היכא דפגעו רבנן ודאוריית' בהדדי גם ספק דרבנן לחומרא כי היכא דלא ליתו לזלזולי ואם כן גם כאן דפגעו דאוריית' ודרבנן בהדדי דהרי מקדשין יו"ט שמיני וסוכה הוא מדרבנן ספק שביעי וצריך להחמיר גם מדרבנן כי היכא דלא ליתו לזלזולי ואין לומר דאדרב' כאן סתרי דאוריית' לדרבנן דזה אינו דכ"ש בכהאי גוונא צריך לקיים גם חשש דרבנן שלא יבא לזלזולי. והנה לכאורה יש לדקדק למה לא יעשה בשביל היכר להביא שרגא לסוכה או מנא דמיכלא כדאמרו בסוכה דף מ"ז וצ"ל דמזה ראיה לשיטת הרי"ף דמפסלא הסוכה בהכי כמו שהבין הריטב"א מדבריו דלא כהרז"ה ורמב"ן ואם כן כיון שהוא צריך לסוכה בשמיני לא יוכל לפסלו ושם בדף מ"ז קאי לתשיעי ספק שמיני כמו שכתב הרא"ש ויוכל לפסול הסוכה ודו"ק. ובגוף הדבר דצריך היכר אף שעושה מחמת ספק נראה הטעם כיון דסתרי אהדדי לגמרי הוי ככסיל בחושך הולך ועיין במג"א סוף סי' פ"ד לכך צריך היכר שלא לברך ודו"ק:
והנה בש"ת שנת תרח"י הקשה אותי תלמידי החריף מו"ה מענדיל בודק נ"י במ"ש הפר"ח באו"ח סי' תר"ע שהקשה דלמה לא עושין ט' ימים חנוכה בשביל ספיקא דיומא וכתב כיון דהיא מדרבנן לא הטריחו חכמים וע"ז הקשה מהא דהקשו התוס' דלמה לא עושין לולב בשמיני ומה קושי' הא לולב אינו רק מדרבנן בשאר ימים לא הטריחו חכמים לעשות בשמיני ספק שביעי ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בחנוכה דאין עושין כלל שייך זאת אבל כאן לענין סוכה אנו עושין מספק שפיר הקשו דא"כ למה לא יטול לולב דהוה זלזול דרבנן וגם סותר לדרבנן ודו"ק:
שאלני הרב החריף מו"ה נפתלי הירץ ב"ש נ"י ביו"ט ראשון של גליות אם מותר לבשל ביה"ש כדי להאכיל לקטנים דאם נימא דכל ביה"ש ספק יום וספק לילה אם כן יש להסתפק שמא באותו רגע עדן יום ואח"כ הוא לילה והו"ל מכין מיו"ט לחול. ולהיות כי יש לי בזה ענין ארוך ע"כ אמרתי לברר הדבר וטרם יהיה כל שיח אמרתי לברר אם מותר להטמין תבשילין מיו"ט לשבת דהחמין לא נגמרו מע"ש ואינו ראוי לאכול מבעוד יום והמג"א בסי' תקכ"ז ס"ק א' כתב דאם הוא סמוך לביה"ש שאינו ראוי מבע"י אסור מן התורה והוגד לי שדו"ז במור וקציעה העיר בזה ואינו ת"י לעיין בו. והנה לפענ"ד נראה היתר בזה דהנה באמת דעת הב"י דרבינו פוסק כר"ח דצרכי שבת נעשין ביו"ט והיש"ש השיג עליו דדוקא לר"ח אית ליה סברא זו אבל אנן קי"ל כרבה וכן הסכים המג"א שהרמב"ם ס"ל גם כן כרבה באמת לפענ"ד דברי הב"י נכונים דפשטת לשון הרמב"ם מורה דס"ל כר"ח שהרי כתב בפ"ו דמה"ת מותר לבשל ולא הזכיר כלל משום הואיל וגם כתב דמדרבנן אסור כדי שלא יאמרו אין אופין מיו"ט לחול והיא כלשון הש"ס דאמרו בפסחים דף מ"ו לר"ח דמדאוריית' צרכי שבת נעשין ביו"ט ורבנן הוא דגזרו כדי שלא יאמרו אין אופין מיו"ט לחול ועיין בה"ה שכתב דלכך פסק כר"א משום דבתרא הוא. ולפענ"ד הטעם פשוט דהש"ס בפסחים אמר בפשיטות הטעם הלז ולכך פסק כוותיה וכן הרשים הגאון בעל עין משפט בפסחים על הא דאמר ר"ח דצרכי שבת נעשין ביו"ט ורשם מיימוני פ"ו מיו"ט ה"א וכן נלפענ"ד דמוכח מדברי רבינו בפ"ח מתמידין הלכה ט' דשתי הלחם אין אופין אותן מעיו"ט שנאמר לכם ולא לגבוה והקשו האחרונים דלרבה דס"ל הואיל כתבו רש"י ותוס' דלא שייך הואיל בזה ול"צ לטעם דלכם ולא לגבוה דזה לא אמרו בפסחים דף מ"ז לרבה רק לר"ח ולמה כתב רבינו טעם זה ובאמת כפי הבנת הב"י והעין משפט שהרמב"ם פוסק כר"ח אם כן לכך צריך הטעם דלכם ולא לגבוה. הן אמת דצריך להבין איך אפשר לומר דצרכי שבת נעשין בי"ט הא כיון דהתורה אסרה להכין מיו"ט לשבת משום הכנה דרבה אם כן אסרה התורה בהדיא לעשות מלאכה מיו"ט לשבת ואיך אפשר לומר דצרכי שבת נעשין ביו"ט דע"כ אינם כיום אחד שהרי התורה חלקן וצ"ל דבאמת ר"ח לא ס"ל הכנה דרבה וא"כ ממיל' מותר להכין מיו"ט לשבת ולכך ס"ל דגם משום מלאכה לא איכפת לן דקדושה אחת היא כמ"ש רש"י וז"ב ולפ"ז יקשה היאך אפשר דרבינו פוסק כר"ח הא הוא פוסק הכנה דרבה דאין יו"ט מכין לשבת וכן להיפך כמ"ש פ"א מיו"ט הלכה י"ט ואם כן איך אפשר דצרכי שבת נעשין ביו"ט. ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי התוס' ריש ביצה שהקשו דלדידן דס"ל הכנה דרבה איך אופין ומבשלין מיו"ט לשבת וכי תימא על ידי עירוב איך אפשר שע"י עירוב יעקרו דבר מן התורה ודבריהם תמוהים כמו שרמז המג"א שם דהרי זהו קושית הש"ס בפסחים לדידך דלית לך הואיל איך אופין ומבשלין מיום טוב לשבת ומשני דמדאוריית' צרכי שבת נעשין ביום טוב וכו' וכבר תמה המהר"ם לובלין בחידושיו לביצה בזה. ולפמ"ש הדברים ככתבן וכפשטן דלר"ח ע"כ לית ליה הכנה דרבה אבל לדידן דאית לן הכנה דרבה לא יועיל תירוץ הש"ס דאיך שייך דמדאוריית' צרכי שבת נעשין ביום טוב והא התורה אסרה בהדיא ואם כן ממילא אסור משום מלאכה כיון דהתורה לא התירה לעשות מיו"ט לשבת שוב הדרא לאיסור' קמא משום מלאכה וז"ב בכוונת התוס'. וש"ב הגאון מליסא ז"ל בקהלת יעקב סי' תקכ"ז האריך בזה דעכ"פ אסור משום הכנה ולפמ"ש אתי שפיר בפשיטות דאסור משום מלאכה וכ"כ הפ"י בהדיא ריש פרק שני בביצה דלרבה אי אפשר לומר דצרכי שבת נעשין ביו"ט דהרי שייך הכנה דרבה. ועכ"פ אי אפשר לומר דרבינו ס"ל כר"ח. אבל באמת הדבר נכון דהרי התוס' כתבו דלרבה ניחא דס"ל הואיל ואפילו לדידן נמי ניחא דבדבר אפוי ומבושל שאינו מחוסר רק תיקון מעט ולא שייך הכנה רק בביצה שהיא דבר חדש ואם כן יש לומר דבאמת ס"ל כר"ח רק דלא שייך הכנה בדבר האפוי ומבושל וכ"כ בעירובין דף ל"ח ע"א ע"ש ומ"ש המ"א דע"כ לא כתבו התוס' זאת רק למאן דל"ל הואיל לפמ"ש הדבר מוכרח גם למאן דאית ליה הואיל שהרי רבינו פוסק הואיל ופוסק דצרכי שבת נעשין ביו"ט כמ"ש ראיה מפ"ח מתמידין וכן הבין הב"י ובעל עין משפט מדבריו ואם נימא דשייך הכנה בדבר האפוי ומבושל אם כן איך צרכי שבת נעשין ביו"ט וכמ"ש וגם בפשיטות א"א לומר דלרבה לא ס"ל סברא זו דאם כן אכתי לרבה גופא יקשה דעכ"פ אסור משום הכנה ומה מועיל בזה הואיל ואי מזדמני ליה אורחים דזה שייך לענין מלאכה דלא הוה מלאכה דהוה צרכי אוכל נפש אבל להכין מיו"ט לשבת דזה אסור לרבה אף דהוה צורכי אוכל נפש מה מועיל הואיל דניהו דהוי אוכל נפש אכתי אסור לשבת וכדאית' בקהלת יעקב שם שהסביר כוונת התוס' דלרבה דס"ל הואיל הוי כאילו מכין ליו"ט ונותר לשבת דמותר ומטעם דיו"ט לא בעי הכין וכעין שכתב הר"ן דכל דמותר ליו"ט ל"ש הכנה לשבת דיו"ט לעצמו מכין וכ"כ דו"ז הגאון בישועת יעקב ולפענ"ד במחכ"ת דבריו תמוהים כיון דסעודת שבת בעי הכנה חשובה מבע"י אם כן מה מועיל הכנה שהכין ליו"ט כיון דאסור להכין מיו"ט לשבת ורק דחזי ליו"ט ונותר לשבת אבל אכתי הא סעודת שבת בעי הכנה לעצמו מבע"י ואסור לכוין על זה וז"ב לדעתי ול"ד למ"ש הר"ן והובא במג"א סי' תקי"ג דשם הביצה מוכן ועומד ואין מכין כלל רק דהוי כמכין מיו"ט לשבת שפיר כתב הר"ן דשבת לעצמו הכין וגם במ"ש הר"ן דמותר לחולה גם כן אינו ענין לזה וגם שם אינו ברור כוונת הר"ן וסברתו ומכ"ש כאן ובאמת שיש להבין דאיך התיר רבה באופה מיום טוב לחול משום הואיל והא אכתי אסור משום הכנה והתוס' בפסחים דף מ"ו הקשו להפך דאיך אמרו לרבה דאסור משום הכנה והא הוא ס"ל הואיל ותירצו דמשכחת לה בסמוך לחשיכה דלא שייך הואיל ע"ש ואני תמה להיפך דניהו דמותר המלאכה משום הואיל מכל מקום הא אסור משום הכנה וע"כ נ"ל דבאמת גם לרבה צ"ל כסברת התוס' משום דבדבר האפוי ומבושל לא שייך הכנה ולרבה הסברא יותר פשיט' דכיון דהתורה התירה מיו"ט לחול לאפות אף שאין צורך לו משום הואיל ומקלעי ליה אורחים מכ"ש דמותר מיו"ט לשבת להכין ומשום דבדבר האפוי לא שייך הכנה ורק גם לדידן דל"ל דרבה להתיר לכתחילה משום הואיל אפ"ה צריך לומר סברא זו דלא שייך הכנה בדבר האפוי ומבושל וז"ב לדעתי בכוונת התוס'. ובזה נלפענ"ד דלכך רבה לא ס"ל כר"ח דצרכי שבת נעשין ביו"ט משום דאסור משום הכנה ואם כן היאך אפשר דיהיו צורכי שבת נעשין ביו"ט ולכך הוכרח לחדש משום הואיל:
ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו בביצה דף ד' גבי אושפיזכני' דר"א דהו"ל ביצה שנולדה מיו"ט לשבת ושאל מאי לאטווינהו וא"ל מאי דעתיך דקי"ל כרב דנולדה בזה מותרת בזה אימר דשרי לגומעה חיה אבל לאטווינהו אסור דאסור בטלטול וכו' ותמהו האחרונים ומכללם דודי זקני הגאון בישע"י סי' ש"ט דל"ל לחדש משום טלטול ותיפוק ליה משום הטויה גופא דהיא אב מלאכה דכל הטעמים לא שייך דל"מ לטעמא דרבה משום הואיל הא לא חזי לבו ביום עכ"פ מדרבנן וכל דל"ח אף מחמת איסור דרבנן לא שייך הואיל וכר"ח אי אפשר לומר דשרי מטעם דצורכי שבת נעשין ביו"ט דכל הטעם הוא משום דס"ל דקדושה אחת היא וכאן ע"כ שתי קדושות הן דאם לא כן איך שייך נולדה בזה מותרת בזה וע"כ משום דשתי קדושות הן והיא קושיא נפלאה ובמקום אחר הארכתי ליישב ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הטעם דרבה היא משום דאיך אפשר דצורכי שבת נעשין ביו"ט דהא אסור משום הכנה וכיון דהדבר אפוי לא שייך הכנה אם כן שוב מותר דצ"ש נעשין ביו"ט ואף דשתי קדושות הן מכל מקום כיון דאינו מכין דבר חדש גם משום מלאכה לא שייך בזה כיון דאי אפשר בענין אחר הו"ל כאוכל נפש של יו"ט וכמ"ש התוס' כעין זה בפסחים דף מ"ז ד"ה ואי דלמאן דאמר צורכי שבת נעשין ביו"ט אף בדבר שאי אפשר לעשותו מהיום מותר דהו"ל כאוכל נפש דיו"ט ואם כן אף דשתי קדושות הן עכ"פ שבת לא הוי קדושה גרועה מיו"ט ושרי וז"ב:
והנה התוס' בדף מ"ו שם ד"ה הואיל הקשו דאמאי גבי לחם הפנים ושתי הלחם אין אפייתן דוחה יו"ט ואמאי לא נימא הואיל ואי בעי פריק ע"ש ובאמת לרבה דס"ל הכנה ואף דבדבר האפוי ומבושל לא שייך הכנה היינו משום שאינו מחוסר רק תיקון מעט אבל כאן דבעי פריקה ואם כן פשיט' דאסור משום הכנה איברא דזה ניחא לענין לחם הפנים אבל בשתי הלחם דאם נאפה ביו"ט ויאכלנו ביו"ט עצמו אם כן לא שייך הכנה דיו"ט לעצמו מכין ודוקא מיו"ט לשבת שייך איסור הכנה כמ"ש הר"ן ריש ביצה וכן הסכים הט"ז בפשיטות סי' תק"א ס"ק ז' גבי לפידים וסי' תקי"ג בסופו גבי אפרוח ע"ש ולא הזכיר דברי הר"ן. אבל באמת הדבר נכון דבאמת הפ"י האריך בריש ביצה גבי הכנה דרבה דאף ביו"ט עצמו שייך הכנה והביא שכ"כ רש"י בהדיא בביצה דף כ"ו ע"ב ד"ה ואי דלמאן דאית ליה מוקצה הכנה מבעוד יום בעי ע"ש ובאמת שהדבר מפורש שם כדבריו אבל לפע"ד נראה דלענין דינא צדקו דברי הט"ז והר"ן דע"כ לא כתב רש"י רק למאן דאית ליה מוקצה מן התורה ואם כן בעי הכנה מדאוריית' ואם כן שם דקאי אליבא דרבה דהלל בעי מרבה ורבה גרסינן שם ועיין במהרש"א ובמג"ש שם ולרבה דס"ל מוקצה דאוריית' קודם חזרה ואם כן אסור מן התורה אף ביום טוב עצמו אבל לדידן דמוקצה אינו רק דרבנן שרי ביו"ט עצמו ואינו אסור הכנה רק מיו"ט לשבת. ובזה מיושב מה שהביא הר"ן ראיה מעירובין דף ל"ח לענין קנין שביתה דלדידן וגם לרבה אחר חזרה דס"ל דמוקצה דרבנן לא שייך הכנה ביו"ט עצמו. עכ"פ יהיה איך שיהי' קושית התוס' מיושב דלרבה ל"מ לאקשויי דשתי הלחם מצי פריק לה משום דאפשר דלרבה מוקצה דאוריית' ושייך הכנה וכאן מחוסר הכנה ולכך לא אקשי רק לר"ח. ובזה היה מקום ליישב דברי רבינו שהביא בפ"ח מתמידין הטעם דלכם ולא לגבוה משום דלדידן דמוקצה דרבנן שוב שייך הואיל ואי בעי פריק ואם כן איצטריך לטעם דלכם ולא לגבוה ובזה היה מקום ליישב קושית התוס' בדף מ"ז ד"ה וא"י די"ל דגם ר"ח ס"ל בכה"ג הואיל דאף דהוא לא ס"ל הואיל היינו בדבר שאינו עושה לצורך שבת רק לחול לא שייך להתיר משום הואיל אבל לצורכי שבת שייך הואיל ואי בעי פריק ודו"ק. ובזה יש מקום ליישב הא דקשה לי טובא בהא דפריך הש"ס במנחות צ"ה אמאי אינן דוחות השבת והא אפסילא בלינה והיאך אפשר לעשותן בשבת הא יהיה שבת מכין ליו"ט ובשלמא לחם הפנים דהוא משבת לשבת אפשר דמותר אבל משבת ליו"ט כמו בשתי הלחם היאך אפשר דמותר ובפרט לפמ"ש הלח"מ פ"ב מחגיגה הלכה דכל דמלין לצורך מצוה לא שייך למפסל משום לינה ואם כן כאן דמלין כדי שלא יכין משבת ליו"ט הו"ל מצוה ומותר דלא יפסל בלינה והיא קושי' גדולה וע"כ צ"ל דקושית הש"ס שם רק מלחם הפנים. ובזה מיושב קושית הנו"ב מהדו"ק בשם או"ח במ"ש רש"י במקום זריזין כדי שלא תחמיץ והקשה הוא תינח לחם הפנים אבל שתי הלחם דחמץ תאפינה מאי איכא למימר וכבר הארכתי בזה בחידושי באופנים שונים ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ קושית הש"ס הוא מלחם הפנים דמשתי הלחם לא קשה. ובעיקר דברי התוס' ק"ל שכתבו בשתי הלחם דהואיל ואי בעי פריק והיאך אפשר לפרוק והא אין פודין ביו"ט כמ"ש רש"י בביצה דף כ"ז ע"ב ד"ה בבהמת קדשים ע"ש ואפשר דלצורך אוכל נפש שרי ועיין צל"ח בביצה דף כ"ו שם ועיין בחידושי כפות תמרים בסוכה דף ל"ה שכתב דאסור לפדות ביו"ט ולפמ"ש יש לעיין בזה וצ"ע. מעתה נחזור על הראשונות דלפמ"ש הרמב"ם פוסק דצורכי שבת נעשין ביו"ט וגם ע"כ צ"ל דהכנה לא שייך באפוי ומבושל כמ"ש התוס' ואף למ"ד דס"ל הואיל ודלא כמג"א. וגם בלא"ה נ"ל דבאמת שיטת רש"י דאמרינן מתוך אף בדבר דאין צורך כלל והתוס' הקשו דאם כן למה לי באופה מיום טוב לחול משום הואיל תיפוק ליה דמותר משום מתוך. אך לפענ"ד נראה דבזה לא מותר משום מתוך דע"כ לא הותר משום מתוך רק בסתם אף דאין צורך לו כל שהוא אוכל נפש שרי אבל לעשות מלאכה בהדיא בשביל חול זה בודאי אסור וכעין זה חילק הט"ז סי' תק"ג ס"ק ד' לענין הערמה בדרבנן מכל שכן באיסור תורה ועכ"פ באינו אופה לצורך חול בהדיא ומכ"ש בעושה לצורך שבת וגם אפשר שיגמור ביו"ט בוודאי יש להתיר. ובלא"ה נרא' דממנ"פ שרי להטמין דאם יוכל לגמור בעוד יום אם כן חזי ליה ביו"ט ובוודאי מותר ואם לא יגמור שוב לא שייך הכנה דע"כ לא אסרו הכנה רק כשמכינו והוא ראוי לאכלו כך בזה אסור מיו"ט לשבת דטרח ביו"ט שלא לצורך י"ט אבל כל שאינו ראוי עדיין אם כן לא הכין מיו"ט דביו"ט לא נגמר ההכנה וא"ל דעכ"פ בשליש בישול וחזי' לאכול כמב"ד ואם כן שוב הוה הכנה דזה אינו דממנ"פ אם חזי לאכול שוב ראוי לאכול מבע"י להכין ליו"ט דכל דחזי לאחד מותר משום דאולי מקלע אורחים כבן דרוסאי וחביריו ואם לא נגמר שוב לא הכין מבעוד יום וא"ל דשמא יגמור סמוך לערב בשיעור שלא יכול לאכלו דזה אינו דלזה לא חיישינן דעכ"פ כיון דאיתחזיק היתירא דליום טוב עצמו שרי משום הואיל ואינו רק ספק וכל דאיתחזיק היתירא כ"ע מודו דאינו אסור רק מדרבנן ובכה"ג ודאי מתיר העירוב. ומעתה גם לענין ביה"ש גם כן מותר משום זה ובפרט דבבישול ואפייה לא שייך הכנה לשיטת התוס' ובאמת לדבריהם צ"ל דלשחוט ודאי אסור סמוך לחשיכה דבזה לא שייך הואיל וגם אסור משום הכנה דאינו ראוי מבעוד יום ומחוסר תיקון גמור ולכך בעינן שיהי' יכול לאכול כזית מבע"י כמבואר בסי' תצ"ח ס"ו. ובזה נ"ל דצדקו דברי הרש"ל דעכ"פ צריך שיפרש בהדיא בעירוב לשחוט דעכ"פ כשלא פירש ודאי אסור דמסתמא לא כוון על שחיטה דהא הוי הכנה גמורה והואיל בלבד אינו היתר גמור. מיהו י"ל דלשחוט מותר דשייך הואיל וכל דשחטו שוב מותר דחזי לאכול באומצא ולא הוי הכנה כ"כ ועכ"פ צריך שיפרש בהדיא והט"ז בסי' תקכ"ז חולק על הרש"ל ולפענ"ד יש להחמיר בשחיטה ודו"ק היטב בכל מ"ש:
והנה על מ"ש למעלה בשם הישועות יעקב בסי' ש"ט לכאורה היה נ"ל דבר ברור דל"ק דאם נימא כר"י ור"י לא ס"ל הכנה דרבה א"כ שפיר צרכי שבת נעשין ביו"ט אף בלא הואיל דהכנה לאו דאוריית' וכ"כ הצל"ח בהדיא בביצה דף ז' ואם כן אין מקום לקושיא זו. ובזה נ"ל ליישב דברי הרי"ף שהוכיח מסוגיא דכ"מ שאסור באכילה אסור בטלטול והקשו דמנ"ל דלמא מיירי כאן בתרנגולת העומדת לגדל ביצים דהוי מוקצה. ולפמ"ש י"ל דע"כ לא אמרינן דלא בעי הכנה דווקא במה שאינו מוקצה רק שלא הוכן לסעודת שבת ויו"ט אבל מה שמוקצה ולא עלה על דעתו שיאכל אף שמוקצה אינו רק דרבנן עכ"פ לא הוכן מעולם ובכה"ג ודאי אסור וע"כ דמיירי בעומדת לאכילה רק שאסור מצד הכנה ודוק היטב כי הוא דבר חדש שראוי לעיין בזה והארכתי מזה במק"א:
והנה הרב מו"ה שמואל נחום אבד"ק ליבטשוב נ"י הקשה אותי בהא דאסור לדידן לבשל ולאפות מיו"ט לחול וכמ"ש הר"ן דהשתא מיו"ט לשבת אסור מיו"ט לחול לא מיבעי' דאסור וע"ז הקשה דכיון דסעודת חול ל"ב הכנה וכמ"ש רש"י ותוס' ריש ביצה א"כ מה ק"ו דבשלמא מיום טוב לשבת אסור משום הכנה דבעי הכנה אבל לחול ל"ש הכנה וא"ל דיאסור משום מלאכה אם אמרינן מתוך אף שלא לצורך כלל יהי' מותר זה תורף קושיתו אף שהוא לא הקשה כן אנן טענינן ליה. ולפענ"ד נראה דאסור משום הכנה דע"כ לא אמרינן דחול לא צריך הכנה היינו רק לענין ביצה דהוי מוכן ביה"ש ולא עשה מלאכה אבל לבשל ולאפות בשביל חול פשיט' דאסור דהשתא דהתור' אסרה הטרחא של הכנה לשבת מיו"ט מכ"ש שאסור להכין בידים מיו"ט לחול דמה בכך דא"צ הכנה אדרב' לא תהא כהנית כפונדקית דבשבת דקדושתו חמורה ובעי הכנה ואפ"ה אסור להכין מכ"ש מיו"ט לחול ובלאו הכי השתא מכשירי אוכל נפש דאפשר לעשות מאתמול אסור ביו"ט וגם באוכל נפש עצמו כל שיכול לעשות מעיו"ט יש קצת פוסקים דאסור וע' סי' תצ"ה מכ"ש לחול דעכ"פ יכול לעשות לאחר יו"ט ולא התירה התורה המלאכה גופא וגם לפמ"ש הר"ן דקצירה שדרך לקצור לימים רבים לא התירה התורה ביו"ט מכ"ש שיבשל ויאפה לחול דיכול לבשל ולאפות הרבה לצורך ימים רבים דודאי אסור ודו"ק היטב כי זה ברור:
והנה אי מותר ליתן לקטן ממה שנתבשל באיסור הנה אם נימא דאין בו רק איסור דרבנן מותר לספות לקטן בידים לשיטת הרשב"א דאיסור דרבנן מותר לספות בידים אך לכאורה היה נרא' דלפמ"ש המג"א דטלטול מוקצה אסור בהנאה א"כ שוב אסור האדם להנות בו דבהנאה אסור לספות דמ"מ הוא נהנה דבשלמא אם אינו אסור רק באכילה שוב כל שספו לקטן מה איסור יש בו משא"כ בדבר שאסור בהנאה עכ"פ הנאה יש בו:
ובזה השבתי להמופלג מו"ה יוסף שארשטיין נ"י בהא דאמרו בביצה דף י"ד כלאים למאי חזי וע"ז הקשה דהא חזי לקטנים והו"ל ראוי וכעין דאמרו מערבין לגדול ביוה"כ משום דחזי לקטנים והוא הדין בזה והשבתי לו דלפמ"ש הרמב"ם פ"י מכלאים הלכה ל"א דאם היה הלובש שוגג והמלביש מזיד המלביש לוקה וביאר הכ"מ שם הטעם דהתור' אסרה בין על המלביש ובין על הלובש ולא מסתבר שתרווייהו ילקו לכך כל שהלובש מזיד הלובש לוקה וכשהוא שוגג המלביש לוקה ע"ש ולפ"ז הוא הדין בכלאים דרבנן כל דתקון רבנן כעין דאוריית' תקון ואם כן כל שהקטן לובש או מציע תחתיו דאין כאן איסור על הקטן המלביש עושה איסור ואסור לספות לו דלא עדיף הקטן מאילו היה שוגג ואף אם נימא דקטן אף שוגג לא מקרי עכ"פ כיון דאסור להלביש בכה"ג לא התירו לספות לקטן בידים וז"ב כשמש ועיין בש"ע בסי' ש"ג דלא העתיק כל דברי הרמב"ם משום דמלקות לא שייך בזמן הזה אבל עכ"פ הדין דין אמת. ומה שהקשה עוד הא חזי לתת בו ציצית דכלאים בציצית שרי וה"ה בבגד של כלאים זה ליתא דלא התירה תורה רק כלאים בציצית ולא בבגד שהוא כלאים וז"פ וברור וא"צ ראיה. ומה שהקשה עוד דביצה היאך מקרי מוקצה ביו"ט הא חזי לקטן זה אינו קושיא כלל דכל ענין מוקצה היא משום דאקצייה מדעתיה ולא עלתה על דעתו וע"כ אסור ואיך שייך לומר דחזי לקטן והו"ל ראוי הא מ"מ אקציה מדעתו ואם היה עולה על דעתו דחזי לקטן היה ראוי אף לגדול וז"ב ופשוט. אמנם עדיין יש לומר דבמוקצה מחמת איסור אז במוקצה מחמת איסור דרבנן לא שייך מוקצה דחזי לקטנים וכאן ל"ש מ"ש דמ"מ אקציה מדעתו דבשלמא בכל מוקצה דהיא מוקצה מחמת שאקציה מדעתו כגרוגרות וצימוקין או ביצה שנולדה היום וכדומה שייך לומר דאקציה מדעתו אבל כאן דבאמת לא אקציה מדעתו רק מחמת איסור וכל שאינו רק איסור דרבנן שוב ראוי לספות לקטן בידים ושוב מותר. ובזה היה מקום לבאר שיטת רש"י בביצה דף ל"א שכתב דבמוקצה מחמת איסור דרבנן לא אמרינן מיגו דאיתקצאי ביה"ש משום דבאמת יש לפקפק עדן דניהו דשרי לספות איסור לקטן בידים היינו כשהגדול אינו עושה שום איסור רק שמאכיל לקטן בזה אמרינן דאינו עושה איסור במה שספי לקטן אבל כשהגדול עושה איסור היאך שייך דמותר לספות לקטן הא מ"מ הגדול עושה איסור דרבנן ואין אומרים לאדם חטא בשביל שיזכה חבירך מכ"ש בזה שאין זכות לקטן כלל רק דקטן לא איכפת לן באכלו נבילות ומעתה זה כשיש כאן עוד איסור דרבנן אבל כל שכעת נסתלק האיסור רק דנימא דאיתקצאי לביה"ש בזה כל שהיה ראוי לקטנים מקרי ראוי ועכ"פ לא אמרינן מיגו דאיתקצאי ביה"ש באיסור דרבנן דבעצמותו לא היה מוקצה דהיה ראוי לקטנים ויש מקום להאריך בזה ואכ"מ ועיין בחידושי רשב"א בס' החדש מ"ש דטבל דרבנן לא שרי אף דחזי לקטן ואם כן יש ליישב הקושי' מכלאים בע"א ואכ"מ להאריך:
ודרך אגב ארשום מה שראיתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' שי"ח ס"ק ו' שהקשה שם דהרי נגדל בשבת ויו"ט ואם בתרנגולת העומדת לאכילה שוב הו"ל ספק מוקצה ובמחכת"ה לא ידעתי מהו שח דאם עומדת לאכילה אם כן לא שייך מוקצה דהא עומדת כולה לאכילה אף מה שיגדל בשבת או ביו"ט וא"ל דהוי מוקצה מחמת איסור דרבנן שגזרו משום משקין שזבו דזה אינו דמלבד דמוקצה מחמת איסור דרבנן לרש"י מותר אף דכל שלענין האיסור אזל דספיק' לקולא אם כן שוב לא הוי מוקצה כלל כיון דעומדת לאכילה וז"פ דגם מה שנולד ונתגדל ביו"ט כל שעומדת לאכילה לא אתקצאי ואולי כוונתו כיון דלא היה דעתו בפירוש לשוחטה רק לאכילה שוב אין מוקצה. ואולי כוונתו דניהו דעומדת לאכילה אבל עכ"פ לא אמר בפירוש שהוא ישחוט ביו"ט ואם כן שוב הו"ל מוקצה מה שגדל ביו"ט אבל אכתי תמוה דהא באמת כל ששחטה הוברר דעומד לאכילה ולמה יהיה מוקצה. אמנם לכאורה ש"ס מפורש הוא כמ"ש דו"ז הגאון ז"ל דהרי אמרו בדף ל"ז בביצה לאיסור מוקצה לא חששו לאיסור תחומין חששו ופירשו התוס' דהיינו מה שהבהמה גדילה ומוסיפה שמנונית ביו"ט והרי שם גם כן עומדת לשחיטה ביו"ט ואפ"ה אמרו דלא חשו לאיסור מוקצה ואם כן ת"ח שאמר דבר הלכה אין מזניחין אותו אבל אחר העיון נלפענ"ד דמש"ה פסקו הרי"ף והרמב"ם כרב ולא חשו לקושית הש"ס הנ"ל משום דבאמת לא שייך איסור מוקצה כלל והא דשתקרב משום דלא חש להשיב וערז"ה ורמב"ן במלחמות ובר"ן שם יש קצת ט"ס שם ועיין מג"א סי' שי"ח ס"ק ח' שכתב דמדברי התוס' משמע דל"ש מוקצה ולפמ"ש אין ראיה דדוקא שם לא שייך מוקצה דהא מעיו"ט עומד לשחיטה וידע שיתוסף איסור. ובחידושי אמרתי ליישב הא דהקשו כל האחרונים דלמה לא תירצו הש"ס דלכך לאיסור מוקצה לא חש דבטל ברוב ולא הוה דשיל"מ דלא ניכר האיסור וכמ"ש המג"א סי' ש"ך לענין גיגית. ואמרתי בזה דבאמת לא שייך בזה ביטול כיון דהוו שותפין בבהמה ואם נימא דאיסור תחומין אסור דקא ינקי מהדדי אם כן בכה"ג לא שייך ביטול דהא כל הבהמה מעורב חלקו וחלק חבירו ולא שייך ביטול דהרי ממונא לא בטל ואם כן כל שאינו בטל לענין ממונא גם לאיסור לא בטל וזהו דאמרו לאיסור מוקצה לא חששו ע"כ דאף שהיא של חבירו שייך ביטול ואם כן למה לא חששו לאיסור תחומין ודו"ק:
והנה בהא דנחלקו רבא ור"א בביצה ריש פרק שני בטעמא דע"ת דרבא אמר כדי שיברור מנה יפה ליו"ט ומנה יפה לשבת. ור"א אמר כדי שיאמרו אין אופין מיו"ט לשבת ק"ו מיו"ט לחול. ולכאורה קשה דאם נימא הואיל אם כן מותר לאפות מיו"ט לחול מה"ת כדמשמע בפסחים דף מ"ו ובמג"א סי' תקכ"ז וכמבואר לעיל באורך ואם כן לפי זה מיום טוב לשבת מותר לכתחילה דהו"ל כשעת הדחק ורק מדרבנן אסור כדי שלא יאמרו אופין מיו"ט לחול או כדי שיברור כמ"ש הבעה"מ הובא במ"א סי' תקכ"ז. ולפי זה קשה למה תקנו לר"א ע"ת כדי שלא יאמרו אופין מיו"ט לשבת מכ"ש. מיום טוב לחול הא אף אם יאפו יהיה שרי ואדרב' ע"י עירוב יבוא יותר לידי מכשול דבלי עירוב היה נזהר מלאפות וע"י עירוב יהיה שרי ויאמר דמותר לאפות מי"ט לחול וצ"ל דר"א ס"ל כר"ח בפסחים שם דלית ליה הואיל רק ע"י עירוב שרי ולכך היתר. איברא דלפ"ז יקשה לפי מה שנרא' מהרא"ש והר"ן דגרסי רבה יקשה דלרבה דס"ל הואיל ל"ש כלל הגזירה דשמא יאמרו אופין מיו"ט לחול דהא לדידי' שייך הואיל. מיהו אין קושי' דהא רבה ס"ל טעמא אוחרי משום כדי שיברור מנה יפה לשבת ומנה יפה ליו"ט:
והנה מצאתי בשו"ת שאגת ארי' סי' ק"ב שכתב דרבה ס"ל גם טעמא דר"א אלא שרבא בא להוסיף עוד טעם ונ"מ כמ"ש הרא"ש ע"ש. ולפמ"ש לכאורה אי אפשר שרבה יסבור כלל הטעם של ר"א וכמ"ש. אמנם נרא' דגם רבה יוכל להיות דס"ל טעמא דר"א רק דמוסיף ואף דס"ל הואיל הא נ"מ בסמוך לחשיכה דלא שייך הואיל וכמ"ש התוס' בפסחים דף מ"ו ושייך טעמא דר"א הן אמת דלפי"ז לרבה פשיט' דיכול לערב ביו"ט בעצמו כיון דכל היום עדיין אין שום חשש רק סמוך לחשיכה אך לפי טעמו של רבה כדי שיברור אמרו שמא יפשע והוא הדין לדידיה גם לפי טעמו של ר"א שייך זאת וז"פ:
ובזה מיושב מה ששאל אותי חכם אחד מליטא לדברי הש"א הנ"ל מה פריך הש"ס על רבה דלמה ליתסר ביו"ט הא רבה ס"ל גם טעמו של ר"א והיא תימה גדולה שנעלם ממנו דברי הש"ס במקומו. ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד שפיר מקשה דהא כיון שעיקר החשש הוא רק סמוך לחשיכה ואם כן יכול להיות ביו"ט גם כן ולכך שפיר פריך אבל לפי מה דמסיק דשמא יפשע לק"מ וגם רבה יכול לסבור טעמי' דר"א ודו"ק:
שוב מצאתי בפ"י שהרגיש בקושיא זו ונהניתי ועד בשחק נאמן שבראשית ההשקפה אמרתי כן. ולכאורה יש לומר דרבה לא מצי לסבור כלל טעמא דר"א דהרי רבה אית ליה הכנה בריש ביצה ולפ"ז מה מועיל העירוב כדי שיאמרו אין אופין מיו"ט לשבת ק"ו מיו"ט לחול הא לחול עדיף טפי דשייך הואיל משא"כ מיו"ט לשבת דשייך הכנה ואם אין צרכי שבת נעשין ביו"ט א"כ סעודת שבת בעי הכנה משא"כ סעודת חול דלא בעי הכנה וערש"י ותוס' ריש ביצה בד"ה והיה ודו"ק היטב:
והנה החכם הנ"ל רצה לחדש דאם אין אופה כלל מיו"ט לשבת רק שאוכל דבר המתוקן בלי אפי' ובישול אם כן לא שייך טעמו של ר"א ואני אמרתי בחפזי כיון דמחוייב בשבת בבשר והרי בשר ששהה שני ימים לא מקרי שמחה וכדאמרו בסנהדרין דף ע' ובטור או"ח סי' תקנ"ב ועט"ז שם ואם כן שוב צריך לבשל ביו"ט על שבת בשר ואף דהטור באו"ח סי' תקנ"ב כתב שאין חיוב לאכול בשר בשבת ועיין מג"א ס"ק י"ג שם. ולפענ"ד צ"ע דהמעיין בהרמב"ם פרק שלשים משבת ימצא דחשיב שנים מד"ס והם מצות עונג ושם מבואר דבשר היא ממצות עונג וצ"ע בזה:
לחכם אחד:
ע"ד שהבאת קושית הפ"י ריש הזהב בהא דהכסף אינו קונה את הזהב והקשה דלמה לא יקנה דהרי התוס' הקשו דאם נימא דמעות אינן קונות יאמר לו המוכר נשרפו מעותיך בעליה וכתבו דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע ואם כן לא יוכל לומר נשרף זהבך בעליה דניהו דטבעא הוי אין לו שמירה רק בקרקע לפענ"ד לא קשה דע"כ לא כתבו התוס' דעל המעות נעשה שומר רק על המעות שקונה אם כן נעשה עכ"פ שומר חנם אבל על הזהב שנקנה ללוקח פשיט' דאסור להשתמש בו ומיד שנתן לו המעות נעשה של הלוקח ואם כן שפיר לא נעשה שומר שלו דכל היכי שהיא ברשותו של לוקח היא וא"ל כיון דלא יחד לו הזהב ויכול לתת לו זהב אחר א"כ יכול להשתמש בו עדיין דזה אינו דע"כ מיירי שיחד לו המעות דהיינו הזהב דאם לא כן לא שייך שיקנה דהו"ל דבר שאינו מסויים דלא קני וגם יקשה קושית הפ"י השני' דאם כן איך שייך שיאמר לו נשרף מעותיך דהא לא ייחד לו הזהב אבל באמת אתי שפיר בפשיטות דע"כ מיירי כשייחד לו הזהב דאל"כ לא קנה הזהב כלל דהו"ל דבר שא"מ וכיון דייחד לו שוב אסור להשתמש בו ולא נעשה שומר כלל דכל שקנה הלוקח ולא קיבל שמירה על זה אף שומר חנם לא הוי וז"ב לדעתי וע"כ לא כתבו דהוי שומר חנם רק על המעות שמקבל ולא על הזהב שצריך ליתן לו ועיין בתוס' עירובין דף פ"א ד"ה שמא ובאמת שקצת צ"ע בדברי התוס' בעירובין שכתבו דלא הוי רק שומר חנם על המעות והרי כתבו בהדיא בסוף הדיבור דבמעות הו"ל שומר שכר כיון דיכול להשתמש בו וצ"ל דבהס"ד לא ידעו עדיין סברא זו ועיין מהרש"א שם. ומן האמור יש לתמוה על הסמ"ע בסי' קצ"ח ס"ק ז' שהקשה קושית התוספות הנ"ל יאמר נשרפו מעותיך בעלייה ומאי קושי' דהא באמת כבר חידשו התוס' דנעשה שומר שכר על המעות וע"כ נרא' דלזה נתכוין הסמ"ע במה שתיקן בסוף הספר והובא בש"ך שם ס"ק ד' דהיינו כשיחזור הלוקח דבזה לא נעשה שואל ואם א"ל טול אף על גניבה ואבידה פטור ודו"ק ובאמת שצ"ע על הש"ך שלא הזכיר שכל דברי הסמ"ע מבוארים בתוס' ב"מ דף מ"ג ודף מ"ו ובעירובין דף פ"א וראיתי בדרישה שהזכיר כן מחולין דף פ"א וצ"ל עירובין דף פ"א עכ"פ דברי הסמ"ע נכונים ודו"ק. אבל אם כי ישבתי כוונתו מכל מקום אין דבריו מוכרחים דממנ"פ אין לחוש דאם יחזור המוכר יתחייב אף באונסין כמ"ש במ"ז ואם המוכר אינו חוזר רק שהלוקח יחזור כיון שבאמת אינו רשאי לחזור ועומד במי שפרע פשיט' דאין אנו אחראין לרמאין ולמה נעשה לו תקנה וקושית התוספות לא היה רק להס"ד דגם המוכר אינו חייב בשמירה ודו"ק:
שוב מצאתי בספר נתיבות המשפט ח"ב סי' קצ"ח שהקשה קושית הפ"י וכתב כעין מ"ש אלא שלא הזכיר שהיא קושית הפ"י וגם לא ביאר דלמה אינו חייב בשמירה ולפמ"ש הדבר ברור דע"כ בייחד לו אותו הזהב מיירי דאל"כ בלאו הכי ל"ק דהו"ל דבר שא"מ ועיין בחו"מ סי' רמ"א דדבר שא"מ ל"ק וע"כ דמיירי בדבר מסויים אותו המעות דוקא ואם כן שפיר כל שקנה שוב לא הוי באחריותו כמ"ש הב"י סוף סי' קצ"ח לענין חטים בהדיא ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"י מ"ש בענין הלז וצ"ע שלא הזכיר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בענין דבר שא"מ. וגם צ"ע מה שהחליט דדבר שבקרקע כל מעשיה אינן נחלטין אלא בשטר ואינו נאמן ע"פ וצ"ע מהא דאמר בב"ב דף ג' כשקנו מידן ברוחות הרי דנקנו הרוחות בשעה שביררו להן וקנו מידן שלא יחזור והרי לענין הוצא אמרו שם הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא משמע דברוחות מועיל בע"פ וצ"ע. ובגוף קושית הפ"י הנ"ל נלפענ"ד דבר חדש דלענין הכסף שיקנה את הזהב כיון דשניהם מעות ומחוייב לשמור שתיהם זה שלוקחו מידו וזה שצריך ליתן לו אם כן הו"ל כשמור לי ואשמור לך דמבואר בסי' ש"ה בחו"מ דהו"ל שמירה בבעלים ועיין בסמ"ע הטעם דלא רצה לשאלו עד שישמור לו וכאן בודאי לא רצה לשאלו את הכסף עד שישמור לו הזהב ואם כן יהיה שמירה בבעלים דפטור אף מפשיעה ושפיר יאמר לו נשרף זהבך אבל כשלא יקנה לא יוכל לומר נשרפו מעותיך דהיינו הכסף דאם לא קנה הזהב לא נעשה שומר על הזהב דלא קנהו הלוקח כלל ואם כן כיון שבמעות נעשה ש"ש ואף שואל לדעת הפוסקים ואם כן יתחייב ולכך ל"ק במעות ודו"ק:
ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בדף מ"ו ש"מ מטבע נעשה חליפין והקשו בתוס' דיאמר לו נשרפו חיטך בעליה והקשה המהרש"א דאמאי לא הקשו לעיל מיניה גבי מעות במעות וכתב דבמעות במעות ל"ש לחוש לאוקמא ברשותיה שיהי' טרח ומציל. ודבריו סתומים וחתומים דלא נודע סברתו למה לא שייך זאת במעות וגם אם כן למה אין הכסף קונה את הזהב וראיתי בפ"י שכתב דלכך במעות במעות לא שייך הגזירה משום דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע ודבריו תמוהים דאם כן למה אין הכסף קונה הזהב וכמו שהקשה בעצמו וע"כ צ"ל לשיטתו דל"פ חז"ל וכמ"ש בסוגי' וא"כ גם בחליפין שייך זאת. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דשייך הגזירה אף דבמעות חייב בשמירה ואין לו שמירה אלא בקרקע כתבתי משום דלא נתחייב בשמירה דהוי ליה שמור לי ואשאילך. והנה בסי' שמ"ו מבואר דבאמירה בלבד לא נקרא שמירה בבעלים ע"ש ובש"ך ס"ק א' ולפי"ז הא קי"ל בסי' קצ"ה דבקנין חליפין יכול לחזור כל זמן שעסוקין באותו ענין ומטעם דהיא קנין בחוץ לא בגוף הדבר כמ"ש הע"ש ובש"ך שם ולפ"ז נמצא לא נעשה שמירה בבעלים דלא נתחייב בשמירתו עדיין יכול לחזור בו כל זמן שעסוקין באותו ענין ועל המעות שקיבל בודאי נעשה שומר מקבלה ואילך דזה קנה גוף הכסף במשיכה ולא יכול לחזור ואם כן הו"ל כשמור לי למחר ואשאילך היום דלא מקרי שמירה בבעלים ולכך לא יכלו להקשות ממעות במעות ודו"ק כי חריף הוא. ועיין בשיטה מקובצת ריש השואל ואף דשם נרא' קצת סתירה לזה ע"ש גבי פרה במשיכה ובעלים באמירה לאחר העיון יש להסכים עם דברינו ע"ש ודו"ק:
והנה במ"ש למעלה בשם הב"י ס"ס קצ"ח דאף ש"ח לא הוי אם מעות קונה אמת שכ"כ הב"י בשם רבינו ירוחם וגם מצד הסברא הוא כן דכל שלא קיבל שמירה במה יתחייב ועיין בחו"מ סי' רצ"א סעיף ה'. איבר' דלפי"ז יקשה למה אמרו הש"ס גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעלייה והיינו שיפול דליקה באונס והא כיון דלא נעשה ש"ח אף בפשיעה פטור. אך באמת בש"ס מקשה והא מאן דשדא דליקה בעי שלומי ולכך הוכרח לומר שמא יאמר לו נשרפו חיטך והיינו שיפול דליקה באונס וז"ב. הארכתי בזה לפי שראיתי בשטמ"ק שהביא שם בשם הריטב"א דהא דפריך הש"ס ולאו שלומי בעי היינו דעכ"פ חייב בפשיעה דהוי ש"ח על המקח אף דמעות קונות וע"ז משני דשמא יפול דליקה באונס ולאו דוקא אונס אלא דאף גניבה ואביד' ע"ש וכפי הנרא' היה לפניו הגירס' ולאו שלומי בעי והיינו שהמוכר יצטרך לשלומי וע"כ דהוי ש"ח. אבל לפנינו הגירס' מאן דשדי דליקה בעי שלומי. וכפי הנרא' בזה תלוי המחלוקת שהבי' רבינו ירוחם שם כל דהמעות קונה אי הוה ש"ח או לא והיינו דתלוי בחילוף הגירסא הנ"ל. עכ"פ יהי' איך שיהי' רבינו ירוחם הכריע דלא הוי אף ש"ח ות"ל כן קיימתי מסבר' דנפשאי. ולפענ"ד עוד ראיה לזה דאל"כ יקשה בהא דאמר גזירה שמא יפול דליקה באונס ואם מוקמינן ליה ברשותיה טרח ומציל וקשה כיון שהי' יכול להציל אם רצה וא"כ אם נימא דהוה ש"ח גם כן היה חייב כמ"ש בשו"ת הרמ"א סי' ק"ו והובא בש"ך חו"מ סי' ש"ג ס"ק ז' והש"ך כתב בהדיא דגם אם היה ש"ח חייב דהו"ל פשיעה וה"ה בזה כיון דאמרינן דהיה לו לטרוח ולהציל וא"ל דלא היה יכול לטרוח ולהציל רק במעות שישכור אנשים שיצילו ובכה"ג פטור הש"ח דזה אינו דעכ"פ ספק הוה שמא היה יכול להציל בעצמו ואם כן הו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם והיא קושי' גדולה וכמ"ש הש"ך שם ס"ק יו"ד דאף בש"ח הדין כן וא"כ למה לא יקנה המעות והיא ע"כ יציל דאל"כ יתחייב מטעם מחושואיל"מ. וע"כ דאף ש"ח לא הוי ומטעם שלא קיבל שמירה על נפשו דצריך לומר הנח לפני או שימשוך וגם יסתלקו הבעלים משמירתן וכ"ז לא שייך כאן דהרי לא קיבל שמירה ואדרבה ברשות הלוקח קאי ואם כן הוא חייב לשמרו בעצמו וכמ"ש ודו"ק. ואם חומה היא מיושב היטב קושית התוס' דגם אם נימא דמעות אינן קונות אם כן יאמר לו נשרפו מעותיך בעלייה. ולפמ"ש אתי שפיר דאם אינן קונות אם כן על המעות ודאי הוה ש"ח כיון דלא נתן לו בתורת מקח אם כן ודאי קיבל שמירה על המעות דהרי יכול להשתמש בו ובזה נעשה ש"ח עכ"פ ואם כן לא שייך נשרפו מעותיך דהוי ליה מחויב שבועה ואיל"מ וכמ"ש דבשלמא על החיטין כל שלקחו שוב אינו חייב בשמירתו דהם ברשות הלוקח אבל כל שלא קנה בוודאי הוה ש"ח. ובזה ממילא מיושב קושיית הפ"י דלכך הכסף אינו קונה את הזהב דאם נימא דקנה שוב לא הוה ש"ח וכמ"ש. ובזה יישבתי לנכון הא דאמרו בע"ז דף ס"ג והא חסרה משיכה והיינו כמ"ש התוס' שם דלר"י הפקיעו קנין מעות משום גזירה והקשה בקצה"ח דשם לא הועילו חז"ל בתקנתם דאם ישרפו אף אם נימא דמעות אינן קונות יוכל לומר נשרפו חיטיך דכל הטעם דמחסרה משיכה אף דשכירות נקנה בדיבור כתב הרא"ש הטעם משום דבשכירות א"צ ליתן לו החפץ ודי במעות וכן קי"ל בסי' של"ב בחו"מ ולפ"ז אם ירצה ליתן לה החפץ בעצמו בוודאי טוב וכיון שכן יוכל לומר נשרף הטלה שלך וכיון שבין כך ובין כך יוכל לומר נשרף הטלה שלך אם כן מהראוי שמעות יקנה ע"ש בקצה"ח שנתעצם בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאינו יוכל לחזור אם כן עכ"פ נעשה ש"ח דהא היה יכול לתת לה דבר אחר בעד הטלה. ואם כן כל שנעשה ש"ח דהיינו או שיתן לה הטלה או מעות בעדו ואם כן הוי ליה מחושואיל"מ וכמ"ש ושם עדיף טפי דהרי באמת ספק הוה אם בדעתו לתת לה הטלה או דמים בעדו וז"ב מאוד ודו"ק. ומן האמור הן נסתר מחמתו דברי הנו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' ל"ו שהאריך לדחות דברי הש"ך בחו"מ סי' ש"ג הנ"ל ודעתו דש"ח לא יתחייב בשריפה דל"מ פשיעה. ולפענ"ד ראיה ברורה להש"ך וכמ"ש. וראיה ברורה ממה דגרס הריטב"א והא בעי שלומי ופירש דהמוכר בעי שלומי דהו"ל ש"ח ואם כן מוכח דגם ש"ח חייב ואף דמשני הש"ס שמא תפול דליקה באונס היינו באונס כי האי דש"ח פטור ובמקום שמבורר שלא היה יכול להציל אבל כל שיכול להציל מקרי פשיעה וז"ב לפענ"ד ודו"ק:
ואגב אזכור מה דק"ל טובא בהא דכתב הרא"ש פ"ק דגיטין בטעמא דתקנו מעמ"ש שזה תקנת הסוחרים שכשאין להם מעות לקנות איזה סחורה ואינם רוצים להמתין עד שיקנו תקנו מעמ"ש וקשה דהא שם שייך הגזירה דיאמר לו נשרפו חיטיך בעלייה כיון דכבר נסתלק מיד הראשון והיאך תקנו מעמ"ש והא הפקיעו קנין מעות בשביל חשש הלז ומכ"ש של"ש שיתקנו קנין חדש כל דיש חשש הלז וצ"ל כיון דמבואר בחו"מ סי' קכ"ו ס"ט דכל שהשני מדחהו או שהעני חוזר על הראשון לכל הדיעות ואם כן כיון שיש מקום לחזור להראשון אם כן דמי לק"ס שכתבו התוס' בב"מ דף מ"ו דלא שייך הגזירה כל שלא קיבל המעות הוא שומר וכדי שלא יצטרך למיקם עמו בדינא ודיינא וכ"ש כאן דמתיירא שיצטרך לחזור על הראשון ודו"ק היטב ועדיין צ"ע. ומדי דברי זכור אזכור מה שחדשתי בסוגי' שם דר"ש ס"ל כל שהכסף בידו ידו על העליונה ואמרו בדף מ"ט שם דאם הפירות ביד הלוקח וכגון שעלייתו של לוקח מושכרת ביד המוכר דלא שייך הגזירה דנשרפו חיטיך בעלייה דהלוקח טרח ומייתי לה. והדבר יפלא דאטו הלוקח תמיד שם שיוכל לטרוח והא כבר השכירו להמוכר ועיין לח"מ פ"ג ממכירה ה"ו. והנרא' בזה דהנה הרמב"ם שם כתב הטעם משום דחצרו קונה לו שהמקח ברשות הלוקח וכמ"ש ה"ה ותמהו הכ"מ והלח"מ וגם ה"ה בעצמו הרגיש דבש"ס אמרו טעם אחר דל"ש התקנה דהוא טרח ומציל והנרא' בזה דהנה באמת צריך להבין דאיך תקנה לו החצר ללוקח הא מושכר למוכר ואף דקי"ל בסי' ר"ס ס"ד דהמשכיר והשוכר שניהם שותפים במציאה שבא בחצר והרי קי"ל דחצר השותפין אין קונין זה מזה והיאך תקנה לו החצר להלוקח לענין דבר של השוכר הא אין קונין זה מזה וצ"ל דהו"ל כאילו גלה דעתו השוכר להמשכיר שרצונו להשאיל לו אותו מקום וממיל' קונה אף בחצר השותפין וכמ"ש במחנה אפרים סי' וא"ו בהלכות קנין חצר אבל באמת צריך להבין היאך נימא דהוי כגילה דעתו הא אדרב' מעות אינן קונות ולמה יאבה שיקנה לו חצרו. מיהו יש לומר כיון דאם לא יקנה לו חצירו שוב יהיו המעות באחריותן וכמ"ש התוס' בב"מ דף מ"ג דאל"כ יוכל לומר נשרפו מעותיך בעלייה ואם כן אם יוזל ויאבה הלוקח לחזור בו יתחייב באחריות המעות ואף דאם יתייקר יאבה המוכר לחזור בו ולא ניחא לי' דליקני מ"מ י"ל דעל זה הסכים המוכר דכיון שיש צד ספק להיפך ונכנס בספק הלז שפיר אמרינן דמסתמא כיון שקיבל המעות ויש מקום שתקנה לו חצירו מסתמא נתרצה להשאיל לו מקום כיון שיש צד ספק וכעין מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז לחלק בין אומדנא דהיכי דתלוי בדעת שניהם או שתלוי ביד הנותן לבד ע"ש וז"ב. ולפ"ז לר"ש דס"ל כל שהכסף בידו ידו על העליונה אם כן כיון שהלוקח לא יוכל לחזור לא שייך לומר דחצירו קנוי לו דהא היא חצר של שותפין וא"ל דמסתמא נתרצה להקנות לו המקום כדי שיקנה דלמה יעשה זאת כיון שאם יוזל הלוקח לא יוכל לחזור ורק המוכר אם כן אינו תלוי רק בדעתו לבד למה יעשה זאת ולכך הוצרך בש"ס דקאי שם אליב' דר"ש דס"ל כל שהכסף בידו ידו על העליונה הוצרך לתת טעם משום דלא שייך התקנה דהלוקח טרח ומציל. ובזה מיושב היטב דברי רבינו דלדידן דשניהם יכולין לחזור שפיר נתן רבינו טעם דחצר קונה לו למשכיר. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דניהו דיש לחוש שמא לא יהי' הלוקח בביתו להציל מ"מ שפיר ניחא לי' להמוכר להקנות לו החצר וא"ל דלמה יעשה זאת דז"א דשפיר רוצה להכניס עצמו בספק דלמה יתחייב באחריות וא"ל דלמה לו זאת כיון דהלוקח לא יוכל לחזור דזה אינו כיון דבאמת מהראוי שהמעות יקנה דע"פ הרוב לא שייך התקנה דשמא יאמרו שוב לא חש ר"ש לעקור התקנה כיון דבאמת יש קנין חצר נמי ומן הסתם אמרינן דניחא לי' להקנות: אחר זמן רב ושנים רבות כשלמדתי ברמב"ן על בכורות מצאתי במהרי"ט אלגזי שם והיא בספרו דף צ"ה ע"ג שהאריך שם להקשות אמאי בפודה בתוך שלשים יום כתב רש"י דהמעות מתנה ומשמע דס"ל דבכל מקח טעות מחוייב להחזיר המעות בעין והרי התוס' והרא"ש בפ"ב דקידושין כתבו במכר דבר האיסור דהוי המעות גזל אפילו הכי הוי הלוא' דלהנפקינהו נתנן אף שיהי' מקח טעות וה"ה בזה הוי עדיין בטעות והמעות נעשו הלוא' ע"ש שהאריך בחלוקים. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שהמוכר קיבל דמים אם כן הא באמת לא קנה במות לבד ויכול המוכר לומר נשרפו מעותיך בעלייה וע"כ צ"ל כתירוץ התוספות בעירובין דף פ"א דנעשה שומר שכר על המעות דיכול להשתמש בהם ואם כן ע"כ דנתנן לו שיוציא אותם מה שאין כן כאן דנתנן לו לפדיון ולפי טעותו נפדה תיכף כשנתן לו המעות ולכך אסור להשתמש בו כל שאין פדיונו פדיון וז"ב מאוד:
ואגב אזכיר מה ששאל אותי עלם משכיל בהא דתקנו משיכה כדי שלא יאמר לו נשרפו חיטיך בעלייה וע"ז הקשה דאכתי מה הועיל אף שלא קנה מכל מקום לא יציל דאם ישרף עכ"פ חייב במי שפרע ואם כן כשזה תפס המעות א"כ יוכל לומר דאני תופס בשביל שאתה חייב לצאת י"ש במי שפרע ומהני תפיסה כל שחייב לצאת י"ש. והשבתי בזה דעכ"פ כיון שמפסיד כל המקח ל"ש מי שפרע כמ"ש התוס' וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' ר"א ואם כן כשיפסיד כולו לא שייך מי שפרע. ובלא"ה המעיין ברש"י בב"מ דף מ"ו ימצא דלכך תקנו שלא יקנה במעות דאז יטרח ויציל כיון דאם יתייקר יוכל לחזור בו ואם כן אין התחלה לקושיא דסוף סוף יטרח ויציל כשיוכל לחזור בו. איברא דצ"ב הא דאמרו בע"ז דף ס"ג והא מחסרא משיכה ופירשו התוספות דקאי אף לר"י דהא חז"ל הפקיעו קנין המעות ואין חל האתנן והא כל דחייב במי שפרע לא שייך מחסרא משיכה ולכן הקשה בקצה"ח סי' כ"ח על הר"ן בחידושיו לסנהדרין דף ע"ב גבי הני דכרי דהקשו התוספות דהא לצאת י"ש חייבין ואמאי לא קברם רב וכתב הר"ן בשם הר"ם דל"ד להא דאתנן אסרה תורה אף בבא על אמו משום כיון דחייב לצאת י"ש משום דשם חייב אדם לקיים דיבורו אף שאינו חייב מן הדין מה שאין כן שם דכל שאינו חייב מן הדין לא ניתן להשבון וע"ז הקשה דאם כן מחסרא משיכה והקשה הקצה"ח דאם כן מאי פריך והא קא מחסרא משיכה והא מכל מקום חייב לקיים דיבורו כיון שהבטיח לה. והנה בתשובה אחרת כתבתי שדבריו תמוהים וכעת אני אומר דלפי דבריו קשה בפשיטות דהא עכ"פ חייב במי שפרע והיינו משום דחייב לקיים דיבורו ואפ"ה פריך והא קא מחסרא משיכה וע"כ דכיון דעכ"פ בשכירות אף שהבטיח לתת זאת מכל מקום שכר פעולה יכול לתת אחרת בעדו כמ"ש הרא"ש והר"ן שם וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' של"ב ואם כן לק"מ דמצד חיוב לקיים דיבורו מכל מקום יכול ליתן אחרת בעדו. ובלא"ה לק"מ דבמקח הנעשה באיסור לא שייך מי שפרע כמבואר בחו"מ סי' ר"ח. ומזה אני תמה על מ"ש הרד"ך דגבי אתנן חל האתנן משום דחייב לקיים דיבורו דהא לא עדיף מחיוב מי שפרע דלא שייך מי שפרע במקח הנעשה באיסור. ואולי יש לחלק דשם האיסור יהי' נעשה ע"י קיום המי שפרע ויהי' ריבית ובזה אמרינן דלא שייך מי שפרע ואינו חייב לקיים דיבורו בזה אבל כאן המי שפרע חייב על שהבטיח לתת אתנן ומה ענין למה שנעשה בהביאה איסור מכל מקום במה יתוקן החטא ע"י שלא יקיים מי שפרע ואם כן פשיט' דחייב לקיים דיבורו:
שוב נזכרתי דהתומים הקשה בסי' כ"ח דכיון דחייב במי שפרע אם כן חייב לצאת י"ש ואם כן הוי אתנן וכמו דחל אתנן אף דקלב"מ משום דחייב לצאת י"ש. והאחרונים הם ראו כן תמהו דבמקח הנעשה באיסור לא שייך מי שפרע. ולפמ"ש דברי התומים נכונים והן הן דברי הר"ד בחידושי הר"ן הנ"ל דעכ"פ חייב אדם לקיים דיבורו ושפיר הוי אתנן. ובזה גם קושית הקצה"ח על הר"ד הנ"ל קשה טובא דאף דשם לא היה קנין כלל מכל מקום עכ"פ מי שפרע שייך וחייב לצאת י"ש והוה אתנן וכמ"ש בתומים סברא זו ודו"ק:
והנה הרב מו"ה אברהם קאמפף נ"י מראווא הקשה אותי בהא דכתבו התוספות דלכך לא תקנו שמשיכה לא יקנה גם כן עד דאיכא תרווייהו שאם כן יאמר לו הלוקח נשרפו חיטיך בעלייה וע"ז הקשה דהא הלוקח כלי מבית האומן לבקרו אף בלא קייצי דמים חייב כדאמרו בב"ב דף ס"ח וכ"כ בש"מ ב"מ וה"ה כאן אף דלא קייצי דמיה הוה שואל. והנה באמת המעיין שם ובב"מ פ"א ימצא דדוקא בקייצי דמיה ועיין בחו"מ סי' ר' סעיף י"א וסי' קפ"ו ועיין בש"מ בב"מ דביאר כן רק בזבינא חריפא שייך לומר דהוי שואל ע"ש אך באמת אף אם נימא דחייב אף בלא קייצי דמיה וכאן אפשר דעדיף טפי דהוה קייצי אבל כ"ז לא מועיל דזה דוקא בלקחו בתורת שמירה אבל כאן כל דמשיכה לא קני אם כן זה לא קיבל שמירה ולמה יתחייב ושפיר יוכל לומר נשרפו חיטיך בעלייה ודו"ק היטב:
ודרך אגב אומר מה שראיתי במהרי"ק שורש קנ"ג והוקבע בש"ע חו"מ סי' קפ"ז ס"ד באחד שנתן מעות לחבירו לקנות לו חיטים וקנה שמעון והניח החיטין בביתו ונרקבו מחמת הגשמים שירד עליהם ופסק דהוי פשיעה דבתים עבידי דמזלפי והוה כדאמרו בב"ק דף כ"ג סתם דלתות חתורות אצל כלבים וכ"ש גגים לגבי גשמים והביא ראיה דאל"כ למה לא אמר גזירה שמא יאמרו לו שנתקלקלו מחמת גשמים שהם שכיחי יותר משריפה וכדאמרו בב"מ חיטי דקדחי אכלבאי ע"ש וע"כ דזה מקרי פשיעה גמורה וחייב לשלם. ולפענ"ד הדברים צ"ע דאמת דהחיטים מתקלקלים ע"י הגשמים אבל גגים העשוים כהוגן לא שכיח כל כך שירדו גשמים עד שיוכלו לקלקל החיטים וגם בלי ספק לא יוכלו לדור בבית אם יוכל לרדת גשמים כ"כ וגם אף באוצר של חטים שאין דרים בה אם יוכל לירד כל כך גשמים שיוכלו לקלקל החיטים הרי יתקלקל לכל הבית והכותלים ובלי ספק כל בעה"ב נותן עין ולב על זה ול"ש פשיעה בזה ואם יקרה אונס שאף שהגגים היו מתוקנים כהוגן היה רוח סערה שקלקל המסמרים והעצים עד שנתרועע הגג זה הוה יותר לא שכיח משריפה. וראייתו משמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה בודאי אין ראיה דבשלמא שריפה אין בידו להשמר מזה אבל גג בלי ספק כל בעה"ב מעיין ע"ז שלא יתקלקל כל כך הגג וטרח עבורו שלא יתקלקלו הכותלים ושאני שריפה דאי אפשר להשמר מזה ואונס היא וכשקרה השריפה הבעה"ב נותן עין על ביתו ולא על החפצים שאינו שלו ולכך לא יטרח עבור חפצים וחיטים שאינם שלו ולכך אם היה חצר של לוקח מושכרת להמוכר קונה דהלוקח יטרח עבורו. וגם נראה לפענ"ד דכיון דהדליפה לקלקל גם הם ירשלו בכה"ג אינו חייב שומר והרי גם בשריפה כל שנשרפו חפצים שלו גם כן לכ"ע לא הוי פשיעה ואף בטרח להציל חפצים שלו ועל ידי זה נשרף חפצים של אחר דדעת הרמ"א בתשובה הובא בש"ך חו"מ סי' ש"ג דמקרי פשיעה וחלק עליו בשו"ת נו"ב ובתשובה הארכתי לבאר זאת מכל שכן אם נתקלקלו של חבירו גם כן ואם כן ל"ש נדלפו חיטיך בעלייה ואף אם מניח בבית שאינו של שומר מכל מקום גם הבעה"ב יחוש לעצמו ויתקן וע"כ לפענ"ד לולא שאיני כדאי לחלוק אף להבין דברי רבותינו האלו הייתי אומר שהדין צ"ע:
והנה במ"ש הפ"י דלא ייחד לו אותו הזהב ואיך יוכל לומר נשרף זהבך לפענ"ד ל"ק דהרי קי"ל בסי' רי"ד דמראה מת מראהו נפיל ואם כן אדרב' כשלא ייחד לו איזה זהב גם כן יוכל להראות לו אותו שנשרף היה שלו. ולפענ"ד נרא' דבייחד לו הכסף מכל מקום יוכל לומר נשרף כספך דהא כל שהוא להוצאה והוא חריף יותר להוצאה א"כ לא היה הקפידא דוקא לאותו כסף רק שהי' צריך למטבע היוצא ואם כן יקשה דאדרב' הזהב לא הי' לו לקנות הכסף ולהיפך היה ראוי להיות אמנם נראה כיון דנעשה ש"ש במעות שאינם צרורים וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' רצ"ב ס"ק ז' במעות מופקדין אם כן שוב יצטרך לשבע שלא נגנב ואם זה הכסף היה שלו והוא א"י בבירור והו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם כמבואר סי' ש"ג ואף להח"ץ החולק בסי' ע"ג על הש"ך דאסור להשתמש היינו בפקדון אבל כאן שקנה כסף וכיון דלא הקפיד על אותו כסף רק שצריך להמטבע שוב יכול לשמש ולתת לו אחרים תחתיהם ואם כן הו"ל ש"ש והו"ל מחושואיל"מ אבל הכסף אינו קונה הזהב דבזהב שאינו להוצאה והיא מחשב לפירי אם כן יוכל להיות שהקפיד דוקא על אותו מטבע שהראה לו ולא יכול להשתמש בו אם כן שוב יוכל לומר זהבך נשרף ולא נעשה שומר וא"צ לשבע ודו"ק היטב כי קצרתי ומיושב היטב קושיות הפ"י שתיהן גם יחד:
נתתי לבי לתת עין במה שאירע פה שאחד בנה ביתו בשבת ע"י פועלים עכו"ם וגערו בו ולא שמע בעוה"ר ורצה אח"כ ברבות השנים למכרו אם רשאי לקנותו מאתו. והנה מקור הדין בטור סי' תקנ"ג דאף בנבנה הבית באיסור ע"י עכו"ם נכון להחמיר שלא יכנסו בו. והב"י כתב פירושו דאף שכבר נבנה הבית אפ"ה אסור וכתב הטעם דפסק כל"ב במ"ק דף י"ב דסיוע סייע בהדיה בתבנא ולא חילקו בין אדם חשוב לאינו חשוב וכל שנבנה באיסור יש להחמיר. ובאמת שהדבר תמוה דאם כן דוקא בסייע בתיבנא היה לו לאסור והט"ז בסי' רמ"ד ס"ק ד' הרגיש בזה וכתב דכוונתו דאם סייע בתיבנא אסור מדינא לכל אדם ואם לא סייע בתיבנא עכ"פ נכון להחמיר זה תוכן דבריו. והם דחוקים דא"כ למה להש"ס לאוקמא בסייע בתיבנא שבאמת כמו זר נחשב שמ"ז יסייע בתיבנא ביו"ט וטפי היה לו לומר דכל שנבנה באיסור ע"י עכו"ם היה מחמיר על עצמו. ובזה גם דברי המ"א סי' רמ"ד ס"ק י"ב תמוהין שכתב דע"כ מ"ז כששכרם מסתמא א"ל שלא לעשות בשבת ואפ"ה לא רצה לכנוס אלמא דאף בכה"ג אסור. ולפמ"ש הרי הש"ס אמר דסייע להם בתיבנא ומנ"ל להמ"א להחמיר אף בהתנה שבאמת ראוי להתיר דעכו"ם במלאכת נפשו קא עביד ושינה בשליחותו ואף אם תאמר דמ"ז לא רצה שיעשה בשבת אבל עכ"פ י"ל דלא צוה בפירוש ולא התנה כן אבל בהתנה מנ"ל דאסור והרי מוקי בסייע בתיבנא וכפי הנרא' מ"ז סבור דכל שהוא חוץ לתחום מותר אף בסייע בתיבנא דל"ש מ"ע עכ"פ דברי הטור תמוהים והב"ח האריך לתמוה על הב"י. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דהטור פסק כלישנא קמא כיון דלישנ' בתרא אינו חולק בזה ומוסיף דבסייע בתיבנא אסור לכל אדם ואף דלישנא קמא בעי אדם חשוב נלפענ"ד דהטור סמך על מ"ש הרא"ש בפ"ק דקידושין וכן קי"ל באהע"ז סי' כ"ט דלא בקיאין האידנא בין אדם חשוב לשאינו חשוב והוה ס"ק א"כ ממיל' גם כל אדם נכון להחמיר דבכה"ג כל הרוצה לעשות עצמו חשוב עושה כנלפענ"ד. ובזה מדוקדק מ"ש הטור ואפילו כבר נבנה באיסור ע"י עכו"ם נכון להחמיר שלא יכנסו בו שמא בנה וסייע בתיבנא. עכ"פ יהי' איך שיהי' כיון דנתבאר דאינו רק חומרא בעלמא לכתחלה נלפענ"ד דלקנותו ממנו אין איסור דהרי לא נזכר רק שר"ס ור"ה לא עלו בגוויה וכן מ"ז לא עלו בגוויה ומשמע דהם עצמם לא עלו אבל אדם אחר עלה. ועכ"פ כשמכרוהו ודאי שרי. ובאמת בגוף הדין פקפק המ"א סי' רמ"ד ס"ק י"א דבסי' שכ"ה סי"ד כתב דאינו אסור רק לאותו ישראל וכתב דש"ה ששכרו לעכו"ם ועסס"י תרס"ד וסיום דבריו דבסוף סי' תרס"ד מבואר בשם שו"ת הרשב"א דבכה"ג שקצצו עכו"ם אסור ומשם אין ראיה דלמצוה אסור. וגם בגוף החילוק דכל ששכרו אסור יש לפקפק דלמה יאסור לאחרים ובדברי המ"א י"ל קושיתו בס"ק י"ב דהא מ"ז מסתמא צוה שלא יעשה בשבת ואפ"ה אסור די"ל דמ"ש כאן דבהתנה שרי היינו לאחרים כיון דלא צוה שיעשו בשבת ומ"ז דהחמיר על עצמו החמיר. אבל יהיה איך שיהי' אינו רק חומרא בעלמא. וכפי הנרא' היינו שמהנה לבעה"ב במה שנכנס בתוכו והרי לא עדיף ממבטל איסור דמבואר בסי' צ"ט ביו"ד דלשאר כל אדם מותר ואף דלמכרו אסור היינו משום שנהנה ע"י המכיר' אבל כאן לא נהנה בהמכיר' במה שבנאו בשבת ולא הוסיפו לו עי"ז אף פ"א והרי קי"ל במבשל בשבת דמותר לאחרים למ"ש אף במזיד כמבואר בסי' שי"ח ס"א ומכ"ש בזה וגם הרי מבואר בסי' רי"ז ס"ו ביו"ד דאם אמר קונם לבית ומכרו או נתנו לאחר מותר דאינו נהנ' בזה שהרי מכרו ומכל שכן בזה דלא שייך מהנהו במכירה שהרי הוא אינו נהנ' והמוכר בוודאי עצב במה שמכרו וע"כ נלפענ"ד דיש להתיר ודו"ק ומכ"ש אם ספק שמא ע"י קבלנות דוודאי ליכא חשש דהט"ז מתיר בקיבולת לגמרי וגם הב"ח מתיר עכ"פ מדינא ומה שהקש' הב"ח על הב"י דע"כ לא כתב הטור רק בחוה"מ דליכא איסור' ל"ק לפענ"ד דלענין שיהי' נמשך איסור עולמית ע"י שעבר בפרהסיא על חילול שבת דרבנן אין נ"מ בין מה שאסור איסור גמור בין מה שאסרו חז"ל משום מראית עין דסוף סוף הוי שבות דרבנן ומה לי שבות דאמירה לעכו"ם או שבות דמראית עין וכמו בשבות מראית עין אינו נאסר רק לאדם חשוב הוא הדין בזה ודוקא אם דנין בעת עשיית איסור שפיר אמרינן דשבות דמראית עין קיל אבל כשאסרו חז"ל והוא עבר ועשה שפיר דין שבות לו ודו"ק. יהיה איך שיהי' עכ"פ גם הב"ח מודה דע"י קיבולת ליכא רק איסור בעלמא ומותר לכנוס בו והט"ז היקל לגמרי ע"י קבולת וכן נכון מצד הסברא דכיון שעכ"פ לא שכרו בפירוש שיעשה בשבת שוב לא שייך לקנות עולמית כמ"ש המ"א (בשם הראב"ד ע"ש. ומן האמור יש לדון דגם בנו של הבונה אינו נאסר) ואם כן ממילא יש להקל בספק קיבולת ואף דבמ"ק שם איירי גם כן במקבלי קיבולת לאו היינו בקיבולת כה"ג וכמ"ש הרא"ש במ"ק שם בשם הראב"ד ע"ש. ומן האמור יש לדון דגם בנו של הבונה אינו נאסר לדור שם דבכמה מקומות נחלקו אי קנסו בנו אחריו ועיין בסי' תקל"ח דבאיסור דרבנן לא קנסו בנו אחריו ע"ש שכ"כ הרי"ו ולפי זה כאן באיסור דרבנן לא קנסו בנו אחריו ובפרט לפמ"ש בשו"ת ש"ב הנוב"י חלק או"ח סי' ב' לחלק דהיכא דהוא איסור בעצם קנסו בנו אחריו מה שאין כן באינו איסור בעצם רק שקנסו העושה ולפי"ז כאן כיון דהוכחתי דבמכרו לא קנסו אם כן ממילא לא קנסו רק העושה ובנו לא קנסו ודו"ק. שוב ראיתי באליהו רבה סי' רמ"ז שכתב להקל במכרו לעכו"ם ע"ש ולפענ"ד אף במכרו לישראל מותר כנלפענ"ד ודו"ק:
וראיתי בספר חסידים סי' שמ"ח שכתב דמעשה שבנה אחד בקיבולת בשבת וגערו בו ולא רצה לשמוע ולבסוף לא נשאר הבית לא לו ולא לזרעו והנה שם אף בקיבולת נענש אבל אינו מבואר אם לא נכנסו בו ע"ש ועיין במהרי"ט אלגזי בחידושיו על הלכות בכורות להרמב"ן שנדפס מחדש גבי צורם אזן בכור דלבריה לא קנסו וכתב שם דלענין למכרו קנסו רבנן דאל"כ ישתכר הרבה והביא כן בשם הירושלמי אבל אין סתירה דשם היא הקנס שלא יהנה ולכך אסרו גם המכירה דאם לא כן יהנה באיסור אבל כאן דהנא' היא מביתו והקנס היא שלא יהנה מביתו וכל שמכרו מה הנאה יש לו והרי מעשה שבת מותרים בהנאה ועיקר הקנס שלא יהנה מביתו שבנה באיסור וכל שמכרו שרי ודו"ק:
יום ה' פ' קדושים תרכ"ז י"ט למב"י:
הנה במ"ש לקמן בדף כ"ט לפרש דברי התוספות בגיטין דף ח' ע"ב ד"ה אע"ג והקשיתי במ"ש התוס' דלבה"ג מיירי בתוך ז' ואי אמרה צריכה אני מחללין עליה את השבת והקשיתי דאי בתוך ז' למה צריכה לומר צריכה אני אפילו בסתם נמי. והנה כעת בהגיעי לדברי התוס' הנ"ל עיינתי בשבת דף קכ"ט והנה שם נתבאר דמשלשה ועד שבעה אמרה צריכה אני מחללין עליה אמרה איני צריכה אין מחללין עליה את השבת ואם כן משמע דגם תוך שבעה אמרה דוקא מחללין עליה אבל לא אמרה דהיינו סתם אין מחללין עליה. הן אמת דבש"ע הועתק דאי אמרה א"צ אין מחללין עליה אבל סתמא מחללין ובאמת הדיוקים סותרים דבריש' משמע דוקא אמרה הא סתמא לא ובסיפא משמע דוקא אמרה א"צ הוא דאין מחללין עליה הא סתמא מחללין ואף דכל דהדיוקים סותרים אזלינן לחומרא כמ"ש הרא"ש פרק בהמה המקשה הובא בט"ז יו"ד סי' נ"ה מכל מקום כאן הוי ספק נפשות להקל מיהו כיון דע"י עכו"ם יכול לחלל אם כן לא הוי ספק נפשות דמה נ"מ לחלל ע"י ישראל דוקא ואולי נ"מ כשלא יהי' עכו"ם מצוי. וראיתי ברי"ף פרק מפנין שכתב בהדיא משלשה עד שבעה אמרה צריכה אני מחללין אמרה איני צריכה אין מחללין וה"ה בסתם ע"ש אבל לא ביאר מהיכן יצא לו כן ולפמ"ש לקמן י"ל דמיירי בתוך מעל"ע של ז' לכך בעינן שתאמר. שוב ראיתי בחידושי רשב"א בשבת דף קכ"ט שהקשה הדיוקים אהדדי וכתב דגם בסתמא מחללין ואף דבסי' תרי"ז מבואר דוקא באמרה צריכה אני כבר הרגיש הדגול מרבבה בזה ע"ש אמנם בתוס' ב"ק דף פ' ד"ה אומר כתבו תוך שבעה דמחללין שבת אם אמרה צריכה אני ומשמע דבעי דוקא אמרה אני וצ"ע בתוס' גיטין הנ"ל והנה כ"ז בתוך שבעה אבל לאחר שבעה אפי' אם אמרה צריכה אני דינה כשאר חולה ומהתימה שבהגה"מ הובא ביתה יוסף סי' תקמ"ד כתב בשם ר"ת דלאחר שבעה אם אמרה איני צריכה אין מחללין ומשמע הא בסתמא ומכ"ש כשאמרה צריכה אני מחללין והוא תימה דלאחר שבעה אפילו אם אמרה צריכה אני אין מחללין וצע"ג:
יום וא"ו עש"ק וירא י"ד מרחשוון תר"ב:
ראיתי ונתון אל לבי במה שנהוג בימות החורף בעמדם בלילות ש"ק והולכים לבהכ"נ והנה יש שמעמידין עכו"ם מע"ש ומצווים להדליק להם נר אם צריך למחות בידם. והנה מקור הדין היא בש"ס עירובין דף ס"ח בעי לאותבי למר וכו' מה הזאה שבות ואינו דוחה את השבת אף אמירה לעכו"ם שבות ואינו דוחה את השבת ואמר ליה ר"י ולא שני לך בין שבות דאית בי' מעשה לשבות דלית ביה מעשה. וראש המדברים בזה הוא הבה"ג דפירש דהחילוק היא דבהזאה אית ביה מעשה מה שאין כן באמירה לעכו"ם דלית ביה מעשה רק דיבור בעלמא וזה דוחה במילה ועפ"ז התיר במילה שבות דאמירה לעכו"ם אף לעשות מלאכה דאוריית' ול"ג דהא מר לא א"ל לעכו"ם להחם משום דאף להחם שרי והנה הקשו עליו דהא משמע דשבות דאמיר' לעכו"ם חמור טפי במלאכה דאוריית' משבות דישראל דהרי התירו להוציא המת לכרמלית ואלו לקוברו ע"י עממין אסור ועיין בתוס' ב"ק דף פ' ובח"ר בשבת דף ק"ל. ולפענ"ד נרא' דטעמו של הגאון הוא דהנה איסור אמירה לעכו"ם מבואר ברש"י בע"ז דף ט"ו ד"ה ניהו דאסור משום דכתיב ממצוא חפצך ודבר דבר דיבור אסור. וביאור הדבר דבאמת אין בו משום מלאכה כיון דאין שליחות לעכו"ם וגם אין שליח לדבר עבירה אם כן לית בו משום מלאכה דמה אכפת לן במלאכתו של גוי רק כיון דעכ"פ חפצו של ישראל נעשה ואית ביה משום ממצוא חפצך ודבר דבר דאסור לדבר בחפיציו כמ"ש בסי' ש"ו ולכך אסרו חז"ל אמירה לעכו"ם ולפי זה מבואר היטב טעמו של הגאון דכיון דאמרו בשבת דף ק"נ דדבר דבר דיבור אסור הרהור מותר ולכך מותר לומר הנרא' שתעמוד עמי לערב וכן קי"ל בסי' ש"ז סעיף י' ולפ"ז הוא הדין בחפצי שמים דמותר בדיבור כדדרשו בשבת שם בממצוא חפצך חפצך הוא דאסור הא חפצי שמים מותר וכן קי"ל בסי' ש"ו ס"ו ולפ"ז שפיר מתיר בעכו"ם לצורך מילה דכל האיסור הוא משום ממצוא חפצך וכיון דחפצי שמים מותר ממיל' מותר גם אמירה לעכו"ם לצורך מילה דחפצי שמים מקרי וזה דמחלק בין הזאה דאית ביה מעשה וכיון דאית ביה מעשה אם כן העמידו חז"ל דבריהם ועשאוהו כשל תורה ומעשה אסור אף בחפצי שמים אבל ע"י עכו"ם דמשום מעשה לא איכפת לן דאין בו שליחות כלל ורק משום ממצוא חפצך בזה כיון דחפצי שמים היא מותר וזה ברור בטעמו של הגאון. ולפי"ז מיושב היטב הקושי' הנ"ל דשם במת דלא התירו משום המצוה רק משום גדול כבוד הבריות התירו להוציא לכרמלית כמבואר בשבת דף צ"ד ולכך אסרו ע"י עכו"ם דשייך ביה משום ממצוא חפצך וז"ב:
ובזה מיושב מה שהקשו התוס' בעירובין שם דבאידך מעשה דאמר ניחום ליה אגב אמיה והיינו ע"י ישראל דלשיטת הבה"ג ע"י עכו"ם א"צ כלל אגב אמיה וא"כ וכי לא היה מצוי עכו"ם שיצוו להחם זה כוונת קושייתם כמ"ש המהרש"א שם. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי התוס' בגיטין דף ח' הקשו דלשיטת הבה"ג דהכוונ' דנחים ליה אגב אמיה היינו ע"י ישראל היאך מותר והא קי"ל דהמבשל לחולה אסור לבריא גזירה שמא ירבה בשבילו והקשה המהרש"א דלמא לצורך מצוה לא גזרו שמא ירבה ע"ש שהעמיס כן בתירוצם של התוס'. ובאמת שבחידושי רשב"א בשבת תירץ כן אבל כוונת התוס' היא לשיטת הבה"ג רק שבות דלית ביה מעשה כגון אמירה לעכו"ם הוא דהתירו לצורך מצוה אבל ע"י ישראל כל דאיכ' גזירה שמא ירבה אסור דהוה שבות דאית ביה מעשה. ולפ"ז אני אומר דהרי התוס' הקשו דביו"ט התירו למלא חביות מים אף שאין צריך אלא לקיתון אחת וביאור הדבר כיון דהוא בקדירה אחת ל"ש מלאכה דאוריית' וכתבו דדוקא ביו"ט התירו שלא יקצר בעונג יו"ט ועיין בחידושי ריטב"א בעירובין דף ס"ח שם ובר"ן באלפסי פ"ב דביצה דאף דהם ס"ל דהוי מלאכה דאוריית' אבל עכ"פ לשיטת הרשב"א והתוס' דלית ביה משום מלאכה דאוריית' אם כן אין מובן החילוק בין יו"ט לשבת וצ"ל דהחילוק הוא דביו"ט התירו כל שהוא אוכל נפש ולעונג נפשו אבל בשבת דאסור מצוא חפציו ורק לחולה דחויה היא שדחו שבת ולפ"ז כל שא"צ בו לחולה כ"כ שיש בו יותר והוי כמו ממצוא חפציך דאסור וז"ב מאוד ולפ"ז כיון דביארתי בשיטת הבה"ג דעיקר החילוק דכל שאין בו משום מעשה רק משום ממצוא חפצך אם כן בחפצי שמים מותר ומעתה לענין להחם אגב אמו לא שייך הגזירה משום שמא ירבה בשבילו כיון דהוא בקדירה אחת ולית ביה לשיטת התוס' משום תוספת מלאכה רק דיש בו משום ממצוא חפציך שעכ"פ מרבה בשביל הבריא אם כן זהו דוקא לבריא אבל לצורך מילה דהוא חפצי שמים מותר ואין בו איסור ושפיר התירו חמימות אגב אמו וז"ב. ומעתה מיושב דלכך לא התירו ע"י עכו"ם דכל ההיתר משום דהוי חפצי שמים וכיון שיכול להתיר אגב אמו ע"י ישראל ואינו עושה שום איסור וכמ"ש למה יתירו חז"ל על ידי נכרי ומה לי איסור זה או זה וז"ב:
והנה גם לפמ"ש הרשב"א והריטב"א שם ושם בשם רבינו יונה לחלק דהא דמחלקי בין שבות דאית ביה מעשה היינו בשבות דנתחדש בו מעשה כגון עשיית כלי או בישול וכדומה בין שבות דטלטול דאין בו מעשה חדשה ע"ש גם כן מיושב הקושי' הנ"ל דלכך התירו ע"י ישראל אגב אימיה משום דכל שאין בו משום מעשה חדשה רק שמרבה בשבילו שוב מותר השבות לצורך מצוה ודו"ק: ובמ"ש בשם הר"ן והריטב"א דריבוי מלאכה ביו"ט אינו רק שבות ולצורך עונג יו"ט הותר יש ליישב דברי רש"י ודברי הרשב"א שהובא ביתה יוסף באו"ח סי' תק"ג גבי ממלאת אשה כל התנור פת והב"י חשב שרש"י והרשב"א חולקים ולפמ"ש יהיו דברים אחדים והרשב"א לשיטתו דריבוי מלאכה אינו רק דרבנן ולצורך עונג יו"ט מותר ואם כן איננו חולק על רש"י ועיין בט"ז שם שכתב גם כן דאינם חלוקים מטעם אחר. ולפמ"ש יתיישב טפי ויש להאריך בזה שם ואכ"מ. איברא דלפמ"ש הר"ן בפ"ב דביצה גבי ממלא נחתום חביות של מים ובחידושי ריטב"א בעירובין שם דיש בו איסור תורה בתוספת בישול ואפייה יקשה קושית התוס' על הבה"ג דע"כ ע"י ישראל מיירי דע"י עכו"ם מותר אף בלא אמו. והנראה בזה דהנה התוס' בפסחים בדף מ"ו ע"ב הקשו דאם אמרינן הואיל אם כן בטלת כל מלאכת שבת דנימא הואיל ומותר לחולה שיש בו סכנה וכתבו דחולה שיש בו סכנה ל"ש ע"ש ולפ"ז שם דמחמין לו חמין אגב אמו והיינו משום דלחיה כל שבעה כשאמרה צריכה אני מחללין עליה את השבת ומשכחת לה שהיא בתוך שבעה דמעל"ע בעינן ומשכחת לה שעדיין בתוך שבעה כגון שנולד לעת ערב וכמ"ש בתוס' בגיטין שם ובחידושי רשב"א בשבת שם ולפי"ז כיון דעכ"פ אמו כשאמרה צריכה אני מחללין עליה והיא שכיח דתאמר צריכה אני אם כן שוב שייך הואיל וליכא מלאכה דאוריית' ושפיר אמר רבה דנחים ליה אגב אמו דהוא לשיטתו דס"ל הואיל וליכא עכ"פ איסור תורה. ובזה מיושב מה שצוה במעשה ראשונה שם להביא ע"י עכו"ם ולא צוה להחם ע"ג אמו דשם אפשר דכבר עבר המעל"ע דשבעה ושוב אין מחללין ע"י אמו וז"ב. ומכאן תמיה גדולה על התה"ד ואחריו נמשך בש"ע סי' תרי"ז דפסק דביולדת לא אזלינן בתר מעל"ע וסבר דמ"ש התוס' דדוחק לומר דבעינן מעל"ע היינו שס"ל שא"צ מעל"ע וכבר רבים המה ראו כן תמהו דכוונת התוס' היא דדוחק דמיירי שהיה בתוך מעל"ע אבל גוף הדין דצריך מעל"ע אינו נדחה ואף אם נדחוק בלשון התוס' הרי בחידושי רשב"א בשבת שם ובחידושי ריטב"א בעירובין דף ס"ח שם מבואר בהדיא כן לשיטת הבה"ג ומ"ש התה"ד בסי' קמ"ח שם דאף דהרא"ש פרק מרובה כתב כן בהדיא לשיטת הבה"ג מכל מקום בשבת פרק ר"א דמילה כתב תירוץ אחר להבה"ג במחכת"ה אגב חריפותו רהיט ליה דלא כתב שם רק דצ"ל לשיטת הבה"ג דאחר יום שלישי היה דעד יום שלישי מרחיצין להתינוק בעצמו בלי האם אבל מזה לא מיירי כלל ע"ש. יהי' איך שיהי' דברי הבה"ג נכונים וגם שיטת הבעל העיטור כן והוא הוסיף דאף שאר המצות הוה כמו צרכי מילה ומותר ולפמ"ש הדבר נכון בטעמו דגם כל צרכי מצוה חשוב חפצי שמים ומותר:
והנה הב"י בסי' ש"ז הביא בשם הראבי"ה דאמירה לעכו"ם בדאוריי' שרי כל שיש לו היתר ע"י ישראל לעשותו כגון ע"י בורגנין וכדומה. ולפמ"ש י"ל דכל האיסור משום ממצוא חפצך וזה לא שייך רק בעושה דבר שאינו יכול לעשותו בהיתר כלל אם כן מוצא חפצו בשבת אבל אם יכול לעשותו ע"י היתר אינו מרויח כלל ובכה"ג לא גזרו משום ממצוא חפצך וז"ב. ובזה יש ליישב דבריו אח"כ שכתב דאיכ' למגזר דלמא אתי לאחלופי דרך רה"ר אסור אף בכרמלית ותמה הב"י דגם ברה"ר גופא שרי כיון שיכול למצוא היתר ולפמ"ש א"ש דאדרבא אם עושה בכרמלית יש לטעות דההיתר הוא בשביל דאין איסור בכרמלית כלל ויבא להתיר גם ברה"ר אף במקום שאינו יכול לעשות ע"י היתר ובשלמא ברה"ר כיון שהכל יודעין דאסור וע"כ היה ע"י היתר דאמירה לעכו"ם או ע"י מחיצה לא גזרו ודו"ק. ומעתה נבא לענין דינא והנה בסי' רע"ו מבואר שני הדיעות אם להתיר שבת במלאכה דאוריית' ע"י אמירה לעכו"ם ובאמת שאנן לא קי"ל כן רק בשבות דשבות ואף בזה יש אוסרין וע' בסי' ש"ז סעיף ה' ובשבות דשבות דמותר ודאי אתי שפיר לפמ"ש דאף אם נימא דמלאכה דאורייתא דלחומרא יש שליחות לעכו"ם כדמשמע בב"מ דף ע"א ועיין בשו"ת אא"ז המג"ש בפ"י חלק יו"ד סי' ג' עכ"פ בשבות דשבות ניהו דחז"ל אלמוהו לתקנתם כשל תורה אבל עכ"פ משום מלאכה אין כאן רק משום ממצוא חפצך דבאמת אין בו מלאכה בעצמותו שפיר שרי לצורך מצוה. יהיה איך שיהיה עכ"פ לפ"ז נראה לי ברור דבאם צוה לעכו"ם בע"ש ודאי יש לסמוך להתיר וחילא דילי דהרי כל האיסור היא משום ממצוא חפצך וכבר הבאתי לעיל דדבר דבר אבל הרהור מותר ולפ"ז אם צוה לו בע"ש אף אם נימא דעכו"ם אדעת ישראל עושה מכל מקום כיון דאינו מדבר לו בשבת ואינו מצוה רק שהוא מכין מעצמו עכ"פ לא עדיף מהרהור דמותר בשבת ואף דמובא בסי' ש"ז סכ"ב בהג"ה דכל דבר שאסור לעשותו בשבת אסור לו לרמוז לעכו"ם באמת שצריך להבין כיון דכתיב ודבר דבר אם כן אינו אסור הרהור ואף דהרהור כדיבור דמי הא גם בזה יש עקולי ופשורי ויש בזה כמה סתירות ובפרט היכא דכתיב דיבור בפירוש ועיין בשו"ת ש"א סי' וא"ו שהרחיב הדיבור בזה ועיין במ"ג בכמה מקומות ומ"ש המ"א שם דבס"ז לא התיר רק דבר שיעשה אחר שבת היינו משום דבשבת לא משכחת לה דהא גם הוא אסור בעצמו לעשות ואף אם היא מותר כגון לחולה וכדומה א"כ כלם מותרים ולמה צריך לרמז לו אבל לעכו"ם אפשר דהרהור מותר ואולי הא"ז אוסר אמירה לעכו"ם מטעם אחר לא משום ודבר דבר ואפשר שחז"ל אסרו גוף המלאכה ע"י עכו"ם מדרבנן אבל לטעמו של רש"י נראה לי דיש מקום להקל ואף דחלילה וחלילה להקל נגד דברי הש"ע ורמ"א מכל מקום בבהכ"נ כיון דיש בו צד מצוה ללמוד ולהתפלל מתוך הספר וגם בבהכ"נ מצוה להרבות בנרות ובפרט בשבת קודש דאין הידור אם ילכו בחשך ובאורים כבדו ד'. וע"כ נראה לי דאם עושים כן אין למחות בידם דיש להם עמודים שיסמכו עליהם וטוב להעלים עין כנלפע"ד והנח להם לישראל. עוד יש לומר בטעם הא"ז דאוסר אף רמיזה משום כיון דעיקר האיסור משום ממצוא חפצך וכיון שגם ברמיזה שייך ממצוא חפצך אם כן לכך אוסר ומה דכתיב ודבר דבר דעת הא"ז דאינו קאי רק במדבר שיעשה אחר השבת דזה מותר ברמיזה ומעתה לענין חפצי שמים אף דדעת הרמב"ם ודעימיה דאסור בשבות אחד מכל מקום ברמיזה אפשר להקל כיון דלא נעשה שליח רק מבעוד יום וי"ל עכו"ם אדעתא דנפשיה קא עביד ועכ"פ מה שאוסר המג"א לומר לעכו"ם לקנח חוטמו זה ודאי צ"ע כיון דהרהור היא וגם אינו רק איסור דרבנן דמכבה מקלקל הוא והוי ליה כשבות דשבות דבהרהור ודאי יש להתיר וצ"ע:
והנה במ"ש למעלה בשם הרשב"א דריבוי מלאכה בשבת אסור מן התור' דאף דבחולה דוחה פיקוח נפש אבל אינו רק דיחוי ולא היתר הנה באמת מחלוקת הפוסקים היא בזה כמ"ש למעלה ולפענ"ד נראה ראיה דאינו רק דרבנן מהא דכתב רבינו בפ"ד מעיוה"כ הלכה ד' היה כה"ג זקן או חולה מלבנין עששיות של ברזל באש מבערב ולמחר מטילין אותו במים כדי להפיג צינתן שאין שבות במקדש או מערבין מים חמין במי מקוה עד שתפיג צינתן והדבר תמוה דהא במשנה ס"ל לרבנן דמחמין מים חמין ור"י אמר דמלבנין עששיות של ברזל ומשמע דרבנן לא ס"ל התקנה הלז ומדוע בחר הרמב"ם בדברי ר"י אחרי שחכמים נחלקו עליו וכבר תמה בזה במים חיים להפר"ח ומ"ש האחרונים דרבינו ס"ל דשתי התקנות הם אמת באמת בירושלמי מבואר דרבנן לא ס"ל לדר"י ע"ש. אבל לפענ"ד נראה דבאמת חשו שמא ירבה במים חמין ולפי זה כיון דריבוי בשיעור אינו רק דרבנן אם כן אף דחיישינן שמא יערב כל כך מים חמים שהוחמו מבעוד יום במה שא"צ והוה טלטול שלא לצורך מכל מקום כיון דאינו רק דרבנן בחולה לא גזרינן ולפ"ז הא רבינו כ' זקן או חולה ובש"ס לא נזכר רק זקן או אסטניס ואם כן בחולה שפיר ל"ח לזה שמא ירבה וכתב רבינו גם זו התקנה משא"כ בש"ס דמיירי בזקן או איסטניס דאינו חולה ובכהאי גוונא לא חשו שמא ירבה בשיעור וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה הלחם יהודה בהא דאמרו בסנהדרין דף ח"י דאין מושיבין כה"ג בסנהדרין משום הצינה ופירש"י שיהיה קר לו ביוה"כ לטבול במקוה והתוספות הקשו דהא מחמין לו חמין וע"כ דחו פירש"י והרמב"ם בהלכות קה"ח נראה דפירש כרש"י ויקשה עליו קושית התוס' ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי דהא דחשו שמא ירבה בשיעורין היא דוקא בחולה דכיון דהותר בשביל חליו הוי אמינא דמותר להרבות אבל באינו חולה לא חיישינן לשמא ירבה ולכך במשנה דמיירי בזקן או איסטניס שפיר לא חשו שמא ירבה דמה"ת לטעות משא"כ הרמב"ם דנקט חולה ובחולה חיישינן שמא ירבה וא"כ רבנן דלא ס"ל תקנתא דר"י שפיר אין מושיבין כה"ג בצנה שמא יהיה חולה ולא יהיה מותר לו להחם חמין. הן אמת דקשה לי טובא לפי מה שהבין הרא"ש והטור או"ח סי' שכ"ח בדברי רבינו שאף בחולה שאין בו סכנה מותר לישראל לעשות שבות בשבילו ואם כן יקשה למה הוצרך רבינו לומר משום דאין שבות במקדש ות"ל דכיון דהוא חולה מותר לעשות בשבילו וא"ל דזה הטעם קאי על זקן שאינו חולה דבזה יקשה כיון דאינו חולה מותר לערב מים חמין כמ"ש ומכאן ראיה ברורה להבנת ב"י בדבריו שבדבר הנסמך על איסור תורה אסור לישראל לעשות ועיין ט"ז שם ודו"ק:
והנה דרך אגב אציג הנה מ"ש לי כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י להקשות בעירובין דף ס"ח מה הזאה שבות ואינה דוחה את השבת וע"ז הקשה לפמ"ש רבינו בהלכות ק"פ פ"ו הטעם דלא דחי מפני שיום שמזין עליו אינו יום הקרבן ואם כן אין ראיה לכאן דהיא יום המילה וכתב שצע"ג לדעתו. ולפענ"ד לק"מ דבאמת זה אינו טעם רק למה שלא ידחה עשה שיש בו כרת ועל זה אמר דכעת אינו המצוה אבל אם היה כעת המצוה כגון בהזאת תרומה וכן הזאת כהן אין מזין עליו ביום השבת כמבואר בפסחים דף ס"ט וביומא דף ז' וא"כ שפיר אמר דהזאה אינו דוחה שבת אף שהיא מצוה ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא דנימא שאני הזאה דיש בו משום שתי שבותים שבות דשמא יעבירנו ד"א ברה"ר ומשום מתקן וכפירש"י בריש פרק אלו דברים משום מתקן ומשום שמא יטלטלנו ד' אמות ברה"ר כדאמרו בדף ס"ט שם משא"כ חמין ע"י עכו"ם דאינו רק משום שבות אחד וע"כ דק"ל מהזאה דק"פ ואינו ביום הקרבן דבזה לא שייך מתקן שאין התיקון בא תיכף באותו יום ובכה"ג ל"ש משום מתקן כעין מ"ש התוס' בשבת דף ק"י דכל שאינו בא התיקון מיד לא שייך מתקן וכ"כ האחרונים על מ"ש הרמב"ם לענין הפרשת תרומות ומעשרות שני טעמים משום מתקן ומשום שמא יכתוב דנ"מ במקום שאין התיקון בא מיד וכגון שהפריש ת"ג ולא הפריש כל המעשרות דלא נתקן עדן לגמרי ואם כן שוב קשה קושייתו של אבי מורי הגאון. עוד ק"ל דבשלמא בהזאה מהראוי שלא לדחות דכיון דע"כ צריך שיזה עליו איש אחר ולדידיה שייך החשש שמא יעבירנו ולמה יעבור הוא בחנם על שבות ואף דניחא ליה לחבר ליעביד איסורא זוטא ואומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך היינו במקום דלא פשע חברו וכאן פשע חבירו שלא היה לו להתטמא משא"כ במילה דאשתפוך חמימיה מה פשע התינוק או האב ואם במה שקרה שנשפך החמימי ושפיר אמרינן דמשום מצות מילה ושיכנס לתחת כנפי השכינ' ויתיהד התירו השבות ועיין תוס' בשבת דף ד' ובמ"א סי' ש"ו ס"ק כ"ט וכמעט כל החילוקים שייך גם כאן שגם כאן כל ישראל זוכים במה שמוהלים התינוק ושאר החילוקים שייכים גם כאן דוק ותלמוד. וצ"ל דהזאת טומאת מת במקום שעשה מצוה בטומאתו וכגון שנטמא למת מצוה וכדומה טומאת קרובים ששם לא פשע ואפי' הכי אינו דוחה. ובזה מיושב גם קושי' הראשונ' דבזה ל"ש שני שבותים דהשבות דתיקן לא שייך לגבי המזה רק שבות דטלטול ואף דרש"י כתב בר"פ אלו דברים דהזאה אסור משום דמחזי כמתקן גברא צ"ל דמה שמתקן האדם זה איכא איסור אבל המזה אין בו רק משום שבות דטלטול ואם כן ל"ק קושייתי די"ל דקיל משאר הזאות ומכל מקום לא שייך שני שבותים. הן אמת דלפמ"ש הר"ן דלכך לא גזרו במילה שמא יעבירנו להסכין מרה"ר משום דלא כ"ע טרידי ביה רק המוהל אם כן היה מקום לומר דע"כ לא אמרינן דהזאה משום שבות דשמא יעבירנו רק בטמא מת שחל י"ד שלו להיות בשבת והוא יום שביעי לטהרתו אבל בי"ג שחל להיות בשבת דאז לאו כ"ע טרידי בהזאה שאין עדיין זמן ק"פ וכן לשיטת הרמב"ם דטמא מת שחל שביעי להיות ביו"ד אין שוחטין עליו ואם כן לא הכל טרודים זולתי מי שחל שביעי להיות בי"ג ואם כן ל"ש רק שבות אחד דמחזי כמתקן וצ"ל דאף בכה"ג שייך מחזי כמתקן. ובזה יש ליישב קושית הרמ"ז שרש"י פירש במשנה דאלו דברים טעם אחר. ולפמ"ש י"ל דרש"י פי' במשנה בטמא מת שחל שביעי בי"ג ובדף ס"ט פירש משום הזאה בכל הזאות שהם בזמנו בשבת. ובזה יש ליישב קושית הבית יעקב סי' ס"ח שהקשה דלמה לא אמרו במגלה בטעמא דרבה דה"ט דהזאה ולפמ"ש לא פסיקא מילתא דפעמים שיש בהזאה משום טלטול ודו"ק:
והנה במ"ש ולא שני לך בין שבות דאית ביה מעשה לשבות דאין בו מעשה כבר כתבתי פירוש הבה"ג דהיינו דאמירה לעכו"ם אין בו מעשה והפוסקים דחו דבריו ולפענ"ד ראיה ברורה לדבריו מהא דאמר ר"י בפסחים דף ס"ו דמותר להקדיש פסחו בשבת וחגיגתו ביו"ט וכן פסק הרמב"ם פ"א מק"פ וראיתי בטורי אבן בחגיגה דף ט"ז שהקשה דא"כ למה לא הותר לסמוך ביו"ט משום שבות הא כשם דמותר להקדיש אף דאפשר מאתמול כל דקבוע לו זמן ומכ"ש שמותר לסמוך גם כן ע"ש שנתעצם הרבה בזה ולפמ"ש שאני שבות דאמירה בפה להקדיש מסמיכה דהיא מעשה בידים ובאמת אף להפוסקים דס"ל דאמירה לעכו"ם אסור היינו דשם עכ"פ דעכו"ם עושה מלאכה אבל כאן ההקדש אינו רק שבות דאמירה גרידא שבות כזה קיל ומותר ובזה אין צורך לכל החילוקים של הטורי אבן שם ע"ש שהוליד מזה תולדות ולפמ"ש א"ש ודו"ק:
והנה במ"ש למעלה דברי רש"י דממצוא חפצך אינו רק איסור דרבנן כמ"ש רש"י בע"ז דלכך אמירה לנכרי שבות הנה מצאתי ביריאים מצוה ק"ב בדיני מכבה שכתב בתוך דבריו דאף דנימא דלהשכיר פועלים היא מן התורה משום ממצוא חפצך וזה תימה ואף דהיראים לשיטתו דסבירא לי' דאמירה לנכרי אסור מן התורה כמ"ש במצוה קי"ג והיא שיטת הסמ"ג המובא בט"ז או"ח סי' רמ"ב ובאמת שכלם דחו דברי המכילתא וכתבו דאינו רק אסמכתא ועיין רמב"ן פ' בא שהשיג על רש"י מכל מקום מה שהוסיף היראים דשכירות פועלים דאסור משום ממצוא חפצך והיינו אף ששכרו לעשות בחול ג"כ אסור מן התורה וזה ודאי תימה וצע"ג:
והנה אחר שנים רבות תמהתי לשיטת רש"י דשבות דאמירה לעכו"ם הוא משום ממצוא חפצך ודבר דבר תמהתי דהרי הה"מ פכ"ג משבת הלכה ה' גבי מחשבי חשבונות של מצוה כתב הה"מ וזה לשונו: ודע שלא הותר שום שבות בשביל עסקי רבים לא אמירה לעכו"ם ולא שבות אחר לבד הפקוח וההתעסקות בדברים בלא מלאכה שאסור בצרכי יחיד משום ודבר דבר וזה הותר לדבר מצוה או לצורך רבים אבל אמירה לעכו"ם במלאכה וכ"ש שבות אחר ע"י ישראל ודאי לא וזה מוכרח בגמרא ומבואר בדברי רבינו עכ"ל והובא במג"א סי' ש"י ס"ק י"ב ובאמת שהדבר ברור דהרי לא מצינו שהותר לצרכי רבים לומר לעכו"ם שיעשה מלאכה ולפי"ז יקשה לשיטת רש"י דגם אמירה לעכו"ם הוא משום ממצוא חפצך ודבר דבר ואם כן למה לא הותר השבות הלז. ובאמת ששיטת הבעל עיטור והבה"ג דשבות דאמירה לעכו"ם הותר לדבר מצוה ואולי היא מה"ט אבל כל הפוסקים דחו זאת וצ"ל דשאני אמירה לעכו"ם שיש איסור משום ממצוא חפצך ודבר דבר שע"י הדיבור מוצא חפציו שנעשה איזה מעשה מה שאין כן בהני דהותר לדבר מצוה או לצרכי רבים אין בהם רק משום ודבר דבר. אבל אכתי צ"ע שגם כל אלו שהותרו היא משום דחפצי שמים מותרין ודוקא חפציך אסורים וא"כ נקרא גם כן ממצוא חפצך ואולי יש לחלק ששם אינו מוצא חפיציו רק בדיבור בעלמא ולא שנתחדש איזה מעשה משא"כ בכל דאמירה לעכו"ם נתחדש איזה מעשה ועכ"פ מה יקר בזה חילוקו של הרר"י שהובא בחידושי רשב"א בשבת דף ק"ל שמחלק בין שבות דאית ביה מעשה היינו שנתחדש בו איזה מעשה חדש כמו שחיטה ואפייה ובישול ובין שבות דלית ביה מעשה כגון הוצאה וכדומה והיינו משום דמה דאית ביה מעשה היא מקרי ממצוא חפצך מה שאין כן בלית ביה מעשה ודו"ק היטב:
והנה בהיותי בכפר טריסקאוויץ בשנת תרי"ב ה' חקת למדתי דברי התוס' בגיטין דף ח' ע"ב ד"ה אע"ג ודוחק לומר דמעל"ע בעינן והא עובדא הוה תוך זיי"ן של מעל"ע וכוונתם דלעולם י"ל דמיירי ע"י ישראל והא דשרי אגב אמיה הוא משום דמיירי בתוך מעל"ע של שבעה והיינו אף שהיה יום שמיני ללידתה דהרי היה קודם המילה מכל מקום לא היה עדן מעל"ע של שבעה ובכה"ג מותר לחלל אגב אמיה דהיא בתוך שבעה ועיין מהר"ם לובלין שפירש בהדיא כן אבל מאוד תמהני דהרי אמרו לשיילה לאימיה ואי אמרה צריכה נחים ליה אגב אמיה והרי תוך שבעה א"צ לומר צריכה אני רק בסתם מחללין עליה ורק אי אמרה א"צ לא מחללין וזה החילוק שבין שלשה לשבעה כמבואר בטוש"ע או"ח סי' ש"ל ואם כן למה צריכין לשיילה ויותר תימה שלשיטת הבה"ג כתבו בהדיא דנחים ליה אגב אימיה נוקמא תוך ז' ואמרה צריכה אני והיא תימה דלמה צריכה לומר צריכה אני תוך ז' הלא אף בסתם סגי. ולכאורה רציתי לומר דכיון דאינו מבואר רק משלשה ועד שבעה אם כן יש להסתפק אי מעל"ע בעי או לא ואם כן אף דנימא דבעי מעל"ע היינו דוקא באמרה צריכה אני דבלא אמרה רק מסתמא די בשבעה אף שאינו מעל"ע ולא מחללין שבת וז"ש ודוחק לומר דמעל"ע בעי והא הוה עובדא תוך זיי"ן של מעל"ע היינו שזה דוחק לפרש דצריך מעל"ע ולכך בעי שתאמר צריכה אני ולכך לבה"ג דס"ל בשבות דאמירה לעכו"ם אפי' באיסור תורה מקילין אם כן ע"כ הך דנחים ליה אגב אמיה מיירי ע"י ישראל דאי ע"י עכו"ם שבות שרי ולא צריך אגב אמיה וע"כ ע"י ישראל ובתוך שבעה והיינו שלא היה מעל"ע ומיירי כשאמרה צריכה אני וז"ב ועיין בתה"ד ובש"ע או"ח סי' תרי"ז שכתב בהדיא כן דלבה"ג משמע דס"ל דבעי מעל"ע אבל התוס' כתבו שדוחק לומר כן וכן קבע בש"ע. ובאמת שכל האחרוני' תמהו די"ל דהכוונה בתוס' שזה דוחק לומר דהיה המעשה בתוך שבעה של מעל"ע אבל מעל"ע בעי לכ"ע ועיין לדו"ז בישועת יעקב שם שדחה דברי הש"ע ולפמ"ש הדבר מוכרח כהבנת התה"ד דאם נימא דמעל"ע בעי לכ"ע אם כן יקשה למה צריך לשיילה לאמיה והא עד שבעה א"צ לשאול לאמו וכמ"ש וגם בפשטת הדבר מבואר כהבנת התה"ד דבשלמא אם נחלקו לענין דינא אי בעי מעל"ע שפיר כתבו התוס' להוכיח דשבות דאמירה לעכו"ם אסור באיסור תורה דדוחק לחדש דין דבעי מעל"ע והיה בתוך מעל"ע דמי מכריח אותנו לחדש זאת ולכך לבה"ג דס"ל דשבות שרי אף באיסור תורה אם כן ע"כ דס"ל דמעל"ע בעי ואם כן יפה פירש אבל אם נימא דזה פשוט דצריך מעל"ע רק דהדוחק הוא לפרש דמיירי שם דהיה תוך מעל"ע אם כן למה לפירוש הבה"ג אין זה דוחק והתוספות דחו פירושו מכח דאסור להרבות ולמה לא כתבו דדוחק הוא שמיירי שהיה תוך מעל"ע אלא ודאי שזה אינו דוחק רק שדוחק לפרש דבעי מעל"ע ואם כן הבה"ג ע"כ דס"ל דבעי מעל"ע ואם כן אין שום דוחק בפירושו וז"פ וברור וכן הבין מהר"ם מלובלין בפשיטות דבה"ג הוא דס"ל דבעי' מעל"ע וכ"כ בפ"י בפשיטות בביאור דברי התוס' ומה שרצה לפרש שם דמיירי בתוך שבעה ושלא לצורך מילה והיא תימא דמלבד דזה ודאי דלא היו מרחיצין רק קודם המילה כמבואר בהתחלת דברי התוספות וכ"ה בטוש"ע סי' של"ח אף גם דכפי הנראה הבין שמיירי ע"י עכו"ם וזה תימה דבתוך שבעה מחללין על אמו ע"י ישראל וע"כ מחוורתא כמ"ש לבסוף אבל לא הרגיש שכן הבין התה"ד ומהר"ם לובלין ז"ל. והנה לכאורה רציתי ליישב מה שהקשיתי דלמה אמר שבשביל לאמו דהרי אמר ליה ר"מ אמו הא קא אכלה תמרי א"ל אימור תונבא קא נקטה והט"ז סי' ש"ל ס"ק ה' הקשה דהא ביולדת ל"מ אף שאכלה צונן וכתב דמיירי לאחר ג' ובאמת ע"כ מיירי לאחר שלשה דהרי היה צריך חמין למולו כמ"ש התוס' כאן וכמ"ש בגליון שם ועכ"פ י"ל דמשום הכי אצריך רבי לשיילה דהרי גם היא ידעה שאכלה תמרי ולכך בסתם ל"מ רק אם תאמר דצריכה ור"מ שאל דמה מועיל שתאמר צריכה כיון דראינו שא"צ בודאי והוה כאמרה א"צ בבירור וע"ז משני דתונבא בעלמא נקטה ואם כן הוה כסתם ואם אמרה צריכה אני מחללין ודו"ק היטב ואם כן כל שמיירי בתוך שבעה של מעל"ע ובעי מעל"ע אתי שפיר ודו"ק:
והנה לפמ"ש התוס' בפסחים דף מ"ו דכל מלאכת שבת לשתרי הואיל והיה חולה היה שרי וכתבו דחולה מסוכן לא שכיח ולפ"ז כאן שהי' יולדת ואי אמרה צריכה מחללין אם כן שייך הואיל ואם כן למה אמרו נשיילה ונחים אגב אמיה ולפמ"ש י"ל דכיון דאכלה תמרי אם כן עכ"פ ל"ש דתנקיט תונבא ואסור לחלל בשבילה ולא שייך הואיל. ובזה מיושב מה שהקשו על הבה"ג דהא אסור להרבות בשביל הקטן ולפמ"ש אתי שפיר דכל שמחללין בשביל אמו דהי' תוך שבעה שוב שייך הואיל ודו"ק היטב. מיהו מ"ש לתמוה על הפ"י והט"ז ראיתי אח"כ שכוונתם לתוך ז' אחר המילה דהיינו אחר ג' שכבר נתרפא ממילתו ועיין סי' של"א ס"ט וא"ש דבריהם:
אשר שאלת בעכו"ם שבישל לחולה בשבת אם מותר למ"ש לבריא כדעת הרמ"א בסי' קי"ג סט"ז או כדברי הט"ז שהביא בשם הרשב"א שחולק ע"ז. הנה במה שהקשה הט"ז שם דדברי הש"ע סותרין למ"ש בסי' קכ"ג בשם הר"ן דלא קי"ל כהרא"ם וגם בסי' קכ"ג הרגיש בזה והש"ך שם כתב דלא כן הגירסא בר"ן בתשובה שם אבל מלבד דלפני הב"י היה הגירסא כן אף גם דבהר"ן פרק שני דע"ז גבי חתנות הביא דברי הרא"ה וחלק ע"ז ע"ש והובא בב"י או"ח סי' שי"ח אבל בגוף דברי הרשב"א שכתב דהוה כנביל' דמותרת בו בשבת ואם הבריא אסור לכאורה היה נ"ל דאין קושיא מזה דשאני בישול שבת דהרי התוס' הקשו בפסחים דף מ"ו דאם אמרינן הואיל א"כ בטלת כל מלאכת שבת דנימא הואיל וחזי לחולה וכתבו דחולה לא שכיח ולפי זה כשיש כאן חולה שפיר מותר אף כשהבריא אחר כך דלא היה כאן איסור בבישול דלחולה הותר ואם היה אחר כך גם כן חולה מותר ואם כן עכ"פ בשעה שבישל היה ודאי מותר ול"ש כאן דחויה דאדרבא כל מלאכת שבת הותר לגביה וז"ב:
אמנם באמת דברי הרשב"א נכונים דהרשב"א כל השגתו על הרא"ה הוא משום בישולי עכו"ם לא משום הבישול שבת ואם כן לענין בישולי עכו"ם שפיר כתב הרשב"א דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון ואסור אחר כך להבריא ובזה לא שייך הואיל. ובזה ניחא דשבק הרשב"א איסור בישול בשבת דעכ"פ אף ע"י עכו"ם אסור מדרבנן כשהבריא אח"כ ונקיט איסור קל משום בישולי עכו"ם. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין בישול בשבת שייך הואיל מה שאין כן לענין בישול עכו"ם דלא שייך הואיל. ובזה מיושב קושית שו"ת בית יעקב סי' ק"ב דלשיטת הרשב"א דהוה כנבילה א"כ למה אמרו בחולין דף ט"ו המבשל לחולה בשבת אסור לבריא שמא ירבה בשבילו ולשיטת הרשב"א תיפוק ליה דהוה נבילה לבריא ע"ש שהאריך בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין בישול בשבת לא הוה כנבילה דאמרינן הואיל ומכ"ש כאן דנתבשל באמת לחולה ולכך לא אסרו רק כשמרבה דהנותר מה שאין צריך לחולה הלז זה אסור דלא שייך בזה הואיל דכבר בשלו מה שאמדו שצריך לחולה הלז וז"ב. ובלא"ה ל"ק משם דאם לא ירבה למה יהיה אסור הא נתבשל לחולה ולא נעשה בו איסור כלל ובשלמא הרשב"א שפיר כתב דהיכא דהחולה בעצמו הבריא אם כן נעשה נבלה אבל כל זמן שהחולה באמת חולה לא נעשה איסור דהרי לחולה עכ"פ נדחה שבת לכך הוצרך לטעם שמא ירבה דהמותר לא נדחה לחולה וז"ב. אך בגוף דברי התוס' שהקשו אם כן בטלת כל מלאכת שבת באמת אגיד שכל ימי הייתי קוהה בזה דהיאך שייך הואיל בזה דכל הואיל ביו"ט היכא דהיה היתר גמור כגון לצורך אוכל נפש וכדומה ושפיר אמרינן הואיל ומקלעי אורחים וחזי ליה והיה היתר גמור. אבל בשבת דאינו מותר אף לצורך כלל רק דמשום חולה דהוה פקוח נפש נדחה שבת אבל לא שייך הואיל דגם שם אינו היתר גמור רק דנדחה שבת משום פ"נ וכל דליכא פ"נ שבת במקומו ואפשר דקושית התוס' היא דהנה כפי הנראה מהרשב"א וה"ה בפ"ב משבת היא דהא דשבת דחויה לגבי פ"נ או הותרה תלוי בפלוגתא דטומאה דחויה או הותרה וכ"כ בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' ולפ"ז למ"ד הותרה בציבור אם כן גם שבת הותרה ולמ"ד הותרה כאן דהוא היתר גמור שפיר הקשו בטלת כל מלאכת שבת. אבל לדידן אין מקום לקושיית התוס'. ובזה יש ליישב מה שהקשה הגאון בעל הפלאה ז"ל וכ"כ בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל להקשות בסוגיא דחולין שם דלפמ"ש התוס' דבחולה שהבריא שכיח שיחזור לחליו אם כן תו שייך הואיל דחזי לחולה דהוא שכיח שיחזור לחליו. ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן דרק דחויה לא שייך הואיל וכן נרא' ראיה מהראב"ד וכל הפוסקים שנשאל אם יש לפני החולה נבילה ובע"ח לשחוט איזה עדיף אם לשחוט או לתת לו נבילה וכל הפוסקים פלפלו בזה ועיין באו"ח סי' שכ"ח ולפמ"ש תוס' בכה"ג שייך הואיל דהרי יש חולה לפנינו ונשחוט הואיל ואלו לא היה נבלה שחטינן נימא הואיל. ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך הואיל לדידן דקי"ל רק דדחויה. ובזה מיושב מה שהקשו האחרוני' על הראב"ד הנ"ל דלדידיה יקשה ביומא דף ס"ז דמוקי רבא כגון שהיה חולה בתוך ביתו לשחטו ואם נימא דעדיף לנחור היה לו לנחרו ולפמ"ש אתי שפיר דרבא דס"ל ביומא דף ו' דטומאה הותרה בציבור ל"ש דברי הראב"ד דהא לדידיה שייך הואיל. מיהו בלא"ה ל"ק קושיא זו דגם נחירה חייב משום נטילת נשמה כמו בשחיטה ובכה"ג בודאי כ"ע מודים דעדיף לשחוט לחולה ולא נסתפק הראב"ד רק היכא דיש נבילה מזומן ודו"ק וע"כ דברי הרשב"א נכונים ועיין בפ"י שהאריך שם ויש לפקפק על כל דבריו ע"ש:
ובגוף דברי התוס' הנ"ל שהקשו דבטלת כל מלאכת שבת דשייך הואיל לכאורה לפמ"ש בפסחים דף ס"ב דכל דמחוסר מעשה ל"ש הואיל א"כ אין לך מחוסר מעשה גדול מזה דאין כאן חולה. ולכאורה רציתי לומר ע"פ מה שהקשו בתוס' שם דאם כן מה פריך הש"ס בפסחים דף מ"ז ראויות לכתשן והא מחוסר מעשה ושאלני עלם משכיל דמה קושיא ניהו דמחוסר מעשה אבל מכל מקום חיוב מלקות לא שייך דאכתי ספק הוא דשמא יכתשם ויהיה ראוי לכיסוי דם ציפור וזה שפריך אחרישה לא לחייב והיינו דמכל מקום מלקות לא משכחת לה אם כן הוא הדין כאן ושפיר הקשו התוס' דבטלת כל מלאכת שבת דעכ"פ מלקות לא שייך ובאמת איסורא איכא וגם בהואיל איכא לאסור וכמ"ש הב"י סי' תקי"ב אך באמת דברי התוס' בדף ס"ב נכונים דהכי הקשו דכיון דמחוסר מעשה אם כן לאו של חרישה כבר נגמר דהא לא שייך הואיל דמחוסר מעשה כתישה אם כן לא מקרי התראת ספק דאף דלכשיכתוש והיה חזי מ"מ הלאו כבר נגמר ואח"כ יוכל לנתק הלאו ובכה"ג מקרי התראת ודאי והדבר מבואר לפענ"ד במכות דף ט"ז ע"ב גבי מה דנחלקו ר"י ור"ל בביטלו ולא ביטלו וכתבו שם רש"י ותוס' בד"ה במאי דכל שהלאו כבר נגמר אף דהעשה ניתן להיות תחת המלקות מכל מקום הלאו כבר נגמר כל דמחוסר מעשה ע"ש היטב בתוס' וזה ברור מאוד. ובזה י"ל הא דפריך הש"ס וכתישה מי שרי ותמהו התוס' בדף מ"ז דהא מכל מקום העשה דיו"ט דוחה הלא תעשה וכמו דפריך אחרישה. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ החרישה כבר נתחייב והוא קיבל עליו ע"מ כן דגם בחייבי מלקות בעינן שיקבל עליו ע"מ כן וכמ"ש במק"א וגם בגליון הרמב"ם פי"ב מסנהדרין וא"כ שוב אף דכשיכתוש אחריה יוכל לנתק העשה מכל מקום כבר נתחייב וז"ב. וראיתי בחידושי אהע"ז שתמה על התוס' בדף ס"ב שם דהא מחוסר כתישה ועל זה הקשה דסוף סוף כיון דחזי לדם צפור יכול לכתוש כמו דשרי לעשות כל המלאכות ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קושיית התוס' דעכ"פ מחוסר מעשה ושוב כבר נגמר הלאו של החרישה וז"ב ודו"ק:
והנה בבית החולים של פה לבוב שיש הרבה חולים שצריך לבשל להם בשבת ואם נאסר במ"ש הכלים יהיה הפסד מרובה לפענ"ד כיון דשם יש חולים הרבה ומצוים המסוכנים ויש שהם מסוכנים אחר שבת א"כ אפשר לצדד להקל אם בישל להם בשבת שלא יאסרו הכלים דהוה הפסד מרובה וצ"ע לעת הפנאי ועיין בסי' קי"ג ס"ד ביו"ד ובש"ך ס"ק ז'. והנה בגוף הענין דס"ל לרבה הואיל ואי מקלעי אורחים וחזי ליה אינו לוקה הנה החריף ושנון מו"ה מאיר ברא"ם נ"י ההוא אמר דהסברא י"ל כך כיון דגוף המלאכה היה מותר אם מקלעי ליה אורחים א"כ גוף המלאכה לא אסרה תורה. דהא הוא אוכל נפש רק דכעת לא הוה אוכל נפש א"כ בכה"ג לא שייך ללקות דעכ"פ המלאכה אינה אסורה. והשבתי לו דבאמת כל שאינו לצורך היום כעת שכבר אכל ואפה לצורך חול שוב הוה כמו מלאכת עבודה דאסרה תורה דגם אוכל נפש כשאינו לצורך היום אסור וכמו שאר מלאכת עבודה שאינה לצורך היום ותדע דאל"כ הדרא קושית התוס' לדוכתיה בהא דאסר ר"א בהחולב ומחבץ ולימא הואיל וכתבו בשבת דף צ"ה ובפסחים דף מ"ו דמיירי ברודה סמוך לחשיכה ואם איתא הא עכ"פ המלאכה בעצם היא מותרת רק דאין צריך לה וע"כ דגם בכה"ג לא שייך להתיר ובעינן שיהיה חזי ליה. ובאמת סברת מתוך שהותרה לצורך הותרה שלא לצורך כתב המג"ש בביצה דף י"ב דהיא בשביל דכתיב אך אשר יאכל לכל נפש וכל שהמלאכה באוכל נפש אף שאינו לצורך מותר וזה כסברתו אבל ע"כ מאן דאית ליה הואיל לא ס"ל מתוך וכבר הקשו התוס' בביצה דף י"ב לרש"י דס"ל דלא בעי צורך כלל מה"ת א"כ למה צריך לטעם הואיל וכתב בשיטה מקובצת שם בשם הקדמונים דרבה ור"ח לית להו הואיל ואם כן עכ"פ אין מקום לומר דטעם הואיל היא בשביל זה דכל שצריך אוכל נפש היום הוא דשרי ולא מה שאין צריך היום כלל לא הותר כלל רק מטעם דלמא מקלעי ליה אורחים חזי לי' וגם לפמ"ש המג"ש שם כל שהוא לאחר אכילה לא הותר כלל ע"ש:
והנה לכאורה רציתי לומר בסברת רבה דהוא לפמ"ש במנחות דף מ"ב דרבה ס"ל לל"ב דאם פרש מצודה והעלה דגים ותינוק דאף דמחשבתו היה על הדגים כל שהעלה התינוק אזלינן בתר מעשיו וכ"כ הרמב"ם פ"ב משגגות ועיין בפ"ב משבת דהראב"ד מהפך הגירסא וכתב דרבא ס"ל כן וההמגי"ד כתב דרמב"ם ס"ל דרבה ס"ל דאזלינן בתר מחשבתו ואם כן גם כאן אם מקלעו אורחים היה המעשה שלו מותרת רק דמחשבתו לא היה לזה וס"ל כיון דאי מקלעי לי' אורחים חזי ליה הוי ליה כאלו מעשיו היו בטוב ובכשרות. אבל אחר העיון לא דמי דשם עכ"פ מעשיו היו בכשרות ורק שמחשבתו לא היה לזה אבל כאן גם המעשה אינו מותר רק דהמעשה היה יכול להיות דמקלעי לי' אורחים וחזי לי' ואם כן לא שייך דאזיל בתר מעשיו דאטו מעשיהם כעת ראויים הא לפי מה שהוא כעת גם מעשה אסור וז"ב. אמנם לפענ"ד י"ל בישוב קושית התוס' על רש"י דבאמת ביו"ט המלאכות אסורות כמו בשבת ורק דמלאכת אוכל נפש הוציאה התורה והתירה ביו"ט ולפ"ז כל שחז"ל אסרו כל שאינו לצורך כלל ובשב ואל תעשה יש כח ביד חז"ל לאסור א"כ שוב נעשה כל מלאכה שאינו לצורך כלל כאילו הוה מלאכת עבודה ועיין משנה למלך פ"ז מתרומות שהאריך בכעין זה וכאן לפענ"ד עדיף טפי ואם כן כל שחז"ל אסרו ולא אמרינן מתוך כל שאינו לצורך כלל א"כ שוב באופה לצורך חול בודאי אסור ולכך איצטריך רבה לטעם הואיל דכל דאילו מקלעי אורחים חזי ליה שוב הו"ל עכ"פ צורך קצת ושוב אמרינן מתוך ואם כן מיושב היטב דברי רש"י. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם שהוא פסק מתוך ואפ"ה ס"ל דאופה לצורך חול אינו מותר רק בשביל הואיל והקשו הפר"ח והשעה"מ דמה יענה לקושית התוס' דלדידיה עוד יקשה יותר דלרש"י י"ל דרבה לית ליה מתוך כמ"ש הקדמונים אבל לרמב"ם דפסק מתוך קשה ל"ל לטעם דהואיל ולפמ"ש אתי שפיר דכל דרבנן אסרו דצריך צורך היום קצת א"כ בלא הואיל שוב לוקה מה"ת דעכ"פ שוב הוה בכלל כל מלאכה לא תעשו דכתיב בשבת ובזה מדוקדק לשון רש"י שכתב גבי פלוגתא דרבה דלוקה משום לא תעשו כל מלאכה והיא תמוה דזה בשבת כתיב וביו"ט כתיב כל מלאכת עבודה לא תעשו וכן קשה על רש"י בביצה דף י"ב ושם הרגיש בצל"ח ע"ש ובהגהות הגאון מהרי"פ ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאינו לצורך כלל שוב נכלל בכלל מלאכה לא תעשו וכ"כ הרמב"ם פ"א מיו"ט בהדיא הלכה ד' דכל מלאכה שאם עשה בשבת חייב עליה לוקה עליה ביו"ט ודברי רש"י מדוקדקי' והמעיין בדברי רבינו בפ"א מיו"ט יראה שמיושב בזה הרבה קושיות. ובזה מיושב מה שהקשה הרא"ש משריפת קדשים משום דשריפת קדשי' דאין בו צורך אוכל נפש כלל פשיטא דאסור מן התורה גם לרש"י ואף מוגמר דאינו שוה לכל נפש שוב הוה מלאכת התורה דאסור וז"ב. ובאמת שהיה מקום עוד ליישב דכל שאפשר לעשותו מעיו"ט או לאחר יו"ט לא הותר וא"כ מה שאופה לצורך חול זה לא עדיף ממכשירין שאפשר לעשותן מעיו"ט אלא שלשיטת הפוסקים דגם באפשר לעשותו מעיו"ט מותר לעשות ביו"ט באוכל נפש עצמו רק מדרבנן אסור אם כן מה"ת מותר לו ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאפשר לעשות מעיו"ט אסור מדרבנן עכ"פ אם כן שוב כל שאסרו חז"ל שוב לוקה מן התורה כל דלא אמרינן הואיל ועכ"פ מ"ש למעלה נכון בישוב רש"י והרמב"ם ודו"ק:
איברא דלפי זה צריך ביאור מה שהקשו התוספות בפסחים שם דבטלת כל מלאכת שבת דחזי לחולה שיש בו סכנה. ולפמ"ש דוקא ביו"ט שייך הואיל ושייך מתוך ולא בשבת וצ"ל דהתוספות ס"ל דלא אמרינן מתוך כל שא"צ קצת ולדידהו לכך חידש רבה הואיל דאף בא"צ קצת אמרינן הואיל וא"כ לא אתי עלה מטעם מתוך ואם כן גם בשבת שייך הואיל:
והנה כבר הבאתי למעלה קושית ההפלאה בחולין דף ט"ו בשחט לחולה שהבריא דאמאי אסור הא שם שייך הואיל דחזי לחולה ושם שכיח שיחזור לחליו וכ"כ בזה. וכעת נראה לי דהנה רב ס"ל דשוחט בשבת חייב משום צובע והיינו דניחא ליה דלתווסי מנא דמא כדי שידעו שנשחט היום וניתי וניזבני מיניה והיינו כיון דנשחט היום עוד לא נסרך הבשר ורבו הקונים ועיין רש"י שבת דף ע"ה ולפ"ז נ"ל ברור דמלאכת צביעה לא הותר להחולה דבשלמא נטילת נשמה צריך החולה שיוכל לאכול ממנו אבל הצביעה אין צורך להחולה ולפ"ז לרב שם בסוגיא שפיר אמר דאסור בשביל הצביעה וא"ל כיון דאסור באכילה ליומא שוב אסור היום ולא ניחא ליה בצביעה דזה אינו דכל דשחט לחולה והבריא מותר לבריא ג"כ דלא שייך מוקצה וכדאמר שם רב בהדיא ושוב שייך צביעה. ולכאורה רציתי לומר דאף לדידן דס"ל דלא שייך משום צביעה היינו כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל בתשובה משום דאין צביעה באוכלין ולפ"ז אם אסור לבריא שוב אינו מקרי אוכל אבל ז"א דעכ"פ אוכל הוה דלחולה מותר וגם לבריא מותר לאחר שבת אבל מ"ש למעלה נכון דצביעה לא מותר לחולה כלל:
והנה החריף מוהר"מ הנ"ל הקשה בהא דאמרו במנחות דף ס"ד דחולה שאמדוהו לגרוגרת אחת ורצו עשרה בני אדם והביאו לו דכולם פטורים וע"ז הקשה דבלא"ה פטורין דשייך הואיל כיון דיש חולה וזכורני שדברתי מזה במקום אחר ולא ידעתי מקומו אבל לק"מ דהא נ"מ כשהבריא בראשונה ואפ"ה פטור וכדאמרו שם בהדיא דאז לא שייך הואיל דכבר אינו חולה. אך לפמ"ש התוס' דחולה שכיח שיחזור לחליו שוב שייך הואיל אך באמת שם אמדוהו דאם יאכל אחת יתרפא א"כ ממנ"פ כל שיחזור לחליו שוב ל"ש אומד דיתרפא ואם כן בכה"ג ל"ש דיחזיר לחליו ודו"ק:
שוב ראיתי שהטורי אבן בסוף חגיגה בחידושיו הנקראים בשם אבני מלואים הביאו האחרוני' בשמו שפירש גם כן ע"ז דהא דאמר ואי אמרינן הואיל אחרישה לא לחייב הואיל וחזי לכסוי דם צפור והקשה דהא עכ"פ אין כאן ד"צ ואם כן עכ"פ לא הוה בעידנא דדחי לאו מקיים עשה ולא דמי לאופה מיו"ט לחול דבעת שאופה אם יזדמן לו אורחים אז אופה מיו"ט ליו"ט משא"כ בזה דכל שיזדמן אחר כך שוב עבר בתחלת החרישה וע"ז כתב הט"א דעיקר הקושיא דנימא מתוך ולא שייך לומר שא"צ כלל דהא עכ"פ כיון שיוכל להזדמן דם צפור חשוב צורך קצת ע"ש והוא הדבר אשר דברתי דבכה"ג חשיב הואיל דעכ"פ צורך קצת מקרי והנה התוס' שם פירשו בשם רשב"ם דהא דפריך אחרישה לא לחייב משום דחזי לכסוי דם צפור דהיינו דהוה מלאכה שאצל"ג דא"צ לגוף החרישה ולכאורה תימה לפמ"ש דכל דאסור מדרבנן שוב לוקה אם כן כיון דמדרבנן אף מלאכה שאצל"ג אסור שוב הוה בכלל לא תעשה כל מלאכה ובאמת גם הא דמשני על הפירכא דראויות לכתשן וכתישה ביו"ט מי שרי ופריק דראויות לכתשן כלאחר יד וקשה הא מכל מקום הוה שבות דרבנן ושוב לוקה ועיין רש"י שם וצ"ל דמיירי במקום דשייך אתי לאמנועי משמחת יו"ט דבכה"ג היה שרי כמבואר בביצה דף ז' ודף ח' ואף דלכתחילה לא שרי לשחוט לב"ה צ"ל דהקושיא היא דעכ"פ לב"ש למה לא ישחוט לכתחילה דגם לכתחילה אומרים לו שישחוט כדמוקי רבה בביצה דף ז' דלב"ש לכתחילה אומרים לו שישחוט. ובזה י"ל הא דפריך כתישה ביו"ט מי שרי והקשו בתוס' דהא דחי כמו דדחי החרישה ולפמ"ש אתי שפיר דלרבה דאמר דכל שא"ל עפר למטה לא דחי משום דחיישינן דלמא ממליך ולא שחיט מכ"ש בכאן דבאמת אין לו צפור כלל דוודאי אסור עכ"פ מדרבנן ושוב לוקה מה"ת וכאן פריך ר"ח לרבה ולדידיה שפיר מקשה. ובזה יש ליישב מה דהשמיט הרמב"ם הך אוקומתות במתונתא ולפמ"ש אתי שפיר דהקושיא קאי לרבה אליבא דב"ש ולדידן דלא קי"ל כב"ש לא שייך הקושיא לכל וגם לר"י כל דשייך שמחת יו"ט שרי לב"ש ואם כן ממנ"פ ל"ק קושית הש"ס ודו"ק. אך בגוף קושית הש"ס לפירוש הרשב"ם דהו"ל מלאכה שאצל"ג אני תמה דבאמת כל דכעת אין לו דם צפור וא"כ הוה מלאכה הצל"ג א"כ ניהו דאז היה מלאכה שאצל"ג הא עכ"פ לפי דעתו הוה מלאכה הצל"ג וכבר כתבו התוספות בשבת דף ק"ו דכל שחושב שיהנה מאיסורי הנאה מקרי מלאכה הצל"ג לדעתו עכ"פ לא גרע כאן משם אמנם נראה דלפמ"ש למעלה דלרבה דאזיל בתר מעשיו אם כן ניהו דכעת גם המעשה היא באיסור מכל מקום כיון דעכ"פ צורך קצת מקרי כיון דיוכל להזדמן לו דם ציפור אם כן המעשה היתר רק המחשבה אסורה דהוא מחשב למלאכה הצל"ג ובכה"ג שוב אזל בתר מעשיו דהמעשה בעצמה היה מותר דהיה מקרי צורך קצת ואז היה מלאכה שאצל"ג. ובזה יש לומר הא דפריך וכתישה ביו"ט מי שרי וקשה ניהו דכתישה הוה כטחינה הא מכל מקום נימא מתוך שהותר לצורך שחיקת תבלין הותר שלא לצורך וצורך קצת איכא הואיל וחזי לדם צפור וכעין זה הקשה בפ"י בחידושיו לביצה דף י"ד על הא דאמרו בביצה דף י"ד וכתישה מי שרי ועיין בצל"ח בביצה דף ח' שם ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאינו ראוי לכתוש כעת אף דשרי משום מתוך מ"מ שוב החרישה הוה מעשה איסור דכ"ז שלא כתשו שוב אסור משום דהוה מלאכה הצריכה לגופה דהא צריך לגוף העפר וממנ"פ אסור ודו"ק כי קצרתי:
ובגוף קושית התוספות שהקשו דבחרישה לא שייך הואיל דאיכא עשה ול"ת וגם קושית הט"א דלא הוה בעידניה לפענ"ד נראה דבר חדש ע"פ מה דאמרו במ"ק דף ג' דהמנכש והמשקה מים בשבת משום מה מתרינן ביה ונחלקו רבה ור"י משום מה מתרינן ביה אי משום זומר או משום חורש ופירשו התוס' דאין אדם לוקה או נהרג רק עד שידע הלאו שבו מפני מה הוא מותרה ולפי זה נראה לי דבר ברור הנה ביו"ט יש מלאכת עבודה ומלאכת אוכל נפש ומלאכת עבודה היינו כל שאינו לצורך אוכל נפש כגון כתיבה ואריגה וכדומה ומלאכת אוכל נפש כל שאינו לצורך אכילה כלל כגון סמוך לערב לוקה גם כן אם לא נימא הואיל ולפ"ז שפיר מקשה הש"ס דכל דאפשר דמקלעי אורחים ניהו דלא היה בעידני' מכל מקום עכ"פ יצא מכלל מלאכת עבודה דחרישה כל שלא אמרינן הואיל היא מכלל מלאכת עבודה אבל כל דאמרינן הואיל עכ"פ אינו מכלל מלאכת עבודה רק שאינו בעידנא ולא דחי אף שהוא לצורך אוכל נפש ועכ"פ לא נודע הלאו שבו אם היא משום מלאכת עבודה וזהו דמקשה אחרישה לא לחייב הואיל וחזי לכיסוי דם צפור וניהו דהוה עשה ולא תעשה ולא דחי היינו משום העשה אבל עכ"פ אינו בכלל מלאכת עבודה ומיושב קושית התוספות וקושית הט"א דניהו דלא יהיה בעידנא כל שמשכחת לה בעידנא שוב לא לקי משום מלאכת חרישה וז"ב ועיין בהה"מ פ"א מיו"ט שהאריך לבאר מה נקרא מלאכת עבודה ומה נקרא מלאכת אוכל נפש. ובזה נראה לפענ"ד הא דמשני באבנים מקורזלות והיינו דשם בודאי לקי משום מלאכת עבודה וע"ז מקשה דראוי לכתשן וא"כ משכחת לה דיהיה משום אוכל נפש וע"ז מקשה וכתישה ביו"ט מי שרי והיינו דניהו דהכתישה הוה כמו החרישה הא כל שאסור לכתשן אם כן שוב החרישה נודע דהיא משום מלאכת עבודה דהא אף כשיזדמן דם צפור לא שייך משום מלאכת אוכל נפש דכל זמן שלא כתש דהוא טוחן לא הותר מלאכת אוכל נפש וטחינה מקרי מלאכת עבודה כמ"ש הה"מ בפ"א מיו"ט הלכה ח' ואף דלאחר שיכתוש יהיו ראויים למלאכת אוכל נפש אבל גוף הכתישה הוה טחינה ובשלמא חורש דחייב בכל שהוא זה אינו נקרא מלאכת עבודה כל שעושה לצורך אוכל נפש משא"כ טחינה וכתישה ודו"ק היטב כי הוא חריף:
ובזה נראה לפענ"ד ליישב מ"ש רש"י בזבחים דף ע"ח גבי פיגול ונותר וטמא דלכך פטור דלא ידע על איזה איסור נתרה בו והוה התראת ספק והקשו התוס' שם דעכ"פ כשמתרה משום השלש השמות ודאי לא מקרי התראת ספק. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי ש"ס מפורש דצריך להתרות משום איזה לאו עובר וא"כ חזינן דכל שלא מתרה בו משום הלאו הלז אינו חייב וכמ"ש התוס' בהדיא והו"ל התראת ספק. והנה מרש"י שם נראה דמשום התראת ספק אתינן עליה והיינו כיון דבעינן שיתיר עצמו למלקות גם כן כמ"ש הלח"מ בהלכות סנהדרין הי"ב ובגליון הארכתי שם בזה ואם כן כל שלא נודע משום מה התרו בו לא התיר עצמו על אותו לאו ולפי"ז י"ל דדוקא לר"ל דס"ל התראת ספק לא שמיה התראה דשם הגירסא ר"ל כמבואר בתוס' יבמות דף ק"א ואם כן לר"י דס"ל התראת ספק שמיה התראה לא שייך זאת. ובזה י"ל הא דהשמיט הרמב"ם האוקומתות של הש"ס משום די"ל דדוקא לרבה פריך דס"ל דצריך להתרות בו משום אותו לאו וכדאמרו במ"ק שם אבל לדידן דקי"ל כר"י דהתראת ספק שמיה התראה שוב מתרין בו סתם משום כל מלאכה לא תעשה יהיה איזה מלאכה שיהי': ובזה אמרתי פרפרת נאה מ"ש רש"י דלר"ח לוקה משום לא תעשה כל מלאכה וכ"כ רש"י בביצה דף י"ב גבי השוחט עולת נדבה דלוקה משום לא תעשה כל מלאכה וכבר כתבתי למעלה בשם הצל"ח דהיה לו לנקוט משום לאו דיו"ט ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ביו"ט יש לאוין חלוקין או מלאכת עבודה או משום אוכל נפש כל שאינו לצורך למאן דלית ליה מתוך והואיל וא"כ א"א להתרות בו משום מלאכת יו"ט דלא נודע איזהו לאו ולכך מתרין בו משום כל מלאכה לא תעשה דכל שחייב בשבת ביו"ט לוקה ואם כן שוב מלאכה האסורה ביו"ט היא בכלל מלאכה לא תעשה האמור בשבת דשם אסור אף מלאכת אוכל נפש וזה כפתור ופרח בכוונת רש"י. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דמקשי התוס' דא"כ בטלת כל מלאכת שבת דנימא הואיל וחזי לחולה וכבר כתבתי למעלה דהדבר תמוה דאטו היתר היא רק דהיא דחויה בשביל פקוח הנפש אבל גוף המלאכה אסורה ובאמת גם מה דמקשה הש"ס מחרישה גם כן קשה דגם שם אינו רק משום דחויה ולא שייך הואיל. ולפמ"ש הש"ס שפיר פריך דעכ"פ לא נודע משום מה מתרינן ביה אבל קושיית התוס' שפיר צריך ביאור דלא שייך הואיל כלל ונודע שפיר משום מה מתרינן ביה דבשבת אסור משום לא תעשה כל מלאכה דכל מלאכה אסורה ולפמ"ש אתי שפיר דקושית התוס' היא דעכ"פ הוה התראת ספק דשמא יהיה איזה חולה והותר המלאכה וע"ז תירצו דל"ש. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל בחולין דף ט"ו בחולה והבריא דשם שכיח שיחזור לחליו שוב הוה הואיל. ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי למעלה דמשום צובע לא שייך הואיל וחזי לחולה דהחולה אין צריך להצביעה וכעין זה מצאתי ברלב"ג דלכך התיר הכתוב אכילתה לזרים ולא אכילתה בטומאה משום דאכיל' מותר משום פקוח נפש והאכילה מסיר הסכנה של רעבון אבל הטומאה אין בעצמותה מסיר הרעבון ואף דהדבר תמוה מכל מקום כל שאין לו רק לחם טמא פשיטא דפיקוח נפש דוחה כמ"ש הפרשת דרכים בדרוש דרך החיים סי' י"ט להשיג עליו עכ"פ מלאכת הצביעה מה דניחא ליה דליתווסו מנא דמא זה לא הותר ולפ"ז למ"ש התוס' בזבחים דכל שמתרה בו משום כל השמות לא שייך התראת ספק וא"כ שם כיון דיכולין להתרות בו משום כל השמות צביעה ונטילת נשמה שוב הוה התראת ספק שמיה התראה ובלא"ה שם אנו דנין לענין שגגת לאו ובשגגה ודאי עשה האיסור אף דלא נודע איזהו איסור אבל עכ"פ איסור לאו עשה הזה או הזה ודו"ק היטב כי הוא חריף:
והנה במ"ש למעלה דקושית הש"ס אליבא דב"ש ולכאורה לב"ש לא שייך כלל דעשה דוחה לא תעשה דסדין בציצית ס"ל לב"ש דלא דחי וצ"ל דס"ל כב"ש בזה ולא בזה ודו"ק:
והנה התוס' הקשו בשבת דף כ"א בהא דאמרו כבתה זקוק לה ומותר להשתמש לאורה דלמה לן הטעם דמותר להשתמש לאורה תיפוק ליה דכבתה זקוק לה ובשבת אסור להדליקה ולכאורה מה קושיא הא שבות במקום מצוה שלא גזרו ומותר להדליק על ידי עכו"ם ואף דקי"ל דהדלקה עושה מצוה ואם הדליקה חרש שוטה וקטן לא יצאו היינו להוציא אחרים אינם יכולין אבל להדליק בשביל הישראל אפשר דשרי ואולי כיון דהדלקה עושה מצוה א"כ גוף ההדלקה היא המצוה הו"ל כמצוה שבגופו דלא שייך שליחות אבל זה אינו דניהו דהדלקה עושה מצוה היינו שבזה נתפרסם הנס אבל אין נ"מ במי שהדליקו ואף אם עכו"ם הדליקו בצווי ישראל יצא הישראל ובפרט אם כבר הדליקה רק שנכבה יוכל העכו"ם להדליקה ועיין בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' רנ"ה וסי' רנ"ט ובמחנה אפרים הלכות שלוחין סי' י"א וצ"ע:
ודרך אגב אזכיר שדברי הט"ז סי' שי"ח ס"ק ב' תמוהין דהקושיא אינה קושיא דשאני שוחט בשבת שלא דחי בידים מה שאין כן נר שהדליקו באותו שבת שנדחה בידים והיא מפורש שם בסוגיא שאני התם דדחיא בידים ועיין רש"י שם ומצאתי בפרמ"ג שהעיר בזה אבל נסתפק בזה אם בשוחט לא מקרי דחיה בידים ותמהני שהרי בש"ס מפורש כן בהדיא וגם תירוצו של הט"ז דבחולה לא שייך מוקצה תמהני דבש"ס מפורש בהדיא בסוף הסוגיא דבעי חולה שנחלה מבעוד יום וזה החילוק לר"ז בין שוחט למבשל וע"ש ברש"י ואף לפמ"ש הרשב"א בחידושיו שם אבל בזה מודה דמוקצה הוה כל שלא נחלה מבעוד יום אף לדידן דקי"ל כר"ש וצ"ע:
והנה בהא דכתב רש"י בביצה דף כ"ד דלקיטה ממחובר הוה כדחיה בידים לכאורה נתקשיתי דהא בעינן שידחהו בידים ומצאתי בב"י סי' ש"י שהרגיש בזה וכתב כיון דהיה יכול ללקטו ולא לקטו ע"כ דדחי בידים וצ"ע מ"ש משוחט דאף שהיה יכול לשחטו ולא שחטו מכל מקום ל"ח דחי בידים וצ"ל דלא דמי לשוחט די"ל לפי שלא נזדמן לו שוחט כראוי משא"כ במחובר ועכ"פ זה ודאי דשוחט לא מקרי דחיה בידים אף לר"י מכ"ש לר"ש ועיין בחידושי רשב"א בחולין דף ט"ו שם גבי הא דאמרו שם דוקא מבשל דחזי לכוס אבל שוחט דאינו חזי לכוס לא שם מביא ראיה מסקנא י"ל לר"י דאף בלא דחי בידים אסור או לא אבל לדידן אליבא דר"ש אף בשוחט כל שלא דחיא בידים לא וע"כ דברי הט"ז צ"ע:
והנה בהא דכתבו הרשב"א והר"ן דלרבות בשיעורא אסור בשבת מדאורייתא או עכ"פ מדרבנן קשה לי טובא בהא דפריך בשבת דף קכ"ב ממרחץ דאם רוב ישראל אסור ופירש"י והרי חימום לאחד חימום למאה דבבת אחת מחממין ואפ"ה אסור ומאי קושיא והא לא דמי לנר אחד ולכבש אחד דאינו מוסיף בשיעורא בשביל הישראל אבל בחימום נירו דמחמם בבת אחת אבל מכל מקום מרבה בשיעור דפשיטא דלא היה מחמם כל כך מים אם לא היו שם ישראלים ואם כן לכך י"ל דאסור ואינו דומה לנר וכבש והיא קושיא נפלאה וצריך לומר דעיקר הקושיא היא דכיון דבאמת העכו"ם עושה זאת בשביל שצריך למרחץ בשביל עכו"ם א"כ אם נימא דשלא בפניו שרי אף דמכירו ואם כן נימא דבכה"ג שרי ומה בכך שמרבה בשביל ישראל אפשר דבעכו"ם כל שאין עיקר טרחתו בעבור הישראל מותר וע"כ דכל דמכוין אף לישראל אסור ועל זה משני כיון דרובא ישראל אדעתא דרובא מחממי ובכה"ג פשיטא דאסור. ובזה מיושב היטב מה דלא מקשה ממחצה על מחצה וכדהקש' רש"י לקמן לענין נר ולפמ"ש אתי שפיר דבמרחץ ודאי אסור מחצה על מחצה דהרי כל שמכוין לשניהם לישראל ולעכו"ם הרי מרבה בשבילו ואף דריבוי בשיעורים לא גזרו בעכו"ם היינו ריבוי בשיעורא אבל בעושה בשוה בשביל ישראל ועכו"ם אם כן עושה בשביל ישראל כמו בשביל עכו"ם בכה"ג פשיטא דאסור אבל בנר דאינו מרבה מלאכה בשביל ישראל בזה צריך לומר דבמחצה על מחצה יש ספק ושמא עיקר עשה בשביל ישראל ולכך פירש"י לקמן ד"ה אדעתא דיש לומר דעיקר אדעתא דישראל. ומה מאוד שמחתי בראותי דברי רש"י בשבת דף קנ"א ד"ה רוחץ בה שכתב דעיקר כהגירסא תניא כוותיה דשמואל ומרישא לא קשיא דמחצה על מחצה ודאי בשביל ישראל ועכו"ם הוחם והיא תמוה לכאורה דהא זה אין קפידא רק אם עיקר כוונתו בשביל ישראל וכמ"ש רש"י בדף קכ"ב ד"ה אדעתא. ולדבר הזה עוררני אחד מהתלמידים דדברי רש"י סותרים ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בנר הוא דצריך לומר דעיקר הכוונה בשביל הישראל אבל בחימום דעכ"פ שטרח בשביל הישראל גם כן וסגי כל שמכוין בשביל ישראל גם כן ועיי' סי' שכ"ו בט"ז סוף ס"ק ד' דכתב פירש"י דבדף קנ"א ולא כתב דעיקר בשביל ישראל משום דבמרחץ סגי בזה ועיין בסי' שכ"ה ס"ז דבשביל ישראל ועכו"ם אסור והיינו משום דצידה מטריח גם כן יותר כשצד בשביל ישראל ג"כ ועיין ט"ז שם ס"ק ג' דמדמה גם כן באפי' לצד בשביל ישראל ועכו"ם ואף דדבריו שם מגומגמים כמ"ש ברש"י אבל הדין דין אמת ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ונעים וע' בב"י סי' רע"ו מה שהאריך בירושלמי פכ"ב שהקדמוני' הגיהו מותר במקום אסור והוא קיים הגירסא הראשונה וגם על מה כתבו שאין מטריחין דהא ר"א דחה דבריו ולפענ"ד נראה ליישב הכל ברווחא דהנה בהא דאין מטריחין את האדם לצאת מביתו נדחק הב"י דהא שמואל היה בבית נכרי ולפענ"ד נראה דזה באמת כוונת הירושלמי דהנה זה ודאי דאם נימא דאם עכו"ם בא והדליק בבית ישראל והלך לו דאין מטריחין הישראל לצאת מהבית מכ"ש להיפך אם הישראל מתארח בבית עכו"ם אף שיש להעכו"ם חדר אחר והוא בא לחדר שהישראל מתארח פשיטא דאין מטריחין העכו"ם לצאת מבית שלו רק שעכשיו מתארח בו ישראל ומעתה מבואר הכל והנה להגירסא מותר א"ש בפשיטות דכיון ששמואל התארח אצל עכו"ם ודאי דאין מטריחין אבל להיפך אם בא עכו"ם לבית ישראל מחויב לגעור בו שיוליך הנר או יצא מביתו ועל זה אמר ר"א דאם כן למה הפך אפי' דזה ודאי דכיון שמתארח בבית עכו"ם אף אם לצורך הישראל מדליק א"א להטריח לעכו"ם לצאת מביתו ולהגירסא אסור רק דאח"כ ניכר שלצורך העכו"ם לבד הדליק כמ"ש הב"י דשם אין מטריחין אבל להיפך בבית ישראל אף שהדליק בו לצורך העכו"ם אסור וע"ז אמר דא"כ למה הפך אפיה ולפ"ז י"ל דלצורכו ולצורך ישראל אין מטריחין גם הישראל לצאת מביתו:
לחכם אחד:
מה שכתב להסתפק איך הדין בשנים אומרים דזה חלב והוא ידע בבירור שהם משקרים אם מותר לאכול ממנו כיון שעדים מעידין שהיא חלב הנה מצאתי בבכור שור בחידושיו ליבמות שנסתפק בזה וכתב שתלוי במחלוקת שבין הרמב"ם להראב"ד פי"א משגגות ולראב"ד מותר ע"ש מ"ש ולהרמב"ם אסור מטעם דכל שנאסר עליו אף בחדרי חדרים אסור. ולפענ"ד צ"ע מהא דאמרו בכתובות דף כ"ז אמר ר"ז בן הקצב המעון הזה לא זזה ידי מתוך ידה משעה שנכנסו נכרים לירושלים עד שיצאו א"ל אין אדם מעיד ע"י עצמו וע"ז אמרו שם דייחד לה בית וכשהי' יוצאת יוצא עמה בראש בניה ואמאי אסור בה והא כיון דר"ז בלא ספק לא שיקר ובפרט שנשבע המעון הזה כמ"ש הערוך ועיין בתוי"ט ועכ"פ לא שיקר וא"כ ניהו דאינו נאמן על ידי עצמו מכל מקום כיון דידע בנפשו היה לו להיות מותר בה ואדרבא כאן עדיף טפי דאף לשיטת הרמב"ם דאסור ואינו נאמן כנגד שנים מכל מקום זה כששנים מעידי' בבירור ההיפוך אבל כאן דאף אשה ועבד נאמני' רק שבעל ואשתו אינם נאמני' דחיישינן דערומי קא מערמא א"כ כל שיודע בעצמו שהאמת כן למה לא יהיה נאמן וא"ל דהוה דבר שבערוה דצריך שנים דזה אינו דהרי אף שפחה נאמנת במסל"ת ורק הבעל ואשתו אינם נאמני' ומטעם דשמא ערומי קא מערמא וא"כ יקשה למה לא מותרת לו וצע"ג ועיין בטור וב"י באהע"ז סי' ז':
שוב מצאתי כעין זה בס' נטע שעשועים סי' כ"ט לענין הטלת מום בבכור אם הכהן נאמן על עצמו ולא העיר כלל ממ"ש וצ"ע ועי' ברשב"א הובא בפנ"י כתובות דף כ"ב דאדם יכול לטעון ברי נגד עדי' וצ"ע דכפי הנראה תלוי זה בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל וגם הראב"ד י"ל דחולק על הרשב"א עכ"פ דברי הרשב"א הם במחלוקת. ובאמת שהרשב"א לא כתב רק נגד חזקה יכול לטעון ברי וכ"כ המהרש"א ביבמות דף פ"ח אבל הפ"י כתב זאת גם לענין עדי' דלכך צריך שיקבל ההתראה וזה תימה דהא תליא באשלי רברבי דלהרמב"ם פשיטא דאינו נאמן נגד העדים ואף להראב"ד דנאמן הוא בינו לבין עצמו ולא מה שנוגע על שזמם להרוג חבירו ומתחייב מיתה או מלקות ובאמת כל אילו דהראב"ד הוא ממה דאמר ר"י דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדי' וראיתי בת"כ פ' ויקרא פרק ו' משנה ג' דר"י נתן טעם אחר היאך אומרי' לו לאדם עמוד והתודה והוא אומר לא חטאתי והקרבן אהרן שם נדחק מדוע שינה טעם השינוי בגמרא ע"ש עכ"פ אין מזה ראיה לשאר דברי' ובאמת שכיוצא בזה מצינו לר"י וחכמי' שנחלקו בסנהדרין גבי כל המומתין שר"י ס"ל דהי' אומר דיכול לומר חוץ מדבר זה ורבנן ס"ל דא"כ כל אדם יהי' אומר כן כדי לנקות עצמו הרי דהיה מוכרח להתודות ע"ז החטא אף שאומר ברי שלא חטא ולכך נדו מזה הטעם בש"ס. ובגוף הקושיא שהקשיתי מהך דר"ז דנשבע המעון הזה שלא זזה ידי מתוך ידה ואפילו הכי נאסר בה נלפענ"ד דבאמת צריך להבין הא בחולין דף י"א אמרו דאין אפוטרופס לעריות אף בנחבשו אביו ואמו בבית האסורין הרי דאף דאין לך שימור גדול מזה ואפילו הכי אמרו דאין אפוטרופס לעריות ואזלינן בתר רוב ועכ"פ היאך נשבע ר"ז דאולי נטמאת מ"מ וצ"ל דמכאן ראיה למ"ש בתשובת מיימוני השייכי' להלכות אישות בהא דאשתבע ר"נ דאכלה כוורא לחסא אף דלא הותרה אשתו בזה משום דבאמת ע"פ רוב מת ורק דאנן חיישינן לחומר עריות ולא אזלינן בתר רובא אבל מכל מקום יכול לשבע ע"ז הואיל ואזלינן בתר רובא אף בד"נ ולפ"ז גם כאן דעל פי רוב ודאי כל ששמרה כל כך ולא זזה ידה מתוך ידו ודאי לא נטמאת אף דאנן חיישינן ואין מתירין בבעל ואשתו משום דשבויה הוי כודאי איסור תורה דדמי לגבינות עכו"ם דכל שאסרו חז"ל משו' ספק איסור שבגופו הו"ל כוודאי איסור תורה ועיין בשו"ת נו"ב מהדו"ק חלק אהע"ז סי' ס"ו ה"ה בזה דל"מ הרוב ועכ"פ לא לחנם אמר המעון הזה. ובזה מיושב מה שאמר רשב"ג בכריתות דף ח' המעון הזה שלא אלין בירושלי' עד שיהיה בדינרין ונשבע ע"פ אומדנא שיוזילו המקח ומכ"ש בזה דהוא ע"פ רוב כן ולפ"ז עכ"פ להתיר אותה ע"י ידיעתו אסור דכל שחז"ל לא האמינו אותו ועשו אותו כודאי איסור תורה ל"מ רובא דאינו דבר ברור רק ספק כנודע וז"ב:
והנה לכאורה יש ראיה ברורה דלא קי"ל כר"ז מהא דאמרו בקידושין דף נ' ודלמא שאני התם דלמפטר נפשיה מקרבן קאתי וקשה הא לגבי דנפשיה אדם נאמן יותר ממאה עדים ולמה חשדינן ליה למשקר הא כיון דנאמן על עצמו למה לא נאמין לו דבלבו היה להביא מזה. הן אמת דבלא"ה תמוה דהרי כיון דכל חייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין אותם כיון דלכפרה קאתי לא משהו ליה וא"כ כיון דאין ממשכנין רק לגבי עצמו מה נ"מ אם נאמן או לא הא לא מצינן שיכפהו כלל והוא בעצמו טוען שבלבו היה כן ודברים שבלב הוו דברי' לפי הס"ד שם וצ"ל כעין מ"ש התוס' ביבמות דף מ"ז ובכריתו' שם דכל שזה סבור שפטור מקרבן בכה"ג ממשכנין וגם כאן כיון דסבור שבלבו היה כן ורוצה לומר שלא נתחייב כלל בקרבן בכהאי גוונא ממשכנין דאולי טועה וסבור כן שבלבו היה כן ולא נתחייב בקרבן ובאמת נתחייב בקרבן וזה ברור אף שיש לפקפק בזה ועיין היטב:
ובזה ישבתי לנכון הא דאמרו איבעי ליה למימר מזיד הייתי ונדחקו התוס' דלמה יהיה נאמן יותר כשטוען מזיד מבלבי היה לזה ע"ש בתוס' בד"ה הוה ובמהרש"א ופ"י שם. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שטוען מזיד הייתי שוב בודאי לא יוכלו לכפותו דחייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין וכאן לא שייך לומר דסובר שאינו חייב בכפרה דהא הוא טוען בשקר שמזיד היה ויודע היטב ששוגג היה דבזה לא עבידי למטעי בין שוגג למזיד דאדרבא י"ל דלא נזכר שאכל כלל אבל לומר מזיד היה זה לא עושה רק בלא ניחא ליה בכפרה. ובחידושי אמרתי בזה דהנה בהא דכתבו התוס' בכריתות דהכא ניחא ליה בכפרה אלא שסבור שפטור ממשכנין אותן. והדבר צ"ב דסוף סוף דהוא יודע דשקר דובר א"כ ודאי ניחא ליה בכפרה ולמה ימשכנו אותו אך צ"ל דכל שהכחיש עדים א"כ בודאי לא ניחא ליה בכפרה דאל"כ למה הכחיש העדי' ומשקר לומר לא אכלתי וע"כ שרוצה לנקות עצמו בפני הבריות ולהיות צדיק בעיניה' וא"כ בודאי עביד איניש לאחזוקי דיבורא ומעתה זה דוקא כשמכחיש עדי' אבל כשאומר מזיד הייתי דאז אינו מכחיש העדי' א"כ יכול להיות שאז חשב שכן היה ואח"כ יחזור בו כשיפסקו לו הב"ד שחייב קרבן יביא לכפר לו כיון דניחא ליה בכפרה. ובזה היה מקום ליישב קושית התוס' שהקשו בכריתות וב"מ דאיך שייך מגו דאם ירצה לומר מזיד הייתי והא הוה מגו במקום עדי' וגם אין אדם משים עצמו רשע. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ לענין הקרבן שפיר א"צ להביא דאם היה טוען מזיד הייתי אף שהי' רשע ואינו נאמן אפ"ה לא היה צריך להביא קרבן דאין ממשכנין אותו כל שטוען מזיד הייתי וכמ"ש וא"כ גם בטוען לא אכלתי ג"כ מהראוי להאמינו ואיך נכפהו להביא קרבן ונימא דמכחיש העדי' ולא ניחא ליה בכפרה דאם לא היה ניחא ליה בכפרה היה טוען מזיד הייתי והיה עכ"פ פטור מקרבן וא"כ לא שייך בזה מגו במקום עדי' דדוקא היכא שאנו רוצים להאמין לו שאומר אמת במגו שפיר אמרינן דסוף סוף אומר שקר דהרי עדים מכחישין אותו אבל כאן אנו אומרי' דודאי ניחא ליה בכפרה דאם לא היה ניחא ליה היה טוען מזיד הייתי ובודאי היה נפטר וכל שניחא ליה בכפרה שוב אין לנו נ"מ אם נאמן או לא וז"ב. והא דמשני הש"ס בקידושין דלא משוי איניש נפשיה רשיעא אף דלא נ"מ אם מאמיני' לו או לא סוף סוף ע"כ ניחא ליה בכפרה דאל"כ היה טוען מזיד הייתי היינו דעכ"פ טענת בלבי היה כן הוה טענה יותר טובה ואמרינן באמת דלא ניחא ליה בכפרה ומכל מקום אינו טוען מזיד הייתי דלא חציף איניש למטען מזיד הייתי לעשות עצמו רשע וכבר כתב הכנה"ג בס"י פ"ב בחו"מ בהגהות הטור אות ק"ג בשם מהר"י אדרבי דלא אמרינן מגו היכא שבטענה שטוען היה משוי נפשיה איניש דלא מהימנא וכ"כ באות קנ"ח בשם מהרי"ט דמיגו שאם היה אומר טענה שהיה מתבייש בה לא אמרינן ע"ש והוא הדין בזה דהוה חציף לפרש חטאיו דבמזיד בשאט בנפש עבר על מצות ד' מה שאין כן כאן דגם כעת הוא מכחיש העדי' ומשוי נפשיה לחציף ולגברא דלא מהימנא ושפיר אמרינן מיגו דאי בעי היה אומר מזיד הייתי ודו"ק: ובזה יתיישב מה שהאריך הכנה"ג שם אות קנ"ד בסוגיא דכריתות וסוגיא דקידושין סתרי זה את זה. דבקידושין אמרינן דלא אמרינן מיגו דאין אדם משים עצמו רשע ובכריתות אמרינן מיגו דיאמר מזיד הייתי וע"ש שהאריך בישובו. ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק היטב ועכ"פ מהש"ס קידושין מוכח דלא אמרינן שנאמן בינו לבין עצמו נגד עדים. ואולי יש לדחות כיון דשם אם לא יתחייב הבעה"ב א"כ השליח מעל אם כן לא מהימן לומר בלבי הייתי לחייב השליח קרבן מעילה ודו"ק. אבל פשטות הדברי' מורה כרמב"ם וגם כבר כתבתי דבת"כ משמע גם כן דטעמיה דר"י הוא משום דאין אומרי' לו התודה ואף דהק"א השוה שיהי' דברי הש"ס דנאמן על עצמו ודבריו בת"כ אחת באמת זה דחוק ואם נימא כן כבר כתבתי דא"כ לא קי"ל כוותיה כדאמרו בפרק נגמר הדין דאם כן כל אדם יעשה כן כדי לנקות עצמו וצריך להתודות גם מה שנסתפק הש"ס בטעמייהו דרבנן אם מטעם דאדם נאמן על עצמו או מטעם דמיגו באמת צריך ביאור דאם טעמייהו דרבנן מטעם דאדם נאמן על עצמו אם כן למה אמרו מה אם ירצה לומר מזיד הייתי והתוס' הרגישו בזה בב"מ דף ד' וכתבו דלטעמי' דר"מ קאמרי וע' בריטב"א שם ובמהרש"א ובבה"ז בכריתות וזה דחוק ופשטת הלשון מורה דמטעם מגו קאתי עלה ואף דלפמ"ש רש"י בטעם דאדם נאמן על עצמו היא דבדבר שיש בו כפרה לא ממנע לאתויי כפרה כדי שיתכפר נגד קונו וא"כ אתי שפיר דזה טעמייהו של רבנן דאם לא ניחא ליה בכפרה היה טוען מזיד הייתי ואם לא ממשכנין אותו וכמ"ש וע"כ דניחא ליה בכפרה וכיון שהכחיש עדים מסתמא אמר אמת אבל פשטת הלשון מורה דנאמן על עצמו יותר ממאה עדים אף בדבר שא"צ כפרה ואף בסוגית הש"ס שם גבי ומודים חכמים לר"י בחלבין ובביאת מקדש משמע כן ועיין ברש"י ותוס' ויש מקום להאריך בזה ואכ"מ וגם בת"כ מבואר כן דהרי ר"ש אמר אם אמר מזיד אני פטור ופי' הק"א דר"ש חולק על ר"מ דר' יהודה לא מטעם זה דאיך יתודה חולק על ר"מ רק מטעם מיגו ע"ש וא"כ מוכח דלא מטעם נאמן על עצמו רק משום מיגו קאתינן עלה (וצ"ע מ"ש הק"א כפי נוסחת המשנה פ"ק דכריתות אמר ר"ש מה אם ירצה לומר מזיד הייתי פטור וכפי סוגית הגמרא נראה וכו' והיכן ראה זאת במשנה ויגעתי ולא מצאתי כ"ז יעו"ש וצע"ג) וראיתי בק"א שם שכתב ליישב קושית התוס' דאיך שייך מגו במקום עדים וכתב דאינו מקרי במקום עדים שהרי היה יכול לומר שאמת שאכל אבל אכל במזיד שחשב ששומן הוא וא"כ אינו מכחיש העדי' ע"ש. דבר גדול דיבר דכל שאף לפי דברי העדי' עדן לא גמרו דיבורם ויכול לפטור עצמו לא מקרי מיגו במקום עדים שהיה יכול לפטור עצמו ולא היה מכחיש לעדים כלל ובראשית ההשקפ' מהא דאמרו בב"ב דף ל"א גבי זה אומר של אבותי דהוה מיגו במקו' עדים אף לעולא דס"ל דטוען וחוזר וטוען והיה יכול להתנצל לפני העדים דסמכי על הך אבהתי וצ"ל דשאני התם דהדיבור של אבותי אינו במשמע דסמך על הך אבהתי ומקרי חוזר וטוען והוה מגו במקום עדים אבל כאן דיכול לתרץ דיבוריה ולומר דמה לא אכלתי לא אכלתי שוגג אלא מזיד ובכה"ג לא הוה מיגו במקום עדים וכעין זה כתב הכנה"ג באות ס"ו שם ואולי שלזה תירצו התוס' דיכול לתרץ דיבוריה ולא תירצו כהק"א משום דגם לדברי הק"א צריכין אנו לדברי התוס' וכנ"ל ועיין בתוס' ישינים בכריתות שכתב בהדיא לחלק בהך דשל אבותי דשם כבר נגמר עדותן והוא מסכים למ"ש ודו"ק היטב בכל מ"ש: ובמ"ש למעלה בשם תשובת מיימוני דלכך נשבע ר"נ האלהים אכלוהו כוורא לחסא כיון דע"פ רוב ודאי מת במים שאל"ס מותר לשבע ומזה למד התה"ד סי' ר"מ דדרך בני אדם לומר על מה שהרוב היא לדבר ברור ועיין במהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ו ובשו"ת בית יעקב סי' קמ"ה. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה דהנה בהא דאמר ר"נ ביבמות דף קכ"א האלקים אכלוהו כוורי לחסא אמר רב אשי ש"מ דמים שאין להם סוף דוקא לכתחילה ולא בדיעבד ול"ב אמר ר"נ אנסבא לדביתהו דחסא משום דגברא רבה הוא וקלא אית ליה ודחה הש"ס דלא שנא גברא רבא ולא שנא אחר אסור ובלמדי זאת ראיתי כן תמהתי דהרי בע"א שם אמר רב אשי בעצמו והא דאמרו רבנן מים שאל"ס אשתו אסורה ה"מ סתם אדם אבל צורבא מרבנן קלא אית ליה ודחה הש"ס דלא שנא צורבא מרבנן ולא שנא אחר אשתו אסורה ואם כן היאך דייק ר"א מדר"נ דמים שאין להם סוף בדיעבד מותר דלמא אף בדיעבד אסור ורק שאני חסא דגברא רבה הוא והוא בעצמו דייק דצורבא מרבנן קלא אית ליה וכיון דקלא אית ליה שוב מותר אף לכתחילה ומה"ט אנסביה ר"נ לל"ב דביתהו דחסא והיא תימה גדולה דבע"א סתם הש"ס לדר"א ודחה הש"ס ואח"כ בע"ב מביא דברי ר"א מה דלמד מדר"נ ול"ב אמר ר"נ בעצמו כמו ר"א והש"ס דחה ואין דרך הש"ס כן והיה לו לקבוע דר"א בע"א גם כן כאן ולא ראיתי למי שעמד בזה. אך נראה דדברי ר"א יצאו לו מהך דר"נ דמדר"נ נשבע שהאלקים שאכלוהו כוורי לחסא וקשה לו היאך נשבע ח"ו לשקר וצ"ל כתירוצו של המרדכי בשם אביאסף כיון דע"פ רוב מת יכול לשבע ע"ז ואם כן ע"כ דמים שאין להם סוף באינש דעלמא דוקא לכתחילה אסור אבל בדיעבד מותר דאזלינן בתר רוב. ומעתה מזה למד ר"א דצורבא מרבנן דיש לו קלא מעלינן עוד דרגא דאף לכתחילה אזלינן בתר רובא לקולא והוה כמו תרי רובי ודעת הבית יעקב בתשובה סי' יו"ד להתיר ע"ש שדחה לה מהך דצורבא מרבנן דכתבו התוס' דאף דרובא צורבא מרבנן ואפ"ה לא מתירין וכן הסכים חמיו הגאון מטיקטין ע"ש ועכ"פ ר"א שפיר למד מזה ול"ב ס"ל דר"נ בעצמו התיר לכתחילה לדביתהו דחסא ושפיר נשבע וע"ז מסיק הש"ס דלכתחילה אסור ומכל מקום שפיר נשבע דע"פ הרוב מת ושפיר נשבע וז"ב ודו"ק. ועכ"פ יש מזה ראיה ברורה לשיטת המרדכי והתה"ד הנ"ל:
והנה מהך דחסא לפענ"ד ראיה ברורה למ"ש הרמב"ם בפ"ז מנחלות ה"ג דבטבע במים שאין להם סוף וכדומה אף דאין משיאין את אשתו אפילו הכי לענין ירושה הבנים יורשי' דהרי בהך דחסא אף שאמר ר"נ האלקים אכלוהו כוורא לחסא אפ"ה לכתחלה לא תנשא ואפילו הכי בכתובות דף פ"ה גבי שכיב חסא ולא פקיד הוציא ר"נ הכסא מבי חסא אף דאם היה חי היה נאמן לטעון ששלו הוא וע"כ דלענין ממון בודאי אמרינן דמת וא"כ מבואר דברי רבינו ודו"ק כי לפענ"ד ראיה נפלאה היא ועיין רש"י שם דהוא הוא אותו חסא דטבע בנהר ועיין בספר חוות דעת סי' קפ"ה שכתב בס"ק ב' דלא שייך כל מקום שאסרו חכמי' מפני מראית עין בדבר שאינו איסור רק משום דלא מהמנינן ליה ע"ש ולא הזכיר דברי הבכור שור הנ"ל ביבמות שהבאתי לעיל ע"ש ודו"ק:
והנה בהך דחסא שהבאתי ראיה לדעת הרמב"ם דיורשין יורדין לנחלה הנה אמת נכון הדבר דראיה נפלאה היא ואף לפי מה שהאריך הש"ך בסי' רצ"ז לחלוק על הרא"ש מכל מקום מודה דהך דכתובות מיירי אף שהוא היה יכול לטעון דמצא מציאה או נתן לו במתנה ואפ"ה ליורשים לא טענינן זאת כמ"ש התוס' שם ד"ה חזיא ואפ"ה מיורשי' מוציאים וקשה היאך התחילו להיות יורשים הא לענין האשה בעצמה שתהיה מותרת לא מתירין לכתחילה ואיך ירשו וע"כ דלענין ירושה לא החמירו. וכעת נתיישבתי דאפש' לומר דאין ראיה משם דהא ל"מ לל"ב דאמרו ביבמות דחסא גברא רבה הוא ומותר אף לכתחילה להשיא אותה ור"נ אנסבה אם כן בודאי אין ראיה אך גם לל"ק כיון דר"נ נשבע האלהים אכלוהו כוורי לחסא ועל ידי דיבורו של ר"נ אזלא ואנסיבא א"כ עכ"פ היה ברור לו לר"נ דאכלו כוורי לחסא אם כן לכך ירדו יורשי' לנחלה על פיו. ובזה מיושב גם כן מה דקשה לי טובא דגם לרמב"ם קשה דהא הרמב"ם לא אמר רק אם באו שני עדים שטבע בפניהם אבל בע"א לא ומכ"ש ע"י עכו"ם מסל"ת ועיין באהע"ז סי' י"ז סל"ה ובב"ש ס"ק ק"ז ומהתימה על הב"ש שאף שרמז לדברי הרמב"ם אלו ומכל מקום לא ביאר דמהרמב"ם משמע דוקא כשיש שני עדים וא"כ איך ירשו נחלה וע"כ דשאני התם דחסא גברא רבה הוה וגם לר"נ ברור לו שמת חסא וכדאמר האלהים אכלו כוורי לחסא ונשבע על זה אבל במקום אחר אפשר דגם לנחל' אינו מועיל. מיהו באמת מצד הסברא מהני כיון דמים שאין להם סוף מה"ד מותרת האשה דהו"ל רוב רק לענין עגונה החמירו א"כ למה לא ירשו דאף דבממון אין הולכין אחר הרוב היינו להוציא ממון מחזקתו אבל כאן לענין ירושה אין שייך להוציא דירושה ממילא היא והיא מעותד ליפול ביד יורשי' וגם ע"כ לא שייך אין הולכין בממון אחר הרוב רק אם זה טוען ברי אבל כאן אם אינו ידוע שזה מת או חי למה נטען נגד הרוב ובפרט נגד היתומי' הבאים מכח ברי וז"ב ודו"ק:
והנה במ"ש המהר"ם בשם אביאסף דכל דע"פ רוב היא כן יכול לשבע ע"ז לפענ"ד ראיה ברורה לזה דנשבע דוד חי ד' אם נותר לנבל עד בוקר משתין בקיר וכמבואר בשמואל א' סי' כ"ה וקשה היאך נשבע פעמיים וכבר נאמר אל יתהלל חוגר כמפתח ואיך ידע שיהרוג אותו וכל אשר לו ולא משתין מים בקיר וע"כ דיכול לשבע ע"פ רוב וע"פ רוב בודאי היה יכול להרוג אותו כיון שהי' לו ד' מאות איש ודוד עצמו ששקול כנגד כולם וזו ראיה נפלאה ודו"ק. וכן בהא דאמר חי ד' אם יומו יבא וגו' והרי הוא לא מת באותו מיתה כ"א הוא בעצמו אמר וע"כ כיון דע"פ רוב הוא כן מותר לשבע ומה דאמר שאול חי ד' אם יקרך עון אפשר כיון דהיה במקום סכנה לא עברה האשה במה דשאלה לו:
לחכם אחד ממדינת הגר:
ע"ד אשר שאלת מה אני בדין רבית קצוצה שיוצאה בדייני' אם גם בלא תביעה יוצאה בדייני' כמ"ש הסמ"ע בחו"מ סי' ט' או דוקא בתביע' כמ"ש הט"ז שם וביו"ד סי' קס"א ס"ק ג'. הנה למען כבודך ולמען לימודך אעתיק לך מ"ש בזה בחידושי להלכות רבית. והנה לכאור' אמרתי ראיה להט"ז דאינו חייב בלי תביעה דהנה בהא דנחלקו בב"מ דף ס"א ודף ס"ב בריבית קצוצה אם מחזירין בדייני' ור"י ס"ל דאין מחזירין ואמרו בש"ס מ"ט דר"י וכו' והקשה הפ"י לימא הטעם דר"י לשיטתו דס"ל כל דאיכא ממון ומלקות מלקי לקי ממונא לא משלם והוא הדין בזה דהא איכא כמה לאוין בריבית ונימא דסבירא ליה דלוקה ואינו משלם ע"ש ומעתה אם נימא דממון אינו חייב בלי תביעה א"כ המלקות בא מקדם והממון בא כשתובע וא"כ אינם באים כאחד. ויש להמתיק הדבר דלכאורה אין התחלה לקושית הפ"י דהלאו דמלקות התחיל משעה שעשה שומא ומכ"ש בעת שנתן לו הריבית והתשלומין הם בעת החזרה אמנם צ"ל כיון דחיוב המלקות נמשכי' והולכים כל זמן שלא יחזיר דע"ז קפיד רחמנא לר"א דאהדר ליה כי היכי דניחי וא"כ עד התשלומין הם נמשכין והולכין ועיין בטור וש"ע חו"מ סי' שנ"א שנחלקו בזה הקדמוני' דכל זמן שהמלקות נמשכים הוי ליה מלקות ותשלומין וכמו התם דהמיתה נמשכה והולכת ולפ"ז אם נימא דצריך תביעה ובלא תביעה פטור וא"כ אין המלקות תלוי בהחזרה שהרי אף בלא תביעה לקי שוב אין המלקות והתשלומין באים כאחד ושפיר שאל מ"ט דר"י ולפמ"ש הפ"י בחידושי' שם לחדש דריבית הוי ליה כמו גזל דחס רחמנא אממונא דידי' ובכה"ג ודאי אף לר"י ממונא משלם מלקא לא לקי [ובמק"א הארכתי לבאר דבריו] ולפ"ז אם לא תבעו וא"כ הוא אינו מקפיד על ממונו ואם הוא אינו חס למה יחוס התורה עליו ומהראוי שילקה דמלקות חמור מממון ובזה ס"ל דאף אם נימא דבלא תביעה פטור כמ"ש הט"ז מכל מקום בדינו של הט"ז באם חייב לחברו ולא נמצא לו ממון רק מה שנתן לאחד ריבית קצוצה והנושה בא לקחת אותו הממון דמחוייב לו מדרבי נתן והט"ז כתב דכל זמן דלא תבעו ודאי פטור ולפמ"ש בכאן ודאי מהראוי לחייבו כאן דכל הטעם דפטור בלא תביעה הוא משום דכיון דהוא לא חס על ממונו מהראוי שילקה דמלקות חמור ולוקה ואינו משלם. והנה זה דוקא כשצריך לשלם לאותו הלוה אבל דהוא משועבד מדרבי נתן והיינו מטעם דאותו ממון שלקח בריבית הוי ליה ממנו של הלוה שלוה להלוה שלו וכיון שכן שוב הו"ל מלקות לזה דהיינו ללוה שלו ותשלומין לזה להמלוה שלוה להלוה דממונו היא ובמלקות לזה ותשלומין לזה ודאי דלוקה ומשלם כדאמרו בכמה מקומות ודו"ק. אך אי קשיא הא קשיא על דברת הט"ז דהרי אמרו בב"מ שם דף ס"ב דתנאי פליגי אי ריבית הוי ליה לאו הניתק לעשה והשתא היכי הוה לאו הניתק לעשה ומטעם דזיל אהדור הא אינו בידו לקיים העשה אם לא יתבענו הלוה והוי ליה מתנה בעלמא וכעין דאמרו בב"מ דף כ"ו דאם החזירו לאחר יאוש מתנה בעלמא היא דאהדריה ולפ"ז הוא הדין כאן כל דאינו חייב מתנה בעלמא היא ועכ"פ לא מקרי לאו הניתק לעשה דלא נתקו לעשה כל זמן שלא יתבענו. ובזה ממילא מיושב קושית הפנ"י דלכך לא אמר טעמא דר"י משום דס"ל דלוקה ואינו משלם דזה אינו דאדרבא אם נימא דמשלם ומטעם דאהדר ליה כי היכי דניחי וא"כ ממילא הוי ליה לאו הניתק לעשה דאינו לוקה וכדאמרו שם. ובזה אמרתי דבר נחמד בסוגיא שם דמקשה לר"י מהא דתנן הגזלנין והמלוי בריבית מחזירין ומשני תנאי היא והקשו התוס' דאמאי לא משני דחייבין להחזיר היינו לצאת ידי שמים כדמשני בב"ק דף צ"ד ע"ש שנדחק. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דחייבין לצאת ידי שמים היא משום דבדיני שמים חייב אף דלוקה וכדאמרו בב"מ דף צ"א גבי חוסם פי פרה ודש בה ע"ש ברש"י דבדיני שמים חייב אף דלוקה והנה המהרש"ל ביש"ש פרק הכונס סי' ו' חידש דע"כ לא אמרינן דאי תפס לא מפקינן מיניה כל דחייב לצאת ידי שמים רק באם לא עבדינן החומרא אבל כל דעבדינן החומרא תו לא מחייב כלל ומעתה בנ"ד אף אנן נימר דע"כ לא כתב הריב"ן דחייב לצאת ידי שמים רק לדידן דריבית קצוצה מחזירין בדיינים וא"כ ממילא אינו לוקה דהו"ל לאו הניתק לעשה או לתשלומין ועיין ברמב"ם פ"ד ממלוה ואם כן לא עבדינן החומרא שפיר י"ל דחייב לצאת ידי שמים אף דתקנו דאין מקבלין עכ"פ לצאת ידי שמים חייב אבל התם דקאי לר"י דס"ל דאין חייב להחזיר וא"כ ממילא מהראוי שילקה דלא הוה לאו הניתק לעשה כלל וכיון דעבדינן החומר' ממילא כל שתקנו חז"ל דאין מקבלין אף לצאת ידי שמים פטורי' דהרי עבדינן החומרא וכעין סברת הרש"ל לענין תפיסה ודו"ק היטב כי הוא דבר נחמד ועכ"פ יהיה איך שיהיה להט"ז תמוה דאיך חשיב ליה בש"ס לאו הניתק לעשה דהלא לא נתקו הכתוב לעשה כל שלא תבעו ואפשר לדחוק ולומר דניהו דלא הוה לאו הניתק לעשה מכל מקום לאו הניתק לתשלומין היא כשיתבע ובכהאי גוונא ג"כ אינו לוקה ואדרבא בזה מדוקדק דברי רבינו בפ"ד ממלוה הלכה ג' שכתב דלכך אינו לוקה שניתן להשבון ולא כתב דהוי ליה לאו הניתק לעשה כדכתב בפ"ח מה' גזילה והיינו כמ"ש ודו"ק. ועיין בהגהת דגול מרבבה סי' קס"א מה שנסתפק אם חייב לתת ליורשי הלוה בריבית ע"ש ודו"ק ועיין שו"ת פ"מ ח"ב סי' ע"ד בסופו שחולק על דינו של הט"ז דכל דנשתעבד לאחרי' אין בידו למחול ועיין בנתיבות שם שכפי הנראה הרגיש בקושייתי על הט"ז ועיין בהפלאה ריש פרק שני דייני גזירות שמפלפל בדברי הט"ז הנ"ל ולא נפניתי לעיין בדבריו:
והנה לכאורה אמרתי ראי' נפלאה להט"ז דהנה לכאורה קשה מה מקשה הש"ס מהא דהגזלנין והמלוי בריבית אע"פ שגבו מחזירין ופריך בב"ק דף צ"ד והא אין מקבלין מהם ומאי קושיא הא כתב הס"ח סי' תתקפ"ז דהא דאין מקבלין הגזל דוקא כשאינו חייב לאחרי' אבל אם חייב לאחרים ואין לו מה לפרוע יש לו לקבל כדי שיפרע לב"ח שלו ואם כן מה מקשה הש"ס דלמא מיירי כשיפרע לאחרים ואף דמוקי דמאי גזלנים מלוי בריבית הא כתב המלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ד בסופו דגם בריבית הדין כן ומה קושיא וע"כ כמ"ש הט"ז דבריבית אינו חייב בלא תביעה ואינו משועבד כלל מדרבי נתן וא"כ בכהאי גוונא ודאי אין מקבלין אף כשחייב לאחרים והיא ראיה נפלאה. עוד נראה לי ראיה להט"ז מהא דאמרו בש"ס דהוי לי' לאו הניתק לעשה בריבית וכמ"ש לעיל והדבר יפלא כיון דהעשה הוא דאהדר ליה כי היכי דניחי ומשום דכתיב וחי אחיך עמך והלא זה מקרי לאו שקדמו עשה ולוקין עליו ועיין במכות דף י"ד ובתוס' שם ד"ה כל שהקשו מגזילה וכתבו דגזילה לא יכול לקיים העשה כלו לאחר שגזל והשיב הגזילה ומעתה בריבית דאדרבה מחייהו טפי כשאינו לוקח ממנו הריבית כלל א"כ אמאי לא יקרא לאו שקדמו עשה וע"כ כיון דבלא תביעה אינו חייב אם כן לא יכול לקיים כל שלא נטל הריבית דליכא תביעה ואם כן הוה לאו הניתק לעשה או הניתק להשבון וכמ"ש לעיל וגם היטב אשר דיבר בזה הט"ז דכיון דאין כופין לירד לנכסיו רק שיש כאן מצות עשה של וחי אחיך עמך כמבואר בסי' קס"א וא"כ כל שלא יבא לחיותו של לוה שוב אין כופין והכנה"ג שם כתב דדבריו תמוהין כיון דפריעת בעל חוב מצוה אם כופין משום וחי אחיך עמך מב"ש שכופין לקיים מצות פריעת בעל חוב. ונראה שכוונת הט"ז דכל הטעם דאין ב"ד יורדין לנכסיו היא משום דבאמת ממונו של מלוה הם וקנה אותו שהרי נתן לו מדעתו ורק שהתורה אמרה שיש על המלוה חיוב מצות עשה להחזיר את הריבית משום וחי אחיך עמך ועיין במלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ג שהאריך בביאור זה וכיון שכן שפיר כתב הט"ז דאינו חייב לשלם להבע"ח דעל מי יחול החיוב על הלוה אין כאן חיוב כלל דל"ש פריעת בעל חוב מצוה דפשיטא שאינו מצוה לשלם לבעל חוב במעות שאינו שלו והרי זה מעות של המלוה ויכול לקדש בו אשה וכמ"ש הריטב"א הובא במלמ"ל שם ועל המלוה אינו חיוב דהוא אינו מחוייב רק במ"ע של וחי אחיך עמך וזה לא תבעו רק האחר ומה לו ולאחר שלא נתן לו וז"ב מאד מאד. ובזה הן נסתר מחמתו כל מה שהאריך הכנה"ג שם ובקצה"ח סי' ט' דהא פריעת בעל חוב מצוה ולפמ"ש אתי שפיר. ומה שהקשה בקצה"ח לדעת הט"ז מה משני בב"ק דף צ"ד דמחזירין ואין מקבלין ומה מחזירין לצאת ידי שמים והא כיון דאין מקבלין ע"כ היה בלא תביעה שהרי לא רצה לקבל אם כן איך שייך מחזירין לצאת ידי שמים. הנה לפמ"ש לעיל משכחת לה כגון דחייב לאחרים וא"כ היה מצי לקבל רק דכיון דבלא תביעה לא נתחייב אם כן שפיר הוא מחזיר לצאת ידי שמים דבאמת אם היה תובע ממנו היה יכול לקבל להחזיר למלוה שלו ואם כן שפיר שייך לצאת ידי שמים אבל הוא אינו מקבל כיון שלא תבעו. ובזה יש מקום ליישב קושית התוס' דזה דוקא לר"א ולדידן דמחוייב להחזיר עכ"פ כשיתבע שייך לצאת ידי שמים אבל לא לר"י וכעין שכתבו התוס' עכ"פ דברי הט"ז נכונים וגם י"ל דלפמ"ש הטור בסי' שס"ז בחו"מ דאם רוצה להחזיר לצאת ידי שמים אין ב"ד מוחין מלקבל אתי שפיר קושית הקצוה"ח ועיין במלמ"ל פ"ד ממלוה שם ודו"ק ועכ"פ במ"ש יש ליישב קושית הפ"י שהקשה דהא קי"ל דלוקה ואינו משלם דלפמ"ש הא באמת אף לדידן דמחזירין אין יורדין לנכסיו אם כן לא שייך לומר דלוקה ואינו משלם דכל הטעם הוא משום דעל רשעה אחת אתה מחייבו ואין הב"ד יכולין לחייבו משום שתי רשעיות דהא באמת אין הב"ד יורדין לנכסיו ואינם מחייבין אותו רק שאומרים לו שמצוה לקיים מצות עשה של וחי אחיך עמך בזה כל שאין מחייבין אותו ויורדין לנכסיו בזה לא שייך משום רשעה אחת אתה מחייבו וז"ב כשמש:
ובזה יש ליישב קושית הפ"י בב"מ שם בתוס' ד"ה לא ודו"ק. עוד יש ראיה להט"ז מהא דאמרו בב"מ דף ס"א גבי רבית לעבור עליו בשני לאוין וקשה לפמ"ש התוס' שם דכל דליכא מלקות ל"ש לעבור בשני לאוין ע"ש לענין גזל והא בריבית ג"כ אינו לוקה דהוה לאו הניתק לעשה וע"כ דאינו חייב בלא תביעה ולאו הניתק לתשלומין לא ס"ל דפטור ומשכחת לה דלוקה: ובמ"ש למעלה יש ליישב מה שהקשה הקצוה"ח סי' ל"ח בהא דאמרו דשטר שיש בו ריבית גובה את הקרן ולמה יגבה את הקרן הא גם הלוה לוקה ואם כן הוי להו חייבי מלקות שוגגין דפטורין מתשלומין לר"ל ע"ש ולפמ"ש יש ליישב דלא באו בבת אחת וכנ"ל. ובלא"ה י"ל דהא גם המלוה לוקה וכיון שיש בו שטר הו"ל לסלוקי בלא זוזי כאפוקי ממונא ובזה אם כן לא שייך למפטריה משום דמשום רשעה אחת אתה מחייבו והרי א"כ גם להמלו' תחייב משום שתי רשעיות. ומיהו בגוף הקושיא לא ידעתי דהרי הרמב"ם פ"ד ממלוה הלכה ג' פסק דהמלוה ולוה אינם לוקין ע"ש משום שניתן להשבון ולפ"ז לא קשה מידי ועיין בהפלאה ר"פ שני דייני גזירות לענין שוחד שם האריך בדברי הט"ז הנ"ל: ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בביאור דברי ה"ה פ"ד ממלוה הי"ג שכתב על הוראת הגאונים שלא מועיל מחילה וכ' הרמב"ם שאין הוראה זו נכונה דמאחר שאומרים למלוה להחזיר לו וידע המלוה שדבר איסור עשה ויש לו ליטול ממנו אם רצה למחול מוחל כדרך שמוחל הגזל וכתב ה"ה ע"ז דהוראת הגאונים מוסכמת במה שעתיד ליקח דודאי אין מחילה מועלת לעבור בשל תורה והדברים צ"ב. ולפמ"ש י"ל דבאמת י"ל הא דכתבו הגאונים דאסור אף שמחל היא משום דהוה מתנה על מה שכתוב בתורה דכל ריבית היא מתנה ואפ"ה אסרה התורה א"כ אסור להתנות שמחל ול"מ קנין ותנאו על מ"ש בתורה. ולפי"ז נראה דזה דוקא אם בתחלה התנה שיקח ריבית אם כן אסור דהוה מתנה עמ"ש בתורה אבל במה שכבר לקח הא כל שמחל לו שוב לא גרע מאילו לא תבעו דאינו חייב וכאן עדיף טפי דהרי הוא מחל לו ומעתה זה שכתב ה"ה ומה שעתיד ליקח ודאי אינו מועיל לעבור בשל תורה והיינו משום דאין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה ובזה מדוקדק מ"ש ה"ה המגיד דוקא בשל תורה ודקדק המלמ"ל דמשמע בדרבנן מועיל הא גם בדרבנן יש לאסור ע"ש שנדחק בטעמו. ולפמ"ש א"ש דבדרבנן י"ל דתנאו קיים ועיין כתובות דף פ"ז וא"ל דהא בדבר שבממון תנאו קיים לר"י אף בשל תורה דזה אינו דכל הטעם הוא משום דהו"ל כמחילה וכמ"ש הרמב"ן והרשב"א ולפ"ז כאן דל"מ מחילה שוב הו"ל מתנה על מ"ש בתורה. ובזה מיושב מ"ש ה"ה ראיה מת"ח דלאו במתנין ליקח ריבית היא וכ"ש בשאר אדם ודקדק הלח"מ דשאני התם שלא התנו בתורת מתנה ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דלא התנו בתורת מתנה הא בת"ח כיון שיודעין איסור ריבית ומתכוונין באופן שלא יהי' ריבית נימא דהוה כאילו התנו למחול הריבית וסתם דידהו כמפרש דמי דמסתמא לא עבדי איסורא וע"כ דגם אם יתנו כן לא היה מועיל דהו"ל מתנה על מ"ש בתורה והגאונים דאסרו אף באבק ריבית אפשר דס"ל דגם בדרבנן לא מהני תנאי ועיין פרק כ"ג מאישות. ובזה אתי שפיר מה שהקשה הגד"ת מב"מ דף ע"ג והובא במלמ"ל שם. ולפמ"ש א"ש דשם אינו ודאי ריבית ולאו ודאי קא עקר ובכה"ג אפשר מותר ויש להאריך בזה וגם לפמ"ש הפוסקי' דלכך בדבר שבממון תנאי קיים הוא משום דכל שהוא מדעתו לא הקפידה תורה זה דוקא בגזל וכדומה דלא הקפידה תורה רק כשהוא בע"כ אבל ברבית אף כשהוא מדעתו אסור ועיין מלמ"ל כאן ודו"ק. ובפשיטות נראה לי בכוונת הרב המגיד דבאמת ענין מחילה ל"ש רק בממון דיכול למחול ממונו אבל איסור של תורה לא יוכל האדם להפקיע ולפ"ז בשלמא על מה שכבר לקח רבית שייך מחילה דמוחל ממונו שלקח ממנו ואף דהאיסור ריבית א"א למחול מכל מקום הא האיסור כבר עשה אבל למחול על העתיד א"א וזה שכתב ה"ה בצחות לשונו ואין מחילה מועלת לעבור בשל תורה והיינו ניהו דחלק ממונו יכול להפקיע אבל איסור תורה לא יכול למחול ולפמ"ש במק"א דדוקא היכא שעיקר הקפידא בשביל טובת האיש שפיר יוכל למחול אבל במה שאינו דוקא בשביל טובת האיש לא יוכל למחול וכתבתי בזה לבאר דברי הירושלמי דבקנס לא יכול למחול משום דהתורה לא הקפידה דוקא על טובתו רק שהתורה רצתה לקנוס האחר והארכתי בזה בפלפול נחמד ולפ"ז גם כאן בריבית כיון דאף מדעתו אסרה תורה אם כן לא הקפידה התורה בשביל טובת הלוה דווקא שיהיה יכול למחול וז"ש רבינו שאינו מועיל המחילה לעבור בשל תורה דהתורה לא כוונה בשביל טובתו ושאני גזל דהתורה הקפידה לטובת הנגזל. ובזה מיושב דברי הרא"ש שכתב דבריבית ל"מ מחילה ותמה המלמ"ל דמ"ש מגזילה. ולפמ"ש אתי שפיר וגם המלמ"ל כתב כעין זה אבל לפמ"ש א"ש כמין חומר ודו"ק היטב: ומדי דברי זכור אזכור מה שראיתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' כ"ו שנתקשה דאמאי כתב הרמב"ם והטור וש"ע דהמלוה ברבית קצוצה פסול מן התורה והא שיטת התוס' בר"ה דף כ"א דמלוה בריבית קצוצה לא נפסל מן התורה דלא הוה. רשע דחמס ולפענ"ד פשוט דלא קשה מידי דכבר נודע דברי רבינו פ"י מעדות דברשע דחמס סגי אף שאינו בן מלקות אבל ברשע דחייב מלקות לא בעינן רשע דחמס ולפי זה הרי שיטת רבינו בפ"ז ממלוה דמלוה ולוה לוקין וא"כ הוה רשע דחייב מלקות ובאמת מה שלא לקו העדים והערב כבר כתבו בתוס' וכ"כ בזה במק"א ואיני נזכר מקומו וכעת נראה בפשוט דבאמת הם עוברי' משום לא תשימון ואם כן בשעת שימה עבדי איסורא אף שלא גבו בפועל ועיין ב"מ דף ס"ב וא"כ בזה ל"ש ניתק לעשה דמכל מקום עבד שימה ולפ"ז הא כתבו התוס' בב"ק דף למ"ד ובכמה מקומות דלא תשימון על המלוה ולוה משמע לאינשי ולכך לגבייהו לא שייך לומר דהוה ניתק לעשה משא"כ בערב ועדים וצ"ע בזה אבל דברי הש"ע נכונים ועיין מ"ש בגליון הש"ע שם ודו"ק. והנה כל מ"ש היה בלי עיון בספר ועתה ראיתי דהרמב"ם באמת פטר כלם ממלקות ובאמת דבריו תמוהים בזה וגם גוף הדבר שכתבתי דבמלוה ולוה שייך לא תשימון ואינו ניתק לעשה משא"כ בערב ועדים מהש"ס ב"מ דף ס"ב משמע להיפוך ועיין בחידושי פ"י שם ובתשובה אחרת ביארתי הדברי' ואכ"מ:
ואגב אומר במה שנשאלתי מחכם אחד מק' דובנא בהא דאמרו דשטר שיש בו ריבית דגובה הקרן אף ממשעבדי ונשאלתי הא צריך שבועה כדין גובה מלקוחות והרי הוא פסול שהלוה בריבית והוא חשוד. והשבתי דעכ"פ כיון דלא יוכל לגבות בלא שבועה אם כן כיון שהמלוה הוי ליה חשוד דרבנן דמה"ת לא נפסל המלוה אף בריבית קצוצה ובדרבנן לא אמרינן מחוייב שבועה ואיל"מ ואף דהמלמ"ל פ"ב מטוען הלכה ד' מחלק בין בא לפטור ובין בא ליטול כבר כתבתי בתשובה בעסק עזבון גדול שישבנו על מדין דדברי המלמ"ל תמוהין מתוס' שבועות דף מ"ז דביארו להיפוך ע"ש ובלא"ה נראה לפעי"ד דכיון דהלוה נתן לו שטר עכ"פ הוה כהאמינו לענין זה שישבע נגדו דאם לא כן למה נתן לו שטר ואם כן כיון שהאמינו בזה שוב מהני הנאמנות כדין מי שקיבל עליו פסול לעדות וא"ל דגבי לקוחות לא מהני נאמנות דזה אינו דזה דוקא לפטרו משבועה שייך לומר דחיישינן לקנוניא אבל כאן לא בשביל שהוא חשוד לא יועיל הנאמנות לענין שיגבה בשבועה דעכ"פ לענין הלואה בודאי האמינו דאל"כ לא עשה איסור ולענין פרעון שפיר מועיל הנאמנות דהרי הוא נשבע ג"כ רק שהתורה פסלו וכל שהאמינו מועיל גם לגבי לקוחות דלא שייך קנוניא דבאמת הוא נשבע וכל שהאמינו מועיל ודו"ק:
והנה לכאורה תמוה לשיטת הט"ז דצריך תביעה קשה בהא דאמרו בקידושין דף וא"ו האי הנאת מלוה ה"ד אילימא דאזקפה דאמר לה ארבעה בחמשה האי ריבית מעלייתא היא ושיטת הרי"ו דהו"ל ריבית מעליא ואסור לקדש בזה וקשה הא כל שלא תבעה אינו חייב להחזיר ושפיר קדשה בזהו ע"כ דגם בלי תביעה חייב. אמנם נראה דהדבר נכון דמלבד דרש"י פירש שם דאמאי קרי ליה הערמת ריבית והיינו דהוא ס"ל דהמקדש בריבית מקודשת כמ"ש הב"ש באהע"ז סי' כ"ח ק"ל על הלשון אף גם דגם לשיטת רי"ו ל"ק דע"כ לא כתב רש"י דבעי תביעה רק היכא דכבר נתן לו אבל כאן דהריבית לא נתן עדן א"צ תביעה כלל ואינו יכול לקדשה וז"ב: ובלא"ה י"ל כיון דיכולה לתובעו עכ"פ אינו נותן לה דבר דהא יכולה לתובעו ולא נתן לה דבר דהיו יכולין לכופה שיחזור לה. ובמ"ש יש ליישב דלא יחלוק הרי"ו עם כל הפוסקים והב"ש כתב דרי"ו ס"ל דהמקדש בריבית אינה מקודשת. ולפמ"ש י"ל דבאמת כל שכבר נתן הריבית וצריך תביעה וכפייה להחזיר הריבית יש לומר דמקודשת ומידי דהוה אהנאת מחילת מלוה דעכ"פ שוה פרוטה דלא תיתי לבא לב"ד ואשה בושה לבוא לב"ד אף לאחר ג"כ יש לה בושה קצת אבל אם לא נתן פשיטא דאין לו במה לקדשה. ובלא"ה נרא' דע"כ לא כתב הט"ז דבעי תביעה רק לענין שלא נכוף המלוה אבל פשיטא דא"י לקדשה בזה דהא מן הדין חייב להחזיר ולאו מידי קא יהיב לה. ובזה נלפענ"ד דאם רוצה המלוה להחזיר והוא אינו רוצה דיכול לכופו ומקיים המ"ע דוחי אחיך עמך ואף נתינה בע"כ הוה נתינה בזה וכמ"ש הרשב"א דבחוב אף מתנה בע"כ הוי נתינה דא"י להעמידו בחובו ע"כ של זה וה"ה בזה אף דבלא תביעה אינו חייב היינו שאין הב"ד יכול לכופו אבל הוא מעצמו יכול להחזיר בע"כ של זה ומקיים המצוה ודו"ק:
ודרך אגב אכתוב במה דהקשה הקצה"ח סי' ל"ט ס"ק א' דלמה בפריעת בעל חוב מצוה וכן בצדקה דהוה נמי מצוה יורדין לנכסיו. ובריבית קי"ל דמכין אותו עד שתצא נפשו להחזיר הריבית אבל לא נחתינן לנכסיה והא עיקר מה שיורדין לנכסיו כתב הרמב"ן בסוף ג"פ דהוא משום דכיון דיכולין לכופו עד שתצא נפשו למה יכופו אותו להכותו ברור לו מיתה יפה דהיינו לירד לנכסים וא"כ גבי ריבית נמי. והנה לכאורה רציתי לומר דבאמת כבר נודע מ"ש הרמב"ם בטעם דכופין עד שיאמר רוצה אני דאף דגם זה אונס מקרי משום דע"י היסורים בודאי מתחרט בלב שלם ולפ"ז בשלמא פריעת בעל חוב מצוה או צדקה דבודאי ל"צ שיתרצה בלב שלם דהא גם אם לא ירצה סוף סוף זה קבל חובו או שקבל צדקה ומה אכפת לן במה שיכפהו במכות או בממון הא מכל מקום עיקר התכלית שהלוה יקבל המעות ואם כן כבר קיים המצוה במה שיורדין לנכסיו אבל בריבית שבאמת גם הלוה עובר ורק שהתורה קנסה מי שאיסור בידו כדאמרו בקידושין דף נ"ו מסתבר' כל היכא דאיכא איסורא גביה התם קנסינן וא"כ לפ"ז מה מהני מה שיורדין לנכסיו הא באמת הלוה נתן לו מדעתו רק דהתורה אזהרה שישיב ומה"ט אין היורשים חייבין דלדידיה אזהרה וא"כ כל שלא יהי' מדעתו לא מועיל ולכך כופין אותו עד שתצא נפשו ואז בודאי יתרצה בלב שלם וזה עיקר כוונת התורה ומה מועיל אם ניתן לו הקולא שנרד לנכסיו והא סוף סוף לא נתקיים כוונת התורה דאטו בשביל הלוה עשתה התורה הא גם הוא פשע ורק מי שאסור לו אצלו אותו קנסינן אבל כל שלדידיה אזהר רחמנא כל שאינו מתרצ' להחזיר לא נתקיים מצות התורה ודו"ק היטב כי היא הערה חדשה. וגם י"ל דלמה יעשו הב"ד מצוה שמוטלת עליו לעשות ומצוה בו בעצמו בלי הב"ד משא"כ פריעת ב"ח וצדקה דעיקר המצוה מפאת המקבל משא"כ כאן ודו"ק. ולפענ"ד נראה דטעמם של הגאונים דל"מ מחילה בריבית דכל מחילה שייך בדבר שהיא שלו ומועיל מחילתו אבל כאן אטו מגיע לו איזה דבר והרי באמת נתן לו מדעתו ואם כן מה לו ללוה בזה הא מצדו נתן לו במתנה רק שהתורה אסרתו על המלוה וא"כ מה ענין מחילת הלוה לזה וז"ב וסברת הרמב"ם כיון דהב"ד פסקו להחזיר והמלוה רוצה להחזיר אם כן שוב מועיל מחילה דהוי ליה ממונו של לוה דהא רוצה להחזיר והב"ד פוסקים דכופין אותו להחזיר וגם המלוה רוצה להחזיר שוב הו"ל דבר שברשותו דפקדון כל דלא כפריה הוי ליה ברשותו של המפקיד והוא הדין בזה וגם בגזילה כל דרוצה להחזיר הו"ל ברשותו והוא הדין בזה. עוד נלפענ"ד בסברת הגאונים דדוקא בגזל שהגזלן עשה איסור ומה שצותה התורה להחזיר היא בשביל הנגזל שגזלו בזה שפיר מועיל מחילה אבל בריבית אטו הלוה אינו עובר ושניה' עשו איסור וא"כ מה שצותה התור' להחזיר אינו בשביל הלוה רק כל היכא דאיכא איסורא קנסוהו כדאמרינן בקידושין דף נ"ד ואם כן מה מועיל מחילתו של הלוה. וכעין זה כתב בשיטה מקובצת לענין האומר אי אפשי בתקנת חכמים דכל שאינו לטובתו של זה רק לטובת שניהם ל"ש א"א ע"ש ב"ק ח' ומכ"ש בזה שלא מפני טובת והנאת שניהם נעשה רק להוציא האיסור מידו וסברת הרמב"ם היא דעיקר איסורו של לוה לא נצמח רק שלא יבא המלוה שישיך אם כן עיקר האיסור עשה המלוה ושפיר מועיל מחילתו. ובזה נרא' דזה סברת הרמב"ם דלכך ל"מ מחילה על מה שעתיד ליקח דע"ז הלוה עובר טפי מהמלו' שהמלוה עוד לא לקח וא"כ למה יועיל מחילתו ודו"ק:
ובזה נראה מה דכתב הריב"ש וכן קי"ל בש"ע סי' קס"א דאף דכופין להחזיר אבל מכל מקום שיעבוד נכסים ל"ש ואין ב"ד יורדין לנכסיו ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ג ובמח"א הלכות ריבית סי' א' שהאריכו בזה ולפמ"ש הדבר מבואר דבאמת אינו אלא קנס שהתורה קנסה כל היכא דאיכא איסורא קנסו ולפ"ז לרדת לנכסיו לא קנסה התורה ודוקא להחזיר הריבית הוא דכופין אבל לא שייך שעבוד נכסים דהרי מדעתו יהיב ליה ולא שעבד עצמו להחזיר ודו"ק היטב ועיין שיטה מקובצת ב"מ דף ס"א ד"ה שכן חידוש הוא ע"ש בשם הריטב"א. ודרך אגב אזכיר הא דאמרו גבי בר בניתוס והא רבא הוא דאמר לוה בריבית פסול לעדות והקשו בספרי אחרוני' בחידושי ר"ן בגיטין הבעל מגיה שם וכן מצאתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג סי' שפ"ו דלמא היה לצורך פ"נ ואם כן זה מותר לו ללות אבל המלוה עובר וכן הקש' שם בשם ספר באר יעקב דלמא היה לצורך שבת אם נימא דגם ריבית דאורייתא שרי לצורך ס"ש ע"ש. ולפענ"ד ל"ק דניהו דהמלוה אסור להלוות בריבית רק הלוה מותר ללות מכל מקום מה שפסל רבא לעדות בר בניתוס המלוה זה א"א דעכ"פ המלוה סבר שמצוה עושה שמזמין מעות לצורך שבת ופ"נ ורוצה להרוויח ואינו רוצה בחנם עכ"פ סבר שמצוה עבד וא"א לפסלו לעדות כמו בהנהו קבוראי דסברי דמצוה קעבדי ובפרט לרבא דבעי רשע דחמס וכל שס"ל דמצוה עושה אינו רשע דחמס וע"כ דלא מיירי בכה"ג. ובזה מיושב מה שהקשה שם הרב מו"ה מיכאל בכרך ז"ל בהא דאמרו שבת דף קמ"ח הא בחול שפיר דמי והתנן לא תלוה אשה ככרות ומה קושי' לישני דבחול שפיר דמי לצורך סעודת שבת ולפמ"ש לק"מ דניהו דהלוה מותר ללות אבל המלוה אסור להלוות דזה אינו צורך מצוה ויכול להיות בלי ריבית אמנם עדיין קשה דבשלמא כשלוה מעות י"ל דיכול להלות בלי ריבית אבל במלוה ככרות מה יוכל לעשות מיהו זה אינו דיכול לעשות דמים כדאמר הלל וז"ב ופשוט:
והנה בי"ג אב ב' עקב תרי"ז למדתי פרק א"נ ולפענ"ד נראה דבר חדש דאף לר"י דס"ל ריבית קצוצה אינה יוצאה בדיינים היינו בלא תבעו דוקא דהנה יש שני איסורים בריבית. מצד איסור ריבית. ומצד שמחסר ממון והרי מצד איסור מהראוי לב"ד לכוף שיחזיר כדי שלא יעשה איסור וע"ז סבר ר"י דאינה יוצאה בדיינים אבל כשתבעו הב"ד מחוייבים להוציא מצד תביעתו של זה וראיה דהרי ר' אבוהו ורבא אמרו ע"כ ריבית קצוצה מכאן ואילך אבק ריבית וקשה הא ר"א תלמידו של ר"י וכן רבא ס"ל הכא כר"י ועיין בתוס' ד"ה רבא ואם כן מה נ"מ בין ריבית קצוצה לאבק ריבית וע"כ דלענין זה אם תבעו שבאבק ריבית אף שתבעו אין הב"ד נזקקין. ובזה ממילא נדחה ראית הט"ז שהרי רש"י ציין על ע"כ ריבית קצוצה והיינו לר"י דאף שאינה יוצאה בדיינים מכל מקום אם תבעו מוציאין ודו"ק. ובזה יש ליישב הרבה קושיות ולא נפניתי כעת:
לחכם אחד:
ע"ד אשר שאל אשת סוחר נגיד אחד שכאשר בעלה לא היה בביתה הלותה מאחד מעות בשטר ע"צ ה"ע כנהוג ונתנתה ריוח בכל חדש וחדש ועוד נשארה חייבת איזה רווחים מאיזה חדשים עתה כאשר רצה המלוה המעות לא רצתה ליתן ריוח באמרה כי המעות לא הלוותה לעצמה כי אם לאחר ולא הרויחה והבעל טוען אחר כי היא הלוותה שלא מדעתו אין לו לשלם אף הקרן מכ"ש הריוח ילמדינו רבינו מה דינו. והנה ע"ד טענת הבעל הנה דינו מפורש בש"ע סי' צ"ו ס"ט והש"ך שם ס"ק ט' האריך דכל שהיא נו"נ תוך הבית מחוייב הבעל לשלם ודבריו נכונים בטעמם וגם הרמ"א מודה בזה"ז דכן היא מנהג ודרך בני אדם שאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית והוא מרשה אותה לשאת ולתת וכן דרך הסוחרים כשהם אינם בבית הם הם הנושאים ונותנים ומלוים להם ואין ספק שצריך הבעל לשלם ואולי מלפנים לא היה המנהג שנשים יסחרו בארץ ואף שהמנחת יעקב בשו"ת תוה"ש סי' ט' חולק על הש"ך המעיין יראה שאין דבריו מוכרחים ובפרט שאין לאחר המנהג כלום וכ"כ התומים שם שכן עמא דבר באופן שצריך לשלם הקרן וגם הריוח בעדה. אמנם במה שטוענת שלא הרוויחה הנה על הריוח שכבר נתנה הדבר מבואר בסי' פ"א ס"ל שני דיעות בזה והש"ך הכריע שם כדיעה הראשונה ובפרט כאן בשטר דהו"ל ספק פרעתי דשטר חשוב כגבוי ולא מקרי מוציא ומה שרוצית לנכות הריוח נלפענ"ד דזה מקרי אפוקי ממון וכדאמרו בב"מ דף ס"ו כל סלוקי בלא זוזי אפוקי ממונא היא ומכ"ש כאן דהשטר בתקפו שהיא נתנתה לשם ריוח והקרן בעמדו עומד וכאן יש ספק מצד אחר אם תוכל לחשוב זאת על הקרן או לא ובכהאי גוונא מקרי מוציא דשטר חשוב כגבוי לענין זה וכמ"ש בתקפו כהן כעין זה ועיין בנו"ב מהר"ק חלק חו"מ סי' ה' וגם על הריוח דלהבא נראה לי דמה שטוענת שנתנה לאחר זה אינה טענה דהא היא הלותה לעצמה ומה לו להמלוה בזה וגם מי ציין לה שהמעות הלז נתנה לאחר דלמא הני זוזי אחרי נינהו ובלא"ה נראה כיון דעצה"ע מלוים המעות ועיסקא הוה כשותפות והרי מבואר בסי' קע"ו דאם נתן ממון השותפות לאחר מה שהפסיד הפסיד לעצמו והשכר לאמצע ואם כן אין בטענתה ממש ואם תשבע שלא הרויחה כלום מאותו יום אף בשאר מו"מ אולי נאמנת על הריוח דלהבא אבל מה שעבר אין כל שכבר נתנה כנ"ל ומה ששאל שאח"כ לא רצתה לעמוד בדינא ודיינא הניח לה הרויח דלהבא והוכרח ליתן כתב שמוחל בלב שלם ומסר מודעא על זה אם מועיל הנה במתנה ומחילה מבואר בסי' ר"ה דא"צ להכיר באונסו ואף די"ל דש"ה דע"י המחילה שילם לו הקרן ואולי מחמת אונסא דזוזי סבר וקיבל כמו בתלוהו וזבין מכל מקום כאן הא האונס גלוי וידוע כיון שלא רצתה לעמוד בב"ד הרי הוכרח לתת לה השטר וכתב שמחל כדי שתשלם הקרן כנ"ל ועיין במחנה אפרים הלכות ריבית סי' ז' לענין סלוקי בלא זוזי אי הוה אפוקי לענין יתומים ודו"ק:
שוב מצאתי בשו"ת חוט השני סי' מ"ג דכתב דאשה שערבה בעד אחרים והיה לה ריוח בדבר דחייבת לשלם אף שלא ידע הבעל מזה כמו בלוותה בעצמה ע"ש. ומצאתי בב"ש סי' ק"ב ס"ק ח' שכתב בשם מהרי"ל דלכ"ע אם היא נושאת ונותנת בתוך הבית ובא המעות לידה דחייבת מדין ערב וכתב הב"ש לפ"ז אפילו הוא מוקדם ויש קרקע חייבת לשלם אע"ג דבח"ה ס"ס צ"ו פסק בנושאת בבית וחייבת לאחר אין צריך הבעל לשלם עבורה שם לא בא המעות ליד הבעל רק לידה ודבריו תמוהין דמה מועיל מה שבא המעות לידה מכל מקום במה נעשית ערבית וכבר תמה בזה הבית מאיר שם והנרא' בזה עפמ"ש הבית מאיר שם במאמר המוסגר ואין לדמותו לשותף דקי"ל בחו"מ סי' ע"ז דנעשו ערבין דאם כן למה הוצרך הראב"ן לחייב להבעל משום תקנת השוק הא הבעל חשוב שותף להתערב בשביל הלואת אשתו ע"ש ואני אומר שזה תדע מכח קושיא דבאמת היא גופה קשיא למה לא תהיה ערבית ומכ"ש הבעל להאשה ודאי שהן שותפין ונעשה ערב ובאמת הניח שם במשא על הראב"ן אך לפענ"ד נראה דבאמת מבואר בחו"מ סי' ע"ז ס"ב דבעינן דוקא שהוא מודה שמה שלוה היה לצורך השותפות וגם שיהיה ממון בשותפות ע"ש בסמ"ע וש"ך שהם האריכו בזה ולפ"ז בבעל אף שהוא שותף אבל אינו מחוייב לשלם בעד אשתו כל שאומר שלא הגיע לשותפות דבר ואין ממון ידוע שהיא מהשותפות דהכל של בעל וכל מה שקנתה אשה קנה בעל עכ"פ אין ממון ידוע בהשותפות ואם כן הוצרך לבא מכח תקנת השוק אבל האשה בעד הבעל היא מקרי שותף וחייבת לשלם וא"ל דהיא תאמר שלא בא לידה לזה אמר אם היא נושאת ונותנת בבית ובא המעות לידה שוב חייבת לשלם מכח ערב וז"ב כשמש. איברא דצריך להבין גוף הדין דהשותף נתחייב כל שמודה שבא לצורך השותפות והא ניהו דמודה מכל מקום הוה כערב שלא בשעת מתן מעות שלא על אמונתו הלוהו רק על השותף ותדע שאם לא היה מודה לא היה חייב לשלם. אך באמת אחר העיון הדבר נכון ומכאן מוכח דינו של המהרי"ו דאם היו מעות הלוה ביד הערב משתעבד בכל ענין אף שלא בשעת מתן מעות וכן קבע הרמ"א בחו"מ סי' קכ"ט סעיף ג' בהג"ה ואם כן כאן בשעה שנעשה ערב דהיינו כשמודה שהיא שותף ובא לצורך השותפות ומכ"ש כשיש מעות השותפות אם כן הרי נעשה ערב והיה לו מעות הלוה בידו בשעה שערב נעשה ערב אם כן בשותף שבא לצורך השותף אם כן היה לו המעות של לוה בידו דמה שהיא שותפות בחזקת שניהן ואם כן שפיר נתערב והש"ך שם ס"ק יו"ד השיג על הד"מ דמה בכך שהיה לו מעות של הלוה סוף סוף במה נשתעבד ולפענ"ד ראיה ברורה מהך דשותפין שנעשו ערבין זה לזה ומ"ש הש"ך ראיה מסי' קכ"ו ס"ק י"א בסמ"ע המעיין שם יראה דאין ראיה דבשעה שנעשה ערב לא היה לו מעות בידו ע"ש וראיתי בתומים שם שהביא גם כן ראיות דאין חילוק אף אם היה המעות בידו לא נעשה ערב שאם לא כן יקשה קושית הריטב"א פרק האיש מקדש למה תקנו מעמד שלשתן הא בלא"ה אין הנמחה יכול לחזור בו דנעש' ערב שלו דאף דיכול לחזור בו ולגבות מיד הממחה וכמ"ש הריטב"א מ"מ לא גרע מערב שלא בשעת מתן מעות ודבריו תמוהין לפענ"ד דכל שלא נפטר הממחה מה עשה לו הנמחה וניהו שקיבל עליו ליתן אבל לא הוה ערב שלו דבעינן שיקבל ערבות בפירוש ובפרט כשיש לו לגבות מן הממחה לא יוכל לגבות מן הערב וגם תמוה דאם לא יהיה מעמד שלשתן קונה א"כ לא נתחייב הממחה ואיך שייך ערב במקום שאין לוה ועיין ש"ך סי' קכ"ו ס"ק ל"ח מ"ש על הריטב"א ואני אומר אף דנימא שלא כדבריו ונעשה ערב שלו אף שהיה יכול לחזור מכל מקום ענין ערבות ל"ש רק במקום שיש לוה אבל כאן הלוה לא נתחייב לשלם רק בשביל שחייב לו מכבר אבל במה נעשה ערב בשבילו כיון שלא היה בשעת מתן מעות ואף דהיה לו בידו מכל מקום במה נתחייב הערב הא גם הלוה לא נתחייב כעת ולא קנה זה כעת ואם כן הוא לא נעשה ערב וע"כ לפענ"ד הדין של הרמ"א אמת ובאמת שגם מצד הסברא הדין נכון דכל דהיה לו בידו לא מקרי אסמכתא כל כך דחשב כיון דבאמת יש בידו מעות בודאי ישלם כשלא יהיה להלוה וע"כ דברי הרמ"א והב"ש נכוני' ומיושב כל קושיות התומים והב"מ שם. ועכ"פ זכינו לדין שעכ"פ באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית כמו נשים הסוחרות בזמנינו דנודע שבאה לצורך הבעל פשיטא דחייבת מכח שותף וכמ"ש ודו"ק:
והנה בשנת תרט"ז נשאלתי באשה שהיה לה בעל אך לא דר עמה שהיה קטטה ביניהם וקבלה פקדון מאשה אחת סך מעות והית' יכולה להשתמש בהם רק שלא נשתמשה באופן דנעשית ש"ש על המעות כמבואר בחו"מ סי' רצ"ב ס"ז ואירע אח"כ שחסר הרבה מהמעות שהפקידה בידה ויש לה חשד על האשה שנתנה הפקדון בידה שפ"א באתה שיחזיר לה מקצת מעות ולא היתה ביכולת ליתן לה שלא היתה בקו הבריאה ונתנה לה בעצמה שתקבל איזה סך והניחה הנשאר בתיבה וכעת חסר ארבעים רייניש ונשאלתי מבעלה שכעת נעשה שלום וטוען שאחר שהיא א"א והוא לא רצה שתקבל הפקדון שפטורה מלשלם. והשבתי לו דמלבד דכבר הבאתי שהש"ך חולק על המהרי"ק וכן עמא דבר אף גם לפענ"ד בכה"ג שקבלה בעת שבעלה לא היה דר עמה פשיטא שחייבת לשלם ומה גם שהבעל אינו נושא ונותן כלל רק היא והוא יושב ושונה ומתנהג בחסידות פשיטא שהיא מקרי נושאת ונותנת וגם המהרי"ק מודה בכה"ג דמאחר שהיא בלבד נושאת ונותנת לא הוא וז"ב ופשוט:
שוב ראיתי בכנה"ג חו"מ סי' ס"ב בהגהת הטור אות ח' שכתב דאם אין הבעל בעיר פשיטא שמקרי האשה נושאת ונותנת בתוך הבית לכ"ע ושמחתי דמכ"ש בלא דר עמה דפשיטא דמקריא נושאת ונותנת בתוך הבית ודו"ק היטב מיהו בכ"ז כיון דהפקידה בידה ולא הגיע הנאה לבעלה מזה אינו מחוייב לשלם כמ"ש הש"ך בסופו וכן הסכים התומים ונתיבות שם ודו"ק:
על מ"ש הב"י בסי' ק"ס ביו"ד על המרדכי ורבינו ירוחם שכתבו דאם עיכב דמי שכירות של המלמד והמלמד תובע כל מה שיכול להרויח במעות שדעתם דמותר והב"י דחה אותם ועיין בגד"ת ובמשנה למלך פ"ד ממלוה. הנה לכאורה הגדלתי התימה דלמה לא הביא הבית יוסף ראיה לדבריו מהא דאמרו בב"מ דף ס"ט דרמב"ח הוה מגר זוזי לאינשי וכלה דמיו בשביל דהוה ריבית הרי דמבואר דמקרי ריבית אף שהוא בלשון שכירות וע"כ צ"ל דש"ה דהיה בתורת הלואה רק ששינה בלשון ואמר לשון שכירות וע' בתוס' ובשיטה מקובצת שם ולפ"ז נראה לי דשוב אין קושיא על דעתם דבאמת י"ל דכל דהוה באמת בשכירות והוא עיכב הדמים שרי דלא אסרה התורה רק ללוות בריבית אבל מנ"ל דשכירות יהיה אסור והרי הוא יכול להרויח במעותיו וצריך לשלם לו היזיקו ודמי היזיקו קא שקיל ולא אגר נטר וא"ל דמבטל כיסו של חבירו קי"ל דפטור ואם כן א"צ לשלם לו דזה אינו דאם כן יקשה דבלאו הכי פטור ועיין במלמ"ל שם וע"כ צ"ל דניהו דפטור אבל אם רוצה לתת לו ולא רוצה להזיק לחבירו וישתכר במעות של חבירו א"ו דעל הריוח דמכאן ולהבא אנו דנין ובזה דעת רמ"א בחו"מ סי' רצ"ב דחייב ואם כן עכ"פ לא שייך כאן אגר נטר דהוא אינו לוקח בשביל המתנת מעות ורק מה שהרויח במעותיו והזיק לו שהוא היה יכול להרויח וגם מעולם לא היה עליו שם הלואה רק שכירות ומידי דהוה אדרך מקח וממכר דשרי מן התורה ומכ"ש כאן דדמי היזיקו קא שקיל וגם ממנ"פ אם מבטל כיסו של חבירו פטור שוב אין כאן אגר נטר דאין צריך לשלם לו בשביל מה שהמתין רק שהוא רוצה לשלם לו מדעתיה דנפשיה ואין כאן ריבית ועוד נראה דהרי הש"ס בב"מ שם הקשה על הא דנענש ר"מ מהא דמשכיר מרא לחבירו ומשני שאני התם דחוזר בעיניה וידוע פתחיהן ועיין בתוס' ורא"ש שם וכן היא בסי' קע"ו בש"ע דעיקר תלוי אם המשכיר מקבל אחריות האונסין עליו וגם גניבה ואבידה דאז מותר אבל כשהוא מקבל אחריות הו"ל הלואה ולפ"ז זה דוקא כשנותן לו מעות רק ששינה בלשון שכירות אבל כשמגיע לו שכירות אם כן כבר נתחייב לו השכירות וכל זמן שאינו משלם לו אחריותו עליו ואם כן מה שייך כאן דמקבל האחריות עליו הא החוב דשכירות כבר עליו משעה ששכרו וגמר מלאכתו ואם כן כיון שאין כאן קבלת אחריות והמעות לא באו לו בשביל הלואה למה יהי' אסור מן התורה. ובזה נלפענ"ד דמיושב כל הקושיות שהקשה הגד"ת מהנך בני באגי וגם מהא דנכוש לי ואעדור לך וכדומה ולפמ"ש אין כאן קושיא דכל שכבר נתחייב בדמי השכירות ליכא כאן קבלת אחריות ולכך שרי. וזה נראה לי שהיה טעותו של רב מרי דנתקשו כל הקדמונים היאך טעה רב מרי ומאי נ"מ בלשון. ולפמ"ש אתי שפיר דסבר כיון דבשכירות שרי גם להלוות בתחילה בלשון שכירות שרי אבל באמת החילוק ביניהם בין קבלת אחריות או לא וז"ב ויש להאריך בזה עכ"פ ושיטת הגדולים האלו יש להם מקום. ועיין בג"דת שער מ"ו מ"ז סי' נ"א שהקשה מהך דינא דבי באגי לשיטת רבינו דס"ל דמחילה מועיל בריבית והרי שם ל"מ בסתם ע"ש ובמלמ"ל פ"ד ממלוה הי"ג מ"ש בזה ולפענ"ד נראה בזה דהנה ביאור סברת רבינו דלכאורה דברי הגאונים נכונים דהא כשריבית הוה מדעתו ואפי' הכי אסרה תורה והיאך מועיל מחילה אמנם נרא' דהנה בענין אונס מצינו שני מיני אונסין יש דנקרא אונס דחברי' שאנסו למכור ולתת לו או לעשות לו ויש הנקרא אונס דנפשי' והיינו שזה רצה להרגו והוא אומר לו שא קרקע זו והניחני והנה גם זה נקרא אונס אף שעושה כן מדעתו מכל מקום אונס שבוחר הרע במיעוטו והוא הדין בריבית הוא כן באמת זה רצה ללות בלי ריבית רק שזה לא ילוה בלי ריבית ואם כן אף שנותן לו מדעתו ול"ד לבעל שהוא אונס לגמרי מכל מקום אונס מקרי ולכך אסרה תורה ולפ"ז כל שמחל לו אח"כ שפיר מועיל מחילתו איברא דעדיין קשה דמי מפיס שהמחיל' בלב שלם אך באמת צ"ל דכיון שיכול להוציא בדיינים וכבר הלוהו ואם כן מי כפה אותו שימחול לו וע"כ שמחל בלב שלם וז"ב:
ובזה מובנים היטב דברי הה"מ במה שמחלק אין מחילה על העתיד דל"מ למחילה על העבר. ולפמ"ש אתי שפיר דמחילה על העתיד ל"מ דשמא גם זה מצד אונס שלא רצה להלוהו וכמ"ש הראב"ד דאם כן כל מלוה יעשה כן כדי להתיר לו ריבית אבל על העבר מועיל מחילה. ובזה נלפענ"ד דבאבק ריבית ל"מ מחילה אם רוצה לצאת ידי שמים דכיון דא"י להוציא בדיינים שוב אין ראיה ממה שמחל לו ומעתה מיושב קושית הגד"ת מהך דבני באגי דשם בשכירות בודאי אינו רק דרבנן לכ"ע בשכירות ושפיר ל"מ מחילה ורבא רצה להורות היאך יעשו שיצאו ידי שמים ואם כן שפיר אמר להו הפוכו בסידרי וכו' וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשו מהא דאמרו דלבניו מותר דאינו מקפיד ונותן לשם מתנה ולמה להו לשם מתנה ת"ל דמחילה מותר. ולפמ"ש אתי שפיר דכל ענין מחילה הוא שמוחל בלב שלם ונתרצה שאינו בשביל ריבית רק לשם מתנה וז"ב. ובזה יש ליישב מ"ש רבינו בפ"ו ממלוה ה"א דריבית בתוספות כ"ש אסור והרי זה ריבית של תורה וכתב המלמ"ל דל"ד לגזל דאינו בתורת השב משום דמהני מחילה ופחות מפרוטה לא קפדי מה שאין כן בריבית דל"מ מחילה וכי נמי הוה פמ"פ יוצאה בדיינים ולכך אסור מן התורה. וראיתי מי שתמה בזה דהא שיטת רבינו דריבית מועיל מחילה ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דבפחות מפרוטה לא שייך ריבית שוב ל"מ מחילה דכל ענין מחילה הוא משום דמי אנסו שימחול לו אח"כ אבל כאן כיון דעל הגזל פחות משוה פרוטה אין נזקקין אם כן גם על ריבית לא היו נזקקין ואם כן שוב לא הוה מחילה ולכך אסרה התורה בשבילו דל"מ מחילה בזה ושוב אמרה תורה דיוצא בדיינים כדי לתקן האיסור ודו"ק. עוד היה נראה לי דבר חדש בביאור החילוק שבין מחילה על העבר ומחילה על העתיד דהנה כל ענין מחילה הוא שגמר בלבו שהיה בתורת מתנה ומחל לו על הצער שלקח ממנו ריבית ולפ"ז הא כבר כתבתי דלא נודע אם היה מחילה באמת אך יש לומר כיון דגם הלוה עובר אם כן אנן סהדי דמחל לו בלב שלם כדי שלא יעבור על איסור וזה התיקון הוא ללאו שאם נתן הריבית ימחול לו והוה כאילו החזיר לו או שנתן לשם מתנה ועיין מלמ"ל פ"א ממכירה שכ' בשם מהריב"ן לב דשבועה מחזק הקנין בשטר לבד משום דאנן סהדי דגמר להקנות ע"י שנשבע וה"ה בזה ולפ"ז הא כבר נודע דהלוה אינו עובר רק בשעת נתינה ולא בשעת שימה ולפ"ז לכך מחילה על העתיד ל"מ ומחילה לעבר מועיל משום דבזה שייך לומר דאנן סהדי דמחל משא"כ מחילה לעתיד. ובזה י"ל דבאבק ריבית דאין הלוה עובר כלל שוב י"ל דל"מ מחילה אף לעבר דלא שייך אנן סהדי דלמה ליה למחול שלא יעשה המלוה איסור אדרבא לא ימחול לו אולי ירצה לצאת ידי שמים ויחזיר לו. ומיושב קושית הגד"ת מהך דבני באגי דשם היה שכירות ואבק ריבית הוה. ובזה מיושב היטב דברי המלמ"ל הנ"ל דהנה בתשובה כתבתי בטעם הרמ"ה דאוסר ריבית אף בפחות משוה פרוטה משום דבריבית כתיב לשון שימה ושימה כל דהוא משמע כדאמרו במנחות דף נ"ט והארכתי בזה ולפ"ז כיון דלא תשימון ל"ש על הלוה ולכך אינו עובר הלוה רק בשעת נתינה דלא תשימון על המלוה הזהיר רחמנא ואם כן שוב לא מועיל מחילה על פחות משו"פ דהלוה אינו עובר כלל בפחות משוה פרוטה ואם כן שוב לא מועיל מחילה ושפיר כתב המלמ"ל דלכך אסור בכ"ש. ובזה נלפענ"ד ליישב מה דקשה לי טובא לפי מה שנראה מרבינו דריבית בפחות משו"פ איכא ריבית קצוצה וכמ"ש המלמ"ל שסבר כשיט' הרמ"ה אם כן קשה אמאי כתב רבינו בפ"ד ממלוה דאינו לוקה על לאוין של ריבית דהוה לאו הניתק להישבון והרי רבינו בפ"א מתמורה כתב דלכך לקי בתמורה דהלאו כולל יותר מעשה דהלאו כלל ציבור גם כן והעשה אינו רק ביחיד אם כן הוא הדין כאן הלאו כולל אף בפחות משוה פרוטה והעשה אינו בפחות משוה פרוטה דלא שייך השבון בפחות משוה פרוט'. הן אמת די"ל כיון דריבית קצוצה יוצא בדיינים אם כן אף בפחות משוה פרוט' נזקקין כמ"ש המלמ"ל בהדיא ואם כן הוה הלאו והעשה שוין אבל אכתי קשה ניהו דמשום איסור ריבית הב"ד נזקקין אבל עכ"פ מצד עצמותו אינו ניתן להשבון דמחלי אינשי ולא קפדי. ולפמ"ש הרמב"ם מועיל מחילה ואם כן שוב אינו ניתן להשבון ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי דפחות משוה פרוטה אסור בשביל לא תשימון דשימה בכל דהוא משמע ואם כן שוב לא שייך מחילה וכמ"ש ודו"ק. עוד הנה מקום אתי לומר בטעם דריבית אסור פחות משו"פ ולא הוה כמו בגזל דהנה כבר אמרו דאוזיף ק' בק"כ ואייקר הוה ריבית דאוריית' משום דבתר מעיקרא אזלינן ולפ"ז הא אמרו בסנהדרין דאף פחות משו"פ אטו צערא בשעתא לא הוי ליה ע"ש בדף נ"ז ואם כן כל שנתן לו פחות משו"פ והיה לו צער בשעתיה ניהו דאח"כ מחל לו מה מועיל הא לא גרע מנתייקר ממילא דלא אזלינן בתר השתא כי אם בתר מעיקרא ומעיקרא היה לו צער וז"ב בישוב קושיית המלמ"ל וגם י"ל דבריבית הקפידה התורה שלא יתרבה ממונו של המלוה אף שזה לא נחסר ולכך באוזיף ק' בק"כ אף שאח"כ נתייקר מכל מקום בשעת שימה נתרבה ממונו ע"י חסרונו של זה אף שאח"כ לא נחסר עיקר הקפידא היא שנתרבה מעיקרא והדבר דומה למ"ש התוס' בב"ק דף כ' גבי זה נהנה וזה לא חסר דכל שבתחלתו נחסר אף שלבסוף לא נחסר כיון שחסרונו בא ע"י הנאתו של זה אסור והוא הדין כאן וא"כ לא דמי לגזל ודו"ק היטב וידעתי כי בתשובה אחרת כתבתי סברות הסותרות למה שכתבתי כאן אבל באמת בד"ת אלו ואלו דברי אלהים חיים. ועיין ב"ב דף פ"ז ותסברא זלזולי בשכירות מי אסור ע"ש ברשב"ם ודו"ק היטב ועיין תוס' שם ד"ה דינר:
ובגוף קושית הר"א מטוך שהביא המלמ"ל דהיאך שייך לחייב עדים זוממין במה שהפסידו אותו הא הוה ריבי' לפענ"ד לא קשה מידי דהא משכחת לה שעשה עסקא עמו ואם כן בכלות הזמן יכולין לחזור בם ואם כן שפיר הפסידו דאם היה הזמן עד שלשים יום היה בטל העסק ובאמת עשה העסק עמו עד עשרה שנים וכדומה היתירים. ומזה ראיה למ"ש בהגהת מיימוני לספר משפטים סי' י"ב דבעסקא פלגא מלוה משמט דהרי הש"ס פריך דלעשר שנים שביעית משמט ע"ש ודו"ק. ובלאו הכי י"ל דהרי בלא"ה הקשה בריטב"א במכות דהרי מבטל כיסו של חבירו פטור ע"ש ובקצה"ח סי' ע"ג ס"ק א' כתב דאין בזה משום מבטל כיסו של חבירו והדבר מבואר בריטב"א להיפוך אך נראה לפמ"ש המגדול עוז והכ"מ פרק כ"א מעדות דעדים זוממין חייבין גם על שגרמו היזק דהיה יכול לתפוס ולפי זה מבטל כיסו של חבירו אינו רק גרמא ופטור אבל לצאת ידי שמים חייב ואם תפס לא מפקינן מיניה ועיין קצות החושן ריש סי' כ"ח ובמלמ"ל ושפיר העדים חייבין ולפי זה ריבית לא הוה דהא פטור בדיני אדם רק מה שהפסידו איבעי לצאת ידי שמים ולצי"ש ודאי חייב ודו"ק:
עש"ק דברים תרל"א:
תמול הקשה אותי האברך החריף מו"ה יעקב נ"י בהרב מבקאשוויטץ נ"י בהא דאמרו בסנהדרין דף נ"ז לא נצרכה אלא לפועל בכרם ופריך פועל בכרם אימת וכו'. ועל זה הקשה לימא פועל בכרם לענין אל כליך לא תתן דישראל בעכו"ם מותר ול"ש לומר דגזל מעליא הוא והיינו דכבר תני דז"א דהרי בב"מ דף פ"ז כרם רעך ולא כרם נכרי הניחא למ"ד גזל עכו"ם אסור היינו דאיצטריך למשרי פועל עכו"ם אלא למ"ד גזל עכו"ם מותר השתא גזילו מותר פועל מבעיא ואם כן חזינן דפועל בכרם גרע מגזל ואם כן לזה שייך פועל בכרם ולאו היינו גזילה מעליא. הנה לפענ"ד יש לומר דאהדריה איסורא קמא דהרי גזל אסור ורק דפועל התורה התירה וכל שאמרה תורה ואל כליך לא תתן שוב הדר למלתא קמייתא ואסור מתורת גזל ואם כן שוב פועל עכו"ם אל כליך לא תתן הוה גזל רק דכל שגזל עכו"ם מותר מכ"ש בפועל אבל בישראל מישראל הוה גזל מעליא וזה ברור. והנה הש"ך בסי' של"ז כתב דכרם רעך ולא של הקדש וה"ה לכרם עכו"ם למאן דס"ל גזל עכו"ם אסור כן אמרו בש"ס ובשערי משפט תמה דבש"ס אמרו למ"ד גזל עכו"ם אסור היינו דאיצטריך למשרי פועל עכו"ם אבל לפענ"ד לא קשה דכ"ז לפי הס"ד דלא ידענו דכרם רעך אתי על הקדש אם כן ע"כ דאתי למעט כרם עכו"ם אבל לפי מה דחידש דכרם רעך אתי למעט הקדש ממילא מה"ת להתיר כרם עכו"ם למ"ד גזל עכו"ם אסור איברא דעדיין קשה דהא כרם רעך ולא הקדש היינו לומר דאסור לאכול וכרם רעך ולא של נכרי הוא אדרבא להתיר אף לתת לתוך כליו ואם כן אינן דומין אך לפמ"ש דואל כליך לא תתן הוא מהדר לאיסורא קמא אם כן שפיר כתב הש"ך דכל דכרם רעך ממעט הקדש אף לאכול ממילא ניהו דכרם עכו"ם מותר לאכול דלא עדיף מכרם ישראל בישראל מכל מקום אל כליך לא תתן אהדריה לאיסורא קמא ואסור גם בעכו"ם בשביל לא תגזול כל דגזל עכו"ם אסור ודו"ק:
לצורבא מרבנן חריף ושנון אוהבי ומכירי:
אשר אמרת כי אנכי תרגלתי ליישב ולהדר פני זקני הב"ח ז"ל בכמה מקומות אשר אחרונים באו עליו בחזקת היד ורצית לדעת מה בפי על מ"ש הב"ח בחו"מ סי' של"ח דהנ"מ היא במ"ש הטור דאינו לוקה משום דאם היה לוקה לא היה משלם דאינו לוקה ומשלם וע"ז תמה הש"ך תרי תמיהי א' דהא בחסימה קי"ל דלוקה ומשלם כמבואר שם ס"ד משום דבשעת משיכה נתחייב במזונותה ומלקות בא בשעת חסימה ועוד דבזה"ז הוה כלא התרו וממונא משלם ובאמת שהם תמיהות גדולות ומרפסן איגרא והנה על קושיא הראשונה רציתי לומר דמכל מקום נ"מ לפמ"ש בשיטה מקובצת בב"מ בשם הרמ"ך דדוקא במשכה הוא דלוקה ומשלם אבל בהנהגה הבעה"ב עד התבואה לגורן נראה דמלקות וממון בא כאחד ולוקה ואינו משלם ואם כן אכתי נ"מ במ"ש הטור דבכל הני אינו לוקה לענין אם הביאו בעליה הפרה להגורן דאז היה לוקה ואינו משלם דבאים כאחת אבל אם אין לוקה משלם. אמנם עדיין סוערה הקושיא השניה וגם לא אכחד קושט דברי אמת דדברי רמ"ך תמוהין לפענ"ד דמלבד דלא הביאו שום אחד מהפוסקים אף גם דממנ"פ אם הביאה להגורן אז קניא חצירו ואכתי בא החיוב דתשלומין קודם דמסתמא משכה כשרצה לדוש בה וגם בעת החסימה כל זמן שלא דשה עכ"פ ודאי קנאה ונתחייב במזונותיה והמלקות הם בעת הדישה. אמנם העיקר נראה בישוב דברי הב"ח דהנה הריטב"א בשיטה מקובצת שם הקשה בהא דאמר ר"פ דמשעת משיכה נתחייב במזונותיה והקשה דניהו דנתחייב במזונותיה אכתי למה ישלם ד' קבין לפרה וכו' שאין זה שיעור מזונות אלא שיעור מה שאוכלת כל היום בלא חסימה וכדתניא לעיל מביא לה בול מאותו המין אלמא דבהכי סגי לה למזונות וכתב דלא קשה דהכא כיון ששכרה לדוש בדבר שראויה לאכול משעת משיכה נתחייב לה במזונותיה באכילה ההיא שהיתה ראויה לאכול בדישה כל היום כשם שנתחייב בשכרה וכיון שנתחייב קודם שפיר משלם ולוקה משא"כ בההיא דלעיל שלא היה לה לאכול בשעת דישה ע"ש ולפ"ז אני אומר דבר נכון דזה דוקא היכא שחסמה והמניעה באה מצדו שפיר אמרינן דמשעת משיכה נתחייב שתאכל ממה ששכרה לדוש אבל בהני דברי' שישב לה קוץ בפיה או וכדומה דהוא לא עשה דבר רק דאיבעיא היא אם נתחייב לקחת זה כדי שתאכל או לא אם כן בזה ל"ש לומר דמשעת משיכה נתחייב לה במזונותיה דבאמת המזונות שלה אינם רק בול מאותו מין מה תאמר דנתחייב שתאכל מה שדשה אבל זה בודאי לא נתחייב למנוע מעליה ההיזק ולא נתחייב רק לתת לה לאכול ואף דאיבעיא היא אם לוקה על החסימה הלז דהיינו במה שלא הצילה היינו בעת החסימה דהיינו בעת שדשה וישב לה קוץ בפיה אבל לא מעת המשיכה דבעת המשיכה נתחייב מזונות כשתוכל לאכול ועיקר החיוב פירש רש"י שם כדי לקיים המצוה דלא תחסום ואם כן זה בא עם המלקות ושפיר כתב הב"ח דנ"מ דאז היה לוקה ואינו משלם וז"ב כשמש. וימתק יותר לפמ"ש השיטה מקובצת בשם תלמידי הר"פ להקשות דאמאי צריך לשלם ד' לפרה והא היה יכול להאכילה ד' פקיעי עמיר וכתבו כיון דחסמה קנסוה ומשלם כמו שאם היה אוכלת מהדישה ע"ש וצ"ל לדבריהם דמ"מ החיוב מתחיל למפרע דהוא נתחייב משעת משיכה שתאכל בדישה ורק שהי' יכול להאכילה פקיעי עמיר וכל שחסמה קנסוה דאל"כ קשה כיון דעיקרו בא ע"י החסימה אם כן הוה מלקות ותשלומין באים כאחד וז"פ. ולפ"ז זה כשעשה מעשה וחסמה אבל בישב מעצמה והאיבעיא היא אם מחוייב להצילה בזה פשיטא דלא נתחייב עכ"פ לזה משעת משיכה וקנס לא שייך ואף אם נאמר דקנסוהו אבל עכ"פ לא בא רק בעת מלקות ולוקה ואינו משלם וז"ב. ולפ"ז מיושב גם קושיא השניה דע"כ לא אמרינן דחייבי מלקות שוגגין חייבים בתשלומין רק לענין שישלם מה שהזיק וכדומה דבאמת הזיקו ורק דכל דלקי אין יכול הב"ד לחייבו משום שתי רשעיות אבל כל שהיא בשוגג דלא נתחייב המלקות שפיר עכ"פ נתחייב בתשלומין אבל כאן לענין חיוב ד' קבים לפרה דזה באמת הם תשלומין יתירים ורק דקנסוהו לשיטת תלמידי ר"פ ולריטב"א נתחייב שתאכל בדישה אבל כשעכ"פ משלם מזונות שנתחייב דהיינו בול מאותו מין בזה פשיט' דעל המותר נפטר מתשלומין אף שהיא בשוגג דסוף סוף איכא מלקות רק שלא התרו בו ועיין בשו"ת הרלב"ח בקונטרס הסמיכה דגם בזה"ז היה מקום שילקה כשהיו סמוכין [ועיין מ"א סי' תר"ו ומ"ש שם על הגליון] וכיון שכן שפיר חשיב חייבי מלקות שוגגין לענין התשלומין יתירה וזה נכון ולפענ"ד היה נרא' ליישב דברי הטור לפי דרך הב"ח עפמ"ש ביש"ש פרק הכונס סי' וא"ו דבמקום דחייב לצאת ידי שמים דאי תפס מפקינן מיניה היינו דוקא במקום דעבדינן החומרא אבל בשוגג דלא עבדינן החומרא אם תפס לא מפקינן מיניה ע"ש ועיין בקצוה"ח ריש סי' כ"ח ולפ"ז אם אינו לוקה שפיר בהנך בעי דחייב עכ"פ לצאת ידי שמים כדאיתא בב"י שם אי תפס לא מפקינן מיניה משא"כ אם היה לוקה דאז עבדינן החומרא וגם לפמ"ש בכנה"ג סי' כ"ה בשם מהר"י באסן דלכך בספק ממון לקולא ולא מקרי ספק גזל משום דגם לחברו הוה ספק גזל ע"ש ולפ"ז כאן דעכ"פ איסורא איכא והי' חייב לצי"ש א"כ היה חברו יכול ליקח ולא היה ספק גזל דאם תפס לא מפקינן מיניה משום לצאת ידי שמים אבל כשהיה לוקה ואם תפס מפקינן מיניה כמ"ש הרש"ל א"כ הוי ספק ממון ולקולא ודו"ק:
ומדי דברי זכור אזכור מ"ש הקצוה"ח שם דבב"מ דף צ"א דקאמר לוקה ומשלם מיירי בשוגג ורבא לשיטתו דס"ל חייבי מלקות שוגגין פטורין מתשלומין וכמ"ש בסי' ל"ח הנה כבר ציינתי שם בסי' ל"ח בגליון דבמחכ"ת לא זכר דברי הר"ש פ"ז דתרומות משנה א' דרבא ודאי סובר כר"י דחייבי מלקות שוגגין וד"א חייבין ואם כן אין מקום לדבריו. ובלא"ה תמוהין דבריו דאם כן למה נדחקו לאוקמי כר"מ ור"פ אמר משעת משיכה הוא חייב לימא דמיירי בשוגגין וכר"י דחייב וע"כ דלוקה משמע דחייב מלקות במזיד ומה שנסתייע במשיכה שם מלשון הריטב"א הובא בשיטה מקובצת שכתב כשנויא דרבא דה"ק לוקה בידי שמים ומשלם בידי שמים במחכ"ת אי אפשר לומר כן דהיאך שייך לוקה בידי שמים וגם שם לא צריך לרבא רק לומר דמשלם בידי שמים והיינו לצאת ידי שמים אבל להיות לוקה בידי שמים זה מן הנמנע וא"צ והדבר פשוט דט"ס הוא שם וצ"ל לוקה ומשלם בידי שמים ובידי שמים הראשון היא ט"ס ואם כן כוונתו מבוארת דלוקה ומשלם בידי שמים דהיינו לצאת ידי שמים ואי תפס לא מפקינן מיני' וכפירש"י ולא ידעתי היאך יצא זאת מזך השכל כמוהו וע"כ במח"כ יפה השיבו שארי בעל נתה"מ שם ודו"ק:
והנה בגוף קושית הריטב"א הנ"ל דלמה ישלם ד' קבין הא אין זה שיעור מזונות וכתב כיון ששכרה לדוש בדבר שראויה לאכול משעת משיכה נתחייב לה באכילה ההיא לכאורה צ"ב דסוף סוף אימתי בא החיוב לו בשעה שדש וחסמה ואם כן בעת ההיא בא המלקות גם כן דאם לא היה דש היה די לו במזונות אחרים קלים והנ"ל דהנה בהא דאמרו אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו כתב בשיטה מקובצת שם דהכוונה דבי דינא לא מחייבי ליה אלא מה דחייב הוא מעצמו על נפשו ובכה"ג לא שייך לפטורי משום קם ליה בדרבא מיני' אבל בשיטה שם דחיק ליה זאת דסוף סוף מהראוי שיפטור קלב"מ וגם מה ענינו לחוסם פי פרה דשם לא חייב עצמו ולפ"ז אם היה מתחייב עצמו מקודם במזונות האלו בוודאי כ"ע מודים דלא שייך קלבד"מ. ולפ"ז זה כוונת ר"פ דמשעת משיכה אתחייב לה במזונותי' והיינו דכשידוש בה יהי' לה מזונות כאילו שלא יחסמנה וכיון שכן שוב לא שייך קלב"מ דניהו דאם לא היה דש לא היה נתחייב במזונות כאלו מכל מקום כל שדש שוב כבר נתחייב במזונות אלו משעת משיכה והוא חייב מעצמו כן ובכהאי גוונא שאינו בא בעת החסימה וההתחלה הי' משעת משיכ' אף דעיקרו בא בעת החסימה מכל מקום בכה"ג שחייב עצמו כן מנפשו בודאי כולי עלמא מודו דלא שייך קלב"מ וז"ב:
ובזה יש ליישב דברי הב"ח הנ"ל דבכל אותן הבעיות שלא חסם בידים רק שבא מאליו ובזה שפיר אין אתה יכול לדון על שעת משיכה דהא הוא לא חייב עצמו רק כשידוש לא יחסום אותה אבל לא כשנחסם מעצמו ואם כן כיון דעיקר החיוב לא בא ממה שחייב עצמו רק מה שיחייבו אותו ב"ד דהוה כחסם ובזה שייך קלב"מ וע"ד שכתבתי למעלה ויומתק יותר לפמ"ש הקדמונים בב"ק דף ע' ע"ב גבי רבא אמר אתנן אסרה תורה וכו' ודחה בשיטה מקובצת בשם המאירי שהסכימו רבני צרפת דכל שהחיוב בא מאליו מה שחייב עצמו בזה הוה כמקח וזה לא הוה פטור משום קלב"מ וגם בלא תחסום שייך כן דבודאי חייב עצמו כן כדי שלא יעבור על בל תחסום ע"ש ות"ל קיימתי כן מסברא דנפשאי ואם כן י"ל דאף למה דנרא' משיטה מקובצת דגם בזה נחלקו הקדמוני' דאפ"ה מפטר משום קלב"מ מ"מ כל שנתחייב משעת משיכה ודאי לא שייך קלב"מ ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקש' הב"י בבדק הבית סי' ש"מ דלשיטת הרא"ש ודעימי' דמשעה שנסתלקו הבעלי' חייב בשמירתן אם כן למה קאמר משעת משיכה ולא משעת סילוק ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין מה שחייב עצמו מדעתי' דנפשיה זה לא בא עד שעת משיכה דמשעת סילוק ניהו דחייב בשמירתה אבל בודאי יהי' יכול לתת לה מזונות קלים ועיקר החיוב בא בשעת משיכה דעד הנה היו יכולין לחזור שניהם דבזה מודה גם הרא"ש וסייעתו. וגם בלא"ה נרא' דהנה מה שתלוי חיוב מזונות בשעת משיכה כפי הנרא' כיון דנתחייב באחריות ממילא חייב במזונות וכן נרא' מהב"י ובאחריות מודה הרא"ש וסייעתו דיכולין לחזור עד שעת משיכה ועיין בסי' ש"ז ס"ב ואם כן לכך נקיט משעת משיכה ודו"ק. ועכ"פ מלשון הקדמונים שהבאתי שנחלקו אם כשאדם מחייב עצמו אם שייך גם בזה קלב"מ או לא דהב"ד אינם מחייבין אותו רק מה שחייב עצמו נ"ל ברור דאף אם נימא דהוא יכול לפטור משום קלב"מ עכ"פ לצאת ידי שמים ודאי חייב דניהו דאין הב"ד יכול לחייבו דהוה כשתי רשעיות אבל מכל מקום ראוי לעמוד בדיבורו אף שנפטר מן הדין דסוף סוף הוא חייב עצמו כן ומידי דהוה בדשלב"ל וכדומה דקי"ל דכל שבא לעולם ניהו דיכול לפטור עצמו דלא נתחייב מכל מקום ראוי לעמוד בדיבורו מכ"ש בזה דבאמת חייב עצמו בדבר שבא לעולם ורק דמצד אחר בא לו הפטור משום קלב"מ עכ"פ הוא ראוי לעמוד בדיבורו. וזה נ"ל שהיא כוונת הר"ד שהביא הר"ן בחידושיו לסנהדרין דף ע"ב דמחלק דאתנן מהראוי לקיים דיבורו אף שלא נתחייב מצד הדין והיינו משום דעכ"פ הוא עשה כן וחייב עצמו כן אבל בדברים דקננהו בדמים מפטר אף לצאת י"ש ע"ש:
ובזה מיושב קושית הקצות החושן סי' כ"ח בהא דפריך בע"ז דף ס"ג והא קא מחסרא משיכה ומאי קושיא ניהו דלא קנה אבל מ"מ ראוי לעמוד בדיבורו אף שלא קנה ובמחכ"ת נסתבך בכוונת הר"ד דזה ודאי היכא דלא קנה פשיטא דאין צריך לקיים דיבורו דכל שלא עשה קנין לא קנה אבל התם באתנן דבאמת הוה מקח וחייב עצמו כן ורק דהפטור בא לו מצד אחר בזה פשיטא דעכ"פ לצאת ידי שמים חייב דמהראוי לקיים דיבורו דהוה ק"ג והוא חייב עצמו ובכה"ג לא שייך קלב"מ:
שוב ראיתי בשו"ת ש"ב הגאון מהר"ז ז"ל מבראד שגם הוא הקשה להגאון הקצות החושן בעצמו כעין זה והקצה"ח בתשובתו נדחק להעמיד דבריו אבל לו ראו עיניו דברי הקדמונים האלו בעת כותבו לא היה כותב כן ודו"ק בדברי הר"ד ותמצא שכיון לסברת הקדמונים האלו ובתשובה למדינת הגר הארכתי בענינים אלו ועיין ש"ך סי' ש"נ ס"ק א' במה שהשיג על הסמ"ע דאנן לא קיי"ל כר"נ בן הקנה ולמה ליה טעם זה וכתב מיהו נ"מ בזה אילו התרו בו דקי"ל דאין לוקה ומשלם והדבר תמוה דהא בזה"ז הוה כלא התרו בו וכמ"ש הש"ך בסי' של"ח ס"ק ב' וא"ל דכוונת הש"ך דהש"ס צריך לטעם זה דנ"מ אילו התרו בו דזה אינו דהא בש"ס קאי אליבא דרבי נחוניא בן הקנה ואם כן שפיר איצטריך לטעם דמדאגבהה קניא ובאמת שצ"ע דאם כן למה נקט ר"ח הדין אליבא דרנבה"ק דלא קי"ל כוותיה הא הוה מצי למנקט הנ"מ אליבא דידן ולענין מלקות. ואולי דמכאן ראיה לשיטת התוס' דס"ל בפסחים דף כ"ט דרבי נחוניא בן הקנה ס"ל אף בשוגגין פטורים ואם כן נקט ר"ח רבותא דאף בלא התרו בו פטור לר' נחוניא בן הקנה וחייבי מלקות שוגגין ודאי חייב בתשלומין דקי"ל כר"י בכתובות דף ל"ה. ובלא"ה נרא' דלפמ"ש הפ"י בב"מ דף ס"א כל היכא דאיכא הפקעת ממון של חבירו הוה כגזל דממונא משלם מלקי לא לקי אם כן בגונב חלבו של חבירו ודאי משלם ואינו לוקה לכך לא נקט רק לר' נחוניא בן הקנה דבכרת ודאי פטור מתשלומין כמו במיתת ב"ד והפ"י לא אמר רק לענין מלקות ולא לענין מיתה וכרת וז"ב:
ובזה עמדתי על מ"ש רבינו בפ"ב מגניבה ה"ד דגונב חלבו של חבירו ואכלו דחייב בדמי חלבו והדבר יפלא למה לא חילק דבהתרו בו לוקה ואינו משלם וכמ"ש בפ"ג שם וע"כ דבזה ודאי משלם ואינו לוקה וצ"ע דאכתי אמאי לא חילק בין הגביה דחייב דמשעת הגבהה נתחייב וכדאמרו בש"ס שם. וגם גוף דברי הפ"י שחידש בהפקעת ממון ודאי משלם צ"ע דמרבינו פ"ג מגניבה ה"ב שם מבואר שלא כדבריו. נחזור לענינינו דדברי הש"ך בסי' ש"נ צ"ע. ובזה נראה לי להציל דברי אא"ז הב"ח מהשגת הש"ך דבסי' פ"ז ס"ק נ"ח מביא הש"ך דברי הב"ח שהקשה דאמאי יתחייב שבועה בנדר לה באתננה דהא בזה"ז כל הנשים הם מוחזקים בנדות דבושות לטבול ופטור מתשלומין והשיג הש"ך דהא לא קי"ל כר' נחוניא בן הקנה בח"כ ובח"כ חייב בתשלומין. ולפמ"ש אתי שפיר דהא בהתרו בו היה חייב מלקות וכיון דמשכחת לה שיפטור אף שהודה כגון בהתרו בו אם כן ממילא אין חייב שבועה בכופר ואף דדעת הש"ך בסי' של"ח דבזה"ז הוה כלא התרו בו הא הב"ח לשיטתו דלא ס"ל כן שם ובאמת אי היה לנו סמוכין בזה"ז היה לוקה כמ"ש המהרלב"ח בקונטרס הסמיכה ועיין מ"א סי' תר"ז וכיון שמשכחת לה שילקה שוב המלקות פוטרו וזה נכון וצ"ע בהא דאמר ר"ח בכתובות דף למ"ד הכל מודים בבא על הנדה שחייב קנס וכו' ולאפוקי מדרבי נחוניא בן הקנה דהא בהתרו בו פטור משום דאינו לוקה ומשלם וע"כ בלא התרו בו והרי לשיטת רש"י ר' נחוניא בן הקנה מודה בלא התרו בו דחייב בתשלומין וצ"ע כעת. ואחר שכתבתי כ"ז ראיתי לאא"ז הח"ץ ז"ל בסי' קמ"ז שכפי הנראה כיון הרב השואל להש"ך סי' ש"נ במ"ש דבהתרו בו לוקה וע"ז הקשה דהא לא קיי"ל כר' נחוניא בן הקנה וע"ז יפה השיבו הח"ץ דגם לרבנן קאי הש"ך דעכ"פ לוקה אך מ"ש הח"ץ דרנבה"ק אינו רק בלא התרו בו צ"ע דהא לשיטת רש"י רנבה"ק לא מיירי רק במזיד ולשיטת התוס' אף בשוגג מיירי. וכפי הנרא' ק"ל להח"ץ דהא מ"מ יפטור לרנבה"ק בשביל מלקות אבל ז"א דרנבה"ק לא ס"ל כר"ע דח"כ ישנן במלקות:
ואגב אזכור מה שהקשה אותי האברך החריף מו"ה מרדכי מיזיש נ"י על דברת הב"ח בסי' של"ד גבי היה עושה בתאנים לא יאכל בענבים שכתב הב"ח דבזה אפילו למנוע עצמו לאכול עד שיגיע למקום היפות אסור כיון שהוא ממין זה על מין אחר דלא כהפרישה והסמ"ע ע"ש וע"ז תמה הוא דהא משנה מפורשת דלא כהב"ח פ"ב ממעשרות משנה ח' היה עושה בלבסים לא יאכל בבנות שבע וכו' אבל מונע את עצמו עד שמגיע למקום היפות ואוכל וקשה הא שם הוה ממין על שאינו מינו ואפ"ה מותר למנוע עצמו ולכאור' היא תימה גדולה על הב"ח ולפענ"ד נרא' בזה דהנה אף סברת הב"ח צ"ב דלמה לא יהי' רשאי למנוע הא כעת מותר למנוע דאטו חיוב עליו לאכול ואח"כ שאוכל ביפות התור' נתנה לו רשות לאכול כנפשו שבעו. והנרא' בזה דהנה הא דתורה זכתה לו רשות איבעיא בש"ס אי שלו היא או שהתור' זכתה לו ע"ש ועכ"פ כיון דאינו רק בשביל שעושה בזה התירה לו התור' שיאכל בעת עשייתו ואם כן ממין על שאינו מינו דלא זכתה לו התור' אם כן מה שהוא מונע עצמו כדי שיאכל היפות זה גזל דאם היה אוכל כאן לא היה יכול לאכול אח"כ ביפות כ"כ ובשלמא אם אינו רוצה לאכול כעת אם כן אין גוזל כלל דכעת אין צריך לאכול ואח"כ רוצה לאכול אבל כל שמצער עצמו כדי שיאכל יפות ואטו שלו הוא רק שהתור' זכתה לו רק בעת עשייתו המניעה מעיקרא היא איסור וז"ב. ולפ"ז שם דבאמת הפועל היה צריך לעשר רק שמה שאוכל בתורת פועל אין צריך לעשר קודם גמר מלאכה דלא הוה כמקח אבל עכ"פ אם אינו רוצה לאכול שאינם טובות כל כך אם כן פשיטא דעכ"פ אינו רשאי לאכול בלא מעשר ואם כן שוב שפיר יכול למנוע דמה שמונע היא בשביל שלא עישר ולכך אינו רשאי לאכול עד שיעשר ושוב יכול למנוע מלאכול עד שיגיע ליפות ועיין פ"ה ממעשר הי"ב ודו"ק. אמנם בגוף הקושיא נלפענ"ד דהנה הר"ש והרע"ב מביאים הירושלמי דלבסים לא יאכל בבנות שבע מיירי כגון שלבסים ותאנים מורכבים ביחור אחד והנה לכאור' תמהתי דהנה הריטב"א הובא בשיטה מקובצת בב"מ דף צ"א ע"ב גבי היה עושה בגפן זה דמוקי במודלית הקשה דאמאי לא מוקמי באילן המורכב שנושא שתי פירות משמע דבהא כ"ע מודה דכאילן אחר דמי ואוכל בשניהם ע"ש והדבר תימה הרי כאן מיירי שהרכיב ביחור אחד ואפ"ה לא יאכלו ובאמת שגם לריטב"א לא ברור הדבר. אמנם ליישב הדבר נ"ל דלפמ"ש התשב"ץ ח"ב סי' ד' דיש חילוק בין הרכבה שכונית בין הרכבה המזגיות דהרכבה המזגיות אין בו שום חלק לא מזה ולא מזה רק נתמזג משניהם ולפי זה הריטב"א מיירי באילן המורכב שנושא שתי פירות לזה אמר שפיר דבזה מותר שהיא הרכבה מזגיות ונתמזגו הכחות והוא מין לבדו מורכב משתי הכחות אבל הירושלמי מיירי דהלבסים והתאנים הם מורכבים ביחור אחד ואינו רק הרכבה שכונית אם כן הוה שני מינים ממש. ובזה יש ליישב קושית התוס' יו"ט בפ"ז דב"מ דלמה איצטריך קרא דספרי והירושלמי שהובא בר"ש דממעט מואכלת ענבים ובב"מ מיעט מקרא דממה שאתה נותן בכליך ע"ש. ולפמ"ש א"ש דבאמת כשמרכיב שניהם ביחור אחד והיא הרכבה שכונית אי אפשר למעט מהכתוב דאל כליך ממה שאתה נותן אל כליך דהא אתה נותן בכליך באמת שניהם ולכך איצטריך קרא דואכלת ענבים ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי הב"ח דע"כ לא אסר הב"ח למנוע מלאכול ממין זה עד שיגיע למקום היפות דוקא כשאינם מורכבים ביחור אחד דאז אינו ממין שאתה נותן בכליך אבל כשמורכבים ביחור אחד דנותן בכלי ממין זה רק דאמעיט מקרא דואכלת ענבים ולא תאנים אם כן מה שמונע עצמו מלאכול זה אינו ממועט מקרא דואכלת דשם כתיב שתאכל ענבים ולא תאנים וכאן אינו אוכל ומה דהוה כמו שנותן בכליו דאם היה אוכל זאת לא היה יכול לאכול אחרת זה אינו ממועט מקרא דואכלת ענבים וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר ת"ל וקצרתי מאוד והמעיין יבין:
ובגוף דברי הש"ך שכתב דבזה"ז הוה כלא התרו בו והוה כחייבי מלקות שוגגין הנה לכאור' לפמ"ש בקונטרס מהרלב"ח דגם בזה"ז אם יסמכו לאחד מהחכמים כל חכמי ישראל יש לו דין סמוך אם כן גם עתה לא מקרי חייבי מלקות שוגגין דהא יוכל להיות שחייב מלקות ובכה"ג שוב לוקה ואינו משלם וכן מצאתי סברא זו בספר גאון צבי על חו"מ סי' א' שהקשה על הרמ"א דכתב דעדים זוממין שהעידו והוזמו וכבר שלם זה דחייבים לשלם מדינא דגרמי והקשה לפמ"ש הב"ח סי' של"ח דבזה"ז גם כן כל שחייב מלקות פטור מלשלם משום קלב"מ אם כן ניהו דבעדים זוממין גלי קרא דממונא משלם היינו מה שחייב משום הזמה אבל מה שחייבין משום דינא דגרמי בזה שוב המלקות פוטרם אף בזמן הזה והקשה שם בהג"ה על הש"ך דכתב דהו"ל חייבי מלקות שוגגין דהא גם בזה"ז משכחת שיסמוך ע"פ הסכמת חכמי א"י ולפענ"ד אינו נרא' סברא זו דאם כן ישתנה דיני תורה בין ארץ ישראל לחוצה לארץ וגם בא"י גופא מי שיהי' סמוך אם יבא הדין לפניו יפסוק דחייב מלקות ומי שאינו סמוך יחייב ממון וזה אי אפשר לחלק דברי תורה וא"ל דבשביל אחד דיהיה סמוך לא שכיח כלל שע"פ הרוב בודאי לא יסכימו בהסכמתו ופוק חזי מה קרה להרב מהריב"רב שרצו לסמוך אותו מה הגיע אליהם מהרב מהרלב"ח וסייעתו ויהיה עי"ז מקרי בן מלקות וקלב"מ ומסתברא כהש"ך דהוה כאלו לא התרו. ובלא"ה נרא' דהדבר תלוי במחלוקת דבשו"ת חוט השני סי' י"ד נרא' דבמלקות לא בעי שיתיר עצמו למלקות וכ"כ בתומים סי' ל"ח. ובאמת הלח"מ פי"ב מסנהדרין מבואר דגם במלקות בעי שיתיר עצמו למיתה ואני כתבתי בגליון הרמב"ם שלי דמצאתי בספר להרב כנה"ג על מס' סנהדרין דהביא בדף פ"א בשם המאירי שכתב בשם הגאונים דלא בעי שיתיר עצמו למלקות רק בהסכנה לבד סגי והוא כתב דבעי שיתיר עצמו למיתה ואני כתבתי שם דגם מהש"ס משמע דבעי שיתיר עצמו למלקות בפירוש דהרי אמרי דלכך אסורין מחלקין משום דהתיר עצמו בפירוש ע"ש וא"כ עכ"פ לכ"ע בעי שיתיר עצמו למלקות עכ"פ והרי כעת לא היו סמוכין ניהו שיוכלו להסתמך עכ"פ כעת עשה העבירה לא התיר עצמו וכ"כ בגאון צבי סברא זו ע"ש:
ובגוף קושית הגאון צבי וגם בספר נתיבות המשפט הקשה זאת רק שלא הרגיש בדברי הש"ך סי' של"ח הנ"ל אמרתי דלפמ"ש הפ"י בב"מ דף ס"ב דע"כ לא אמרו דמלקי לקי ממונא לא משלם רק בדבר שחיובו אינו באמת הפקעת ממון של חבירו כגון עדים זוממין ומוציא ש"ר אבל בגזל לכ"ע ממונא משלם ע"ש ואם כן הא דקאמר דבעדים זוממין גלי קרא דממונא משלם הוא דוקא בעדים זוממין שלא נפקע ממון חבירו דהוה כאשר זמם בלבד אבל באם כבר שילם זה באופן שאי אפשר למהדר פשיטא דצריך לשלם מדינא דגרמי ולא שייך קלב"מ ובזה כ"ע מודו דממונא משלם ובחידושי אמרתי בזה ליישב ע"פ מה שראיתי בספר גאון צבי שם שהעיר על כלל ותדע דאיך דנים בזמן הזה והא בעי שיוכלו להזים באותו ב"ד כמו דפסול עדים הקרובים לדיינים שלא יקבלו הזמה עליהם וא"כ ממילא כיון דלא שייך עדים זוממין כלל בזמן הזה דלא דנין דין הזמה בזמן הזה ואם כן א"י להזימם כלל בזה"ז וא"י לדון כלל ע"ש שהאריך בזה ואמרתי בזה דלפמ"ש המגדול עוז דעדים זוממין חייבין לשלם על שחייבו אם היה תופס דתפיסה דבר קל הוא כמ"ש בפכ"א מעדות אם כן הוא הדין בזה דכיון דעכ"פ כשיתפוס שיעור נזקו גם בזמן הזה חייב ואם כן משכחת לה דין הזמה בכה"ג שיתפוס ולפ"ז גם קלב"מ לא שייך בזה דהא לצאת ידי שמים מועיל תפיסה ובפרט בזה דבאמת לא עבדינן החומרא דבזה"ז אין לוקין ודאי מועיל לצאת ידי שמים וכמ"ש למעלה באורך. אך בגוף קושית הגאון צבי הנ"ל דהנה ביאור הדברים דאנן שליחותיהו דקמאי קא עבדינן נלפענ"ד דבר חדש דהנה הרמב"ם וטוש"ע סי' ט"ו כתבו דיש לדון בד"מ ע"פ הדברים שדעתו נוטה בהן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אע"פ שאין ראיה ברורה ואצ"ל אם הוא יודע בלבו שהוא כן שהוא דן כפי מה שיודע כיצד וכו' אם כן למה הצריכה תורה ב' עדים שבזמן שבאו העדים לפני הדיין ידון על פיהם אע"פ שאינו יודע אם העידו אמת או שקר כל אלו הדברים מעיקר הדין אבל משרבו ב"ד שאינם הגונים הסכימו דגם ב"ד ישראל וכו' לא ידון הדיין בסמיכת דעתו שלא יאמר כל הדיוט והדיוט לבי מאמין לדבר הזה ודעתי נסמכת עליו וכו' ולפי"ז כיון דבד"מ מועיל מצד הדין אומדנא וא"צ עדים כלל אם כן אף שבזמן הזה הסכימו שלא יוכל לדון ע"פ אומדנא היינו במה שדן מעצמו ומטעם שיוכל כל הדיוט לומר אני אדון כפי דעתי אבל במה שדן כד"ת רק שאין לנו סמוכין בזמן הזה אם כן הדין נודע בבירור רק שהחסרון מצד הסמיכה שחסר בעונינו ואם כן כיון דהא דצריך סמיכה אינו רק בתורת עדות וקבלתם אבל לדון ע"פ אומדנא אין צריך סמיכה א"כ הוה כאילו כבר נחקר עבורן בב"ד של קמאי שהרי הם למדנו שאם יהיה כך וכך. כך יפסקו ואנן רק השלוחים לענוש ע"פ דבריהם וכה"ג א"צ סמיכה ואומדנא דמוכח הוא דזה נודע לנו אילו היו בחיים הסמוכים היו דנין כן וא"כ אנן שליחותייהו קא עבדינן וכל מן דין סמוכו לנא לעשות כן ולכך דוקא בממון ולא בקנס דקנס דומה לד"נ דאין דנין ע"פ אומדנא וגם בד"מ כל מה שאינו שכיח לא הרשו לנו ללכת ע"פ אומדנא דאולי טועים אנחנו בפשט הדין ולא דנו ראשונים כן וז"ב מאד מאד ויש להאריך בזה ולפ"ז ע"כ לא צריך עדות שאילה"ז רק אם דנין ע"פ עדות אבל אם דנין ע"פ אומדנא לא שייך זה ובזה"ז הוה עכ"פ אומדנא וא"ל דכל שא"י להעניש העדים שוב העדים משקרים דזה אינו דהא באמת חזקה על שני העדים שאינם משקרים רק דגזירת הכתוב הוא שבעי דרישה וחקירה וכיון דבד"מ בטל דרישה וחקירה אף דנימא דבעי עדות שאתה יכול להזימם מכל מקום עכ"פ זה דוקא כשאנו מקבלים בתורת עדות אבל עכ"פ אומדנא דמוכח היא דעדים לא ישקרו ועדים המזימם נאמנים לגבי הראשונים אף באופן שלא יצטרך לשלם ואם כן בכה"ג שוב פוסקים הדיינים בזמן הזה וגם באמת אם נפסוק הדין על פיהם ויעשו מעשה יצטרכו לשלם מדינא דגרמי אם כן הוי עדות שאתה יכול להזימם ודוק היטב כי הוא הערה גדולה:
אמנם בגוף דברי הש"ך הנ"ל שכתב דבזמן הזה הוה תמיד כחייבי מלקות שוגגין דהרי לא משכחת מלקות אני תמה שהרי הטור חו"מ סי' ש"נ כתב הטובח ביוה"כ והתרו בו פטור דקי"ל אין לוקה ומשלם הרי דגם בזמן הזה הוה הדין דחייבי מלקות פטורין דאל"כ הו"ל חייבי מלקות שוגגין דחייבין ומהתימה על הש"ך שנסתייע מסי' ש"נ ולא הרגיש בזה ועיין דרישה וב"ח סי' ש"נ שכתבו בהדיא כן דאלו לא התרו בו היו חייבין ודוקא בשבת דהוה חיוב מיתה הוא דפטור אפילו לא התרו בו כמ"ש שם הטור וצע"ג וכן כתב הטור גנב חלבו ואכלו משלם לו דמי חלבו וכתב הש"ך דנ"מ אלו התרו בו דאז אינו לוקה ומשלם והרי בזמן הזה לא שייך כלל מלקות והו"ל חייבי מלקות שוגגין דודאי חייב ועיין שו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' קמ"ו שהביא דברי השואל שהשיג על הש"ך וכפי הנרא' כוון לדברת הש"ך סי' ש"נ ס"ק א' שכתב דדוקא לר' נחוניא בן הקנה צריך לטעם זה וע"ז כתב השואל דלר' נחוניא בן הקנה אפי' אם התרו בו והוא כתב דר' נחוניא בן הקנה ליתא בהתרו אלא בלא התרו ודבריהם תמוהים ודברי זקני תמוה יותר דרש"י ותוס' נחלקו בזה בפסחים דף כ"ט ואף לתוס' עכ"פ בהתרו בו ודאי מיירי ע"ש ועיין ש"ך סי' פ"ז ס"ק נ"ח וסי' ש"פ ס"ק ב' וצ"ע:
והנה בהא דאמרו אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו כתב בשיטה בשם הראב"ד שכתב בשם מ"מ דהוא משום דאמרו אתני על נפשי' למיתן לה אתנן וב"ד לא מחייב לי' אלא מה דהוא חייב על נפשי' ולכך לא שייך קלב"מ וע"ז הקשה הראב"ד תרי קושיות דאם כן גבי חסימה דהוא לא אתני על נפשי' אם כן מ"ט דלא אמרינן קלב"מ ועוד זה גופא מנ"ל דמחייב לי' ב"ד ע"ז שחייב עצמו וגם אם הדין כן למה צריך להמשל מאתנן ע"ש ולפענ"ד ל"ק דבאמת הא דקלב"מ היא מכדי רשעתו והיינו דהב"ד לא יוכלו לחייבו רק משום רשעה אחת ולפ"ז זהו בכל קלב"מ דמחייבינן ליה על מה שעשה רשעה אמרינן דדי שנקנוס אותו ברשעה אחת אבל מה שזה מחייב עצמו שיהי' כן הא אדם יכול לחייב עצמו במאה מנה ומחוייב לקיים דיבורו ונקרא חוסר אמנה ואם כן מה שייך לומר כדי רשעתו אטו אנן מחייבינן ליה על שעשה רשעה אנן מחייבינן לי' לקיים דיבורו ואטו אם יתחייב מלקות ויודה לחבירו במאה מנה אטו לא יתחייב בשביל זה לחייב מלקות וכמו כן כאן מה שחייב עצמו וע"ז לא פטרו שום מלקות ובאמת הוא מחויב לקיים דיבורו ואף שהיה יכול לחזור אבל אנן לא נוכל לפסוק שיחזור בו ואם כן כל זמן שלא חזר בו הב"ד אומרים לו לשלם מה שחייב עצמו ויתכן יותר דמה שחייב עצמו זה אינו מקרי תשלומין בשביל רשע אתי רק שמשלם מה שהבטיח לחברו וז"ב מאוד:
ובזה מיושב היטב כל הקושיות דלכך נקרא אתנן דבאמת מה שהבטיח לה בעד הביאה והמחוייב לקיים דיבורו וכ"ז שאינו חוזר לא יוכל הב"ד לפטרו דאטו מי שאכל שום וריחו נודף וכו' והוא הדין כאן אטו בשביל שעבר עבירה לא יקיים דיבורו מה שהבטיח ויעשה כעת רשעה אחרת וז"ב. ומעתה מיושב היטב כל הקושיות דגם בחסימה בקול באמת הוא נתחייב לתת להבהמה מזונות וכל ששכרה לדוש אם כן הוה כמחייב עצמו בשכרו מה שתאכל בעת הדישה וזה הוה כמו שנתחייב לתת שכר וכמ"ש השיטה בהא דאמר ר"פ משעת משיכה נתחייב במזונותיה וא"כ בזה לא שייך קלב"מ וגם הדין נכון דהב"ד לא יוכל לפוטרו ונלמד מאתנן דאם נימא דהוי מתנה בעלמא לא שייך אתנן וע"כ דהב"ד מחייבין לתת לה מה שהתחייב באתננה וז"ב. שוב נזכרתי במ"ש בחידושי הר"ן בסנהדרין דף ע"ב בדבריו דהתוס' בסנהדרין ע"ב גבי דכרי דהא אתנן אסרה תורה וכתב הר"ז דשאני אתנן דהאדם מחוייב לקיים דיבורו אף שלא נתחייב בדין והקצה"ח תמה בסי' כ"ח דאם כן מ"פ והא מחסרא משיכה והא מחוייב לקיים דיבורו ולפמ"ש אתי שפיר דשיטת הר"ז היא כמ"ש הי"מ הנ"ל דהיינו דהב"ד אומרי' לו שמחוייב לקיים דיבורו מה שהבטיח ואם כן בזה לא שייך קלב"מ דהא מחוייב לקיים דיבורו אף שפטור מצד הדין אבל זה אינו ענין לכדי רשעתו ולכך שם שפיר פריך והא מחסרא משיכה דכיון שיכול לתת דמים אם כן שפיר מקיים דיבורו דלא נתחייב דוקא זאת החפץ ויכול ליתן דמים ולא חל שם אתנן וז"ב כשמש ועיין בשו"ת ש"ב הגאון מוהר"ז ז"ל מבראד בחלק יו"ד סי' ע"ג ודו"ק:
להרב וכו' מהר"י נ"י:
אשר נסתפק מעלתו בשמירה בבעלים אם חייבין בשליחות יד שלא דברו הפוסקים בזה. והנה כבר נשאל בזה הרב בעל שו"ת בית יעקב סי' קמ"ג והביא ש"ס ערוך בב"מ דף מ"א דשליחות יד חייב בבעלים בש"ח וש"ש ושואל פטור ע"ש שהאריך. ובאמת שמצד השכל מהראוי ששואל יתחייב טפי מש"ש וש"ח דכל הנאה שלו. והנה לכאורה רציתי לומר טעם דלכך ש"ח או ש"ש חייב בשליחות יד משא"כ שואל דהנה ש"ש וש"ח פטורין מאונסין וכששלח בו יד קנאו להיות חייב באונסין וכמבואר סי' רצ"ב וכיון שכן זה ודאי דמה ששלח יד עכ"פ ודאי מקרי כשואל שלא בבעלים דהרי נעשה כשאלה חדשה ובעליו אין עמו במלאכתו בעת ההיא ששלח בו יד ואם כן הרי מבואר בסי' שמ"ו סעיף י"ד דשכרה בבעלים וחזר ושאלה שלא בבעלים דחייב מספק ואף להי"א דמקרי שמירה בבעלים היינו משום דשם השאלה שייך בשכירות אבל כאן דמשעה ששלח בו יד כבר כלתה שמירתו א"כ ודאי דלא גרע משאלה חדשה שלא בבעלים דחייב באונסין כיון דנתחדש כאן ענין אונסין מה שלא נתחייב בראשונה. ומעתה זה בש"ח וש"ש אבל בשואל דגם מתחילה חייב באונסין ולא נתחדש לו חיוב טפי היא כמו שאלה בבעלים אריכתא ופטור וע"ש בסי' שמ"ו. אמנם אחר העיון נלפענ"ד דא"א לומר דשואל דפטור בשליחות יד כבעלים דהרי גם בפשיעה דעת גדולי הפוסקים דחייבין בבעלים ואף להפוסקים הפוטרים עכ"פ במזיק בידים דודאי חייב לכ"ע כמבואר בסי' ש"א וכאן דהוה כגזלן ודאי חייב אף בשואל וז"ב מאד. ועוד משעה ששלח בו יד הרי יצא מתורת שומר וכלתה שמירתו ונעשה גזלן ופשיטא דבגזלן לא פטרה התור' בבעלים כלל וראייתו של הב"י מש"ס ב"מ דף מ"א היטב אשר דיבר הקצה"ח סי' שמ"ו דאינו ראיה כלל. ומה שהקשה בהא דמבעיא בב"מ דף צ"ו באגרה פרה והדר נסבה ואליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים שואל הוה או שוכר הוה. והקשה מהא דמבואר בסי' ש"ג ס"ד דאם שכר דבר והשכיר לאחרים דחייב באונסין ומטעם דשמא שינה בו במלאכה אחרת מה שלא שכרו ואם כן גם אי שוכר הוה מכל מקום חייב באונסין וע"ז כתב דהפירוש הוא להיפך כיון דשליחות יד פטור בשואל ובש"ש חייב ואם כן הפירוש להיפך דאם שוכר הוה חייב בשליחות יד ואם שואל הוה פטור. הנה מלבד דבכל הפוסקים מבואר דאין הפירוש כן וכמ"ש הוא בעצמו אף גם דגוף הדבר אינו דמלבד דאם נשבע הראשון שלא שינה השני פטור וכמ"ש הסמ"ע שם בסי' ש"ז אף גם דשם מבואר דהשומר הראשון חייב משום דהוה כשליחות יד במה דנתנו לשני דאמרינן דמסתמא שינה בו וע"ש בסמ"ע ואם כן להראשון לא הוה בבעלים והבעל דהוא השומר השני נסתפק הש"ס אם הוה שאלה בבעלים או שוכר ומה ענינו לשליחות יד בבעלים ובלא"ה פירושו נדחה וגוף הדין כבר כתבתי דאי אפשר לומר בשום פנים וגם מצד השכל ל"מ דשואל יפטור במה ששוכר וש"ח חייבין ועיין בב"מ דף צ"ה. ונראה לי ראיה לזה דהרי מבואר הירושלמי פ"ה משבועות בכל שומרין בבעלים דנשבעין שבועת השומרים הובא בקצה"ח סי' רצ"א ולפ"ז ל"מ אם נימא דעיקר שבועה היא שליחות יד דמוכח דחייב אלא אף אם שבועה שאינה ברשותו היא העיקר עכ"פ מבואר דנשבעין כל שבועות שומרין והיינו שלא שלח בו יד הרי דחייב ועיין בב"י בחו"מ סי' ס' שכתב לענין בעל בנכסי אשתו דנשבע שבועה שא"ב ושלא שלח בו יד והיינו דאף דהוא עמו במלאכתו אפ"ה נשבע ואם כן הוא הדין כשואל ועיין בסי' רצ"ב ס"א בהג"ה ובש"ך שם ס"ק א' ודו"ק:
ובאמת גדולה מזו מצינו שחידש בשו"ת לחם רב להגאון מוהר"א דיביטין בשותפין דקי"ל דהוה שמירה בבעלים אם שינה בשותפות דקי"ל דהפסד לעצמו דשוב לא מקרי שמירה בבעלים ובתשובה הארכתי בזה אם כן מכ"ש כששלח יד בבעלים דחייב באונסין בשואל דכבר כלתה שמירתו ולא מקרי בבעלים. אחר כמה שנים מצאתי בנימוק"י פ"ג דבב"מ גבי משנה דייחד לה מקום וכו' שכתב להקשות דאיך נקרא שואל שלא מדעת הבעלים גזלן הא בעינן בשואל שלא מדעת שיהי' כל הנאה שלו וכדאיתא לקמן וכאן לאו כל הנאה שלו שהרי גם לבעלים יש הנאה שהוא כמו שהיה וכתב כיון שכלתה שמירתו הרי כל הנאה שלו ואין לבעלים שום הנאה בשמירתו ע"ש הרי בהדיא דכל שהוא שואל שלא מדעת כלתה שמירתו וא"כ הוא הדין בזה דעכ"פ כלתה שמירתו כל ששלח יד וא"כ לא שייך שמירה בבעלים וז"ב:
אמנם גוף דברי הנימוק"י בקושיתו שכתב דשואל שלא מדעת לא מחייב אלא אם כן שכל הנאה שלו לא ידעתי מנין לו להנימוק"י ומ"ש כדאיתא לקמן אני בעניי לא מצאתי רמז לזה ואם כוונתו למ"ש בנימוק"י לענין מה דנחלקו רב ולוי אי שליחות יד צריכה חסרון דבעינן דוקא שיחסר להנאת עצמו ע"ש היינו שאינו חייב בהזיק לאחרים בלתי הנאת עצמו אבל שיהיה צריך שיהיה כל הנאה שלו לא ידעתי וגם לא הבינותי למה יצטרך זאת דבשלמא בשואל דבעינן שכל הנאה שלו היא נכון דאל"כ למה יתחייב באונסין וע"כ דהתור' ירדה לסוף דעתו דכיון שנהנה בכולו ואין להמשאיל שום הנאה רצה להתחייב עבור זה באונסין ולכך כל שבעה"ב גם כן נהנה פטור כמ"ש הר"ן בתשובה סי' י"ט לענין שואל ספר אבל בשואל שלא מדעת דהוה גזלן ואטו בגזלן אסור שיהי' הנאה לבעה"ב ולא מקרי גזלן כל שאין הנאה של גזלן לגמרי אתמהה גזלן חייבתו התור' באונסין לפי שגזל וקנאו לענין שיתחייב באונסין ואם כן מה לנו שנהנ' בכלו או לא וגם לפענ"ד מב"ב דף פ"ח משמע להיפך דהרי שם בנטל החנוני למוד מיד התינוק פשיטא דנהנ' הבעה"ב דהרי ביד התינוק אבדה מדעת ופשיטא דנהנ' הבעה"ב כשנתחייב החנוני עכ"פ בגניבה ואבידה ולמה יתחייב באונסין וע"כ כיון דהוה גזלן חייב והוא הדין כאן ודברי הנימוק"י צע"ג כעת לא ידעתי לפתרו ועיין בחו"מ סי' שנ"ט כתב סתם דשואל שלא מדעת הוה גזלן ולא ביאר כלל דבעי שיהי' כל הנאה שלו ודו"ק:
שבתי וראיתי בדברי הרמב"ן שהובא בשיטה מקובצת בב"מ שם גבי הא דאמר והא לא חסרה והקשה רש"י דלמא לאו משום שליחות יד הוא דחייב רק משום שואל שלא מדעת וכתב הרמב"ן וז"ל דמשום שואל אי אפשר לחייבו שאינו נקרא שואל אלא כשהיא יוצאה בשעת שאילתה מרשות בעלים לגמרי ושאין בה הנאה לבעלים כלל אלא כל הנאה של שואל וזו אינה כן שאף בשעה שמקלו ותרמילו עליה והרי היא רועה באפר והולכת עם העדר במקום שדעת בעלים שתהא שם ולפיכך אין לחייבו מתורת שואל אלא מתורת שליחות יד ע"ש והנה כפי הנרא' דברי הנימוק"י מתורת הרמב"ן יצאו דברים האלו ועיקר כוונת הנימוק"י דלא שייך שאלה כל שהיא כמו שהיתה מקודם וא"י מרשות בעלים כמו שהיתה ומ"ש שאין כל הנא' של שואל היא רק לסימן שלכך לא יצאה מרשות בעלים לגמרי שאל"כ היה צריך להיות הנאה של שואל לגמרי כמשפט כל דבר אשר יצא מרשות המשאיל אבל באמת אף אם היה יוצא הנא' למשאיל מזה שיצא מרשותו לגמרי והוה שאילה לגמרי היה גם כן נקרא שואל. איברא דלפ"ז צ"ע מה שכתב הר"ן בסי' י"ט בתשובותיו והובא בש"ך סי' ע"ב דבשואל ספר ל"ש שואל חייב באונסין דאין כל הנאה של השואל דגם להמשאיל יש הנא' ולפמ"ש קשה מה אכפת לן במה שגם למשאיל יש הנאה במה ששאל סוף סוף יצא מרשות הבעלים לגמרי ויש להשואל כל הנאה מה איכפת לן שגם להמשאיל מסובב הנאה ע"י השאילה ובש"ס ר"פ השואל דאמרי תדע ששואל כל הנאה שלו ופריך והאיכא מזונות והאיכא נטירותא היינו שגם השואל אין כל הנאה שלו דצריך לנטור ולתת מזונות ומשני רוב הנאה שלו אבל מנ"ל דבהנאתו של המשאיל מגרע גרע הנאתו וצ"ע:
והנה לכאורה רציתי להביא ראיה כפשטת לשון הנימוק"י והרמב"ן דגם בשואל שלא מדעת אם אין כל הנאה שלו והבעלים נהנים גם כן לא מקרי שואל להתחייב באונסין דהנה בהא דאמרו בב"מ דף מ"ג איתבר ממילא משלם זוזא הקשה הרמב"ן הובא בשיטה מקובצת שם כיון דכי איתא למרא הדרא בעיניה וכיון דהתור' אוקמא ברשותיה דגזלן לענין אונסין אמאי לא יתחייב כדהשתא גם באיתבר ממילא דאטו שואל כה"ג לא חייב באונסין דהשתא ומ"ש לתרץ דשאני שאלה דאכתי ברשות בעלים קאי לענין מכירה והקדש ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה ולכך חייב באונסין כדהשתא משא"כ בגזלן דמאותה שעה שגזלה קמה ברשות הגזלן ע"ש עדיין קשה להך לישנא דמשעת משיכה נתחייב באונסין מאי איכא למימר ומצאתי בקצה"ח סי' רצ"א ס"ק א' שהעיר בזה אמנם לפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר נתחייב הגזלן באונס משעת הגזילה ואם כן כשתרצה לחייבו באונס כיוקרא דעכשיו אם כן הוה כשואל שלא מדעת דבעי שיהי' כל הנאה שלו וכאן במה נהנה זה הגזלן כעת ואדרבא הנגזל נהנה כעת יותר שאל"כ לא היה מחוייב לשלם רק כשעת הגזילה ואף לפמ"ש דלא אכפת לן בהנאת המשאיל אבל כאן דבע"כ הוה שואל פשיטא דלא נקרא שואל שלא מדעת רק כשנהנ' עכ"פ הוא אבל כאן מה נהנה כעת ואין כאן רק הנאת המשאיל בלבד ופשיטא דבכה"ג לא מקרי שואל שלא מדעת להתחייב באונסין וז"ב כשמש. ובזה נלפענ"ד דלכך בתברה ושתיה חייב כדהשתא דהשתא אית ליה להגזלן הנאה דהרי חזינן דתברה ושתיה ולהנגזל אין לו הנאה טפי דגם אם היה מחזירו בעת ההיא היתה שוה כ"כ ואם כן למה לא יתחייב כדהשתא וז"ב. ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח סי' ד"ש ס"ק א' גבי הא דאמרו בב"מ דף צ"ט בהני שקולאי דמשלמי כיוקרא דלקמיה והקשה הא גזלן אינו מחויב רק כשעת הגזילה. ולפמ"ש א"ש דבדבר שאין המשאיל נהנה דהיה יכול להשהות עד יומא דשוקא חייב הגזלן וז"ב ויש ליישב שם שיטת הרמב"ם ואכ"מ:
ובזה נלפענ"ד ליישב הא דאמרו בכתובות דף למ"ד ע"ב גבי זר שאכל תרומה מדאגבהה קניא מתחייב בנפשו לא הוה עד שעת תשלומין והקשו ע"ז רבים וכן שלימים דהא איכא נ"מ בנתייקר אח"כ וא"כ בתברא או שתיה משלם כדהשתא ואם כן לענין היוקרא שוב המיתה פוטרתו דקלב"מ וכבר כתבתי בזה בתשובה אחת ליישב. ולפמ"ש י"ל כיון דכל הטעם דתברא ושתיה משלם כדהשתא הוא משום דחייב כשואל שלא מדעת דאין הבעלים נהנים דגם להם היה שוה. והנה המעיין בסוגיא דכתובות שם יראה דכל דמצי להדר כבר נתחייב ועיקר הפלוגתא אי תחב לו חברו כל כך עד שלא יכול להחזיר רק ע"י הדחק ואם כן גם בשאכל מעצמו כ"ז דמצי לאהדורי נתחייב כבר בממון ולא משכחת לה רק בשנתייקר בעת שא"י לאהדורי רק ע"י הדחק ואז נמאס ואפ"ה מגלגלין עליו את הכל כמ"ש התוס' שם וא"כ עכ"פ נהנה המשאיל יותר מהשואל כעת בזה דאם היה מחזיר לו לא היה שוה כ"כ כמו השתא ובכה"ג לא נעשה שואל שלא מדעת וכמ"ש ודו"ק היטב:
ודרך אגב אומר דלכאורה קשיא לי בסוגיא שם דאמאי יתחייב בזר שאכל תרומה דהו"ל מזיק מתנות כהונה דהו"ל ממון שאין לו תובעים אבל זה אינו דשם מיירי בתרומה שכבר בא ליד כהן דלא שייך לפטור בשביל זה דהכהנים הם הבעלים אבל לפמ"ש בשיטה מקובצת שם בשם רבינו אפרים דמיירי שתחב לו חבירו תרומה שלו שלא הגיעה ליד כהן קשה דא"כ הו"ל מזיק מתנות כהונה דפטור מיהו בלא"ה דברי רבינו אפרים שם צ"ע לעת הכושר:
והנה אחר זמן רב מצאתי בב"י חו"מ סי' סמ"ך שהביא בשם תשובת הריטב"א באשה שנעשית שומר של בעל וכתב דאף דשאילה בבעלי' היא תשבע שלא שלחה בו יד ושאינה ברשותה ע"ש. והנה מזה מבואר בהדיא דאף בשאלה בבעלים חייב בשליחות יד דלא כשו"ת בית יעקב הנ"ל למעלה ראש. אך אחר העיון אינו ראיה דבעל לא הוה שואל ולא שומר שכר רק לוקח הוה והוי שומר חנם כמ"ש התוס' בב"מ דף צ"ו וכן קי"ל בסי' שמ"ו ואם כן בשומר חנם פשיטא דשולח יד חייב רק בשואל רצה הבית יעקב לפטור ואין ראיה. ובאמת גוף דברי ריטב"א צריכין ביאור דהא הרא"ש בהמפקיד כתב דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן וצ"ל דהוא ס"ל דשליחות יד גם כן מעיקרי שבועה ולא פטרינן בשביל זה ועיין בה"ה ובלח"מ פ"א משאלה ה"ב ודו"ק היטב שם וגם י"ל דבשאלה בבעלים בודאי לא מפטר וצריך לשבע שלא שלח יד ושאינה ברשותו דלא מסתבר שיפטור בשאלה בבעלים מכל השבועות ועיין קצוה"ח סי' רצ"ח ס"ק י"א דהאריך בזה דגם בשמירה בבעלים חייב בשבועת שומרין והיינו שבועה דשליחות יד ושאינה ברשותו ע"ש ודוקא בשאינו בבעלים הוא דלא הוה רק גלגול שבועה ועיקר השבועה שלא פשע והא דלא מגלגלין גם שבועה שלא פשע אגב שבועה שלא שלח בו יד היינו דשם דהוי שאילה בבעלים ודאי ומה יגלגל הא לא יתחייב ממון אבל כל שיש מקום לגלגל פשיטא דמגלגל: ומן האמור נפשוט הספק שנסתפק המופלג מו"ה יוסף שארשטיין מפה במי שטוען שהיה שאילה בבעלים והבעלים מכחישים שלא הי' בבעלים מה דינו אם צריך לשבע דהרי הש"ך כתב בסי' ע"ב דדוקא כשאינו טוען ברי הוא דשייך שבועת שומרין משא"כ כשטוען ברי הוה כופר הכל וכאן טוען ברי. ולפמ"ש הדבר מבואר דכיון דעכ"פ נשבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו וכמ"ש הריטב"א ושואל גם כן חייב בשליחות יד ומכ"ש שבועה שאינו ברשותו דודאי ואם כן שוב משתבע על ידי גלגול גם שבועה שהי' בבעלים דאם לא היה בבעלים חייב שהרי מודה שלא מתה כדרכה. מיהו י"ל דבשמא לא שייך גלגול להפוסקים הסוברים דעל ידי גלגול לא שייך בשבועה דעיקרו בגלגול ואף די"ל דשבועת שומרים דעיקרו על שמא מגלגלין אבל לא משמע כן בסוגיא דשאלה ושכירות ב"מ דף צ"ו ובש"ך סי' שמ"ד ועכ"פ למאן דס"ל דמגלגלין בשמא פשיטא דמגלגלין וז"ב. ומה שהקשה בהא דקאמר הש"ס ריש המפקיד שואל מאי אית ליה למפטר נפשי' במתה מחמת מלאכה מתה מחמת מלאכ' ל"ש ולמה לא קאמר דמפטר ע"י טענה שהי' בבעלים. ל"ק מכמה טעמים דכיון דעכ"פ יצטרך לישבע ע"י גלגול ואם כן הו"ל העזה להכחישו בשאלה בבעלים שזה מכיר בשקרו וגם ישבע זה ל"ש למפטר נפשיה וכעין שכתבו התוס' בב"ב דף ל"ד גבי נסכא דר' אבא להעיז נגד העד ולישבע לא שייך מיגו והוא הדין בזה וגם אם לא יצטרך לשבע לא שייך למפטר נפשיה בשאלה בבעלים דכל טעמו של הש"ך דאין צריך לשבע כשטוען בריא משום דיצטרך להעיז וא"י להעיז ואם כן איך שייך שיכול למפטר נפשיה וכיון דעיקר הפטור בשביל שא"י להעיז ואם כן א"י לפטור עצמו דא"י להעיז וכעין זה כתב המהרי"ט דלא שייך מיגו במקום דעיקר נאמנותו בשביל דא"י להעיז וגם לפמ"ש בשיטה מקובצת בשם הראב"ד דהא דלא אמר דיכול לפטור בטענת להד"מ דזה אינו שבועת שומרים כלל ואם כן הוא הדין שאילה בבעלים דזה אינו שבועת שומרים כלל כיון שטוען ברי וכמ"ש הש"ך ולק"מ. והדין דין אמת כמ"ש דע"י גלגול נשבע וז"ב:
אחרי שנים רבות הובא לידי ספר בנין שלמה על סנהדרין וחפשתי בו ומצאתי בסנהדרין דף ע"ב גבי בדמים קננהו הביא בא"ד קושיא שנתקשה בה כמה שנים בהא דאמרו לא תאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש ותיתי משואל וע"ז הקשה דניהו דיהי' חייב אם שלח ידו לשלם אבל לא נדע אם יצטרך לשבע על שליחות יד ואיצטריך קרא למכתב דש"י צריך לשבע כדכתיב ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו ובשלמא אם שליחות יד הוא בגלגול שפיר קשה דנדע דצריך לשבע ע"י גלגול אבל אם היא עיקר שבועה קשה ועיין ב"מ דף ו' ובתוס' שם בזה. ואני לא ידעתי גודל התימה דמה"ת שלא ישבע כל דאלו מודה היה משלם וא"ל דכיון דאינו רק טענת ספק לא שייך להשביע דזה אינו דהא גם שאינו ברשותו היא על הספק וע"כ כיון דודאי יבא לידו רק שספק אם הוא ברשותו חייבה תורה כמ"ש ר"ש במרדכי הובא בש"ך סי' ע"ה ס"ק פ"ב הוא הדין בזה דכל שאילו מודה היה חייב ממון צריך לשבע כיון דודאי בא לרשותו. מיהו עדן יש להקשות דהא אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ואם כן מה"ת להשביע שבועה שלא שלח בו יד ומה"ט דעת הפוסקים דשליחות יד הוא רק ע"י גלגול ולכך במקום שיש רואה פטור משבועה דשליחות יד וכמ"ש בסמ"ע סי' רצ"ד ס"ק ג' ואם כן קשה אי לאו קרא מה"ת להחזיק אינשי ברשיעי ולהשביעו אמנם נרא' דלשיטת אותן הפוסקים דס"ל דשלא שלח בו יד היא גם כן מעיקרי השבועות ולא ע"י גלגול ס"ל כיון דחשדו התורה שטוען שקר והוא בביתו וצריך לשבע שאינו ברשותו מיגו דחשוד לזה חשיד ג"כ לשליחות יד ואדרבא זה אין כל כך חטא ששימש למלאכתו וחסרה קצת משטוען שאינו ברשותו והיא ברשותו וכל שחייבו התורה לשבע שאינו ברשותו ממילא מחוייב לשבע גם שלא שלח יד. ולדעתי יש לומר דהענין שנשבע על ידי גלגול שאינו ברשותו להפוסקים הוא גם כן כיון דחזינן דהתור' האמין להמפקיד וחשדינן להשומר שטוען שקר ממיל' שוב צריך לשבע שלא שלח בו יד. וכעין שכתבו התוס' בכתובות דף ח"י דשבועת מודה מקצת היא כעין גלגול שבועה דמדהודה במקצת ומשלם מגלגלין עליו שבועה על השאר והוא הדין בזה כל דנשבע שאינו ברשותו והתורה חשדו שמשקר ממילא הוה כעין גלגול שבועה דמיגו דחשוד להאי חשוד להאי ואדרבא שליחות יד לא משמע ליה לאינש לחטא כ"כ ולכך נשבע ואם כן כל שיליף משואל דחייב בשליחות יד ממילא שוב חייב לשבע כנלפע"ד ולכך כשיש רואה דפטור משבועה שאינו ברשותו שוב לא מחזיקין אותו ברשע כלל ומה"ת לחשוד אותו ששלח בו יד וז"ב ודו"ק:
ובזה נלפענ"ד לפרש דברי ר"ת דמפרש שלא שלח בו יד היינו שאכלה והדברים מפליאים דשליחות יד צריכה חסרון או אינה צריכה חסרון משמע שליחות יד היינו לתשמיש ולמלאכה ועיין ש"ך סי' רצ"ד ס"ק ד' ולפענ"ד גם ר"ת מודה לזה רק דשליחות יד כל שמתה לפנינו דאין כאן שום חשד של רשע בזה ס"ל לר"ת דלמה ישביעו אותו מספק ולהחזיקו ברשע ועל זה אמר דשליחות יד בזה היא שלא אכלה דזה הוה כמו שבועה שאינו ברשותו דהתור' חשדה ודו"ק היטב. והמעיין בתוס' שם ימצא כי כן הוא: ומן האמור נ"ל דבר חדש דכל דשלח יד אף דהיה בבעלים דחייב וכבר כלתה שמירתו אם כן אם אח"כ פשע בה חייב אף דפשיעה בבעלים פטור כאן כלתה שמירתו ותו לא הוי בבעלים ובזה יש לפרש דברי הירושלמי דבעי מהו שישבע והקצוה"ח הבין דקאי לענין פשיעה בבעלים וכבר תמה הנתיבות ס"ק ל"ד דכל דפטור בפשיעה מה ס"ד דישבע והירושלמי לא קאי רק אם פשיעה בבעלים חייב ע"ש ולפמ"ש הכוונה אם כבר שלח בו יד דאז הפשיע' הוי שלא בבעלים ודו"ק היטב כי קצרתי:
לחכם אחד:
אשר שאל באשה שקבלה שבת בהדלקת נרות ושכחה ליטול חלה אם יכולה לשאול על קבלתה שבת כדי שתוכל להפריש חלה כיון דאינו רק קבלת נדר אם כן יכולה לשאול ע"ז. ועל זה אמר כיון דקבלה שבת שוב אין נשאלין בשבת רק לצרכי שבת וכאן אולי לא מקרי לצורך שבת דהרי חלת ח"ל הולך ואוכל ואח"כ מפריש זה תורף שאלתו. והנה לענין שתשאל על קבלתה זה לא נהירא לפע"ד דכיון דנדרי מצוה הם ואין נשאלין עליהם אלא מדוחק כמ"ש ביו"ד סי' ר"ג וסי' ר"ל וזה אינו דוחק כל כך כיון דחלת חו"ל אוכל והולך ואח"כ מפריש וגם מה תעשה אח"כ בהדלקה שנית ותכניס עצמה בברכת שנית ואולי היא לבטלה. אמנם גוף הדבר לכאור' א"צ לשאול דלפי מ"ש הט"ז סי' ת"ר ס"ק ב' דקבלת שבת ל"מ למנוע שום מצוה וכל השבותין בטלין לגבי מצוה והוה כמו קבלה בטעות ואם כן הוא הדין כאן נימא דהוי כמו קבלה בטעות דאם היתה זוכרת שלא לקחה חלה בודאי לא קבלה שבת עד שתפרוש חלה דהן משלשה מצות שלה והנשים זהירות בה ובפרט בע"ש. ומ"ש מעלתו כיון דקבלה שבת אם כן שוב לא תוכל לשאול דאין מפירין נדרים בשבת אלא לצורך שבת וכאן לא מקרי צורך כל כך. הנה לכאור' נראה לפענ"ד דהא דאין נשאלין אלא לצורך שבת הטעם דנראה כמו דין ואם כן אין איסור על השואל רק על החכם שמתיר דהוי כמו דין ואם כן כל שהוא לא קבל שבת מה לנו בכך מה שהאשה כבר קבלה שבת מכל מקום הוא לא קיבל שבת וא"ל דהיאך מותרות להשאל ע"ז כיון דלדידה הוה שבת דזה אינו דהרי מבואר בסי' שס"ג סי"ד דמי שקבל שבת קודם שחשיכה מותר לומר לישראל חבירו לעשות לו מלאכה ואף להחולקין היינו דוקא במלאכה גמורה אבל כאן דאינו רק שבות פשיטא דמותר ול"מ למ"ש המהריק"ש הספרדי בסי' רס"ג שם דשבותין לא שייך בישראל כלל אם כן בודאי מותר אלא אף אם נימא דבישראל בודאי אסור שבותין וכ"ש היא מנכרי דאסור לומר לו לעשות לו מלאכה וכמו שהאריך לחלוק עליו בשו"ת גינת וורדים הספרדי ודבריו עיקר כמו שהיא מבואר בכמה מקומות וכמו שהאריך שם אבל פשיטא דהוא מותרת להשאל על נדרה והחכם יוכל להתיר דהוא לא קיבל שבת. עוד נראה לי דבר חדש דלפמ"ש התוס' בעירובין דף למ"ד דלרבי דלא גזרו על שבות ביה"ש אף אם תחלת היום קונה עירוב מותר לתקן הטבל ביה"ש דלא גזרו עליו עד שיהי' לילה ידוע וניכרת ואם כן נרא' דבכה"ג לא מהני קבלה והטעם דמ"מ קבלה משוי ליה לילה דזה אי אפשר להפוך יום ללילה ורק דקבלתו משוי ליה כאלו גם עתה כבר נתקדש השבת והוה כמו תוספות שבת וכיון דס"ס יום הוא והרי לא גזרו על הטבל עד שיהי' לילה ניכרת והרי לא עדיף קבלת שבת משבות בין השמשות ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' י"א ובחידושי בטוש"ע סי' רס"א הארכתי בזה ואף אם נימא דלילה היא מכל מקום לילה אינו דיום אי אפשר שיהפך ללילה ורק דהוא עשאו קודש ולא נודע מתחלת היום דלא גזרו רק על לילה ניכרת וידוע וכאן יום הוא כנלפענ"ד וגם בביה"ש גופא נלפענ"ד דהיה מותר להפריש חלה דאף דחלת חו"ל מפריש והולך ואם כן ליכא צורך מצוה כל כך מ"מ נלפענ"ד כיון דנשים זהירות בה יותר והיא משלשה מצות שלהם אם כן לא גרע מנר יארצייט שהתיר המהרש"ל בביה"ש לומר לעכו"ם והובא במג"א סי' רס"א ס"ק ו' אבל מה אעשה שהמג"א שם ס"ק ב' כתב דגם להפריש חלה אסור ביה"ש. ולולא שאיני כדאי הייתי אומר דדוקא לעשר אוסר בשבת משום דמעשר אינו שכיח האידנא ועכ"פ לא מקרי צורך כל כך אבל להפריש חלה ודאי מותר למה דקי"ל בסי' שכ"ב דלצורך מצוה לא גזרו בין השמשות ואין לך צורך מצוה גדול מזה ואף דיכול לאכול ומפריש אח"כ שמא ישכח מלשייר וגם הנשים מחשבין אותו למצוה גדולה להפריש חלה בע"ש. עכ"פ יהיה איך שיהי' בקבלה שבת ודאי נראה לי דמותר דלא גזרו רק על לילה ידוע וניכר ודו"ק. עוד נ"ל דהאידנא דחלה בשריפה ואינה ניתנת לכהן ודאי מותר דהנה בטעם הפרשת תרומות ומעשרות נראה מדברי רבינו דשני טעמים יש חדא משום מתקן וחדא משום דאין מקדישין בשבת ומשום מו"מ נגעו בה וכתבו האחרונים הטעם דאין מקדישין היא דוקא באם נתנו לכהן דאז נגמר המקח אבל כל שהפריש ולא מקדישו דיכול לשאול עדיין ל"ש רק משום מתקן ולפ"ז ממנ"פ מותרת לשאול דאם נימא דאינו צורך שבת כיון דיכול לאכול ואח"כ מפריש אם כן שוב לא שייך משום מתקן כיון דל"צ להתקון דבלא"ה יכול לאכול ולהפריש אח"כ ולא תיקן ומשום מו"מ ליכא דלא ניתן לכהן בזה"ז ויכול לשאול עליו עדיין ועיין צל"ח בביצה דף מ"א ובמקום אחר הארכתי בשני טעמים האלו ולפ"ז גם ביה"ש הי' מותר וגם בשבת גופא היה מקום להתיר דל"מ תיקון דהרי יכול לשייר אח"כ אבל בסי' תק"ו לא משמע כן וצ"ע בזה אבל עכ"פ בנ"ד ודאי מותר לפענ"ד וכמ"ש ודו"ק:
והנה במ"ש למעלה בשם הט"ז סי' ת"ר דל"מ קבלת שבת לענין דבר מצוה דהוי כמו קבלה בטעות דאדעתא שיבטל המצוה לא קיבל והוה קבלה בטעות כעת ראיתי דיש לכאורה סתירה לדבריו מהא דקי"ל בסי' תרע"ט דמדליק תחלה נר חנוכה ואח"כ נר שבת דאם ידליק תחלה נר של שבת הרי קיבל שבת ושוב אסור להדליק ולא נימא דזה הוה קבלה בטעות דהא צריך לקיים מצות הדלקה של חנוכה. אך באמת יש לדחות דשם כתבו שידליק של חנוכה תחלה דאם ידליק של שבת בראשונה והיינו דירצה לקבל שבת בראשונה שוב לא יהיה רשאי להדליק ואף דכתב הט"ז שם דאף קבלה בפירוש ל"מ דהו"ל כנשבע לבטל דבר מצוה דל"מ באמת הא קי"ל בסי' רל"ט ביו"ד דהנשבע שלא להדליק נר חנוכה מועיל שבועתו ע"ש ואף דבאמת צ"ע לפמ"ש הלבוש הובא בש"ך ביו"ד סי' רט"ו דדבר שיש לו עיקר בתורה לא חל השבועה. וכבר נודע מ"ש הרמב"ן בפ' בהעלתך בשם המדרש דהקב"ה רמז לנר חנוכה בתורה וצ"ל דמכל מקום לא מקרי בשביל זה עיקרו מן התורה עכ"פ יהיה איך שיהי' אין לדחות דברי הט"ז בשביל זה ומה שהאריך הט"ז שם לחלק מסי' ת"ב דשם הוא רק לחומרא ולא לקולא כפי הנרא' לא נזכר בעת ההיא מהתה"ד סי' רמ"ח דמשם מקור הדין בסי' ת"ב ביו"ד שם וראיתי שם דרצה לחלק בשם גדול אחד דזה אינו רק סניף ליום שלאחריו ואינו עצומו של יום ע"ש ומזה ראיה ברורה למ"ש לעיל דאף דקבל שבת מכל מקום לא בשביל זה מקרי לילה ודו"ק היטב שם ותמצא שכן הוא ואח"כ מחלק התה"ד בין דבר שנולד הספק בידי שמים בין שנפל הספק בידי אדם ולכאורה רציתי לומר דבנדון דהט"ז שם שהובא השופר אח"כ הוה כמו בידי שמים אבל באמת אחר העיון שם משמע דזה מקרי בידי אדם כמו המגיד שמועות אבלות שדעת תה"ד שם דהוה בידי אדם דבידו להקדים או לאחר והוא הדין כאן היה בידו להקדים ביאתן ועכ"פ דברי הט"ז שם אינם מוכרחים. והנה במ"ש למעלה בשם התוס' בעירובין דלא גזרו על הטבל רק בלילה ידוע וניכרת צ"ע מהא דאמרו בפסחים דף ק"ה כשם שהשבת קובעת למעשר כך קובעת לקידוש ופירש הרי"ף וכ"נ מפירש"י דבין השמשות קובעת למעשר כמ"ש הרי"ף בהדיא והרז"ה חולק וע"ש בר"ן עכ"פ מדברי הרז"ה שם גם כן נרא' שעכ"פ בחשיכה תיכף בהתחלה קובעת ומדברי התוס' לא נראה כן ואולי יפרשו התוס' כפירשב"ם בפסחים שם אבל עכ"פ גם להרשב"ם משמע דקובעת משחשיכה ולא בעינן שיהי' לילה ידוע וניכרת וצע"ג:
שוב ראיתי דהבה"ג כתב דהיכא דבעי אדלוקי נר חנוכה ונר שבת ברישא מדליק דחנוכה והדר מדליק של שבת דאי אדליק דשבת ברישא אתסר ליה לאדלוקי דחנוכה משום דקבלה לשבת עלה ומשמע דל"מ שאלה דאם לא כן אין לך שאלה גדולה מזו דהא פשיטא דרוצה להדליק נר חנוכה. מיהו אין ראיה משם דבא לומר שלכתחילה עכ"פ יש להדליק דחנוכ' ברישא והדר של שבת אבל באמת כל שעבר והדליק אפשר דמצי לשאול. ובאמת הרמב"ן תמה על בה"ג דמה קבלת שבת שייך בהדלקת הנרות והר"ן באלפסי קיים דברי בה"ג ע"ש ולפענ"ד נראה דבאמת לא קבל שבת ע"י הנרות רק דכיון דהדלקת נר בשבת חובה ובעי שיהא ניכר שלשם מצות שבת הודלקה. ובזה נראה לי לפרש הא דתני ר"י לדביתהו לא ימיש והקשה הר"ן שם דודאי היתה מוסיפה דביתהו דר"י מחול אל השבת דהא מחוייב להוסיף מחול על הקודש ואם כן מאי תני לה לא ימוש ובמה נחלקו. ולפענ"ד דבזה נחלקו דדביתהו סברה דאין מצוה להוסיף כל כך מבעוד יום כדי שיהיה ניכר שבשביל שבת היא מדלקת דהדלקה עושה מצוה ולכך אמר לה ר"י דכתיב לא ימוש אם כן חזינן דאף דהיה עוד יום מכל מקום לא ימוש עמוד האש ועמוד הענן אף דשרגא בטיהרא מה אהני אפילו הכי כל שמדליק סמוך לערב ניכר שבשביל ערב היא והוא הדין לענין שבת ניכר שהוא משום שבת ולכך רצתה להקדים טובא וא"ל ובלבד שלא יקדים דאז לא ניכר שבשביל שבת היא דשרגא בטיהרא מאי אהני והרי הדלקה עושה מצוה והוה כמו הדליק חש"ו בנר חנוכה דל"מ והוא הדין בזה וז"ב ופשוט ולפ"ז שפיר כתב הבה"ג דכיון דקבלה שבת מהראוי שלא תעשה מלאכה כדי שיהי' ניכר שההדלקה היא בשביל שבת ולפ"ז היאך תדליק אח"כ נר חנוכה דאם כן לא מנכר הדלקת שבת דבשלמא הדלקת נר חנוכה אף שמקודם כתב התה"ד דמכל מקום כל שדולק בלילה הרי מקיים מצותו ואי אפשר בענין אחר דבשבת אי אפשר להדליק אבל הדלקת שבת במה יודע איפוא הדלקת הנר דהרי מדלקת אח"כ של חנוכה כנלפע"ד:
שוב מצאתי בחידושי רשב"א בשבת גבי מצותה משתשקע החמה בהדלקת נר חנוכה כתב בהא דאמר לא ימוש היא כדי שתהיה היכר שבשביל מצות שבת היא וכמ"ש ונהניתי. ובלא"ה נלפענ"ד דאף שאם נימא דבהדלקה לא קבל השבת עדיין כמו שהוכיח הרמב"ן מהא דהדליק המדליק ושהה כדי לצלות דג קטן אבל מכל מקום נלפענ"ד דאותו שמדליק עכ"פ לענין איסור הדלקה קבל שבת במה שהדליק נר שבת והרי הדלקה עושה מצוה שלשם שבת הוא עושה עכ"פ אותה מלאכה של הדלקה ודאי אסור אבל מה שנעשה שם דג קטן כיון שאינו מבעיר האש רק שמניחו שם לצלות מותר אבל לענין הדלקה פשיטא דאסור וכל מלאכה שישבות ממנה הוא מקבל עליו לאסור וז"ב לפענ"ד ויש להאריך בזה בדברי הט"ז סי' ת"ר בתשובה ובדברי מג"א סי' רס"א ס"ק י"ח ודו"ק:
והנה בהא דאמרו בירושלמי פ"ב דשבת ה"א גבי ולא בשמן שריפה אר"ח זאת אומרת שאסור להצית את האור במדורת הקדשים והיא דליקה והולכת בשבת והא תנן ומאחיזין את האור במדורת בית המוקד וכו' א"ר יוסי בשבת לא תעשה כל מלאכה מלאכה נעשית מאליה ברם הכא התור' אמרה אין שורפין את הקדשים ביו"ט ואצ"ל בשבת וביאור הענין אף דמ"מ נעשית מאליה ולפע"ד ביאור הענין ע"פ מ"ש הנימוק"י בסוגיא דאשו משום חציו דלמה יהי' מותר להאחיז את האור במדורת בית המוקד ומדליקין נר מע"ש על השבת הא אשו משום חציו והוה כאלו דלקו בשבת אש שהחץ הולך בשבת וכתב דאשו משום חציו היינו כאילו כל הגמר מלאכה נעשית מיד בתחלת ההדלקה ע"ש וביאור הדברים נלפענ"ד כיון דהוי כאילו שלח החץ אם כן על מה שעשה החץ אח"כ אין לחייבו דהרי אי אפשר להחזירה וע"כ דחשבינן כל הנזק כאילו עשה בעת שילוח החץ וחשיב כאילו עשה כל הנזק בעת ההיא משום דע"י שלוחו בא אף שאח"כ נעשית מאליה הוא הדין באש כל מה שמדליק אח"כ העיקר בא ע"י הדלקה הראשונה ומה שדולק והולך לא נחשב למלאכה כלל שכבר הדליקה וממילא היא דולקת והולכת וז"ב בכוונתו ועמ"ש בתשובה להרב המאוה"ג מו"ה משה שיק נ"י שם מבואר ביאור ברור בכוונת הנמוק"י: ולפ"ז נראה לי ברור דזה דווקא במה שהתורה לא אחשביה למלאכה אבל מה שהתורה אחשביה למלאכה כמו שריפת קדשים שכתב רש"י בביצה דף כ"ז דאף לפרר ולהאכיל לכלבים גם כן אסור דהתור' אחשביה לשריפתה דכתיב באש תשרף אם כן הדברים ק"ו השתא לכלבים דאין בו שום מלאכה ואפ"ה אסור דהתור' אחשביה וכל דבר שמבערו מן העולם נחשב למלאכה מכ"ש שריפת אש גופיה דבודאי היא מלאכה רק דאמרינן דהוי כאילו דלק מאליה והמלאכ' העיקרית נעשית בתחלת ההדלקה בזה שפיר אמרינן כיון דעכ"פ מה שדולק בשבת ע"י כחו של ההדלקה הראשונ' היא נדלקת והולכת אם כן לא גרע מאם היה משליכה לכלבים וכדומה שאינו עושה שום מלאכה אפ"ה כל שמבערה מן העולם חשוב מלאכה ומכ"ש בזה דהמלאכ' נעשית רק דאינו עושה כעת ההדלקה ונחשב מתחלת ההדלקה אבל הביעור מן העולם נעשה בשבת ואסור וז"ב כשמש. ומעתה הן הן דברי הירושלמי דבשבת כתיב לא תעשה כל מלאכ' וא"כ המלאכה נעשית מאליה דנחשב כאילו עשה המלאכה בתחלתו ומה שדולק והולך מאליה בא אבל כאן התור' אמרה אין שורפין את הקדשים ביו"ט והרי בשריפת קדשים התורה חשבה למלאכה וא"כ כל מה שדולק והולך הכל למלאכה יחשב וז"ב מאוד. איברא דלפ"ז יקשה היאך דולק בחנוכה בע"ש נר חנוכה הא כיון דקי"ל כבתה זקוק לה וא"כ ע"כ אין די בהדלקה הראשונ' להיות נחשב כאלו כבר עשה כל המעש' דהא בעינן שיהי' דלוק והולך כל השיעור ואף אם כבתה זקוק לה ואם כן היאך מדליק בע"ש וכבר הארכתי בזה בתשוב' אחת והוכחתי שיטת התה"ד סי' ק"ג וש"ע סי' תרע"ג סעיף ג' דבע"ש כל דהוה עכ"פ הכשר מצוה א"צ להדליק שנית בשכבתה דההכשר מצוה חשוב כמו מצוה ואם כן שוב הוה כאלו נדלקה כולו בעת ההכשר מצוה ואם כן אתי שפיר. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בשבת דף כ"א בהא דאמרו דקסבר כבתה זקוק לה ואסור להשתמש לאורה והקשו בתוס' דלמא סבר מותר להשתמש לאורה ואסור משום דכבתה זקוק לה ולפמ"ש בשבת א"א לומר כן דאם כן האיך שרי להדליק כלל נר חנוכה בע"ש אם זקוק לה שתהי' דלוקה והולכת בשבת עצמו. ומעתה דברי הבה"ג מיושבים דלכך מדליק קודם הדלקת נר שבת דהדלקת נר שבת ע"כ דמחשבינן שכבר נדלק כלו בע"ש ואם כן כבר קבל שבת דאל"כ אינו דולק בשבת עצמו כלל והיה צריך לחזור ולהדליקה ושוב היה אסור שתהי' דלוקה והולכת דאשו משום חציו וע"כ דהוי כאילו הודלקה כלה בע"ש וכבר קיבל שבת ואיך ידליק נר חנוכה וע"כ ידליק מקודם ובע"ש לכ"ע אין זקוק להדליקה שנית ואם כן שפיר מדליק נר חנוכה קודם ואח"כ מדליק נר שבת והנה המהרי"ט והפ"י הקשו דלמה פסול שמן שריפה בחנוכה בחול דבזה ל"ש שום דבר וכבר הארכתי בזה בשם הרבה האחרונים ליישב דאין מדליקין בשמן שריפה בלילה כדאמר בירושלמי הנ"ל כשם שאין שורפין קדשי' בלילה והארכתי בזה בחידושי להלכות חנוכה והנה באמת צריך ביאור דהא מדליק קודם לילה וצ"ל דבשמן שריפה אסור להדליק אף מע"ש דהתור' אחשביה לשריפת' וכמ"ש א"כ גם מה שדלוקה מאליה ג"כ אסור ובאמת אם נימא כמ"ד בירושלמי שם דמותר להדליק בשמן שריפה בע"ש ודולקת והולכת כל השבת ולא ס"ל הסברא שכתבתי צריך לומר דמכל מקום אין מדליקין בשמן שריפה בחנוכה בחול דאף דמדליק מבעוד יום מ"מ כיון דבחול כבתה זקוק לה שוב אסור דהרי צריך לחזור ולהדליק בלילה וזה אסור. ולפ"ז בע"ש דהוכחתי דא"צ לחזור ולהדליקה דחשוב כמו הכשר מצוה כיון דא"א בענין אחר ואם כן פשיטא דלא שייך החשש בשמן שריפה. ובזה מיושב הקושיא של התוס' שנית דלכך הוצרך לומר בשבת החשש דמותר להשתמש לאורה דאל"כ יקשה דהא פסל כל השמנים ושמן שריפה בכלל וזה בודאי ליכא שום חשש וכמ"ש ודו"ק היטב. ובאמת אם נימא דכבתה זקוק לה ל"מ ההדלקה ע"י עכו"ם גם כן ואם כן אי אפשר בשום אופן בשבת וע"כ דכבתה אין זקוק לה בע"ש וכמ"ש ודו"ק היטב כי יש להאריך בזה אבל כבר הארכתי בזה לחידושי בהלכות חנוכה ע"כ דברי מעטים ואף אם בכל שמנים נימא דלא פלוג כיון דבחול אסור להדליק אף בשבת בלא כבתה זקוק לה מכל מקום גזרו אטו חול אבל בשמן שריפה דמצד גוף ההדלקה ליכא שום חשש רק דאין שורפין קדשים בלילה ואף דהוא ידליק מבעוד יום מכל מקום כיון דחייב להיות זקוק לה הוה כמדליקה בלילה אבל עכ"פ בשבת דאי אפשר לומר שחשוב כמדליקה בלילה דאסור משום שבת וכמ"ש הנימוק"י ואם כן ע"כ דאין זקוק לה וא"כ פשיטא דהיה מותר ולכך הוכרח ליתן טעם משום דמותר להשתמש לאורה ואיכא חשש הטיה. ומיושב היטב קושית התוס' ודו"ק היטב. ובמ"ש יש ליישב ראיית הרשב"א שנשאל ע"ד אם מצא חמץ ביו"ט אם מותר לשרפו ביו"ט אי אמרינן מתוך או דלמא כיון דאפשר לבערו מעי"ט לא שייך מתוך והשיב הרשב"א דמותר והביא ראיה מהא דאמרו בירושלמי שבת הנ"ל דמהו להניח את החמץ במדורת האור והשיב מאן דיליף מנותר אסור ומאן דלא יליף מנותר מותר והא ע"כ מוכח דמותר לשרוף אף ביו"ט דאל"כ גם עיו"ט אסור כמו שאסרו להדליק האור בע"ש בקדשים ע"ש ולפמ"ש יש ליישב דאם לא יליף מנותר ואם כן ביעור חמץ בכל דבר ואם כן שפיר מותר לשרפו עיו"ט דלא שייך לומר דאחשביה לשריפת קדשים דהרי רש"י כתב בהדיא בפסחים בדף ה' דכל דביעור חמץ בשאר דבר יכול ליתן לכלבו ובאמת הפ"י הקשה דנימא דאחשביה רחמנא כיון דהתור' אצרכיה להשביתו וכמה דברים שנאמרו בזה בפ"י וצל"ח ובנו"ב וגם אני הארכתי בזה בכמה אופנים עכ"פ היה מותר בעיו"ט לשרפו דלא שייך אחשביה ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת דיש לדחות גם סברת הרשב"א מרש"י הנ"ל ודו"ק:
והנה מדי דברי זכור אזכור במה שהראני החריף מו"ה מאיר ברא"ם נ"י דברי רבינו יונה בפרק תפלת השחר גבי רב צלי של שבת בע"ש שכתב בשם ר"י מאורלייניש שכתב וז"ל שאע"פ שתוספת שבת בכל שהו אפ"ה אם הוא מוסיף הרבה יותר בכלל תוספת היא וחייב עליו אע"פ שאפשר לומר שאינו אלא מדרבנן אפ"ה אסור לעשות בו שום דבר כמו תוספת כל שהוא וכיוצא בזה אמרו לענין תרומה שאע"פ שחטה אחת פוטרת כל הכרי אפ"ה אם תרם הרבה הכל דיינינן ליה תרומה עכ"ל ובאמת שהדבר חדש וצריך לסעד ותומך גדול דמ"ש ראיה מחטה אחת שפוטר כל הכרי ואפ"ה כל מה שתורם הוה תרומה. הנה לכאור' י"ל דשאני התם דעל כל חטה וחטה יש ספק שמא זו היא תרומה דאורייתא וגם אטו יש קצבה שלא יוכל ליתן יותר רק דהתורה אמרה שיכול לפטור בחטה אחת אבל כל שתרם יותר קדושת תרומה עליו והי מינייהו מפקת משא"כ כאן דהתורה אמרה תוספת כ"ש מן החול על הקודש או מדרבנן אמרו תוספת כ"ש אם כן כל מה שהיא סמוך יותר ליום חול הוא חול ממש ומה בכך שהוא הוסיף וקבל על עצמו אטו יוכל לעשות יום חול להיות שבת ואדרבא צריך שיהי' מינכר יותר קדושת שבת ועיין בהגהת הרי"ף שם שמסופק אם רבינו יונה קאי אף קודם פלג המנחה והנה בזה פשיטא שאין מקום לומר שמקרי שבת מכל מקום עדיין יום ע"ש הוא וצ"ע. אמנם אף אם נקבל באימה ובירא' דברי רבינו יונה הנה מה שכתב דחייב עליו לא ידעתי כוונתו דבאמת תוספת שבת גופא אינו רק מדרבנן ואיך יהיה הטפל חמור מן העיקר וכמו דאמרו בזבחים דף ס"ג דלא יהי' טפל חמור מן העיקר וכפי הנרא' גם רבינו יונה לא הביא רק אם נימא דתוספת שבת מדאוריית' גם בזה יהי' חייב והיינו בעשה דתוספת שבת אינו רק בעשה ולמ"ד דרבנן עכ"פ אסור לעשותו וזה ברור בכוונתו אבל דבריו תמוהין דלא דמי לתרומה וכמ"ש דשאני תרומה דחיטה אחת היא מן התור' משא"כ תוספת שבת דאינו רק מדרבנן ואף אם נימא דהוא מן התור' מכל מקום שאני תרומ' דאין קצבה לתרומה. ותדע דאל"כ יתבטלה החטה אחת בתוך השאר ולא יתחייב מלקות או מיתה וע"כ דכולו תרומה משא"כ כאן. ובאמת יגעתי ולא מצאתי דברי הר"י מאורלייני"ש מוזכרים בשום מקום וביותר תימה שהב"י באו"ח סי' רס"א ורס"ג ורס"ז ורצ"ג מזכיר דברי ר"י בפרק תפלת השחר וזאת לא הביא כלל וע"כ הדברים צע"ג ועיין מלמ"ל פ"א מפאה הלכה ט"ו ודו"ק. והנה לשון חייב שכתב רבינו יונה ודאי אינו מדוקדק דהא ליכא אלא עשה בלבד ואף תוספת יוה"כ אינו רק בעשה ועיין מג"א סי' תרמ"א מכ"ש בשבת ויו"ט דאינו רק דרבנן ועיין בט"ז או"ח סי' תר"א בתשובה שם שדעתו דשבותין מותר בתוספת שבת וכן מצאתי בשיטה מקובצת בביצה דף למ"ד גבי הני נשי דאכלי עד הליל' שכתב שם דתוספת שרי בשבות. ואני תמה לשיטת הר"י אם כן בביה"ש דודאי עכ"פ הוה תוספת שבת דהתוספת שבת ע"כ דקודם השבת וקודם ביה"ש הוא וא"כ שוב יאסור ביה"ש דהא עכ"פ קבלה על עצמו מספק ודוחק לומר דקיבל על עצמו לאסור המותר גרע מקבל עליו לאסור מה שהוא ספק אסור ועיין בט"ז באו"ח סי' תרע"ג שלא הזכיר דברי רבינו יונה הנ"ל וצ"ע:
והנה במה שהארכתי למעלה בדברי הט"ז לענין שופר שהביאו לאחר שקבלו קדושת שבת. לכאור' היה נ"ל דבר חדש דהרי אנן קי"ל דאומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך ועיין מנחות דף מ"ח ובשבת דף ז' בתוס' ובכמה מקומות כל שלא פשע דודאי אומרים לו חטא כדי שיזכה חבירך ולפ"ז כאן דכל הציבור שישמעו התקיעות אף שכבר קבלו שבת הם בודאי יקיימו המצוה ולא יעשו איסור כלל ואם כן אף דהתוקע חוטא מה בכך הא מזכה חביריו ובשלמא כשהוא שבת אם כן אסרו חז"ל מלתקוע אם כן אין כאן שום זכות אבל כאן שבאמת עדיין חול הוא רק דהוא קבל עליו א"כ השומעים שלא יעשו איסור בודאי זכות היא להם ושפיר אמרינן לו חטא כדי שיזכה חבירך. ומ"ש הרר"י לענין תרומ' דאף דחטה אחת פוטרת את כל הכרי מ"מ אם נתן הרבה תרומה נעשה כולו תרומה. הנה גדולה מזו מצינו בתוס' סוכה דף כ"ד ד"ה עשרה דכתבו דאף דחטה אחת פוטרת כל הכרי מ"מ כל שמפריש הרבה תרומ' נעשה כולו תרומה ואינו מנכה לענין המעשר כלום הרי דכולו נעשה תרומה ודו"ק:
ובגוף קושיית התוס' דמנ"ל להוכיח דמותר להשתמש לאורה דלמא משום דכבתה זקוק לה. כעת נרא' דבר חדש דהנה בשו"ת שבות יעקב הקשה דניהו דמותר להשתמש לאורה הא נר ביתו עדיף מנ"ח וכיון דיש לו נר ביתו הכשר שוב לא שייך שמא יטה וכתבתי בתשובה דאם נימא דמותר להשתמש לאורה שוב אין צריך נר אחר דהא עכ"פ שלום בית איכא דהא יש נר ומותר להשתמש לאורה והארכתי בזה ולפ"ז שוב ע"כ דמותר להשתמש לאורה דאל"כ לא שייך החשש דכבתה זקוק לה והיינו כפי' רש"י שמא יפשע דהא בשבת בודאי לא יפשע דהא לא יהי' לו נר וצריך לשלום בית וע"כ דמותר להשתמש לאורה ושייך שמא יטה. וא"ל דניחוש שמא תכבה ומדליק בשבת דזה אינו דבאמת לא חיישינן שידליק נר בשבת דכ"ע ידעו דאסור להדליק נר בשבת ואם יטעה אפשר דהוי טעה בדבר מצוה ובאמת צריך ביאור דאיך שייך חשש שמא יטעה הא יהי' טעה בדבר מצוה אבל ז"א דטעה בדבר מצוה ל"ש בדרבנן כמ"ש הטעם המלך הלכות שופר וגם כל ענין טעה בדבר מצוה לא שייך רק לענין חטאת ולא לענין איסור ומיהו בנ"ד ליכא למיחש שמא ידליק דכל ישראל נזהרין בזה וע"י עכו"ם ג"כ ליכא למיחש דכיון דכבתה זקוק לה אינו מועיל ע"י עכו"ם דהו"ל כהדליקו חש"ו דלא מועיל ודו"ק:
לחכם אחד ממדינת פולין:
אשר שאל אותי בע"פ מה אני דן באחד שהדליק נרות חנוכה בע"ש קודם שתשקע החמה ונכבו קודם שקיבל שבת אם זקוק להדליקו או לא. הנה בש"ע סי' תרע"ג סעיף ב' כתב דאין זקוק לה ומקורו מהתה"ד סי' ק"ב והט"ז חולק עליו. ולהכריע מאן ספין ומאן רקיע. ובכ"ז אומר חוות דעתי הקלושה דלדעתי דברי התה"ד נכונים. והנה דברי התה"ד מצד הסברא לכאור' לא מסתבר דכיון דחז"ל תקנו שידליק אז קודם שתשקע החמה מנ"ל דהוי רק הכשר מצוה ולא הוי מצוה גמורה כמ"ש הט"ז. אך מה שהוליד מזה דניהו דהוי מצוה ממש דלכך מברך היינו שמקבל שבת אז אבל אין עליו קדושת שבת גמורה. והביא ראיה דהרי אף בקבלת שבת גמור מותר לעשות המלאכות עד ברכו כמ"ש בסי' רס"ג הנה אמת נכון הדבר דלא קי"ל כשיטת הבה"ג דבהדלקת הנר מקבל שבת עליו אבל זה בהדלקת נר שבת דיכול לקבל מבעוד יום עליו והרי רב צלי של שבת בע"ש י"ל דניהו דרצה להדליק מבעוד יום אבל לא קיבל שבת. אבל הדלקת נר חנוכה דבאמת זמנה מצאת הכוכבים ואם כן אם הדליק קודם שתשקע החמה ובירך על הדלקתה א"כ ע"כ קיבל עליו שבת בפירו' דאל"כ לא יצא דהרי אין זמנה עדיין וכיון שקיבל בפירו' אם כן ממילא א"י לתקן אח"כ והדרא קושית תה"ד לדוכתיה דניחוש שמא יתכבה אח"כ. אמנם באמת יש לדחות דמלבד שאין זה מוכרח שיקבל שבת בהדלקת נר חנוכה ואדרבא הא אנן קי"ל דמדליק חנוכה תחלה ואח"כ של שבת ואם נימא דקיבל שבת שוב אסור בנר שבת אף גם דממנ"פ אם מקרי קבלת שבת שוב אין מקום לקושית התה"ד דא"כ קיים המצוה כבר וכמו שהאריך הט"ז דזה מקרי קיום המצו' אמנם לפענ"ד נרא' ראיה ברורה לדברי התה"ד דזה מקרי הכשר המצוה וא"צ להדליק שנית דאם נימא כמ"ש התה"ד דניהו דקיים המצוה כל שלא קיבל שבת צריך לחזור ולהדליקה כל שכבתה אם כן יקשה דהרי קי"ל בסי' תרע"ה דהדלקה עושה מצוה ואם הדליק' בפנים והוציאה לחוץ לא יצא דבעינן הדלק' במקומה ועיין בב"ח וט"ז ומג"א שם אם כן יקשה היאך מקיים המצוה וע"ש כיון שבעת הדלקה לא היה זמנה קודם ואם היתה נכבת קודם קבלת שבת היה מחויב להדליקה שנית אם כן הוי כאילו היה דולקת כל היום דקי"ל בסי' תרע"ב דצריך לכבותה ולחזור ולהדליקה לשם מצות חנוכה ובשלמא לשיטת התה"ד דס"ל דאם כבתה אין זקוק לה אם כן כבר יצא מהדלקת' דאף דהוי קודם זמנה מכל מקום הוי הכשר מצוה אבל להט"ז קשה כיון דאם כבתה לא היה מקיים המצוה גם בהדלקתה והיא דולקת והולכת מכל מקום לא קיים המצו' וא"ל כיון דבאמת מקרי זמנה והוי מצוה גמור' אם כן אף שאם הית' כבתה כל שיכול להדליק מדליק אבל מ"מ כל שדולקת והולכת חשיב גם אח"כ כאילו נדלקת עכשיו לשם מצוה דז"א דמ"מ דלקה קודם זמנה ועוד דאם נימא כן יקשה הרי הנימוק"י פ"ב דב"ק גבי אשו משום חציו הקשה דהיאך מותר להדליק בע"ש בין השמשות נר נימא דהוה כמדליק בשבת וכתב דחשבינן כל מה שמדליק אח"כ כאילו כבר נדלק בע"ש ע"ש וכיון שכן כאן דע"כ חשבינן כאלו נדלק כבר אם כן הרי לא קיים המצוה דהדלק' עושה מצוה והוי כעששית שדלקה מבעוד יום דלא יצא עד שיכבנה וע"כ דאם כבתה אין זקוק לה והוי ההכשר מצוה כאילו עשה המצו' בזמנה ואם כן שפיר יצא וזה ראיה ברורה להתה"ד. ואני תמה על הט"ז דסברתו הפוכה כגני לייא דלתה"ד דאינו מקרי מצוה ממש רק הכשר מצוה ס"ל דמכל מקום אם כבתה אין זקוק לה ולהט"ז דקיים מצותו ממש יהי' צריך לחזור ולהדליק' איפכא מסתברא וגם איך יתיישב קושית התה"ד דאם כן אכתי יקשה איך מותר להדליק בהשמנים ופתילות שאסור להדליק בשבת ומטעם דכבתה אין זקוק לה והא אכתי איכא חשש שמא תכבה קודם זמנה והט"ז האריך בתירוצו ואינם מובנים להמעיין היטב:
שוב מצאתי בחידושי רשב"א בשבת דף כ"א ובר"ן באלפסי מוזכר בקצרה שכתבו גבי הא דאמר מצותה משתשקע החמ' די"א דלאו עכובא היא וגם מקודם לכן שרי והביא ראי' מהדלקת נר חנוכה בע"ש דלרבה דאמר משתשקע החמ' עד ביה"ש על כרחי' מקדים קודם שתשקע החמה וכתב שם בשם בה"ג דכפי הנרא' מדבריו ס"ל כר"י וגם בע"ש מדליק משתשקע החמה ע"ש. ומזה ראי' ברורה להתה"ד דאינו רק הכשר מצוה דלהט"ז מה בכך שידליקו מקודם הא כיון שאסור להדליק אח"כ הוה זמנה כמ"ש ואמאי לבה"ג מדליק משתשקע החמ' וע"כ דבאמת לא זמנה אז ורק דהוה כהכשר מצוה ומכל מקום אם כבתה אין זקוק לה כיון דהוי כהכשר מצוה. ובזה נרא' לי ליישב מה דמבואר בסי' תרע"ט פלוגתא בין הבה"ג לשאר פוסקים אם נר שבת קודם בהדלקה לנר חנוכה וכתב הבה"ג דנ"ח קודם ומטעם דאם מדליק נר של שבת קודם אז קיבל עליו של שבת ואסור להדליק ולפי"ז לדידן דקי"ל דק"ש אינו תלוי בהדלק' כמ"ש סי' רס"ג מהראוי להקדים נר שבת וכמ"ש ב"י שם ומנהגינו להקדים נר חנוכה. ולפמ"ש אתי שפיר דלבה"ג דהדלקת נר חנוכ' גם בע"ש אינו רק משתשקע החמה וכמו שכתב הרשב"א אם כן מהראוי היה להקדים של שבת כדאמרן בשבת דף כ"א שם דעמוד האש משלים לעמוד הענן והיינו קודם שתשקע החמה אבל לדידן בלא"ה מהראוי להקדים של חנוכה דבשבת אמרו ובלבד שלא יקדים והוי עכ"פ הכשר מצוה. ומ"ש הד"מ שם דיש להקדים של שבת משום דהוה תדיר לא נלפענ"ד דאם נימא דמהראוי להקדימו מחמת קדושת שבת שהיא תדיר שוב בודאי יהי' אסור להדליק נר חנוכה דהוי כקיבל בפירו' קדושת שבת דאל"כ לא שייך מעלת תדיר דעדיין אינו שבת ואינו חל עליו מעלת התדיר וכבר כתבתי דבקבל בפירו' גם הט"ז בסי' ר"ס מודה דמהני דנר חנוכה אינו רק דרבנן ומועיל שבועתו וקבלתו וע"כ מנהגינו עיקר ודו"ק כי הוא טעם נכון למנהגינו:
שוב ראיתי בט"ז סי' תרע"ט שכתב דאיש שמדליק נר של שבת ושכח להדליק נר של חנוכה דאסור להדליק נר חנוכה שכבר קיבל שבת עליו וחולק על הלבוש ודבריו תמוהין דסותר דברי עצמו שכתב בסי' ת"ר דכל שלא קיבל בפירו' שבת אין הקבל' מועיל לענין מצוה דהוי קבלה בטעות ואם כן הוא הדין כאן מסתמא היה דעתו שידליק נר חנוכ' בעצמו ומצוה בו יותר מאחר וע"כ לפענ"ד דברי הלבוש נכונים ודו"ק. עכ"פ דברי התה"ד נכונים מכל צד. הן אמת דראייתו משחוט לי ובשל לי לפענ"ד אינו נכון דמה שאמרו שם דהוי כמו הכשר מצוה אין הכוונה דלא הוי מצוה ממש רק דכיון דעיקר המצוה היא במה שא"ל אביו שיאכילו והשחיטה היא רק מכשרת לאכיל' וכמו כן הבישול לזה חשיב הכשר מצוה ואין עניינו לכאן ועיין בחידושי רשב"א ביבמות שם ודברי הט"ז במ"ש לדחות ראייתו מיבמות תמוהין ביותר כמבואר למעיין שם ועכ"פ דברי התה"ד נכונים לפענ"ד ודו"ק:
ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמר ר"ה פתילות ושמנים שאמרו חכמי' שאין מדליקין בהם בשבת אין מדליקין בהן בחנוכה בין בשבת בין בחול ואמר רבא מ"ט דר"ה קסבר כבתה זקוק לה ומותר להשתמש לאורה והקשו בתוס' דמנ"ל דמותר להשתמש לאורה דלמא אסור ואפ"ה אין מדליקין משום דכבתה זקוק לה. ולפמ"ש א"ש דהנה כבר נודע מה שהקשה הפנ"י דבכל השמנים והפתילות שאסור להדליק בשבת היא שמן שריפה ומה חשש יש בזה לענין נר חנוכה וכבר קדמו בחידושי מהרי"ט בזה וכתב הפנ"י משום דשמן שריפה אסור בהנאה ואף דמצות לאו להנות נתנו מכל מקום אסור ביש לו שמן אחר והביא הירושלמי סוף תרומות ועיין בשו"ת ארבעה טורי אבן סי' י"ב שהגאון המחבר הראה לו הירושלמי הלז. ולכאור' צריך ביאור כיון דבתרומה אינו אסור רק הנא' של כילוי בלבד ועיין מלמ"ל פ"ב מתרומות באורך ואם כן אם נימא דכבתה אינו זקוק לה ואם כן אין צריך שידלק שיעור המצוה דהיינו חצי שעה רק בשיתן בתוכו שמן כדי שיעור הנ"ל אף שלא ידלק כ"כ וכבר כתב בכנה"ג דאף אם נתנו במקום הרוח שבודאי תכבה יצא ואם כן שוב אין לו הנאה של כילוי דמה אכפת ליה במה שנכלה והיא די לו אם דלקה והדלקה עושה מצוה אף אם תכבה תיכף אין זקוק לה ופחות מכזית בתרומה אינו חייב חומש כדאמרו בפסחים דף ל"ג ומכ"ש בזה דלא איכפת ליה כלל אם תדליק או לא כל שדלקה אף אם תכבה תיכף אין זקוק לה ואם כן שוב אין לו הנאה של כילוי ולמה יהי' אסור והיא קושיא גדולה וצ"ל דבאמת למ"ד דכבתה אין זקוק לה לא אכפת לן ור"ה דאוסר אף בחול ס"ל דכבתה זקוק לה ור"ח ורב דמתירין וס"ל כבתה אין זקוק לה אם כן באמת ס"ל דמדליקין בכל השמנים עכ"פ בחול ומכ"ש בשמן שריפה ובשבת דמתיר רב משום דאסור להשתמש לאורה ולא שייך שמא יטה אף דבשמן שריפה שייך בלא"ה חשש דהטיה כמו דאסור בכל שבת צ"ל דבנר חנוכה עכ"פ כיון שדולקת לשם מצות נר חנוכה מה חשש שייך בזה הא מקיים בזה מצות חנוכ' ולפ"ז כיון דכל הטעם היא משום דשייך הנאת כילוי למ"ד כבתה זקוק לה. ומעתה מיושב היטב קושית התוס' דע"כ לר"ה מוכח דבשבת אסור להשתמ' לאורה דאל"כ יקשה מ"ט דש"ש דאסור בשבת חנוכה הא דולק יפה וא"ל דמשום דמצוה לבערו ושייך שמא יטה הא כיון דכבתה זקוק לה ועכ"פ דולק לשם מצות נר חנוכה בודאי לא אתי לאטויי דהא צריך לשיעור מצות הדלקת נר חנוכה וא"ל דעכ"פ אסור משום דנהנ' בכילוי דז"א דלהתה"ד ע"כ דמקיים המצוה במה שדולק ע"ש דהוה הכשר מצוה דע"כ חשבינן ליה כאילו נדלק כבר כולו קודם שבת דאל"כ יהי' אסור למ"ד אשו משום חציו וכקושית הנימוק"י וע"כ צ"ל דחשבינן ליה כאילו נדלק כבר כולו קודם השבת ואם כן שוב באם כבתה בשבת בודאי אין זקוק לה דהוה באותו זמן ההכשר מצוה דאל"כ לא יצא המצוה וכיון שכן שוב לא אכפת לן בהנאת תרומה דאינו הנאה של כילוי בע"ש ואם ע"כ דס"ל דמותר להשתמש לאורה ואסור שמא יטה בשבת ויהנה בהדלקה מה שנכלה השמן וז"ב ודו"ק:
והנה בהא דאמרו גבי עששית שהיתה דלוקה מע"ש למ"ש מכבה ומדליקה ופריך הש"ס אי אמרת הנחה עושה מצוה האי מכבה ומדליקה מכבה ומגביהה ומניחה ומדליקה מבעיא לי' והקשו בתוספות למה צריך לכבותה למ"ד הנחה עושה מצוה מי גרע מדליקה ביד חש"ו ולפענ"ד ראי' לפמ"ש לעיל בשם הנימוק"י דע"כ צ"ל דנחשב כאילו עשה כל הדלקה בע"ש דאל"כ אסור דאשו משום חציו וכמ"ש בשם הנימוק"י וא"כ הוי כאילו נדלקה בערב שבת וכבר כתבתי דצ"ל דהוי עכ"פ הכשר מצוה אבל עכ"פ לפמ"ש היאך יהי' נחשב הדלקה דע"כ צ"ל דנחשב כאילו נדלק כולו בע"ש והיאך יועיל למ"ש ודי שיועיל עכ"פ על שבת עצמו ונחשב ע"ש כהכשר מצוה אבל לא למ"ש דאף דהנחה מצוה אבל עכ"פ צריך שיהי' נדלק במ"ש לא בע"ש ול"ד לדליק' ביד חש"ו דעכ"פ דלקו במ"ש משא"כ כאן ודו"ק. ובמ"ש בשם הנימוק"י ישבתי לנכון מה שהקש' אותי הרב מו"ה אברהם קאמפף נ"י במ"ש בשבת דף ח"י לב"ש גיגית נר ושפוד היאך עבדי ופירש"י בנר הדולק בשבת דהא מוזהר על שביתת כלים ואמרו דאפקורי מפקר ולפ"ז נר חנוכה דמצוה שיהי' משלו דהרי אכסנאי חייב להשתתף בפריטי וא"כ כל שהפקירו איך יצא המצוה והנה אם כי רק לחדודי דכל שהוא הפקר ואין אחר יכול לטלו כמ"ש התוס' שם וא"כ הוה כשלו. אבל לפמ"ש הנימוק"י אין התחלה לקושיא דכל שמדליק ע"ש הוה כמו שנדלק כולו בע"ש דאשו משום חציו חשוב כאילו כולו נדלקת קודם השבת ואם כן שוב ל"ש משום שביתת כלים ומה דפריך מנר צ"ל כשהדליק עכו"ם בשבת דע"ז נצטוה לשבות כליו גם כן ודו"ק וגם נרא' דאם נימא דכבתה אינו זקוק לה א"כ שוב הו"ל משאצ"ל דמה שדולק בשבת אין צריך כלל ואינו חייב עליה ודו"ק היטב:
והנה במ"ש למעלה בשם הנימוק"י דלמ"ד אשו משום חציו זה שמדליקין נר בע"ש הוא דהוה כאילו נדלק כולו מבעוד יום והארכתי בזה להקשות על התה"ד והט"ז כדבר האמור למעל' הנה שנים רבות אחר כך כתבתי בתשוב' להרב המאור הגדול מו"ה משה שיק נ"י אבד"ק במדינת הגר וביארתי דאין כוונת הר"ן דהוי כאילו נדלק כולו בע"ש דזה אי אפשר דהא מכל מקום הרי הוא דולק ועומד בשבת. אך כתבתי דכוונת הנימוק"י דהרי הוא הדליק בע"ש ומה שדולק בשבת לא הוה כעושה מעש' הדלקה בשבת שהרי כבר נדלק ולא הוה רק גרמא וגרמא שרי בשבת כמבואר בשבת דף ק"כ יעו"ש ואם כן שוב לא הוה כעושה מעשה בשבת רק גרמא ולענין נזקין שפיר חשיב אשו משום חציו דהוי כמו השולח חץ דהוי כעוש' מעשה בעת שזורק החץ ומה שהולך וזורק זה לא נחשב כאלו עשה המעש' אח"כ רק כאילו בעת השלוח החץ עשה המעש' וז"ב כשמש ושם הארכתי בזה וכעת נרא' דהן נסתר מחמתו מ"ש הקצה"ח סי' ק"ץ להקשות דלדברי הנימוק"י הנ"ל דבחץ אזלינן בתר מעיקרא א"כ למה כתב הטור חו"מ סי' תי"ח דאם הגמל הולך ומסכסך כל הבירה חייב בכולה נזק שלם דלמה יתחייב אח"כ נזק שלם הרי כיון שכבר נשרף מקצת בירה הוה כאילו נשרף כולה ואילו בא אחר והדליק פטור א"כ אמאי יתחייב הוא כשהלך ומסכסך כל הביר' והניח בקושיא. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם של הנימוק"י דמה שנדלק אח"כ הוה רק גרמא ועיקר אזלינן בתר מעיקרא בשעה שהתחיל לשרוף וא"כ כל שהלך וסכסך אח"כ כל הביר' הרי עשה מעשה ולא הוה גרמא רק מעשה ממש אם כן בזה חייב לשלם כל הנזק שהרי עשה מעשה בעצמו וזה ברור ובזה נסתר כל ראייתו שם מהנימוקי יוסף ע"ש ודו"ק היטב:
למדינת הגר:
ע"ד השוחט שבדקו אותו ונמצא שלא ידע דיני שחיטה והי' לו קבלה שלמד כבר והארכת בדברי הש"ע יו"ד סעיף א' בהג"ה ומקורו מאגודה שמכשיר בזה הכלים למפרע והט"ז האריך לחלוק עליו. הנה בחידושי הארכתי ליישב דברי אגודה ורמ"א. אך בבוא דבריך נתתי עיני ולבי ועלה במצודתי דברים חדשים ואגב חביבותא אציגם לפניך כלה כמו שהוא יצא מלבי. הנה על קושית הט"ז טרם יהי' כל שיח אומר מה שנלפענ"ד בישוב קושית הקדמונים בהא דסמכינן על רוב מצוין אצל שחיט' מומחין הן ואמאי לא נימא סמוך מיעוטא דאינם מומחין לחזקת איסור שהיתה בהמ' בחייה ואיתרע לה רובא והקדמונים האריכו בזה. ולפענ"ד נרא' ע"פ מ"ש הר"ן והובא בב"י וש"ע יו"ד סי' ר"א במקוה שדרכה להיות מתמעטת והולכת דלא הוה חזקה דהוי חזקה העשוי' להשתנו' ולפ"ז כיון דנשחטה לפנינו א"כ לא שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה דהרי חזקת איסור של הבהמ' עשויה להשתנות ע"י השחיט' והרוב מורה שעשויה להשתנו' כהלכתה א"כ עכ"פ שוב ליכא חזקת איסור: וכעין זה כתב הרשב"א במשמרת דהרוב וגם המיעוט מתעסקין לבטל החזקה רק שאין אנו יודעין אם ביטלו כהוגן ע"ש ואני אומר דעכ"פ חזקה העשוי' להשתנות מקרי דהרי ע"י הרוב ישתנה כהוגן וזה נכון לדעתי. איברא דלכאור' יש לעיין בהא דאמר ריש גיטין סתם ספאי דדיינ' מגמר גמירי ורבנן הוא דאצרוך ופירש הפנ"י שם בשם הקדמוני' משום דאמרינן סמוך מיעוטא שאינן יודעין לחזקת א"א. ולפמ"ש לא מקרי א"א חזקה דעשויה להשתנות ע"י הרוב דמומחין. אמנם זה אינו דאנו דנין על אשה זו אם נתגרש' שנכתב הגט לשמה וכיון דנימא סמוך מיעוטא לחזקת א"א שלם שוב לא הוה עשוי' להשתנות דשמא לא נשתנה כלל. ובזה מיושב קושית התוס' דאמאי לא אמר הטעם משום מחובר וכדומ' ולפמ"ש א"ש דבזה כיון דעכ"פ הרוב מומחין הן א"כ חזקת א"א שלה עשוי' להשתנות ע"י גט זה דהרוב מרע לחזקה ובודאי כתבו כהוגן אבל כשאנו דנין אם נכתב לשמה האש' הלזו לא עשוי להשתנות חזקת א"א שלה ע"י הרוב דשמא לא רצה הבעל לגרשה כלל דבשלמא אם אנו דנין על מחובר אם כן אין לנו עסק באשה פרטית רק על הגט אנו דנין ועל חזקת א"א דעלמא בזה שפיר אמרי' דהוי חזקה העשוי' להשתנות ע"י הרוב אבל בלשמה אנו דנין על חזקת א"א שלה וזה לא עשוי להשתנות וז"ב. ובחידושי למס' גיטין כתבתי ישובים שונים על קושית התוס' הלז ואכ"מ. נחזור לענינינו דעכ"פ על קושית הקדמונים משחיטה ודאי אתי שפיר ועתה נעתיק עצמינו לדברי האגודה הנה האגוד' למד דינו מדברי התוס' בחולין דף יו"ד בהא דאמרי סכין אתרעי בהמה לא אתרעי והקשו התוס' דליכא לשנוי הכי גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר דלא אמרינן מקוה אתרעי אדם לא אתרעי וכתבו דשאני הכא דאיכא ספיקי טובא שמא בעצם נפגמה ואפילו בעור נפגמה שמא לא נשחטו הסימנים כנגד הפגומה וה"ה לגבי השוחט דאיכא ס"ס וע"ז האריך הט"ז דלא קי"ל כן רק דבעינן שיבר בה עצמות והנ"ל בזה דהנה לכאור' צריך להבין לפי דעת האו"ה דס"ס באתחזק איסורא ל"מ ועיין בש"ך בסי' ק"י ס"ק כ"ז שהביא מחלוקת הפוסקים הראשוני' בזה ואם כן איך מועיל כאן מטעם ס"ס הא אתחזק איסור עד הנה דבהמ' בחייה בחזקת איסור עומדת וא"ל דעשוי' להשתנות ע"י השחיט' דזה אינו דכאן דאיכא ספק שמא נפגם הסכין מעיקרא וא"כ לא עשוי להשתנו' ע"י הסכין הלז דל"מ שחיט' כלל ול"מ לשיטת התוס' דחזקת איסור היינו חזקת שאינו זבוח אם כן בסכין פגום ל"מ זבוח וגם לשיטת רש"י כל זמן שלא נזבח כהוגן לא יצא מחזקת אבר מן החי כל זמן דמפרכסת משום דליכא מידי כדאמרו בחולין דף ל"ג ואף דלא קי"ל כן היינו משום דכיון דהותרה בשחיט' שרי גם לעכו"ם אבל כל דלא הותר בשחיט' אסורה לעכו"ם וכמ"ש הרשב"א הובא בש"ך סי' כ"ז ס"ק ב' ואם כן גם לישראל אסור משום מי איכא מידי וגם תירוץ של התוס' לא שייך לזה דכיון דלא הותר בשחיט' שוב אסור מפרכסת והיא קושיא גדולה וצ"ל דלר"ח לא אלים כל כך חזקת איסור של הבהמ' דרב הונא הוא דחידש כן דבהמה בחיים בחזקת איסור עומדת ולכך כיון דלא אלים כל כך שפיר אמרינן דמועיל ס"ס ולפי"ז לדידן דקיי"ל כר"ה שפיר בעינן שיבר בה עצמות דוקא. ומעתה נכונים דברי אגודה דשפיר הכשיר בלמד מקודם משום ס"ס דלא שייך כאן חזקת איסור משום דעשוי להשתנות ע"י השחיט' דכיון דלמדו לא שכיח שישכח כ"כ עכ"פ עשוי להשתנו' ע"י השחיט' דרוב מצויין אצל שחיטה מומחי' הם ואמרינן השתא הוא דשכח אבל כשלא למד כלל שוב אינו בכלל הרוב ולא עשוי להשתנות ע"י שוב ל"מ ס"ס במקום חזקת איסור וכמ"ש בשו"ת הרשב"א שהביא הט"ז והרמ"א והמעיין בכל הדברים שהביא הט"ז כאן מהרשב"א יראה וימצא שמתישבים על נכון לפמ"ש ודו"ק:
והנה במה דקיי"ל סתם כלים של עכו"ם אינן בני יומן ופירשו הטעם משום ספק ספיקא וכמבואר בסי' קכ"ב קשה הא ס"ס באתחזק איסורא ל"מ וכאן עכ"פ אתחזק בכלי של עכו"ם וכבר הקשו כן כל האחרונים ומצאתי שבשו"ת שב יעקב סי' מ"ח הקשה כן ויפה השיבו הפנ"י דש"ה דאין אנו דנין על הכלי רק על המאכל אם היא כשר או לא והמאכל הנ"ל אינו בחזקת איסור ואדרבא בחזקת היתר ואנו דנין שמא נבלע בו איסור בזה שפיר סמכינן על ס"ס ויפה השיב. ובזה אמרתי דבר נחמד בישוב קושית העולם בהא דילפינן בפסחים דף מ"ד טעם כעיקר מגיעולי עכו"ם והקשו דלמא משום בשר בחלב היה טעם הגעלה דבב"ח ודאי טעם כעיקר מן התורה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה הרשב"א בתשובה סי' תצ"ז הקשה דלמה לי הגעל' הא איכא ס"ס ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר כיון דבכלי איתחזק איסור עכ"פ בהיותו ביד גוי שודאי נשתמש בו וכאן אנו דנין על הכלי אם הוא צריך הגעלה או לא ועל הכלי איכא חזקת איסור ובחזקת איסור לא מועיל ס"ס ומעתה זה אם החשש הוא משום שאר איסורין אבל אם נימא משום בשר בחלב והיינו ע"כ דשמא נשתמש בו עכו"ם בשר ואנן חלב או אפכא דאם כבר נשתמש בו בשר בחלב אז הו"ל דין שאר איסורים וכמ"ש הב"ח ובזה ליכא חזקת איסור כלל ושוב א"צ הגעלה משום ס"ס וכקושיית הרשב"א ובמ"ש לעיל דכל חזקה העשוי להשתנות לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה בכה"ג כיון דע"י הרוב עשוי להשתנות יש ליישב הערות רבות שהעיר הפנ"י בק"א על כתובות בפ"ק בסוגיא אלמנת עיסה על הרשב"א דס"ס עדיף מרוב ועל גדולי הספרדים שמתירין ס"ס באתחזק איסור ולפמ"ש יש לומר דכיון דהס"ס הוי כמו רוב עכ"פ החזק' עשוי להשתנו' ע"י הס"ס הלז ושפיר לא שייך לסמוך מיעוטא לחזקת איסור א"א שהרי בודאי עשוי להשתנות ע"י הס"ס שהיא כמו הרוב ועדיפא מיני' ועיין בשו"ת שב יעקב שם ולפמ"ש יתישב הרבה דברים ואכ"מ כעת לברר וללבן הדברים:
והנה ע"ד הפלפול כתבתי בחידושי בהא דכ' הרא"ש בחולין דף ח' בהא דפריך בש"ס ות"ל משום שמנונית דאיסורא וכתב הרא"ש דע"כ מוכח דהבשר לא נאסר בשביל ששחט בה בסכין של עכו"ם דאל"כ מאי פריך ותיפוק לי' משום שמנונית דאיסורא הא כאן נאסר כל הבשר וגם אי קאי על מותר לשחוט בה גם כן קשה הא איצטריך לאשמועינן דלא נאסר הבשר בדיעבד ותמה המהרש"א דאכתי קשה היאך מותר לשחוט הא כיון דצריך קליפה חיישינן שמא ישכח ויאכל בלי קליפה ולפמ"ש יש ליישב דהנה באמת צריך ביאור הא דמקשה ותיפוק ליה משום שמנונית דאיסורא ולא משני דמיירי בסכין שאב"י והו"ל נותן טעם לפגם וכבר כתב הרא"ש דהא ששוחט בסכין של נכרי צריך קליפה ע"כ מיירי בסכין ב"י בודאי וכבר תמה בזה בכו"פ סי' יו"ד. ולפמ"ש י"ל דכל הטעם דמותר באב"י הוא משום דסתם כלי של עכו"ם אינו ב"י והנה הטעם הוא משום דהו"ל ס"ס ולפ"ז לפי דעת הפוסקי' דמחזיקין מאיסור לאיסור ובפרט כל שלא חלף עדן החזקת איסור הראשונה יש לומר דכ"ע מודו דמחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ בתחלת שחיט' דאתחזק באבר מן החי אז היה יכול לאסור משום שמנונית דאיסורא דשם לא שייך הספק ספיקא דבמקום דאתחזק איסורא ל"מ ס"ס ואם כן לא מועיל מה שסתם כלי של עכו"ם אינו בן יומו ושפיר פריך ודו"ק. איברא דלפי זה צריך להבין דאם כן למה נדחקו התוס' והרא"ש לאוקמא הך דשוחט בסכין של נכרים בב"י ת"ל דאף דלא נודע הו"ל ס"ס באתחזק איסור אך יש לחלק דבאמת הסכין בפ"ע לכל דבר מחשבינן לי' כאינו בן יומו משום הס"ס וא"כ ניהו דלהבהמ' יש חזקת אתרעי אם כן הבהמה אתרעי אבל הסכין לא אתרעי וכל שבגוף הסכין יש היתר פשיטא דאף דשחט בו בהמה נחשב לס"ס גמור וכעין דאמרו בחולין דף ט' להיפך סכין אתרעי בהמה לא אתרעי וכפי מ"ש הריטב"א לפרש דעיקר אנו דנין על הסיבה ולא על המסובב ממנו ודו"ק. ומעתה מיושב היטב דזה דוקא בסכין של נכרים אבל בסכין של ע"ז דלשאר דברים אסור הסכין משום ע"ז ולא ידבק בידך מאומה ומכ"ש לשיטת התוס' והר"ן בפסחים פ"ב גבי קדירו' של פסח דהיכא דמשהו אסור גם נותן טעם לפגם אסור ואם כן בעבודה זרה דהיא במשהו גם נותן טעם לפגם אסור ורק דבבשר מקרי מקלקל ואם כן לגבי שחיטה בלא"ה אתחזק איסור ואסור ממנ"פ ודו"ק היטב כי הוא חריף ונחמד ונעים. ומעתה י"ל דהכי דייק הרא"ש דאם נימא דאסור שוב קשה מ"פ ות"ל הא אצטריך לאשמועינן דלא נאסר הבשר בדיעבד וא"ל דמכל מקום אסור לשחוט לכתחילה דאולי ישכח ולא יקלוף דז"א דלאחר שחיטה שוב יהי' מותר דכבר חלף האיסור של אבר מן החי וגם לא שייך לומר דמחזיקין מאיסור לאיסור דהא באמת יכול לקלוף ולהסיר האיסור והיאך נאסר בשביל דמחזיקין מאיסור לאיסור וע"כ דמותר הבשר בדיעבד אף משום ע"ז ואם כן כל עיקר הפלפול אם מותר לכתחילה לשחוט ועל זה שפיר מקשה ות"ל משום שמנונית דאיסורא דלכתחלה בודאי אסור משום דקודם שנשחטה לגמרי שוב שייך מחזיקין מאיסור לאיסור ודו"ק היטב כי הוא חריף מאד:
ובגוף הדבר שהקשיתי דלמה צריך הרא"ש לאוקמא סכין של נכרי בב"י דהא גם באינו בן יומו נאסר בתחלת השחיט' דמחזיקין מאיסור לאיסור וכמ"ש נלפענ"ד דהרי הט"ז בסי' צ"א הקשה על מ"ש הרא"ש דאסור לכתחלה לשחוט על סמך שיקלוף אח"כ שמא ישכח מלקלוף והקשה הט"ז דהא בדיעבד אם לא קלף ובישלו מותר וכתב הט"ז דכל דהוא איסור ברור לפנינו אסור בלא קלפוהו ע"ש ולפ"ז ע"כ מיירי בבן יומו דבאינו בן יומו א"כ הסכין כמו שהוא לפנינו אין בו איסור דנטל"פ רק דאח"כ בשעת שחיט' קודם הגמר נחזיק מאיסור לאיסור אבל אין כאן איסור ברור לפנינו ואם כן לא נוכל לאסור דהא קודם גמר השחיטה בודאי אי אפשר לקלוף ושרי דהא עכ"פ איסור ברור אין כאן ולפ"ז בע"ז דנותן טעם לפגם אסור כיון דמשהו אסור אם כן יש איסור ברור לפנינו ושפיר אסור אף שלא יכול לקלפו. ובזה יש ליישב גם דברי הרא"ש הנ"ל ע"ד שכתבתי לעיל וגם לפמ"ש המג"א סי' תס"ז דכל דהקליפה הוא רק חומרא בעלמא לא אסרינן כל שאי אפשר בקליפה ע"ש ואם כן גם בזה י"ל דאינו רק חומרא בעלמא משא"כ בע"ז ודו"ק. מיהו בפשיטות מיושב קושית הכו"פ דבע"ז לא מהני נותן טעם לפגם דעכ"פ משהו אסור ואסור גם נטל"פ:
נחזור לענינינו הנה הש"ך הביא בס"ק ז' דברי הב"י בשם א"ח באם המיר אינו חשוד למפרע ועיין תב"ש מ"ש בזה ועיין שב שמעתא שמעתא ג' פ"ז מ"ש בזה ולפענ"ד מזה אין ראי' דהרי באו"ח בשם התוספתא מבואר שהמיר לע"ז וזה עדיף טפי דהרי בסי' קי"ט סעיף י"ח מבואר במי שהמיר לע"ז ובעיר אחת מאמין באלילים ובעיר אחרת נכנס בבית ישראל ואומר שהוא יהודי אינו עושה יי"נ והטעם משום דמלתא דמסתבר היא שהוא לא שקר באמונתינו הטובה ע"ש בט"ז וש"ך בשם רבינו יונה ז"ל. ולפ"ז רואה אני הדברים ק"ו מה שם שהוא כעת בודאי מודה בע"ז אפילו הכי כל שאומר בעיר אחרת שהוא יהודי מהמנינן ליה מכ"ש בזה שאף שכעת המיר אבל מקודם שהמיר עכ"פ לא גרע מאילו אמר שהוא יהודי כל עוד שלא המיר בפועל בודאי אמרינן דהשתא הוא דאיתרע דמלתא דמסתבר הוא שלא עשה רק להנאתו והוא שקר מוחלט פשיטא דלא נעשה מומר למפרע וז"ב מאד מאד. ומ"ש התב"ש דאמאי לא נימא אוקי בהמה אחזקת' ובחזקת איסור עומד' הנה לפמ"ש במחנה אפרים הלכות יבום פ"ג דין ה' לחלק בין היכא שהרוב והחזקה הם בשני גופים או בגוף אחד גם כאן ל"ק אבל כבר שדיתי נרגא בדבריו כמ"ש שם על הגליון דבתוס' חולין דף צ"א נתקשו בזה לענין פרה אדומה וחלקו בע"א ודו"ק:
והנה ביום המיוחס תרי"ג ד' במדבר נשאלתי מהרב מו"ה מרדכי מק' וויזניציא בקרייז באקאווינא בקצב אחד שיצא עליו קול זה כמה שנים שמוכר בשר טריפה בחזקת כשרות אבל לא נתברר הדבר ע"פ דין ולא נאסר אז וכעת נתברר שהוא מוכר בשר טריפה בחזקת כשירה ונפסל בב"ד וע"ז נשאל אם יש לאסור הכלים למפרע משעה שיצא הקול ואף דבטבח דעת כמה פוסקי' לאסור הכלים למפרע יש לומר דלא דמי לשם. דשם איתרע הרוב מצויין אצל שחיטה דחזינן כעת דאינו יודע בהלכות שחיט' ואינו מומחה משא"כ בזה די"ל דאוקי על חזקת כשרות שהי' לו מקודם וגם הא יש עוד קצבים שמוכרים בשר כשר וגם הקצב הלז מוכר בתערובות וי"ל כל דפריש מרובא קא פריש זה תו"ד. והנה אם אמנם לבי בל עמי כעת ובבוא תשובתו בכל מאמצי כוחי נאזרתי להשיבו מעט:
והנה לכאור' יש לומר להיפך דאף למאן דמתיר שם שאני התם דעד כה לא היה שום חשש מן התור' לאחזוקי ריעותא למפרע [ועיין בסי' פ"ג בש"ך ס"ק י"א ודו"ק] משא"כ כאן דעכ"פ הקול יצא למפרע שהוא מוכר בשר טריפה בחזקת כשרות וכעת שנתברר שמכר טריפה א"כ יש לומר הוכיח סופו על תחילתו. אמנם אחר העיון נרא' דאין לחוש דהרי כ"כ דברי הא"ח דאם המיר אין מחזיקין למפרע ואף דהתב"ש חולק ע"ז וגם אני כתבתי למעלה דאין מזה ראיה לשאר איסורים מכל מקום באמת הש"ש ש"ג פ"ד חולק על התב"ש ודעתו דגם בשוחט אין לעשותו חשוד למפרע דדוקא אם אנו מסופקי' על אותו מעשה אם היה למפרע כמו מקוה שנמדד ונמצא חסר שאנו מסופקים שמא נתחסר למפרע ג"כ וגם בסכין פגום שאנו מסופקי' אם גם למפרע נפגם בזה יש לנו לחוש למפרע אבל לא אמרינן מדעשה כעת מעשה רשע גם למפרע עשה מעשה רשע. וראיתי בשו"ת בית אפרים בחל' יו"ד סי' ב' שכתב להשיב על הש"ש דכוונת התב"ש דכיון דהוא מומר כעת אמרינן דנחסר חזקת כשרותו למפרע והוה כמו מקוה ונעשה חשוד למפרע ע"ש. ואיני רואה בזה השגה דמכל מקום לא דמי למקוה שאנו מסופקי' על גוף החסרון הלז אולי היה מקודם משא"כ כאן דכל זמן שלא נשתמד היה לו חזקת כשרותו ואם כן אין החסרון רק שעי"ז שראינו שנשתמד אמרינן דמסתמ' לא הרשיע בפעם א'. והתחיל מעט מעט נמצא שאנו צריכין לומר שמתחלה עשה גם כן מעשה רשע אחר ואח"כ הרשיע ביותר וזה א"א די"ל דעד השתא לא עשה רשעות וכעת נעשה רשע. ולפענ"ד ראי' ברורה לזה מהא דאמרו בברכות דף כ"ט וניחוש שמא הדר ביה אמר אביי גמירי טבא לא הוי בישא ופריך והכתיב ובשוב צדיק מצדקתו ועשה עול ומשני ברשע מעיקרו ופריך וצדיק מעיקרו לא והא תנן אל תאמין בעצמך עד יום מותך שהרי יוחנן ששמש בכהונה גדולה שמנים שנה ולבסוף נעשה צדוקי ומשני הוא ינאי הוא יוחנן ורבא אמר צדיק מעיקרו נמי דלמא הדר ביה וכו'. ואם איתא מה קושיא כלל ולמה לי' לאביי לומר גמירי טבא לא הוה בישא והא י"ל בפשיטות דאף דאפשר שנעשה אח"כ רשע מכל מקום כל זמן שלא ראינו שנעשה רשע אף שטעה בברכת המינים ל"ח בזה שיש לו חזקת כשרות ברור דלמא נעשה מין מה"ת להחזיק ריעותא ולעשות מעשה לסלקו אבל כל שראינו שנעש' רשע אח"כ באמת חיישינן למפרע וע"כ דבאמת לא מסתבר כלל לחוש למפרע ואם כן כל דאמרינן דמחזיקין בחזקת כשרות. שוב אין לחוש לכל אדם אף שטעה מוקמינן בחזקת כשרות. מיהו י"ל דאין ראי' דאם נימא משום דמוקמינן בחזקת כשרות אם כן יקשה אמאי טעה בברכת המינים מסלקים אותו נוקי ליה בחזקת כשרות. והנה בשו"ת ב"א שם האריך קצת אם החזקת כשרות של כל אדם הוא מצד שאזלינן בתר רובא ורוב ישראל כשרים הם וכמ"ש הפ"י בגיטין דף י"ז או שהיא חזקה מצד עצמו שנפש הישראלי מתאוה להיות טוב ע"ש שהכריע כהפ"י דהן אמת מקרא מלא הוא כי יצר לב האדם רע מנעוריו וע"כ משום חזקה דאתיא מכח רובא. ולפענ"ד נרא' דהנ"מ הוא באם זה האיש מוחזק לנו שמיום הולדו הוא הולך בתום ויושר. ולזה נרא' לפענ"ד שכיון אביי שאמר גמירי טבא לא הוה בישא והיינו שאם אין לזה חזקת כשרות בבירור רק שע"פ חזקה דאתיא מכח רובא אתינן עלה בזה י"ל כיון דזה טעה בברכת המינים חיישינן אולי יצא מגדר הרוב ומסלקינן ליה אבל מי שיש לו חזקה טובה בעצמותו לזה לא חיישינן כלל וע"ז פריך מדכתיב ובשוב צדיק מצדקתו ועשה עול וע"ז משני דהיה רשע מעיקרו והקש' מיוחנן כ"ג ונחלקו אביי ורבא. ורבא ס"ל דאף בהיה לו חזקה מעיקרו מצד עצמו אפילו הכי חיישינן דלמא הדר ביה. ועכ"פ מדברי רבא שם יש קצת ראיה ומכ"ש מאביי דלא חיישינן שהוא היה חשוד למפרע רק דחיישינן שמא חזר בו משעה שראינו ריעותא. וראי' ברורה דאמרינן דלמא הדר ביה וכדאמרו לבסוף נעשה צדוקי ופשיטא שהקב"ה לא הניח שיהי' יוחנן משמש בכהונ' גדול' שמונים שנה והוא ברשעתו וע"כ שהי' באמת צדיק עד שנעש' צדוקי. וע"כ לפע"ד דברי הש"ש נכונים. אמנם כל זה לפלפול. אבל בגוף הדין לפענ"ד נרא' דעכ"פ הכלים שהי' עובר מע"ל עליהם טרם שנתגלה רשעותו פשיטא דמותרים. וטעמא דילי דהרי הכו"פ מתיר בסי' א' הכלים שעבר עליהם מעל"ע ואף דבאמת יש לפקפק דהו"ל ספק דרבנן בהתגלגל ועיין שעה"מ פ"ו ממקואות שהאריך בפרט הזה דהיא פלוגתא דרבותא והארכתי בזה בתשוב' אבל נ"ד דודאי עבר עליו מעת לעת טרם נתגלה הדבר פשיטא דמותר וכ"כ התב"ש והכרו"פ דיש להקל בכלים שעברו עליהם מעת לעת ומכ"ש בנ"ד וע"כ אותן הכלים שיוכל להגעיל יגעיל ומה שלא יוכל להגעיל א"צ להגעיל וכ"כ בפרמ"ג סי' א' בשפ"ד ס"ק ח"י ובקיצורי דינים מהתב"ש. והנה במה שהארכתי למעל' אם כשהמיר נעשה חשוד למפרע דאמרינן הרשיע ואתי. כעת ראיתי דיש להביא ראי' מה דאמר ר"י בכמה מקומות אכל חלב והפריש קרבן והמיר וחזר דאמרינן דהוי נרא' ונדחה ואינו חוזר ונרא' וכתבו התוס' בסנהדרין דף מ"ז ובכמה מקומות דהא דלא נקטו המיר והפריש קרבן והוי אשמועינן רבותא טפי דאף דהוי דיחוי מעיקרא אפ"ה נדחה ע"ש ואם איתא קשה טובא דאף אם המיר אחר כך למה לא ניחוש שמא הרשיע מקודם בעת שהפריש והו"ל זבח רשעי' תועבה וגם אמאי לא נימא דהי' מזיד בעת שאכל החלב ומי יודע אם היה שוגג דלמא אכל במזיד ועשה עצמו כשוגג וע"כ דלא חשדינן למפרע. ולפענ"ד היא ראי' ברורה. והנה הט"ז שם הביא דברי המרדכי שפסק לענין מלמד דאזלינן בתר השתא וכתב דא"ל דפסק כר"נ ואנן קי"ל כרבנן ז"א וכו' ודבריו תמוהים דאיך לא הרגיש דדברי המרדכי נקבע בש"ע חו"מ סי' של"ה והרי אנן קי"ל כרבנן כמבואר בחו"מ סי' רנ"א ס"ב. ובאמת שדברי הרמ"א סי' של"ה תמוהים דהרי לא קי"ל כר"נ ועיין בש"ש שמעתא ג' פ"ב ע"ש מ"ש בזה אבל דברי הט"ז תמוהים. אחר זמן רב מצאתי בספר גאון צבי שנדפס מחדש על חו"מ סי' של"ה ששם הרגיש על הט"ז הנ"ל:
והנה בשנת תרי"ד יום ד' תצא הגיעני תשובה מהרבני המופלג מו"ה שמואל גערשטיל בהרב מו"ה מרדכי אבד"ק יאריטשוב ושאל במי ששחט בהמות ונגע באחד מהם בעצם המפרקת ושחט אח"כ עוד ושיבר עצמות אחר השחיט' ואח"כ נמצא הסכין פגום אחר השחיטה אם יש להכשיר הבהמות ששחט אחרי הנגיעה אם לאו וע"ז כתב דעל הראשונה אין שום ספק דממנ"פ מותרת אבל האחרות יש ספק אם נפגם במפרקת או בעצמות אח"כ. והנה ראש דבריו אינן אמת דגם הראשונ' טריפה וטעותו יצא לו ממ"ש בש"ע סי' ח"י ס"ו דאם נגע במפרקת של אחת מהן יש להחמיר ולחוש לכל אותן שנשחטו אח"כ ומשמע דעל הראשונ' אין לספק. אבל זה אינו דגם על הראשונ' יש ספק שמא נפגם בעור ואף דיש לתלות במפרקת מכל מקום הו"ל ספק בשחיטה ודוקא כשנאבד הוא דתלינן ועיין ש"ך ס"ק כ"א שכתב ואם נגע במפרקת של אחד ונאבד הסכין. אך אכתי אין ראיה משם דשם לא יש למתלי בשבירת עצמות רק בעצם המפרקת או עור הו"ל ספק אבל כאן שיש שבירת עצמות וגם המפרקת מה"ת למתלי בעור והרי עצם המפרקת ושיבר בה עצמות יש ודאי יותר מלמתלי בעור והרי אמרו הלכתא כוותיה דר"ח בשיבר בה עצמות. אבל אחר העיון זה אינו דע"כ לא אמרו הלכתא כר"ח בשיבר עצמות רק באם לא נולד ריעותא עד שבדקו אחר השבירת עצמות ונמצא פגום אבל כאן הרי בעת שנגע בעצם המפרקת היה נולד הספק באותו סכין עכ"פ לענין הבהמות אחרות דשמא נפגם בעצם המפרקת ואם כן היה צריך בדיקה ואז נולד ספק שמא בעור נפגם דאז לא היה עוד שבירת עצמות וכל שנודע בנתים ונעשה ספק דאורייתא שוב לא מצטרף הספק של שבירת עצמות כמ"ש המ"כ בב"י סי' נ"ז ואף דהט"ז סי' ק"י כתב בס"ק י"ב דל"מ לא נודע בנתיים היינו דגם בלא נודע ל"מ כל שאינו ס"ס גמור אבל להיפך כל שנודע ודאי ל"מ לצרף הס"ס אח"כ ועיין ט"ז ס"ק י"ד שנתקשה דהיאך משכחת לה ס"ס שנודע ספק אחד והשני לא יודע. ולפמ"ש משכחת לה בכה"ג ואם כן לא הוי ס"ס וגם ס"ס לא מועיל כאן דהוי ספק בשחיטה ובין לרמ"א ובין להמ"כ בכה"ג לא מועיל ס"ס כמ"ש הט"ז שם ס"ק ט"ו באורך ומכ"ש הבהמות ששחט אחר שנגע דודאי הם טריפה. ומ"ש מעלתו דניהו דיש ספק שמא במפרקת היינו לענין העור אבל נגד שבר הוי שבירה ודאי ועצם המפרקת ספק. הנה לפמ"ש אין מקום לדבריו דמלבד דהוי ספק ספיקא במקום חזקת איסור וכמ"ש גם מעלתו אף גם דבעת שנודע מהספק דמפרקת הוה ספק תורה ונעשה כודאי דאז לא היה עוד השבירת עצמות שוב אסור וזה ברור ופשוט. ומה שהאריך להקשות למה צריכין לבדוק אחר השחיטה הא ל"ש ברכה לבטל' ואם כן מ"ש מציצית דא"צ לבדוק אף שעשוי להתקלקל וכאן לא שייך הטעם דציצית דהא לפני השחיט' בודקין ולמה נבדוק אחר השחיטה. גם בזה הציץ מבין החרכים והרי הטעם מבואר דכל דיש לברור מבררין ודלמא נפגם ואוכל טריפות ח"ו ובשלמא בציצית למה נבדוק ואם היה מתקלקל מה שעבר אין לכך אין בודקין רק בכל יום טרם שמניח הטלית אבל כאן הרי יש לחוש שמא נפגם ואוכל טריפות ח"ו וכל היכא דאיכא לברורי מבררין:
שוב ראיתי בשפ"ד ס"ק כ' ובמשבצות ס"ק ז' שכתב דהבדיקה חיובא ע"פ דברי הב"ח כיון דעשוי להתקלקל אין סומכין על החזק' וצ"ע דהמ"א בסי' ח' דחה דברי הב"ח. ומיהו במגן גבורים שם כתבנו ליישב ובלא"ה יש לחלק ועיין ב"י באו"ח סי' תל"ז ובפר"ח שם וגם לפמ"ש הרשב"א במשמרת דמה"ד צריך ידיעה ודאית דבעינן עד שיוודע לך במה נשחטה א"כ א"ש בפשיטות ודו"ק היטב:
לחכם אחד:
מה שנסתפקת אם לדבר הרשות מותר לערב ברגליו והבאת דברי הב"י בסי' תט"ו דדוקא בפת אין מערבין רק לדבר מצוה אבל ברגליו מותר לערב אף לדבר הרשות ובש"ע השמיט החילוק הלז ושאלת הלכה מאי. הנה הגאון בעל אהע"ז ז"ל חולק על הדין וכתב כיון דהב"י כתב הטעם משום דעיקר עירוב ברגל לכך יכול לערב לכל דבר אבל בפת אין מערבין אלא לדבר מצוה וע"ז הקשה דהרי לר"מ עיקר עירוב בפת כמבואר בעירובין דף נ"א ואם כן לפי זה מאי פריך בעירובין דף ל"א לימא דר"י דאמר אין מערבין אלא לדבר מצוה כתנאי אמרה לשמעתי' ואמאי ל"ק דבר פלוגתי' דר"י הוא ר"מ ולר"מ בפת יכול לערב לכל דבר אף לרשות ועוד כמה קושיות אשר יבואו לפנינו. ולפענ"ד באמת הטעם דחוק דמה נ"מ אם עיקר עירוב בזה או בזה סוף סוף כל שאינו רשאי לערב אלא לד"מ למה מועיל ברגליו גם לדבר רשות אמנם לפענ"ד נרא' דהנה לכאור' צריך ביאור כיון דעיקר עירוב תחומין קונה בין השמשות ונחלקו אי סוף היום קונה או בתחלתו ולכך כל שהי' בין השמשות כראוי קונה וגם צריך שיהי' קונה שביתה שם בין השמשות שיהיה מקום דירתו שם בין השמשות [ועיין בביצה דף י"ז למקני שביתה ובתוס' שם] ולפי זה הא אסור לקנות קנין בשבת מדרבנן ואם כן היאך נקנה לו בין השמשות הא הו"ל שבות בין השמשות דבשלמא ע"ח וע"ת אף אם נקנה מקודם נמי כשר רק צריך שיהיה בין השמשות אבל כאן עיקר הקנין ביה"ש שיהי' מקום דירתו שם בכל היום היא בביתו רק דצריך שיהי' בכניסת שבת דירתו במקום הלז ואם כן הרי הוא כקונה קנין בשבת דאסור ואף דיש לדחוק עפמ"ש התוס' בעירובין דף ס"ו דהיכי דאינו עושה רק להתיר טלטול ל"ש משום מתנה בשבת ע"ש והוא הדין כאן יש לחלק דכאן שרוצה לקבוע דירתו שם ולקנות שביתתו שם אולי גרע טפי. אך באמת הא קי"ל דלא גזרו על שבות בין השמשות וא"כ לא אכפת לן בשבות בין השמשות והנה מבואר בסי' שמ"ב דדוקא לצורך מצוה לא גזרו על שבות בין השמשות ולפ"ז זה הטעם דאין מערבין רק לדבר מצוה דעל זה לא גזרו בין השמשות. ולפי זה נ"ל דזה טעמו של הרשב"א דמחלק בין מערב בפת למערב ברגליו. דהנה מבואר בסי' ת"ט ס"ז דבמערב בפת צריך לומר שבזה יקנה שביתה משא"כ במהלך ברגליו כל שהחשיך אף שלא אמר כלום קנה ועיין בסי' תט"ז ס"ב ולפ"ז בשלמא בפת כיון דצריך לומר שקונה שם שביתה אם כן הרי הוא כקונה קנין בשבת אבל במהלך ברגליו שאין צריך לומר כלום לא מחזי כקונה קנין כלל ולכך מותר לערב אף לדבר הרשות. וכעין זה אמרו בשבת דף קמ"ב כיון דסגי בנותן עינו בצד זה לא הוי מתקן ולפ"ז הוא הדין בזה וז"ב בטעמו של הרשב"א. ולפ"ז כיון דעיקר הטעם היא בשביל קנין אם כן אף אם עיקר קנין בפת כיון דבפת צריך לומר שקונה שביתה שם אם כן לכך אין מערבין רק לדבר מצוה אף לר"מ ואם כן אין מקום לכל קושיות אהע"ז ז"ל. ובזה מיושב היטב מה דמקשה באהע"ז שם מהא דאמרו בפסחים דף מ"ט ההולך לשבות שביתת הרשות והקשו בתוס' שם דהא אין מערבין אלא לדבר מצוה והרי שם בהולך ברגליו מיירי וע"כ דאף בהולך ברגליו אין מערבין רק לדבר מצוה והיא קושיא גדולה על הרשב"א. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כל הטעם דברגליו מערבין אף לדבר הרשות כתבתי משום שאינו ניכר הקנין והנה הב"י כתב בסי' ת"ט בהא דאין צריך לומר כלום כשהולך ברגליו דל"ד לסי' ת' בהחזיק בדרך והחזירוהו דשיטת רש"י דצריך שיאמר שביתתי במקום פלוני משום דשם לא היה באותו מקום וכאן דהחשיך באותו מקום סגי ולפ"ז שם דהחזירו כדקתני יחזור מיד שפיר הקשו כיון דאין מערבין אלא לדבר מצוה משום דשם דחזר בשביל חמצו ולא היה רק כהחזיק בדרך דלא קתני שילך אח"כ אלמא דא"צ ואם כן שוב צריך שיאמר שביתתי במקום פלוני ואם כן מחזי כקונה קנין בבין השמשות ודו"ק. כי חריף הוא. ובזה נראה הטעם דלכך אם עירב לדבר מצוה יכול לילך גם לדבר הרשות וכמ"ש כל הפוסקים וכ"כ הב"י דלא קיי"ל כהג"א בשם רש"י ולכאורה טעמא בעי. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דלדבר מצוה הותר השבות שוב הותר לכל אף לדבר הרשות. אמנם אי קשיא הא קשיא על מ"ש התוס' בעירובין דף למ"ד דלא אשכחן שום תנא דפליג על הא דאין מערבין אלא לדבר מצוה והביאו באהעו"ז שם ולפ"ז יקשה מאי פריך הש"ס בפסחים דף כ"ג והרי תרומה וכו' ותנן מערבין לנזיר ביין ולישראל בתרומה והא אין מערבין אלא לדבר מצוה ומצות לאו להנות נתנו והתוס' שם הרגישו בזה וכתבו דהקושיא קאי למ"ד מערבין לדבר רשות ע"ש והרי התוס' כתבו דליכא תנא דפליג וס"ל דמערבין לדבר רשות ואם כן מה קושיא על חזקיה. ובחידושי כתבתי ליישב קושית התוס' אבל על התוס' קשה וצע"ג:
איברא דדברי התוס' תמוהים בלא"ה דמה קושיא ניהו דמצות לאו להנות נתנו מ"מ הא כל עיקר העירוב היא דקובע מקומו במקום פיתא וכיון דהתרומ' אסורה לו אף להנות ממנה אם כן איך יקנה שביתה ע"י פת זה שאינו ראוי לו כלל וצ"ל דבאמת רש"י פירש בפסחים שם דלכך לישראל בתרומה משום דחזי לי' ע"י שאלה והתוס' כתבו משום דחזי לאחריני דהיינו לכהן ותמהו על רש"י דלמה צריך שיהי' חזי ליה ע"י שאלה הא בעירובין מפרש הש"ס כיון דחזי לאחריני וכתבתי בחידושי להלכות עירובין דלרש"י קשה לי' קושית התוס' הא מצות לאו להנות נתנו וע"כ פירש דהא בעינן דחזי ליה ואם כן ניהו דמצות לאו להנות נתנו מכל מקום לא חזי לי' דא"ל דחזי ליה ע"י שאלה דהנה הנו"ב מהד"ב חיו"ד סי' כתב הטעם דכי מטי ליד גזבר לא מצי שאיל או בתרומה ביד כהן משום דבאמת צריך חרטה דמעיקרא ואיכא ספק שמא אינו מתחרט בלב שלם ולכך כשהוא ביד כהן שפיר ל"מ שאלה דהכהן מוחזק ושמא לא שאל בלב שלם אבל כל זמן שהיא בידו מועיל שאלה מספק דהוא מוחזק ולפ"ז כאן דלהס"ד דתרומה אסורה גם בהנאה לזר אם כן שוב ל"מ מוחזק כלל דהא אינו שלו כלל ואף טובת הנאה אין לו בה כיון דאסור בהנא' והרי לדעת כמה פוסקים דכל איסורי הנאה מקרי אינו שלו ועכ"פ אינו מועיל שאלה דל"מ מוחזק ואם כן מה מועיל דמצות לאו להנות נתנו סוף סוף לא חזי לי' כלל אבל אם נימא דסגי כשחזי לאחריני יקשה קושית התוס' דמצות לאו להנות נתנו וחזי ליה לא בעי כיון דלכהן שרי די ומה דנהנ' לא אכפת לן ע"כ כתבתי שם בחידושי. וכעת אמרתי דעדיין קושית התוס' נכונה כיון דמצות לאו להנות נתנו ויכול לערב בו שוב חזי לי' דיכול לשאול עליו דא"ל דל"מ שלו דזה אינו דהא עכ"פ שלו הוה דיכול לערב בו משום דמצות לאו להנות נתנו וז"ב. ומעתה מיושב היטב קושיתי דשוב מקרי חזי לי' דיכול לשאול ע"ז ושוב יכול לערב בו דמקרי פתו ודו"ק היטב כי היא נכון מאוד:
ובגוף קושית התוס' נרא' לי עפמ"ש במעשה רוקח הספרדי דאף דאמרינן מצות לאו להנות נתנו אף דיש הנאת הגוף בהדי מצותו היינו כשהנא' שלו אינו רק בהדי מצותו ובטל לגביה אבל כשהנא' נמשכת אח"כ זה ודאי אסור וכמו בהנודר מן המעיין דהנא' נמשך גם אחר הרחיצ' ע"ש והארכתי בזה בתשובה אחרת ולפי"ז כיון דקי"ל דכל שעירב לדבר מצוה יכול לילך אח"כ גם לדבר הרשות ואם כן נמשך אחר המצוה הנאה וזה אסור אף דמצות לאו להנות ניתנו ודו"ק היטב. עוד נרא' לי ליישב דברי הרשב"א הנ"ל מקושיות האהעו"ז דהנה צריך להבין במה נחלקו ר"מ ור"י בעירובין דף מ"ט דר"מ ס"ל דעיקר עירוב בפת ור"י ס"ל דעיקר עירוב ברגל ובשלמא סברת ר"י שפיר דבזה שהולך ומחשיך על התחום ניכר שקונה שביתה אבל בפת במה ניכר הקנין וצ"ל כיון דעיקר סמיכת האדם על פתא אם כן בזה ניכר שקונה שביתה ועיין בריטב"א שם ועדיין צריך להבין דהא בבית בודאי יש לו פת ואם כן מה חזית דיסמך על פת המונח שם טפי מע"ז שבביתו וצ"ל כיון דאין מערבין אלא לדבר מצוה אם כן מסתמא ניחא ליה לקיים המצוה ולכך סמך נפשו על זה יותר. וזה נרא' לי טעמו של הרשב"א דס"ל דבפת ל"מ לדבר רשות משום דלדבר הרשות לא שייך לומר דסמך על אותו פת יותר ממה שיש בביתו וז"ב. ולפי זה נחו שקטו כל הקושיות דגם לר"מ דפת עיקר מ"מ כל לדבר רשות לא סמך דעתו ודו"ק:
אחר כמה שנים בעת למדי הרי"ף ממסכת עירובין מצאתי ברבינו יהונתן ריש פרק כיצד משתתפין שביאר דהא דאמר ר"י אין מערבין אלא לדבר מצוה היא רק ע"י פת לא ברגליו דברגליו אף לדבר הרשות שרי ומבואר כדברי הב"י ומהתימה על הב"י והנמשכים אחריו שלא הזכירו דברי רבינו יהונתן אלו ודו"ק:
שוב ראיתי בספר א"ר סי' תט"ו שהרגיש בדברי הרי"י הנ"ל והקש' על הסוברים דגם ברגליו אין מערבין אלא לדבר מצוה מהא דפריך הש"ס ריש כיצד משתתפין על ר"י מאי קמ"ל הא תנן כל מי שירצה לילך לבית האבל או לבית המשתה ואם איתא הא שם במשנה בפת מיירי דמניח את החביות ואומר כל מי שירצה לילך לבית האבל ולכך בעי דבר מצוה משא"כ במערב ברגליו הוי אמינא דאף לדבר הרשות נמי וטובא קמ"ל ר"י דאף במערב ברגליו בעי דבר מצוה ע"ש ולפענ"ד נרא' דכל הטעם דבפת חמור טפי ובעי דבר מצוה משום דזה קולא לעשיר שאינו הולך ברגליו וסמך על הפת כמ"ש הרר"י שם ולפ"ז זה שייך באם הוא צריך לילך שפיר י"ל דהיה לו להלך ברגליו אבל במי שעושה סעודה כגון בית משתה וכדומה ומבקש מאנשים שיבואו בשבת לשם ואם כן אין האנשים יודעים מי ומי ההולכים א"כ א"י לילך ושפיר הוא מניח עליהם הפת ומודיע להם שהם מהמזומנים למשתה בזה שפיר שוה פת להולך ברגליו ואם כן גם בפת לא היה צריך שתהי' סעודת מצוה ואף בסעודת רשות סגי וע"כ דגם ברגליו אין מערבין רק לדבר מצוה. ועיין ברבינו יהונתן במשנה שם דכתב דאין מערבין עירובי תחומין בפת כ"א ברגלו ולדבר מצוה ומשמע דגם ברגל אין מערבין אלא לדבר מצוה אבל דבריו סותרים למ"ש בגמרא שם ובמ"ש למעל' בשמו וגם דבריו עצמן אינם מובנים דמה זה אומר שאין מערבין עירובי תחומין בפת כי אם ברגל ולדבר מצוה ומשמע דבפת אין מערבין כלל וזה א"א וע"כ לפע"ד ט"ס שם וצ"ל דאין מערבין בפת כי אם לדבר מצוה משא"כ ברגל דאף לרשות מערבין כמ"ש בגמרא שם ודו"ק ועיין בב"ח או"ח סי' תמ"ד גבי הולך לשבות שביתת הרשות ובפר"ח ולקצת מדבריו כוונתי לעיל מדעתא דנפשאי:
אור ליום ה' תצוה ט' אדר ראשון תר"ל:
במה שהקשו בתוס' בסנהדרין דף ע"ג לרשב"י דמוקי חד לבהמ' וחד למחלל שבת והקשו מחלל שבת למה לי קרא היאך אפשר לחלל שבת כדי שלא יחלל את השבת. ולפענ"ד להמעיין בשבת דף צ"ד מה דנחלקו רש"י ותוס' בענין מלאכ' שאין צריכה לגופה דשיטת רש"י ודאי ל"ק דהא זה שמחלל שבת הוי מלאכ' הצריכה לגופה וזה שרודף הוא ברצונו היה יותר טוב לו שזה לא ירצה לחלל שבת וזה לא יצטרך לחלל שבת והו"ל מלאכה שאינה צריכה לגופה. ואף לשיטת התוס' כיון שאם היה יכול להציל באחד מאבריו היה ניחא לו אם כן אין רצונו לחלל שבת רק להציל חבירו ואם כן אף שלא היה יכול להציל מכל מקום הוא אינו רוצה בנטילת נשמה והו"ל מלאכ' שאין צריכה לגופה. והרי ר"ש לשיטתו דס"ל מלאכה שא"צ לגופה פטור וא"כ שפיר אצטריך קרא. ובזה מיושב מה שפלפל המלמ"ל אם מותר לרדוף בשבת אחר מי שרודף אחר עביר' וזה מחלל שבת והביא ראי' מהא דממעט רודף להציל חבירו מחילול שבת. ולפמ"ש י"ל דשם אזיל אליבא דר"ש דס"ל מלאכ' שא"צ לגופה פטור אבל לדידן דשיטת הרמב"ם שם דפוסק דמלאכ' שא"צ לגופה חייב שפיר דאסור בשבת דהא הוא מחלל שבת ברדיפתו. ולפמ"ש המהרש"א בחידושי אגדות פרק יש נוחלין דף קי"ט שהביא דברי התרגום יונתן במקושש שקושש עצים כדי לידע מה מיתה מחייב והקש' המהרש"א דהיאך קושש כדי לידע באיז' מיתה והא עכ"פ חטא וכתב המהרש"א כיון דעשה ע"ד לידע הוי מלאכה שא"צ לגופה והוי כמו חופר ואינו צריך אלא לעפרה ע"ש ודבריו תמוהים דמה ענין זה לזה דשם גוף המלאכ' לא צריך דלא צריך לגומא כלל אבל במקושש המלאכ' היה צריך רק שלא נתכוין למרות פי ד' רק להורות איזה מית' יתחייב הוי מלאכ' גמורה. אך לפמ"ש י"ל דכל דמתכוין לש"ש ל"מ לשיטת רש"י מקרי מלאכה שאינה צריכה לגופה דהרי מותר היה ניחא לי' אם לא יתפקרו ישראל לעשות מלאכות כלל אף לשיטת התוס' אפשר לומר כיון דלא היה צריך להמלאכ' כלל לצורכו רק להורות הוי ליה מלאכה שא"צ לגופה ואם כן לפי זה בנ"ד שלא היה צריך כלל להמלאכ' רק לרדוף להציל את זה שלא יחלל שבת וכדומה מקרי מלאכה שא"צ לגופה ודו"ק היטב:
אשר שאלת בהא דכתב הב"י סי' ש"ג בחו"מ מחלוקת הרמב"ם והרא"ש דדעת הרמב"ם דשומרים אינם חייבין בשמירתם רק משעת משיכה ודעת הרא"ש דמשעה שנסתלקו הבעלים משמירתן חייבין השומרין וכתב שכן דעת התוס' וכן העתיק מחלוקתם בסי' רצ"א ובסי' ש"ז ובסי' ש"מ והיינו בכל השלשה שומרין שומר חנם ושומר שכר ושואל. ועל זה הקשה מעלתו דבתוס' משמע דדוקא שומר חנם ושומר שכר חייבים מיד כשנסתלקו אבל שואל משעת משיכה חייב והב"י לא הרגיש בזה. יפה הקשית וכבר הרגשתי בה זה כמה שכן מבואר מן דברי התוס' ב"מ דף צ"ט ד"ה כך שכתבו דבשואל גם מן התור' לא קני אלא במשיכה ע"ש ומצאתי במחנה אפרים הלכות שומרין סי' ז' שהרגיש בזה על הב"י אלא שהעלים דברי התוס' איה מקומם וכן נרא' מדברי התוס' בב"ק דף ע"ט ע"ש היטב. והנה המחנה אפרים נתקשה מדוע יתחייבו שומר חנם ושומר שכר מיד שנסתלקו הבעלים משמירתן דלא שייך לא דין ערב כל שלא אמר ואני אתחייב ולא מדינא דגרמי כל שלא ידעינן שפשע ע"ש. אבל באמת הדבר פשוט דבאמת נתחייב מטעם דכל דחבירו סומך עליו שהוא ישמור הדבר והוא לא שמרו כפי שהי' מתחייב אם שומר חנם או שומר שכר בפשיעה ובגניבה ואבידה כל חד לפי דינו פשיטא דנתחייב ואף בדיבור בעלמא קני והרי בהא דמקשה הש"ס בב"מ דף צ"ג במאי בדברים ומשני בשקנו מידו הקשה הראב"ד הובא בשיטה שם והא כל תנאי שהיא בשעת משיכה ובשעת מעשה אין צריך קנין כלל וכתב הרשב"א שלא מצינו שיתחייב האדם אלא מחמת שנהנ' מחבירו או בהלואה או בש"ש ואדרבה יש לתמוה ש"ח שחייבה התור' בפשיעה אלא כיון שקיבל על עצמו וזה נשען על שמירתו ונאבד בפשיעה חייב ע"ש הרי לפניך דכל שזה נשען על שמירתו חייב ול"ד לאומר זרוק מנה לים ואני ערב דדעת הרמב"ן דאינו חייב עד שיאמר ואני אתחייב היינו דוקא התם דלא מטי ליה הנא' וזה לא נשען על שמירתו אבל כל שסמך עליו שפיר חייב אף בשומר חנם בפשיעה כיון שזה סמך על שמירתו הרי זה קרוב למזיק ושפיר חייב מדין ערב וז"ב ונכון ועיין בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"ט ועיין בתוס' כתובות דף נ"א ע"ב דהתור' ירדה לסוף דעתן של השומרין והם רצו להתחייב כל אחד בשמירתו ע"ש. ובזה מבואר היטב דלכך בשואל דעת התוס' דאינו חייב רק משעת משיכה דבזה לא שייך שזה סמך על שמירתו דלענין אונסין ודאי אין בידו לשמרו מן האונסין רק דשואל כיון שכל הנאה שלו חייב עצמו לשמור אף באונסין אבל פשיטא דבדברים בעלמא לא נתחייב בחיוב אמיץ כזה להתחייב באונסין וכיון שלא נתחייב בזה בדברים בעלמא לכך אינו נעשה שואל וממילא פטור אף מפשיעה וגניבה ואבידה דכל דלא נתחייב מתורת שאלה שוב לא נתחייב כלל דלא מצינו קבלת שמירה לחצאין כי אם בקנין ובהתנה בפירוש ובלא"ה יש לומר כיון דכל הטעם דשואל חייב באונסין הוא משום דכל הנאה שלו וכדאמרו ריש פרק השואל וכיון שכן כל שלא נשתמש בו וגם לא משכו לשמרו הרי לא נהנה עדיין ממנה ובמה יתחייב ובשלמא כשמשכה אף שלא התחיל במלאכ' חייב מתורת משיכה שהוא קנין ומידי דהוי אמתנה ש"ח להיות כשואל דבקנו מידו מועיל ומכ"ש משיכה אבל בלא קנין במה יתחייב ואדרבא השואל לא נהנה עדיין והמשאיל נהנה דזה מחוייב לשמרו מאונסין והוא לא נהנה עדיין ובכה"ג ודאי אינו חייב בשאלה וז"ב מאד בטעמם של בעלי התוס':
ובזה מיושב מה שהקשה הב"י לשיטת הרא"ש ודעימיה דאם כן היאך אמרו בכתובות דף ל"ד משעת משיכה נתחייב במזונותי' וגם בב"מ דף צ"א אמרו כן והא משעה שנסתלקו הבעלים משמירתן נתחייב ע"ש בסי' ש"מ בבדק הבית שנתעצם בזה שזו תשובה ניצחת. ולפמ"ש אתי שפיר דר"פ רצה לומר דין הכולל בשומרין כלם ולכך נקט משעת משיכה שהיא כולל גם השואל ובכתובות מיירי בשואל אם כן ודאי אתי שפיר ודו"ק. ובחידושי אמרתי ראיה לשיטת התוס' דשואל חייב משעת משיכה דוקא מהא דפריך בב"מ דף צ"ב ע"ב עמה ממש מי משכחת לה בעלים באמיר' ופרה במשיכה וקשה לשיטת הרא"ש ודעימיה משעה שנסתלקו הבעלים משמירתן נתחייב השומר ואף השואל אם כן משכחת לה שהיתה הפרה בר"ה ושם נתחייבו שניהם ביחד הבעלים והפרה דמשעה שנסתלקו הבעלי' נתחייב שומר לשמור והוא נתחייב להיות במלאכתו והיא קושיא גדולה לדעתם ועיין בשיטה שם מ"ש בשם הראב"ד וע"כ דבשואל ודאי אינו מתחייב רק משעת משיכה. וליישב לדעת הרא"ש ודעימיה צ"ל דכל הטעם דנתחייב משעה שנסתלקו הבעלים היא כמ"ש משום שהבעלי' סמכו על שמירת השומרין וכאן שהבעלים נתחייבו להיות במלאכת השואל אולי לא סמכו ע"ז וסמכו שהם בעצמם ישמרו. אבל זה דוחק דאטו יהי' דוקא עם הפרה ביחד וכל שמכין עצמו למלאכת הבעה"ב אף שהוא במקום אחר במלאכת הבעה"ב מקרי בעליו עמו ואף שלא היה בשעת שבורה ומתה מקרי בעליו עמו כמבואר סי' שמ"ו. וע"כ מכאן ראיה לדעת התוס' ושיטתם מחוורה. והנה לפמ"ש נ"ל ברור דלשיטת התוס' דשואל אינו חייב עד משיכה אם כן במתנה שומר חנם להיות כשואל דנתחייב עכ"פ גם לענין שיפטור עד שעת משיכה קיבל על עצמו דין שואל דאינו בדין שיתחייב בתורת שאלה טרם שבא החיוב של שואל. ובזה נרא' לי הא דפריך בש"ס בדף צ"ג במאי בדברים ונתקשו הקדמונים דהא תנאי שהיא בשעת מעשה אין צריך קנין. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דנפיק לה קולא שאינו מתחייב משעת שנסתלקו הבעלים וא"כ במה יצא מדין שומר חנם להיות דינו כשואל וע"ז משני בשקנו מידו או בהאי הנאה דקא נפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא גמר ומשעביד נפשיה וכיון שקיבל עליו דין שואל החמור משומר שכר בדין הוא שיפקע מיני' שיעבוד הש"ש משעה שנסתלקו הבעלים משמירתן ומכ"ש אם נימא דעד משיכה או התחלת מלאכה יש לו דין ש"ש ואחר כך נעשה שואל בודאי אתי שפיר קושית הש"ס במאי בדברים דהרי הוי ליה דין שומר שכר ודין שואל ולא מצינו שתי חיובים וע"ז משני בקנו מידו או בהאי הנאה ובזה נמשך עליו חיוב השואל. והנה המחנה אפרים נסתפק בשומר שכר דאיכא דמי אי נתחייב משעה שקיבל הדמים וכסף עושה קנין. ואני כתבתי על הגליון שבנימוק"י בב"ק גבי תקנו משיכה בשומרין כתב דבשומר שכר הוא דמבעיא משום דאיכא דמי ע"ש. ובזה י"ל מה דנקיט דוקא מתנה שומר שכר להיות כשואל ולא נקיט בש"ח משום דבש"ש מיירי כשקיבל דמים ואם כן נתחייב תיכף בש"ש ואפילו הכי נעשה שואל אבל בשומר חנם לשיטת הרמב"ם דכלם לא נתחייבו בו רק בשעת משיכה אין כאן שום רבותא ויש להאריך בזה:
והנה בהא דאמרו בב"מ דף צ"ט כיון שיוצאת מרשות משאיל חייב הקשו בתוס' שם היאך קנה בר"ה ובאמת לשיטת הרא"ש לא קשה דכל שנסתלקו הבעלים משמירתן קנה השומר וכן נרא' שרמז הרא"ש שם וכן מצאתי בש"ך סי' ש"מ ס"ק יו"ד אבל התוס' לשיטתייהו דבשואל צריך משיכה ושפיר הקשו ודו"ק ועיין בתוס' קידושין דף מ"ז ע"ב ורמזו הש"ך שם ס"ק ח' ודו"ק. וראיתי במחנה אפרים הלכות שומרים סי' ב' שנסתפק באם הביא כלי לביתו של חבירו ואמר לו שמור לי כלי זו והניחו ברשותו והלה שותק אי נתחייב בשתיקה דנימא דהוי כהודאה או לא וכתב דלא הוי שתיקה כהודאה דלא כספר בני אהרן. ואני תמה דש"ס מפורש היא בקידושין דף י"ג דא"ל כנסי סלע זה בפקדון וחזר וא"ל התקדשי לי בו בשעת מתן מעות מקודשת לאחר מתן מעות רצתה מקודשת לא רצתה אינה מקודשת ומפרש הש"ס דלא רצתה דשתקה משתיק והיינו דשתקה על הקידושין וע"ז אמרו שם התם דבתורת פקדון יהבינהו ניהלה סברה אי שדינהו ומתברא מחייבנא. הרי דשם לא נזכר שקבלתה על מנת לשמור רק דהוא א"ל כנסי לשם פקדון ואפ"ה מחייבה. ואף לפמ"ש המחנה אפרים סי' ג' שם דאם קבלו הנפקד בידו אחר שא"ל שמור לי מחייב אף בשתק. מכל מקום קשה דהרי בשעת מתן מעות מיירי דלא קבלה עדיין רק שהוא אמר קבלי לשם פקדון ואח"כ אמר לה התקדשי לי בו ואם כן גם אח"כ שלא בשעת מתן מעות מיירי שלא קבלתו רק שהניח הפקדון ברשותה ואפ"ה מחייבה ועוד דגם במשך אח"כ האריך המח"א דלא מועיל ע"ש. ולכאורה רציתי לומר דבאמת לא מחייבה רק דהיא סברה שתהי' חייבת ומצאתי בחידושי הרשב"א שכ' לפרש כן אבל לא מטעם זה ע"ש. ועכ"פ שם משמע גם כן דכל שא"ל קבלי פקדון זה נתחייבה לשמור. ומ"ש המחנה אפרים ראיה מהריטב"א בקידושין דף ח' תמהני דאדרבא משם ראי' להיפך דדוקא בזורקתו לפניו הוא דלא מחייבה וכן ביאר בהדיא בדף י"ג שם ודברי המח"א צע"ג:
והנה חכם אחד רצה לומר דשאני התם שקבלתו בידה אף ששתקה מועיל משא"כ בהניחו ברשותה בלבד דפטור. והנה מלבד דמהריטב"א נרא' שאין לחלק דהרי כתב ונוטלתו וזרקתו בפניו דמשמע דכל דלא זרקתו חייבת ואף דדוחק לומר דרק בקבלתו בידה היא דבעי זורקתו לפניו. עכ"פ מבואר דראייתו של המחנה אפרים ודאי אין ראי' ומצד הסברא מה נ"מ בין קבלתו בידה או ברשותה דאמרינן אי לא ניחא לה תשדיה וז"ב:
והנה בשנת תרי"ד ד' אחרי קדושים עשרים למב"י היה אצלי צורבא מרבנן ושמו מו"ה אהרן נ"י מסיגיט במדינת הגר הקשה אותי במ"ש התוס' בכורות י"ג ע"ב ד"ה ד"ת דלר"ל לא שייך משיכה בהקדש דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא וע"ז הקשה דאם כן למה לי קרא למעט הקדש משמירה הא אי נימא כשיטת הפוסקים דבעי משיכה בשומרין ובהקדש לא שייך משיכה ולפ"ז לר"ל בחולין דף קל"ט קודם דשמעה מר"י אם כן בהקדש בה"ב לא שייך כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ולפ"ז צ"ב היאך כתבו התוס' לר"ל דלא שייך משיכה בהקדש הא לר"ל לשיטתו שייך משיכה וצ"ל דהתוס' קאי לפי מה דחזר בו או כיון דלענין קדשי הגוף לא שייך משיכה לא רצו חז"ל לחלק בין הקדש מזבח ובין הקדש בדק הבית ולפ"ז לפמ"ש הרמ"ע מפאנו סי' ס"ב דאנן קי"ל דבקדשי בה"ב לא שייך כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא אם כן שפיר איצטריך קרא למעט הקדש בדק הבית משמירה. מיהו אני כבר השגתי על הרמ"ע בחיבורי יד שאול סי' ר"ג יעו"ש עוד אמרתי דהא שייך הגבהה והגבהה קונה בכל מקום כמבואר בחו"מ סי' קצ"ז ס"ב והתוס' לא כתבו רק דמשיכה לא שייך בהקדש אבל הגבהה לא הקשו דבדבר שאין דרכו להגביה ל"מ הגבהה כמבואר שם בסי' קצ"ח א"כ שפיר משכחת לה שהגביהה ע"מ להתחייב בשמירה. עוד אמרתי דכיון דלא שייך משיכה בהקדש אם כן ע"כ נקנה בכסף וכמ"ש התוס' לענין מתנה דל"ש כסף ע"כ קונה משיכה לר"י והוא הדין להיפך לר"ל ועיין תוס' ע"ז דף ע"ב ובשיטה מקובצת ב"מ דף מ"ז ע"ב ואף בש"ח שייך עכ"פ כסף קנין ולא כסף משיכה. עוד נלפענ"ד דבהקדש בדק הבית כיון דאין מועל אחר מועל ואם כן יכול הגזבר להכניסו ברשות השומר ויצא לחולין והשומר מתחייב באחריות והתוס' שפיר כתבו דלא שייך משיכה בהקדש דאם אינו מתכוין לשנותו לא שייך משיכה ועדן ברשותא דהקדש הוא אבל שפיר משכחת לה שיתחייב שומר באחריות כיון דמתכוין להכניסו לרשותו ועיין תוס' קידושין דף נ"ה ובמלמ"ל פ"ז ממעילה ודו"ק היטב:
אל כבוד אבי מורי הרב הגאון החריף מו"ה אריה ליביש הלוי נ"י:
אשר דברת עמי פה אל פה אודות אשר קרה בק' באיש אחד ששכר מחבירו בית לכמה שנים ובתוך אותן השנים היה שנה מעוברת והשכיר לחדשים ולשנה מה דינו. ועל זה אמרת דכיון דעדיין אף אחר השנה הזאת היא עדיין מושכר לו לא שייך הטעם דאמרו קרקע בחזקת בעליה עומדת וכמ"ש בסי' שי"ב סעיף ט"ו בחו"מ דהרי גם אח"כ היא של השוכר עדיין. והנה לדבריך אם העיבור הוא באמצע השנה לא היה שייך להמשכיר דעדיין שכורה לו ובאמת אי אפשר לומר כן דבש"ס ב"מ דף ק"ב ע"ב ובחו"מ שם לא חלקו כן והכוונ' היא כיון דבודאי תחזור הקרקע לבעלים לכך אף כשהיא ביד השוכר עדיין מקרי חזקת בעליו הראשונים עליו וכמ"ש בתוס' שם בדף ק"ג גבי פרדיסא ועיין מלמ"ל פט"ו מטוען כן דאף במטלטלין כל דלחזרה עומד הבעלים הראשוני' נקראים מוחזקים והמלמ"ל חולק עליו במטלטלין אבל בקרקע ודאי מקרי מוחזק כמ"ש התוס' גבי פרדיסא בהדיא ע"ש. ובזה אני אומר דצדקו דברי הט"ז סי' ק"ג גבי שומא הדרא דכתב בס"ט לחלוק על הסמ"ע דהלוה מקרי מוחזק ומשום כיון דשומא הדרא מקרי הוא מוחזק ומביא ראיה מב"ב דף כ"ה גבי אילן קדם לעיר ואא"ז הח"ץ ז"ל בהשגותיו שם השיג עליו. ולפמ"ש אתי שפיר דברי הט"ז דכל דלחזרה קאי לא מקרי מלוה מוחזק אף שלא נתן הדמים ומידי דהוי כאן דהשוכר עדיין באמת מושכר לו וכבר נתן דמיו דאף בבא בסוף חודש הדין כן והיינו כיון שלחזרה קאי אח"כ והוא הדין בזה כל דלחזרה קאי מקרי הבעלים הראשונים מוחזקים וז"ב לדעתי ודו"ק. ויש להאריך בזה. עכ"פ כאן הדין כן בבירור אך מה שיש לעיין בגוף הדין דמבואר בש"ע דקרקע בחזקת בעליה עומדת ולכך אף דנסתפק אם תפוס לשון ראשון או אחרון הדין עם המשכיר והוא כר"נ דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת וצ"ע דהרי המלמ"ל האריך בפ"ו מעדות ה"ו [ועיין במלמ"ל פ"ב מטומאת צרעת ה"א] דע"כ לא אמרינן אוקמא אחזקה רק בספק מציאות אם נעשה כן או לא שייך לאוקמא אחזקתיה אבל היכא דהדבר ודאי נעשה רק דהספק אם אותה פעולה מותרת או לא איך שייך לומר דבשביל חזקתו אותה פעולה מותרת זה א"א ע"ש וה"ה כאן הספק לפנינו כבר שזה דר באותו בית בחודש העיבור ואנו דנין אם תפוס לשון ראשון או אחרון אם כן איך שייך בשביל חזקתו בקרקע שהיא שלו ודאי שייך החודש העיבור אליו זה א"א לומר דאטו עי"ז ישתנה הדין וצ"ל דלא דמי דשם אנו מסתפקין על הפעולה אם היא מותרת או לא אם כן שפיר אמרינן דבשביל חזקתו לא נשתנה הפעולה ממותר לאסור אבל כאן אנו מסופקים בכוונתו אם כיון לשנים או לחדשים והוא אומר שכוון לחדשים בזה שפיר אמרינן כיון דאם כיון לחדשים אז לא נעשית הפעולה עדן דאמרינן שכיון להשכיר בעד כל חדש והוא אומר שכיון לשנה בזה שפיר נעמידו בחזקתו הראשונ' ובוודאי כוון להשכירו לחדשים ובשלמא אם היינו דנין על גוף הדין אם תפוס לשון ראשון או אחרון בזה שפיר אמרינן כיון דאין הספק על כוונתו רק על הדין איך הדין באומר שתי לשונות איזה לשון נקטינן בזה שפיר יש מקום לומר דל"ש כאן לומר על חזקה הראשונ' נעמידו כיון דהספק על הענין אם הדין דתפוס לשון ראשון או אחרון אבל אם הספק על הכוונה כגון הכא דקי"ל דאף אם אפוכי מיפך ואמר חדשים בראשונה אפ"ה הדין עם המשכיר ואם כן עיקר הספק על כוונתו אם כן שפיר שייך להעמידו על חזקתו וכמ"ש וז"ב:
ובזה מיושב מה דקשה לי טובא בש"ס שם דאמר לר"נ דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת אלמא דס"ל תפוס לשון אחרון מאי קמ"ל היינו דרב. והיא תמיה גדולה להמעיין דהא היא דלא כרב דלרב אין שום ספק כלל רק דתפוס לשון אחרון בבירור ולר"נ אינו רק מחמת ספק אם תפוס לשון ראשון או אחרון העמידהו על חזקתו והוה דלא כרב דמשמע ליה בבירור והוא פוסק כן מכח ספק דהעמידנו על חזקתו ואם כן הוי דלא כרב ועיין בשיטה מקובצת שם ותמצא שכתבו בהדיא כן ואם כן מה פריך הש"ס והיא תמיה גדולה להמעיין ולא מצאתי מי שיתעורר בזה ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דלא ידעינן דאף באפוכי מיפך ס"ל לר"נ דהדין עם המשכיר א"כ ס"ד דע"כ לא מטעם קרקע בחזקת בעליה עומדת דמה אהני ליה החזקה אם אנו מסופקים באדם שאמר שתי לשונות אף אם לא כיון כלל רק איזה מהלשונות נקטינן או הראשון או אחרון ומה יכריע החזקה לזה וע"כ משום דס"ל תפוס לשון אחרון בבירור ולכך קדקע בחזקת בעליה עומדת דלא כיון להשכיר רק לחדשים ואף בלי כוונה כלל נקטינן כלישנא בתרא כדי שיהיה למשכיר ואם כן שפיר פריך היינו דרב דאי אפשר לומר משום חזקה כלל דע"כ אין ספק כלל רק דכאן בודאי לשון אחרון עיקר וממילא קרקע בחזקת בעליה עומדת וע"ז משני דאף אפוכי מיפך והיינו משום דאנו דנין כיון דספק בכוונתו לאיזה לשון כיון שפיר מעמידין אותו על חזקתו הראשונה וזה ברור מאוד:
ובזה מיושב היטב דברי הגהת אשר"י בפרק השואל שכתב בספק אם אדר ראשון או שני יחלוקו ותמה הש"ך בחו"מ סי' שי"ב שם ס"ק ט"ו וכן אא"ז הגאון בעל שער אפרים סי' ק"ל דהא קי"ל כר"נ דבספק קרקע בחזקת בעליה עומדת ובשער אפרים שם הוסיף לתמוה דשם הספק באדר אין תלוי בלשון בני אדם אלא אי קי"ל כר"מ או כר"י מה הכוונה באדר סתם ואם כן איך שייך יחלוקו. ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כיון דשם אין הספק על הכוונה רק בגוף הדין הלכה כמי אם כן לא שייך לאוקמא אחזקה דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין דאדר סתם הכוונה על אדר שני וז"ב מאד. ומ"ש השער אפרים שם עוד לתמוה מהא דמבואר בסעיף י"ט שם דאם דר אין מוציאין אותו מידו והא קרקע בחזקת בעליה עומדת לפענ"ד לק"מ דדוקא היכא דהספק אם השכיר לו על חדש זה שייך לומר דקרקע בחזקת בעליה עומדת: אבל שם דהספק אם כיון להשכיר לו רק עליה ולא הבית או הכוונה גם על הבית מה יועיל שבחזקתו הוא אטו אנן מוציאין אותו מחזקתו ואנן אמרינן דהשכיר לו גם הבית אבל באמת הוא בחזקתו רק דאמרינן דשיעבד לו גם זאת וז"ב לדעתי:
והנה בגוף דברי המלמ"ל פט"ו מטוען הי"א שהשיג על המהראנ"ח והביא בשם התוס' דב"מ דף ק"ג שם דדוקא בקרקע אמרינן דבחזקת בעליה עומדת כל דלחזרה קאי ולא במטלטלין כבר כתבתי על הגליון שם דבב"ב דף ס"א ד"ה אדעתא לא כתבו כן. וכעת מצאתי בקצוה"ח בסי' מ"ב שהרגיש בזה. אמנם לפענ"ד העיקר כדברי התוס' בב"מ וטעמא דידי דבאמת צריך להבין מ"ט אמרינן דקרקע בחזקת בעליה עומדת כל דעומדת לחזרה סוף סוף הרי כעת הוא מושכר לאחרים ואינו ברשותו אמנם צ"ל כיון דשכירות לא קני' ועיין בסי' שי"ג בש"ך שם ס"ק א' ואם כן אין הקרקע בחזקת השוכר כלל אף בעוד מושכר בידו ואם כן כיון דלחזרה קאי אינו מקרי מוחזק השוכר אבל במטלטלין הרי הוא בחזקתו כל ששכרו בעת ההוא הרי הוא שלו וז"ב לפענ"ד. ודע דלכאור' תמיה לי בזה"ז שידענו הקביעות ע"פ דרכי החשבון לכאורה לא שייך כלל הדין דנתעברה דדוקא בנתקדשה ע"פ הראייה היה שייך לומר שנתעברה וקרה מקרה חדשה אבל כאן היה הדבר כן מקודם רק שהוא לא ידע וצ"ע דכל הפוסקים הזכירו הדין גם בזה"ז ולא הרגישו בזה:
שוב ראיתי במלמ"ל פ"ז משכירות ה"א שהאריך לחלק בין ספיקא דפלוגתא דרבוותא ובין כשהספק במציאות לענין ארעא היכא דקיימא תיקום ולפמ"ש כאן בשם המלמ"ל בהלכות עדות ובט"צ פ"ב החילוק מבואר ונגלה דבספק במציאות שייך לאוקמא אחזקה אבל אם הספק בדין לא שייך לאוקמא אחזקה ומהתימה שלא ביאר דבריו ע"פ חילוק הלז עכ"פ מ"ש למעלה יש לו סמוכין מדברי המלמ"ל שם וע"ש עוד שהאריך ויש כאן אריכות דברים ולא לאורך אני צריך ועיין מחנה אפרים הלכות שכירות סי' כ"א ועיין שו"ת מהריט"ץ סי' ח"י לענין אם השכיר לג' שנים דאז מקרי תוך זמנו בתוך הג' שנים ע"ש:
ודרך אגב אומר במה ששאל אותי החריף ושנון המושלם מו"ה מרדכי מיזיש נ"י בהא דפריך בב"מ דף קט"ו ע"ב אי דאמר עליה זו אזדא וע"ז הקשה לפי מה דמבואר בטוש"ע שם סי"ז דאם הוא קיים אלא שמסוכן לדור בו חייב המשכיר לתקנו ואם כן לשמואל דאמר דנפחתה בארבעה ואם כן עדיין יכולים לדור בו חוץ מכלי אחד רק דס"ל לשמואל דאין אדם דר חציו למטה וחציו למעלה ואם כן עכ"פ יכולים לתקנו ואמאי לא יתקנו ולק"מ לפי דעתי דע"כ לא כתב הרא"ש דחייב לתקנו רק כשלא נפחתה כלל ורק שהוא מסוכן לדור בו ולא שייך לומר דאזדא ליה דהוא עומד וצריך חיזוק שלא יפול אבל שם עכ"פ אותו מקום שנפחת נתקלקל לגמרי ומהאי טעמא אמר שמואל דאין אדם דר חציו למעל' וחציו למטה ואם כן אותו מקום שנפחת אזדא ליה ואינו מחייב לתקנה וגם לפמ"ש המחבר בש"ע שם אם יש בידו שכירות מוקדם א"כ אם אין בידו שכירות מוקדם שפיר פריך דאזדא ליה ואם כן כיון דשם מיירי שלא נתן לו שכירות כלל וכסתם שכירות שמשתלמת לבסוף ועיין תוס' שם ד"ה אי שכתבו ויתן לו שכרו שכבר דר בו הרי דמשמע להו דמיירי דלא נתן שכר כלל ואם כן נפל אזדא ליה ואין צריך לבנותו מחדש ועיין סמ"ע שתמה דמנ"ל לש"ע זאת. ולפמ"ש הדבר מבואר כמ"ש ודו"ק. והנה מה שרצה מעלתו ליישב דהכי אזלא קושית הש"ס דהרי הנימוק"י הקש' בהא דאמרו בדף קי"ז בבית ועלייה של שנים שנפלו דבעל העלייה בונה את הבית והקשה הרמב"ן עד שבונה את הבית יכפהו לבנות ובירושלמי מוקי כשאינו כאן והרמב"ן כתב דאם בשישנו כופין אף בשאינו כופין משום התקנה וכתב הוא דאין כאן תקנה שהוא לא שעבד לו רק בית זה אבל לא שעבד לו נכסיו ע"ש והובא בנימוק"י ובב"י סי' קס"ד ולפ"ז כאן הכי פריך הש"ס דניהו דמחייב לתקנו אבל עכ"פ כיון דנפל אזדא ליה ושוב אינו משועבד הבית התחתון להיות הולך ויושב למטה. הנה אם לכאורה דבר חכמה דיבר אבל לא דמי דשם אינו משועבד לו כלל רק שזה היה לו בית וזה עליה וכל שנפל אינו משועבד לו לבנות משא"כ כאן שנפחת ומחויב עוד לתקנו אם כן למה לא ישתעבד לו ויכול לירד למטה לדור עד שיתן לו. ומה שרצה מעלתו לתקן אח"כ דבריו לפמ"ש בשיטה מקובצת פרק האומנים דכשאמר עליה זו הו"ל כאפותקי מפורש דאינו גובה ממקום אחר הנה לפענ"ד גם זה לא יועיל דהא כל שיש לו עכ"פ עוד העליה ומחויב לתקנו שוב הרי משועבד לתקנו ומה בכך שיש לו אפותיקי הא עכ"פ שיעבד ליה לתקן אותו האפותיקי ולא דמי לאפותיקי זו דכל שנשטף אין לו שום שעבוד משא"כ בזה דעכ"פ חייב לתקנו ומחוורתא כמ"ש למעלה. ובזה יש ליישב גם קושית הרשב"א בהא דמדמי לדלית שע"ג הפרסק ותמה הרשב"א הובא בנימוק"י דשם הפרסק נעקר וכאן העלייה נעקר ע"ש ולפמ"ש י"ל דעיקר הראיה הוא רק שמשועבד הבית להעלייה לכך יורד ודר למטה ולא אמרינן דאזדא ליה אבל מה שמחויב לתקן העלייה הוא לפי שלא נפחת לגמרי ומחויב לתקן דאף שאותו מקום נפחת מכל מקום הא שעבד הבית להעלייה דבכה"ג ודאי לא אזדא לי' ודו"ק. עוד נרא' לי בזה דהנה צ"ב הא דאמרו דיורד ודר למטה עד שיתקן את העלייה ולמה לא מחזי כריבית כמו בבית ועליה שנפלו דלר' יהודה הוי ריבית לפירש"י בדף קי"ז ולמה לא פליג ר"י גם כאן וצ"ל דשם אחין שחלקו ואין להם זע"ז ושייך ריבית דמה לו בביתו של זה אבל כאן דשכר ממנו עלייה והבית משועבד לו וכל זמן שאין מתקן לא שייך ריבית דהא משועבד לתת לו מקום דירה וגם ביתו משועבד לזה וז"פ ולפ"ז שפיר פריך עליה זו נפל אזדא ליה ואם כן עכ"פ אם היה נפל כולה אין לו שום שעבוד רק דמחויב לו לתקן העלייה כל שלא נפחת כולה וא"כ עכ"פ מחזי כריבית דמה לו בביתו של זה הוא אינו מחויב רק לתקן העליה אבל לא בביתו של זה דעליה אזדא ליה והוי ריבית ובזה מיושב קושית הרשב"א הנ"ל דכל שמשועבד הבית כמו הפרסק לדלית שוב מחויב לתקן העליה משום שלא נתקלקל כולו ועיקר הראיה הוא רק שמשועבד הבית לעליה כמו הפרסק לדלית ודו"ק:
והנה בשנת תרי"א כ"ח אדר שני ג' תזריע נשאלתי מהרב החריף מו"ה טודרוס הכהן נ"י באחד שהשכיר בית לחברו בשנה פשוטה בחמשה באדר שנת תר"י והנה בחמשה באדר שנת תרי"א באדר הראשון באו לדין והשוכר טוען שנתעברה השנה לו כמבואר דנתעברה לשוכר וע"ז האריך דמה דמבואר דנתעברה לשוכר הוא דוקא אם השכירות מתחיל בשנת העיבור ועומדים בשנת העיבור ואמר שנה אחת מיום זה אבל בעומד בשנה פשוטה ל"מ להרשב"א דאין בכלל החודש העיבור אלא גם להר"ן יש לומר דגם הוא מודה בעומד בשנה פשוטה דאינו בכלל וכתב שכ"כ הנב"י בהדיא באהע"ז סי' כ' וע"ז ערער אחד ממ"ש הר"י מינץ ובאו"ח סי' נ"ה דגם לב"מ חושבין כן אף שנולד בשנה פשוטה וכתב דמלבד דלא קי"ל כן כמ"ש הפר"ח שם אף גם דזה דוקא שם מטעם דאקרא לאל גומר עלי ולא בשכירות. והנה באמת לא עיין במהר"י מינץ עצמו דבסי' ט' ביאר שם בהדיא דגם בשכירות אם שכר בשנה פשוטה ונתעברה אח"כ נתעברה לשוכר והביא ראיה דסתמא קאמר נתעברה לשוכר לא שנא שכרה באדר או בניסן וכוונתו דבניסן ודאי אי אפשר שיתעבר עוד השנה ואפילו הכי אם נתעברה השנה נתעברה לשוכר ואני תמה דממקומו הוא מוכרע דהרי בזמן המשנה לא היה העיבור ע"פ חשבון ותלוי בב"ד ואם כן היה יכול להיות שלא תתעבר כלל ואפ"ה נתעברה לשוכר וכן מבואר בשיטה מקובצת בשם הריב"ן מיגש דאף שלא ידעו כלל שתתעבר השנה אפ"ה נתעברה לשוכר וכ"כ בשו"ת הרי"ף סי' ק"ג ואם כן מכ"ש בזמנינו שבודאי נתעברה השנה ע"פ הקביעות רק שזה טעה ולא ידע שתהי' מעוברת אם כן בודאי אמרינן דנתעברה לשוכר וא"ל דאדרבא בזמן שהיו מקדשין ע"פ הראיה והיה יכול להיות שלא תתעבר אז יש לומר דמזלו של השוכר גרם. אבל בזמן הזה דודאי תתעבר השנה רק שהי' טעות אם כן בזה י"ל דמספק הקרקע בחזקת בעליה. דזה אינו דא"כ נפל כל הדין בבירא דאם כן היאך כלל נתעברה לשוכר בזה"ז וכבר הקשיתי כן למעל' על הפוסקים שלא העירו בזה. אמנם באמת המעיין בשו"ת מהר"י מינץ שם ימצא דעיקר הטעם דהשלמת העיבור היא להשלים השנים ועדן לא מקרי אדר עד אדר השני ואדר הראשון הוא התוספת המשלים הזמן ואם כן אין חילוק בין אם היו מעברין הב"ד ובין ע"י חשבון. ומ"ש לתמוה על הב"ח ביו"ד סי' ר"כ הובא בש"ך שם ס"ק י"ד שכתב דאם עומד בשנה מעוברת בר"ח ניסן אז אין נ"מ בין שנה אחת לשנה זו ובכלם אינו רק י"ב חודש. וע"ז כתב דיותר הו"ל למנקט בעומד באדר שני ואמר שנה זו אין לו רק י"ב חודש והביא ראיה מדברי הב"ח סי' נ"ה ודברי הש"ס בערכין דף ל"א לפענ"ד ל"ק דכיון דעדיין באדר עומד אפשר דגם האדר שני חושב לעיבור וצריך י"ג חדשים ואין ראיה מהך דערכין דאמר אנא לא נחיתת לעבורא דשם בלוקח ומוכר אם כן י"ל דהשני לא נחית לעיבורא אבל בנודר בינו לב"ע י"ל דכיון לאסור עצמו אף באדר השני אבל בניסן ודאי דלא כיון לאדר כנלפע"ד. אמנם קשה לי בסוגיא דערכין שם דפריך על הך דשני טלאים היינו הך דבתי ערי חומה ומשני מהו דתימא התם כתיב תמימה. ולפענ"ד טפי היה לו להקשות דאדרבא בתי ערי חומה טפי מסתבר לומר דאין העיבור בכלל וכמ"ש הר"ן בנדרים דף ס"ג דאין זה תנאי רק התור' פסקה כן מיהו זה אינו דגם בטלאים התורה פסקה כן:
ובגוף קושית מעלתו על הב"ח לפענ"ד מערכין אין כאן ראיה דבאמת מי שנולד באדר שני זה בודאי אין צריך להמתין יותר ואף אם אדר השני היא תוספת מכל מקום הרי נולד באחד באדר ועיקר הקושיא היא על הראשון דלמה ימתין יותר ולזה צריך לומר דנחית לעבורא אבל מי שעומד באדר השני אפשר דנחית לעיבורא ואף דהש"ס מסיים אנא לא נחיתנא לעיבורא מכל מקום אין צריך לכל זה והעיקר הוא מה דהראשון ירד לעיבורו והרמב"ם פ"א מבכורות לא סיים כלל שהשני לא ירד לעיבורו רק שזה ירד לעיבורו ואולי לכך העתיק הטור ביו"ד סי' ש"ו בשם הרמב"ם לפי שמזה נתברר שהעיקר כוונת הש"ס דהראשון נחית לעיבורו ועיין לח"מ שתמה על הטור למה הוצרך להרמב"ם והוא ש"ס מפורש. ולפמ"ש אתי שפיר ועיין תוס' ר"ה דף י"ט שפלפלו איזה אדר ובאמת מהש"ס דערכין מבואר דאדר הראשון הוא הנקרא עיבור אף במוכר בתי ערי חומה ובכור והרי אמרו את נחיתת לעיבורא וצ"ע דבבתי ערי חומה לא סיים הש"ס את לא נחיתת לעיבורא וברש"י משמע דגם שם הי' לו הגירסא כן ודו"ק עכ"פ דברי הב"ח נכונים:
נסתפקתי בהא דקי"ל דאין דין שומרים על קרקעות אם גם אדם בכלל קרקעות משום דלדעת הרבה פוסקים אדם דינו כקרקע או לא. והנה כאשר השקפתי בזה ראיתי בסי' צ"ה לענין שבועה דגם כן אמעטו קרקעות האריך הש"ך שם ס"ק י"ח דגם אדם מישראל דינו כקרקע ולפי זה הוא הדין לענין שמירה גם כן אינו בכלל שמירה. וק"ל מהא דמבואר במלכים א' סי' כ' שאמר הנביא כן משפטיך אתה חרצת אלמא דחייב בפשיעה ואף דנאמר דשם היה פשיעה וכדעת המחייבים בפשיע' אכתי קשה מהא דאמרו בב"מ דף נ"ח השוכר את הפועל לשמור את התינוק וכו' וקשה למה יתחייב הא איתקש לקרקע מיהו י"ל דזה באמת קושית הש"ס כיון דנושא שכר אינו משלם אמאי ישלם גם גבי תינוק הא תינוק הוי קרקע וע"ז משני בשקנו מידו ובכה"ג חייב ויש להאריך בזה בסוגיא. שוב מצאתי במחנה אפרים הלכות שומרין סי' ח' שכתב דאף בכל הני דממעטין משבוע' ומשמירה אם קיבל בפירוש חייב בפשיעה ורמז להך דמלכים סי' כ' ע"ש. אמנם בגוף דברי הש"ך שהכריח דכל אדם מישראל אתקש לקרקע שלא כדברי המגיד שדעתו דוקא עבד אתקש לקרקע לפענ"ד ממקומו מוכרע כדברי ה"ה שהרי בב"מ שממעטין קרקעות משבועה ואונאה וכדומה שם נאמר קרקעות ועבדים וטעמא דעבדים דאתקש לקרקעי משמע הא בני חורין לא דאל"כ למה נקט עבדים דוקא לימא אין נשבעין על אדם וע"כ דדוקא עבדים אתקש לקרקעות. וראיתי בקצה"ח סי' צ"ה שהקשה אם נימא דב"ח לא אתקש לקרקע אם כן היאך אמרו בכתובות דף מ"ב או שאמר לו עבדו הפלת את שיני וסמית את עיני והוא כופר דנשבע והודה יכול יהא חייב והקשו בתוס' הא אין נשבעין על העבדים והרי זה כפירת ב"ח שהעבד טען שכבר הוא ב"ח שהפיל את שינו ואם כן בב"ח נשבעין ושפיר חייב קרבן שבועה ולפענ"ד נרא' דאין כאן קושיא כיון דהוא כופר ואומר שהוא עבד שפיר הקשו דאיך משכחת לה שבועה דאם נאמין לו שהוא עבד שוב לא שייך שבועה ואיך חייב קרבן שבוע' הא הוא כופר דהוא טען שעדיין עבד הוא. ובזה מיושב גם כן מה שהקשה ההפלאה בכתובות שם דאמאי לא פריך מרישא דהמית שורך את עבדי לשיטת הרמב"ם דכל דהתביעה באה מכח קרקע הוי כקרקע והוא הדין כאן התביעה בא מכח העבד. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין חיוב קרבן שבועה. דהוא על כפירת הדבר הנשבע וכיון שכפר לדבריו לא הי' כאן קרקע ושפיר חייב קרבן שבועה ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בקידושין דף כ"ח השבע לי שלא נמכרת בעבד עברי האי טענה מעלייתא ממונא אית ליה גביה ומשני רבא לטעמיה דאמר עבד עברי גופו קנוי אי הכי היינו קרקע. ומאי קושיא הא אי נימא דב"ח לא אתקש לקרקע אם כן כשהוא כופר עכ"פ הוי הודאת בע"ד שאינו עבד וכל שאינו עבד שוב צריך לשבע דעכ"פ לענין זה הו"ל הודאת בעל דין שאינו עבד וכל שאינו עבד שפיר נשבע. אמנם יש לומר דבזה לא שייך שבועה דממנ"פ אם עבד הוא לא שייך שבועה ואם אינו עבד שוב א"צ לשבע וז"ב וראיתי בתומים סי' צ"ה שהקשה להיפך דבס"ד דאין עבד עברי גופו קנוי הא מ"מ שיעבוד אית ליה על עבד והו"ל ש"ק וע"כ דכל שאין גופו קנוי לא מקרי עבד לענין זה ע"ש. ולפענ"ד ל"ק דשם טוען על פעולה או גרעון ואין טוען על עבד כלל רק על דמים ובזה לכ"ע נשבעין וע"ז משני דעבד עברי גופו קנוי ואם כן טוען גם על גופו משא"כ כשאין גופו קנוי הוא אינו תובע רק ממון ועל ממון נשבעין וז"ב ודו"ק:
ובדרך הפלפול אמרתי בישוב קושית התומים הנ"ל דהנה במה שהקשיתי בהא דפריך א"ה היינו קרקע והקשיתי הא כיון דהוא טוען שאינו עבדו עכ"פ הודה שנתחייב שבועה דב"ח לא אתקש לקרקע וא"כ נחשוב הודאתו לענין זה שיהי' צריך לשבע וכעין דאמרו כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי וכ"כ בזה ליישב. וכעת נרא' לי ע"פ מה דאמרו בגיטין דף מ' כתבתי ונתתי לפלוני והוא אומר לא נתת לי דקי"ל דלא זכה והטעם משום דאמרינן הודאת בע"ד והקשה הרשב"א דהא איכא הודאת בעל דין להיפך דהוא אומר נתתי לפלוני וכתב דכיון דאיכא תרי הודאות דסתרי אהדדי אוקי ארעא בחזקת בעלים הראשוני' ע"ש ולפ"ז כאן איכא הודאת בעל דין להיפך דהוא אומר דעבדו הוא וכיון דמוקמינן אחזקת בעלים הראשונים דהרי עבד עברי גופו קנוי ואם היה עבדו היה נקנה לו ואף דהוא טוען שאינו עבדו והוא מוחזק בעצמו כבר כתבו האחרונים דכל דהדבר ספק על גוף העבד אם הוא תפוס בעצמו או בחזקת בעלים לא נקרא מוחזק בעצמו דעל זה גופא אנו דנין והדבר מוכרח ממקומו כמ"ש הקצה"ח סי' פ"ח ס"ק ט' דאל"כ יקשה באומר לעבדו כתבתי ונתתי והוא אומר לא כתבתי דהוה עבד ואמאי נימא דהעבד מקרי תפוס בעצמו וע"כ כיון דעל זה גופא אנו דנין לא מקרי העבד מוחזק ותפוס בעצמו וכיון שכן שפיר הקשה בש"ס דהא הוה קרקע דהו"ל הודאת בעל דין להיפך דהוא טוען שהוא עבד ולא צריך שבועה ואיך נוציא ממנו שבועה דאין העבד מקרי תפוס בעצמו כיון דעבד עברי גופו קנוי. ומעתה זהו כשעבד עברי גופו קנוי אבל להס"ד דאין גופו קנוי ניהו דשיעבוד יש לו מה תאמר דהו"ל ש"ק הא איכא הודאת בעל דין להיפך כיון דהוא טוען שאינו עבדו אם כן ממילא צריך לשבע כיון דלהס"ד דאין גופו קנוי ודאי מקרי העבד תפוס בעצמו ואוקי הודאת בע"ד לגבי הודאת בע"ד והוא מוחזק בעצמו שפיר צריך לישבע דהו"ל כמטלטלין ושפיר פריך ודו"ק היטב כי חריף הוא. ומן האמור תמוה לי טובא על דברת התוס' בב"מ דף צ"ט ע"א ד"ה דלא שהקשו דהא בקידושין דף ט"ז אמרינן דעבד עברי גופו קנוי וכתבו דהיינו לענין גרעונו שאינו מחול אלא בשטר ולא בעל פה. ותמה תמה אקרא דאיך אפשר לומר כן דאם כן מה מקשה הש"ס כאן אי הכי היינו קרקע דהא לא דמי לקרקע דהא גופו לא קנוי רק לענין גרעונו וגם בס"ד דהוה כמטלטלין פירש"י דאינו תובע רק גרעון כסף וגם ס"ד דהו"ל ש"ק וכמ"ש התומים ורק דכל שאין גופו קנוי לא הוי ליה כקרקע ובפרט דבן חורין לא אתקש לקרקע וכל דאין גופו קנוי לא הוי כקרקע ומאי פריך הש"ס וע"כ דגופו קנוי לגמרי ודברי התוס' צ"ע. ובישוב קושית התוס' נראה לי לפמ"ש בשיטה מקובצת שם דבאמת חייב מתורת ערב ורק דעבד כנעני ע"כ צ"ל דכיון דידו כיד רבו לגמרי לא שייך ערבות דעדן לא יצא מתחת ידו אבל בעבד עברי עכ"פ חייב מתורת ערבות ובאמת לשון הש"ס אינו מורה על זה וע"כ צ"ע ודו"ק ועיין במהרי"ט חלק חו"מ סי' י"ט ועיין בטוש"ע חו"מ סי' קע"ז סעיף ג' בהג"ה דהביא דברי הראב"ד פ"ד משלוחין והרשב"א דיכולין להקנות זה לזה אף בדבר שלא בא לעולם ומשום דגופן הוא בעולם ויכולין לשעבדם כמו בעבדים וע"ש ומשמע דגם בני חורין דינם כעבדים ומשועבד גופם כמו עבדים ויש לדחות דלענין זה דוקא שעבדו גופם כמו בעבדים ודו"ק:
והנה לכאורה רציתי ליישב קושית התוס' בגיטין דף מ"א דלאביי דס"ל דלמפרע הוא גובה היאך יתרץ קושית הש"ס דלדידיה לא מתוקמא כרבא דהוא לא ס"ל שחרור מפקיע מידי שיעבוד ע"ש. ורציתי לחדש דבאמת הרמב"ן במלחמות כתב בפ"ו דפסחים דפלוגתא דאביי ורבא הוא רק במקרקעי אבל במטלטלי לכ"ע לא אמרינן למפרע הוא גובה לפי שיוכל למוכרם ולהורישם ולפי זה שוב בעבד דאף דבקרקע דמי מכל מקום כל ששחררו הרי יש לו דין מטלטלי דלא הוקש לקרקע ושוב אינו גובה למפרע רק מכאן ולהבא. מיהו יש לדחות דבשטר דעת הרמב"ן שם דמועיל שיהי' גובה למפרע ואם כן כל שעשאו אפותיקי שוב למפרע הוא גובה דלא יוכל להורישו וע"ש בתוס' שכתבו דאביי מוקי כעולא ובשרוצה הלוה לסלקו בזוזי ומשמע דאף באפותיקי יכול לסלקו בזוזי מיהו משם אין ראיה דיש לומר דבאפותיקי סתם מיירי כפירש"י שם אבל באפותיקי מפורש א"י לסלקו ואדרבא מדברי התוס' ד"ה במזיק משמע דא"י לסלקו בזוזי באפותיקי מפורש דאל"כ אמאי יפטור כיון דמוקי באפותיקי מפורש ואם כן אם נימא דיכול לסלקו בזוזי שוב כל שהזיק שעבודו שוב חייב לתת לו מעות והש"ך כתב בסי' קי"ז בפשיטות דגם באפותיקי מפורש יכול לסלקו בזוזי וכתב שכן נראה מדברי התוס' פרק השולח ולכאורה משמע להיפך וצ"ל דניהו דיכול לסלקו בזוזי אבל אם אינו רוצה לסלקו בזוזי והוא עשה לו אפותיקי מפורש פטור מחובו. ולפ"ז שוב מוכח כדברי הש"ך דכיון דמוקי באפותיקי מפורש ואפילו הכי לאביי יכול לסלקו בזוזי דמוקי כעולא ומשום דיכול לסלקו בזוזי ואם כן שוב מוכח דיכול לסלקו בזוזי ודו"ק:
והנה לכאורה קשה לי בהא דאמר רבא בב"מ דף ק' ע"ב עבדא דקטעא לידיה ופריך הש"ס והא אפכא שמעינן ליה לר"מ דס"ל דעבד דומיא דקרקע ומה קושיא כל הטעם דעבד הוקש לקרקע כתב ה"ה משום דכתיב והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם ולפי זה כל שיוצא לחירות שוב אין דין עבד עליו ולפ"ז הא קי"ל דבראשי איברים יוצא לחירות רק שצריך גט שחרור כמ"ש ברמב"ם פ"ה מעבדים ה"ד ובטוש"ע סי' רס"ז ולפי זה אינו יכול להנחילו לבניו אחריו ואם כן שוב אין לו דין קרקע כיון דהוא בן חורין ושוב שייך שבועה עליו וכיון דמוקי בדקטע ליה לידיה שוב לא הוה כקרקעות וא"ל דאכתי מה שכפר לו הו"ל קרקע ואין נשבעין אכתי קשה למה לא מוקי דשניהם קטעו לידיה ואם כן לא שייך הילך דקטע ליה לידיה וגם שבועה שייך בזה ואף דהש"ך כתב שם סי' צ"ה ס"ק ח"י דמיירי דהעבד שמודה הוא בעין ודומיא דהכי בשדה מיירי דהשדה שכפר לא חפרו אותו שמודה אינו בעין ע"ש באמת שאינו מוכרח ואכתי קשה דנוקמא בכה"ג ששניהם קטועים ולא מקרי הילך. ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה למ"ש הרמב"ם בפ"ה מעבדים ה"ה שעבד שהוא בגיותו ולא מל וטבל לא יוצא בראשי איברים ואם כן מיירי בכה"ג וא"י לחירות. אך אכתי קשה למה לא נוקי במל וטבל ויוצא לחירות והיא קושיא נפלאה. והנראה לי בזה דהנה כיון שמחולקים אם קנה את הגדול או הקטן ונמצא שעכ"פ אותו העבד שקנה חבירו לא יצא לחירות במה שקטעו המוכר וע"כ לא יצא לחירות רק אם קטעו האדון שלו אבל כל שכבר נמכר לאחר אין לו רשות עליו ואינו יוצא לחירות במה שהכהו איש אחר ואם כן עכ"פ אותו העבד שקנהו השני זה לא יצא לחירות ושוב ל"ש שבועה דהו"ל קרקעות וא"ל כיון דהוי ספק ממי נשתחררו שוב העבדים מוחזקים בעצמם ושניהם יוצאים לחירות דזה אינו דבכה"ג דיש ספק בגוף התפיסה לא מקרי מוחזק בעצמו כמ"ש הפוסקים ועיין קצה"ח סי' פ"ח שהאריך בזה. איברא דעדיין קשה בזה דלפי מה דמוקי בש"ס המשנה כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרא קמא ולפי זה שוב יקשה הא הו"ל העבדים מוחזקין בעצמם וא"ל דהוי ספק בגוף התפיסה ושוב אוקמא אחזקת מרא קמא דזה אינו דהא כיון דלא שייך חזקת מרא קמא כ"ע מודו דהעבד מקרי תפוס בעצמו וע"כ לא כתבו דכל דהספק היא בגוף התפיסה הו"ל העבד בעבדותו רק כל שיש לו חזקת מרא קמא אבל לסומכוס דלא אזיל בתר חזקת מרא קמא שוב העבד מקרי מוחזק. אך זה אינו דכיון דכל דאיכא שבועה דאורייתא מודה סומכוס אם כן ממנ"פ כיון דכל דצריך שבועה אזיל בתר חזקת מרא קמא שוב ממילא לא מקרי העבדים מוחזקין. וא"ל כיון דאינן נקראין מוחזקין שוב אין צריך שבועה דאין נשבעין על העבדים דזה אינו דהא מוקי דר"מ ס"ל דנשבעין על העבדים. ובזה עמדתי על כוונת רש"י שכתב בהא דקאמר מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא וכתב רש"י דמוקי לה בדקטעא ליה לידיה והדבר תמוה דנקט אוקימתא דלא מסקינן כן וכבר תמה בזה המהר"ם לובלין ז"ל והגאון מוהרא"וו בהגהותיו. ולפמ"ש אתי שפיר דרש"י כיון למ"ש דיהיה ניחא האוקומתא הלז גם לסומכוס וכמ"ש ודו"ק היטב כי חריף הוא. ויש להמתיק ביותר דלסומכוס באמת ל"ק קושית הש"ס לקמן על ר"מ דאף דס"ל דכקרקע דמי מ"מ נשבעין בדקטע לידיה וכמ"ש ולדידיה לא נדחה האוקומת' זו וקושית הש"ס אזיל אליבא דרבנן דסומכוס דלפי המסקנא המשנה אתי אף לרבנן דסומכוס ועיין בהגהות הגאון מוהרא"וו זלה"ה: ובחידושי אמרתי ליישב דברי רש"י דהנה בטעם דמודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד נראה לפענ"ד דבר חדש ע"פ מה דאמרו בב"מ דף ה' וישבע שכולה שלו מי יהבינן ליה כולה ופירש"י דנראה כלעז על הב"ד שזה נשבע שכולה שלו ונימא דיחלוקו ע"ש ולפ"ז גם כאן היאך נימא דיחלוקו כיון שזה ע"כ נשבע שכולה שלו דכאן ל"ש שישבע על חציו דאי דמר לאו דמר דבשלמא שם י"ל דתפסו תרווייהו משא"כ כאן דלא שייך זאת וכיון שהוא מוכרח לשבע שבועה דאורייתא ונשבע שכולה שלו היאך אפשר לומר יחלוקו וז"ב כשמש. [ועיין סמ"ע סי' צ"ג ס"ק כ"ד אבל אינו דומה לכאן ודו"ק] ולפי זה שוב לא אפשר לרש"י לפרש כאוקמתא דזוקקין דשם כיון דמתורת גלגול שפיר שייך לומר יחלוקו אף לסומכוס דהא עכ"פ ל"ש לעז על הב"ד דהא הם לא השביעו ע"ז רק בתורת גלגול ולכך פירש כאוקומתא השניה ודו"ק היטב כי דבר חדש הוא. ובמ"ש יש ליישב דברי בעל המאור ריש ב"מ בהא דפריך ולחזי זוזי ממאן נקיט דפי' הבעה"מ דלזה שעד מסייע יטול בלי שבועה דכל השבועה שתקנו כדי שלא יהיה תוקף בטליתו של חבירו לא תקנו בדאיכא שבועה דאורייתא וכאן אותו שעד נגדו הוא צריך שבועה דאורייתא ונוטל מחצה והביא ראיה מהא דאמרו מודה סומכוס היכא דאיכא שבועה דאורייתא ותמה הרמב"ן במלחמו' דמה ענינו לשם שם מי שנשבע שבועה דאורייתא נוטל כולו וכאן אדרבא חבירו נוטל בלי שבועה וזה מפסיד מחצה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כוונת הבעה"מ דכמו דבשבוע' דאורייתא לא שייך לומר יחלוקו דהרי הוא לעז על הב"ד שזה נשבע שכולה שלו ושם לא שייך הענין דתרווייהו הוא וכמ"ש ולכך נוטל כולו ואם כן כאן דעכ"פ יש לתלות דשל תרווייהו היא דשניהם מכרו ביחד עכ"פ לא שייך שבועת חכמים בזה דהיאך ישבע זה שהלה מסייעו ואמר שלזה מכרו לבדו א"כ הוא צריך לשבע שלו לבדו מכרו והיאך ישבע דאין לו בה רק חציו הרי הוא מכחיש להעד והרי יכחיש את העד ולכך כל שיש עד המסייעו לא שייך שבועת חכמים אבל זה השני שפיר נשבע דעכ"פ יש לו מחצה ומכחיש לעד והאמינו התורה בשבועה וז"ב ונכון ודו"ק היטב. ועכ"פ מפורש בבעה"מ וברמב"ן דמה דסומכוס מודה בדאיכא שבועה דאורייתא היא בדקטעא לידיה וכפירוש רש"י ודו"ק:
והנה במ"ש הש"ך ראיה מקידושין דף כ"ח ע"א השבע לי שלא נמכרת לי בעבד תמהני שלא זכר דברי התה"ד סי' שי"ח שהביא ראיה זו לדעת רבינו פי"ג ממכירה הלכה ט"ו שכתב בפועל דאין לו אונאה ובקבלן כתב בהלכה י"ח שם שיש לו דין אונאה משום דפועל יש לו שם עבד משא"כ קבלן ע"ש והמהרי"ט חלק חו"מ סי' י"ט הביא דבריו והאריך לדחות ראייתו ותמהני שלא זכרו שניהם דברי הר"ן והריטב"א בחידושם שדחו ראיה זו מהש"ס וכתבו דבעבדים עברים אין להם דין קרקע והמלמ"ל פ"ה מטוען כתב על דברי ה"ה שכתב דעבד כנעני אתקש לקרקע ולא ב"ח והקש' המלמ"ל מפי"ג ממכירה מפועל ובאמת שזה ראיית התה"ד והוא בעצמו פי"ג ממכיר' הביא דבריו אבל גם עליו התמיה שלא הרגיש בדברי הקדמוני' האלו שהרגישו בראיית התה"ד ומה יענו הם לדברי הרמב"ם הנ"ל. אך לפענ"ד אין ראיה מדברי הרמב"ם דשאני פועל ששכרו לכל הפעולות שיעשה עמו בין קרקע בין מטלטלין ועל אותו זמן הוא קנוי לבעה"ב וידו כיד בעה"ב כדאמרו בב"מ דף יו"ד שאני פועל דידו כיד בעה"ב אף דיכול לחזור בו כל כמה דלא חזר ידו כיד בעה"ב ואם כן דין עבד יש לו והעבדים אין להם אונאה ואף דבעבד הוא משום דאיתקש לקרקע וכאן הוא ב"ח מ"מ נראה לי דמלבד דכפי הנרא' גם בעבדים העברים אין להם דין אונאה והטעם משום דעד אותו זמן יש להם דין עבד ולא שייך אונאה אף גם דבאמת באונאה שכירות חשיב גם כן כממכר אף דאינו רק לזמן מכ"ש בפועל דעד אותו זמן חשוב קנוי לבעה"ב לכל הדברים. ובזה נרא' לי לחלק בין פועל לקבלן משום דבפועל שקנוי לכל מלאכת הבעה"ב בין בקרקע בין במטלטלין אם כן עד אותו זמן הוא קנוי לבעה"ב אבל בקבלן שקבל עליו לארוג בגד זה או לתפור חלוק זה דאין לו זמן מוגבל ומתי שיעשה זאת ואם כן אינו נקנה לו לרבו דיכול לעשות היום מלאכה אחרת ולמחר יעשה זאת ובכה"ג אינו נקנה ידו ליד בעה"ב ועיין ב"מ דף י"ב ואין לו שם עבד אף לזמן וז"ב מאד. וכעין זה כתב הרמב"ם לחלק בפ"ו משבת וכן הוא בש"ע או"ח סי' רמ"ד ס"ה דבשכר עכו"ם לשנה על מנת שיארג בגד זה מותר לעשות בשבת גם כן מלאכה ע"ש בטעמו והוא הדין כאן. ובזה מיושב מה שהקש' הה"מ על הרמב"ם דהא אומן אינו קונה בשבח כלי וקבלנות הרי הוא כשכירות לענין בל תלין ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דמ"מ מקרי קנוי לזמן ואין לו תואר עבד עליו ולא שם עבד. ובזה מדוקדק מה שצייר הרמב"ם דוקא בקבלנות על בגד זה ועיין מהרי"ט שם ולפמ"ש א"ש דכל שלא שכרו רק למלאכה מיוחדת לא נקרא נקנה לבעה"ב וז"ב ודו"ק:
והנה הרב האבד"ק מאגריב נ"י שאלני בהא דכתב רש"י בקידושין דף ס"ה ע"ב ד"ה ע"א דאין האחד בא אלא לשבועה והכא שבועה לא שייך ודייק בפסקי מהרא"י סי' ל"ז דכוונתו כיון דהוא מלתא דאסורא לא שייך שבועה. ועל זה תמה הרב ממאגריב דמנ"ל לפסקי מהרא"י זאת דלמא הכוונ' בשביל שאשה איתקש לקרקע כמ"ש רש"י בעצמו בדף ז' שם ועיין בתוס' שם ד"ה וא"כ ובקרקעות לא שייך שבועה בע"א. והשבתי לו דליתא דהרי בפסקי מהרא"י כתב בעצמו וכ"ת מדרבנן הא אמרינן בפ"ק דב"מ דלא תקנו רבנן שבועה אלא כעין דאורייתא ואם כן בשלמא לענין איסור לא מצינו שבועה מן התור' אבל היסת דנתקן בקרקעות גם כן ואף שבועת המשנה שייך גם כן כמבואר בסי' צ"ה ועיין ש"ך שם ס"ק ה' וכ"כ בסי' קמ"ט וסי' ק"נ יעו"ש ואם כן הוי שייך שבועה בזה. וראיתי בתומים סי' פ"ז ס"ק כ"ד שכתב בפשיטות על דברי מהרא"י הנ"ל דשבועת התור' ושבועת המשנה שייך אף בדרבנן רק היסת לא שייך בזה ע"ש ולא ידעתי איך לא הרגיש בדברי מהרא"י דכתב בהדיא דאף שבועה דרבנן לא שייך דלא מצינו ש"ה אלא כעין דאורייתא ולדבריו אדרבה איפכא שבועה דאורייתא ומשנה שייך בקידושין ואיך כתב רש"י דשבועה לא שייך בקידושין. ובאמת בגוף קושית הש"ך על פסקי מהרא"י הנ"ל לפענ"ד ל"ק דבאמת לענין איסור ל"מ שבועה ושבוע' לא בא רק לענין ממון לברר הספק אבל באיסור ל"מ שבועה כי מ"ש הש"ך מסוטה התם המים המאררים ביררו הספק רק שהמים המאררים יהי' ע"י שבועה שהשביע הכהן אותה אבל בשאר דבר איסור לא האמינה התור' בשבוע' דלא הצריכה שבועה כלל ורק היכא שכל עיקר שהם דנין הוא לענין ממון כמו בזינתה אטו על האיסור דנים הא הוא חייב להוציאה וכל עיקר הדין הוא אם יפטור מכתובתה וכמו כן בהפילה שנים שמשביעה שבועת היסת שם השבועה בא לענין ממון דלענין איסור לא שייך שם שבועה דלענין איסור היא נאמנת כמבואר באהע"ז סי' קנ"ד שם ועיקר השבוע' באה לענין הכתובה ובזה שייך שבועה אבל לענין קידושין כשהיא מכחשת אותו בקידושין לא שייך שבועה דלענין שתהי' אשתו בתורת אישות ל"מ שהתור' האמינה כשבועה ולא הצריכה שבוע' וז"ב ופשוט ודו"ק כי בזה מיושבים כל קושיות הש"ך שם ודו"ק. ודע דגוף הדבר שכתבו התוס' בקידושין שם לחלוק על רש"י דבן חורין לא אתקש לקרקע רק בדמי עלי משום דשמין אותו כעבד כדאמרו בסנהדרין. הנה מלבד דשם משמע דגם בן חורין אתקש לקרקע כמ"ש הש"ך בסי' צ"ה שם אף גם דבאמת גם מדברי התוס' בעצמם במגילה בדף כ"ג בד"ה והאדם משמע דכל אדם מיירי ואם כן חזינן דפריך הש"ס ואדם מי קדוש והי' לו לשנוי דכיון דשמין אותו כעבד הרי דינו כעבד למה לו לסיים דעבד אתקש לקרקע וע"כ דמתחלה ס"ד דהש"ס דרק עבד אתקש לקרקע ועל זה משני דגם בן חורין אתקש לקרקע ואף דיש לדחות אבל פשטת הלשון משמע כפירש"י וגם דזה דחוק דניהו דעבד אתקש לקרקע אבל בן חורין אף דשמין אותו כעבד אבל אינו כקרקע ובפרט דעבד גופא בשלשה כדאמר בירושלמי והובא בתוס' מגילה שם ואיך יהי' בן חורין חמיר מיני' וכל דבעבד החלו בשלשה מהראוי שגם בן חורין בשלשה דבאמת אינו כקרקע רק ששמין אותו כקרקע דעכ"פ לא יהי' עדיף מיני' ומה בכך דבב"ח לא שייך הגזירה וע"כ דגם בן חורין אתקש לקרקע. והנה בתוס' במגילה הקשו דלישני דמיירי בעבד כנעני. ובאמת לפמ"ש בגיטין דף ל"ח דכל דאמר דמי עבדי עלי הוה שחרור וכמ"ש רש"י שם. וא"כ שוב בן חורין לא אתקש לקרקע לפמ"ש התוס' ומיהו התוס' בגיטין שם חולקין על רש"י בזה ע"ש עכ"פ לרש"י י"ל זה דלהס"ד דב"ח לא אתקש לקרקע שפיר מקשה הש"ס ולזה משני דכיון דשמין אותו כעבד אם כן חזינן דגם בן חורין איתקש לקרקע דהרי עבד איתקש לקרקע ודו"ק: עוד נ"ל בישוב קושית הש"ך על המהרא"י הנ"ל דשבועה אינו רק אומדנא שהדבר כן הוא והנה בד"מ מועיל אומדנא אבל לענין איסור לא מועיל אומדנא דסוף סוף יש ספק איסור ובזה ל"ק מסוטה דשם בסוטה עשה הכתוב ספק כודאי ואם כן כל שהיא נשבעת אם כן עכ"פ יש אומדנא להיפך ועכ"פ אינו כודאי וכעין מ"ש התוס' בנזיר דף נ"ז דבשנים לא שייך שעשה הכתוב כוודאי דעכ"פ איכא אחד שטהור ואינו רק ספק וה"ה בזה ובזה לא קשה גם מ"ש הש"ך מאהע"ז סי' קנ"ד לענין הפילה דשם באמת אינו דבר ברור רק לענין הכתובה מועיל השבועה דהוי אומדנא שמסתמא נשבעת אמת ובד"מ סגי באומדנא אבל איסור גרידא או שעיקרו איסור כד"נ דמי דל"ש אומדנא וגם שבועה ל"מ וז"ב:
והנה בהא דאמרו דא"ל השבע לי שאין עבדי אתה האי שמותי קא משמית ליה. והוא תימה דאדפריך שמותי קא משמית דאינו מובן הקושיא כלל כמ"ש הט"ז בחו"מ סי' פ"ז טפי היה לו למפרך דהו"ל קרקע והרי בעבד עברי פריך הש"ס דהו"ל קרקע ונדחקו הקדמונים דהא עבד עברי לא הוי כקרקע ולפ"ז עבד כנעני דהו"ל בודאי כקרקע למה לא פריך הא הוי ליה כקרקע. אך נראה דהדבר נכון דבאמת הדבר תמוה מה פריך שמותי קא משמת סוף סוף צריך לישבע שאינו עבדו וכבר האריך בזה המקנה שם וקדמו הט"ז בסי' פ"ז ובהגהות הח"ץ ז"ל שם ולא העלו דבר ברור. אמנם נרא' דהש"ס רצה ללמד כח גלגול שבועה אפילו בדבר שאין נשבעין עליו. ולפ"ז יש לומר דמיירי בשזה גם כן מודה דיצא לחירות כגון שהכהו וחסרו אחד מאיברים דקי"ל דיצא לחירות וצריך גט שחרור ולפ"ז זה שטוענו השבע לי שאין אתה עבדי היינו דעכ"פ צריך אתה גט שחרור מאתי ועל זה שפיר פריך והא קא שמותי קא משמת והיינו דלא דמי לטוען גזלתני דמגיע לו ממון אבל מה שטוען שזה צריך גט שחרור זה אינו תורת ממון ובכה"ג ודאי שמותי קא משמת דלמה מזלזל בחנם לקרותו עבד ואם כן לא הוי כקרקע דכבר יצא לחירות ועל זה אמר בעבד עברי ופריך דהוי מטלטלי ומשני דע"ע גופו קנוי ופריך דהו"ל כקרקע כמ"ש הר"ן והריטב"א וכמ"ש הש"ך סי' צ"ה הנ"ל ודו"ק. ובגוף קושית הט"ז הנ"ל נלפענ"ד דבאמת הו"ל טענת שמא וקמ"ל כח גלגול השבועה דמגלגלין בטענת שמא ולפ"ז הא כל הטעם שאין נשבעין על טענת שמא וצריך לתורת גלגול הוא משום דלא שייך חזקה אא"ת בטענת שמא ולפ"ז זהו בשאר מקומות אבל בטוען השבע לי שאין עבדי אתה בודאי יש לו חזקה דאל"כ יתחייב בשמתא ובוודאי לא היה תובעו אם לא היה לו איזה בירור ולמה צריך תורת גלגול ודו"ק:
והנה בשו"ת שבות יעקב חלק ב' ח' אהע"ז סי' קל"ו הקשה בהא דפריך האי שמותי קא משמית ליה והא כל דהוי דרך תביעה לא מחייב דלא כיון לביישו כמבואר בחו"מ סי' תכ"ו בהג"ה. ולפענ"ד נראה דלא קשה דדוקא אם עיקר התביעה היה זאת שפיר אמרינן דלא נתחייב שלא כיון לביישו אבל כאן דאמרו עד היכן כח גלגול שבועה ופירש"י שנתחייב לו שבועה ממקום אחד והוא הולך ומגלגל עליו זאת וא"כ ניכרים הדברים שלא נתכוין רק לביישו ושפיר משמתינן לי'. ובזה מיושב מה שהקש' עוד דלמה לא פריך תיכף היינו קרקע ולפמ"ש אתי שפיר דכאן הוי רבותא גדולה ודו"ק היטב ועיין תוס' קידושין דף ז' ובש"ך חו"מ סי' צ"ה:
לאוהבי ורעי מנוער:
אשר שמעת שהוגד משמי קושיא בהא דאמרו בשבועות דף ל"ג בשלמא שניה חייבת דקא כפרה ראשונה אלא ראשונה הא קא קיימא שניה. ועל זה הקשיתי הא קי"ל דצריך לברר דבריו ואם באו עדים ואמרו להד"מ הוחזק כפרן ועיין בסנהדרין דף כ"ד דר"מ ס"ל כן בהדיא גבי שתי כיתי עדים ועיין בב"ב דף ק"ע דבצריך לברר קא מפלגי ולפי זה אם כן גם כאן משכחת לה בכה"ג דכיון דהוא השביע שתי כיתי עדים אם כן כשאמרו להד"מ מה מועיל מה דקיימא שניה הא עכ"פ הם אמרו להד"מ והוחזק כפרן. וע"ז כתבת דלא האמנת שיצא מפי דאם כן למה השניה חייב הא אף דהיו מעידים לא היה מועיל דהרי צריך לברר. הנה מאוד תמהני על אשר חשדת שכלי שיטעה כזה אבל באמת לא סיימוהו קמך דהכי הקשיתי לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ע' ס"ק וא"ו דאם טען פרעתיך בפני פלוני ופלוני והם הכחישוהו אם חוזר בו אח"כ ואומר דשגגה אמר לא הוחזק כפרן משום דכל מלתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתי'. אבל היכא שאחר שהכחישוהו עומד עדיין ואומר שהזמינם לעדים בזה הוחזק כפרן ע"ש ואם כן הוא הדין בשתי כיתי עדים דאם אומר אח"כ ששגגה היא נאמן די"ל כל מלתא דלא רמיה עליה הוא כיון דהי' לו כיתי עדים אחריני ואם עדיין אומר שהזמינם הוחזק כפרן ואם כן משכחת לה שעכשיו שעדים הראשונים אומרי' שאין יודעין לו עדות הוא חוזר ואומר ששגגה הוא ומביא הכת אחרת ואם כן השניה שפיר חייבת כיון שהראשונה כפרה והוא חוזר בו אם כן היו מועילים לו השניה וגם הראשונ' שפיר חייבת דאם היה עומד ואומר שהזמינם לכך כמו שהוא האמת דהרי הודו אח"כ שוב לא היו מועילים השניים וא"כ היו מפסידים לו כשיטעון האמת כמו שהי' שבאמת הזמינם וזה לא מסתבר לומר דכיון שהיה יכול לתרץ עצמו ולומר דשגגה היתה כמו שאמר באמת בשביל זה לא מקרי מפסידים דזה דוחק דס"ס היו מפסידים אותו וכשתעיין בסנהדרין דף כ"ג ע"ב ברש"י ותוס' ללישנא אחרינא שם דרבנן ס"ל צריך לברר תמצא שזה קושיא גדולה. ואולי כיון שבאמת הוא חוזר יוכלו לומר שהי' סבורים שיחזור בו ולא הפסידו אותו אבל זה דחוק. ועכ"פ יש ליישב בזה קושית התוס' שהקשו דלפמ"ש דאף דקי"ל הכופר בממון שיש עליו עדים חייב מ"מ באיתא שתיהם לפנינו פטור לכ"ע אם כן מה פריך בדף ל"ה על רבה דס"ל דהכופר בממון שיש עליו עדים פטור דאם כן למה הראשונה חייבת ת"ל דאף לדידן קשה דהא קיימו שתיהן ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין מה פריך על רבה דהא בכה"ג לא הוה כופר בממון שיש עליו עדים דהא כל הטעם היא דיש עליו עדים ואם כן לא הוי כפירת דברים ובכה"ג דאם נימא דצריך לברר דבריו שוב הוה כפירת ממון ממש וצ"ל כיון דמשכחת לה עכ"פ שיפטר כגון שיחזור בו הוי כופר בממון שיש עליו עדים. ומעתה זה דוקא לרבה אבל לדידן דחייב רק באיתא קמן הוא דפוטר וזה לא מקרי איתא קמן ועכ"פ כשהיה עומד לפנינו ואומר דהזמינם לא היה לו עדים ושפיר הוה עכ"פ כאינם עומדים לפנינו וחייב ודו"ק כי הוא חריף. איברא דלפ"ז יקשה טפי בהא דפריך בדף ל"ג הא קיימא שנייה והא הכופר בממון שיש עליו עדים חייב ולא שייך תירוץ של התוס' דכל דקיימו בפנינו שתי הכתות בודאי פטור דלוקי בכה"ג שצריך לברר דבריו וכל שהי' עומד בדיבורו היה הוחזק כפרן ול"מ עדות הכת השניה שוב לא עדיף מאילו העדים לא היו לפנינו דעכ"פ כפרו לו בדבר ממון ומידי דהוי אם לא היו עדים לפנינו אף שבאמת ישנן לעדים בעולם מקרי כפירת ממון מכ"ש כאן דאף שהם לפנינו אם היה עומד בדבריו הראשוני' לא היו מועילים לו כלל. ולפע"ד כאן שהשביע השתי כתות שיעידו לו אף לר"מ דס"ל לפי ל"ב דאין צריך לברר דבריו מודה כאן דע"כ לא אמר התם רק באם אומר שיש לו שתי כתי עדים אבל במשביעם והביאם לפני ב"ד בכה"ג נלפענ"ד דכ"ע מודים דאם הכחישוהו דהוחזק כפרן כל שלא חזר בו דהרי חזינן דהזמינם שהרי השביעם. והנרא' בזה דהנה הרמב"ם פ"ט משבועות הלכה ד' כתב בטעם דמשביע עידי קנס דפטורין מק"ש שאם קדם התובע והודה בקנס פטור מלשלם נמצאו העדים לא חייבו זה בעדותן לבד אלא עדותן עם כפירת הנתבע היא המחייבת ע"ש ולפי זה גם כאן אם היה רוצה לחזור מדבריו ולומר כי שגגה הם היה די לו בעדות השניה רק שעומד בדיבורו ונמצאו לא חייבו לו בכפירתן בלבד אלא עם התובע בעצמו ובכה"ג פטרה התור' מק"ש. ובזה ממילא מיושב קושית התוס' הנ"ל דלרבה שפיר פריך דהוא ס"ל דכל דכפר בדבר שיש עליו עדים פטור אם כן שוב גם כאן דהיו מועילים העדים השניים יפטור אבל אם נימא דלא כרבה רק דבעינן העדים לפנינו ועדים לפנינו לא מקרי כיון דיוכל להיות שיעמוד בדבריו ולא יועילו לו עדים השניים ואף דזה לא בא לו מחמת כפירת העדים רק משום דיבורו של התובע מ"מ לרבה לא גרע מאם כופר בממון שיש עליו עדים דודאי לא הוי רק כפירת דברים דהא יבואו עדים ואפ"ה מקרי כפירה מכ"ש כאן דאם יעמוד בדיבורו כמו שהיה יתחייב שפיר מקרי כפירה ודו"ק: והש"ס בדף ל"ג לא נחית לסברא זו אבל היה יכול לדחות כן ולכך שפיר הקשו לרבה ודו"ק. ובמ"ש למעלה דבמשביע העדים כ"ע מודים דצריך לברר ואם נמצא שהם פסולים דפסלם מצאתי ראי' ברורה לזה ממ"ש התוס' בשבועות דף ל"ה גבי נמצא אחד מהם קרוב או פסול דמיירי שהיו שלשה ושנים כשרים דאמרינן עדות שבטלה מקצתה וכו' ותמה בתוספת חדשי' שבגליון התוי"ט דהוא דלא כמאן דלרבי במכות דף וא"ו בממון תתקיים העדות בשאר ולרבי יוסי בעינן שיתכוונו להעיד ויבואו לפני ב"ד וכאן עדן לא באו לב"ד והיא קושיא עצומה ולפמ"ש אתי שפיר דכיון שהשביעם והזמינם להעיד כל שנמצא אחד קרוב או פסול בטל העדות כולו דצריך לברר דבריו ודו"ק היטב:
והנה בגוף הדין אי קי"ל דצריך לברר דבריו יש בזה מחלוקת הפוסקים וכבר האריך שם הש"ך להשוות הפוסקים ועיין בב"י חו"מ סי' למ"ד מ"ש בשם המשרים דאין צריך לברר דבריו והנה לכאורה קשה לי לדעת הפוסקים דצריך לברר דבריו אם כן יקשה הא דאמרו במכות דף ה' דאף דהביא כמה כיתי עדים ואשתקרו אפילו הכי אמרינן אם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו וכן קי"ל בסי' ל"א ס"ד ובסי' פ"ג וקשה הא סוף סוף כיון שהביא עדים ואשתקרו אם כן הרי צריך לברר דבריו ואיך יוציא ממון בעדים אחרים. ולכאורה מכאן ראיה ברורה דדוקא בחזקה הבא מכח שטר הוא דצריך לברר דבריו ולא בשאר דברים וכמ"ש הפוסקים אך יש לדחות דשם מיירי דאשתקרו והיינו שהוכחשו בחקירה ולא כוונו יפה עדותן וכמ"ש רש"י ובזה עכ"פ לא הכחישו גוף העדות ובכה"ג יש לומר דאף למ"ד צריך לברר דבריו בכה"ג לא נפסלו. אך אי קשיא הא קשיא דהרמב"ם העתיק הדין בהוזמו העדים ועיין סמ"ע שם ואם כן לדידיה יקשה דהא בזה צריך לברר דבריו דהרי הוא אמר שיש לו עדים אלו והרי נתברר דשקר דיבר בזה. וצריך לומר דמכאן ראיה ברורה לשיטת הטור בדברי הרמב"ם דס"ל דא"צ לברר דבריו ועיין בש"ך שם ודלא כהה"מ וב"י לדעתו ודו"ק היטב ועיין בשו"ת בית יעקב סי' קכ"ח מה שהאריך בדין הלז והמעיין יראה שאין דבריו מוכרחין ומה שהביא שם ראיה מהא דאמרו בסנהדרין דף כ"ד נמצא הכת שניה קרובין ופסולין מהו וא"ל כבר העידו ועיין ברש"י שם ומזה הוציא דינים חדשים והמעיין יראה שאינו מוכרח. ובאמת שלפום ריהטא קשה לי לשיטת הסוברים דבראיה לבד הו"ל נמצא אחד מהן קרוב או פסול ועיין בסי' ט"ו ואם כן יקשה אמאי קאמר כבר העידו והא הוי ליה נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואולי מיירי בלא הכיר בפסולו או שיפרש כפירוש האחרים ברש"י שם ודו"ק:
שוב מצאתי בקצות החושן סי' ל"ו שהעיר בזה ונהניתי רק שהוא הקשה בדרך אחר דהיינו דלכאורה צריך להבין דאמאי לא יחשוב נוגע ניהו דאמר דיש לו כת אחרת וצריך לברר דבריו מ"מ הא עכ"פ יפסלו משום נמצא אחד מהם קרוב או פסול וצ"ל דמיירי שהכת שרוצה הבע"ד לאפסולי לא נתכוונו להעיד ולא נפסלו בשביל זה ולפ"ז מה קאמר דכשנמצא כת השניה קרובים או פסולים הרי כבר העידו ראשונים והיינו דתו לא חשיב נוגע כפי' הראשון שכתב רש"י ואכתי יפסול דהו"ל נוגע דאם כוונו כת השנייה להעיד הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואם לא כוונו להעיד אם כן שניהם לא כוונו להעיד ולדעת הש"ך בכה"ג נפסלו שניהם והניח בקושיא. ובאמת שקושיא נפלאה היא. ולפמ"ש לק"מ דמיירי שלא הכיר בפסולו וכן נראה מהלשון דאמר נמצאת כת שניה קרובים ופסולים והלשון נמצאת משמע דנתחדש אח"כ הפסול ולא נודע אז ואם כן יש לומר דלא הכירו בפסול זה מזה. והנה לשיטת הרא"ש דבעי תרתי שיגידו בב"ד ויראו כאחת אם כן בכה"ג שמביאם זה אחר זה ודאי לא נפסלו. אמנם נ"ל דבר חדש דאם נימא דצריך לברר אם כן הוא מוכרח להביאם לפני ב"ד אם כן אף שלא נצטרפו בהגדה בב"א מ"מ הו"ל כנצטרפו דבשלמא כשא"צ לברר אם כן כל שבאו כל אחת בפני עצמה לא נצטרפו אבל כשנצטרך להביאם הו"ל כהעידו יחד וז"ב מאד לפענ"ד. ובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי רש"י שם שכתב בלשון ב' דגרסי' ר"מ ס"ל א"צ לברר וזה שאמר שהביא שתי כתי עדים ונפסלה האחת אין בכך כלום ורבנן ס"ל דצריך לברר והיא תמוה דאכתי לא נתיישב בזה הקושיות שמ"מ נוגעים הם שאם ימצא כת השניה פסולה יצטרך להראשונים ועיין מהרש"ל שנתעורר בזה ומ"ש המהרש"א דלפירוש הב' כיון שהביאם לפני הב"ד אין לחוש שיפסלו מלבד דדחוק מאד והרי אמרו נמצאת כת השניה קרוב או פסול אף דהביאם אף גם דא"כ לא היה צריך רש"י להפך הגירסא רק לפרש דמיירי שהביאו שניהם לפני הב"ד. אמנם לפמ"ש אף דרש"י ק"ל קושית הקצות החושן הנ"ל ופירש לה דכיון דמיירי שלא אמרו בבת אחת לא נפסלו ומעתה זה כשס"ל דאין צריך לברר אבל אם צריך לברר אכתי יהיה נוגע דשמא יפסלה השניה א"כ ממנ"פ יפסל כקושית הקצוה"ח. ובזה מיושב קושית התוס' דניהו דס"ל לרבנן דצריך לברר אבל זה אינו רק לכתחילה ולא נפסל בדיעבד בשביל זה ולא מקרי נוגע. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ מקרי נוגע דהא נפסלו ע"י שנמצא אחת מהכתות קרוב או פסול ודו"ק כי קצרתי והיא עצה נפלאה. ומכאן ראיה דגם בד"מ בעינן ראיה והגדה כאחת דאם נימא כשיטת הפוסקי' דבד"מ כיון דעדות מיוחדת כשר אף ראיה והגדה יחד לא בעינן ועיין בחידושי ריטב"א במכות דף ו' ובנימוק"י שם מקשה הקושיא הנ"ל אף לשיטת הרא"ש ודו"ק. ומיהו כיון דכל עיקר הטעם דבד"מ כשר משום דעדות מיוחדת כשר ולא בעינן שיעידו כולם אפשר לומר דבכה"ג שצריך לברר דבריו ודאי פסול אף שראו בחלון מיוחד כל אחת בפני עצמה כיון שצריך שיביא שתיהן לפני הב"ד וא"כ ממילא מיושב ע"ד הנ"ל. והנה מכל הנ"ל מבואר דאף בלא כיון להעיד כשר אם לא נמצא קאו"פ וגם בקרוב או פסול אם לא כיון כשר להעיד ובאמת בתו"י בכריתות דף י"ב מבואר דכל שלא כיון להעיד אינו כשר להעיד וכבר הרגישו בזה האחרוני' דהיא היפך כל הפוסקים ועיין בשערי משפט סי' ל"ו וסי' צ"ו. ולכאורה אמרתי ראיה להתו"י הנ"ל מהא דאמרו בכתובות דף כ"ח דטעמא דנכרי ועבד דפסולין משום דלא דייקו להעיד והיינו דכל דלא נתכוונו אף שכעת נתגיירו וכשרים מ"מ כל שלא כוונו עדותן פסולים. ובזה יש ליישב מה דקשה לי לדעת רבינו יקיר שהביא הג"א פ"ק דגיטין ובב"י סי' ל"ד דגוים המוחזקים שאינם משקרי' כשרים להעיד א"כ אמאי פסלו שם הנכרי כיון דכעת הוא כשר ודאי לא משקר. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ לא כיון להעיד ודו"ק ועיין בחו"מ סי' ל"ה ובש"ך שם. אחר שכתבתי כל זה מצאתי בסי' ל"ז שהביאו הב"י והד"מ שכתב במישרים דאין הבע"ד יכול להעיד על עדים שהם פסולים אף שיש כת אחרת והש"ך ס"ק י' השיג ע"ז דאם כת אחרת לפנינו ומעידין אינו נוגע דא"צ לברר ע"ש. ובאמת שמרש"י כפי מה שפירש מהרש"א משמע כמ"ש הש"ך. אבל לפמ"ש אדרבא כשהם לפנינו ונצטרפו בהגדה ובראיה דאז ודאי נפסלו משום קרוב או פסול והוה נוגע גמור וכשאינם לפנינו כיון שאין צריך לברר לא נפסלו משום קרוב או פסול וראיתי באורים ס"ק י"ב שכתב על הש"ך הנ"ל דמיירי שהעדים האחרים אומרי' שלא ראו כאחד דאל"כ נפסלו משום קרוב או פסול ע"ש אבל לא הועיל דלמ"ד דבד"מ אף בלא ראו כאחד פסול יקשה וכמ"ש למעלה ודו"ק. ועיין בש"ך חו"מ סי' למ"ד ס"ק י"ג מה שתמה על הסמ"ע דאף שעד השני אומר אני אברר דברי כל זמן שאין מברר עד הראשון נאמן וע"ז תמה הש"ך דלמה יהא הראשון נאמן יותר מהשני ע"ש ותמהני דהלא הסמ"ע ציין ועיין לקמן סי' ע' אי התובע צריך לברר דבריו ולפ"ז כוונת הסמ"ע דאף אם נימא דא"צ לברר דבריו רק בחזקה אבל הא הש"ך בעצמו כתב דכל שהכחישו והוא אומר דיברר דבריו בזה ודאי צריך לברר דבריו ולפ"ז הראשון שפיר נאמן דבעת שאמר לא הכחיש אותו אדם וא"כ אף שהיה אומר שיברר אין צריך לברר אבל השני דהכחיש לראשון א"כ הוא שפיר צריך לברר שהרי אמר שיברר דבריו וידע שהכחישו הראשון ולכך כל זמן שלא בירר הראשון נאמן כנלפע"ד ומ"ש הש"ך דכוונת הב"י דאם הראשון אומר אני אברר והשני אינו רוצה לברר לפענ"ד אף דהדבר מבואר בקידושין דף ס"ו גבי שלח ואחוי אבל לא לפי שהראשון נאמן בזה יותר רק דבדבר שיכול להתברר נאמן אף שמכחישו הבעל דין אבל אין ה"נ מי שמברר דבריו הוא הנאמן רק דשם אמרינן דאף שעד אחד בהכחשת בעל דין או עד אינו נחשב לעד כלל אבל כאן כיון שאומר שלח ואחוי אם כן הוה מלתא דעבידא לגלויי דנאמן לענין שיהיה צריך בירור. ובאמת שלפענ"ד הסברת הענין דבשלח ואחוי העד נאמן אף בהכחשה הוא משום דבאמת התה"ד בסי' רי"ב ומהר"ם פדוואה סי' ל"ב הביאו גירסא ברש"י דאף בהכחשת בעל דין נמי מקרי הכחשה ע"ש וכן האריך בזה הש"ך בסי' קכ"ג ס"ק י"ז וביאור הענין נלפענ"ד דהנה זה ודאי דאין עד אחד נאמן רק כל זמן שאינו מכחישו אבל כל שמכחישו נאמן בשבועה ולפ"ז היכא דלא שייך שבועה שוב כל שמכחישו לא נתנה התורה נאמנות לעד אחד וזה שמסיים רש"י ושבועה לא שייך הכא והיינו דהוי מלתא דאיסורא דלא שייך שבועה וכמ"ש בפסקי מהרא"י סי' ל"ז וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' פ"ז. ומעתה זה דוקא היכא שאינו רק מצד ע"א אבל במלתא דעבידא לגלויי דהאמינו בעגונה לע"א כשנים משום דהוה מלתא דעבידא לגלויי ולפ"ז במקום שיכול לברר שפיר סברת הש"ס דמה מועיל הכחשת בעל דין וז"ב ולפ"ז זהו בע"א נגד בע"ד אבל בעד נגד עד אם כן ממנ"פ אם יכול להתברר כעת פשיטא דל"ש נאמנות דאל מי יאמינו טפי מהאחר וצריך לברר ואם כעת א"י לברר עכ"פ בעת שהכחישו היו יכולי' לברר ואין מאמינים לזה יותר מלזה ואם לא היה יכול לברר בעת הגדת השני עד"מ שהאחד אמר שבעת שמדד המקוה היתה חסירה וזה מכחישו שהיתה אז מלאה וכעת היא מלאה באופן שאינו יכול להכחישו א"כ הראשון נאמן שבעת אמרו הי' מלתא דעבידא לגלויי והיה נאמן כשנים ולא השני. ובזה יש לומר מה שהקשה הש"ך דע"כ לא אמרו זאת רק באיסור ולא בד"מ ולפמ"ש הרי דעת התשב"ץ ח"א סי' ע"ז עח סי' פ"ז דעד אחד נאמן במלתא דעבידא לגלוי כשנים ודלא כשיטת הריב"ש סי' קע"ח והוקבע להלכה בש"ע חו"מ סי' ד' בהג"ה מ"ש וא"כ גם בד"מ נאמן במלתא דיכול להתברר והיינו אף שכעת א"י לברר. אבל כל שהיה יכול לברר בעת הגדת עדותו נאמן ודו"ק וקצת מזה ראיתי בשו"ת שמן רוקח אבל המעיין יראה כי לא דבריו דברינו ע"ש ודו"ק:
והנה שאלני אחד מלומדי למד בהא דמשני בשהי' קרובין בנשותיהן ופירש"י דנשאו שתי אחיות ואכתי קשה דאותה כת ראשונה עכ"פ האחד שאינו קרוב היה יכול להצטרף ואם כן לא לתחייב דהיה יכול להצטרף עם אחד מהשנים האחרונים וא"כ למה יתחייב שניהם והשבתי דהו"ל נמצא אחד מהן קרוב או פסול ואף להדיעה שס"ל דבעינן שיצטרפו גם בשעת הגדה ל"ק דמ"מ כל אחד כפר בתוך כדי דיבורו של חבירו ואם כן הו"ל ככפרו בבת אחת כדאמרו בדף ל"ב וז"ב ופשוט
ודרך אגב אבאר במ"ש הרמב"ם פ"ק מעדות הלכה ג' שם דאם היה הפסק בין זה לזה יותר מכדי דיבור השנים הראשוני' שהוזמו נענשים והאחרים שהיו ביניהם הפסק אין נענשים ואף שבטלה עדות כולם מפני שהן כת אחת הואיל ונפסלה מקצתה נפסלה כולה ותמה הראב"ד שתי תמיהות דלמה לא יהרג הרוצח בעדות השניים וגם מה ס"ד דיענשו השנים ע"ש. והנה לכאורה רציתי לומר דלכך בטל העדות דהו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול וראיתי בש"ך סי' ל"ו שכתב כן בשם מהר"ם אלשקר והוא דחאו דכל שיזומו לא נצטרפו בראיה ולא בהגדה אמנם הב"ח בסי' ל"ח כתב דמ"מ מקרי נמצא אחד מהם קרוב או פסול דניהו דהתורה בטלה לעדות כל שנזומו היינו לענין עונש אבל מ"מ הם אמרו שהעידו אמת והוי ליה נמצא אחד מהם קרוב או פסול אך במה דס"ד דיענשו כתב הלח"מ דמיירי שניזומו גם השנים ורק דלכך אין נענשים דיכולין לומר גברא קטילא היה בעדות הראשונים:
והנה שאלני החריף מוהר"ר איציק שמעלקיש נ"י דלכאורה הוא היפך דברי התוס' בסנהדרין דף פ"א דהקשו דאיך נהרג במיתה חמורה הא כבר נגמר דינו על מיתה קלה והו"ל עדות שאילה"ז דיכלו לומר גברא קטילא קטיל וכתבו כיון דאילו מתזמי או מתכחשי מהני סברי דבתראי הו"ל עדות שאילה"ז ע"ש וא"כ הוא הדין כאן דכל דמתזמי הראשוני' מהני עדות דבתראי ותמה על התומים סי' ל"ח שכתב דהדברים ברורים כדברי הלח"מ והיא היפך דברי התוס'. ולכאורה רציתי לומר דשאני התם דעדים שהעידו על החמורה לא ידעו מעבירה קלה משא"כ כאן שמעידים בעדות אחת אבל אחר העיון אדרבא איפכא מסתברא דשם מה"ת להם לחשוב דעדים הראשוני' העידו שקר וכאן ידעו שהעידו שקר שהרי באמת הוזמו הראשוני' ואף שהם הוזמו ג"כ אבל עכ"פ יודעים שלא היה כלל ביחד באותו מקום. אמנם העיקר נ"ל דכל ענין עדות שאילה"ז נראה בב"ק דף ע"ה דהוא מטעם שאם יכולים להזימם אז מתיראים העדי' שיעידו דדילמא יזימו אותם ויענשו ולפ"ז שפיר כתבו התוס' בסנהדרין דשפיר הוה עדות שאילה"ז דמתיראים להעיד דשמא יוזמו הראשוני' ושוב אם ישקרו האחרוני' ויוזמו יענשו ושפיר מקרי עדות שאילה"ז. אבל כאן כיון דלענין העדות העדות בטל וכמ"ש הרמב"ם דלענין זה הוה עדות אחת א"כ אין להם לירא כלל דממנ"פ אם הראשוני' אומרים אמת הו"ל גברא קטילא ואם אומרים שקר ויתכחשו או יתזמו שוב לא יענשו האחרוני' כלל דהו"ל עדות אחד ונמצא אחד מהם קרוב או פסול ושפיר הו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה וז"ב ודו"ק:
והנה במה שהארכתי למעלה אי צריך לברר דבריו והנה התוספות בשבועות דף מ"א ע"ב ד"ה כל הקשו מהך דב"ב דלמה לא נימא כל מלתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה ונדחקו ע"ש ואני תמה על שו"ת צ"צ סי' ס"ה שכתב הרב השואל שם לחלק דע"כ לא אמרינן כל מלתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתי' ואף שעשה היה שלא בכוונה רק שלא היה צריך לאותו דבר מעולם אבל אם היה צריך לאותו דבר לאיזה כוונה אף שלא היה לאותה עסק שצריך אח"כ אמרינן דודאי עשה כהוגן ורמיא אדעתיה ולכך כל שהאשה בדקה עצמה אף שאז לא היה מועיל בדיקתה שהי' בתוך חמשה לשימושה מ"מ מועיל הבדיקה לענין דלא הוה אח"כ בתוך השלשה ימים לספירה והצ"ץ האריך לחלוק עליו מצד הסברא. ולפענ"ד נרא' דדברי הצ"ץ נכונים ולא כהרב השואל אבל מה שהביא ראי' לו מכאן ומהך מעשה אחריתי שמביא מאה קבי עפצי בשיתא שיתא ואתא הוא ואמר דקיימו בד' ד' ואמרו דהוה מלתא דלא רמיא עליה דאינש אף דזה ודאי רמיא עליה אז לדעת המקח כל שלא היה לו אז נ"מ לענין הפריעה הוה מלתא דלא רמיא עליה דאיניש וביותר מבואר כן בדף ל"ד גבי לא עברתי בצד עמוד פלוני אף דאז היה בודאי צריך לעבור בפני אותם עמוד והשתין שם מ"מ כל דלא היה נ"מ לו כעת בזה הו"ל מלתא דלא רמיא עליה דאינש ואף דיש לחלק כמו שיראה להמעיין מ"מ לפענ"ד הדבר מוכרע משם דאין חילוק ולא כהרב השואל וכמדומה שהוא חתנו בעל עבוה"ג שלפי זכרוני הוא היה הרב השואל:
והנה בשנת תבר"ך אור ליום ו' עש"ק ויחי צום עשרה בטבת למדתי מס' ב"ב בדף ל"ג שם אמרו זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה הוא והאי אייתי סהדי דאכל שני חזקה דרבה אמר מה לו לשקר כמבואר דף ל"א ור"ח ס"ל ג"כ כן ואביי ורבא אמרי דהוה מיגו במקום עדים. וקשיא לי דלמה לא נימא דצריך לברר וכיון דצעק דשל אבותי יצטרך לברר וכאן לפענ"ד אף למ"ד דאין צריך לברר הוא מודה דצריך לברר דהרי מתחילה לא אמר רק דשל אבותי היא וש"ה דטען שטר וחזקה או שני כתי עדים אבל כאן לא טען רק זאת ולמה לא יצטרך לברר. ולכאורה רציתי לומר כיון דלרבה יש לו מיגו א"כ הוי ליה כעדים. אך ז"א דאף בשתי כיתי עדים למ"ד דצריך לברר א"כ מכ"ש במגו. אך יש לחלק דשאני התם דאמר שיש לו שטר וחזקה או שתי כתי עדים ובירר טענתו דיש לו פלוני ופלוני עדים או שטר וחזקה. אבל כאן הוא טען דשל אבותיו אבל לא אמר דיש לו פלוני ופלוני עדים א"כ כעת טוען אמת דשל אבותי אבל אין לי עדים וסברתי דאוכל להביא עדים. ובזה מיושב מה דקשה לי למה בשתי כיתי עדים או שטר וחזקה למה לא נימא דמהימן במיגו דלא היה טוען כך ולא שייך כאן מגו במקום עדים דהא אין עדים נגדו אך לפמ"ש אתי שפיר דמה מועיל מגו לו יהא דיש לו עדים מ"מ צריך לברר דבריו ודו"ק היטב:
נשאלתי באשה שהיתה ליל טבילתה בשמחת תורה וביום ש"ת כשהשתינה ובדקה עצמה על הכתונת שלה מצאה דם ונחרדה מאד ופירשה עצמה מבעלה וחפשה על הסדינים שלה ולא מצאה דבר ומן הדם ואילך שוב היתה טהורה מדם ומ"מ לא שמשה משום הדם הלז. אח"כ הגיע זמן טבילה ב' וטבלה ושמשה כדרכה טהורה ונקייה אח"כ פעם ג' כשהגיע יום האחרון מהנקיים שרצתה לטבול בליל' מצאה מעט דם בבדיק' ולא טבלה אז בזמן הטביל' וכשהגיע זמן טבילה אח"כ כששמשה בליל טביל' שהיה אז בליל שבת בבקר אחר התפלה כשהשתינה ובדקה עצמה מצאה דם ונבהלה מאד ואח"כ הוציאה הסדין ששכבה עליה בליל' וראתה כי היה מלא דם והבעל חפש בכתונת שלו ולא מצא דם והאשה אמרה כי אולי במשמוש הידים בליל' בכליה אולי ניתק קצת מהצדדים ומזה יוצא הדם וגם באותה ליל' שימש שתי פעמי' זה אחר זה במעט הפסק בנתים ואין דרכו כן ונשאלתי מה דין האשה הלזו הנה הדבר פשוט דמה שראתה בש"ת כיון שמצאה אחר חצות היום א"כ פשיטא דאינה בגדר רואה דם מחמת תשמיש חלילה כי זמן מופלג כזה אחר תשמיש פשיטא דלא חיישינן כלל וגם הסדין היה נקי וגם הא כבר טבלה אח"כ בהגיע תור שלה ולא ראתה דבר וטהור' ונקייה דאף בראיה ממש נעקר בפ"א כמבואר בסי' קפ"ז סעיף יו"ד ומטעם דכל מידי דלא קבעה ווסת לא חייש אלא חדא זימנא ומכאן נרא' מבואר דמתורת ווסת אתינן עליה דרואה מחמת תשמיש והיינו כמו ווסת הקפיצו' וכדומה שבא מחמת אונס וכדומה ובזה הלב נוטה למה שנסתפק בשו"ת נו"ב סי' ס"א באשה שיש לה ווסת קבוע אם חוששת לרואה דם מחמת תשמיש דהא קי"ל בסי' קפ"ט סעיף י"ג בהג"ה דאין האשה קובעת לה ווסת שאינו קבוע כל זמן שיש לה ווסת קבוע ע"ש ודלא כהאחרוני' שהשיגו עליו דכאן לאו מטעם ווסת אתינן עלה וגם בשו"ת בשמים ראש שנדפסו על ידי ש"ב הגאון בעל כסא דהרסנא ז"ל בסי' נמצא תשובה אחת שהר"מ מרוטנבורג אמר שהוא מטעם ווסת והרא"ש השיג עליו ואמר שהוא מטעם דנרא' שדם כנוס במקום שהאבר מגיע שם ואם פותחו יוצא דם ממנו וכיון שכן שוב לא מטעם ווסת אתינן עלה וא"כ אמאי לא חיישינן בפ"א ג"כ ואמאי נעקר בחדא זימנא. וע"כ לפענ"ד העיקר דמטעם ווסת אתינן עלה ועכ"פ אף אם נאמין לדברי התשובת בשמים ראש שממעיני הרא"ש יצא די לנו דמהר"מ מרוטנבורג ס"ל דמטעם ווסת קאתינן עלה. אמנם בגוף הקושיות שהקש' הרא"ש שם דא"כ לא ניחוש בימי עבורה ומניקה וכדומה כיון דהוה ווסת מחמת אונס כמו בפיהוק וכדומה המבואר בסי' קפ"ט והגאון בנו"ב חידש דינים רבים עי"ז. ולפענ"ד נרא' דניהו דמחמת אונס היא אבל עכ"פ לא דמי לפיהוק ועיטוש וכדומה המבואר בסי' קפ"ט מסעיף י"ז והלאה דשם בא ע"י מעשה חדש שעשתה שפיהקה ועטשה וקפצה ואכלה דבר המביאה לזה ויש לתלות בו אבל רואה דם מחמת תשמיש כיון שאין לתלות במעשה חדש ומעשה התשמיש שוים הם ודומים זה לזה וכל שאין לתלות באיזה דבר לא מקרי ווסת מחמת אונס ומקרי ווסת קבוע כל שקבעתו ג"פ כמו שאר ווסתות הקבועים וז"ב לפענ"ד. והן נסתר מחמתו רוב קושיות שהקשו האחרוני' בזה עיין עליהם ותמצא וא"כ גם דינו של הנו"ב הנ"ל נסתר בזה. עכ"פ יהיה איך שיהי' כל שלא קבעתו שלשה פעמים נעקר בפ"א וע"כ משום זה שראתה בש"ת ודאי אין לחוש. והנה מה שמצאה כעת בבדיקה וגם על הסדין כבר כתב הש"ך סי' קפ"ז ס"א דכל שמצאה בבקר על הכתונת שלה דם לא מקרי רואה מחמת תשמיש אף דלא בדקה עד הנה ולא חיישינן שמא ראתה מחמת תשמיש. והטעם נ"ל פשוט דכיון דמחמת ווסת אתינן עלה ווסתות גופא אינו רק דרבנן והוי ליה ספיקא דרבנן אי אתחזק ווסת כלל וא"כ פשיטא דלא חיישינן מספק ואף למה דחידש הנו"ב בתשובה דסמוך לווסתה היא דאורייתא דשמא תראה היא מן התור' היינו משום דאשה עלולה לראות. אבל כאן דעכ"פ ווסת אונס מקרי ואינו שכיח כלל מה"ת לחוש דהיה לה ווסת הלז מחמת תשמיש ותראה אח"כ וז"ב. ובלא"ה כיון דראיות ראשונות א' ב' פשיטא דלא חיישינן שמא מחמת תשמיש הוה דכל זמן שלא אתחזקה ודאי לא חיישינן שמא מ"ת דווסת שאינו קבוע ודאי לא נקבע רק בשלשה פעמים ואף לחוש אין חוששין כל זמן שלא בדקה אחר תשמיש עכ"פ הסמוך לה א"כ מהיכן התחיל למנות השלישי וכבר כתב הש"ך דאף אם תשמש האשה אח"כ ותמצא מיד בשעת תשמיש מותרת ולא אמרינן אגלאי מלתא למפרע ע"ש וא"כ כיון דהימים הראשונים יפלו ונעשה השלישי ראשון וא"כ בראשון שוב אינו חושש כלל כל שלא ראתה סמוך לתשמיש. אמנם מה שיש לספק אם מחויבת לבדוק בליל תשמיש אף שמצאה שלשה פעמי' בבקר ולא מקרי רואה מחמת תשמיש אם עכ"פ צריכה לבדוק מהיום והלאה תיכף אחר תשמיש או לא. ולפענ"ד נרא' דאינה צריכה לבדוק דלמה תכניס עצמה בספק הלז כל שלא אתחזקה בזה וכבר הארכתי בזה במקום אחר דא"צ להכניס עצמו בספק ולבדוק ועיין ביאורי מהר"א שטיין ובמהרש"ל בביאוריה' על הסמ"ג במ"ש הסמ"ג בהלכות נדה דעצה טובה קמ"ל ע"ש. ואף לפמ"ש הבית יעקב בתשובה סי' פ"ד דיש להחמיר ולהצריך בדיקה מספק כבר כתב הוא בעצמו בשם מהר"א שטיין דבמקום שיש לחוש לעיגון האשה פשיטא דא"צ וגם בזה אם תראה שלשה פעמים נאסרה לבעלה ותצטרך להתגרש ואין לך דבר עיגון גדול מזה. וגם המהר"א שטיין מיירי בזה עצמו ע"ש ומכ"ש דמקרי טירחא יתירה ואנכי הבאתי ראיה דאף בלא טירחא א"צ להכניס עצמו בספק מכ"ש בזה. ובלא"ה נרא' כיון דהיא גופא חומרא בעלמא מה שמחמרינן בשיעור רואה מחמת תשמיש כמבואר ברמ"א והשיעור דרואה מחמת תשמיש המבואר בש"ס א"א כלל לבדוק כמבואר בש"ס ובב"י ואף בש"ס יש שני שיעורים ואחד לחיוב חטאת ואחד לא"ת ואותו של חיוב חטאת א"א כלל כ"א א"ת וגם בזה לא בקיאין וא"כ אף אם נבדוק יהי' ספק ולא נעמוד על הבירור בכה"ג א"צ לברר כלל ולכ"ע א"צ להכניס עצמו בספק וכיוצא בזה חלקו האחרוני' לענין ס"ס במקום דאיכא לברורי דכל שלא נברר הכל ועדיין ישאר ספק אחד שוב א"צ לברר כלל ומכ"ש בזה דכאן אין ריעותא כלל עדיין לפנינו:
והנה בנ"ד יש עוד צד קולא דכיון ששימש שתי פעמים הדעת נוטה דבפעם השני בא החימוד יותר וא"כ שוב מותר עכ"פ לשמש אח"כ בביאה ראשונה דאולי מחמת הביאה השניה בא וע"כ לפענ"ד לית בי' בית מיחוש כלל ואינה בגדר רואה דם מחמת תשמיש כלל והאשה הלכה להרופאים לדרוש בהם ואמרו שמחמת חולי המרידי"ן הסתומין בא לה זאת לדעתם. וד' ישלח דברו וירפאה רפואה שלימה ושלום על דייני ישראל ההוגים בתורת ה' שלום רב לאוהבי תורתיך ואין למו מכשול. ועיין חולין דף נ"ו ע"ב דאף בנפלה לאור אחזוקי ריעותא לא מחזקינן וא"צ לשלוק ומזה מבואר דלא כשו"ת בית יעקב הנ"ל ועיין בשו"ת בית אפרים חלק יו"ד סי' וא"ו שלא הזכיר כלל שו"ת בי"ת הנ"ל ודברי מהר"א שטיין בסמ"ג והס"ט הנ"ל וצ"ע שזה דרכו לבוא במרובה:
נשאלתי שנת תרי"ב ג' חקת בהיותי בטריסקאוויטץ בא אלי שו"ב מכפר מעדניטש עם השו"ב הזקן אשר עבר מאומנתו מפני זקנה אבל הוא שוחט מומחה וסיפר לי השו"ב ששם שוחטין עגלים הרכים והנה הרב האבד"ק דראהביטש אמר לו בעת שמנהו לשו"ב שיבקע העגל ויפתחהו לבדוק הריאה ולא יסמוך על בדיקת פנים כי הוא שו"ב מחדש ולא רגיל בעבודה. והנה מדי פתחו את העגל הוא רואה בו סרכות אשר בפנים לא היה מרגיש כלל ועי"כ נתרבה שם הרבה טרפות כי בעגלים הרכים לא מועיל מיעוך ומשמוש כמבואר סי' ל"ט סי"ג והקצבים צווחו עליו כי הוא מטריף ולמה יפתח הריאה ובא ושאל את השו"ב ד"ק סטריא והרב הגאון אבד"ק סטריא אמר ששם אין פותחין ואינו רוצה לחדש מנהג חדש והשו"ב הלז אמר שהוא יודע בבירור שע"י שאינם פותחים העגל ע"כ אינם מרגישין כל כך הסירכא ובא ושאל את פי מה לעשות אם שלא לפתוח או שמחויב לפתוח והנה זאת אשר כתבתי הנה אם אמנם אין שום ספר ת"י זולת הש"ע עם הפרי מגדים ובכל זה אמרתי לכתוב בקוצר הנרא' לפענ"ד. והנה מראש צורים נראה הנה בש"ע ס"ב מבואר דבנאבדה הריאה יש להחמיר זולת בגדיים וטלאים וחיות שאין סרכות מצוי בה ומשמע דבעגלים הרכים אסור אף בנאבדה והש"ך כתב שם להשוות דברי הר"ץ עם דברי הרמ"א סי"ג דבאמת גם בעגלים הרכים אינו מצוי בה סרכות רק מה דל"מ מיעוך היא משום דכיון דנמצא בה ע"כ דסירכא גמורה היא והא דמתנתקת מפני שרכה היא ע"ש ובפרמ"ג שביאר כן ולפ"ז מבואר דעכ"פ מחויב לבדוק בעגלים הרכים רק בנאבדה יש להקל. והנה לכאור' צריך ביאור דאמאי יצטרך לבדוק הריאה בעגלים הרכים דהרי הרשב"א בחידושיו לחולין דף ט' כתב בטעם בדיקת הריאה אף דכל שאר טריפות סמכינן ארובא דכשרות וכתב בתחלה משום דסירכות מיעוט המצוי היא והביא עוד טעם בשם רבו דשמא יכיר הסירכא בעת שיבשל דהסרכא יוכל להכיר ופן יראה מי שאינו הגון ויתקצף ויתמלא בטנו מן הטריפות שלא ירצה להפסיד מאכלו ויפסיד כליו ויאכל טריפות אבל שאר טריפות אינו ניכר לא חשו ועוד דאם אינו בודק הוה כמעלים עין מן האיסור ע"ש והנה לכאורה קשיא לי לכל הטעמים למה יצריך בדיקה לעגלים הרכים דמיעוט המצוי לא שייך דבאמת בעגלים לא שכיח סירכא וכן בגדיים וטלאים וכיון דע"פ רוב לא שכיח סירכא ואם כן הוה מיעוטא דמיעוטא שיטרף העגל בשביל הסירכא ופשיטא דלא חיישינן וגם דהטעם דהסרכא ניכר ושמא ימצא אחר הבישול פשיטא דלא חיישינן דהוה מיעוטא דמיעוטא ומכ"ש מעלים עין מן האיסור פשיטא דלא שייך בזה דע"פ הרוב אין סירכא שכיח בהם ועכ"פ מעלים עין ליכא דבכל מקום אזלינן בתר רובא ואף דחשו למיעוט המצוי לא בשביל זה יהיה נקרא מעלים עין דהוה מיעוטא דמיעוטא ושאני ריאה של בהמות גדולות שהסרכות שכיח ואף שרוב בהמות כשרות הוה מיעוט המצוי אבל כאן הוה מיעוטא דמיעוטא וביותר יש להקשות דבאמת צ"ב טעם דמעלים עין מן האיסור והא מבואר בסי' ל"א לענין מים בראש דאין צריך לבדוק אחר זה דסמכינן ארובא ויכול להשליך הראש או למכרו לעכו"ם בלי בדיקה וא"כ יקשה למה צריך בדיקת הריאה ולמה לא נוכל להשליך הריאה או למכרה לעכו"ם בלי בדיקה ונסמוך ארובא. אבל באמת זה אינו דהרי מבואר שם דזה דוקא כשלא ראינו ריעותא אבל כשראינו ריעותא מחיים דהיינו מה שאנו קורין שווינדל פשיטא דצריך לבדוק הראש ועיין בתב"ש ובפרי מגדים שם מ"ש על הבית הלל וא"כ בסרכות דהיא מיעוט המצוי שהיא טריפה ועכ"פ סרכות שכיח וא"כ הוה כניכר ריעותא מחיים דאנו יודעין בבירור שכן היא ולכך מחייבים לבדוק ולפ"ז זהו בבהמה גסה אבל בעגלים הרכים וכן בגדיים וטלאים שאינו שכיח סרכות אם כן אינו ניכר סירכא וריעותא מחיים ולא הוה כמעלים עין מן האיסור. ולכאורה היא תימה רבה ועיין בשו"ת ב"י סי' פ"ד וסי' צ"ה ומ"ש בשם מהר"א שטיין וכבר הארכתי בזה לעיל. אמנם נרא' דהנה בהא דאמרו ריש גיטין סתם ספרי דדייני מגמר גמירי ורבנן הוא דאצריך כתבו האחרוני' ומטו בה משמיה דהרמב"ן והרשב"א דאף שאזלינן בכ"מ בתר רוב אבל זה כשאנו דנין על איש פרטי אבל לעשות תקנה עשו גם בשביל המיעוט דגם המיעוט ישנו בעולם וכעין מ"ש התוס' דחיישינן לגנבי דעכ"פ בעולם איכא מיעוט גנבי ע"ש ובש"ך חו"מ סי' קל"ג וכן מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ דף ל"ט גבי סבתא דכל דצריך תקנה תקנו אף על המיעוט וחיישינן למיתה ע"ש ועיין בשו"ת הריב"ש. ולפ"ז לכך תקנו לבדוק הריאה אף בגדיים וטלאים ועגלים הרכים משום דתקנה התקינו שיהיו בודקין הריאות וכיון דמיעוט איכא שיש בהם סרכות לכך תקנו שיהיו בודקים אף בעגלים הרכים ובפרט כיון דתקנו בדיקה לבהמות דשכיח בהם סרכות משום לא פלוג תקנו אף בעגלי' וגדיים וטלאים לחוש למיעוט דעכ"פ בעולם יש מיעוט ולפ"ז נלפע"ד ברור דכל שבדק בפנים באמת גם בגסות די בבדיקת פנים שהשו"ב בקיאים במשמוש היד לבדוק ואם אינם מרגישי' שום ריעותא אז היא כשר אף שתקנו לבדוק גם מבחוץ כמבואר בתב"ש בשם המ"ק אבל כיון שבעגלי' הרכים לא נהגו כן להוציא לחוץ פשיטא דאינו נקרא מעלים עין מן האיסור וכיון דלא שייך סרכא פשיטא דאחר בדיקה בפנים די בזה לסמוך על זה ולא מקרי מיעוט המצוי ובפרט כיון דאינו טריפות ברור דמה שלא נהגו להקל במיעוך ומשמוש הוא רק דחיישינן שמא מתוך דקותה תפרק אבל עכ"פ אינו כאן בודאי איסור ולא חיישינן והוה כעין ס"ס ספק שמא לא ימצא כלל סירכא וספק שמא אינה טריפה כלל ואף דאינו מתהפך כבר נודע בכה"ג שאינו ברור אם נמצא סרכות כלל ובפרט שבדק בפנים ולא הרגיש פשיטא דאנו מתחילין לבדוק ולדון שמא אין כאן סרכות כלל וכמ"ש הש"ך בכללי הספיקות וגם לפמ"ש בשם הרמ"ע מפאנו שאין ב' הספיקות נופלין ביחד בכאן כל שבדק בפנים ולא מצא זה הספק התחיל מתחלה דשמא אין כאן סירכא כלל ופשיטא דאנו צריכין לדון על זה תחלה וזה ברור:
עוד נראה לי דבר חדש דהנה לכאור' צריך ביאור הא דאצרכו רבנן בדיקה בריא' והלא כבר נודע דבדיקת הריאה אינה רק דרבנן ומה"ת סמכינן על הרוב וא"כ למה בנאבדה הריאה טריפה הא כבר נודע מ"ש הש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ז דחז"ל לא גזרו איסור כדי להוציא ממון דלענין ממון אוקמא אד"ת ע"ש דהם דברי' חדשים ואף שבתשובה הארכתי בדבריו הקדושי' ואף אם נימא שלא כדבריו עכ"פ להצריך בדיקה ולהפסיד ממונם של ישראל היכא דנאבדה מנ"ל ומהראוי לענין ממון לאוקמא אדין תורה וצ"ל דבאמת הם תקנו שיבדוק ובזה ליכא הפסד דיוכל להיות שיבדוק וימצא כשר וכל שלא רצה לבדוק קנסו חז"ל שיהי' טריפה ובכה"ג עבדו רבנן חיזוק לדבריהם למגדר מלתא. ולפ"ז בעגלים הרכים דאין תקנה במיעוך א"כ כל שימצא סרכא היא טריפה ואיך עבדו רבנן תיקון שיפסיד ממון וצ"ל כיון דלא גזרו חז"ל על עגלים לבדם רק שהיא בכלל הבדיקה שהצריכו חז"ל משום לא פלוג תקנו גם בעגלים בדיקה וממילא כל שמוצא סרכא היא טריפ' בכה"ג שפיר תקנו חז"ל להצריך בדיקה משום לא פלוג. ולפ"ז נלפענ"ד דזה דוקא בדיקת פנים אבל בדיקת חוץ דאינו בעגלים הרכים פשיטא דלא מתקנינן להפסיד על ידי זה ממונן של ישראל:
ובזה נלפענ"ד דזה דקאמרו בחולין דאורייתא ואת אמרת התורה חסה על ממונן של ישראל דמשמע דבדרבנן שייך התורה חסה על ממונם של ישראל והיינו מטעם שכתבתי דחז"ל לא גזרו במקום פסידא דממונא. וע"כ נלפענ"ד שלא יצטרך לפתוח ולבדוק ודי בבדיקת פנים ודו"ק:
והנה ליל א' חנוכה תרי"ד למדתי בתה"א בבית ראשון דף ו' ע"ב דפוס ווין שם כתב במשמרת דלכך בודקין אותו כל היכא דאיתא לפנינו משום דאל"כ נרא' כמעלים עין מן האיסור וזה טעם של בדיקת הריאה והיא דבר חדש דמה דאמרינן כל היכא דאיכא לברורי מבררינן אף דאיכא רוב היא שאם לא כן נראה כמעלים עין מן האיסור וע' בר"ן בפ"ק דפסחים גבי הא דאמרינן ונישייליה ומשני כגון דליתא לפנינו ועיין בט"ז או"ח סי' תל"ד ועיין בר"ן פ"ק דחולין בטעמו של הגאוני' מ"ש בשם הרמב"ן והרשב"א האיר עינינו דכל מה דנוכל לברר אם לא נברר נרא' כמעלים עין מן האיסור ואף דמותר להעלים עין מן האיסור היינו כשלא ניכר ריעותא לפנינו מחיים אבל כאן דבהמה בחייה בחזקת איסור היא עד שנשחטה כהוגן ואם כן כל שלא נתברר שנשחטה כהוגן הרי עכ"פ מקרי ריעותא לפנינו דמחזיקין מאיסור לאיסור ולכך צריך לברר. ובזה נלפענ"ד דלכך גם בספק ספיקא צריך לברר ומטעם שעכ"פ יש ריעותא ואם לא נברר נרא' כמעלים עין מן האיסור. ובזה מיושב מה שהקשה הש"ך בסי' ק"י ס"ק ל"ה בכללי הספיקות מהא דדעת הסמ"ג והמרדכי דלבעל השני מותרת אף בלי בדיקה משום ס"ס והרי כל שנוכל לברר צריך לברר ולפמ"ש אתי שפיר דלגבי בעל השני שלא ראינו ריעותא א"כ אינו מקרי מעלים עין מן האיסור דהא לגביה לא אתרעאי כלל וז"ב ודו"ק היטב כי הוא הערה חדשה: וכדמות ראיה דמותר להעלים עין מן האיסור כשאינו נודע דבר ברור מהא דאמרו עדים בצד אסתן ותאסר הרי דאף דהוה דבר שבערוה ושמענו שיש עדים בצד אסתן כל שאינם לפנינו אין צריך לחקור ולדרוש ע"ז ודו"ק:
שנת תרט"ז ה' וירא הגיעני מכתב מהרב החריף מו"ה יהודה אהרן איש הורוויטץ בהרב הגאון מו"ה יוקל אבד"ק באלחיב והשואל הנ"ל הוא הרב מסאנוויטץ במעשה שהי' שם שזוג אחד זה כחמשה חדשים שנשאו זה לזה ראתה דם מחמת תשמיש שלשה פעמים והיינו ששלשה חדשים הראשוני' לא ראתה כלום ואחרי עבור הג' חדשים התחילה לראות היינו שמצאה דם על כתונתה בבוקר וגם על כתונת של בעל ג"כ ולא באו לשאול שום שאלה על זה ואח"כ בפעם שנית קרה להם ג"כ מקרה הלז וגם כן לא באו לשאול שום שאלה על זה אחר זה צוו עליה הנשים שתקח סמרטוט ותשים באותה מקום תיכף אחר תשמיש וכן עשתה ולקחה הסמרטוט ומצאה אותו מלוכלך בדמים היינו שהי' כולו נטבל בדם ווסתות וגם על כתונת של בעל מצאו מעט דם וכאשר ראו הקרובות שלה שקרה לה המקרה הלז שלשה פעמים הביאו אל מעל"ת הסמרטוט וגם כל השלשה כתונת של הבעל ראה שהשנים הראשוני' של הבעל הי' מלוכלכים הרבה בדם והכתונת השלישי היה עליו רק מעט היינו בב' מקומות בכל אחת פחות מכגריס ועוד. וגם הסמרטוט ראה מעלתו והיה כולו נטבל הדם וכל הג' פעמים היו כלם בליל טבילה וכעת מענה בפי האשה בהיות שבכל ביאתה בתחלת הביאה כואב לה מעט בהצדדים היינו שמרגשת מעט כאב בהצדדים וכ"ז רק בהתחלת הביאה אבל לאחר כך ובהגמרו אינה מרגשת כאב כלל ובשלשה חדשים הראשונים ג"כ הרגישה מעט כאב בהתחלת הביאה בהצדדים רק שלא קרה לה מקרה ראיית דם ורק עתה בב' חדשי' האלו קרה לה מקרה זו והנה יפה כתב מעלתו שאין לתלות בדם בתולי' כיון שכבר פסקה מלראות אף רק פעם א' שוב לא תלינן בדם בתולים כמ"ש בח"ד וס"ט ס"ק כ"ט והדברי' פשוטים. אמנם מ"ש מעלתו בשם שו"ת פמ"א ח"ב סי' קכ"ז דמה דמחמרינן בראתה דם מחמת תשמיש אף שראתה בבקר ולא סמוך לתשמיש כל שנמצא על עד שלו הוא דוקא כשמצאו על עד שלו שהוכן לקנח בו אבל כל שנמצא על כתנתו לא הוה רק כשאר כתם דלא מצינו שניחוש לכתמים רק בבגדי אשה ולא בבגדי' שלו והס"ט מוסיף דבנמצא כתם על כתונת שלו שתי פעמי' אינו אלא כמו שאר כתם ואף שנמצא בכתנה ג"כ יש לומר דבא לאחר זמן שיעור אשם תלוי ומה שנמצא בשלו דלמא מעלמא אתי ותלינן לענין זה שלא לאסרה עולמית בלי בדיקת שפופרת. הנה מה נעים ונחמד הוראה זו שלא לאסרה מחמת רואה דם מחמת תשמיש. ומ"ש מע"ל כיון שהבעל הזה אין לו סמרטוט אחר רק מקנח עצמו באותו כתונת הרי הוא כמו סמרטוט. במח"כ לא הבין כוונת הפמ"א ואטו סמרטוט היא גזירת הכתוב או עד שקנח בו. אבל הענין הוא דהעד שמוכן לקנח אחר תשמיש א"כ כל שקנחה עצמה בו וגם הוא קנח שייך לומר דתולין שבא מחמת שראתה דם בעת תשמיש אבל כל שאינו מקנח עצמו ורק שראו על הכתונת דם אבל לא נודע אם תיכף בשעת תשמיש קנח עצמו בזה מה"ת לומר דקנח עצמו בו והוה כמו שאר כתם דחשו דלמא מעלמא קאתי והוא הדין כאן אף דבאשה החמירו שלא תלינן מעלמא אבל בו לא מצינו דין כתמים ולפ"ז בנ"ד דאנן קי"ל דאין צריך בדיקה כלל לא לפני תשמיש ולא לאחר תשמיש כמבואר סי' פ"ו דלא כרמב"ם וא"כ הוה כשאר כתם דניהו דלגבי אשה חשו לזה אבל לא לגבי האיש ואני אומר טעם לזה דהרי באמת בכל כתמי' הקשה הכ"מ דהוי לי' ס"ס ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' נ"ב כתב כל שאנו מטמאים האשה עכ"פ טומאת ערב שמקור מקומו טמא א"כ כבר החזקנו שהיא מהמקור א"כ שוב אין שייך לומר ספק מעלמא ולפ"ז זה לענין האשה אבל לענין האיש לענין רואה דם מחמת תשמיש אף שנמצא בכתונת שלו כיון שלא בדק תיכף אחר תשמיש א"כ יש ספק דלמא מעלמא וכאן לא שייך לומר דעכ"פ טמא טומאת ערב שהרי כל שיש לתלות שבא אחר תשמיש א"כ לא נטמא' כלל טומאת ערב ואף דמקור מקומו טמא הא בכתם רצה הש"ס לומר בנדה דף ט"ו דאינו מטמא את בועלה אף מכאן ולהבא ואף אם נימא דטמא כמסקנא אבל כאן לטמא את בועלה בודאי אינה מטמאת דגם בה תולין בביאות הראשונות שאח"כ ראתה וא"כ הוא בודאי לא נטמא ממנה ואם כן שוב לא מחזקינן שהיא מהמקור ומעלמא קאתי וטהור וגם לפמ"ש האחרוני' דכתם הוה כמו שתחלתו בא על הספק ולכך החמירו אבל באיש לא החמירו בו. וע"כ הדבר פשוט דכאן האשה טהורה. וע"כ לפענ"ד הדבר ברור שיש להתיר ע"י שתשמש בליל שאחר הטבילה כמ"ש מעלתו. ויש לצרף שהאשה הזאת יש לה ווסת קבוע אך לפעמי' מקדמת ב' וג' ימים או מאחרת ב' או ג' ימים א"כ יש לצרף גם זאת לקולא ונסמוך על שיטת המרדכי דבאם יש לה ווסת תולין להקל ובפרט שיש לה כאב קצת וע"כ לא תעשה הבדיקה של הס"ט ס"ק וא"ו ומכ"ש בדיקת שפופרת שודאי אסור למהר ולעשות כל שאפשר בלי זה וכמ"ש הנו"ב במהדו"ב בחלק יו"ד לאחד מהתלמידי' שהיא עצת נפתלים יעו"ש סי' ואני אומר אף אם נימא דאם ראתה בפעם הג' ונמצא על עד שלו שקנח תיכף שהוכיח סופו על תחלתו שגם בכתנות היה מהדם מחמת תשמיש מכל מקום כאן שבכ"פ הראשונים נמצא דם הרבה על הכתונת שלו ובפעם השלישית רק מעט א"כ ניכר שלא בא מחמת תשמיש דהרי לא נמצא בפעם ג' רק פחות מכגריס ואף בכתמי' פחות מגריס תלינן מעלמא או בצפור וטהורה ומכ"ש בבגדי איש וכתונת שלו ובפרט שאף בפעם הג' לא קנח מיד וע"כ אם יאמר האיש בברי שלא קנח עצמו לאחר תשמיש רק שמצא בבקר בכתונת שלו תלינן דמעלמא קאתי כמ"ש הפמ"א. עוד יש לי לומר דלכך בכתונת שלו לא חשו לכתמי' בבעל משום דבאמת אין בכתמי' משום ווסת וכמ"ש בש"ע סי' ק"ץ סי' נ"ד רק בכתמי עד הבדוק לה דהוה כראיה ולפ"ז בשלמא אצל אשה י"ל דהוה כתמי עד הבדוק לה שדרכה לבדוק אבל הבעל שאין דרכו לבדוק וכתונת ודאי אינו בדוק והרי רואה דם מחמת תשמיש אינו רק משום ווסת כמ"ש הנו"ב והרי אין בכתמי' משום ווסתות ולא שייך להחמיר משום חשש ווסת כנלפענ"ד:
והנה בשנת תרי"ז ביום ב' ויצא ד' כסלו הגיעני תשובה מהרב המופלג מו"ה חיים שמואל ראפפארט מ"ק ליסקא על מ"ש הפרמ"ג סי' מ"ו ס"ק ז' וז"ל אמנם בימות הקיץ שמזונות הבר אווזות מתולעי' שבמים ראיתי כמה תולעים ראשיה' תחובים תוך הדקים וכו' דכאן רגיל הוא וגם אותן תולעי' שבחוץ בועא או יבלת כעין ווארטצלין מוכח בבירור שתולע מעל"ע וטריפה וכו' גם מה שנוהגין להשליך הדקין בלי בדיקה לא נכון הוא כי מיעוט המצוי בימות הקיץ וכו' עכ"ל הפרמ"ג. וע"ז כתב השואל הנ"ל דגם בימות החורף הוא מיעוט המצוי וע"כ יתעורר דאיך אפשר שיהיו תולעי' ויהיו טריפות והא אנו רואין כי חיות הנה יותר משנים עשר חדש ומטילות ביצים וע"כ שפט הוא שאינם תולעי' כלל כי לא ראה שיהי' שום חיות בהתולעים אלו ואין בהם צורות תולעי' כי ראשיה' התחובין בדקין מראיהן כמראה הדקין ושוליהם אשר לצד ההר שמראיה' מראיהם ירוק געל ומפוצלים בשוליהם ומעולם לא ראה תולעי' כאלו וע"כ דאין זה תולעים כלל רק היא איזה גידול בשר אשר יצמחו ויגדלו מן היבלת. והנה מה שרצה להכחיש המוחש שאינם תולעי' כלל הנה נאמן עלינו הפרי מגדים שהי' זקן ורגיל באיסור והיתר בעירות גדולות ואטו שייך צורה בתולעי' וכן הסכימו כל האחרוני' והם בעלי הוראות מפורסמי' וכן הסכים הגאון המוסמך בהוראה שו"ת תשובה מאהבה ח"ג הלכות טריפות יעו"ש. ומ"ש שראינו שחיות וקיימות הן לפענ"ד לפמ"ש רש"י בחולין מ"ג דלכך קרום שעלה מחמת מכה בריאה דאינו קרום דהוה סתימה דסלקא אח"כ ואינה מתקיימת ועיין ט"ז סי' ל"ו ס"ק ד' ובש"ך שם ס"ק וא"ו הנה שוב אין לדעת היב"ח איך לחשוב וכעין שכתב הפר"ח סי' נ"ז דבכ"ד שהטעם שסופו לנקוב אין לחשוב יב"ח דאין לדעת מתי התחיל הקלקול והוא הדין בזה דמי יודע מתי סלקא הסתימה. ומה שהאריך מעלתו שווארטצלין אינו ריעותא כלל והביא דברי התב"ש בסי' ל"ח ס"ק ח"י שכתב דווארטצלין כשרה ומשמע אף בלי בדיקה והביא דברי ספר בית אפרים שכתב דעכ"פ בדיקה בעי כמ"ש בסי' ל"ט סעיף מ"ו. הנה דבריו טובים ונכוחים. ומ"ש מעלתו בזה הוא דחוק וכן הסכים בשו"ת תשובה מאהבה הנ"ל דווארצלין היא ריעותא וכ"כ הפרמ"ג ומ"ש די"ל דוקא בריאה מחמירין דלא שייך בהם ווארטצלין אבל בבר אווזות דהוה רבותייהו בהכי יש להקל. הנה זכורני שבהר הכרמל חלק יו"ד סי' ח' רצה להקל כן אבל בשו"ת תפארת צבי חלק יו"ד סי' וא"ו אות א' דחה סברא זו ע"ש וכעת אינו לפני כ"א מה שהובא באחרוני' בפתחי תשובה סי' מ"ו. ומ"ש להשליך הדקין כבר הארכתי בזה לעיל דכל שיש ריעותא לפנינו אין להעלים עין ומ"ש שהתורה חסה על ממונן של ישראל הנה תשובתו בצדו כדאמרו בחולין דף מ"ט איסורא דאורייתא ואת אמרת התורה חסה וכיון דכל דיש תולע ויבלת יש לחוש לנקיבת הדקין א"כ הוה טריפה גמורה ואיסור תורה אין לחוס על ממון של ישראל. ובאמת לפע"ד יש סמך מזה למ"ש הש"ך בסי' קי"ט דחז"ל לא גזרו להפסיד ממון ויש סמך מזה דאמרו איסור תורה ואת אמרת התורה חסה ומשמע הא באיסור דרבנן יש לחוס על ממון של ישראל ודו"ק:
והנה בשנת תרח"י ד' שמות הגיעני תשובה מהרב מו"ה יונה אשכנזי אבד"ק פשווערסק אודות שנסרך המסס לחצר הכבד והרי הרב כתב דאם נמצא מחט או קוץ יש לבדוק בכרס ובחדשי' אלו שכיחי סרכות מהמסס לחצר הכבד מחמת שמפטמין השוורים מהברייא וא"כ הוה מיעוט המצוי וכתב שהגאוני' מפ"ב ומאונגוואר ז"ל הצריכו בדיקה וכיון שכל הטעם של בדיקת הסרכות ומה שא"צ לבדוק אחר שאר ח"י טריפות הוא בשביל טירחא וכאן שבלאו הכי צריך לבדוק בשביל סרכות הריאה מהיכי תיתי לא נבדוק גם אחר סירכא שבהמסס לחצר הכבד. והנה מ"ש מעלתו הטעם שא"צ לבדוק הוא משום טירחא לא ראיתי מבואר ואדרבא אף שאפשר לבדוק א"צ לבדוק והטעם שמצריכין לבדוק בריאה הוא משום שניכר לעין ונראה כמעלים עין מן האיסור וכאן אינו מעלים עין דאף גם יהיה סרכא כל שיבדוק ולא ימצא מחט כשר כמ"ש בחוט השני סי' ס"ט ובצ"ץ סי' מ"ט דבעינן תחובה דוקא ואף שבשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' קכ"ט מחמיר עיין בשו"ת תשובה מאהבה חלק יו"ד שחולק עליו וכן נראה וגם הטעם השני לא שייך כאן דכאן כל שלא יראה המחט לא יראה שום טריפות וע"כ נראה שאין להחמיר בזה ולפמ"ש לעיל יש להקל גם בזה. מיהו מעלתו בגוף השאלה לא דק דמ"ש שנסרך המסס לחצר הכבד אינו כן רק טרפש הכבד לבה"כ. ומ"ש דשאר ח"י טריפות מה שא"צ לבדוק הוא בשביל הטירחא לפענ"ד זה אינו דכל שלא ראינו ריעותא אין צריך לבדוק כמ"ש הרשב"א בחולין שם בהדיא ומה גם שרש"י הקשה גם על סרכות הריאה אתמול אכלנו מחלבה ועכשיו נחזיקנה בטריפה וגם בסרכות הריאה שהיא מצוי היינו שהוא מצוי בכל הבהמות אבל כאן אינו מצוי רק בשוורים שמפטמים זה לא נקרא מצוי כל כך וע"כ אין להחמיר ועיין שו"ת חתם סופר סי' מ"ה ועיין בנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' י"ט ובמהד"ב סי' כ"ב אך זה דוקא כשראינו סרכא אבל להצריך לבדוק אחר סירכא ל"צ וע' מהד"ב סי"ג ודו"ק:
לחכם ידידי הרב החריף מו"ה יעקב סגן כהן נ"י מ"ק מיקליניץ:
אשר שאל בהא דאמרו בקידושין דף מ"ה בנתקדשה לדעת אביה והלכה ונשאת שלא לדעת אביה דר"א אמר אינה אוכלת שמא יבא אביה וימחה ונמצאת זרה אוכלת תרומה למפרע והקשה הוא כיון דעדיין ארוסה היא ואוכלת בתרומה מן התור' רק מדרבנן היא דגזרו כמ"ש התוס' ד"ה ונמצאת וא"כ היאך ניחוש לה והא היא קטנה ול"מ לדעת הרשב"א דאיסור דרבנן ספינן לה בידים א"כ מאי ניחוש לה ואף אם נימא דאסור לספות לה בידים עכ"פ דאינו רק ספק שמא ימחה וא"כ אינו ספי בידים. והנה יפה העיר ובהשקפה ראשונה אמרתי לו פה אל פה דכיון דבארוסה הגזיר' שמא תאכיל ותשקה לאביה ולאחיה וכאן ג"כ גזרו בשביל זה וכמ"ש התוס' דלא פלוג וכאן דגזרו בשביל זה וא"כ החשש שמא תאכיל לגדולי' וזה מצווין הב"ד להפריש לגדול א"כ שפיר חיישינן שמא ימחה ותהיה ארוסה ותאכיל ותשקה לאחיה הגדולי' ויהיה איסור תורה. ובזה ניחא מה דיש להקשות הא דקשה טובא דבלאו הכי הא הוה ספיקא דרבנן ואמאי ניחוש לה ולפמ"ש אתי שפיר דאיכא ספיקא דאורייתא ע"י גזירת חז"ל. אמנם עדיין יקשה לטעם דסמפון מאי איכא למימר ולא שייך זאת ולכאורה רציתי לומר דאם נימא דע"ד קידושין הראשוני' בועל א"כ יש לחוש שמא תגדל והוא ימחה אח"כ ואז תהיה זרה למפרע:
אבל גוף הדין צ"ע דכיון ששתק עד שבגרה א"כ יש לומר דהוי כנעשה בה מעשה יתומה בחיי אב דסובר ר"ה דאוכלת דל"ש דשתק בשביל דרתח ואפילו לר"י דחולק היינו שם דאם נימא דרתח ולא מקרי נישואין וקידושין שוב לא נעשה יתומה בחיי הבעל אבל בבגרה דיצאה מרשותו שוב בודאי י"ל דגמר ונתרצה. ובלא"ה יש לחלק בין קטנה לקטן ועיין ביבמות דף ק"ט ובחידושי רשב"א שם וצ"ע. והנרא' לי עיקר בזה דע"כ לא אמרינן דבדרבנן ספי לה בידים או עכ"פ אין מוחין דוקא היכא דגוף האיסור אינו רק דרבנן כגון תרומה דרבנן אבל כאן דהתרומ' דאוריית' רק דהוה ארוסה ואוכלת מן התור' וכל שרבנן גזרו שלא תאכל שוב נעשה על ידי זה איסור תורה ואינה אוכלת ועיין מלמ"ל פ"ז מתרומות שנסתפק בתרומ' טמאה מדרבנן אי הוה עי"ז כדין תורה והדברי' עתיקים בכמה מקומות כנלפענ"ד. ומדי שוטטו עיני שם בזה ראיתי ברא"ש שם שכתב דהא דמודה רב לענין ירושה שאינה יורשה שכתב דא"ל דלכך אוכלת משום דאזלינן בתר רוב שאינן מוחין אבל לענין ממון לא אזלינן בתר רוב שהרי רב ס"ל דבממון אזלינן בתר רוב. והיה לכאורה תמוה לי מכאן על מ"ש האחרוני' ומכללן בעל הפלאה סוף פ"ק דכתובות דהא דלא אזלינן בממון בתר רובא הוא דוקא כשאינו נ"מ רק לענין ממון אבל אם נ"מ לענין איסור ובזה אזלינן בתר רובא שוב גם לענין ממון אזלינן בתר רובא ע"ש שהוכיח כן מכמה מקומות וכאן מבואר ברא"ש להיפך דהרי לענין תרומה מחזיקין דאזלינן בתר רוב ומכל מקום לענין ממון לא אזלינן בתר רובא. אמנם באמת בתוס' בכורות דף כ' ד"ה ור' יהושע משמע כמ"ש האחרונים הנ"ל ע"ש שהקשו דכיון דלענין בכורה וכדומה אזלינן בתר רוב ממילא גם לענין ממון מהראוי ליזל בתר רוב ועיין בחידושי רשב"א הובא בשיטה מקובצת בכתובות דף י"א גבי גר קטן דחיישינן דלמא ימחה אח"כ וע"כ דברי הרא"ש צ"ע ולפמ"ש אפשר ליישב קצת כיון דבאמת לענין תרומה הו"ל ספיקא דרבנן וכמ"ש ורק דכיון דחיישינן שמא תשקה לאחיה וכמ"ש וכיון דיש רוב דלא מוחין א"כ כל דליכא חשש הלז דלענין זה מועיל הרוב דלא ניחוש שמא תשקה וא"כ שוב היא בעצמה בלא"ה מותרת משום דלא היה רק איסור דרבנן וא"צ לדון בתר רוב רק לסלק החששא דתאכיל לאביה ודו"ק. אמנם מ"ש הרא"ש דהא לרב קיימינן ורב אזיל בתר רוב צ"ע לפמ"ש התוס' בבכורות שם דגם רב מודה כל דלא יכול לומר דהוא יודע בנפשו שהוא מן הרוב ע"ש ואם כן כאן דהוא לא יכול לומר שיודע שאביה יהי' מן הרוב שאין מוחין אם כן גם לרב אתי שפיר. ואולי יחלק הרא"ש כחילוקם השני שם דדוקא בממון שיש לו תובעין הוא דאזיל רב בתר רוב ולא בממון שאין לו תובעין. ודע דחילוק זה של התוס' נעלם מהרב בעל קונטרס הספיקות אחי הקצה"ח ז"ל כלל וא"ו דאזיל בתר איפכא דבמתנות כהונה אף לשמואל דלא אזיל בתר רובא מכל מקום במתנות כהונה מודה דאזיל בתר רובא והרי התוס' כנגדו דאף לרב בממון שאין לו תובעין והוא לענין בכורה וכדומה מודה דלא אזיל בתר רוב והסברא מוכח כן דהשתא בשאר ממון דיכול חבירו לטעון שהוא יודע בנפשו שהוא מן הרוב אפילו הכי לא אזלינן בתריה משום דאין מוציאין ממון מספק והוא יכול לטעון להיפך שאני מן המיעוט מכ"ש בממון שאין לו תובעין דהצד שכנגדו לא מקרי צד דמכ"ש דיכול הוא לטעון דאני יודע שאני מן המיעוט. והן נסתר מחמתו שתי הראיות שהביא לזה דבשתי מקומות שהביא מספק לקט ומס"ס בבכור שם הספק בא ממילא וגם הוא א"י כלל אם הוא מן הרוב או מן המיעוט ובכה"ג יש לומר דגם לשמואל אזלינן בתר רוב וראה זה חדש הוא דכל דגם אליו הספק כמו לכל העולם בכה"ג אזלינן בתר רוב בממון וצ"ע בזה ולענין ספק לקט י"ל בלא"ה דהנ"מ היא גם לענין איסור וצ"ע בזה:
שוב ראיתי בחידושי הרשב"א שהובא בשיטה מקובצת בכתובו' שהבאתי לעיל שם מבואר ככל דברי הרא"ש הנ"ל דאף דלענין איסור אזלינן בתר רובא בכ"ז לענין ממון לא אזלינן בתר רובא וע"כ נראה דגם תוס' בבכורות יסכימו לזה ומ"ש דאין סברא כיון דלענין גיזה ועבודה הוה בכור ודאי מחמת הרוב מדוע לענין נתינה לכהן לא ניזל בתר רובא כוונתם י"ל דכיון דכל הטעם דלא אזלינן בתר רוב בממון הוא משום חזקת ממון וכאן כיון דחזקת ממון אתרע לה שהרי לענין גיזה ועבודה וגם לענין קדושת בכור לקרב על גבי המזבח אזלינן בתר רוב וא"כ אתרע לה חזקת ממונו דאינו כממונו לכל דבר דהרי אסור בגיזה ועבודה וקרב במזבח ואם כן מהראוי לתנו לכהן. ובזה אתי שפיר לשון תירוצם שכתבו דיש רוב דמתעברו' כנגדו והדבר תמוה דאכתי יקשה אמאי לענין בכור וגיזה ועבודה אזלינן בתר רובא ועיין בחק נתן הספרדי מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל כוונתם דניהו דחזקת ממון אתרע מכל מקום כל שיש לו רוב מסייע אף שיש רוב להיפך מכל מקום לא אתרע כל כך חזקת הרוב ואזלינן לענין ממון בתר החזקה. ובזה תדע להישיר דברי התוס' בדיבור השני ע"ש ודו"ק. ועיין ברא"ש בבכורות שם ודו"ק. ועיין בחידושי רשב"א מ"ש בחידושיו לקידושין דף מ"ה וכפי הנרא' הרגיש בקושית הרב מוהר"י הנ"ל ודברי הרשב"א סתרי אהדדי ועיין בתשובות שבסוף אבני מלואים סי' ט"ו ולפי שאין דברי הרשב"א לפני לא אוכל להאריך בזה. וכעת הגיע לידי דברי הרשב"א בקדושין הנ"ל ולא הרגיש בזה ודברי הרשב"א בכתובות הנ"ל עיין בר"ן נדרים דף פ"ה ד"ה רבא אמר מה שנחלק על הרשב"א והרי דברי הרשב"א מוכרחין מכאן וצ"ל דגם הר"ן לא נחלק רק בנדרים דלאתשולי קיימי מיהו בתוס' גיטין ל"ג מ"ש בנזיר מבואר דאף בנדרים מוקמינן אחזקה ודו"ק:
והנה בהא דאמרו בקידושין דף כ"ט הוא לפדות ובנו לפדות דת"ק ס"ל דהוא קודם לבנו ור"י ס"ל דבנו קודמו וקשה מ"ט בנו קודמו הא באמת כבר הקשו האחרוני' דמ"ט יצטרך לפדות דלמא לאו בנו הוא ואין הולכין בממון אחר הרוב וכתבו כיון דנ"מ לענין מצות פדיה ואזלינן בתר הרוב ועיין בהפלאה שם (ועיין בשיטה מקובצת ב"ק דף י"א שכתב שצ"ע אמאי לא נימא גבי פדיה כיון דמצוה היא ע"ש) ולפ"ז כאן דבין כך ובין כך אין לו רק חמש סלעים ועושה מצוה בין כך ובין כך דעכ"פ מקיים מצות פדיה אם שלו אם של בנו וא"כ שלו מהראוי שיקדם וא"ל דבאמת אמרו שם דמצוה דגופיה עדיף דזה אינו דל"ל טעמא דמצוה דגופי' עדיף ת"ל דהוא קודם דהוא מצוה ובנו אין מצוה ואין הולכין בממון אחר הרוב. ולכאורה רציתי לומר כיון דכל הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום חזקה דממונא וכיון דבין כך ובין כך הוא צריך ליתן החמשה סלעים שוב ליכא חזקה דממונא וכעין מ"ש הש"ך בחו"מ סי' צ"א. אך לפמ"ש התוס' שם דמיירי שעשה אביו אפותיקי בעבור החמש סלעים של אביו וא"כ שוב יוכל הבן לטעון אני אתן בשבילי ואקח המשועבדים בשבילי לעצמי. אך זה אינו דהא באפותיקי שהיה משועבד בשביל פדיונו בודאי לא היה מוחזק. ומן האמור יש ליישב קושית התוס' ד"ה ואזיל שהקשו לפירש"י דאדרבא יש אונאה ללקוחות דמצי לומר לו מצות גופך עדיף ופדה עצמך מבני חרי ע"ש. ולפמ"ש י"ל דהרי התוס' כתבו בב"ק דף כ"ז דאף לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב אבל לנפשי' מצי אמר קים לי בנפשי שאני מן המיעוט וא"י להוציא ממנו א"כ לא יוכלו הלקוחות לטעון פדה את נפשך דיכול לומר קים לי שאני מן המיעוט ואני ממזר ונולדתי מהכהנים ולווים ועיין שו"ת צ"צ סי' קכ"ה ועכ"פ מידי ספק לא יצאת וא"כ פדה כבר את בנו ואח"כ יאמר שנודע לי שאני בן אבי ונתחייבתי בחמש סלעים וכל שכבר נתן שוב לא יוכלו לומר הנחנו לך מקום דלענין זה אזלינן בתר רוב והם לא יוכלו לומר קים לנו שאתה מן המיעוט כמ"ש התוס' בהמניח שם ודו"ק כי נאמר ע"ד החידוש. ובזה ממילא מיושב הקושיא שהקשיתי דאם לא ניזל בתר רוב שוב גם הוא אינו מן הרוב דשמא אינו בנו ונולד מן הכהני' והלוים שפטורים מבכורה. ובזה ישבתי קושית הרב מו"ה ליזר מבראד נ"י שהקשה דאמאי לא יקדים הוא דהוא ודאי ובנו אינו רק רוב ורוב אינו דבר ברור רק שספק הוא והתורה אמרה דאותו ספק הוא הותר. ולפמ"ש א"ש דגם הוא אינו ודאי דאפשר ניזל בתר רוב דלמא נולד מן הכהני' וא"כ אינו רק מחמת רוב ורוב אינו ודאי כמ"ש בשטמ"ק בב"מ דף ז' ולכך אזלינן בתר רוב ודו"ק:
והנה בהא דאמרו דהוה עובדא וחש לה רב לדר' אסי וכתבו התוס' דיש לפסוק כרב אסי דהרי חש לה רב ור"ת אומר דאין ראיה דניהו דחזר בו היינו לחומרא ולא להלכה והביאו ראיה מפ"ק דמגילה ואני תמה למה לא הביאו הך דסנהדרין דף כ"ט ע"ב דאמרינן דבפני שלשה ולא קנו מידו דרבא אמר כותבין ור"א אמר אין כותבין ומ"ש רב לדר"א ושם קי"ל כר"א והיה לנו לפסוק דבדיעבד אם כתבו מועיל ויש לו דין שטר ואולי שם כיון דהוא ספק ומספק אין מוציאין ממון מהלקוחות וכדומה וצ"ע:
והנה במ"ש ההפלאה דמידי דמועיל הרוב לענין איסור מועיל בממון. באמת לפמ"ש האחרוני' דרוב שכבר הוחזק מועיל. ובזה יישב דו"ז הגאון מוהר"ץ מבערלין קושית הגאון דו"ז מוהר"ץ אבד"ק האלברשטאם משריפת ב"כ דהוה רוב שכבר הוחזק וכ"כ בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' ה' באורך א"כ לא קשה כל הקושיות מפדיון הבן וכדומה ובזה ישבתי קושית הפרמ"ג באו"ח סי' שכתב אשל אברהם אות ל"ג בהא דאמרו בסנהדרין דף פ"ד ע"ב אימא עד דמקטל קטיל וכו' אלא למ"ד חנק חמור מאי איכא למימר. וע"ז הקשה דהיאך אפשר לומר דלר"ש דחנק חמור מכה אביו ואמו עד דקטיל מקטל דאם כן היאך משכחת לה דימות בחנק ודלמא לאו אביו הוא ע"ש שהטמין ברמז כדרכו. ולפמ"ש אתי שפיר דהוה רוב שכבר הוחזק דלכל מילי הוה אביו ושפיר מגיע לו מיתה מיהו בפשיטות לא קשה דא"א לומר כן דאם כן יקשה קושית הש"ס קטל חד בסייף קטל אביו בסייף ואם כן למה לי כלל קרא דמכה אביו ואמו וע"כ דגלי קרא דאביו חמור ואזלינן בתר רוב אף ממיתה למיתה וא"ל דמוכח דע"כ אביו ואמו חייב במכה גרידא דאם לא כן למה לי לכתוב דזה אינו דאטו זהו סברא פשוטה כ"כ דאזלינן בתר רובא במיתה וממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא דאינו רק חד תירוצא בתוס' ואינו רק מסברא דנפשיה ועכ"פ אי אפשר להוכיח מזה דבמכה גרידא יתחייב. ובלא"ה מעיקרא דדינא פירכא דבקרא כתיב ומכה אביו ואמו מות יומת ובאמו ע"כ יהיה פירוש מות יומת לר"ש חנק דלר"ש חנק חמור ואם כן אי אפשר להפסיק הקרא לשנים וע"כ דמקטל באביו ג"כ בחנק ועכ"פ אי אפשר לומר דאמו תהיה חמורה מאביו דזה לא מצינו בשום מקום ודו"ק היטב. אמנם אי קשיא הא קשיא דלמא לעולם עד דקטל מקטל וא"ל דקטל חד בסייף ואביו בחנק די"ל דכיון דמכה אדם אינו חייב עד שיעשה חבורה אם כן דלמא מכה אביו חמור דאין צריך חבורה ואף דבאמת גם במכה אביו ואמו אינו חייב עד שיעשה חבורה הא כל הטעם דיליף ממכה בהמה ודלמא מזה נלמד דאביו אינו חייב עד שיעשה בו חבורה מיהו זה אינו דדוקא אם מכה סתם חייב דהיינו הכאה גרידא שייך לחלק בין עושה חבורה אבל במכה ומת אף שלא עשה חבורה חייב דהרי מת ואם כן אם נימא עד דקטיל יהי' גרע משאר אדם וז"ב ופשוט:
והנה דרך אגב אזכור מה שראיתי בספר חסידים סי' תקע"ו הטעם דמקלל אביו ואמו לאחר מיתה חייב ומכה פטור משום דמכה אינו היזק לאב במה שמכהו לאחר מיתה משא"כ במקלל שיש היזק לאב בנשמתו והגאון מהרי"פ ציין כן על המשנה בדף פ"ה ולכאורה תמוה דכי כעורה זו שכתב רש"י במשנה שם דמכה ליכא חבורה לאחר מיתה משא"כ בקללה וכ"כ בביאור יותר ברש"י שם בד"ה מידי דהוה לאחר מיתה וצ"ע:
והנה הב"י בחו"מ סי' כ"ו כתב הטעם דמקלל אחר לאחר מיתה פטור משום דהתורה גלתה באביו ואמו דחייב לאחר מיתה מכלל דאחר פטור והוא תמוה דהדבר מפורש בדף פ"ה דיוצא ליהרג והכהו אחר וקללו פטור ובנו חייב מידי דהוה לאחר מיתה. אם כן מבואר דמכ"ש במקלל מת גמור דפטור וכבר תמהו בזה בהגהות הט"ז שם ועיין בתומים שנדחק בזה. ולפמ"ש הספר חסידים יש לישב קצת דיש לומר דמקלל לאחר מיתה אף אחר חייב דיש הפסד לנשמה וכמו באביו דגרע ממכה ומכ"ש לענין חיוב מלקות גרידא דודאי חמור. אך זה במקלל לאחר מיתה דודאי לא נתכוין רק לנשמתו אבל במקלל היוצא ליהרג דיש לומר דנתכוין לקלל גופו ולא עשה רושם בנשמתו פשיטא דפטור דגופו גברא קטילא הוא ומה הזיקו בגופו ולכך איצטריך למילף מדגלי קרא באביו לאחר מיתה דחייב ש"מ דהמקלל לאחר מיתה אינו בכלל קללה וה"ה באחר. מיהו עדיין יש להקשות דלמא דוקא באביו ואמו לחייב מיתה ה"א דאינו חייב אבל חיוב מלקות מה נ"מ בין מחיים לאחר מיתה ואולי אביו ואמו ואחר שוין בענין הקללה רק זה חיובו מיתה וזה מלקות אבל בענין חיוב שוים. ובזה מיושב קושית הט"ז בהשמטות שהקשה דמקלל אביו ואמו איצטריך דאל"כ הו"א דנקיש מקלל למכה. ולפמ"ש אתי שפיר דזהו באמת סברת הב"י כיון דאי לאו דגלתה קרא הו"א דמקלל פטור ונקיש למכה אף דמקלל עושה בזיון לנשמה ורושם בנשמתו מ"מ כל דלאחר מיתה לא איכפת לן מכ"ש באחר דקיל הקללה דאינו רק בלאו דפטור וז"ב ופשוט:
והנה בהא דאמרו בכתובות דף ל"ח בא עליה ומתה פטור שנא' ונתן לאבי הנערה ולא לאבי מתה לכאורה קשה למה לי קרא וקשה לפמ"ש למעלה בשם הפלאה דלכך מגיע קנס במפותה אף דיש להסתפק דלמא לאו אביה ויתומה ומפותה פטור משום דאנו צריכין לדון על איסור דאביה היא לענין אם הכתה אבי' וקללה או לענין קידושין וכדומה. ולפ"ז זהו כשהיא חיה אבל כשמתה דאז אין נ"מ ואין לנו לדון עליה אם זה אביה או לא שוב נימא דאין הולכין בממון אחר הרוב אך זה אינו דהרי ונתן לאבי הנערה באונס כתיב ובאונס הו"א דאבי מתה יתחייב וגם דבשעה שהיתה חיה היה מקום לדון עליה א"כ אף שמתה הא כבר נתחייב והו"א דאבי מתה גם כן חייב. מיהו יש לומר דקנס לא נתחייב עד שעת העמדה בדין ואם כן כעת כבר מתה ומחורתא כמ"ש דבאונס מיירי וגם דהו"ל חיוב ודאי וספק בפרעון וכמ"ש הפלאה שם. אך גוף הדיוק דיליף מהא דאבי הנערה ולא אבי מתה לא נודע מהיכן משמע. ולכאורה רציתי לומר דהרי ר"ל אמר בעירובין דף י"ט שפשעו לא נאמר אלא הפושעי' שפושעים ואזלו. ולפ"ז גם כאן הנערה משמע שגם כעת היא נערה וחיה וקיימא ולא שהיתה נערה כבר אך באמת הא דחי לה הש"ס שם לדר"ל וע"ש במהרש"א בח"א ועיין בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' קכ"ב שהאריך בבקיאות כיוצא בזה והקשה מהא דאמרו והשימותי את מקדשיכם קדושתן אף כשהן שוממין ואני כתבתי בגליון דשם דייק מדהיה לו לכתוב הנושא קודם דהיינו מקדשיכם אשוממה. ועכ"פ כאן קשה ועוד קשה דבכתובות דף כ"ט אמרו ור"פ מ"ט לא אמר כר"ל א"ל איצטריך לדאביי וקשה הא לר"ל לשיטתו בודאי שייך דרשת אביי ואדרבא לדידן לא אתי שפיר דרשה דאביי אך נראה דהנה ה"א הנוספת בראש התיבה היא להורות על הידיעה וכתבו המדקדקים דאף בדבר שלא נודע כל שנוכל להראות באצבעו יפול ה"א הידיעה עד"מ השמים שנוכל לראות ע"פ השמים יפול ה"א הידיעה. ולפ"ז מזה יצא לו לאביי הדרוש הלזה מדכתיב הנערה בה"א הידיעה ע"כ שנוכל להראות בעליל זאת הנערה ולכך דרשו כשהיא חיה ולא כשהיא מתה וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב קושית התוס' בדף ל"ח דבדף מ"ה אמרו הנערה שהיתה כבר ולפמ"ש שם שהיא חיה עודיה רק שבגרה א"כ לא נוכל למעט מהא דהנערה שהרי נוכל להראות עוד זאת הנערה שהיתה כבר ודו"ק היטב:
והנה בדבר שיטה מקובצת הנ"ל שכתבתי למעלה דרוב אינו דבר ברור נלפענ"ד כעת דבר חדש דדוקא לפטור ולהקל עי"ז הוא דבעי דבר ברור אבל לומר שאינו חייב במצוה בשביל שאינו ברור לא אמרינן עי"ז דהרי יש מ"מ רוב שהיא חיוב מצוה ומה נ"מ בין רוב לודאי ודו"ק היטב וכעין שכתב הריב"ש לחלק לענין ציצית בטלית של שותפי' דחייבים כל אחד דחלקו לא יפטר אבל באתרוג בשותפות או סוכה בשותפות לא יצא דבעינן סוכה ואתרוג ברור חלקו:
והנה דרך אגב אזכיר מה שהראני תלמידי הבחור החשוב כמר אלעזר ביק נ"י דברי המרדכי בפ"ק דחולין שהביא ראיית התוס' דחזקה שלא נתבררה לא הוי חזקה מהך דפרה אדומה ושם הוסיף המרדכי מהך דיליף ממכה אביו ואמו ודלמא טריפה נינהו ואמאי הא עכ"פ יש לאב שנה שהרי יש לו בן וא"כ יש לו חזקת כשרות והיא תמיה גדולה דבש"ס אמרו ודלמא לאו אביו הוא והוא גרס דלמא טריפה הוא וגם הוא תימה דבאביו ואמו חייב אע"פ שהן טריפה כדאמרו בהנחנקין דף פ"ה א"ה אחר נמי אחר גברא קטילא קטיל וכן קי"ל ביו"ד סי' רמ"א ובתוס' ריש נדה ג"כ הגירסא בתוס' ממכה אביו ומחקו הגאון מהרי"פ ובאמת שכן היא במרדכי. והנה הקושיא השניה שבאביו ואמו חייב אף בטריפה שהיא לכאור' תמיה עצומה השבתי בפשיטות דכל הטעם דבנו חייב הוא לפי שבנו חייב במכה שיש בו חבורה לבד וא"כ מה נ"מ אם הוא טריפה הא מ"מ הכהו מכה שיש בו חבורה ושאני אחר דצריך שימיתו וא"כ הוה גברא קטילא ולפ"ז אם נימא דלא אזלינן בתר רובא ודלמא לאו אביו שוב אינו חייב על מכה אביו ואמו דדלמא טריפה נינהו וא"כ שפיר למדו מזה דאזלינן בתר רובא ועל זה שפיר הקשה המרדכי דהא עכ"פ יש לו שנה שנולד דודאי אם אנו מסופקים אם זה בנו עכ"פ יש לו שנה לאיש הזה ונעמידו בחזקת כשרות. אך עדיין קשה דכיון דע"כ מכח דדלמא לאו אביו הוא הוה הקושיא ואם כן למה לו להש"ס להקשות מכח דלמא טריפה הוא. אך נרא' דהנה התוס' הקשו דנימא דנוקי האם בחזקת צדיקת וכוונתם דאף דלהס"ד דלא אזלינן בתר רובא מכ"ש דל"מ חזקה דרוב עדיף מחזקה וכמ"ש התוס' שם וצ"ל דעכ"פ ברוב עם החזקה אפשר דאזלינן בתר רוב ולפי זה כיון דיש כאן שני מיעוטי' מיעוט דדלמא לאו אביו הוא ומיעוט דדלמא טריפה הוא ל"מ רוב וחזקה כיון דרוב וחזקה לא מעלות נינהו רק דבשניהם יחד אזלינן בתרי' כל שיש תרי מיעוטים מצטרף ונעשה פלגא וכדאמרו בקידושין דף ע"ג אף דמיעוט דשריפה אינו רק אם נימא הך מיעוט דלאו אביו הוא ומשולבות הן בכ"ז להס"ד לא הי' שוב הרוב וכ"ש החזקה וכל שיש תרי מיעוטים גרע להרוב ודו"ק היטב:
והנה במ"ש למעלה ליישב קושית הפרמ"ג בסי' שכ"ח עפמ"ש האחרוני' ליישב קושית דו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל דרוב שכבר הוחזק מועיל לפע"ד כעת דגם דו"ז הגאון ז"ל שפיר סבר דרוב שכבר הוחזק מועיל רק דמכל מקום הקשה דבבת כהן מהראוי שלא יהי' מועיל דהרי התורה גלתה הטעם דאת אביה היא מחללת ואמרו בסנהדרין דלכך ראוי להחמיר משום שאביה מחללת וא"כ כל שהתור' גלתה דאביה מחללת מהראוי שיהי' ודאי וכעין שכתבו בשיטה מקובצת דעשירי ודאי ולא ספק ואף רוב לא מועיל הוא הדין כאן כל שהתור' אמרה בשביל שאביה מחללת א"כ בעינן דבר ברור שהוא אביה ודאי. מיהו זה אינו דא"כ לא משכחת לה אב ודאי וא"כ לעולם לא תהי' נשרפת וע"כ דהתורה גלתה כאן שרוב מועיל ומה גם אדרבא בשביל שכתוב הטעם דאביה מחללת והרי באמת לכל הדברים הוא אביה דאזלינן בתר רוב וא"כ אביה מחללת דהוא אביה ודו"ק היטב:
והנה בשנת תרכ"ו ט"ז למב"י יום ב' דר"ח אייר למדתי בחולין דף י"א שכתבו שם דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא ואמרתי הטעם דהנה בהא דאמרו דיליף מרוצח דאזלינן בתר רובא ושמעתי קושיא בשם הגאון מו"ה עזריאל הורוויטץ אבד"ק קראשניק ולובלין ז"ל שהקשה דהא פיקוח נפש לא אזל בתר רובא ואמרתי דל"ק דזה בישראל כשר אבל כאן באמת ע"פ רוב נתחייב מיתה ובכה"ג כל שהוא רשע ומצוה לבערו מן העולם כדכתיב ובערת הרע מקרבך אם כן לא מקרי פיקוח נפש דהא הוא רשע למות ובכה"ג אזלינן בתר רובא. וכעין זה כתב הנימוק"י פרק ששי מיבמות דלכך במלקיות קי"ל כרבי כיון דגברא בר מיתה הוא מקרבינן ליה המיתה דמפקיר עצמו לעבירות חמורות ע"ש והוא הדין כאן. ולפ"ז זהו בחד מיתה אבל ממיתה למיתה כיון דכבר נתקיים ביעור הרע במיתה קלה למה נחמיר עליו במיתה חמורה הא לענין זה שוב הוה פיקוח נפש דאף חיי שעה חיישי' ומה קיים בזה הביעור הרע וז"ב. ובזה מיושב קושית הגאון מוהר"ץ ז"ל דשם דלא נקטי לאותה כלל שוב אזלינן בתר רובא אף ממיתה למיתה כיון דכבר נתקיים ביעור הרע במיתה קלה וז"ב: ובלא"ה יש לומר דבשלמא התם שפיר מקיימינן ביעור הרע במיתה קלה וא"ל דאכתי לגבי מי שנתחייב מיתה חמורה שעונשו חמור לא נתקיימה הביעור הרע בזה דהא עבירתו חמורה. דזה אינו דאטו יקרה תמיד שיתערב וא"כ באמת יתירא לעשות רע שמא יתחייב עונש החמור אבל בת כהן שזינתה אם לא ניזיל בתר רוב שוב לא יתבער הרע שהרי ראויה לעונש חמור. ובזה מיושב היטב הא דאמרו בסנהדרין דף ע"ט ע"ב גבי הנסקלין בנשרפין דר"ש אמר נידונין בסקילה שהסקילה חמורה ורבנן ס"ל בשריפה ששריפה חמורה ואמר ר"ש אלו לא היתה שריפה חמורה לא נתנה לבת כהן ותמהו המפורשים דמה שייטיה לכאן בפרק ארבע מיתות היה לו לומר זאת. ולפמ"ש אתי שפיר דזה אמרו ר"ש ורבנן לטעמייהו דהרי בנסקלין בנשרפין ס"ל לר"ש דנדון בקלה מטעם דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא וע"ז קשה מבת כהן לזה אמר ר"ש דאדרבא כיון שהעביר' חמורה מהראוי שתהיה בחמורה דאל"כ לא יתבאר הרע ודו"ק:
ודרך אגב אבאר מה דאמרו שם וכי תימא משום איבוד נשמה דהא ננוליה והדבר תמוה דאדרבא אי לא נבדוק לא נוכל להרוג הרוצח ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' ר"י מ"ש בזה ולפענ"ד דהכוונה היא דשמא משתכח טריפה לא נהרוג לזה ולכך מותר לנווליה והקרא דכתיב ברוצח דנהרג היינו בלא משתכח טריפה וכמ"ש רש"י וא"כ שפיר משום איבוד נשמה בדקינן ליה. ולפמ"ש יומתק יותר דבאמת הוה פיקוח נפש רק כיון שהוא רשע אזלינן בתר רובא א"כ זהו כשההרוג הוא שלם ואם היה טריפה שוב אינו רשע כל כך ושפיר בדקינן ליה ואם לא משתכח טריפה ודאי נהרג ודו"ק. עוד יש ליישב קושית הגאון מוהר"ץ הנ"ל דהנה בסנהדרין דף ס"ט פלפל הש"ס אי אזלינן בדיני נפשות בתר רובא ופירש"י דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה וא"כ אף דמסקינן דאזלינן בדיני נפשות בתר רובא היינו כמו דאמרו במכות דף ז' שאף הם מרבין שופכי דמים בישראל ולכך אזלינן בתר רובא ולפי זה ממיתה למיתה דשוב לא ירבו דמים בישראל שוב מהראוי שיהי' והצילו העדה ולפי זה בבת כהן שזינתה שאם לא ניזיל בתר רובא לא תענש באותה מיתה כלל לא שייך ושפטו העדה דהרי התורה רצתה להחמיר בבת כהן שתהי' נענשה בעונש גדול. ובזה יש לפרש המשנ' בסנהדרין הנ"ל. והנה בהא דפלפל אי אזלינן בדיני נפשות בתר רובא הקש' בחידושי הר"ן שם דהא יליף בחולין דאזלינן בתר רובא מרוצח ע"ש. אמנם לפענ"ד נרא' דשאני התם דאם לא ניזול בתר רובא יפטרו כל הרוצחים וזה ודאי דרוב רוצחים אינם טריפה ואיך נפטר בכללות אבל שם במקרה שקרה דאמת אם יהי' לה בנים תהרג שפיר ול"ש חשש איילונית שוב פלפלו אם ניזיל בדיני נפשות בתר רוב ולפ"ז ממיתה למיתה שקרה מקרה שנתערב בכה"ג לא אזלינן בתר רובא ולפ"ז בבת כהן דיפטרו כל בנות כהונה בזה ודאי אזלינן בתר רוב ודו"ק היטב:
שלום וכ"ט לכבוד הרבנים הדיינים מ"ץ ד"ק סקיועריא מ' נפתלי צבי ומ' ישעי' נ"י:
מכתבם הגיעני תמול והנה אשר דרשתם ממני במניקת שמיד בהולדו שכר אבי הילד מינקת להילד ולא התחילה להניק ואחר ג' חדשים מת הבעל אמנם המניקת יש לה בעל והארכתם במה שנחלקו האחרונים אם בנתנה בנה למניקת צריכה להיות פנוי' או מותרת להיות אף נשואה ודעת הכנ"י והנוב"י שצריכה להיות דוקא פנוי' והנה אף כי לדעתי אין מקום בנידון זה לכל הפלפולים כאשר יתבאר מ"מ אכתוב מה שהקשה למעלתם אם חיישינן שמא תנשא ותתעבר. מה בין פנוי' לנשואה גם בפנוי' ניחוש שמא תנשא ותתעבר והארכתם בזה. הנה לדעתי לא קשה דכל הטעם דחיישינן שמא תתעבר הוא משום דרוב נשים מתעברות ויולדות ולפ"ז הא באמת הוי רובא דתלי' במעשה אך כבר כתבו התוס' יבמות ד' קי"ט דמה שנזקק האדם לאשתו לא מקרי מעשה וממילא הוא ולפ"ז זה כשהוא נשואה אבל לחוש שמא תנשא ותתעבר. זה ל"ח דהא תליא במעשה שתלך ותנשא ואח"כ יבא הרוב דמתעברות והוי תלוי במעשה וז"ב דזה החילוק בין פנוי' לנשואה. והנה בשו"ת נוב"י מהדו"ק ח' אהע"ז ס' ס"ה הביא בשם הגאון מוהר"ם ברבי ז"ל שהקשה על מ"ש בשו"ת מיימוני לסדר נשים ס' ס"ד בכהן שנשא אשה מניקת וקודם שנשאה נתנה בנה למינקת ונדרה עד"ר שלא תחזור בה. ואח"כ נודע שיש לה בעל להמניקת והשיגו על הר"י מקורקוס שהתירו שמא יפר לה בעל. דהוי עינוי נפש ואמאי לא חשו שמא תתעבר ותעכר חלבה. דהא הוה נשואה וכל האחרוני' האריכו בזה. וגם אני כתבתי בזה הרבה וכעת אני אומר דלפי מה שהי' דעת מוהר"י קורקוס דהבעל לא יוכל להפר. דהא נדרה ע"ד רבים א"כ שוב אין לחוש שמא תתעבר ותעכר חלבה דהא אסורה לשמש עם הבעל בשביל שמא תתעבר. והיא תכרח לחזור מנדרה ותעבור על הנדר. וא"כ שוב ל"ח שמא תתעבר וע"ז השיגו דהא הבעל יכול להפר דהוי עינוי נפש ושוב חיישינן שמא תתעבר וזה ברור ובזה ישבתי מה דקשיא לי טובא במה שכתבו דהבעל יכול להפר ביום שמעו והרי כבר עבר שמעו ולא יוכל להפר. ולפמ"ש א"ש דבאמת מה שהדירו עד"ר שלא תחזור הבעל לא הי' יכול להפר דמה לו בנדרה הא לא הוי עינוי נפש ולא דברים שבינה לבינה רק כיון שהרי"ק התיר בשביל שבודאי לא תשמש דלמא תתעבר. א"כ הוי שוב עינוי נפש וע' ביו"ד ס' רל"ד ס' כ"א דאם חשב שאינו יכול להפר ואח"כ נודע לו שיכול להפר חשוב כיום שמעו ע"ש וה"ה כאן וז"ב:
והנה בשו"ת מהר"ם דפוס פראג ס' תתס"ד כתוב דלכך לא חש הרי"ק שמא יפר לה בעלה דמיירי שנדרה בפני בעלה וקאמר קיים ליכי דאינו יכול להפר אח"כ ובישועת יעקב ס' י"ג הקשה א"כ למה לי שנדרה בפני רבים כל שהבעל קיים לה שוב אין החכם יכול להתיר דכל הנודרת על דעת בעלה נודרת וגם הקשה הא יכול לשאל על הקיום ע"ש ולפמ"ש י"ל כיון דהבעל לא ידע דהוי עינוי נפש שנוגע לו א"כ אף לאחר יום שמעו ואף שקיים לה מ"מ יכול לומר לא ידעתי אם נוגע לי ולכך הדירה ע"ד רבים דכל הטעם דבעל יכול להפר אף שנדרה עד"ר כיון דאשה נודרת על דעת בעלה וכל שהוא קיים לה הרי נתרצה בנדרה. ושוב לא יכול הבעל להפר ודו"ק היטב אף שהוא על דרך הפלפול וקב"ה חדי. והנה כ"ז לפלפולא אבל לענין דינא הדבר ברור דאין שום חשש דע"כ לא פלפלו הגאונים אם בנתנה בנה למניקת צריכה שתהא פנוי' דוקא בנתנה בנה למניקת לאחר שמת בעלה. וחל עלי' שם מניקת אבל כאן דהי' בחיי בעלה וברשות קא עבדא שוב לא אסורה משום חשש מניקת והטעם נלע"ד דהעיקר תלוי אם יש לחוש דנתכוונה לעקור תקנת חז"ל כמו בנתנה בנה למניקת או גמלתו אחר מות בעלה די"ל שמא מכוונת לעקור תקנת חז"ל וחז"ל אלמוהו לתקנתם אבל בנתנה בנה למניקת בחיי בעלה אי שצמקו דדי' דבכל אלו ל"ש לומר דמתכוונת לעקור תקנת חז"ל דאטו יודעת שתמות בעלה או צמקו דדי' ג"כ לא עשתה במכוון וכה"ג לא גזרו וזה דאמרו מת לא חיישינן גמלתו חיישינן והיינו במת לא שייך לומר דמתכוונת שימות א"כ ל"ח אבל גמלתו לאחר מיתת בעלה יש לחוש שמא מתכונת לעקור תקנת חז"ל ובזה יש ליישב דברי התוס' כתובות דף ס' ד"ה ואמר ומיושב קושית המהרש"א שם ודו"ק. ובזה י"ל דשכרתו בחיי בעלה ל"צ שיהי' נפסק חלבה כיון דלא ידעה שימות וע' ב"ח וח"מ וב"ש שהאריכו בזה. ולפמ"ש א"ש ומעתה בנ"ד שנתנה בנה למניקת ג' חדשים קודם מיתת בעלה ולא עשתה בכוונה וכבר נתעכר חלבה ודאי ל"ח ומותרת להנשא. וע' תשובת רמ"א ס' קכ"א וע' באר היטב ס"ק ל"ג שהעתיק בשם כנ"י דגם בנתנה בנה למניקה קודם מיתת בעלה צריך שתהי' פנוי' וזה אינו כי הכנ"י לא מיירי רק לאחר מיתת בעלה ודו"ק:
שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב החריף ובקי מופלא ומופלג כו' מו"ה יהושע הורוויטץ נ"י:
מכתבו הגיעני היום מגלה עפה. והנה אם ארצה לבאר כל הדברים יאריך הענין ואני איני כעת בקו הבריאה ומהגם שכבר הארכתי בענינים אלו ע"כ אמרתי לכתוב בקיצור. והנה ע"ד שאלתו בגט ע"י שליח שנמסר לידו ע"פ ב"ד וחוץ מזה בפני עדי מסירה אח"כ נתוודע שהעדי מסירה אלו קרובים היו זה לזה ראשון בשני בחד בעל. וע"ז האריך מעל' בפלפול גדול ואני לא באתי לידי מדה זו דהרי עכ"פ זה ודאי עדי חתימה הי' וא"כ אף שלא הי' עידי מסירה כלל ג"כ אינו רק גט פסול ולא תצא כשיטת הרמב"ם בשם הגאונים כמבואר בסי' קל"ג בב"ש ס"ק ג' ואף שבהתוס' והרא"ש והמרדכי מבואר דהגט בטל בלא עידי מסירה לענ"ד בכאן שהי' עידי מסירה רק שנמצא קרובים בכה"ג אפשר שגם הם מודים שאינו בטל רק פסול. והנה ראיתי לכ"מ שרוצה לצרף הדיינים שנמסר בפני ג' וא"כ אף שעידי מסירה פסולים עכ"פ מדרבנן עד נעשה דיין א"כ בדיעבד כשר בשביל הדיינים שהי' ג' אלא שהאריך דעכ"פ נפסלו בשביל דנמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותו בטילה. והנה ראיתי בדבריו שהביא דברי הב"ש בסי' מ"ב ומ"ש בשם ב"ה וכפי שהבין האבני מלואים דבריהם הוא משום דבעינן ראי' והגדה. ובאמת יש פוסקים דבראי' לבד נתבטל עדותן ע"כ אין לסמוך בזה וכמו שהרגיש כ"מ בעצמו:
והנה מ"ש בשם השב יעקב ח"ב סי' כ"א ויצא לדון בדבר החדש דהא דאמרינן בקרוב או פסול נתבטל עדותן הוא דוקא בממון כיון דע"י מוציאין ממון ועבר על מדבר שקר תרחק. אבל בקדושין כיון דהמקדש לפני ע"א חוששין לקדושין לא עבר על מדבר שקר תרחק ע"ש שהאריך והאריך כבוד מעל' בזה. והנה אין ספרו בידי אבל מאוד דבריו תמוהין לענ"ד דהרי אדרבה מצינו שר' יוסי אמר בד"א בדיני נפשות אבל בד"מ תתקיים העדות בשאר וע"ש בתוס' דכיון דהשני אינו בטל לגמרי דחייב לו שבועה ל"ש נמצא אחד מהן קרוב או פסול וניהו דלא קיי"ל כר"י אבל עכ"פ לומר שממון חמור מקדושין וגיטין זה ודאי לא ניתן להאמר והרי התוס' שם נדחקו כשנותנים גט במעמד קרובים הי' לנו לומר דעדות הכשרים בטל דהוי דומיא דד"נ אף גם דהרי מפורש בש"ס גיטין דף י"ח ע"ב כגון שנמצא אחד מהם קרוב או פסול למ"ד משום תנאי כשר למ"ד משום עדים פסול הרי מפורש דאפילו כשיש עשרה ונמצא רק אחד מהם קאו"פ פסול בגיטין א"כ חזינן דגיטין ודאי פסול בנמצא אחד מהם קרוב או פסול. ובזה הן נסתר מחמתו גם דברי הב"ה דהא חזינן דבגיטין פסול. אבל מה שחידש הקצוה"ח כיון דבעינן שייחד עדים לגוף הדבר ל"ש נמצא אחד מהן קרוב או פסול זה נכון ואין סתירה לזה מדברי הש"ס הנ"ל וכמ"ש התוס' בד"ה א"נ דאף דשיילינן להו אי למחזי אתיתי או לאסהודי אתיתי' הכא לא שייל דפשיטא דחותמין ע"ד הבעלים וא"כ שם נתכוין בפירוש על כולם בודאי דנמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטילה. אבל דברי הש"י תמוה גדולה לענ"ד ומ"ש בגוף הענין נמצא אחד מהן קרוב או פסול בדיינים אי בטל והביא שו"ת פאר הדור להרמב"ם ז"ל יאמין לי שגם אצלי כתיב כן והארכתי בזה בקונטרס מיוחד. ומ"ש דברי ש"ב הנתיבות בסי' ל"ו הנה זה רבות בשנים כתבתי בתשובה להרב הגאון מו"ה שלמה נ"י אבד"ק סקאלא לדחות כל דברי הנתיבות וח"ו לסמוך ע"ז שכל דבריו תמוהין לענ"ד וא"א לי להעתיק כי איני יודע מקומו. אמנם בגוף הדין יפה כ' מעל' לסמוך על הרמב"ם ז"ל דקרובי אישות הוי דרבנן וכשיטת הב"י הובא בכנה"ג דבדרבנן ל"א עדותן בטלה ועוד האריך מעלתו בטעמים נכונים ולענ"ד יש לצרף מ"ש בתחלה דכל שיש עידי חתימה אף שאין כאן עידי מסירה לא בטל הגט ובזה ל"ש נמצא אחד מהן קאו"פ דאין אנו צריכים לדייני הקיום ולא לעידי מסירה רק לעידי חתימה אינו רק פסול ואם נשאת לא תצא זאת אשר מצאתי לדעתי ואבקש להעתיק לי דברי תשובתי והנני הדו"ש באהבה: הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:
אח"כ הגיעני תשובה שנית מהנ"ל וכתב דאין להאשים הש"י דהש"י לא אמר רק בקדושין דקי"ל המקדש בע"א חוששין לקדושין. אבל הוא חידש דלפמ"ש הט"ז דלמ"ד דמקדש בע"א הוי קדושין ה"ה בגט גם רצה לחלק בין עדי מסירה לבין עדי חתימה. דעדי חתימה לא מועיל בע"א לכ"ע ושם בש"ס קאי על עדי חתימה והנה מה שרצה לישב דברי הש"י יפה כתב להציל הגאון הלז משגיאה כזו. אמנם אחר צאת מכתבי הראשון אליו נזכרתי שהגאון נוב"י מהד"ק ח"אהע"ז רצה לומר דגם בגיטין וקדושין לא קי"ל כר"נ רק כשמואל וא"כ שם ל"ש התנצלותו. וגם להנוב"י ל"ש חלוקו ג"כ מה שמחלק בין עדי חתימה לעדי מסירה יעו"ש וגם בשו"ת בשמים ראש המיוחס להרא"ש וש"ב בכסא ס"י רצה לחדש דקי"ל כשמואל וגם הוא לא הזכיר הש"ס דגיטין הנ"ל ועמלמ"ל פט"ז מעדות ה"ה מה שהביא מיבמות ק"ד חלצה בב' או בג' ונמצא א' מהן קרוב או פסול חליצתה פסולה אלמא דלא נתבטל כל הדין ומאי קושיא הא גם לענין עדות לא נתבטל כל העדות וחליצה דומיא לגיטין ולקדושין וע"כ דגם בגיטין או קדושין נתבטל כל העדות ודו"ק:
שלום וכל טוב להרב החריף ובקי לן בעומק הלכה בתורת השם חוקר חקירות מוציא אסורים בכושרות מ' יוסף מ"ץ ד"ק טשהרין נ"י:
מכתבו מגלה עפה בצירוף שאר מכתבים הגיעני עש"ק ואני יושב קרית חוצות ומחוסר ספרים ובכ"ז למען כבודו ולמען למודו נתתי לו משפט הקדימה והנה מעשה שהי' אחד נשא אשה ומת בלי בנים ונודע שהי' לו אחים והאחד נטבע והשני נלקח לצבא ובא מהפולקאווניק שמת ושלח מעות שהניח אחריו. וע"ז האריך מעל' אם זה מקרי ערכאות ואם זה מקרי מסל"ת וגם אם כתב א"י מועיל ובדק בחורין וסדקין בש"ס ופוסקים בזה והנה טרם יהי' כל שיח אומר כי אין ראי' מכל מה שהביא מעל' כי הם דברו בהעידו על הבעל שמת שיש חזקת א"א וגם כרת אבל ביבמה לשוק ליכא חזקת א"א כאשר יתבאר ואין כאן רק לאו גרידא יש להקל בחששות האלו והכי איתא ביבמות דף פ"ג לחלק בין איסור כרת ללאו ואף דבדף קי"ט אמר רבא מה לי איסור כרת מה לי איסור לאו הא רש"י שם מחלק שבחשש בעלמא יש לחלק בין לאו לכרת וכאן הרי יש ערכאות שמעידין ע"ז וגם שלחו המעות שנשאר אחריו ואף שיש חששות בזה אבל רחוקות הן ומשום חומר א"א חששו בזה ובכזה אפשר דלא החמירו באיסור לאו והנה מעל' הביא מה שנמצא סתירות בפוסקים דלפעמים נמצא דממון חמור מאיסור ולפעמים נמצא להיפך והעלה דאיסור ערוה חמור מממון והאריך בפלפול נחמד ואני אומר דכ"ז בעדות שמעידין על הבעל שמת דיש חזקת א"א אבל ביבמה לשוק ליכא חומר כ"כ. והנה אף שהמרדכי פ' מצות חליצה כתב דיבמה לשוק מקרי דבר שבערוה אמנם הנוב"י מהד"ב חלק אהע"ז ס' צ"ג חולק ע"ז ולפענ"ד הדבר תלוי בזה אי מחזקינן מאיסור לאיסור והיינו מאיסור א"א לאיסור לאו דחליצה. והנה המוהרי"ט בראשונות ס' פ"ב העלה בזה דמחזיקין מאיסור לאיסור יעו"ש וכל האחרוני' חלקו עליו ודחו ראיותיו יעוין שב שמעתא וישוע"י וכל האחרונים אבל אני ת"ל הראיתי ש"ס מפורש גיטין פ"ג דפריך הש"ס והרי יבמה דבעל אוסר והיבם מתיר ומשני דהתם יבם הוא דקאסר לה דאי מהבעל הא שריא וקיימא הרי מפורש דלא מחזקינן מאיסור א"א לאיסור חליצה וכן אמרו בקדושין דף י"ד דפריך מה לא"א שכן אוסרה מתירה ומשני אמר רב אשי הא נמי אוסרה מתירה יבם אסרה יבם שרי לה וע' מהרש"א שנדחק במה נחלק המקשן והתרצן ולפמ"ש א"ש דהמקשן סבר דמחזיקין מאיסור לאיסור והתרצן משני דהיבם אוסר וכבר נפקע האישות וז"ב ואח"כ בכמה שנים שכתבתי זאת מצאתי למהרי"ט בשניות שכתב בעצמו כן והביא ראיות האלו ושמחתי מאד שזכיתי לכוין לדעת הגדול ועכ"פ כיון שאיסור א"א נפקע א"כ שוב צדקו דברי הנוב"י שיבמה לשוק לא מקרי דבר שבערוה ולפענ"ד הדבר תלוי במה שנחלקו הרי"ף והרמב"ם עם הרא"ש ודעימי' בע"א ביבמה דהרי"ף והרמב"ם סמכו על הא דאמרו ביבמות דף צ"ד דרבא אמר לאיסור כרת התרת לאיסור לאו לא התרת בתמי' והיינו שרבא ס"ל דנפקע איסור א"א ולא נשאר רק לאו דחליצה ושפיר איכא ק"ו אבל הרא"ש ס"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור והיינו שעוד לא נפקע איסור א"א עד שתחלוץ וליכא ק"ו וכיון שכל האחרוני' חלקו על המהרי"ט ס' פ"ב הנ"ל ואני מצאתי ראיות ברורות שאיסור א"א נפקע וא"כ שוב ק"ו דרבא ק"ו גדול הוא ולא מקרי דבר שבערוה וכאשר הסכים המוהרי"ט ארי' דבי עילאה בעצמו בשניות כמ"ש בשואל ומשיב וא"כ אין להחמיר ויתר הדברים אשר האריך מעל' בטוב טעם ודעת לא אאריך כי אני מחוסר ספרים וגם כבר דשו בו רבים מראשונים ואחרוני' ע"כ נראה ברור דהאשה זו מותרת להנשא לכל אשר תרצה וכמ"ש גם מעלתו לדינא. וע"ד אשר כתב מעלתו אודות דברי ריבות בענין חזקת השחיטה שהי' לאבי רא"צ נגד ר' תנחום והאריך מעלתו בזה ואני אומר דלפענ"ד אין בכח רא"צ למחות ביד בן ר' תנחום דהנה חזקת שחיטה אינו דבר ממש רק טוה"נ ומבואר בס' רע"ו בחו"מ בהגה"ה דאין בנו יורש אותו חזקה ואף לפמ"ש הש"ך שם דדבר שבידו יורש כאן אינו בידו וצריך לתבוע מר' תנחום וגם בזה חולק השל"ה כמ"ש הקצוה"ח שם וזה האות שלא נתן לרא"צ דבר דלא ירש זאת וא"כ אינו יכול למחות ביד בן ר' תנחום כנלפענ"ד ברור:
שלום אל כבוד הרב השנון זית רענן מו"ה אשר זעליג אפטאויצער נ"י:
מכתבו הגיעני היום ואם כי טרדות רבות סבבוני בכ"ז יען כי דבר מצוה הוא ובקש מעלתו להשיבו על אתר ע"כ אשיב בקצרה והנה קשה עלי להעתיק השאלה ויבואר קצת בתשובתי. והנה כל מה שפלפל בזה אם זט"ה במאה"ע יכולין לשנות כל מה שפלפל בזה יפה כתב אף כי יש לי קצת הערות לא אאריך בזה כי אין הזמן ברשותי. אמנם בנדון שאלתו אם יוכלו לקחת העצים גופא מה שכבר הוכן לצורך בנין בהכ"נ אם יכולין לעשות מהם בה"ט הנה עומד לנגדו דברי הט"ז סי' קנ"ג סק"ב דהו"ל משום אמירה לגבוה וה"ה בנ"ד וע"ז הביא ר"מ דברי הריטב"א בחידושיו לקידושין ד' כ"ח שכתב דכל דלא נחית אדעתא דהכי לית בי' אמירה לגבוה וה"ה בנ"ד לא נהירא לפענ"ד דבאמת גוף דברי הריטב"א סתומים מה הכוונה דלא נחית אדעתא דהכי וע"כ דהפי' הפשוט דאטו המוכר והלוקח כשקנו או מכרו היו דעתם שהגזבר קונה לצורך הקדש או שמוכר להקדש רק שכוונתם היה בדרך מו"מ כמו שקונה או מוכר הדיוט להדיוט וא"כ ל"ש בזה אמירה לגבוה רק דגזרו חכמים ועשו כאלו אמרו לגבו' ושפיר חילק בין היכא דאיכא פסידא או לא וא"כ מה ענינו לכאן הכא כיון דקנו עצים לצורך בנין בהכ"נ. א"כ הוי אמירה לגבוה ממש ול"ש כאן דלא נחית להכי אמנם באמת דברי התוס' יותר נוחים וכן קי"ל בש"ע יו"ד סי' רנ"ח דכל דליכא רווחא להקדש ל"ש אמירה לגבוה ואני כתבתי בתשובה על מ"ש המל"מ פ"ו מערכין הי"ב דמקודש לקודש ל"ש אמירה לגבוה והביא דמיון רחוק מיתומים ליתומים. ותמהתי דיותר הי' לו להביא הך דכל דליכא פסידא להקדש ל"ש אמל"ג ומכ"ש מקודש לקודש דמה לי הקדש זה או זה ודאי ל"ש אל"ג וא"כ בנד"ד דבה"ט ג"כ צורך גבוה ואדרבא זה נצרך יותר לקדושת ישראל ומשום פ"ו התירו למכור ס"ת מכ"ש דל"ש אמירה לגבוה ודברי הט"ז לא יתכנו רק למכור או לשנות לדבר הרשות ואף להריטב"א שם שחלק על סברת התוס' מ"מ בנד"ד דלבהכ"נ בודאי א"צ כעת שיש להם בהכ"נ הרבה ת"ל ובה"ט אין להם דאיכא רווחא לצורך גבוה ומצוה רבה בודאי ל"ש אמל"ג וז"ב. איברא אי בה"ט מקרי צורך גבוה והקדש בזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד ושטת הראב"ד דלצורך בה"ט אסור למכור זט"ה במאה"ע. אמנם באמת קי"ל כהרמב"ם וכן קבעו בש"ע סי' קנ"ג להלכה אמנם אף להראב"ד כ"ז שהי' בהכ"נ בנוי אבל תל שחרב מותר אף להראב"ד מכ"ש כאן דלא בנו עדיין כלל ואין כאן רק הזמנה והזמנה ל"מ כמ"ש הט"ז והמג"א וא"כ גם לדעת הראב"ד שרי וגם לפענ"ד בה"ט דאסרו היינו במקום שאין שם מקוה כשרה. אבל לצורך טבילת נשים ושיהיה בצניעות יותר ודאי דיש להתיר:
שוב ראיתי בתשב"ץ ח"ב סי' קע"ד שגם הוא רצה להתיר ברצון הציבור אף לבה"ט רק שעמד לנגדו דברי הראב"ד הנ"ל וא"כ אנן בדידן דקי"ל כהרמב"ם והרא"ש כמבואר בש"ע א"כ פשוט דאין מקום לאסור ומה שהאריך מעלתו בענין מ"ש הרשב"א סי' ע"ו דלכבודו של מת יש זכייה למת והביא מעלתו שגם אני הרגשתי בזה בהגהותי וכתבתי שמדברי הרא"ש במ"ק לא משמע כן והוא רצה לדחות. תמהני דהרי הבאתי שם שהמחנה אפרים הרגיש בזה יעו"ש אמנם אני כתבתי בחידושי להלכות חנוכה ליישב קושיות הט"ז סי' תרע"ב מה שהקשה על מהרי"א ממה שאמרו בסנהדרין דלא חזי לא תפיס וכתבתי דבאמת אין זכייה למת רק מה שהוא לכבודו לכן כל דלא חזי לא תפוס אין זכייה בזה למת. ובזה ישבתי קושיות נמוק"י וגם מעלתו הרגיש בזה ואני ת"ל הארכתי הרבה בזה בתשובתי ולא נפניתי כעת למצוא מ"ש בזה ועכ"פ בנד"ד נ"ל ברור דמותר לשנות דאנן לא קי"ל כהראב"ד דזטה"ע במאה"ע יכולין למכור אף לצורך דברים הללו והה"ד לשנותם כמש"ל אלה דברי הכותב בנחיצה הד"ש:
הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:
להרבני המופלג כו' מוה' צבי שיינהארין נ"י:
מכתבו הגיעני תמול אשר שאל בא' ששמע קול צוחה בלילה בין התרנגולים ולא הלך לראות מה קול הרעש הזה ובבקר השכם הלך להקאמיר אשר שם הי' העופות בלא כלוב וראה שנחסר א' מכפי מה שהי' לו ולא נודע האיך נחסרה רק מצא חפירה בארץ עד לחוץ להקאמיר ושם מצא נוצה של עופות גם היו שם אצל א' ששמע שהיו מקרקרין בלילה והיו שם ברדליס ושם היו הרבה עופות רק שהמקום הלז הי' מקום צר מאוד והנה בהשאלה הראשונה צדד מעלתו להתיר מהרבה טעמים ויפה צדד ויש לי אריכות אבל אין הזמן מסכים אמנם בהשאלה השני' שידוע שהי' ברדליס במקום צר רצה להקל ע"פ דברי המהר"ם מלובלין שכתב דרובן אינם נדרסים רק דאינו בטלים ברוב משום דבע"ח אינם בטלים וא"כ איכא ס"ס שמא אף א' אינו נדרס ואת"ל שנדרס שמא לא זו הוא וע"ז הביא מעל' דברי תו"ה שכתב בזה"ל ואני תמה עיל ויתיב ושתיק ואינהו מקרקרין למה חששו הא כל חדא בס"ס עומדת ס' שמא לא דרס לזו ואת"ל שדרס שמא במקום שאינו נטרף דרס וע"ז כתב ולא הוא שכלן בס"א הן שמא כלן דרס וכתב הפר"ח בסי' ק"י פירוש לפירושו כיון שכלן בס"א הן ואין כאן ודאי כשירה ליכא למיתלי בחדא יותר מאידך יעו"ש באורך ומשום זה נסוג אחור והנה לפ"ז יש לתמוה על המהר"ם מלובלין שרצה להתיר בשביל שרובן אינם נדרסים הלא על כ"א יש ס' אמנם לע"ד נרא' דהנה סברת הרשב"א הנ"ל נלפע"ד ע"פ מה שכתב החוו"ד סי' ק"א בהא דאמרו א"א להתנות בשלמים מטעם חזה ושוק והקשה הכרו"פ אמאי אסור לכהן לאכול הא בטל ברוב וכתב החוו"ד דנרא' דל"ש ביטול ברוב רק במקום דהס' נולד מכח התערובות ואם לא היו רק א' לא הי' ס' רק מכח התערובות נולד הס' שייך ביטול ברוב דומיא דסנהדרין שיש רוב מזכין ואלו לא הי' רק המזכין או המחייבין לא הי' ספק רק מפני ששניהם לפנינו נולד הס' משא"כ בדבר שאפילו לא הי' רק א' ג"כ הי' ס' א"כ כל חד וחד איכא ספק ואסור מדאורייתא משום הספק ול"ש ביטול ברוב ודפח"ח ולפ"ז ג"כ הספק שמא במקום שאינו נטרף הי' אף אם לא הי' אלא א' א"כ זהו שכתב כלן בס"א ולפ"ז אם הי' במקום צר דהיינו שלא היו יכולין לצאת רובן כי המקום צר להם אבל אם היו א' או שתים לא הי' צר להם המקום א"כ עיקר הס' נולד מכח התערובות ובזה שפיר שייך ס"ס ומזה מיירי המהר"ם מלובלין ולפי"ז יש מקום להקל גם בזה בנ"ד שהמקום הי' צר מפני ריבוי העופות ואלו לא הי' רק א' ושתים לא הי' המקום צר ונולד הס' מכח התערובות ובלא"ה באמת בחידושי הרשב"א מקשה ג"כ קושיא הנ"ל ותירץ כיון דיכול לברר צריך לברר א"כ לדידן דלא בקיאין בבדיקה מותר וזה רבות בשנים שכתבתי בזה להרב ר' יעקב אבד"ק הרימליב והמתקתי הדברים עפמ"ש הכנה"ג בסי' ק"ט דל"ש ביטול חד בתרי רק כשהתרי הם בודאי היתר לא בס' איסור והפרמ"ג בשפ"ד שם כתב שאינו יודע מה בא ללמדינו דפשיטא דכלם ס' הם ולענ"ד הכוונה דלא נתבטל כאן ויש בכאן ודאי איסור ותרי ספיקות ולפ"ז כל דהספק על כל או"א שמא דרס ל"ש בזה ביטול דכלן בספק הן והתורה לא אמרה דיבטול בהרוב רק כשהרוב הוא ודאי היתר והארכתי בזה ועכ"פ בנ"ד יש מקום להקל אם הוא הפסד מרובה והנני הדו"ש באהבה:
הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן אבד"ק לבוב והגליל:
שלום וכ"ט לכ' הרב החריף המופלג בתורה מו"ה פסח דיין ומו"צ ד"ק שאריגראד:
מכתבו מגלה עפה עם כמה מכתבים רצופים הנחוצים הגיעני היום ואני יושב קרית חוצות ואיני בקו השלימות ומחוסר ספרים הגיעני והנה אמרתי לתת משפט קדימה לשאלתו כי הוא תקנות ילדה רכה בשנים. והנה בתחלה אמרתי במה שחידש כיון דקטנה שלא הגיע זמנה לראות או שהגיע זמנה ולא הביאה סמנים אינה חוששת לווסתות באין ראיות מכוונת וא"כ כאן בראיות שאינה מכוונת אינה חוששת לראיות שאינה מכוונת כ"ש הנקה"כ סי' קפ"ט סעיף כ"ז א"כ הרי ווסת מחמת תשמיש הוה ווסת שאינה קבוע ואינה חוששת באינה ראיות מכוונת ולכאורה הוטב בעיני דבר זה אמנם באמת יש לחלק דשם כל שאין ראיות מכוונת אין לחוש שמא תראה דבחזקת אין לחוש לווסת שאינה קבוע כ"ש הנקה"כ אבל כאן כל שראתה שלשה פ' מחמת תשמיש והרי שנקבע לה ווסת שאינה קבוע מנ"ל לומר דאינה חוששת לווסת שאינה קבוע דכבר ראתה מחמת תשמיש וניחוש שמא התשמיש גרם לה הראיות ותראה גם אח"כ מחמת תשמיש ושאני תנוקת שכל שלא ראתה באינה מכוונת אין לחוש לווסת שמא תראה כיון דראיות אין מכוונת אין לחוש שמא תראה אבל בראתה מח"ת נהי דהוה ווסת שאינה קבוע אבל מ"מ כבר ראתה מ"ת יש לחוש יותר שמא עוד תראה מ"ת דהתשמיש גרם לה זאת אמנם הרי בדקה עצמה ונמצא לה כעת שערות ומה שחידש דיש לתלות שהראיות הראשונות לא הי' לה עוד שערות כיון שיצאה מרובא דנשים שאינה רואות מ"ת הנה יותר נראה שיש לתלות שהי' בעת שלא הביאה שערות הנה גם כי דבר חכמה אמר אבל אינה נראה דהרי דבמ"ת הוא מחשש חימוד תשמיש גרם לה והרי בקטנה לענין ז' נקיים אף דגזרו גם בקטנה מ"מ הי' נראה בש"ס נדה דף ס"ו דבקטנה אין לחוש כ"כ שמא ראתה מחמת חימוד נהי דאפשר דחימוד תשמיש יותר מחימוד של נקיים אבל לתלות בקטנותה זה לא מסתבר דיותר י"ל דהגיע לה סמנים והוה גדולה וראתה מחמת חימוד התשמיש והרי לענין כתמים ג"כ מקילין בקטנה שאינה רואה דם ואף שהרש"ל מחמיר גם בקטנה ועט"ז וש"ך מ"מ יותר מסתבר לתלות שכבר הגיע סמנים שלה. אמנם מפני כי נכמרו רחמי על טל ילדותה נלפע"ד לסמוך על מה ששתי ראיות הי' בימי זיבתה וא"כ מה"ת אינה קובעת ווסת וכיון דזה אינו רק ווסת אונס מדרבנן ויש לצרף קולא זו ותשמש בליל ג' של טבילה וגם תעשה בדיקת אמונת שמואל וד' יהי' בעוזרה כי תטהר ותחל ברופאים אולי יתגלה רפואתה שתתחזק כוחה כנלפע"ד ומפני חומר האיסור יעיין היטב בזה גם צירוף של אחיו הרב ג"כ יש לצרף להקל בזה דברי הכותב בנחיצה הד"ש באהבה:
הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:
שלום וכ"ט לכבוד הרב החריף המופלג ומופלא וכו' מוהר"ר ישראל אברהם נ"י אבד"ק סטודניצא סמוך לקאמיניץ שלום:
מכתבו הגיעני היום בדבר שאלתו בא' ששהה עם אשתו עשר שנים ולא ילדה ואח"כ נתעברה וילדה בת בחודש ניסן ובחודש תשרי הקודם בין כסא לעשור יצא קול דלא פסיק על אותה אשה שזינתה עם פלוני אלמוני שהי' פועל בבית האיש הנ"ל ובאו עדים והעידו בב"ד שראו דברים מכוערים דהיינו בימי הסליחות בעת שקם האיש הנ"ל באשמורת הבוקר והלך לבהכ"נ נשאר הפועל הנ"ל וגם האשה בביתם שלא הלכו והיה תמי' להעדים ע"ז ותיכף אחר הסליחות הלכו לראות ובאו אחורי הדלת והדלת הי' סגור וראו דרך סדק שהפועל הנ"ל הלך ממקום מטתו של האשה הנ"ל להמטה שלו זה ראו בימי הסליחות ושאלו הב"ד להעדים למה הי' לכם לתמוה ע"ז שלא הלכו לסליחות השיב א' שהיה שכן וראה עוד קודם לזה בקיץ דברים מכוערים בין הפועל להאשה וכו' ואח"כ ילדה האשה בת בניסן והחזיק בעלה של האשה הנ"ל את הבת לבתו ממש כדרך כל הארץ ודר עם אשתו עוד קרוב לשלשה שנים רק מחמת שהעם ריננו על המעשה הנ"ל והיה ביניהם קטטות ומריבות ונגמר בדעתו לגרשה ונסעו לקהלה הסמוכה לסדר הגט והמסדר רצה לעשות שלום ביניהם שלא ידע מהמעשה וסיפר לו הבעל המעשה ואמר לו שאינו רוצה בשום אופן מחמת שכמעט מבורר אצלו שהמעש' אמת כי היא בעצמה אמרה לו פ"א בהיותה מוכיחה כי העולם אומרים שיותר טוב להוליד ממזר מלשאר בלא בנים והאשה אמרה ג"כ בפני המסדר אמת שהעולם אמרו כן. והנה נתגרשו ולקחה הבת לה. והאיש נשא אשה ושהה עמה ג' שנים וחל"ש ולא הניח זש"ק. וכעת שואל אם האשה זקוקה לחליצה. והנה מ"ש מ' כי לענין הילד אף שהכל מרננים אחריה אין חוששין לבניה שהם ממזרי' שרוב בעילות תולין בבעל כמבוא' באבהע"ז סי' ד' סעיף ט"ו בח"מ וב"ש וט"ז. הנה הוא בעצמו הביא דברי התוס' יבמות דף ל"ז ע"א ד"ה וזו שכתבו דאין סברה כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא עברו ומתו בעליהן דרוב מעוברת ע"ש. ולקמן הוא דאמר לה גבי האשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים והביא דברי המהר"ם מלובלין שפירש דשם לא ראינו ריעותא ושמא צרתה מעוברת אח"כ. אבל הכא דרואין דלא הוכר שום עבור אין סברא לומר כך. וא"כ כאן דראינו שהיא מעוברת בודאי י"ל דרוב מעוברת. הנה לפענ"ד פשטות הלשון בתוס' אינו מורה כן. והי' להם לחלק בין ראינו או לו וזה שנים רבות שפירשתי דברי התוס' אבל איני יודע מקומן וכעת נרא' לי בפשטות דבאמת כל ששהו עם בעליהן כמה שנים אין כאן רוב גמור דהרי יש ריעותא שלא ילדו עד הנה אבל עכ"פ מעוט המצוי וא"כ שם שפיר חיישינן שמא מעוברת הוא צרתה דניהו דאין כאן רוב גמור אבל עכ"פ יש לחוש לזה וכאן הוא להיפך דאין אומרים דרוב מעוברת ועכ"פ איכא חשש ואין להחזיקה בודאי כמעוברת מן הראשון נמצא עכ"פ חשש הוא וצריכה חליצה ובלא"ה ע"כ לא' כתבו התוס' רק בלא שהתה עשר שנים אבל בשהתה עשר שנים מסתברא טפי לומר שבודאי לא ילדה. וכמו שכתב הנוב"י מהדו"ק חלק אהע"ז ס' ס"ט ואף שכתוב שם למעלה שאפילו בשהתה עשר שנים ג"כ אין חוששין לה היינו שם דלא הי' רינון כ"כ וכאן הי' רינון גדול ובודאי לאחר עשר שנים מסתבר דלא ילדה ועכ"פ מידי ספק ודאי לא יצא. ומ"ש מעלתו דניהו דלא אמרינן דרוב נשים מתעברות ויולדות אבל רוב בעילות אחר הבעל אמרינן ובודאי מהבעילה שהוא מרוב נתעברה לא ידעתי לו מקום כלל דהרי רוב מתעברות מהבעל בודאי איתרע שעכ"פ איתרע הרובא ומ"ש מעלתו דא"כ בשהתה עשר שנים ולא ילדה ואח"כ נתעברה וילדה לא לחייב אמכה אביו דל"ש דאזלינן בתר רובא לא ידעתי מנ"ל זאת דהא התראת ספק הוא ועכ"פ מיעוט המצוי הוא ולא גרע מספק בין ט' לראשון לבין ז' לאחרון דשניהם אינן לוקין דשם דוקא בבת אחת ממנ"פ אחד הוא אביו גם מ"ש כיון דילדה בחודש ניסן אין באפשר שתתעבר מהביאה שבא עליה בחודש אלול בימי הסליחות ולחשוש שמא בא עליה קודם לכן לא חיישינן כמ"ש הח"מ והב"ש סי' י"א דאם ידענו בעת שהי' הכיעור שלא נטמאת אין לחוש למקודם. הנה לפמ"ש דהי' בימי הסליחות באלול לא ידעתי אף אם נחשוב מכ"ה דאלול דהוא ראשון לסליחות ע"פ רוב יהי' עד כ"ה ניסן שבעה חדשים של ימים ומה גם שיולדת לז' יולדת למקוטעים ואף שפירא גרים עכ"פ אינו מבואר שילדה בסוף ניסן. ומ"ש דלפי שלא הי' רק עדי כיעור ולא היה שום קול ורינון על האשה הנ"ל רק ע"פ עדים אין לחוש לקול הזה כמבואר בסי' י"א בב"ש בשם הרש"ל. הנה לפענ"ד כאן היה ע"א וכמה עדים שהעידו שראו דברים מכוערים וראינו שגירשה בשביל זאת ודאי יש לחוש להקול. ומידי ספק לא יצא. ובאמת גם לענין הולד ירשמו שיש חשש וכאשר תגדל נעיין בדינה ברצות השם. דהרי אנו רואין שמכוון הדברים שנתעברה מפועל שמשך ימי העיבור מוכיחים ולא עוד שהרי אח"כ שהתה עמו שלש שנים ולא ילדה לו וע"כ שמהפועל יצא העגל הזה:
לחכם אחד ממדינת הגר:
ע"ד אשר האריך מעלתו בדברי הש"ך סי' פ"ג וסי' ק"ז ביו"ד שחידש דהא דציר דגים טמאים אינו רק דרבנן זה רק ע"י מליחה אבל לא ע"י בישול ואז יוצא עיקר הטעם וכמ"ש מהרא"י דדג טמא שכבשו עם דג טהור אסור מן התורה וע"ז הבאת דברי הנו"ב חלק יו"ד סי' כ"ו שתמה עליו. הנה לפענ"ד במחכ"ת הנו"ב מה שהשיג על הש"ך מדברי הרא"ש בע"ז בפ"ב סי' ע"ב שהביא ראיה דציר דגים אינו רק דרבנן מהא דמבואר בפ"י דתרומות דדג טמא צירו אסור וכו' ואם איתא הא שם בכבשו מיירי ומה ראיה למליחה דלמא במליח' לא גזרו. הנה המעיין יראה שהרא"ש הביא מסיפא דמשנה דדג טמא צירו אסור וזה במליחה מיירי דזה מוקי בחולין דף צ"ט במליחה דהרי קאמר הש"ס שם שאני ציר דזיעה בעלמא היא וכתבו התוס' והרא"ש שם דאינו רק דרבנן ואם כן שפיר מביא הרא"ש ראיה דמ"מ אסור מדרבנן גם במליחה וגם מה שהקש' מהר"ש פ"י דתרומות משנה א' ג"כ לא קשה דגם כן כונתו לסיפא דמשנה דמיירי במליחה דכבשו כבר תני ברישא ולא פריש דינו ומ"ש הר"ש כדתנן הכא כונתו לסיפא ומה שהקש' דאם כן היאך אמרו גבי בשר בחלב דחידוש הוא ואמאי הא מצינו בדגים טמאים כה"ג אזיל לשיטתו דעל ידי כבוש מותר ורק ע"י בישול אסור ושפיר הקשה כמ"ש שם בהדיא אבל לפמ"ש דגם בכבוש אסור מן התור' אם כן אין קושיא כלל. אך בגוף הדין של המהרא"י דעל ידי כבוש אסור מן התור' לכאורה מדברי הש"ס בע"ז דף מ' דאמר מחלוקת לטבל בצירן וע"ז כתב הרא"ש דאינו רק דרבנן והרי שם מיירי דהיה בחביות אם פתוחות או סתומות ועכ"פ נכבש שם ואם כן למהראי' הוי לי' דין תורה וע"כ דכבוש בציר ג"כ אינו אסור רק מדרבנן:
שוב ראיתי בתוס' ע"ז דף מ' ד"ה מחלוקת שהקשו והא צירן נמי אסור מן התור' כדתנן הטמאים לאסור צירן ורוטבן ודבריהם תמוהין כאשר האחרוני' תמהו עליהם ועיין במקור מ"ח סי' פ"ג שהניח בצ"ע והא התוס' בעצמם כתבו דציר דגים טמאי' אינו רק מדרבנן וכמ"ש בדף צ"ט בחולין: ולפמ"ש אתי שפיר דכאן הוה כבוש ואסור מן התור' ולפמ"ש הנו"ב דהמהרא"י לא כיון רק לנכבש במכבש בזה חמור כבישתו יש לישב דברי הרא"ש דהרא"ש ס"ל ג"כ כן ושפיר כתב דציר דגים אינו רק דרבנן אף דנכבשו עכ"פ זכינו דמדברי התוס' נרא' כהש"ך דאף בכבוש אסור מן התור'. ובזה יש לישב היטב קושית התוס' שם ד"ה ובדגים שהקשו דמה משני בארי ופלמנדרא דדמי רישייהו אכתי יקשה למ"ד או ראשו או שדרו לבדוק בשדרה והיא קושיא גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי אמרו מחלוקת לטבל בצירן אבל בגופן דברי הכל ראשן ושדרן ולכל הפירושים ע"כ דבדרבנן סמכינן על חדא וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל ב' אבל לענין דאורייתא בעינן שני סימני' ולפ"ז שפיר קתני ובדגים כל שיש לו סנפיר משום דשם רצה להורות מלתא פסיקתא והרי בציר ע"י בישול אסור מן התור' וגם בכבישה במכבש לפמ"ש המהרא"י אסור מן התור' ואם כן כל שיש בו איסור תורה שפיר צריך שני סימנים והרי בארי ופלמנדרא אינו רק סימן אחד דרישייהו דמי לטמאים לכך נקט מלתא פסיקתא סנפיר וקשקשת ובפשיטות יש לישב קושית התוס' דלכך נקט בדגים סנפיר וקשקשת לענין גופן דודאי בעי שני סימנים ודו"ק. ויש להמתיק הדבר דלמה באיסור תורה בעי שתי סימנים משום דדעת הגאון בעל אהעו"ז ואא"ז הגאון מג"ש דבשתי סימנים אמצעים הוה כסימן מובהק ואם כן לכך בעי שתי סימנים באיסור דאורייתא אבל בדרבנן דעת הרא"ש בתשובה כלל ב' דסגי בסימן אמצעי וגם סימן אחד עכ"פ סימן אמצעי הוה ודו"ק היטב עכ"פ אין לדחות דברי הש"ך:
שוב ראיתי במנחת יעקב כלל ב' סעיף ג' שהאריך גם כן בדברי הש"ך האלו ועיין בסולת למנחה ובחידושי הארכתי בזה ואכ"מ ובמנחת יעקב שם משמע דהרא"ש לא מפרש דהמשנה בתרומות שם מיירי בשלש ענינים כמ"ש הרשב"א בתשובה סי' ר"פ ולפ"ז יש מקום לקושית הנו"ב מהרא"ש אבל באמת ע"כ הא דדג טמא מיירי במליחה שהוא דרבנן כדמוקי בדף צ"ט וכפי הנרא' בנו"ב שם אח"כ הרגיש קצת בזה. ומה שהקשיתי מדברי התוס' בע"ז דף מ' כמ"ש בשם אחרונים ראיתי בכו"פ במרוצת הלשון בסי' פ"ג שנרגש בזה ופירש דברי התוס' דמיירי בשומן דבזה הוה דאורייתא ע"ש ומצאתי בספר בית הלל על יו"ד סי' ס"ט ס"ק י"ח שהרגיש גם כן בדברי התוס' בזה ופירשו גם כן דמיירי בשומן וראיתי בב"ה שם שהקש' במ"ש רש"י בבכורות דף וא"ו ע"ב דהטמאים לאסור צירן דמיירי בשומן הדג והקש' דהא דגים צירן שלהן אינו רק מדרבנן וע"ז כתב רש"י דצירן היינו שומן דבזה גם בדג אסור ע"ש אבל באמת הדבר תמוה דלמה פירש"י בשומן הדג והא שם קאי לענין בהמה ושרצים טמאים ובזה איכא איסור תורה אף באינו שמן וכן פירש"י בעצמו בחולין דף קי"ב: אמנם נרא' לי דק"ל לרש"י דכיון דבדג דרשו בת"כ גם כן מהטמאים לאסור צירן וכתבו דאינו רק אסמכתא ע"ש בתוס' בכורות ובחולין דף צ"ט וקי"ב ואם כן מה פריך הש"ס במס' בכורות מהטמאים דמנ"ל דבשרצים ובבהמה הוא מן התורה ודלמא אינו אלא אסמכתא בעלמא ועל זה פירש"י דגם בדג הוא באמת בשומן ובאמת היא דרשה גמורה. עכ"פ יהיה איך שיהי' כיון דבשמן אוסר אף בציר דגים יש לומר דבכבוש ובמבושל שיוצא על ידי הבישול והכבוש הטעם ממש ודאי אסור וראיה ברורה נ"ל להש"ך דאם לא כן יקשה מנא לי' דדרשינן הטמאים לרבות צירן בבהמה ושרצים טמאים אף במליחה ודלמא אינו רק ע"י כבוש ובישול דבזה מסתבר יותר וע"כ דבזה גם בדגים היא דאורייתא וז"ב. וראיתי בבית הלל שם שנתקשה בתירוצם של התוס' בע"ז שם שכתבו דבצירן הוא דמותר דבטל ברוב והקשה כיון דס"ל לתוס' דציר דגים הוא מן התור' אמאי יבטל ברוב וע"כ לא כתבו הפוסקים רק אם ציר דגים אינו רק דרבנן ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש דגם בסימן אחד הוה סימן אמצעי והוה ספק עכ"פ וכשבטל ברוב הוה כעין ספק ספיקא. אך זה אינו דהוה ספק אחד בגוף דלא מועיל בדאורייתא והנרא' בזה לפמ"ש בכונת התוס' דהא דכתבו דציר דגים הוא מן התור' הוא משום דעל ידי כבישה יוצא טפי א"כ ס"ל שבטל ברוב עכ"פ לא עדיף טעם כבישה דבטל ברוב מציר מליחה ממש שלא נתבטל ולא הוה רק דרבנן ומועיל הסי' וז"ב מאוד והבן: וראיתי במקמ"ח הנ"ל שהקש' על דברת הר"ן בע"ז שכתב שקל הוא שהקלו חכמים בציר דהא דתנן בחולין דף קי"ב הטמאים לאסור צירן ורוטבן היא אסמכתא בעלמא. ותמה על זה דהיאך אפשר דזה אסמכתא דציר בשר היא ודאי מן התור' כמ"ש התוס' והרא"ש שם וכן מוכח בכמה מקומות ובמחכ"ת נסתבך בכוונת הר"ן דכוונת הר"ן למה דדרשינן בת"כ גבי דגים לאסור צירן כרוטבן דאינו רק דרבנן וכמ"ש התוס' בחולין דף צ"ט ע"ב ד"ה שאני והמרשים המ"מ טעה וסבר שכוונתו להך דחולין וכוונתו להך דת"כ גבי דגים ומהתימה איך לא ראה במשנה שם שביאר הר"ן בהדיא דדוקא ציר דגים אינו רק דרבנן והביא הך דחולין דף צ"ט הנ"ל והוא כמ"ש התוס' שם וא"כ יגיד עליו ריעו דגם שם כוונתו כן וז"פ וברור:
ובגוף קושית התוס' בע"ז ד"ה ובדגים אמרתי בחידושי לישב דבאמת יש להבין מה פריך מדגים כל שיש לו סנפיר וקשקשת הא הראש והשדרה אינם סימני טהרה בעצמותם רק דהיכא שיש לפנינו חתיכות דגים ואינו ניכר אם הם מדג שהי' לו סנפיר וקשקשת סמכינן על זה אם ראש ושדרה ניכר ע"כ דהיה להם סנפיר וקשקשת וא"כ העיקר הוא כל שיש לו סנפיר וקשקשת ועיין בסי' פ"ג ס"ד בהג"ה ובאחרונים ותמצא שקושיא גדולה היא. וצ"ל דעיקר הקושיא דאם כן למה לי ראש ושדרה בחדא סגי דבשלמא אם זה הדבר בעצמו סימן בפ"ע שפיר י"ל דצריך תרווייהו אבל אם זה רק לסימן שהיה לו סנפיר וקשקשת אם כן בחד סגי להס"ד דלא ידענו דיש שדמי לטהור וע"ז משני דאיכא ארא ופלמנדרא דדמי ולכך צריך תרווייהו ודו"ק:
והנה לכאורה קשה דמ"פ מבדגים כל שיש לו סנפיר ודלמא באמת ראש ושדרה אינו סימן מובהק רק לענין ציר דרבנן סמכינן על זה משא"כ לענין דגים גופייהו צריך שיהי' סנפיר וקשקשת אך יש לומר דעיקר קושית הש"ס כיון דמיירי שאינו ניכר אם לא היה לו סנפיר וקשקשת א"כ הוי לי' ספיקא דרבנן ולקולא ולמה צריך סימן של ראש ושדרה כלל ועל זה משני דבארא ופלמנדרא דהוחזק להיות דומים ולכך לא היה מותר בלי סימן דראש ושדרה דהרי אתחזק איסורא ואקבע איסורא שיש מהם דומות ולכך בעי היכר שדרה להוציא מחזקה. ובזה אמרתי ע"ד הפלפול לישב קושית התוס' ד"ה כאן על רש"י דבפתוחות להחמיר דבעי שתים והרי לקמן אמרינן דפתוחות כולן מותרות. ולפמ"ש י"ל דבאמת לפמ"ש המהרא"י בכבוש שנכבש במכבש אסור הציר מן התור' דיוצא הציר טפי. ולפ"ז יש לומר דלכך שם מקילין בפתוחות דבפתוחות כיון שעכ"פ אינו נכבש כל כך בחזקה כל שבאחת נתחזק ההיתר בשתי כלכית תלינן להקל דציר אינו רק מדרבנן משא"כ בסתומות דהוה כמו במכבש אבל לענין שיהי' סגי באחת כל די"ל דמעלמא אתי לא מקלינן וצריך שתים וז"ב ודו"ק:
ובגוף הקושיא שהקשיתי למעלה דמאי פריך מסימני דגים סנפיר וקשקשת שם הוא לענין גוף הדגים הוי ליה איסור תורה ובעינן סימן גמור דהיינו סנפיר וקשקשת אבל כאן דאמרינן מחלוקת לטבל בצירן וציר אינו רק מדרבנן לכך סגי בסימני ראש ושדרה דאינו רק מדרבנן היה נלפענ"ד ליישב דהנה כבר נודע מ"ש המהר"ש חיין ומהר"י הלוי הובא במ"א סי' קפ"ד ס"ק ד' דהיכא דיש כאן דאורייתא ודרבנן ביחד אין אומרים בספיק' דרבנן לקולא דא"כ אתה מזלזל באיסור דרבנן כיון דאיכא כאן דאורייתא ובדאורייתא אתה אוסר בספיקו ובדרבנן תקל בספיקו כדאי בזיון לדרבנן ולפ"ז כאן דיש ראש ושדרה וא"כ לענין גוף הדג תאסר מספק דעל זה לא מהני הסימן דהו"ל ספק דאורייתא ולענין הציר תקל מספק ואיכא בזיון לדרבנן ולכך שפיר פריך מהא דתנן סנפיר וקשקשת דגם כאן אינו מהראוי להקל בספיקו וע"ז משני דמיירי בארדא ופלמנדרא וא"כ כיון דדמיא רישייהו לטמאים א"כ שוב לא הוה זלזול לדרבנן דלענין הציר שפיר י"ל דהציר הוא מדגים טהורים כיון דאינו רק דרבנן אבל לענין גוף הדג שפיר י"ל כיון דדמיא לטמאים לכך אמרינן דטמא הוא ולא סמכינן על השדרה ושפיר מחמרינן בשביל דלאו סימן גמור הוא ורק דזלזוללא הוה די"ל דדמי רישייהו לטמאים וא"כ לכך נחזיק אותו בחזקת טמא וז"ב מאוד ומיושב קושית התוס' היטב ודו"ק:
שוב ראיתי בר"ן שכתב ליישב דלכך סמכינן בכלבית אחת ומתירין כל הציר בשביל זה ובטרית בעינן שיכיר ראש כל אחד ואחד משום דבציר שאין בו דגים כלל שפיר סמכינן על הכלבית דציר דגים אינו רק דרבנן אבל בטרית כיון דלענין אכילת הדג צריך הכרת ראש ושדרה אפילו על צירן גזרו משום גופן שכיון שצירן מעורב בגופן אי שרי צירן אכלי נמי גופן ע"ש ולפמ"ש י"ל להמתיק הדברים דכיון דהספק על דאורייתא ודרבנן יחדיו אין להקל בספיקן דרבנן ודו"ק. ובזה מיושב היטב קושית הש"ך בס"ק כ' דלמה כתב זאת בשם י"מ והא ש"ס ערוך הוא דאר"פ הלכתא עד שיהא ראש ושדרה ניכר של כל אחת והרי הפלוגתא היא בציר דוקא ואפ"ה בעינן שיכיר כל אחד והיא תמיה גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם שפיר בעינן שיכיר כל אחת דאל"כ היה הספק על דאורייתא ודרבנן ביחד וא"כ כל שאנו אוסרין בשל תורה ע"כ לא היה מועיל גם בדרבנן הסימן דאם לא כן הי' זלזול ולכך בעינן שיכיר כל אחת ואחת אבל בכלבית דהכלבית היה הסימן שע"כ ציר טהור ולכל הפירושי' היא סימן ע"ז אם כן ממילא אף שנחמיר על הדג עצמו מ"מ לא יהי' זלזול לדרבנן דנימא דלכך הציר מותר משום דהכלבית מעיד שהציר הוא מדגים הטהורי' דאל"כ לא היה הכלבית משוטטת בו ולכך הוצרכו הרמב"ן והרשב"א לומר דהאיסור הוא אטו גופן וא"כ עכ"פ לא נשמע מהש"ס בהדיא ומיושבין דברי הש"ע שהעתיק בשם י"מ ודו"ק כי הוא נעים ונחמד וחריף: ובמ"ש יש ליישב דברי הדרישה שהש"ך ס"ק כ"ג תמה עליו. ולפמ"ש באמת הציר אסור מצד שלא יהי' זלזול ואם כן ממילא החתיכה הטהורה נאסרה משום שקבלה טעם מציר ולא שייך לומר דציר עצמו מותר דזה אינו דכל שיש גופן וצריך להחמיר בגופן צריך להחמיר גם בציר שלא יהי' זלזול לדרבנן ודו"ק היטב. ומן האמור נרא' שצדקו השלשה גדולים שלשת הרועים אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ' והכנסת יחזקאל והחק יעקב סי' תפ"ט שהשיגו על לחם משנה על המשניות שרצה לחדש דמשקין היוצאין מן החדש כגון שכר שמבשלין משעורים דמותר דזיעה בעלמא היא ולא שייך בזה איסור חדש וכדאמרו בפסחים דף כ"ד והם השיגו ע"ז דבחולין דף ק"כ מבואר דמשקין היוצאין מהם כמותן והרב בעל פ"י בק"א לקידושין בפסק של חדש האריך בזה ליישב דלכך הוה כזיעה בעלמא דכיון דשאר פירות אינן עומדין למשקין משקין היוצאין מהן הוה זיעה בעלמא וכמו דאמרו בציר דזיעה בעלמא היא ע"ש שהאריך לבאר הדברים בישוב הסוגיות ואני אומר דלפמ"ש הש"ך דבציר דגים גופא דאמרו דזיעה בעלמא היא היינו ביצא ע"י מליח' ולא ביצא ע"י בישול דאז יוצא גוף הטעם ואם כן הוא הדין בחדש של שכר שנתבשל השעורים אף בשאר פירי דאינו עומד למשקה היינו אם סחטו מהם בלי בישול אבל היוצא ע"י בישול הו"ל משקה ממש ולא מקרי זיעה וז"ב לפע"ד. ובזה נלפענ"ד לישב הסוגיות דהא דאמר דזיעה בעלמא היא היינו ביצא שלא על ידי בישול דאז מקרי זיעה אבל ביצא על ידי בישול בזה צריך למעט בחולין מקרא היינו אף ביוצא על ידי בישול דיצא גוף הטעם אבל בחדש דנתרבה שמשקין הוה כמותן כל שיצא ע"י בישול הוה כמותו. ומיושב קושית התוס' בפסחים ובחולין שם ושם ויש להאריך בזה. ובזה יש לישב קושית התוס' בפסחים שהקשו דהא טעם כעיקר ולפמ"ש י"ל דוקא ע"י בישול שיוצא טעמו ממש משא"כ כאן דמיירי בלא יצא על ידי בישול. ובזה מדוקדק דברי רש"י שכתב דאי אשמועינן פירא גופא ופירש"י דאי אכיל שלא כדרכו כגון שבישל אגוזים. ולכאורה למה פירש שבישל דוקא. ולפמ"ש אתי שפיר דאי היה מיירי שבישל אז ע"כ מיירי בפירי עצמו ומטעם דהוה שלא כד"ה דאי במשקה מיירי ומטעם זיעה הא בבישול יוצא גוף הטעם אבל השתא דל"מ בבישול אם כן י"ל דמשום דזיעה בעלמא הוא ודו"ק היטב ועיין בח"ץ ז"ל שם שכתב לחלק בין ברכה דצריך להיות דוקא פרי ולא באיסורא ועיקר תלוי בטעם ע"ש. ואני כתבתי בגליון שם דמדברי תדר"י בפרק כיצד מברכין גבי רוב שאר תמרי דאף שהן בעין כיון דלגבי ערלה לא חשיבי משקין גם לענין ברכה נמי וזה נרא' קצת סתירה להח"ץ ויש לדחות דתדר"י בדרך כ"ש א"ש דאם לענין ערלה לא חשיב משקה מכ"ש לענין ברכה אבל אין במשמע מדבריו וצ"ע אבל מ"ש נכון. אחר כמה שנים ראיתי בספר בית יעקב באו"ח סי' תפ"ט האריך בענין חדש הוא ואחוזת מרעהו הרב מוהר"י טרילנגין ז"ל ושניהם גם יחד הזכירו מדברי הש"ך הנ"ל דבע"י בישול לא הוי זיעה בעלמא והוא הדין לענין חדש והאריכו בזה ונהניתי. גם הרגיש שם מדברי התוס' בע"ז הנ"ל על דברת הש"ך ואכ"מ לקבל ארוך. אחר זמן רב הגיע לידי ספר שמלת בנימן על הלכות נדרים סי' רט"ז וראיתי שהקש' על הש"ך הנ"ל מהא דמקשה בנדרים דף נ"ב ע"ב על רמב"ח מהא דאמר ר"י מעשה ואסר עלי ר"ט ביצים שנתבשלו עמו וא"ל אימתי בזמן שאמר בשר זה עלי שהנודר מן הדבר ונתערב באחר ויש בו בנותן טעם הרי זה אסור ואם איתא מה ראיה שם נתבשלו ויצא הלחלוחית ועיקר הטעם משא"כ ביוצא מהן דאינו לחלוחית ממש ע"ש ודבריו תמוהין דמה שייך שם לחלק בין יוצא מהן או נתבשל עיקר תלוי בכוונת הנודר וכ"כ הוא בעצמו אבל דקארי לה מה קארי לה ותדע שהרי רבנן מתירין בנודר מן הבשר ברוטב ובקיפה והרי רוטב ודאי ע"י בישול הוא ואפ"ה מותר ולא אסרו רק באמר בשר זה עלי והיינו משום דאלו אסור אף ביוצא מהן וז"פ. גם מה שהקש' שם לשיטת הפוסקי' דיש לחלק לענין משקין היוצאין מהם דדוקא בזיתים וענבים משקין היוצאין מהם כמותם משא"כ בשאר משקין אם כן מאי מקשה שם מקונם פירות אלו דמותר ביוצא מהן דלמא שם הוא דמותר משום דהוא שאר פירות משא"כ בעיא דרמב"ח דקאי על המשנה דמיירי בזיתים וענבים דשם משקין היוצאין מהן כמותן גם כן אין מקום לזה דעיקר איבעיא דרמב"ח היא בשביל דמסתפקא אי לשון אלו דוקא ואם כן תלוי בכוונת הנודר ולשון בני אדם ומה ענין משקין היוצאין מהם כמותן לכאן ובלא"ה אטו ליכא בזיתים וענבים רק השמן והיין היוצא מהם והאיכא עוד דברים הנעשים מזיתים וענבים והרי עכשיו נתגלה שמשמן הנקרא ריפ"ס איי"ל נעשה מהגרעין הנשאר לאחר כתישת השמן לחם ממנו ואם כן אסור גם בזה ובזה ליכא משום משקה וע"כ דאין ענינו למשקה היוצא מהן רק אחר כוונת הנודר הן הן הדברים וליתנהו לדברי' האלו. וזה המחבר כה דרכו לכתוב הכל לפום רהיטא בלי עיון היטב הד"ק במחכ"ת:
והנה אחר זמן רב בשנת תרי"ב ח' טבת ד' ויגש תמהתי על דברת התוס' בחולין דף קי"ב ד"ה הטמאים שהקשו ד"ה ורוטבן דלמה לי קרא לאסור רוטבן וקיפה שלהן ות"ל ממשרת לטעם כעיקר וכתבו דעיקר דרשא לא איצטריך אלא לענין צירן ושאר הוה אסמכתא בעלמא א"נ איצטריך לרוטבן וקיפה ואשמועינן דמיחוי כממש אם המחה השרץ וגמעו דהוי כאכיל' דס"ד דבשתיה מחייב כיון דאכילה כתיב ביה והכי איתא בהעור והרוטב דף ק"כ דמייתי לה אהמחה את החלב וגמעו ולפי שיש לי מבוכה גדולה בזה אבאר הדבר בשרשו הנה בהעור והרוטב אמרו שם והא דתני הטמאי' לאסור צירן ורוטבן וקיפה שלהן למה לי לגמר מהני צריכי דא לא כתב רחמנא הוי אמינא דיו לבא מן הדין להיות כנדון מה התם דאיכא כזית אף הכא נמי דאיכא כזית ופירש"י דשרצים איסור אכילתן בכעדשה כטומאתן כמבואר במעילה י"ז ואי לא כתב בשרצים ה"א דלחייב דוקא בכזית ע"ש. ולפ"ז הנה מבואר דבר חדש דצירן ורוטבן וקיפה של שרצים היא בכעדשה ואם כן אין מקום לקושית התוס' שהקשו דלמה לי קרא תיפוק לי' מטעם כעיקר והא על טעם כעיקר אין לוקין כ"א בכזית בכדי אכילת פרס עכ"פ לכל השיטות בטעם כעיקר כמבואר בתוס' ע"ז דף ס"ז ובכמה מקומות וכאן לוקה אף בכעדשה ואיצטריך קרא ותירוצם היא יותר תמוה שכתבו בתירוצם הראשון דאין צריך לרוטבן וקיפה רק לציר והרי צריך גם לרוטבן וקיפה ולענין כעדשה וגם תירוצם השני שכתבו דצריך למחוי כממש אם המחה השרץ וגמעו דס"ד דבשתיה לא מחייב וציינו דהכי אמרו בהעור והרוטב והוא תימה דלענין דיהי' מחוי כממש לזה לא איצטריך דהרי יכול למגמר מהני ורק לענין שיעור כעדשה. וגם תימה דזהו ודאי דציר מהטמאים ודאי לא לקי בכעדשה דזה אינו בכלל מחוי דמחוי היינו שהמחה גוף השרצים וכמו בחלב וחמץ ונבלת עוף טהור ואם כן בציר של שרצים טמאים ודאי אינו חייב בכעדשה רק בשיעור כזית בכדי אכילת פרס ואם כן לא עדיף מטעם כעיקר וכמ"ש באמת התוס' דאיצטריך לצירן והשאר הוה אסמכתא ואם כן מה מקש' בהעור והרוטב דאמר מהני הא איצטריך לענין ציר וציר ודאי לא הוה מחוי כממש דאף לשיטת הש"ך דציר דגים כשכבשן הוה מה"ת ומכ"ש בבהמ' ושרצים אבל עכ"פ ציר ע"י מליח' דבדגים דרבנן בבהמה ושרצים אינו רק מריבוי דהטמאי' ועכ"פ לא הוה כמחוי ותדע דאם לא כן יקשה טובא דהרי בתורת כהנים יליף גם בהמה לאסור צירן ורוטבן וקיפה שלהן מקרא כמ"ש התוס' בחולין דף קי"ב ובדף צ"ט שם וע"ז יקשה למה לי קרא תיפוק לי' מהך דנפש לרבות השותה כדפריך על טמאים דגבי שרצי' וע"כ דצירן אינו נקרא מיחוי ואם כן מאי פריך הש"ס מטמאים דשרצים וגם על רש"י בכורות דף וא"ו דפירש אלה הטמאי' דכתיב גבי שרצים היינו צירן שומן הדג והיא תמוה דמלבד דציר דגים היא דרבנן וכמ"ש הבית הלל והארכתי בזה למעל' אף גם דא"א לפרש דקאי על דג דהרי רק בשרצי' היא בכעדשה וא"כ הך דהטמאים לאסור צירן ורוטבן דמוזכר בהש"ס היא רק משרצים דאל"כ אין מקום לדברי הש"ס בחולין ק"כ הנ"ל וצע"ג בכל זה אמת שלא ראיתי בביאו' הך דהטמאים לאסור צירן ורוטבן וקיפה שלהן ברמב"ם ובעין משפט בחולין דף קי"ב ובבכורות דף וא"ו מרשים הרמב"ם בשנים אבל לא מצאתי בכל המקומות ועיין ט"ז סי' ק"ז ביו"ד ס"ק א' וכל דבריו ברורים ובנקה"כ האריך שם בדברים שאין בהם ממש לפענ"ד ועיין בדברי התוס' חולין דף צ"ו ע"ב ד"ה ור"י דיש לאו דשרץ דלא כתיב אכילה אלא לא תשקצו והאי לא לקי אחי משום בריה והיינו בלא נתרסק כמ"ש שם התוס' ולפענ"ד יש להעמיס זאת במ"ש במעילה י"ז א"ל כי קא מקיש רחמנא לבל תשקצו אבל לשיעורן לא ורש"י ותוס' נדחקו שם. ולפמ"ש התוס' יש לפרש דברי הש"ס אבל לא נפניתי כעת לברר הדברים ודברי הש"ס צע"ג:
אחר זמן רב שנת תרי"ג ג' דברים ה' אב למדתי ע"ז ובהגיעי לדף מ"ם שם מצאתי בחידושי רמב"ן שם בדף ל"ט גבי כלבית שכתב שכיון שציר דגים טמאים אינו רק דרבנן לכך הקילו להתיר בו ע"י סי' דדג אחד אבל טרית כיון דאכל גופה צריך הכרת ראש ושדרה ע"ש ומזה מבואר דגם הוא סבר דציר דגים אינו רק דרבנן כמ"ש התוס' בחולין דף קי"ב ולא כמ"ש התוס' בע"ז הנ"ל:
ודרך אגב אזכור מה דק"ל בהא דפריך הש"ס בחולין קי"ג שם מדג טמא שמלחו עם דג טהור וקשה לי טובא הא הש"ס פריך ותיפוק לי' מדשמואל דמליח הרי הוא כרותח ומשני דה"א דמן אבל צירן לא ולפ"ז הא התוס' בחולין קי"א בהא דס"ל לרבין משום ר' יוחנן דמליח אינו כרותח הקשו מדתניא טהור מליח וטמא תפל וכתבו דבדגים ודאי מליח כרותח דרפו קרמייהו ואם כן בדגים הוה מלוח כרותח לכ"ע וא"כ ממילא גם צירן מהראוי לאסור וקשה לכ"ע מיהו יש לדחות דניהו דמלוח כרותח הוי בדגים אבל מכל מקום י"ל דאינו רק זיעה בעלמא. ועכ"פ הרווחתי בזה מה דהיה קשה לי בע"ז דף ל"ח נחלקו חזקיה ור' יוחנן וס"ל לר"י דדג מלוח אסור ופירש"י והרמב"ם משום דמלוח כרותח וכן קי"ל בש"ע סי' קי"ג והוה קשה לי לרבין דס"ל דר"י ס"ל בכ"מ מלוח אינו כרותח אם כן למה יהי' אסור משו' בישולי עכו"ם אבל לפמ"ש התוס' דבדגים דרפו קרמייהו הוי מלוח כרותח לכ"ע א"ש ודו"ק:
ובשנת תרי"ג ג' שופטים הראה לי הרב הגדול מו"ה שמחה יואל נ"י בעהמ"ח מי השילוח ספרו החדש חלת לחם ובסי' ג' ס"ק כ"ח ראיתי שבנה יסודו על דברת ש"ב הגאון בעל חוות דעת סי' ק"ה ס"ק ב' שכתב דכוונת התוס' בדף קי"ב הנ"ל דרוטבן מותר כיון שהטעם נבלע במשקה וטעם כעיקר באכילה דוקא אסר רחמנא ודוקא כשנבלע באוכל יעו"ש ובמחכת"ה לדבריו א"כ בב"ח דעיקר טעם כעיקר כתב הרשב"א בשם רבותינו הצרפתים דמשום איסור החלב קרי לי' טעמו ולא ממשו דבחלב א"י להיות בו ממשו של דבר אלא טעמו ע"ש והובא ביתה יוסף סי' צ"ח ועיין תוס' ע"ז דף ס"ז ולפ"ז לא שייך טעם כעיקר כלל דהא הטעם נבלע במשקה וכי תימא שאני בשר בחלב דעיקרו הוא במשקה דז"א דמלבד דמשכחת לה להיפך שהחלב יבלע בבשר ונאבד ממשו מחמת מיעוטו כמ"ש הרשב"א אף גם דאם כן אביי דיליף טכ"ע בשאר איסורים מבשר בחלב הא אינו דומה כלל דשם במשקה ובשאר איסורי' הוא רק באוכל ואף שיש ליישב ולומר דזהו מה דאמר בשר בחלב חידוש הוא וליישב בזה קושית התוס' שם אבל הוא דחוק ופשטת הדברים מבואר דלא כוותיה אבל כוונת התוס' כפשוטו דס"ד דבשתיה לא מחייב היינו מלקות דמטעם כעיקר לא לקי ומטעם דמחוי כממש לקי וז"ב ופשוט אבל דברי התוס' תמוהים מטעם שכתבתי:
והנה במ"ש למעלה דציר אינו כמחוי י"ל דציר על ידי כבישה הוי כמחוי ממש. והנה בירושלמי אמרו פ"י דתרומות על המשנה דכל הנכבשים אמר ר' יוחנן לית כאן נכבשים אלא נשקלים כבוש כרותח היא ועיין תוס' יו"ט דדברי ר"י סותרים דכאן ס"ל דכבוש הוא כרותח ובבבלי חולין דף קי"א אמר רבין בשם ר"י מלוח אינו כרותח וכבוש אינו כמבושל ע"ש. ולכאורה ל"ק דבאמת כבוש עדיף חד דרגא ממלוח ואם כן לשמואל דס"ל מלוח ה"ה כרותח והיינו כרותח דצלי כדאמרו בדף צ"ו שם אם כן ממילא כבוש עדיף והו"ל כמבושל אבל לר"י דמלוח אינו כרותח ממילא כבוש דעדיף רק חד דרגא היא כרותח וא"כ אינם סותרים דשם ס"ל דכבוש הוא כרותח אבל אינו כמבושל. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בנו"ב שם הנ"ל דאמאי לא פסקינן כר"י נגד שמואל ובכל מקום קיימינן כר"י נגד שמואל ואף דאביי דחה לדרבין היינו רק לענין מלוח כרותח אבל לא לענין כבוש. ולפמ"ש א"ש דבאמת זה תלוי בזה דאם מלוח אינו כרותח ממילא כבוש אינו כמבושל רק כרותח דצלי אבל כיון דאביי דחי הך דמלוח דר"י ס"ל דמלוח כרותח דצלי ממילא שוב כבוש עדיף והוה כמבושל ומזה גם דבברכות דף ל"ז גבי שלקות מבואר דס"ל לר"י דמליח כרותח ע"ש גבי הא דאמר ר"י אכל זית מלוח ופירשו התוס' דמלוח כרותח וא"כ שוב כבוש כמבושל. איברא דעדיין יקשה קושית הר"ש דשלקות משמע דגרע מכבוש ובסוגיא דכבדא מבואר דשלקא עדיף יותר מכבוש ע"ש אבל באמת כבר כתב הרוקח סי' תמ"ה שיש ב' מיני שלוק ומה שאמר ריב"ב שלוקה אוסרת ואינה נאסרת מיירי בישול מעט וכ"כ בשו"ת זקני השער אפרים סי' פ"ט דיש תרי מיני שלוק דיש שלוק שאינו כמבושל ואם כן י"ל דהוא גרוע גם מכבוש. וזקני שם לא הזכיר מדברי הר"ש אלו ומהתוס' יו"ט הנ"ל ולולא דמסתפינא הייתי אומר פי' חדש בירושלמי דמ"ש לית כאן נכבשים אלא נשלקים כבוש ברותח היא ר"י לשיטתו אבל לא קאי על חגבים כמ"ש הר"ש רק קאי על משנה י"א על מ"ש ר' יוסי כל הנשלקים עם התרדין אסורים ואקדים מ"ש הרמב"ם בפירוש המשניות כי אלו התנאים חולקים על מה שקדום שבמשניות הקדומות התירה כבושה וזה מתיר אפילו השליקה ור"ע מתיר אפילו המתבשלין ולפ"ז באמת הירושלמי ס"ל דשלוק עדיף מכבוש ור"י לשיטתו דס"ל דכבוש אינו רק כרותח דצלי ולכך אמר על דר"י דלית כאן נכבשין אלא שלוקין והיינו דר"י מוסיף אף בשלוק שמודה דלא נטעה דר"י מיירי בנכבשין ועל זה אמר דכבוש כרותח וא"כ אינו רק כרותח דצלי אבל שלוק דהוה כמבושל ואפ"ה שרי דר"י מתיר אפילו בנשלקים וגם בנוב"י מפרש כעין זה דקאי על חגבים כפי גירסת הר"ש דר"י קאי על זה אבל לפמ"ש לפנינו קאי על ר' יוסי וע"ז נתן טעם דהא כבוש כרותח היא דהוה ולא כבישול ואם כן ר"י מוסיף ולדברי הנוב"י הך סיומא דכבוש כרותח אין לו ביאור ולפמ"ש א"ש:
והנה בע"ז דף ל"א ע"ב ד"ה ושל ציר כתב אע"ג דלאו אורחא למרמי ביה חמרא וכו' חיישינן דלמא מחליף לי' בציר של דגים טמאים ובלמדי הדברי' בשנת תרי"ט א' תרומה כ"ה שבט נתקשיתי דהא ציר דגים טמא דאינו רק מדרבנן ומה"ת לחוש שמא מחליף לו בזה בשלמא יי"נ חמור ואגב חיבת ניסוך להכשיל לישראל חיישינן אבל ציר דגים טמאים מה"ת לחוש ואמרתי דמזה ראי' ברורה למ"ש מהרא"י בהגש"ד סי' כ' דע"י מכבש שנדחק והולך גוף הדגים והוה מה"ת והרי כאן פירש תמיד ציר מזיעת דגים כשכובשין אותו במכבש כדאמרו במ"ק דף י"א ונעשה חזק כחומץ ומטבל בו והוא תמוה דמלבד דבכ"מ לא פירש"י מהו ציר וכאן האריך כ"כ וגם הראי' שמביא ממ"ק שם לא פירש"י רק שהי' בחומץ ומלח כדרכו בכל מקום לפרש ענין כבושה כמ"ש הב"י יו"ד סי' ק"ה בשם רש"י וכאן נדחק כל כך שהי' ע"י מכבש והוא הדבר אשר דברתי דע"י מכבש ודאי הוה מה"ת והנוב"י נדחק דמאין הוציא המהרי"א זאת ולפמ"ש מכאן הוציא זאת:
לחכם אחד:
בדבר השאלה בזפק העוף שנמצא חטה בפסח אי חשבינן כמעוכל. הנה מקור הדין הוא בש"ס בכורות דף ז' ובטור וש"ע יו"ד סי' פ"ג סעיף יו"ד. והנה הטור כתב שם דלא חשוב כמעוכל כיון שהוא שלם וכתב הב"י דכוונתו דבלעיסה בשיניו חשוב כמעוכל לכ"ע רק דמעיקרא הוה ס"ד דמיירי בבלעו שלם ואח"כ חידש הר"מ מפונטייזא דבטומא' איירי בלעיסה וכן הסכים בט"ז שם אבל הש"ך חולק שם בזה ועיין בכו"פ שכתב שהדבר תמוה דמנ"ל להטור דבלעיסה יהי' ודאי כמעוכל וע"ש מ"ש בזה. ואני תמה דהמעיין ברא"ש מה שהביא שם בשם הר"מ שכתב דבלעיס' חשיב כמעוכל ונדחק למצוא קצת סמך ובתוס' במנחות דף ס"ט ד"ה דבלע כתבו ג"כ כן אבל בלי ראיה. ולפענ"ד היא ש"ס ערוך בחולין דף ע"א דאמרו דכלום עושה עיכול למטה אלא אם כן עושה למעל' ופירש"י דע"י הלעיסה עושה עיכול למטה. הרי בהדיא דעל ידי הלעיסה בשינים עושה עיכול ואף דאמרו שם דאפ"ה העיכול דלמטה רב אבל כ"ע מודו דע"י הלעיס' עושה עיכול טפי ואם כן מבואר שם דעיקר תלוי בלעיסה. ואני תמה על כל הראשוני' ואחרונים שלא הזכירו הש"ס הלז. ובזה מיושב קושית הכו"פ דא"כ בטריפה שינקה מהכשירה נמי נימא דהחלב נעשה מעוכל וכתב שדוחק לחלק בין משקין לאוכלין וגרם לו כ"ז לפי שלא ידע שעל ידי הלעיסה גורם עיכול טפי אבל לפי מה שאמרו בש"ס חולין הנ"ל הדבר מבואר דעל ידי הלעיסה גרם העיכול אבל במשקין דליכא לעיסה לא שייך עיכול וצריך השיעור של עיכול וז"ב. ומה שהקש' הכו"פ שם מהא דקאמר הש"ס בשבועות דף כ"ד דמשכחת לה הן בנבלות בנבלה מוסרחת וכדרבא והקש' מה דוחקא לומר דנבלה מוסרחת נמי נבילה לימא דמשכחת לי' דבלע כזית והקיאו דלענין איסור חשוב כמעוכל ולענין אכילה הו"ל טעם גמור וקרי אכיל' ופשיטא דיוצא בו ידי שביעה וע"כ דגם לענין איסור לא מקרי מעוכל. ולפמ"ש א"ש דהרי אמרו בחולין שם דהניחא אחת זו ואחת זו עד לכלב א"ש אלא לב"פ וכו' משום דלא חזיא לגר הוא ומשני בפניו הוא דלא חזיא אבל שלא בפניו מחזי חזי לי' ע"ש והשתא ממנ"פ אם מיירי שמי שבלע כזית נבלה והקיאו היה בפניו אם כן כבר לא מקרי חזי לגר והוה כנבלה מוסרחת ואם שלא בפניו שוב מחזי חזי וחייב משום נבילה ועיין ברש"י שם דהא דחזי שלא בפניו הוא כשלא לעסה דעדיין ראוי הוא וא"כ זה גופא הו"ל נבילה מוסרחת וז"ב ודו"ק. ומן האמור נרא' דצדקו דברי הטור שכתב דטהור שבלע דג טמא אסור דלא חשוב כמעוכל ומשמע אף ביצא לחוץ ותמה הש"ך ס"ק ל"א דהא ביצא לחוץ ודאי חשוב כמעוכל וכמ"ש הרא"ש ולפמ"ש א"ש כיון דהטור מיירי בהיא שלם ובזה לא הוה כמעוכל אף שיצא לחוץ והרא"ש דמחלק חילוק הלז היא קודם שכתב חלוקו של הר"מ מפונטייזא ולחלוקים אחרים אפשר דיש לחלק כן אבל להר"ם מפונטייזא גם ביצא לחוץ לא חשוב מעוכל כל שנמצא שלם דכל שלא לעסו ליכא עיכול וכדאמרו בחולין שם כלום עושה עיכול למטה אלא על ידי מעלה וכמ"ש:
שוב ראיתי בכו"פ שם שכתב ג"כ דבנמצא שלם ס"ל להטור אף ביצא לחוץ לא חשיב עיכול והביא ראי' מחיטין שבגללי הבקר דלא חשיב עיכול אף שיצאו לחוץ ועיין בפר"ח שהאריך בזה הענין והעלה גם כן דעיקר החילוק הוא כחלוקו של הר"ם מפונטייזא וכל שנמצא שלם בלי לעיסה לא חשיב עיכול ולא הביא ג"כ דברי הש"ס בחולין הנ"ל ותמהני על ראשוני' ואחרונים שכולם לא הזכירו זאת ואולי מקום הניחו לי. והנה מש"ס שם משמע דביצא דרך בית הרעי לא חשוב עיכול כל כך ומכל הפוסקים משמע דביצא דרך בית הרעי חשוב מעוכל טפי ועיין פר"ח אבל לא קשה מידי דשם בהך דלמט' פירש"י דתחב לו בשפופרת אבל בסתם ודאי דחשוב מעוכל דבא דרך לעיס' ודו"ק. ובזה היה מקום בראש לומר דהא דאמרו בכתובות דף למ"ד גבי זר שאכל תרומה מדלעסיה קניא. אף דלא חשיב קנין כלל לענין גזל רק דכיון דאינו חייב עד שיהנו מעיו והלעיסה הוה אתחלתא דעיכול שעל ידי זה בא העיכול למטה לכך חשיב לי' קנין. ובזה היה מיושב מה דהקש' במק"ח סי' תנ"ד דאמאי לא יצא במצה גזולה הא מדלעסיה קניה וקי"ל בלע מצה יצא וא"כ הקנין דלעיסה בא קודם ונעשה שלו ובחידושי להלכות פסח הארכתי בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא אמרינן דלעיסה הוה קנין אלא היכא דהקפידה תורה שיהי' כדרך אכילה שפיר אמרינן כיון דבעינן שיתעכל במעיו וכל שלעסו הוה אתחלתא דעיכול מעיו אבל במצה דאף בלע מצה יצא אם כן א"צ כלל שיהי' דרך עיכול דבבלע לא היה לעיסה בפיו וסגי כל שבא בתוך מעיו מצה אף שלא לעסו א"כ הקניה דלעיסה לא חשוב כלל קנין. והנה לכאור' קשיא לי טובא לפמ"ש התוס' במנחות דף ס"ט ד"ה דבלע דהא דאמרו ביומא זר שבלע שזפין של תרומה והקיאן ובא אחר ואכלן דראשון משלם קרן וחומש והשני אינו משלם אלא דמי עצים דאמאי משלם הראשון הא לא חשיב עיכול בבלע וכתבו דמ"מ נתחייב הראשון שכבר נתחללה התרומה על ידו ואם כן מה מקשה בכתובות שם אי דמצי לאהדורי נהדר ופירש"י וכי לא אהדרא מהאי שעתא הו"ל מזיק דראשון לאו מידי עביד ולא נתחייב לכהן כלום והא מ"מ נתחללה ע"י הראשון ויתחייב והיא קושיא גדולה לשיטתם שם ועיין בתוס' ישינים בכתובות ד"ה ומתחייב שלא ס"ל כשיטת התוס' שם שהרי התוס' הביאו מהך דכריתות גבי סך בשמן של תרומה והתו"י דחה ראי' זו אבל מכל מקום לשיטת התוס' קשה וצ"ל דלשיטת התוס' במנחות עיקר הקושיא דעכ"פ אמאי יפטור לגמרי ישלם דמי עצים כמו ביומא שם דמשלם דמי עצים לראשון. ובזה י"ל הא דמשני דמצי לאהדורי על ידי הדחק והקשו התוספות דמכל מקום ראוי למאן דלא חזי ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהוא עכ"פ לא יכול לחזור רק על ידי הדחק שוב כבר נתחללה ומתחייב הראשון ודו"ק היטב:
שוב התבוננתי בדבר וראיתי שאין דברי התוספות ישנים סותרים למ"ש התוס' במנחות דף ס"ט דהתוס' שם מיירי לאחר שהי' בבני מעיים ונתקלקל ואז כבר נתחלל אבל התוס' ישינים שפיר כתבו דבלעיסה לא נגמר הנאתו ולא נתקלקל עדיין ולפ"ז צ"ל דכל זמן שמצי לאהדורי עדן לא נגמר העיכול כל כך ולא נגמרה הנאתו עדן ולפ"ז כשהיא ע"י הדחק אף דיכול לאהדורי על ידי הדחק ושלא בפניו מחזי חזי מ"מ שוב כבר נתקלקל וז"ב:
והנה בגוף קושית התוס' ישינים דמיד שלעס נתקלקל ואמאי חייב לכאורה תמוה דאם כן איך חייב בתרומה זר האוכלה והא זה ודאי דאכילה במעיו בעינן כדאמרו בחולין דף ק"ג ע"ב ואם כן ממילא כיון שכבר נתקלקל כבר שוב לא מתחייב וצ"ל דהוה ס"ד דמשעת הלעיסה מתחיל החיוב של אכילת תרומה ונמשך עד שמגיע לאכילת מעיו ושפיר חייב א"כ שפיר הקשו דאיך אמר מתחייב בנפשו לא הוה עד שעת בליעה והא ע"כ החיוב מתחיל משעת לעיסה דאל"כ הא כבר נתקלקל וז"ב:
ומדי דברי זכור אזכור דברי המרדכי פרק כל שעה רמז תקנ"א קצת תמוהין שהביא מעשה דג טמא שנמצא בטהור והשיב אם נדמה איסור לטומאה היא טהור דחשוב כעיכול ואם לא נדמה הוא אסור וצריך ששים. ובאמת שזה משנה מפורשת דדג טמא שנמצא בטהור דאסור והתוס' הקשו דהא חשוב עיכול וכתבו שני תירוצים אם דלא ילפינן איסור מטומאה אם דלא היה עיכול. ולפ"ז בדינו של המרדכי דע"כ מיירי בשהה כדי שיעור עיכול ואם כן ממילא מותר ואם לא נתעכל שוב אסור אף למ"ד דילפינן איסור מטומאה וע"כ דמיירי בשהה כדי שיעור עיכול ואם כן היה לו להזכיר המשנה והשני תירוצים וצ"ע:
והנה בש"ס חולין דף ק"ג ע"ב אמרו לימא מר בדידי' דאיכא למשמע מיני' תרתי דלא הוה עיכול וכו' ומבואר דלא שייך עיכול אף שהקיאו לאחר שאכלו והתוספות לא הזכירו מזה כלל וצ"ל דלפמ"ש התוס' דכל שבלע שלימים פשיטא דלא שייך עיכול א"כ כיון דשם קאי על אבר מן החי וכפירש"י שם והרי באבר מן החי משהו בשר גידין ועצמות מצטרפין ובגידין ועצמות פשיטא דקשין הם ובלע שנים א"כ גם במעט הבשר לא חשוב עיכול. ובזה מיושב מה שהקש' התורת חיים והמהרש"א שם דאמאי פירש"י דוקא על אבר מן החי ולא על שאר איסורים. ולפמ"ש אתי שפיר והרמב"ם דמפרשו בשאר איסורי' משום דס"ל כשאר התירוצי' דלא חשוב עיכול ודו"ק:
והנה בהא דאמרו בבכורות דף ז' רב אשי אמר רוב דגים במינם משריצים וכמי שבלע לפנינו דמי שאל אותי הרב הגדול מוהר"ר אשר נ"י נכד הגאון בעל שאגת אריה והוא מתושבי ירושלים תוב"ב דלפמ"ש הנימוק"י בשם הרמב"ן בב"ב בסוגיא דניפול גבי ענבי עבידי דמצנעי דאפי' לר"ח דס"ל רוב וקרוב הולכין אחר הרוב בכה"ג לאו קרוב מקרי אלא מקומו ממש וחזקה כאן נמצא כאן היה וכיון דהוא במקומו ומצוי בכה"ג לא שייך לומר דניזיל בתר רוב. ולפ"ז כאן דנמצא בהדג עצמו שייך לומר כאן נמצא כאן היה ולמה ניזל בתר רוב. ובאמת שלכאורה י"ל דרב אשי לשיטתו דס"ל בכתובות דף ע"ה דלא כרבא דס"ל כאן נמצא כאן היה ע"ש אבל אנן קי"ל כאן נמצא כאן היה וקי"ל כהך תירוץ דרב אשי. אמנם בגוף הקושיא לא הבינותי דהא שם דע"פ טבע וחוק הבריאה כן יסד המלך הקב"ה שרובם במינם משריצים וע"כ דהמיעוט שמשריצי' שלא במינם הוא יוצא מגדר הטבע לא שייך בזה כאן נמצא כאן היה ואטו ע"י שכנכ"ה ישתנה הטבע והרי גדולה מזו אמרינן לענין רובא מקדשי והדר מסבלי שדבר התלוי במנהג לא מועיל רוב ומכ"ש אם הרוב ע"פ הטבע והמיעוט שלא ע"פ הטבע ובזה לא שייך כאן נמצא כאן היה וז"ב לדעתי. ובלא"ה נלפענ"ד דכאן נמצא כאן היה לא שייך רק כשאנו דנין על הרשות והזמן אם היה כאן מזמן הקודם אמרינן מזמן לזמן כאן נמצא כאן היה ולא בחילוק רשויות אבל כאן אנו רואין שהדג הטמא מונח בתוכו ואנו דנין אם נבלע בתוכו או שנשרץ בתוכו וכיון שיוכל להיות נבלע בתוכו כל כך זמן כמו שהי' ראוי להשריץ בתוכו א"כ אין אנו דנין רק אם מגופו בא או ממקום אחר אבל כאן איך תאמר כאן נמצא כאן היה הא אין אנו דנין על מקום מציאתו ואנן דנין על עיקר המציאות אם ממקום אחר בא לכאן או מושרץ בתוכו ועל זה לא מועיל כאן נמצא כאן היה ודו"ק היטב:
והנה בתוס' חולין דף ע"א ע"ב ד"ה בלוע בבהמה מנלן דבהמה לא מטמא כדמוכח האי כלב דאכל בשר המת לקמן בהעור והרוטב דף קכ"ו וצ"ע שלא הזכירו שזו משנה מפורשת בפ"ח דכלים משנה ה' תרנגול שבלע את השרץ ונפל לאור טהור והיינו משום דטומאה בלועה לא מטמאה כמ"ש הרמב"ם שם וצע"ג:
והנה נשאלתי בהך דשזפין דאמרינן דאין השני מחוייב לראשון רק דמי עצים בלבד וע"ז נשאלתי מהא דאמרו בחולין דף ק"ג דאכל כחצי זית חלב והקיאו וחזר ואכלו דחייב אלמא דלא חשוב כמעוכל וראיתי למהרמב"ח ביומא שם בחידושיו תמה ג"כ בזה והניח בצ"ע. והנה בראשית השקפה אמרתי דזהו קושית התוס' במנחות דף ס"ט הנ"ל אמנם בכ"ז לא הזכירו הך דחולין אבל מצאתי בתוס' ישנים ביומא שם שהקשו מהך דחולין וכתבו בשם ר"ח לתרץ דנתחללה התרומה ודחו זאת דמכל מקום אמאי לא ישלם דמי פירות בעלמא וע"כ כתבו דמיד שהקיאן שלא בפניו דמחזי חזי ומ"ש לבסוף דטעמא דלא חזי לאכילה עוד משיקיא אותן לא זכיתי להבין דהא מזה מקשה דמשמע דלא חזי והרי בחלב אמרו דחזי לאכילה אף שהקיא אותן והנה לכאורה רציתי לומר דהא דאמרו גבי תרומה שאם סך בשמן של תרומה דבן בתו מתעגל בה היא משום דסבר נעשית מצותו משא"כ בזה שאכל דלא נעשית מצותו והתוס' כתבו דאין לחלק בין זר לכהן וצ"ל דדוקא כשנשרף לענין האפר י"ל סברא זו דכל שנעשית מצותו אין מועלין בו משא"כ בגוף הדבר שעודנו קיים דאין לחלק דכל שראוי עדיין לא נפקע קדושתיה ודו"ק: והנה במה שהקשו בתוס' ישנים בכתובות הנ"ל כיון דלעסיה נתקלקל והיאך חייב תו עלה כדאמר בכריתות כהן שסך בשמן של תרומה בן בתו ישראל מתעגל בו ואינו חושש וכתבו דשם כבר נתקלקל שכבר נגמר כל הנאתו. ולכאורה לא נודע מנ"ל להתוס' דשם פטור משום דכבר נתקלקל ודלמא כיון דכבר נתחלל במה שסך בו כדאמרו שם כיון דחלליה הא אתחיל וא"כ אף שלא נתקלקל מכל מקום כבר נתחלל השמן ויצא מידי קדושתו ולכך בן בתו מתעגל בו אבל לעולם שלא חשיב קלקול. אבל באמת אחר העיון הדבר נכון דבאמת היא גופא תמוה דלא שייך כלל חילול כיון דתרומה ניתן לאכילה ושתיה וסיכה וכל דבר וא"כ במה נתחלל ואטו חייב הכהן מיתה כשסך בשמן של תרומה משום דכתיב ומתו בו כי יחללוהו וע"כ דלא חלל התרומה במה שסך רק כל שסך כבר נתקלקל והו"ל כחילול וא"כ שוב ע"כ דע"י הסיכה מקרי קלקול ולכך הוכרחו התוס' לחלק דשם כבר נגמר הנאתו וזה ברור:
והנה לכאורה צריך ביאור הא דכתבו התוס' ביומא דף ע"ז ד"ה דתנן להביא ראיה דסיכה אינה כשתיה מה"ת דאל"כ היאך אפשר דבן בתו מתעגל ואינו חושש ואי הוה מדאו' היה אסור בכל ענין ומה קושיא והא שם כבר נתקלקל וכדאמרו בכריתות שם ש"ה דכבר נתחלל. והנרא' בזה דהתוס' שם ס"ל דבאמת הא דאמרו כיון דחלליה הא אתחיל כבר כתבתי דמה שייך חילול בזה הא תרומה ניתן לכהן לכל מה שירצה בו לעשות. אך נרא' כיון דכתיב למשחה ולגדולה והמצוה על הכהן שישתמש בו מה שהוא יותר הנאה א"כ אכילה ושתיה יותר מכלה ממה שישתמש בה בשאר דברים וא"כ כל שסך וסיכה אינה כשתיה מדאורייתא א"כ גם זה מקרי חילול שלא נשתמש בה כדרך שמשתמשים בתרומה שמצוה היה שיאכלם או ישתם ולא לסוך בו. ומעתה זה שדייקו התוס' דאם סיכה כשתיה מה"ת שוב נשתמש בה כדרך שמשתמשים בה וא"כ למה יהי' בן בתו מתעגל בה וע"כ דסיכה כשתיה אינו רק דרבנן ושפיר מותר להשתמש בו אח"כ שכבר נתחלל וז"ב. והנה ראיתי בחידושי מהרמב"ח שם ביומא שכתב להקשות על התוס' דמהש"ס שם משמע להיפך דהרי הקשו משמן המשחה על סיכה ומשמע דכמו דבשמן המשחה אסור מה"ת ה"ה בשמן תרומה וגם מן התירוץ דש"ה דכבר נתחלל משמע דאסור מה"ת. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוכחת התוס' ברורה דאם נימא דהיא מה"ת סיכה כשתיה שוב לא שייך שכבר נתחלל והש"ס שפיר מקשה דאדרבא כיון דבן בתו כהן מתעגל בה וא"כ אם נימא דמותר כיון שכבר נתקלקל בודאי קשה על שמן המשחה דלמה יתחייב הא כבר נתקלקל ועל זה משני דבאמת לא נתקלקל רק כיון דסיכה אינה כשתיה אינו משתמש בו כדרך מצותו וחשוב חילול אבל שמן המשחה שעשה כמצותו ולכך באמת לא מקרי מקלקל כלל וחייב וז"ב כשמש ודו"ק:
והנה במ"ש התוספות דהא דאמרו בנדה דף ל"ב דהסך שמן של תרומה חייב מקרא דולא יחללו את קדשי בני ישראל לרבות הסך כשותה אינו רק מדרבנן ואסמכתא בעלמא היא וראיתי במהרמב"ח שם שהקש' דהיאך אפשר דמה"ת פטור א"כ אמאי הסך בשמן של תרומה חייב לשלם קרן וחומש והא בתרומה של דמאי פריך הש"ס בב"מ דף נ"ה דכי עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה ע"ש והרי כל שמן של תרומה אינו רק מדרבנן בסיכה ולא זכיתי להבין דאדרבא אם סיכה אינה כשתיה הרי הזיק יותר לחלל התרומ' ולמה לא יתחייב ומה ענינו לתרומת דמאי שאין התרומה רק מדרבנן אבל כאן השמן היא תרומת תורה רק שעשה בו סיכה שאינו רק מדרבנן כשתיה אבל מכל מקום בזיון לתרומה וא"ל דקושייתו דכיון דאינו רק כשתיה מדרבנן לא חשיב רק כמזיק ומזיק פטור מחומש דזה אינו דעכ"פ כיון דמדרבנן הוה כשתיה ואף דמן התור' לא חשיב כשתיה אבל עכ"פ לא הזיקו וצע"ג. שוב ראיתי בתוס' ישינים ביומא שם שכתבו ג"כ דהא דסך משלם קרן וחומש אינו רק דרבנן וצ"ל דכוונתו דאל"כ הוה רק כמזיק בעלמא ובאמת אינו מוכרח לפענ"ד כמ"ש אבל דברי מהרמב"ח תמוהי' בודאי וצע"ג וגם יתר דברי המהרמב"ח במה שדייק דלא כר"ת מדאמר אינו ענוש כרת משמע דאסורין מן התור' תמהני שלא הזכיר שכך כתב הר"ן ריש פרק יוה"כ וגם יתר דבריו מבואר בר"ן שם ועיין או"ח סי' תרי"א:
והנה בט"ו אדר ראשון תרט"ז ה' תשא היה אצלי הרב הגדול מו"ה יהושע העשיל סליצקר נ"י מבאלחיב וכה הראני מה שהאריך המלמ"ל פי"א מתרומות ה"ח אם הטעם דמתעגל בו בן בתו ישראל הוא משום דכבר נתחלל כדאמרו פ"ק דכריתות דף ז' או מטעם שכתב הרמב"ם בפי' המשניות פ"ב דמע"ש מ"ב דהטעם הוא משום דכל שאין נסוך כל גופו ליכא קפידא כל כך ונסתפק המלמ"ל שם אי דוקא כשנתחלל בהיתר הוא דאינו חייב אבל כשנעשה באיסור לא. וע"ז תמה הרב הנ"ל דהדבר מפורש בתוס' מנחות דף ס"ט דזר שבלע שזפין של תרומה והקיא דהשני אינו משלם רק דמי עצים הוא משום שכבר נתחלל וא"כ מבואר דאף באיסו' כבר נתחלל וכ"כ התוס' ישינים ביומא דף פ"א ד"ה זר בהדיא יעו"ש ויפה תמה. אבל באמת המלמ"ל נסתפק לשיטת הרמב"ם ולהרמב"ם י"ל דס"ל דחשיב עיכול ולכך אינו משלם אלא דמי עצים ושוב אין ראי' מהך דב"ב מתעגל דשם הוה היתר. והנה המלמ"ל שם תמה על הירושלמי דאמר במע"ש שם מה הקלו בתרומה כהדא דתני סך הוא כהן שמן של תרומה ומביא ב"ב ישראל ומעגלו על מעיו ואינו חושש וע"ז הקשה דמה ראיה הוא מביא דשם מיירי שכבר נתחלל ובמשנה דמע"ש שם מיירי קודם שנתחלל ואני תמה על עצמי דלק"מ שהרי המלמ"ל בעצמו הקדים דהרמב"ם מחלק דע"כ לא אמרינן שכבר נתחלל רק אם סכו על כל הגוף אבל על אבר אחד לבדו אין קפידא דהו"ל דבר מועט וא"כ בירושלמי דתני ומעגלו על מעיו שפיר לא חשו ע"ז ומה מאוד מדוקדק הירושלמי שנקט ע"ג מעיו ובש"ס דילן בכריתות דף ז' תני ומתעגל בו ואינו חושש והיינו כל הגוף דשם הטעם משום דכבר נתחלל אבל בירושלמי מפרש דאפילו אם לא נתחלל מותר כיון שאינו ע"ג מעיו ולכך שפיר הביא הירושלמי ראיה להמשנה דמתיר למשח ידו בלבד ואינו רק דבר מועט. ובזה מיושב היטב מה שנסתייע הרמב"ם בזה מהירושלמי ועיין מלמ"ל שם מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דמזה מביא ראי' ברורה דלמשח ידו בלבד מותר כמו דמושח בו מעיו ואינו חושש וז"ב. ומה שהראה לדברי רש"י בכריתות דף ז' הנ"ל ד"ה כהן במ"ש שם ראיה מהתוספתא דמה רצה בזה רש"י במ"ש ואפילו גדול והשבתי בזה תיכף דלכאורה י"ל דמיירי בקטן והקטן בעצמו מתעגל בו אבל הכהן אינו סכו ואם כן קטן אוכל נבילות אינו מצווה להפרישו וע"ז כתב דהכוונה שמתעגל בו היינו הכהן מעגלו וא"כ הו"ל ספי בידים ואסור וא"כ שוב הוא הדין גדול ג"כ כיון דע"כ הטעם משום שכבר נתחלל וז"ב כשמש ודו"ק היטב:
איברא דאכתי קשה דאם נימא דסיכה אינה רק דרבנן ושוב מותר לספות בידים אך זה אינו דשם ע"כ דס"ל דהיא מן התורה דהרי מקשה משמן המשחה דחייב ועיין מ"ש לעיל בזה. איברא דלפי שיטת רבינו בפירוש המשניות שמותר באבר אחד דאין קפידא בסיכה א"כ למה יתחייב כהן גדול שנטל משמן המשחה שעל ראשו ונתן על מעיו והא אינו רק דבר מועט ומיהו זה אינו כיון דיליף מדכתיב לא ייסך והרי סיכה בכ"ש כדאמר ר"מ שם ואף לר"י דס"ל בכזית היינו דוקא על זר משום דכתיב לא יתן אבל משום סיכה חייב בכ"ש ושאני תרומה דאיסור הוא משום חילול וכל דסיכה היא כ"ש היא מותר וז"ב מאוד. ומה שנסתפק הנ"ל אם לאחר שנתחלל אי דוקא להתעגל בו דלא הוה רק הנאה היא דמותר אבל לאכול אותו שמן אסור ובזה רצה ליישב דברי התוס' ביומא דכתבו דסיכה כשתיה היא רק דרבנן והקשו דהא כאן מבואר דהיא מן התור' וע"ז אמר דאם נימא סיכה כשתיה איכא איסור תורה וניהו דכבר נתחלל אבל מכל מקום אסור מצד אכילה זה לא נהירא לפענ"ד דכל שכבר נתחלל מותר ויצא מתורת תרומה כמ"ש במנחות לענין זר שאכל והקיא דהשני אין צריך לשלם חומש דכבר נתחלל וז"פ. והנה מה שהקש' בהא דאמרו בנדה דף ל"ב לא נצרכה אלא לסיכה של שמן והרי סיכה כשתיה אינו אלא דרבנן ואינו מוזהר אף לספות בידים. הראיתי לו דכבר קדמו המלמ"ל פי"ז ממ"א הכ"ז בסופו ובגליון המלמ"ל כתבתי דכבר קדמו בחידושי ר"ן לנדה שם ועיין בב"י או"ח סי' תרי"א דגם הרוחץ וסך נהנה וזה כדברי הר"ן שם בחידושיו:
והנה מה שהקש' דברי רש"י אהדדי דבנדה שם כתב רש"י ד"ה וה"מ באכילה דבנגיעה לא פסלי אפילו זב וזבה התרומה של ח"ל ובכורות דף כ"ז כתב רש"י ד"ה בנגיעה לא אכפת לן ואע"פ שמטמאת לא אכפת לן דאינו מוזהר עליו לשמרה שלא יטמאנה ומשמע דעכ"פ מטמא רק שאינו מוזהר שלא יטמא תרומת חו"ל ובאמת משמע שלא פסל כלל כמ"ש התוספות בבכורות שם והטוש"ע או"ח סי' תנ"ז. הנה לכאור' יפה תמה אבל לפענ"ד לא קשה דדא ודא אחת היא דבאמת כל שאינה אסורה באכילה רק למי שטומאה יוצאת עליו מגופו א"כ אף שמטמאת הנדה התרומ' אבל מכל מקום כיון דמותרת עכ"פ למי שאין טומאה יוצאת עליו מגופו דהרי אף שנגע בו וטמא אפ"ה מותרת שוב אינו מוזהר מלשמרו דכל הטעם דצריכה שימור כדי שלא יאכלה וכל שאינה אסורה באכילה לא איכפת לן וז"ש רש"י לא פסיל בנגיעה דהיינו באכילה ומ"ש רש"י בבכורות שתי פירושים בהך דכהן קטן ולא גדול לפענ"ד כיון למה שנחלקו המ"א והח"י סי' תנ"ז אי כהן קטן פחות מבן ט' שראה קרי אי מטמא ולפירוש ראשון כל שהוא פחות מבן ט' אף שראה קרי לא אכפת לן ולפירוש השני כל שראה קרי מטמא ודו"ק היטב:
והנה בשנת תרכ"ד ב' מצורע ה' ניסן ראיתי בספר גבורת ארי מהגאון בעל שאגת אריה שם בתענית דף כ"ב ע"ב במעשה דבלעו זאבים הביא דברי התוס' במנחות דף ס"ט הנ"ל והקש' לפמ"ש רש"י דבלעי זאבים היינו שלמים והקש' דכיון דכתב רש"י בחולין דף ע"א הנ"ל דדוקא בלא לעסו הוא דמחזי חזי א"כ למה צריך לדייק דמי לא עסקינן כגון שבלע סמוך לשקיעת החמה ת"ל דאפילו בלע מקודם כל דלא לעסו ל"ח עיכול וכן הקש' לתירוץ השני דנמצא במעיו לא הוה עיכול והא שם היה במעיו ואף דבלע מקודם ל"ח עיכול וע"כ דטומאה בלועה לא מטמא ע"ש שהאריך והנה קיצר בדברים וכוונתו לפמ"ש הב"י דשלם היינו בלא לעיסה וכל שלא לעסו ל"ח עיכול. ולפענ"ד נרא' דהוי מצי למימר דשאני איסור מטומא' כמ"ש רבינו האי לחלק ולכך כל שלא לעסו ל"ח עיכול אבל באיסור אף בלא לעסו חשוב עיכול ולכך הוכרח לדייק דמי לא עסקינן שאכל סמוך לשקיעת החמה ושם לא נתעכל כלל וגם ליכא לחלק בין נמצא במעיו דהוי מצי למימר דשאני טומאה וע"כ דייק מדהי' סמוך לשקיעת החמה ולא נתעכל כלל וא"כ אין לחלק כלל בין נמצא בתוך מעיו או יצא לחוץ ושפיר שוב דייק. הן אמת דבגבורת ארי שם כתב דחילוק בין טומאה לאיסור אינו רק מדרבנן והביא הך דביצה דף ז' דמדרבנן לא מפשינן טומאה וא"כ על קרא לא מצי לחלק בין טומאה לאיסור אך לפענ"ד ביבמות דף ק"ג אמרו איסור מטומאה לא ילפינן וע"ש בדף י' משום דטומאה חידוש הוא ואם כן גם מן התורה יש לחלק בין טומאה לאיסור ועיין שו"ת זקני שער אפרים סי' נ"א בהגהת בנו הרב ז"ל ע"ש ודו"ק:
להרבני מהר"י נ"מ הכהן:
אשר שאלת בקדירה של בשר שעמדה על גבי הכירה על האש מרותח כמשפט ואחר הכירה היה שם טעלי"ר של חלב מונח ונסתפקה המבשלת אם כאשר שפתה הקדירה של בשר כמנהג עם הכף אם לא נשפך מהשפיתה של הכף על הטעלי"ר של חלב הנ"ל כי לא ידעה אם הוא של חלב או של בשר ואח"כ כשחפשה מצאה קצת רושם על הטעלי"ר שנרא' שהוא מן השפיתה אבל לא ידעה בכ"ז שורש הדבר וע"ז שאלת מה משפט הטעלי"ר. והנה אם לא היה שום רושם על הטעלי"ר רק שהיתה מסתפקת אם לא נתזה מהשפיתה מהכף על הטעלי"ר היה נלפענ"ד דכשר דאחזוקי ריעותא לא מחזקינן וראיתי בתורת השלמים בסוף מנחת יעקב סי' ט"ו שהעלה ג"כ דאין לחוש בנמצא עצם בתבשיל אולי היה מוח קודם דאחזוקי ריעותא לא מחזקינן. אבל אין משם ראיה דשם כיון שלפנינו נמצא העצם כאשר הוא בלי מוח אמרי' כדהשתא מחזקינן וכמו שהביא מנדה דף ד' דכל הטומאות כשעת מציאתן אבל אם מסתפקים אם היה בזה איסור או לא ול"ש כדהשתא מחזקינן דשפיר יש לחוש לאיסור וכן כתב בעצמו שם דבסי' תס"ו משמע דדוקא משום ס"ס מקלינן לא משום דלא מחזיקין ריעותא והמ"ב סי' ס"ט כתב דיש לתלות במצוי והוא הדין אפשר דמצוי הוא שתשפות וינתז על הכלים המונחים תחת הכירה ובפרט שהי' מלתא דלא רמיא עליה שלא ידעה שהי' של חלב ולא שמרה עצמה מזה והא דמבואר בסי' צ"ה ס"ג ביו"ד בהג"ה בסופו דאם נמצא קערה חולבת בין כלי בשר ל"ח שמא הודחו ביחד התם היינו טעמא כמ"ש האו"ה משום דיש ס"ס כמ"ש הט"ז ס"ק י"ד אבל כאן דליכא ס"ס מהכ"ת שלא לחוש דלמא נתז על הטעלי"ר ועיין בפר"ח סי' מ"א ובסי' צ"ה אות ח"י ע"ש היטב. אך לפענ"ד ראיה מפורשת דלא מחזיקין איסור בכה"ג מהא דאמרו בע"ז דף י"ב לא הלכת לצור מימיך וראית ישראל ונכרי ששפתו שתי קדירות ע"ג כירה אחת ולא חשו חכמים מאי לא חשו חכמים אמר אביי משום בשר נבלה וכו' רבא אמר משום בישולי נכרים וכו' רבה בר עולא אמר משום צנורא ופירש"י שמא נתזה צנורא מכ"ש בזה דהיתה עומדת אחר הכיר' ואף דרש"י כתב שם דהא דלא חיישינן חדא משום דל"ש ועוד הא בטלה ברוב היינו שם דהם סמוכין ממש וגם בזה לא קיי"ל כרבה בר עולא ולא חיישינן כלל לצנורא ועיין בר"ן באלפסי שהאריך בזה ובהג"א שם פסק בהדיא דמותר לשפות קדירה של חלב וקדירה של בשר על כירה אחת ולא חיישינן לצנורא ע"ש ואם כן זה ברור דאין לחוש כל שלא ידעה כלל אם נשפת שם אמנם כיון שחפשה ומצאה רושם קצת על הטעלי"ר דהדברים מוכיחים קצת שנתז עליה דאל"כ רושם זה מה טיבו וטפה זו מה תהא עליה נלפענ"ד כיון דאף להמחמירים בכ"ש היינו דוקא שמבליע ומפליט אבל בישול ודאי אינו מבשל ולפ"ז נ"ל דבבשר בחלב דבעינן דרך בישול אם כן מבליע ומפליט אינו רק איסור דרבנן ובכה"ג יש לסמוך כיון דאינו רק ספק שמא בא מהשפיתה ושמא ממקום אחר ואם כן אינו רק ספק דרבנן וגם בודאי היה בטל ברוב היתר וספק אם יש ששים כנגדו דבדרבנן תלינן להקל כמבואר בסי' צ"ח במין במינו ונשפך וגם כאן הדין כן ואף דדעת או"ה דטעלי"ר כיון שנשתמשו בו בכלי ראשון דין כלי ראשון יש לו כבר כתב הש"ך בסי' צ"ה דזה דוקא בידוע שנשתמש בכלי ראשון וגם זה אינו רק חומרא בעלמא כ"ז נלפענ"ד לצדד צדדים להתיר ובפרט אחר שכבר נשתהה מעל"ע ונפגם טעמו אבל בכ"ז חלילה להקל וצ"ע עדיין בזה:
והנה במה שכתבתי למעלה בשם התורת שלמים שהעלה דמחזיקין כשעת מציאתן הי' לי אריכות דברים בזה אמרתי לבאר הדברי' דהנה הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז במעשה דמת שלא נודע אם הוא בתוך שלשים או לאחריו כתב גם כן להקשות מתוס' פסחים דף צ"א ד"ה שהוא שכתבו כיון דמצאו מת אית לן למימר שמתחילתו היה מת שכל הטומאות כשעת מציאתן ע"ש וע"ז כתב הש"ך בנקודות הכסף דשאני התם דאיכא ריעותא לפנינו שנפל הגל עליו ועוד דכשאמרינן למפרע מת משעת נפילת הגל יש לנו זמן ידוע אבל הכא אין כאן זמן ידוע שתאמר למפרע מיום זה מת הלכך עד השתא מוקמי' ליה בחזקת חי עכ"ל. הנה הש"ך הורה לנו דבר חדש דאף דחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לאו כלום הוא ומטעם דאי נימא החזקה דהשתא הרי נאמר שמעולם היה בחזקה דהשתא וזה שקר שכבר היה בחזקה קמייתא ואם כן אין לך לומר שנתחדש דבר כי אם עכשיו ושראינו שנתחדש אבל זה בשאין לנו גבול ידוע לתלות מתי נתחדש אבל כאן דיש לנו זמן ידוע לתלות דבעת שנפל הגל אז נתחדש המיתה שפיר אזלינן בתר שעת מציאתן דהרי מקיימין שני החזקות חזקה דהשתא וחזקה קמייתא ולפ"ז יצא לנו דאף דבתר שעת מציאתן לא אזלינן רק בקדשים ותרומה היינו במקום שאין לנו גבול לתלות ואם כן חזקה קמייתא עדיף אבל במקום שיש לנו גבול ידוע חזקה דהשתא עדיף שמקיימין שני החזקות. והנני יוסיף להמתיק הסברא דהרי הרשב"א כתב הסברא גבי סרכא דכל שאי אפשר לתת גבול איזה זמן יצאה מחזקתה לא שייך לאוקמא אחזקה קמייתא ע"ש ובאמת אדרבא קלקלתו הוא תקנתו דאדרבא בשביל שלא נוכל לתת גבול אם כן אדרבא מהראוי לאוקמא אחזקה קמייתא כמ"ש הט"ז שם לתמוה על הרשב"א דמהראוי לאוקמא אחזקה דאתיא מכח רובא ולפ"ז עכ"פ במקום שיש לנו גבול ידוע לומר דאז אתרע הדבר אם כן מהראוי לתלות בזמן ההיא ודברי הש"ך נכונים ולפי זה שם בעצם שנמצא בתבשיל של חלב ולא נמצא עליו בשר אם כן שפיר יש לומר דבאותו זמן שאנו דנין עליה דהיינו בזמן שנפל לתבשיל אז בעת ההיא לא היה עליו בשר ואם כן מקיימין חזקה קמייתא וחזקה דהשתא ודו"ק:
ובזה מיושב הרבה קושיות שם דלכך בנמצאת חטה בעיסה אסרינן למפרע די"ל דבעת שנעשה עיסה נפל בה החטה ויש לך זמן לתלות וז"ב ודו"ק. וזה הטעם דמזמן לזמן מחזיקין ריעותא ולא ממקום למקום משום דמזמן לזמן יש לומר דעכ"פ אותו מקום היה חזקה דהשתא ויש לך גבול אותו זמן שהיה באותו מקום אתרע החזקה קמייתא ואזלינן בתר השתא אבל אם נחזיק ממקום למקום שוב אין לך גבול וכ"כ דו"ז הגאון ז"ל בישועת יעקב או"ח סי' תס"ז בביאור הסברא דמחזיקין מזמן לזמן ולא ממקום למקום ע"ש. ובזה מיושב היטב מה שתמהו כולם במה שהאריך המג"א בסי' תס"ז דמזמן לזמן מחזיקין ולא ממקום למקום והרי בהך דנדה דף ג' קי"ל דמחזיקין ממקום למקום. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאין מחזיקין ממקום למקום היא משום דאם כן נסתר החזקה קמייתא מכל וכל והרי בזה חזקה קמייתא עדיפא ולא אזלינן בתר שעת מציאתן ולפי זה כיון דבתרומה וקדשים אזלינן בתר שעת מציאתן מפני חומר קדשים ותרומה אף נגד חזקה קמייתא ממילא מחזיקין ממקום למקום גם כן אבל בחולין לא מחזיקין ממקום למקום וז"ב כשמש. שוב ראיתי בשב שמעתא שם פ"ו שהביא בשם שו"ת רמ"ע מפאנו סי' צ"ז שכתב דאזלינן באיסור בתר שעת מציאתן ועל זה הביא דברי שו"ת משאת משה סי' א' שכתב לתמוה עליו דל"ד לנגע באחד בלילה דאזלינן בתר שעת מציאתן משום דשם הטומאה היא גורמת על ידי שנגע והספק הוא אם היה מת או חי אזלינן בתר שעת מציאתן ובזה מקיימין תרתי חזקות חזקת חי שהיה מקודם וגם חזקת מת דהשתא דאנו דנין על הנגיעה ואין נפקותא קודם נגיעה אבל הכא אי נימא קודם שחיטה נמי שבור היה לא תמצא גבול אימתי ואם דבאמת שבור זה זמן רב אי אפשר כיון דודאי הי' לו חזק' שאינו שבור הנה ביאר הדברים היטב כמ"ש בשם הש"ך בנקודות הכסף דכל שאפשר לתת גבול מתי היה שפיר מקיימין שתי החזקות משא"כ היכא דלא שייך גבול והשב שמעתתא שם תמה על שניהם דהאי כלל דבתר שעת מציאתן אינו רק לקדשים אבל לפמ"ש אף בחולין אזלינן בתר כלל הלז ורק במקום שאפשר לתת גבול וכמ"ש ודו"ק. ובאמת יש לומר דהמשאת משה לא ס"ל הך כללא דתוס' וס"ל דבהך דנגע לא משום חומר בקדשים הוא רק משום דאפשר לתת גבול. שוב ראיתי בתוס' רי"ד שהביא הש"ש שם מבואר גם כן החילוק של משאת משה הנ"ל ובזה סרה מעליו תלונתו ומהתימה על השב שמעתתא שדרכו בקודש לדייק ולגרוס סברת הקדמונים וכאן לא חלי ולא הרגיש בכ"ז והדברים מבוארים בשו"ת משאת משה הנ"ל ויש להאריך עוד בזה במ"ש בפ"ז שם ולפמ"ש יש כלל מחודש דכל שאפשר לתת גבול אזלינן בתר שעת מציאתן ודו"ק היטב: ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב קושית התוס' בחולין דף י' בהא דאמרו סכין אתרעי בהמה לא אתרעי והקשו מ"ש ממקוה דמטמא למפרע אף דמקוה אתרעי בהמה לא אתרעי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת נ"ל סברא נכונה דאף דאמרו בריש נדה דכל דאיכא תרתי לריעותא אזלינן בתר חזקה דהשתא היינו משום דחזק' קמיית' אתרעי כיון דיש תרתי לריעות' ואיכ' חזק' טמא כנגד חזקה קמיית' וממילא חזק' דהשת' עדיפ' וכל שאין לנו לתלות בזמן או במקום ממיל' נתפשט חזק' דהשת' עד מקום שאי אפשר לתת גבול אבל אם יש לתת גבול שדם אותו זמן היה חזקה קמייתא ומכאן ואילך הוה חזקה דהשתא אם כן יש לנו לקיים שתי החזקות ופשיטא דאמרינן ולפ"ז בשלמא במקוה דאי אפשר לתת גבול מתי נחסרה אם כן כל שיש תרתי לריעותא אזלינן בתר חזקה דהשתא ומרעא לה לחזקה קמייתא אבל בסכין דאתרעי ויש לתלות יותר דבעצם מפרקת נפגם אם כן שפיר יש לתלות דבעצם המפרקת נפגם אם כן מה"ת לאורועי חזקה קמייתא עד למעלה ולכך סכין אתרעי בהמה לא אתרעי ובזה מיושב דברי אגודה ורמ"א ביו"ד סי' א' בשוחט דכל דלא נטל קבלה אמרינן למפרע אתרעי ומיושבים קושיות הט"ז משום דכל דאיכא תרתי לריעותא ולא נטל קבלה פשיטא דאתרעי חזקה דל"ש לתת גבול משא"כ בנטל קבלה ואדרבא גם בנטל קבלה יש להחמיר למפרע כל דאיכא תרתי לריעותא וצריכין לצרף רוב מצוין אצל שחיטה מומחין אבל בלא נטל קבלה פשיטא דיש להטריף למפרע ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר ת"ל ועיין בפ"י בסוגיא דזמן בגיטין במ"ש התוס' דהרי גרושה לפניך ודו"ק. והנה במה שחידש ש"ב הגאון במקור חיים סי' תס"ז דבדבר דאתי מגופה לא שייך הענין דאין מחזיקין ממקום למקום והאריך הרחיב הדיבור בזה הנה אם כי לכאורה דבר גדול דיבר אני תמה דלא זכר שם הא דאמרו בנדה דף כ"ח ומי מחזיקין טומאה ממקום למקום והרי שם טומאה מגופה ולא מחזיקין שממקום זה בא למקום זה ומכ"ש שם ועיין בתוס' שם שכתבו דל"ד למה דאמרו בדף ד' מחזיקין ממקום למקום דשם מחזיקין ממקום זה למקום אחר וכאן באותו מקום ממקום זה למקום אחר ועיין במהר"ם לובלין שם אבל עכ"פ לענין חידושו של הגאון דכל דמגופה בודאי מחזיקין ממקום למקום יש לדון גם שם דמסתבר לומר דבא למקום זה ממקומה ממש ויש לדחות ועכ"פ יש ליישב שם קושית התוס' בזה ואכ"מ אבל מחוורתא דאין מחזיקין ממקום למקום רק בקדשים ותרומה ולא בכתמים לבעלה דהוא חולין ואף להחמיר וכמ"ש ובזה יש להביא ראיה דדין כתמים הם לבעלה דלא כשיטת הרי"ף ודעימיה שלא הביאו דין כתמים דסברי דאינו רק לטהרות דאם כן מה מקשה הש"ס הא בזה מחזיקין ממקום למקום כמו בהך דקופה דקי"ל דמחזיקין ממקום למקום ודו"ק:
וראיתי בשו"ת תורת השלמים סי' ט"ז שהביא דברי התוספתא פ"ד דאוכל טמא שנמצא גרעינה שלה בתוך הככר וע"ג תבשיל רותח אע"פ שאין עליה משקה טופח הרי הן טמאין שאני אומר האוכל כולו נפל שם ונימוח בתוך הככר או נימוח בתבשיל ע"ש וכן פסקה להלכה הרמב"ם פי"ז מאה"ט הרי דמחזיקין הטומאה למפרע וחיישינן שמא היה האוכל גם כן בתבשיל וככר ולא אמרינן דכל הטומאות כשעת מציאתן ונדחק התוה"ש שם דשאני הכא דאין דרך הגרעין להיות בלי אוכל ותולין במצוי דודאי היה עם האוכל ואוכל נימוח והגרעין נשאר ע"ש ובאמת שהוא דוחק גדול ומלבד זה ראיתי בספר בית לחם יהודה על היו"ד בסופו בשו"ת שם הביא דבריו ותמה עליהם דאם כן למה כשנפל בצונן אין חוששין לו ולמה לא נתלה במצוי דהאוכל נפל ונימוח וגם הוסיף תימה רבה דבאמת הרמב"ם לא העתיק התוספתא כמות שהיא ובתוספתא פ"ד דטהרות נמצא גרעין של גפת שנמצא על הככר וכו' ופירש הר"ש בפ"ד דטהרות שם דהכוונה שבתוך הגרעין יש שמן של גפת שהוא זיתים וברותח חיישינן שמא מהגרעין יצא השמן ואם כן אין ראיה כלל לדברי התורת השלמים דמחזיקין שהיה אוכל עליו והרמב"ם העתיק אוכל טמא מה שלא נמצא כלל ע"ש שהאריך ובאמת שזה תימה גדולה על הרמב"ם שזה דרכו בקודש לשנות לשון חכמים ומהיכן יצא לו הדבר ולפענ"ד נראה דאדרבא ע"פ פירוש הר"ש יתיישבו דברי רבינו דבאמת הדבר קשה דאף אם נאמר דהגרעין הוציא המשקין שבתוכה מ"מ הא בעי כזית או רביעית לטמא אחרים ובמה יתמלא השיעור אף במה שבתוך הגרעין ואף דמשקין מיטמאין ומטמאין אחרים בכ"ש כמבואר בפ"ד מטומאת אוכלים מ"מ לענין אוכל ל"ש זאת ורק מתורת משקין מטמאין ולפ"ז רבינו דרצה להעתיק הדין לענין אוכל אם כן לא יכול להעתיק כלשון התוספתא ע"כ העתיק הדין באוכל טמא דהנה התוס' כתבו בנדה דף ד' דהא דאמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן הוא רק לחומרא בתרומה וקדשים והא דתולין להקל במחט משום דאוקי אוכלין על חזקת טהרה ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הר"ש דכל שכבר יצא מחזקתו עכ"פ מדרבנן לא שייך לאוקמא אחזקתיה שהיה כבר שם מתחלה אם כן כאן דעכ"פ מדרבנן מטמא אף בכ"ש ועיין מלמ"ל פ"ד מטומאת אוכלין וכיון שברותח עכ"פ בכל גרעין נמצא איזה דבר בתוך הגרעין ואם כן מטמא בכ"ש מדרבנן שוב לא שייך לאוקמא הטהרות בחזקתו דהא כבר יצא מחזקתו עכ"פ מדרבנן ושוב לא שייך לאוקמא הטומאות כשעת מציאתן וז"ב מאוד ולכך בתבשיל צונן אף שיש משקה טופח כל שלא אתרע החזקה דיש לומר דאלו המשקין ממקום אחר וכמ"ש הרמב"ם שם ולכך אינו מטמא דשפיר אוקמא אחזקתיה וז"ב מאוד וז"ש הרמב"ם פי"ז ה"ו מאה"ט שהרי אינה מטמאה והלשון שהרי היא נתינת טעם ואין לו ביאור ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהגרעין מצד עצמו אינו מטמא והאוכל שבתוכו לא נימוח בצונן שוב אוקמה אחזקתה ודו"ק היטב כי הוא דבר נחמד ונעים ומיושב קושית התוה"ש והב"לי ודו"ק:
והנה מעשה בא לפני מורה אחד שכלי חלב וכלי בשר עמדו על האש ונתזה מאחד ע"ג חברו אבל אינו נודע אם היה חם רותח כאשר נתז או לא ואח"כ הודח בכ"ש ונסתפק מה דינם. ולכאורה כיון דספק הוא אם הותז בעת שהיה רותח או אח"כ כשנצטנן מהראוי לאחזוקי ריעותא מזמן לזמן ועיין פר"ח סי' מ"א שהקשה על מ"ש רמ"א דלא מחזקינן ריעותא ולומר דהודח ותמה הפר"ח דמזמן לזמן מחזיקין ריעותא ועיין פר"ח סי' צ"ה שהאריך ג"כ בזה ולכאורה י"ל כיון דאינו רק חומרא דרבנן דבבשר בחלב בעי דרך בישול והו"ל ספיקא דרבנן ולקולא אך באמת הא הוה דבר שיש לו מתירין באם אפשר בהגעלה אך לפענ"ד נראה דבר חדש דע"כ לא אמרינן רק דמחזיקין ריעותא מזמן לזמן והיינו כל שהוא כמות שהיא לפנינו היא גם כן טריפה כעת עכ"פ רק דהספק שמא היה עוד מקודם כיון שכעת היא ריעותא מחזיקין מזמן לזמן אבל כל שלפנינו ליכא ריעותא כלל דהיינו עד"מ שכעת היא צונן לאחזוקי ריעותא מזמן לזמן ולומר שמא היה מקודם והיה רותח ונאסר זה מקרי אחזוקי ריעותא דלא מחזקינן ובזה מיושב קושית הפר"ח סי' מ"א על הצ"ץ וגם דברי התורת שלמים הנ"ל שהקשה בשב שמעתתא שמעתא ג' דמזמן לזמן מחזיקין ריעותא ולפמ"ש א"ש כל שכעת אין איסור כלל לא שייך לאחזוקי ריעותא מזמן לזמן ודו"ק. אברא דלפ"ז צריך ביאור דמה מקשה בנדה דף ז' ומי תלינן והתנן מחט שנמצא מלאה חלודה וקשה הא שם כל שכעת אינו ריעותא כלל לכך אמרינן דכשעת מציאתן משא"כ התם דתלינן ממקום למקום אף דממקום למקום בודאי אינו מהראוי להחמיר ואפ"ה מחמרינן אלמא דמחזיקין ריעותא והוא הדין בזה מהראוי לאחזוקי ריעותא ועיין תוס' שם שכתבו גם כן כזה ולפמ"ש ימתקו הדברים ודו"ק היטב כי קצרתי. והנה במ"ש למעלה בביאור דברי הנקודות הכסף הבא נבא לבאר דין תר"ל שכתב הראב"ד דטריפה וממנו למדנו כל דיני תר"ל דמטריפין וזקני הב"ח ז"ל סי' ל"ז כתב הטעם של הראב"ד וז"ל ונ"ל דטעמו משום דהו"ל לקותא בתר לקותא ומעיד עלי' בנקב ובריש נדה אמרינן כיון דאיכא תרתי לריעותא כודאי טומאה דמי והתם מדמה איסור לטומאה בענין זה ודבריו תמוהים דמה ענינו לשם דשם איכא חזקת טומאה רק דלעומת זה יש חזקת טהרה וכל דאיכא תר"ל אזלינן בתר חזקת טומאה אבל כאן דליכא חזקת איסור לאחר שנשחטה יצאתה מחזקת איסור ולמה לא ניזול בתר חזקת כשרות דנשחטה בחזקת היתר עומדת ומה נ"מ בין חד ריעותא לשתים ועיין בספר מאירת עינים על הריאה בכללי תר"ל ס"ק א' מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שיש לקותא אתרע קצת חזקת כשרות רק דמכל מקום כל שהוא בחזקת כשרות ורוב בהמות כשירות וה"ל חזקה דאיתא מכח רובא פשיטא דל"ח לריעותא שראינו לקותא ואמרינן דבודאי לא יצאתה מחזקת כשרות ורוב שהיתה אמנם זה נראה ברור דכל שנתחדש אח"כ עוד ריעותא אם כן שוב לא שייך להעמיד בחזקת כשרות דבאמת כבר יצאת קצת מחזקת כשרות על ידי שהיה לה כבר ריעותא וניהו דאז ל"ח לה ואמרינן דלא יצאתה מחזקת כשרות ורובא אבל לענין לקותא אחרת הרי בבוא הלקות' אחרת מעורר' הריעות' הראשונה ואמרי' דמסתמא יצאת' מחזק' כשרות' דהרי חזינן דהוליד' עוד ריעות' ולענין אותה הריעות' השני' לא שייך להעמידה בחזקת כשרותה דהרי כבר אתרע לה עכ"פ חזקת כשרותה דניהו דאז לא היינו מטריפין היינו משום דלא היה רק ריעותא יש לנו להעמיד הבהמה בחזקת כשרות אבל כל שכבר אתרע לענין הריעותא השניה לא שייך להעמידה בחזקת כשרות. ויש להמתיק הדברים דהרי הרמב"ם בפיהמ"ש פ"ט דנזיר משנה ב' גבי חזקת טמא טמא חזקת טהור טהור שרגלים לדבר כתב וז"ל ופירוש רגלים לדבר שהענין יצא לדבר שאין לו תכלית כל זמן שנלך אחר האפשריות ואמנם העיקר כשנתקיים איזה ענין שיהיה נניחהו בחזקתו עד שיבא דבר מבואר שיבטלהו מזאת החזקה וכל דבר שיש בו ספק ואפשרות אחר הרי זה לא נסתלק החזקה ועיין בתוס' שם ולפ"ז כל ענין חזקה אינו ברור רק שאי אפשר להסתלק מזה שאל"כ יצא הדבר לאין תכלית ולכך אמרה תורה שכ"ז שלא ראינו דבר ברור שיצא מחזקתו שנניחהו על חזקתו הראשונה. ומעתה לפ"ז בשלמא בלקותא הראשונה כל זמן שלא ראינו דבר ברור הרי לא יצאתה הבהמה מחזקתה אבל לענין לקותא השניה שוב יש לך לומר שמא יצאת מחזקתה ע"י לקותה הראשונה ולפמ"ש הש"ך בנקודות הכסף דכל שיש גבול לומר כי אז יצאתה מחזקתה בזה מועיל חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא ולפ"ז בשלמא בריעותא ראשונה לא היה לך מקום לומר שיצאתה מחזקתה בריעותא הראשונה דהרי לא נודע לך מתי נעשה וכל שאין לו גבול שוב אי אפשר לומר דאיתרע דהרי שוב תחול שמא אתרע מזמן רב וילך הדבר לאין גבול והרי אית לך חזקה קמייתא דודאי כשירה היתה אבל לקותא השניה שוב כבר יצאת מחזקתה בעת ריעותא הראשונה ויש לך לתלות דאז יצאתה מחזקתה ולכך הוי לקותא בתר לקותא ואף דשאני דברי הש"ך דיש שם דבר מסוים לתלות בזמן שנפל הגל אבל כאן ניהו דיש שתי לקותות אבל לא נודע מתי היה הזמן שיצא מחזקתו ואם כן מה"ת לתלות שיצאה מחזקת כשרות שהיתה בודאי נראה לפענ"ד דזהו שדייק הב"ח מהך דתר"ל דאמרינן דכוודאי טומאה חשבינן לה אף דגם שם לא נודע הזמן שחסר ואפ"ה כל שיש תר"ל מפקינן מחזקת טהרות וסותרין החזקת טהרות לגמרי אף דלא נודע הגבול מתי יצאו מחזקת טהרתן ה"ה בזה כל דאיכא תר"ל אם כן עכ"פ בעת שנולד הריעותא השניה כבר לא היה החזקת כשרות על מקומה שכבר איתרע כל כה"ג מרעינן החזקה הראשונה לגמרי וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב מה דהביא הב"ח מהך דמסקינן דכודאי טומאה חשבינן לה ולא נקיט מה דאמרי מעיקרא הכא איכא תר"ל ועיין במ"ע שם ולפמ"ש אתי שפיר דה"א דבאמת לא סתרינן לגמרי החזקה הראשונה רק דתר"ל משוי ליה לספק ולזה מביא משם דכודאי טומאה חשיב לה. ובזה יתיישב היטב כל כללי תר"ל דלכך בעינן שיהיה מורה על לקותא אחת דאם אינו מורה על לקותא אחת שוב בעת שנולד הריעותא הראשונה לא איתרע לענין הלקותא אחריתי ואם כן נגד אותה הלקותא החזקות כשרות בחזקתה לגמרי וגם אין לך במה לתלות לומר דמאז יצאת מחזקת כשרות הראשונה דהא לענין לקותא השניה לא אתרע כלל בריעותא הראשונה עד"מ אחת מורה על נקובה ואחת על אטום אם כן בריעותא השניה היה מקום לחוש דלמא נקיב אבל לא שיאטום ולא תוכל להניף על הלב ושוב לא מועיל תר"ל וז"ב כשמש ולכך גם אם שניהם הם שם אחד כמו מראות או בועות א"כ נוכל לומר דבפעם אחת נעשה כן ושוב לא נולד ריעותא ראשונה קודם השניה אבל כל שהם מורים על לקותא אחת אבל לא שוין בשמא אז עכ"פ אחת נולדה קודם חברתה כגון בועה וסרכא וכדומה דמסתמא לא נולדו בפעם אחת שוב הריעותא הראשונה מועיל שלא להחזיקה בחזקתה הראשונה כל שיולד עוד ריעותא וגם יש לומר דממנ"פ אם תחוש ששניהם נולדו כאחת אז בודאי אתרע חזקת כשרות דהא שתי ענינים נתחדש לה במה שמורים על נקב או עתיד לנקוב ואם אחת נולדה קודם כבר אתרע חזקת כשרות אבל אם אינם מורים על לקותא אחת אמרינן דזה נולד מקודם אל אחרת ואין כאן ריעותא כלל לא לענין ריעותא זו ולא לענין האחרת וז"ב מאד מאד וז"ש הב"ח דהו"ל לקותא בתר לקותא ומעיד עליה הנקב כיון למ"ש דכבר אתרע לה חזקת כשרות דמעיקרא ודו"ק היטב כי נכון הוא ת"ל והדרתי פני זקני הב"ח ז"ל וזכיתי לבאר ענין כללי תר"ל:
והנה הט"ז באו"ח סי' תס"ז ס"ק י"ד הקשה דאמאי לא נימא כנכ"ה ואחר שנמלגה התרנגולת בא לשם וכתב דילפינן איסור מטומאה כמו דאמרו בעירובין דף ל"ו דנגע באחד וא"י מת או חי ולמחרת מצאו מת דאמרינן דטמא ומטעם זה כתב הרוקח דחטה שנמצאת במצה אפויה וא"י אם נתחמצה בעודה עיסה או לא נתחמצה דאסורה האי מצה לבדה אבל שאר מצות מוקמינן אחזקתייהו וה"ה כאן נמי אמרינן דהמים הוה למפרע כשעת מציאתן ע"ש:
והנה שאל אותי תלמידי המופלג כמר סענדר ני' דמהיכן יליף הרוקח והט"ז דהא הט"ז כ' בסי' שצ"ז דכל שמת ואנו מסופקין אם מת מקודם או אח"כ ל"ש להעמיד על חזקת חי ה"ה כאן כל דכבר מת ומסופק על שעת הנגיע' אם כבר מת לא שייך חזקת חי ומה מדמ' להך דמצה דשם יש להמצה חזקת כשרות ואינו עלול שיפול לתוכו חמץ. והנה לכאורה השבתי דהט"ז יליף בהדרגה דבאמת צ"ב בלא"ה דהא הך דאמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן אינו רק לקדשים ומה ענינו לענין מצה. אך נראה דבאמת הך דנגע באדם הוא טמא אף ברשות הרבים דספיקו טהור וא"כ ע"כ דמחזיקין איסור למפרע אף ברה"ר דספיקו טהור ועיין תוס' ריש נדה ואם כן הוא הדין במצה דמחזיקין איסור כיון דעכ"פ מחזיקין חזקה דהשתא למפרע ואסרינן מספק אף דשם הוה ברשות רבים דספיקו טהור אפילו הכי לענין קדשים מחמירין הוא הדין היכא דאיכא חזקה גם כן מחמירין בחזקה דהשתא. אמנם באמת עדיין תמוה דהא חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא אינו כלום ול"ח כלל ומ"ש הכא. אבל באמת לק"מ דהרי שם בנגע באחד עכ"פ הי' לזה חזקת חי רק שכעת הוא מת ניהו דכל שכבר מת אזלא לי' חזקת חי מכל מקום עכ"פ נסתר מחמתו חזקת חי מכ"ש במצה דלא שייך כלל חזקת מצה דאטו המצה נתחזקה בחזקת מצה אנן מסופקים על המצה אם היה לה חזקת מצה כלל דדלמא נתחמצה מעיקרא ונמצא החזקה דהשתא אינו רוצה לסתור כלל החזקה קמייתא רק דמחזיקינן עי"ז שלא הי' להמצה חזקת מצה כלל ובכה"ג חזקה דהשתא מגיד על החזקת מצה מעיקרא:
ובזה נראה לפענ"ד דזה ההבדל שבין מצה זו לשאר מצות דבשאר מצות דלא חזינן ריעותא כלל אם כן פשיטא דחזקה דהשתא במה שנמצא ריעותא במצה אחרת אינו מגרע למצות אחרות דבאמת חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לא מקרי חזקה ורק דע"י שיש ספק שמא נתחמץ חיישינן שמא נתחמץ אבל מה מועיל להשאר מצות דבשלמא באותה מצה אף שגם כעת לא נתחמצה ואין כאן חזקה דהשתא אדרבא כל שהספק שמא לא נתחזקה כלל חזקת מצה כשרה שפיר לא שייך חזקה דמעיקרא והו"ל ספק אבל לא שייך לומר שמחזיקין מזמן לזמן דהא גם כעת הספק שמא לא נתחמצה רק שמגרע כח החזקה דמעיקרא ולא נתחזק כלל בחזקת מצה אם כן באמת המצה אירע קלקול דחיישינן אבל אשאר מצות לא איתרעי כלל ומוקמינן אחזקתייהו:
ובזה מובן היטב החילוק בין תרנגולת דשם שעכ"פ המים חמוצים אם כן יש כאן חזקה דהשתא שפיר מחזקינן גם על התרנגולת דס"ל להט"ז דחזקה דהשתא מחזקינן למפרע ג"כ והיינו כל שיש כאן חזקה דהשתא שעכ"פ המים מחומצים והתרנגולת בתוכה והיינו כיון שמלגו והיה המים חמין אם כן מחזקינן למפרע משא"כ בזה שאנו דנין שמא אין כאן חזקת כשרות אבל אין כאן חזקה דהשתא א"כ ניהו דבאותו מצה נולד ריעותא אבל בשאר מצות לא נולד ריעותא כלל מה"ת להחזיק ריעותא כלל וזה ברור לפענ"ד מ"ש הט"ז ס"ק י"ז לפרש דברי הרוקח ומגיה שם לכששאבו מן הבאר. ולכאורה כיון למ"ש המ"א לחלק בין מזמן לזמן בין מקום למקום והיינו כששאבו מקודם לבאר בלי דלי. אבל זה תימא דדברי הט"ז בכל הסימן מורין שלא חלק כלל בין מזמן לזמן בין מקום למקום ולפמ"ש יש לומר דבאמת הט"ז אזיל לשיטתו דכל שיש כאן עכ"פ חמץ לפנינו חיישינן גם למצות אחרות או לתרנגולת ולפ"ז אם המים שבדלי נאסר דהרוקח ס"ל דגם צונן מחמיץ כמ"ש הט"ז שם אם כן כל שלא היה נודע כשלקחו המים מהדלי אין מקום להתיר דהא עכ"פ כעת ריעותא לפנינו על המים אבל אם לא נודע כששאבו מים מן הבאר אם כן יש ספק אם החמץ היה כלל בבאר ואין כאן שום חמץ נגד התבשיל כי אפשר שכעת נפל החמץ בהדלי ומה לו להתבשיל בזה דהא להתבשיל לא שאבו מן הדלי ולכך מותר משא"כ באם שאבו בדלי והספק על הדלי עצמו אם כן עכ"פ באותו דלי נולד ריעותא דהמים חמוצים שפיר חיישינן שמא נפל החמץ מקודם בהדלי וז"ב:
והנה בהא דאמרו בעירובין דף ל"ו רבא אמר התם תרי חזקא לקולא ופירש"י דמש"ה מטהר ר"מ אף בשני כתי עדים משום חזקת חי ועוד דהעמד נוגע על חזקת טהרה שלו וקשה הא לא שייך חזקת חי כלל כמ"ש הט"ז וצ"ל דלר"מ דמטהר אף דלא שייך כאן חזקת חי וע"כ צ"ל דברה"ר א"צ לחזקת חי דברה"ר אף בספק גרידא טהור ור"מ ברה"ר הוא דמטהר ועיין תוס' שם דף ל"ה ד"ה כל וא"כ שוב שייך תרי חזקי לקולא דעכ"פ אטו ודאי הוא דמת מקודם ואנן רק מספקינן ושפיר שייך חזקת חי. והנה במ"ש האו"ה כלל ל' דבבא לפנינו כשהוא קשה אני הולכין בתר שעת מציאה ואפילו שבודאי הי' רק בעת האיסור דשמא נתקשה תוך מעל"ע לנפילת העכבר והביא ראיה מהא דהולכין בתר שעת מציאתן בטומא' והנה לכאורה קשה הא מזמן לזמן מחזקינן ריעותא כמ"ש המהר"ם לובלין ומ"א בסי' תס"ז וראיתי להכו"פ שתמה להיפך בסי' ק"ד דהא דאזלינן בתר שעת מציאתן הוא דוקא בקדשים ולא בחולין ותמהני דלא הזכיר דברי המהר"ם לובלין והמ"א דגם בחמץ מחזיקין איסור מזמן לזמן ובאמת שהאחרונים הקשו מזה דדוקא בקדשים מחמירין אבל עכ"פ הם כתבו כן ועכ"פ להיפך קשה ולפענ"ד יש לומר דהא ר"ה מפרש דע"כ לא מחזיקין ריעותא מזמן לזמן רק היכא דכעת בודאי נאסר רק דהספק אם גם קודם הי' האיסור בזה אמרי' דכיון שכעת בודאי אסור אתרע חזקת כשרות לגמרי ולכך מחמירין אף בחולין [ובזה יש ליישב מ"ש התוס' דבחולין לא אמרינן כן ולפמ"ש י"ל דע"כ לא אמרינן דדוקא בקדשים מחזיקין מזמן לזמן היינו לענין טומאה לעשות בודאי משא"כ בחולין לא הוה כודאי אבל עכ"פ ספק יש ומחמירין גם בחולין] ולפ"ז כאן בכבוש ובעי יום שלם א"כ אם לא נחזיק שהי' מקודם ונכבש יום שלם ליכא גם כעת שום ריעותא רק הנפילה לחוד ובזה לא מחמירין לחוש למפרע דהא עיקר הריעותא לא נחזיק רק עי"ז שנחזיק למפרע וזה לא אמרינן ודו"ק. ובשנת תרט"ז י"א אלול הגיעני תשובה מתלמידי הרבני המופלג החריף מוה' סענדר שורשטיין ני' פלפל גם כן בדברי התוה"ש הנ"ל וכיון לסברתי דדברי שו"ת משאת משה מכוונים למ"ש בנקודות הכסף סי' שצ"ז הנ"ל והאריך ליישב דברי התוס' בפסחים דף צ"א למ"ש בנדה דף ד' והנה כבר זכיתי בה תחלה. אחר שנים רבות בשנת תרכ"ד ב' שמיני ראיתי בח"א בשער רוב וחזקה אות מ"ג שהאריך ג"כ בדברי שו"ת תוה"ש הנ"ל ולפי שהדברים יצאו כבר מלבי כפי הנראה הרגיש בקושיות האלו:
לחכם אחד:
ע"ד אשר כתבת על דברת המהרש"א בתוס' בכורות דף כ' ע"ב ד"ה חלב שהקשה על התוס' שם שכתבו דבמקום דאיכא חזקה חיישינן ועל זה כתב המהרש"א דא"כ בהא דאמר היכא אכלינן בישרא גם כן קשה דנימא סמוך מיעוטא לחזקה דבחזקת איסור היתה עומדת וע"ז כ' המהרש"א דהך דשמא במקום נקב קשחיט אין עומד בחזקת איסור שלא נשחטה דאף אם נשחטה במקום נקב מ"מ לא מקרי אלא טריפה שנשחטה ומטהרה מידי נבילה עכ"ז וע"ז תמהת ונבהלת דאיך אפשר דנקובת הוושט לא מקרי עכ"פ נבילה לאחר מיתה ולא מועיל שחיטה בזה וכמבואר בי"ד בסי' ל"ג ובש"ך שם. הנה יפה הערת וכבר קדמך הרב בעל פרמ"ג ביו"ד שם ס"ק ה'. ואני לעצמי איני רואה שיהי' תמיה גלויה כל כך על המהרש"א דהמהרש"א אזיל בשיטת התוס' ומדברי התוס' משמע דס"ל דנקובת הושט טריפה הוא דהוה ולא נבילה דהרי בקידושין דף כ"ז ע"א ד"ה שחטה הביאו בשם רש"י שפירש שחטה ונמצאת טריפה שנטרפה בשחיטתה כגון נקובת הושט ואף דפירשו שם באופן אחר אבל ע"ז לא השיגו. הרי שלך לפניך דקרי לנקובת הושט רק טריפה דהרי אמר שחטה ונמצאת טריפ' והש"ס מקשה אמאי הראשונה מותרת בהנאה ע"ש הרי דנקובת הוושט לא הוה נבילה מחיים אף לא לאחר שחיטה רק טריפה וא"כ המהרש"א דאזיל בשיטת התוס' שפיר כתב לדידהו דנקובת הושט הוה טריפה. שוב ראיתי בתוס' חולין דף ל' ע"ב ד"ה החליד במיעוט סימנים שהביא המהרש"א בחידושיו תוספתא דנקובת הושט טריפה הוה ושחיטתה מטהרתה מידי נבילה הרי בהדיא דאינו רק טריפה וא"כ ל"ק כלל:
ובזה מיושב מה דכתב הפרמ"ג להקשות שם דאף דנימא דהתוספות סוברים דאינו רק טריפה אכתי מה יענה הרמב"ם וכל הפוסקים דס"ל דהוה ליה נבילה א"כ לדידהו יקשה היאך אכלינן בשרא ונימא דהוה סמוך ע"ש ולפמ"ש א"ש דהנה בגוף קושית המהרש"א דנימא סמוך מיעוטא דבמקום נקב קשחיט לחזקת איסור שלא נשחטה תמה הצ"ק עליו דמה ענין החזקה דאיסור לבמקום נקב קשחיט דבשלמא במה שהקשו התוס' ברוב מצוין אצל שחיטה הוה החזקה מעין המיעוט דהמיעוט אינם בקיאים לשחוט אבל כאן ניהו דהוה בחזקת איסור אבל מכל מקום מה ענינו לזה דבמקום נקב קא שחיט. אך ביאור הענין הוא פשוט לפענ"ד דלהס"ד דסבר המהרש"א דנקובת הוושט הוה נבילה ועכ"פ לא מועיל שחיטתה לטהר מידי נבילה א"כ כיון דבהמה בחזקת איסור עומדת כתבו התוס' בביצ' דף כ"ה דהוא בחזקת שאינה זבוחה ואם כן הוה החזק' מעין המיעוט דגם אם במקום נקב קא שחיט לא מועיל השחיטה והוה בחזקת שאינה זבוחה וזה שדייק המהרש"א בחזקת איסור שלא נשחטה והיינו חזקה שאינה זבוח וע"ז כתב המהרש"א דלא הוה רק טריפה והועיל השחיטה ושוב אין החזקה מעין המיעוט ולפ"ז אם נימא כשיטת רש"י דהחזקה הוא אבר מן החי אם כן אין ענין להמיעוט עם החזקה כלל ולכך לא חיישינן לזה. ובלא"ה י"ל דלרבנן בלא"ה ל"ק כלל דכיון דהיכא דלא אפשר ודאי לא חיישינן למיעוטא אם כן אין חשש כלל לשמא במקום נקב קשחיט והתורה ל"ח למיעוט כלל דאל"כ לר"מ דחייש למיעוטא היכא אכלינן בישרא וע"כ דהיכא דלא אפשר ודאי ל"ח למיעוט וכדאמרו בחולין דף י"א ועיין במהרש"א שם לתירוץ הראשון שם ואם כן לא מצרפינן לחזקה כלל וזה ברור לפענ"ד. עכ"פ זכינו שדברי המהרש"א נקיים. ובזה נראה לפענ"ד דבר חדש בהא דכתב רבינו דנקובת הוושט הוה נבלה עכ"פ שאין שחיטה מטהרתו ותמה הפרמ"ג שם דמנא ליה זאת והכ"מ הראה מקורו בחולין דף ל"ב ושם אינו מוכרח די"ל דזה דוקא בנפסק הגרגרת אבל נקובת הוושט הוה רק טריפ' ע"ש. ולפענ"ד י"ל טעמו דניהו דבאמת הרוב דנקובת הושט אפשר דלא מקרי רק טריפ' ולא נתנבלה בשחיטה דמכל מקום תוכל לחיות קצת אבל עכ"פ מיעוט בודאי מתנבלות דעכ"פ מידי ספק לא נפקא ועכ"פ מיעוט מתנבלות ואם כן שוב אמרינן סמוך מיעוטא לחזקת שאינה זבוחה אם רבינו יסבור כשיטת התוס' ואם כן לכך לא הועיל השחיטה וממילא הוה נביל' מחיים ועכ"פ לא הועיל השחיט' וז"ב. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה הנה מקום אתי ליישב דברי רבינו מקושית הש"ך בסי' ל"ג דפסק דהוה נביל' מחיים ותמה הש"ך דבש"ס דף ל"ב אמרו כי קתני נבילה דלא מטמא מחיים אלמא דלא הוה נביל' מחיים ועיין בנקודת הכסף שרצה לחלק בין טומאה לאיסור ע"ש ובתב"ש וכו"פ אבל הדבר תמוה דמנ"ל זאת ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דהוה נביל' מחיים הוא משום סמוך מיעוטא לחזקת שלא נשחטה והנה כבר אמרו בחולין דף ט' דמר סבר בחזקת איסור עומדת בחזקת טומא' לא אמרינן ואף אם נימא דגם בחזקת טומא' עומדת ועיין בפ"א משחיט' הלכה י"ב וי"ג שם ובלח"מ מ"מ עכ"פ ל"ש סמוך מיעוטא לחזקה דאין החזקה מעין המיעוט דהחזקה באמת אינו רק לענין איסור ורק דכל שלא נשחטה הוה נביל' אבל עכ"פ מה ענינה לנקובת הוושט דמשכחת לה שתטרף בשחיטה ולא תטמא וא"כ אין ענין המיעוט להחזקה ובכה"ג לא אמרינן סמוך וז"ב ויש להאריך בזה ולישב הרבה קושיות להפר"ח ותב"ש ואכ"מ:
ובזה יש מקום ליישב מ"ש רש"י בדף נ"ז בקידושין דשחטה ונמצאת טריפ' היינו נקובת הוושט ול"ח לה לנבלה ועיין בחידושי רשב"א שם משום דרש"י לשיטתו דפירש דחזקת איסור משום אבמה"ח וא"כ לדידי' אין החזקה מעין המיעוט ולא אמרינן סמוך ולכך לא הוה רק טריפ' וגם למ"ד דנאסרה מחיים אם נימא דבהמה בחייה לאו לאיברים עומדת לא מצי לחול חזקת אבר מן החי על הצפרים ודו"ק. ובזה מיושב דברי התוס' בחולין דף י"א שכתבו גבי פרה דאיכא חזקת טמא והקשה המהרש"א דא"כ נימא סמוך מיעוטא לחזקת טמא. ולפמ"ש אתי שפיר דאין החזקה מעין המיעוט דאם היא בחזקת טמא אין מוכרח שפרה היא במקום נקב קשחיט וז"ב ודו"ק:
והנה מצאתי ברש"י ב"ק דף ע"ח ע"ב ד"ה המערב שכתב דבר הניטל ממנה נעשית נבילה מחיים כגון וושט או קנה והרי דבוושט נעשית נבילה מחיים בניטל וה"ה בניקב דהרי ניטל עם ניקב שווים הם ועיין בסימן נ' והרי דברי רש"י סותרין דבקידושין דף נ"ז כתבו התוס' בשם רש"י דבוושט היא רק טריפ' אף לאחר מיתה ואף דדברי רש"י בב"ק בלא"ה תמוהים דהרי חשיב גם ניטל הכבד וב"מ בכלל נבילות וזה לא הוה רק טריפה וכפי הנראה גם מה דטריפה חשיב לרש"י דבר המעכב בשחיט' ועיין בשיטה מקובצת שם שכתב דיעות בזה מכל מקום זה יצא ראשונה במ"ש דהוה נבילה מחיים וא"כ דברי רש"י סותרין זא"ז וצ"ע:
והנה במ"ש התוס' דחיישינן למיעוטא מדרבנן היכא דאיכא חזקה לכאור' צריך ביאור דאם כן בדמאי דאיכא חזקת טבל מהראוי לחוש למיעוט בהדי חזקא והיאך אמרו בכתובות דרבא אמר בדמאי הקלו והיינו דאף ספק ליכא והא עכ"פ ספק איכא דנימא סמוך מיעוטא לחזקה וע"ש בדף ג' ע"ב דפירש"י בהדיא דלכך בדמאי הקלו דאף ספק אין כאן ואמאי והא שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה. אך באמת זה אינו דאם כן יקשה לר"מ דחייש למיעוטא מה"ת אם כן אמאי לא נחמיר בדמאי מה"ת ואף אם נימא דאינו רק מדרבנן הא לדבריו ודאי כל דיש חזקה בהדיה מצרפינן וחיישינן מה"ת ובאמת שהתוס' הקשו כן בבכורות דף כ' ע"א ד"ה ואבע"א וכתבו דאין זה חזקה דדלמא כר"א א"נ דאין לנו להחזיק אדם בחזקת רשע בשביל המיעוט שאינם מעשרים ולפ"ז שוב לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה ואם כן מכ"ש לרבנן דלא שייך סמוך מיעוטא לחזקה דאין לנו להעמידו בחזקת רשע משום המיעוט דבאמת ל"ח בכ"מ ואף דהחמירו בדמאי מדרבנן מכל מקום הקלו בזה. ובזה יש לומר הא דאמרו בב"מ דף נ"ו ע"ב קשיא ליה לר"א תרומת מעשר של דמאי וכי עשו חכמים חיזוק לדבריהם כשל תורה והקשה הריטב"א דמה קושיא הא מצינו כמה פעמים דעשו חיזוק לדבריהם כשל תורה ולפמ"ש אתי שפיר דרבא לשיטתו שפיר אמר דקשיא ליה לר"א דהרי הוא משני דבדמאי הקלו וא"כ לא עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה ואם כן אמאי עשו כאן לענין חומש חיזוק לדבריהם וע"ז משני ר"מ היא והיינו דלר"מ כיון דהוא חש למיעוט ואם כן עכ"פ כל דחש להמיעוט מדרבנן שוב הו"ל סמוך מיעוטא לחזקה דלא שייך לומר דלא מחזקינן בחזקת רשע בשביל המיעוט דלר"מ שפיר מיחש חיישינן בשביל המיעוט דכל דרבנן חשו בדמאי שמא לא עישר שוב שייך לדידיה סמוך מיעוטא לחזקה ובאמת גבי חמרין גופא ר"מ חייש ועשה חיזוק ועיין בכתובות דף כ"ד:
ובזה מיושב מה דהקשה הרב מהרי"ט אלגאזי בחידושיו לבכורות בספרו דף ל"ב ע"א דהרמב"ם פסק להך דתרומת מעשר של דמאי דנותן חומש דהא בש"ס מוקי כר"מ ואנן לא קי"ל כר"מ בזה ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא רבא דקשיא ליה לשיטתו דס"ל דבדמאי הקלו לר' יהודה ולפ"ז לדידן דקי"ל בהך דחמרין כר"מ ובמ"ש רבינו בפי"ב ממעשר הלכה י' ואם כן לכך שפיר עשו חיזוק לדבריהם אף לרבנן דר"מ. ובגוף קושית התוס' דנימא סמוך מיעוטא לחזקה דחזקת טבל באמת לפמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות ריש פרק האשה בתרא דכל דהמיעוט עומד לגמרי נגד הרוב בכה"ג לא חשיב מיעוט אם כן גם כאן המיעוט עומד לגמרי נגד הרוב ומיהו הוא לא כתב שם רק לרבנן דר"מ אבל לר"מ גופא אף בכה"ג חייש אבל י"ל דהרשב"א אזיל לשיטתיה דס"ל דר"מ חייש למיעוט מן התורה ולכך אף מיעוט העומד נגד רוב לגמרי גם כן הוה מיעוט חשוב אבל לפי שיטת התוס' דגם ר"מ לא חייש למיעוטא רק מדרבנן יש לומר דגם ר"מ לא חייש למיעוט להצטרף לחזקה מן התורה כל דהמיעוט נגד הרוב לגמרי ואם כן לא קשה כלל קושית התוס' ולפ"ז כיון דמדרבנן חייש ר"מ למיעוט שוב אמרינן סמוך כיון דעשו חיזוק לדבריהם כשל תורה לר"מ שוב הו"ל המיעוט מיעוט חשוב ומצטרף לחזקה וגם לרבנן יש לומר כל דחיישי למיעוט שוב אמרינן סמוך אף דזה המיעוט עומד נגד הרוב ויש ליישב בזה קו' המהרי"ט אלגזי הנ"ל. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש ר"ב במרדכי פרק הזרוע בסופו דר"מ חייש למיעוט מן התורה ומ"מ מודה ברובא דאיתא קמן דל"ח למיעוט דאל"כ וכי לית ליה לר"מ ביטול ברוב ע"ש והדבר צריך ביאור דמה חילוק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן. ולפמ"ש יש לומר דבאמת במיעוט העומד נגד הרוב מהראוי דלא נחשב המיעוט כלל שהרי אף להצטרף לחזקה לא מצרפין אלא שכבר כתבתי דלר"מ אם נימא דחייש למיעוט מן התורה אם כן מה לנו בזה שעומד נגד הרוב הא מה"ת חייש ר"מ להמיעוט ולפ"ז י"ל דזה דוקא ברובא דליתא קמן דאין המיעוט עומד ומבטל הרוב לגמרי דהרי אין לפנינו לא הרוב ולא המיעוט אבל ברובא דאיתא קמן דהמיעוט סותר לפנינו הרוב בכהאי גוונא יש לומר דגם ר"מ מודה דלא חיישינן למיעוט העומד נגד הרוב. ולפ"ז יצמח לנו דבר חדש דכל דהמיעוט מסולק מן הרוב אף לר"ב חייש ר"מ למיעוט וז"ב:
ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש הרמב"ם פי"א ממעשר הלכה י"ג המוליך פירותיו לטוחן ע"ה הרי הן בחזקתן שאינו חשוד להחליף הוליכן לטוחן עכו"ם הרי הן דמאי שמא החליפם בחטים של ע"ה וע"ז השיג הראב"ד דאם מפני הספק הזה הלא הוא ספק ספיקא והיינו ספק שמא לא החליפן ואת"ל החליפן שמא החליפן בשל ע"ה שעישר. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר הבאתי קושית התוס' בבכורות דנימא סמוך מיעוט לחזקת טבל וכתבו דאין לנו להחזיק זה בחזקת רשע בשביל המיעוט שאין מעשרין ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש התוס' בשבועות דף מ"ו דאף דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן היינו איש פרטי שהוא הגנב אבל אם לא נודע מי הוא אטו ליכא גנבי בעלמא ועיין ש"ך חו"מ סי' קל"ג שהאריך בזה ולפ"ז בשלמא בלוקח מע"ה שאנו דנין על איש פרטי שפיר אין להחזיקו ברשע בשביל המיעוט שאין מעשרין ולכך לא הוה רק דרבנן אבל כאן שאנו דנין שמא החליף העכו"ם בחטי ע"ה שאינו נודע לו מי ומי שנתן לו לטחון וכיון דע"ה יש בעולם פשיטא דבכה"ג אמרינן סמוך וכמ"ש וזה ברור מאד:
ובזה יש ליישב גם דברי הכ"מ שכתב ליישב דברי רבינו דכשם שחשו למיעוט שאינן מעשרין אף דהרוב מעשרין דחיישינן למיעוט וה"ה דחיישינן בס"ס והדבר תמוה דהרי חזינן בדבר שיש לו מתירין דהר"ן חושש דלא סמכינן על הרוב ואפ"ה בספק ספיקא מקילין וכמבואר בסי' ק"י ולפמ"ש הש"ך במקום דאיכא ס"ס שמא אין כאן איסור בודאי סמכינן אס"ס והוא הדין כאן דהס"ס היא שמא אין כאן טבל כלל ובאמת צ"ע דאמאי לא אמרו סתם דלכך הוה פירות ע"ה דמאי דהו"ל דבר שיש לו מתירין ולא סמכינן על הרוב דהרי טבל חשוב דבר שיש לו מתירין ומיהו כיון דליכא הבעלים להפריש ל"ח דבר שיש לו מתירין ועיין תוס' ע"ז דף ע"ג ע"ב ד"ה טבל עכ"פ מ"ש הכ"מ בפשיטות היא תמוה ולפמ"ש לומר דכל דרבנן חשו למיעוט שוב אמרינן סמוך מיעוט לחזקה ולכך ל"מ גם ס"ס במקום דאיכא חזקת טבל ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה:
ובזה מיושב היטב קושית השעה"מ פ"א מיו"ט ה"ב שהקשה למ"ש האו"ה דבגבינות של עכו"ם לא מועיל ס"ס וכל שאסרו חז"ל מחמת ספק שבגופו הוה כאלו ראינו בודאי שהעמידה בקיבת עכו"ם ול"מ ס"ס והקשה השעה"מ דהיאך כתב כן בפשיטות הא בדמאי גם כן אסרו מחמת חשש איסור בנופו ואפ"ה מחשב ס"ס לשיטת הראב"ד וגם להרמב"ם היא רק משום דחשו למיעוט הא לא"ה הוה ס"ס ולפמ"ש אתי שפיר דכאן ליכא למימר שהוה כאלו ודאי טבל דל"מ למ"ש הש"ך דבגבינות עכו"ם עשו כוודאי איסור תורה והיאך אפשר לאפוקי הע"ה מחזקת כשרות ולומר שבודאי לא עישר וכיון שלא נעשה כודאי שוב מצטרף לס"ס ואף להפר"ח סי' ק"י דכתב דהוה איסור דרבנן בודאי גם כן א"א בע"ה לעשותו רשע כל כך שלא יעשר ולא הוה רק ספק ומצטרף לס"ס לולא דחשו חז"ל להמיעוט ולא מועיל ס"ס דשוב הוה חזקת טבל כל דכבר חשו וז"ב כשמש:
ובזה מיושב גם דברי הראב"ד שכתב שם דחיישינן שהחליפן בשלו ומירוח עכו"ם חייב מדרבנן ותמה השעה"מ דאם כן הו"ל ספק דרבנן ואזלינן לקולא ולפמ"ש י"ל דכיון דמירוח עכו"ם חייב מדרבנן אם כן אתחזק חיובא גם על תבואת עכו"ם לכשילקחם ממנו וכל דחיישינן להחליפן בשל עכו"ם הו"ל ספק דרבנן והוחזק חיוב אם ירצה לקחת תבואת עכו"ם וצ"ע בזה דהאמת כל דל"ח שמא החליף שוב לא הוחזק איסור. אך לפענ"ד יש ליישב בפשיטות דכל דמירוח עכו"ם חייב מדרבנן שוב הוה כאן בבית עכו"ם תבואות שחייבי' במעשר והוה כאיקבע איסורא והוה כמו שיש בבית הנכרי נבילות ונתן לו כשרות דהו"ל איקבע איסורא וה"ה בזה וזה נכון מאד ובזה מיושב גם מה שהקשה הגאון מהר"י אשכנזי הובא בשעה"מ שם על הכ"מ שכתב שדעת הרמב"ם דגם בס"ס מחמירין בדמאי והקשה דהא רבינו בעצמו בפ"א מדמאי דהקלין שבדמאי השיתין וכתב הרמב"ם בפי' המשניות שם דהו"ל ס"ס שמא הוה הפקר ואת"ל מן השמור אולי הוציאו המתנות הרי דמקילין בס"ס. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהוה ספק שמא לא נתחייב כלל במעשר שוב עכ"פ ל"ש לומר סמוך מיעוטא לחזקת טבל דשמא לא הוחזק כאן טבל דדלמא הפקר היא ובכה"ג מועיל בהו הרוב וז"ב. והן נסתר מחמתו מ"ש המלמ"ל שם בהלכה ט' דגם בלא הוקבעו למעשר דקבע אסור לאכול מהם דלא מועיל ס"ס דגם בס"ס חייב במעשר. ולפמ"ש יש לומר דכל דלא הוקבעו ומותר לאכול עראי שוב לא שייך חזקת טבל וממילא הוה ס"ס גמורה ופטור ועיין תוספות בכורות שם במ"ש בתירוץ הראשון שם ודוק היטב בכל מ"ש כי הם דברים נעימים ת"ל: נהדר לקמייתא דעכ"פ אין דברי המהרש"א תמוהים כ"כ. אבל כ"ז להדר פני זקיני המהרש"א ז"ל אבל לדינא באמת דעת הרמב"ם דאף מחיים הוה נקובת הוושט נבילה והש"ך בסי' ל"ג האריך בזה. ואני תמה דלפענ"ד היא ש"ס ערוך בחולין דף כ' דפריך וכי מתה עומד ומולק ופירש הרשב"א דהוה נבלה מחיים ומטמא ולכך פריך וכי מתה עומד ומולק אבל כל נקובת הוושט דהוה נבלה אבל לא מטמא שפיר מועיל השחיטה לטהר מטומאת נבילה וזה מבואר כחילוק הכו"פ והתב"ש בין נבילה לאיסור אכילה דזה הוה מחיים גם כן ובין נבילה לענין טומאה דאינה מטמאה עוד ואני תמה על הש"ך שלא הביא דברי הרשב"א האלו וגם התב"ש לא הרגיש בזה. הן אמת דרש"י שם כתב וכן כל השוחטין משניקב הוושט הוה טריפה ומשמע דאינו רק טריפה בלבד וכן הבין הרשב"א בחידושיו שם מרש"י וע"ש בר"פ א"ט ובאמת לפמ"ש למעלה רש"י לשיטתו דס"ל דאף לאחר מיתה אינו רק טריפה והריטב"א בחידושיו כתב דגם רש"י ס"ל דהוה נבלה רק דכל שעושה דרך שחיטה אינו עושה נבילה וטריפ' ע"ש ובאמת מלבד שדבריו דחוקים דרש"י ביאר דהוה מעשה טריפה ולדידי' כל שעושה דרך שחיטה אף מעשה טריפ' אין בו אף גם דהרי רש"י פירש בהדיא בקידושין דף נ"ז והרשב"א בחידושיו לקידושין תמה באמת עליו דהוה נבלה הרי דרש"י ס"ל דאף לאחר מיתה אינו רק טריפה ולא נביל':
וראיתי בכו"פ סי' ל"ג שכתב ליישב קושית הרשב"א בהא דאמרו בחולין דף כ' תקשי לך עולת העוף דבעי שני סימנים וכי מתה עומד ומולק והרשב"א הקשה דעכ"פ אינו מטמא משום נבילה כל זמן שמפרכסת ואיך מקרי מתה ע"ש וכתב הכו"פ דניהו דאינה מטמאה מ"מ עכ"פ נבלה הוה ואינו ראוי לעבודת ה' ובמחכת"ה לא ידעתי היאך חשב כזאת על הרשב"א דהרשב"א הקדים שם דהא דפריך וכי מתה עומד ומולק היינו דוקא לזעירי דאמר דנשברה מפרקת ורוב בשר נבילה היינו לטמא דאל"כ אף דהוה נבילה מ"מ כל שאינה מטמאה לא קרינא ביה מתה לענין שלא יהיה מותר במליקה וא"כ שפיר קשיא ליה כאן ניהו דנחתכה שני סימנים הוה נבילה לאיסור אכילה מ"מ לא קשה היאך עומד ומולק כל זמן שאינה מטמאה ומאוד תמהני על הכו"פ הלא הוא עצמו הביא שם דברי רשב"א אלו שם ובריש פרק אלו טריפות שהאריך בזה ואיך לא הרגיש בזה. ובזה נראה לפענ"ד הא דפירש ר"ת דשהיה במיעוט סימנים הוה בושט ותמהתי בתשובה אחת דהא כיון דהוה נביל' היאך מועיל שחיטה אחר כך דהא בעינן שיהיה נפקא חיותא בשחיטה. ולפמ"ש אתי שפיר דל"מ לפירש"י דלא הוה רק טריפה אם כן שפיר כל שעושה דרך שחיט' אף דנטרפה שחיטה קרינן ביה כמ"ש רש"י בדף כ' וכן לשיטת רשב"א כל שאינו מטמא דרך שחיטה קרינן ביה דהרי מהני לטהר מידי נבלה ודו"ק ועיין בחידושי ר"ן לחולין שביאר בהדיא דכל שאינו נבלה לטמא לא קרינן ביה מתה עומד ומולק דהוה דרך שחיטה ומליקה בכך ודו"ק היטב ובזה יש להאריך במה דפסק הרמב"ם כזעירי ופסק גם כן פ"ד מאה"ט כהך ברייתא דבעינן הותזו ראשיהן עם שני הסימנים והת"ח האריך בזה ולפמ"ש היה מקום לישב ולא נפניתי כעת וברצות ד' בל"נ אשים עיני ע"ז ודו"ק:
והנה לכאורה הוה תמוה לי בהא דאמרו בנדה דף כ"ג אמר רבא ושטו נקוב אמו טמאה לידה ושטו אטום טהורה ופירש"י דנקוב ס"ל דטריפה חיה הרי מבואר דאינו רק טריפה דאם היה נבילה לא הוה אמו טמאה לידה וכדאמרו בין ר"י לרבי יוחנן איכא בינייהו הא דאר"א ניטל ירך וחלל שלה נבילה ופירש"י דלא מטמאה ואם כן מבואר דושט נקוב מחיים עכ"פ לא הוה נבילה וחפשתי בספרים ומצאתי בכו"פ סי' ל"ג שם שבסוף דבריו שם הרגיש בזה. אמנם אחר העיון לא קשה מידי דהנה הרמב"ן והר"ן בחידושיהם תמהו בזה על רש"י דניהו דטריפה אינה חיה מ"מ למה לא נטמא האשה טמאה לידה דכל שיש ספק שמא אינו מן הבטן וניקב אחר כך שוב הוה עכ"פ לידה ולא גרע מנפל וע"כ פירש באמת דזה לד"ה דוושטו נקוב טמאה אף למ"ד טריפה אינה חיה רק דוושטו אטום כיון דאינו כדרך היצירה אין אמו טמאה לידה ואם כן אף דנבלה הוה מחיים מ"מ כל דיש לומר דנקב אח"כ עכ"פ לידה מקרי ושפיר אמו טמאה והא דאמר דבין ר' ינאי לר"י איכא בינייהו הא דר"א דניטל הירך היינו לפרש דברי הברייתא כדי שינטל מן החי וימות אבל גוף הענין דטמאה לידה הוא אף למ"ד טריפ' אינה חיה ע"ש ובזה יתיישב קושית התוס' דרבא ס"ל בבכורות דטריפה אינה חיה ולפמ"ש הרמב"ן והר"ן א"ש ודוק:
ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם פ"י מא"ב הלכה י"א שכתב נברא ושט שלו אדום וכו' ותמה הכ"מ דהו"ל לפסוק עד הארכובה כיון דס"ל דטריפה אינה חיה ולפמ"ש אתי שפיר דאף דאינה חיה מ"מ טמאה כל שיש לומר שהיה אח"כ ואולי הבין רבינו בחכמתו הגדולה דעד טיבורו שוב ע"כ נברא כך מן הבטן ובזה אינו דרך יצירה והוא הי' בקי בטבעיים וברפואה. ומ"ש לתמוה על רבינו דלמה השמיט ושטו נקוב וכתב הכ"מ דכיון דס"ל דטריפה אינה חיה שוב האשה טהורה דרבא ס"ל דטריפה חיה יש לתמוה עליו דהיה לו לומר דרבינו ס"ל דושטו נקוב הוה נבילה מחיים אבל באמת כל זה לא יועיל לפמ"ש ועיין בשו"ת אא"ז הח"צ סי' ע"ז שהאריך הרבה בענין זה ונתחבט ונתלבט ליישב דברי רבינו גם הקשה קושית התו' על רבא דסתרי אהדדי ע"ש ואלו הי' רואה דברי הרמב"ן והר"ן הנ"ל הי' רואה דאין מקום לכל הני מילי ע"ש ומה שלא הביא הרמב"ם הך דושטו נקוב הוא דבאמת כל שהוא בתורת יציר' פשיטא דאמו טמאה לידה כמ"ש הרמב"ן דזה לא בא רבא להשמיענו וזה לכ"ע אמו טמאה לידה ודא הוא ברירא דהך מלתא דרבינו והן נסתר מחמתו רוב בנינו של זקיני הגאון הח"ץ ז"ל שם ודוק היטב ובמ"ש יש לישב הא דאמרו בסנהדרין דף קי"ב דבעי ר"ח בהמת עיר הנדחת מהו דתיהני בה שחיט' לטהרה מידי נביל' לפי חרב אמר רחמנא לא שנא שחט משחט לא שנא קטלה מקטל או דלמא כיון דשחטה מהניא לה שחיטה והדבר תמוה דהרי כבר אמרו בהמה חציה של עיר הנדחת אסורה משום דכאילו דלא פליגא דמי ופירש"י דכי שחיט להסימן דעיר הנדחת אינו שוחט אלא ממית ולא מהניא בה שחיטה ואם כן היאך מועיל לטהר מידי נבלה וכבר נתקשה בזה בחידושי הר"ן לסנהדרין. והנה בן גיסי הרב החריף מוהרי"א ני' אמר דיש לפרש הך דחציה של עיר הנדחת דלכך אסורה משום דאותה חציה של עיר הנדחת לא מועיל השחיטה רק לענין לטהרה מידי נבילה וחציה השניה הוא להכשירה לאכילה ובכהאי גונא אינן מצטרפין כדבעי אילפא בהוציא ידו בין סימן לסימן דל"מ לצרף ע"ש. והשבתי ראה דבריך טובים ונכוחים אבל לא הועלת לשיטת רש"י דכתב בהדיא דאותו סימן של עיר הנדחת אינו שוחט אלא ממית. ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דהסברא הוא דכמו שחלקו האחרונים לענין ניקב הוושט מחיים דאף דהוה נבילה מחיים מכל מקום דוקא לאסור באכילה לא לענין שתטמא מחיים דמ"מ חי הוא כמו כן גם אנחנו נימא דעיר הנדחת דכתיב לפי חרב והוה השחיטה כממית ול"מ השחיטה אבל מכל מקום נבילה אי אפשר למקריא דהרי לא נתנבלה עכ"פ ונשחטה ואינה מטמאה רק דל"מ השחיטה ומעתה זהו כשכולה של עיר הנדחת אבל כשחציה של עיר הנדחת אם כן כל שאותו סימן של הנדחת הוה כממית הרי ניקב בעת השחיטה בין סימן לסימן דנעשה נבלה גמורה דבשלמא כשכולם עיר הנדחת הוה כנקבה לאחר שחיטה דאין הבדל בין סימן לסימן וכל שאתה אומר דלא נבילה היא הוה לענין זה טהורה מידי נבילה אבל כשחציה של עיר הנדחת וכל של"מ לזה שחיטה הוה כניקבה בין סימן לסימן וזה ברור כשמש וז"ש רש"י דכי שחיט לסימן של עיר הנדחת הוה כממית ולא מהניא ביה שחיטה והוא הדבר אשר דברתי ובאמת לפמ"ש בתורת חיים בטעם דלא נעשה נבלה ע"פ סוד היה מקום ליישב אבל לדבריו יקשה אמאי בחציה של עיר הנדחת הוה נבילה וגם בסודו לא בא נפשי ואין לי עסק בנסתרות ומ"ש נכון ת"ל. אחר זמן רב מצאתי בחולין דף י"ז ע"ב דפריך כיון דכי נקיב טריפה בעיא בדיקה ופירש"י דאי נקבי לוושט מטרפי פשיטא דבעינן בדיקה דהא אי פגם נקיב הרי מבואר דפגם ונקב בוושט אינו רק טריפה אף ששוחט במקום נקב ובאמת שיש לתמוה שם דמ"פ ודלמא הא דאמר ר"ח דצריך בדיקה היינו בעוף דהכשירו בסימן אחד דהיינו בקנה לבד ג"כ כשר אם כן לא בעי בדיקה מצד הסברא וקמ"ל מקרא אך באמת זה אינו דא"כ גם מקרא לא שייך למילף דהא בקרא היה צאן ובקר ולכך צריך בדיקה משא"כ בעוף וז"פ. אמנם בגוף דברי הש"ס אני תמה דלמה ליה להש"ס לומר כיון דכי נקיב טריפה בעיא בדיקה והא ת"ל דצריך בדיקה כמ"ש התב"ש סי' ח"י דהשוחט בסכין שיש בו פגם הוה נבילה דאורייתא שהפגם אינו שוחט רק נוקב וקורע ע"ש בס"א שכ"כ בשם הלבוש ואני מצאתי הדבר מבואר ברש"י בחולין דף יו"ד ד"ה שמא בעור השחיטה נפגמה ונמצא שלא נשחטו הסימנים אלא נקרעו שהפגם קורע וזבחת כתיב ואם כן שוב הוה נבלה כל שלא נשחטה רק נקרעה וצ"ל דבאמת זה גופא קאמר הש"ס כיון דכי נקב טריפה וטריפה לאו דוקא ואף נבלה לא הוה אבל רש"י כפי הנראה לא פירש כן ולכך קאמר דאי נקיב הוושט וצ"ע. ומצאתי בשאלתות פ' בהעלותך סי' קכ"ה דצריך למבדק לסכינא דלמא אית ביה פגימה ושחיט לה איטרפא מ"ט כיון דהאי מורשא בפגימותא מבזע בזע לה הו"ל דרסה וצ"ע דדרסה מאן דכר שמיה עיקר הפסול הוא בשביל. דקורע והיינו דבעינן וזבחת ולא נקיב וקריעה ועיין בחולין דף מ"ז עכ"פ דברי רש"י צ"ע ובאמת לפמ"ש השאלתות דהאיסור הוא משום דרסה לכאורה קשה דאם כן מה פריך פשיטא והא אינו רק ספק שמא יש פגם והו"ל ספק דרסה והרי דרסה הוה הלכה למשה מסיני ובהל"מ ספיקו להקל כמ"ש הב"י סי' רצ"ד בשם הרמב"ם ולאו דוקא בערלה ועיין במנחת יעקב כללי הספיקות ובפר"ח ותב"ש והקדמת הפרמ"ג להלכות טריפות שמאריך בזה. אמנם נראה כיון דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה אם כן ניהו דהוה ספק הא כל ספק בשחיטה הו"ל ספק באתחזיק איסורא ואסור ושפיר פריך איברא דאכתי קשה דהא מרא דהך מימרא הוא רב חסדא ולדידיה משמע דלא ס"ל הך דר"ה דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת כדאמרו בדף יו"ד בשלמא ר"ה כשמעתין ור"ח חולק שם ואם כן לדידיה שוב לא הוה איתחזיק וס' הל"מ לקולא ובזה כתבתי זה רבות בשנים על הגליון ש"ע יו"ד סי' ב' ס"ק יו"ד ליישב קושית הש"ך על הב"ח דמה דכתב הב"ח דחיישינן שמא ימצא פגום ויהיה ברכה לבטלה הוא לדידן דהו"ל איתחזיק איסור דאבר מן החי וכ"ז שלא נשחטה מחזיקין מאיסור לאיסור א"כ שפיר חיישינן שמא ימצא פגום ויהיה ברכה לבטלה ועיין בסי' י"ט דבכל דבר שאתיליד ריעותא אין לברך קודם ולפ"ז מכ"ש כשמחזיקין מאיסור לאיסור דיש לחוש שמא ימצא פגום דאף דבהמה אתרעי סכין לא אתרעי מכל מקום לענין הבהמה יש חשש ואתיליד ריעותא עכ"פ אבל הש"ס פריך לר"ח דלא ס"ל כן אם כן לדידיה לא שייך טעמא של הב"ח דמה"ת לחוש שמא ימצא פגום אמנם אחר העיון אי אפשר לומר כן דבאמת אטו ר"ח לא יסבור דבהמה בחייה בחזקת איסור אבר מן החי עומדת או שאינו זבוח דעל זה לא מכחיש רק דשם ס"ל דתלינן במפרקת דעצם ודאי פוגם ואם כן אף לר"ח שפיר הו"ל ס' בחזקת איסור ואסור ושפיר פריך הש"ס ודו"ק:
אמנם לפענ"ד היה נראה דבר חדש דבאמת צריך ביאור קושית הש"ס כיון דכי נקיב טריפה בעי בדיקה ומה קושיא הא יוכל לבדוק אח"כ ואף דהרשב"א כתב דחיישינן שמא ישכח מלבדוק אח"כ זה אינו מסתבר כל כך והי' שייך להקשות פשיטא ובאמת צריך ביאור דהא בטבח שיש לו סכין מיוחד אף בלא בדק קודם השחיטה ונאבד אחר שחיטה כשר כמבואר סי' ח"י סי"ד ואם כן שוב למה צריך בדיקה בטבח הא אף אם ישכח ולא יבדק כשר בדיעבד ושוב לא חיישינן לכתחלה שמא ישכח כמ"ש הגאונים בסי' א' ואף לפמ"ש הט"ז סי' צ"א ס"ק א' דדוקא באין ריעותא ברורה לפנינו הוא דסמכינן שיבדוק אח"כ הא גם כאן לר"ח קיימינן דס"ל סכין אתרעי בהמה לא אתרעי ואם כן כל זמן שלא אתרעי הסכין אף דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת מ"מ אמרינן להיפך בהמה אתרעי סכין לא אתרעי דעיקר אנו הולכין בתר מי שנתיילד בו ריעותא והיא קושיא נפלאה אמנם נראה דקושית הש"ס היא ממנ"פ דאם כן היאך נלמד משאול דכתיב ושחטתם בזה והיינו דבדק הסכין והא שם דלא היה להם סכינים מיוחדים לשחיטה לכך בדק להם סכין אחד מיוחד לשחיטה או סכינים רבות מיוחדים לשחיטה ושוב ל"צ בדיקה ואם כן ממנ"פ מקשה: ובלא"ה י"ל דהש"ס פריך דאיך למד ר"ח משאול שאני התם דהא שם היה קדשים ואם כן שם אם יארע פסול יפסיד הקדשים ופשיטא דהיה צריך בדיקה אבל מנ"ל בחולין. ובמ"ש יש ליישב דברי הפרישה שכתב דיליף בדיקת הסכין משחטתם בזה ותמה הש"ך סי' ח"י ס"ק ח' דהא בש"ס פריך ע"ז פשיטא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לאו מלתא פשיטא היא דהא כל שאפשר לבדוק אח"כ למה נחוש וסברת הרשב"א אינו פשיטא כ"כ רק דכתבתי דלר"ח מקשה ממנ"פ דאם כן גם משאול אין ראיה די"ל דלכך בדק הסכין ולפ"ז לדידן באמת כל דצריך בדיקה מפני כבודו של חכם שוב שפיר עכ"פ למדין משאול ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הדברים נכונים ועיין ב"ק דף ע"ח ברש"י ד"ה המערב שכתב דניטל הוושט נבילה אבל אין ראיה מניטל לניקב דדוקא כל שניקב טריפה ניטל בודאי אסור כמבואר סי' נ' ולא להיפך ותדע שהרי התוס' בקידושין דף נ"ז כתבו בשם רש"י דנקובת הוושט טריפה וע"כ דניטל שאני:
להרב החריף ובקי המופלג בתורה מוהר"ץ יהודא ליב הכהן ני' מראווא:
בדבר אשר הראני דברי שו"ת תרומת הדשן סי' שי"ז שכתב ואע"ג דבכולהו שמעתא לא נקט אלא הדר בחצר חברו שלא מדעתו משמע הא מדעתו פטור והכי פירש"י אהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי וכו' וי"ל דרש"י נמי לא מחלק בין מדע' לשלא מדע' אלה גבי זה לא נהנ' וזה לא חסר דעלה קאמר התם דכיון דלא חסר והוי נמי מדעת ודאי פטור הנהנה וכו' עכ"ל התה"ד הנצרך לענינינו וע"ז תמה מעלתו דלדברי התה"ד מבואר דבמדעת פטור גבי זה לא נהנה וזה לא חסר והרי רש"י כתב להיפך דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי והוה כהדיוט מדעת וחייב הרי להיפך דבמדעת חייב. והשבתי לו בתכ"ד דחלילה להתה"ד שידבר חלילה בלא דעת ויביא ראיה להיפך אבל כוונת דברי התה"ד הוא רק לדייק מדברי רש"י דמה שאמרו הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר שלא מדעתו דוקא הא מדעתו פטור וכמו דמחלק רש"י להיפך דיש חילוק בין מדעת לשלא מדעת דהרי אמרו דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי והיינו דאף דנימא דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו א"צ להעלות לו שכר מכל מקום מדעתו חייב והקדש הוה כמדעת חייב והתוס' באמת הקשו עליו דאין חילוק בין מדעת לשלא מדעת ומה דנקט שלא מדעתו הוא הדין מדעתו אלמא דלרש"י שלא מדעתו דוקא וא"כ שפיר כתב התה"ד דמלשון רש"י מוכח דשלא מדעתו דוקא וע"ז כתב די"ל דדוקא גבי זה נהנה וזה לא חסר הוא דלדעת רש"י הא דנקט שלא מדעתו דוקא הוא דחייב אבל מדעתו פטור ובאמת שסברת התה"ד נכונה היא מאוד דבאמת י"ל דהא דנקט הדר בחצר חברו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר היא דוקא שלא מדעתו והיינו דבזה שפיר יש לומר דכיון דהוה שלא מדעתו לא מחיל ליה וחייב כל שיש שחרורא דאשייתא וכדומה אבל מדעתו כיון שידע ושתק בודאי יש לומר דכיון דבאמת זה לא חסר כל כך אף שזה נהנה כל שיש ידיעה ושתיק בודאי מחל לו וזה שדייק התה"ד בלשונו דכיון דלא חסר והוה נמי מדעת ודאי פטור הנהנה ומטעם דמחל וזה ברור מאוד בכוונת התה"ד. איברא דלפ"ז יקשה אם כן היאך מסיק הש"ס דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי והיינו דלעולם הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר ורק דהוה כמדעת וצריך להעלות לו שכר הרי לפמ"ש הסברא להיפך דאם שלא מדעת פטור אף דלא ידע וקא מחיל מכ"ש בידע דיש לומר דמחיל אך נראה דהדבר נכון דכל סברת התה"ד דכשידע יהיה פטור הוא מטעם דמקיל ולפ"ז במקום דאין ראיה מזה ממה דידע דמחיל ויש לומר דאף דידע לא מחיל אם כן יש לומר דבידע ודאי מהראוי להיות חייב דכל דלא מחיל אם כן הרי גזלו דהיה יכול להשכיר לאחרים אם כן בכה"ג פשיטא דידע גרע ולפי זה בהקדש דבאמת הוה שלא מדעת רק דהוה כדעת הדיוט משום דאיכא דעת שכינה כפירש"י אבל אין ראיה ממה דידע דמחיל אם כן אדרבא ידע גרע והוה כהדיוט מדעת דאין ראיה מידיעתו דמחיל וז"ב מאד מאד ולזה נראה שכיון רש"י במה שהביא דהסוגיא מיירי בשלא מדעתו דוקא דמדעתו בהדיוט מהראוי נפטור משום דמסתמא מחיל וז"ב כן השבתי בהשקפה ראשונה. וכעת עיינתי בזה בתוס' ב"ק שם דף ק"א ע"ב ד"ה הא שכתבו לחלק דהא דאמרו בב"ב כופין על מדת סדום היינו משום דכאן היה יכול להרויח ולמ"ד שם דמעלינן כנכסי דבר מריון היינו משום דדמי למונע מתחלה חבירו לדור בביתו אבל הכא כבר דר עכ"ל ולפ"ז בהקדש דהוה כדעת דאיכא דעת שכינה ואם כן הוה כמונע מתחלה לדור בו דהתורה צותה שלא להנות מהקדש וכ"כ התוס' בדף כ"א ד"ה הקדש וביותר ביאר בשיטה מקובצת שם בשם הקדמונים לשיטתם דדעת שכינה ודאי מונע שלא להנות ואם כן מהראוי שיתחייב אבל בשלא מדעתו דכבר דר פטור. ובזה יש לומר דסברת התה"ד בכוונת רש"י נכונה מאוד דאם נימא דשלא מדעתו חייב מכל מקום מדעתו פטור והיינו דבשלא מדעתו שייך סברת התוס' דאלו ידע היה מונע וכמ"ש בתחלה דלכך לא שייך הכא כופין על מדת סדום אבל מדעתו כיון דידע ולא מנע פשיטא דפטור ולפ"ז בהקדש דאיכא דעת שכינה ואין ראיה ממה דלא מנע פשיטא דחייב אף אם נימא דבהדיוט פטור שלא מדעת היינו משום דכבר דר ובמדעת כל דמונע ודאי חייב והקדש הוה כמונע דודאי דעת השכינה שלא יהנה מן ההקדש וזה ברור כשמש וברוך החונן לאדם דיעה שבארתי שיטת רש"י והתה"ד מחוור כשלג ועיין בחו"מ סי' שס"ג ס"ט בטור וב"י שם וביש"ש בב"ק בסוגיא תמצא כי כנים דברי. ובזה ניחא הא דפסק בש"ע חו"מ סי' רמ"ו סעיף י"ז דהאומר בא ואכול עמי דחייב לשלם ומקורו מתה"ד הנ"ל ובסי' שס"ג סעיף יו"ד בהג"ה פסק דהאומר דור בחצרי פטור וכבר רמז הש"ך בסי' רמ"ו ס"ק ט' לזה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לשיטת רש"י במדעתו מהראוי לפטור משום דמחל לו והנה התה"ד מחלק דזה דוקא בזה נהנה וזה לא חסר אבל זה נהנה וזה חסר בודאי אינו מחול אף במדעתו ע"ש ומעתה בשלמא בסי' שס"ג דמיירי בגברא דלא עביד למיגר וכמ"ש הש"ך שם ס"ק י"ב ואם כן שפיר פטור באומר דור עמי דכיון דהוה מדעתו וזה לא חסר פטור אבל באכול עמי דזה חסר וזה נהנה פשיטא דחייב וזה ברור מאוד ובזה ניחא דברי התה"ד שהביא ראיה מקרע כסותי דחייב אף שאמר קרע כל שלא אמר ליה על מנת לפטור והקשה הש"ך הא גם שם פטור כל שלא בא לידו בתורת שמירה ולפמ"ש אתי שפיר דשם דחבירו לא נהנה והוה כמו זה נהנה וזה לא חסר דאמרינן דמחל הוא הדין וכ"ש בזה לא נהנה דניהו דזה חסר מה לו בחסרונו של זה כל דהוה מדעתו מהראוי לומר שמחל לו אבל באתי לידיה בתורת שמירה מחויב דכל שבא לידו בתורת שמירה לא נפטר בחילוף דברים דאף דהוה כמחל לו לא יפטר וכמ"ש בסי' ק"כ לענין מי שהיה בידו מלוה ואח"כ אמר יהיה בידך למחצית שכר ועיין בקצה"ח שם סי' רמ"ו אבל בלא בא לידו שפיר פטור ודינו שוה לזה נהנה וזה לא חסר אבל באכול דבזה שניהם גם יחד זה נהנה וזה חסר בכהאי גוונא ודאי חייב דלא מחל לו כמ"ש בתה"ד ומה שהקשה בשו"ת מהרי"ט סי' קכ"א חלק חו"מ דלמה לא יוכל לומר הייתי מתענה כמו במתנות כהונה ל"ק לפענ"ד דכל שעכ"פ זה נהנה וזה חסר בודאי לא מחל ולא מפטר משום דהיה יכול להתענות דמכל מקום השתא כשאכל ודאי ניחא ליה טפי אבל במזיק מתנות כהונה דזה לא חסר רק שזה יכול לומר הייתי מתענה ועכ"פ לא חשיב כ"כ שיהיה מתחייב בזה לא חסר משא"כ בחסר ונהנה ובלא"ה בפשיטות לק"מ דפשיטא דלא יוכל לומר נהנה שהיה תמיד מתענה והוא הי' זן אותו כמה שנים והתוס' לא כתבו רק לענין מזיק מתנות כהונה דהיה יכול להתענות באותו שעה וכ"ז ברור לפענ"ד אחר כמה שנים האיר ד' עיני ומצאתי בשו"ת אא"ז מהר"ם פדוואה סי' מ"ח מ"ט שעמד על שו"ת תה"ד הנ"ל ואני הנרא' לפענ"ד כתבתי:
ראיתי דבר פלא ביראים מצוה קל"ז וז"ל דאר"נ האומר לשלוחו וכו' אימר אינש אחרינא שמע ושחט וכו' ומדאייתי ר"נ טעמא איניש אחרינא שמע ואזיל למדנו דלא אמרינן רוב מצוין אצל שחיטה מומחין הן וכו' אבל אי ליכא למתלי דשחט שלא בגזל בההיא לא אמרינן רוב מצוין אצל שחיטה מומחין הן דחשוד לגזול חשוד לשחוט שלא בידיעת הלכות שחיטה ותניא נמי הרי שאבדו לו גדייו ותרנגוליו וכו' דוקא אבדו תנן שהשוחט חושב יאוש בעלים הן ודבריו תמוהים מאד דבכל הפוסקים מבואר דחשוד לגנוב לא חשיד על השחיטה והתוס' ב"מ דף כ"ד והרא"ש והטוש"ע ביו"ד סי' א' כתבו בהדיא דהוא הדין באבדו תרנגוליו דלא חיישינן לאכול שלא בשחיטה ועיין בש"ך ס"ק ט"ז שם ובסי' ב' ס"ק י"ח ובט"ז שם ושם:
ולכאורה רציתי לומר דהרא"ם לשיטתו שהביא המרדכי פ"ק דחולין משמו שהקשה בהא דאמר רוב מצוין אצל שחיטה מומחין הן והיאך נאמן עד אחד נגד חזקת איסור וכתב דלא אמרינן דאינו נאמן עד אחד נגד החזקה דוקא באינו מוחזק לכשר ע"ש ולפי זה כל שחשוד לגזול עכ"פ אינו מוחזק לכשר ושוב אינו נאמן נגד החזקה אך זה אינו דעכ"פ כיון דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן אם כן כל שהוא לגבי שחיטה מסתמא מומחה הוא ורוב עדיף מחזקה וא"ל דנימא סמוך מיעוטא לחזקה דזה כבר תירצו הרא"ש והרשב"א באופנים שונים ואף אם נימא דלא ס"ל להרא"ם כן מכל מקום יקשה דמה"ת לחשדו בשחיטה ולא נימא דמסתמא לא עבר ושחטו בעצמו ונתנו לאחר מומחה לשחטו ועיין בט"ז בסי' ב' ס"ק ט' דיש ס"ס ועוד דהא בתוספתא פ"ב דחולין מבואר בהדיא דה"ה נגנבו וכדכתבו התוס' והרא"ש בב"מ שם ועוד אני תמה בהא דאמרו בב"מ שם התירוהו משום מציאה כרשב"א והתירוהו משום שחיטה כר"ח בר"י וכו' ולדברי היריאים דהטעם שמותר בנאבדו משום דהשוחט חשב שיאוש בעלים נגע בו ע"כ כרשב"א ס"ל דאל"כ לא מייאש הבעלים ואם כן היה לו לומר דהתירוהו משום מציאה ומשום שחיטה כר"ח בר"י וע"כ דמותר משום דלא חשוד ע"ז כמ"ש התוס' וכל הפוסקים וע"כ דברי היראים צ"ע ומי שמישבם שכר הרבה יטול מן השמים ולכאורה הייתי אומר דלק"מ מתוספתא דכפי שהביאו כל הפוסקים לשון התוספתא לא כתוב רק תרנגלתו שנגנבה ובעוף אם נימא דאין שחיטה לעוף מן התורה לא שייך חזקת שאינו זבוח ועיין בתוס' שבועות דף כ"ד ובפרי מגדים בפתיחה להלכות שחיטה אבל באמת מלבד שזה רחוק אף גם עיינתי בדברי התוספתא בעצמה ונזכר שם גם בהמה ועיין במרדכי פ"ק דחולין שכתב גם כן דנאבדה לאו דוקא ואף בנגנבה אף דלא שייך ששחטו בשביל שחשב שנתייאשו הבעלים וראיתי להתב"ש שרצה לדייק מלשון המרדכי הנ"ל דהטעם באבידה משום דמתייאש אבל באמת זה אינו דאם כן מאי טעמא דנגנבה והמרדכי בא לשלול סברת הרא"ם דלא תימא דהטעם בנאבדה משום דמתייאש ע"ש ודו"ק:
והנה לכאורא צריך להבין אמאי באמת במצא שחוט כשר משום דרוב מצוין אצל שחיטה מומחין הן הא כיון דלא נודע מי הוא ניחוש שמא באמת שחט אף שלא ידע מהלכות שחיטה ואין לומר דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן דמסתמא אם לא יודע הלכות שחיטה לא היה שוחט דזה אינו דכל שלא נודע מי הוא לא שייך אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקין דכמה רשיעי בעלמא וכעין שכתבו התוס' בשבועות דף מ"ז לענין גנובים במגו דהשאלתם דנאמן דלא שייך אחזוקי אינשי ברשיעי וגנבי לא מחזקינן דהא כמה גנבי איכא ועיין בש"ך חו"מ סי' קל"ג והוא הדין בזה אך יש לחלק דשם הוא טוען שנגנב ממנו וכל שלא נודע מי הגנב לא שייך אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן דהא עכ"פ נגנב ממנו ויש גנבים בעולם אבל אם נמצא שחוט ולא ראינו שום ריעותא וכיון דרוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם מה"ת לחוש ולהחזיק ריעותא דמה שחשוד על הגניבה אינו ריעותא לענין שחיטה כלל דהא חשוד לד"א אינו חשוד לשאר דברים כמ"ש סי' קי"ט ואם כן מה"ת להחזיק ריעותא וכעין זה כתב הרי"ף בפ"ק דחולין ליישב הא דסמכינן על רוב מצוין ולא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה משום דכל שלא ראינו ריעותא לא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ואם כן הוא הדין בזה ועיין ריש סי' קי"ט ובש"ך שם ס"ק א' דלא קי"ל כהרמב"ם וכל אדם מחזיקין בחזקת כשרות אף לענין שחיטה ולפענ"ד נראה דבר חדש דלענין שחיטה ודאי סמכינן על רוב מצוין ומחזיקין ליה בחזקת כשר דאם נחזיק בשחיטה שאינה ראוי אם כן יהיה מטמא דנבילה מטמאה והרי בחזקת איסור קיימא הבהמה בחייה אבל בחזקת טומאה לא קיימא וכדאמרו בחולין דף ט' לענין לא בדק סימנים וא"כ אדרבא בחייה היה לה חזקה שאינה מטמא ואם כן אם נחוש שמא לא נשחטה כראוי היא נבילה שמטמא והרי יש לה חזקה שלא נטמאה וז"ב. איברא דאנן קי"ל בלא בדק סימנים דהוה נבילה ומטמא ולא אמרינן דלא קיימא בחזקת טומאה ועיין בחידושי רשב"א ור"ן שכתבו טעם לזה ולפענ"ד יש לומר דכיון דזה תלוי בזה דאם היא בחזקת איסור וכל שלא נשחטה ונתנבלה הרי היא מטמאה ואם כן החזקות קשורות זה בזה והרי בחזקת איסור קיימא ולכך ע"כ מחזיקין אותה בחזקת טומאה גם כן ועיין בנודע ביהודה מהדו"ק חלק אהע"ז סי' מ"ג ובפרט אם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור אפשר דהוא הדין לטומאה אמנם כל זה בלא נבדק הסימנים אבל בסתם שחיטה שיש לנו רוב שנשחטה כהוגן אם כן עכ"פ לענין טומאה יש לנו רוב וחזקה שאינה נבילה ואם כן ממילא שוב אמרינן להיפך כמו דאינה בחזקת טומאה ע"כ גם דחזקת איסור לא הוה דהחזקות קשורות זו בזו ובזה ממילא מיושב מה שהקשו הקדמונים דנימא סמוך מיעוטא לחזקה דזה אינו כיון דלענין טומאה לא שייך סמוך דליכא חזקת טומאה ואדרבה אתחזקה בטהרה ואם כן הוה לענין הטומאה חזקה ורוב ממילא גם בחזקת איסור אינו עכ"פ יהיה איך שיהיה דברי הש"ע וכל הפוסקים נכונים ודברי היראים צריכין נגר ובר נגר להולמם וד' יודע כי נצערתי מאוד על דבריו הקדושים ומה אעשה כי לא זכיתי להבין דבריו הקדושים:
והנה חתרתי למצוא סמך לדברי היראים ולכאורה נראה דעת הרמב"ם אפשר שמסכים לשיטתו דהרי דעת רבינו דבמומר לשאר עבירות בעי בדיקת סכין וע"כ משום דאמרינן כיון דפוקר בשביל תאותו בשאר עבירות ממילא פוקר נמי שלא לקיים מצות שחיטה ולפ"ז יש מקום לומר דהוא הדין בחשוד על הגניבה ג"כ כן ובאמת שהרמב"ם לא העתיק בפ"ג שם הלכה ח' הדין בנגנב רק בנאבד ולא העתיק התוספתא דנגנבה וע"כ משום דלא פס' כוותיה והוא כשיטת רבינו ירוחם וצ"ל שהוא סובר דכל שלא נודע מי השוחטו ל"ש רוב מצוין אצל שחיטה מומחים הם דכל הטעם הוא משום דמסתמא לא ימלא ידו לשחוט אם א"י שמומחה ומשום דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן אבל כל שלא נודע מי הוא לא שייך חזקה זו וכמ"ש לעיל דכמה אינשי דלא מעלי בשוקא וכמ"ש התוס' לענין גנובין כעין זה דכמה גנבי איכא בשוקא ויותר מזה ס"ל להרמב"ם בפ"ח ממ"א דלענין לאכול מכל אדם לא התירו רק דבעינן שיכיר אותו בחזקת כשרות וכמ"ש הרמ"א סי' קי"ט ס"א בשמו ומכ"ש לענין שחיטה דיש להחמיר כמ"ש הב"י בסי' א' והובא בש"ך שם ס"ק א' ע"ש בסי' קי"ט. ובזה הנה מקום אתי לישב מה דפס' רבינו דבאשפה שבבית ובשוק אסור דחיישינן שמא נתנבלה בידו ותמהו הרשב"א והר"ן דאמאי לא פס' כר"ח בר"י דמכשיר ובב"מ דף כ"ד אמרו דעבדו עובדא כוותיה ועיין בכ"מ מ"ש בזה וטרי' לרישי'. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שלא נודע מי ומי השוחט חיישינן שמא נתנבלה בידו ובנמצא בבית הוא דמכשיר דמסתמא לא יערב לבבו לשחוט דמתיירא אולי יבא אחד מב"ב ויהיה מוכרח לשלם מה שהזיק ומסתמא מומחה הוא אבל באשפה או בשוק דיש ריעותא פשיטא דחיישינן. אמנם באמת כל זה לפלפולא אבל לדינא פשיטא דלא נעייל פילא בקופא דמחטא וגם בסי' קי"ט לא קי"ל כרמב"ם וגם הרמב"ם גופא מכשיר באמר לאחד לשחוט ומצא שחוט משום דא"נ שמע אחר ושחט רוב מצוין אצל שחיטה מומחין הם וכדאמרו בחולין דף י"ב וע"כ דאף דלא נודע לנו כיון דרוב מצוין אצל שחיטה לא נטריף בדיעבד והרמב"ם לא החמיר רק לכתחלה ואף דלענין מומר לשאר עבירות החמיר רבינו דצריך לבדוק סכין כבר המה ראו כן תמהו הפרישה והט"ז והש"ך וחלקו בחלוקים שונים ולפענ"ד נראה טעמו דהנה כבר הקשו כולם איך סמכינן על רוב מצוין אצל שחיטה והא מיעוטא דאינם מומחין וחזקת איסור ונימא סמוך מיעוטא לחזקה וכתב הרשב"א במשמרת הבית שער א' דכל שאנו רואין שהוא מרבים שמתעסקים לבטל חזקה זו רק שלא נודע אי בטל כהוגן או לא דשמא אינו מומחה מכל מקום חזקת איסור לא שייך דהרי הרוב מורה שרצו לבטל החזקה ואיתרע לה החזקת איסור ע"ש ולפ"ז כיון שהוא מומר וחיישינן שמא יפקר בשביל תאותו בשחיטה אם כן כיון דחיישי' שמא יצא מגדר הרוב שמתעסק לבטל החזקה דדלמא אינו רוצה לבטל כלל החזקה א"כ ממילא שייך סמוך ולכך הוצרך בדיקת סכין וכל שנותנין לו סכין בדוק שוב לא חיישינן שישחוט באינו בדוק שאינו מומר לזה ואף במומר לתיאבון לשחיטה כל שנותנין לו סכין בדוק כשר ואם כן הוא מגדר הרוב שרוצה לבטל החזקה שוב לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה ומעתה זה לענין לבדוק סכין וליתן לו אבל כל שנמצא שחוט עכ"פ ראינו שרצה לבטל החזקה שוב שייך רוב מצוין אצל שחיטה ולא שייך סמוך מיעוטא לחזקה וגם לפמ"ש בתשובה במ"א דכל שלא נשחט שייך מחזיקין מאיסור לאיסור אבל כל שנשחט ואזיל חזקת איסור של שחיטה שוב לא מחזיקין מאיסור לאיסור אם כן שפיר צריך ליתן לו סכין דכל שלא נשחטה שייך להחזיק מאיסור אבר מן החי לאיסור נבילה אבל כל שנשחטה והרוב מעיד דנשחט ממומחה שוב לא שייך חזקת איסור ואין מחזיקין מאיסור לאיסור ועכ"פ אתי שפיר דברי רבינו שיסכים לכל הפוסקים ונשאר היראים לבדו וצ"ע. ומ"ש למעלה בשם הט"ז והש"ך דבאבדו לו גדייו משום ס"ס התירו ועיין בתשובת הרשב"א ח"א סי' ת"א שהרשב"א דחה דברי השואל דאין ענין לס"ס רק משום רוב מצוין אצל שחיטה התירו וצ"ע:
והנה בהא דאמרו בדף י"ב שם ראה אחד ששחט אם ראה מתחלה ועד סוף מותר לאכול משחיטתו ואם לאו אסור לאכול משחיטתו ופריך הש"ס אי דידע דלא גמיר פשיטא ופירש"י דבראה בודאי מותר ולכאור' קשה דאכתי איך מותר דהא הוה עד אחד נגד החזקה ואין לומר דהוה רוב מצוין אצל שחיטה ורובא עדיף מחזקה או דהוה בידו לשחוט כהוגן דכאן ידעי' שלא גמר שוב לא הוה רוב מצוין וגם אינו בידו. אך זה אינו דכל שראה אחר מתחלתו ועד סופו שוב הוה שני עדים על השחיטה ונאמנים נגד החזקה אך אי קשיא הא קשיא בהא דמוקי דידע דלא גמיר וכגון דשחט חד קמן שפיר מ"ד מדהא שחט שפיר האי נמי שחט שפיר קמ"ל האי אתרמוי אתרמי ליה ובזה שוב יקשה מה בכך שאחד שחט שפיר והא מכל מקום לא הוה רק עד אחד על הסימן השני ושוב הוה ע"א במקום החזקה ורוב מצוין אצל שחיטה וגם בידו לא שייך דהא אנן ידענו דלא גמיר והיא קושיא גדולה וצ"ל כיון דאחד מהסימנים שחט שפיר שוב אתרע החזקה וכעין מ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דזרק לה קידושין אתרע חזקת פנויה ועיין פ"י גיטין דף כ"ח דהוה מדאורייתא והוא הדין כאן. ובלא"ה יש לומר דבשלמא כל שלא ראינו ששחט כהוגן רק שעד אחד אומר כן אם כן שייך לומר דשמא לא התחיל כלל להתעסק לבטל החזקה דשמא הוא מן המיעוט שאינם מומחין ושייך סמוך אבל כל שראינו ששחט סימן אחד כהוגן שוב שייך סברת הרשב"א במשמרת דהרי ראינו שרצה לבטל החזקה ובכה"ג נאמן נגד החזקה דשאני כל ע"א שאינו מעיד שעשה פעולה לבטל החזקה אבל זה אינו דהא זה שעשה הפעולה אינו לפנינו דאל"כ נבדקיה וא"כ לא נשאר רק עד אחד נגד החזקה וגם לא ידע מכל השחיטה ופשיטא דלא מהימן וע"כ צ"ל כמ"ש בתירוצי הראשון דאתרע החזקה. אך לפי זה יקשה דאם כן למה דמוקי בתחלה דידע דלא גמיר וראה מתחלה ועד סוף קשה כיון דבעי שני עדים נגד החזקה וזה ששחט אינו לפנינו דאל"כ לבדקיה ואם כן רק ע"א מעיד וכל שעד אחד אמר שאחר היה עמו אינו מועיל ועיין באהע"ז סי' מ"ב ואף אם היה זה השוחט גם כן לפנינו נראה כיון דהוה נוגע דאם לא שחט כהוגן שוב צריך לשלם דלא הוה מומחה ואם כן ליכא שני עדים דדוקא במקום שעד אחר נאמן באיסורין אז יכול להיות קרוב ובע"ד אבל במקום דצריך שנים צריכין להיות כשרים ולא קרובים ונוגעים וצ"ל כיון דלענין זה שמעיד שזה שחטו ולא נתנבלה הבהמה לזה מועיל ע"א דע"א נאמן באיסורין וכאן אינו מעיד על החזקה דאינו מעיד רק שזה שחטו וע"ז נאמן ואם כן שוב הוה שני עדים נגד החזקה דא"ל דזה השני הוה נוגע דזה שייך לענין הממון אבל כשאנו דנין אם הבהמה מותרת באכילה יש כאן שני עדים שנשחטה כהוגן וכל שיש שני עדים לענין החזקה אף שנגד התשלומין לא הוה כאן רק ע"א הא ע"א נאמן באיסורין אף שהוה נוגע דעד אחד נאמן באיסורין ובלא"ה יש לומר דמיירי שהבעה"ב הרשהו לשחוט ואם כן לא יצטרך לשלם ודו"ק:
והנה ער"ח מרחשוון שנת תבר"ך ה' נח הקשה אותי הרב החריף מו"ה זלמן ני' לארבר בוים נכד הגאון מליסא ז"ל בהך דמצא גדיים שחוטים דהש"ס רצה לומר כיון דרוב מצוין אצל שחיטה מומחין הם דמותרין ועל זה הקשה דהרי התוס' בשבועות דף מ"ו כתבו דלא שייך אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כל דאין אנו דנין על איש פרטי וכמה גנבי איכא בעלמא וכ"כ הש"ך בחו"מ סי' קל"ג ועיין ב"ש סי' מ"ב במצא כתוב בשטר קידש איש פלוני ואם כן הוא הדין כאן כל דנמצא לא שייך רוב מצויין אצל שחיטה דאטו ליכא אינן מומחין בעולם והשבתי דכאן הוה כמו מיעוטא דמיעוטא אינו מומחה ויהיה רשע שילך לשחוט ולמה לא ישלח למומחה לשחוט ומיהו גוף קושיא לפענ"ד לק"מ דכאן בעת השחיטה אמרנו דהוא מן הרוב מצוין אצל שחיטה ואם כן אף שנמצא אח"כ מכל מקום כבר החזקנו בעת השחיטה דהיה מן הרוב אבל שם אנן מסתפקין דלמא היה גנב שגנבו ואם כן לא הוחזקו כלל שלא גנב ודו"ק היטב:
עוד יש לומר דהרי גם אם הוא לפנינו אנו אומרים רוב מצויין אף שלא ידענו אותו אם כן מה בכך שנמצא מכל מקום בעת ששחט אף שלא ראינו אותו הוה אמרינן דנשחט כהוגן ואם כן גם כעת אין אנו דנין רק על איש פרטי שהיה שוחט ודו"ק. והנה בענין חשוד לגניבה דאינו חשוד לשחוט שלא כהוגן ראיתי בער"ח מרחשון ב' נח תרכ"ז מכתב שכתב הרב מו"ה אבא איסרליש ני' האבד"ק זבאריב שהקשה במ"ש הרמב"ם בשו"ת פאר הדור דאף דחשוד על הגניבה אינו חשוד על השחיטה מכל מקום אין ראוי לעשותו שוחט בצבור וע"ז הקשה מהא דנודר ועובד יורד ומגרש הרי דכשר לעבוד עבודה. ולא ידעתי מה קשיא ליה שם נודר ועובד הרי דנודר שלא לעשות כן ולפרוש עצמו מהאשה הפסולה וכל שמקבל עליו לעשות סגי בזה אבל כאן כל דחשוד על הגניב' ניהו דלא מפסל משחיט' אבל עכ"פ מכוער הדבר לקבל שוחט כזה שהוא גנב אף שאינו פסול על השחיטה. עוד יש לי לומר דשאני כהן העובד דאחיו הכהנים לא יניחו אותו להיות עם האשה הלזו ולא עם שאר נשים פסולות אבל גנב מי יוכל לשמור אותו ואם הוא שוחט לבדו מי ישמרנו וע"כ פסול וגם זה לא כתב הרמב"ם רק מצד חומרא וז"ב ופשוט:
ע"ד מה שנסתפק הט"ז ביו"ד בסי' ע"ט לענין דרוסה שאם נדרסה האם אם מועיל טיפת הדרוסה להולד או לא ע"ש. וראיתי בשו"ת בית יעקב סי' א' שהאריך בזה ועשה חילוק בין דברי התוס' להרשב"א שהביא ב"י דדעת התוס' דעובר חי ואף שטרפה חיה מ"מ הולד מותר ואף דירך אמו מכל מקום הולד יש לו חיות בפ"ע והרשב"א כתב הטעם משום דטריפה אינה חיה והעובר חי והדבר תמוה לפענ"ד דהא ודאי טריפה חיה ואפ"ה עובר כשר והרי הרשב"א בעצמו דעתו דטריפה חיה שנים עשר חודש כמ"ש בסי' נ"ז ואפ"ה עובר כשר ובאמת עיקר כוונת הרשב"א דאף שטריפה חיה מכל מקום מתנוונת ועובר הוא בריא ושלם ועכ"פ אין חילוק בזה בין תוס' והרשב"א ועיין בר"ן פרק א"ט שם תמצא הדבר מבואר גם בשיטת התוס' כן ועכ"פ אין חילוק בזה בין התוס' והרא"ש ועיין בש"ך ס"ק ח' דמשוה ג"כ התוס' והרשב"א בחדא מחתא ועיין בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' צ"ו וצ"ע שלא הביא כל דברי התוס' ובב"ק דף מ"ו ובחולין דף נ"ח ובסנהדרין דף פ' ובתרומה דף ל"א וגם קושיתו מערכין ישבו שם ועיין בר"ן מ"ש בזה וגם מ"ש הבית יעקב שם לדחות דברי הט"ז בדרוסה משום דקי"ל עובר לאו ירך אמו לענין טריפות דיש לו חיות בפ"ע במחכ"ת לא הבין כונתו דהט"ז נסתפק שמא טיפת הדרוסה נכנס בהולד גם כן ולא מועיל חיותו בפ"ע וז"ב. גם מה שהקשה על הב"י שכתב מקורו של הטור דולד טריפה מותר מבהמה המקשה והוא כתב מקור אחר עיין ברא"ש בב"ק שכתב גם כן המקור לזה מפרק בהמה המקשה וכן הוא בהר"ן פרק אלו טריפות שם ודוק כתבתי לרישומי דברים בעלמא. ובגוף הדבר שנסתפק הט"ז בדרוסה אם נכנסה טיפת הדרוסה גם להולד לפענ"ד זה ודאי אם ראינו העובר שחי אח"כ והוא בריא ושלם דכשר דזהו ודאי אף למ"ד טריפה חיה עכ"פ היא מתנוונה והולכת וסופה למות דמה"ט פטרינן בהרג טריפה כמבואר בסנהדרין דף ע"ז ועיין בתוס' שם והרי ולד הלז איידי דזוטר חיותא מקלי קלי ליה ברישא ומחתך ליה לסימנים וכעין דאמרו בערכין דף וא"ו דולד מיית ברישא דאיידי דזוטר חיותא אתיא ביה טיפת מלאך המות ברישא ומחתך ליה לסימנים ומכ"ש בזה דכיון דחיישת שנכנס טיפת הארס בולד פשיטא דלא הי' יכול להיות הולד חי ושלם וע"כ לא נחלקו בטריפה אם חי או לא רק בכבר הי' לו חזקת חי ובריא כשנולד אבל בזה שאיידי דזוטר חיותיה פשיטא דלא הי' יכול להוולד כן הי' נראה לי מצד הסברא אלא שכפי הנרא' יש לזה סתירה מהא דבעי בש"ס חולין דף י"א ללמוד דאזלינן בתר רובא ויליף לה מכמה מקומות דלא ניחוש שמא טריפה והתוספות כתבו לענין פרה אדומה דהוי ליה חזקה שלא נתבררה ולפמ"ש על כל פנים נתבררה שלא נולדה טריפה דאם היתה טריפה במעי אמו לא היתה יכולה להוולד אלא שיש לדחות דשם חיישינן שמא נבראת כך בטריפות זהו פשיטא דלמ"ד טריפה חי' היתה יכולה לחיות אבל כאן דהטריפות בא מבחוץ שנכנס טיפת ארס דרוסה לפענ"ד מסתבר לומר דבכה"ג איידי דזוטר חיותא לא היתה יכולה להוולד. ובזה מיושב קושית הכו"פ שהקשה בסי' ע"ט דלוקי בזבחים דף ע"ח בטריפה שנתערב דמיירי בולד טריפת דרוסה דלא ניכר ולפמ"ש בכה"ג לא היתה יכולה לחיות כלל וגם יש קדשים שקרובים לב' וג' שנים ובכה"ג דחי י"ב חדש פשיטא דכשר וכ"כ הפר"ח דבחי י"ב חדש דכשר ושם סתמא קתני. ובזה יש ליישב הרבה קושיות שהקשו האחרונים בסי' נ"ז ועיין בכו"פ שם:
וראיתי בספר בית הלל סי' נ"ז ובסי' ע"ט שחידש דאף דנולד מן הטריפה מותר מבל מקום זה דוקא בנתעברה מקודם אבל אם נטרפה מקודם והיא מן המיעוט שנתעברה ונולדה אח"כ דאפ"ה טריפ' כמ"ש הרשב"א לענין טריפה שחיתה י"ב חדש דמ"מ טריפה היא ה"ה דלא מועיל עיבור ולידה ובכה"ג ודאי גם הולד אסור ע"ש והנה מלבד דגוף הדין לא משכחת לה דאף שאירע מעשה ניסים שחיתה י"ב חדש אבל להוליד א"א וכמו שנראה קצת בחולין דף נ"ז נ"ח ועיין בע"ז דף ט"ז דא"ל והלא מרביעין עליה ויולדת וכו' א"ל לכשתלד אלמא דליכא במציאות כלל שתלד אך אף אם נימא דמיעוטא מולידין ובזה באמת נחלקו חכמים ור"י דר"י לא חייש למיעוטא וחכמים חיישי למיעוטא. ובזה מיושב דאנן קי"ל כחכמים שם דאף שבורה אסור והרי טריפה אינו מוליד וכבר תמה בזה הכו"פ בסי' נ"ז ולפמ"ש אתי שפיר דאנן חיישינן למיעוטא דמולידין ע"ש היטב בכו"פ ותמצא כן ויש לישב בזה הרבה דברים ואכ"מ. אמנם לאסור הולד שנולד מטריפה לפע"ד אי אפשר לאמרו דלמה נטריפנו דכיון דעובר יש לו חיות בעצמו וכל הטעם שטרפה אסורה היא משום שאינה חיה ומתנוונת והולכת וזה חי הוא ובריא ושלם וכמ"ש הרשב"א והר"ן וראי' לזה מחולין דף נ"ח דלא משכח לה פלוגתא דר"א ור"י רק בעברה ולבסוף נטרפה ולא בנטרפה ולבסוף עברה משום דס"ל טריפה אינה יולדת ועיין בתוס' שם ד"ה במאי ולא משום דבזה גם ר"י מודה דאסור וע"כ דגם בזה לר"י מותר וראיה ברורה לזה מהא דמוקי לה בזבחים דף ע"ד בולד טריפ' ואליבא דר"א וכל האמוראים לא רצו לאוקמא כר"א ואם איתא הא משכחת בכה"ג דהיתה ולד טריפה שנולדה אח"כ דאסורה אף לר"י ואף דיש לדחות דבכה"ג דאסורה להדיוט גם כן אם כן היאך קתני ירעו עד שיסתאבו הא אין פודין קדשים להאכילן לכלבים וכקושית התוס' בדף ע"א ועיין בכו"פ סי' ע"ט ותבין מכל מקום פשטא דשמעתא מורה כן וכן כתב בהדיא הש"ך בסי' ע"ט דולד טריפה היינו שנולדה אח"כ ובטריפה ודאית ואפ"ה מותרת ודוק. ומדי דברי בשו"ת מהרי"ט סי' צ"ו הנ"ל ע"ש שהאריך במה דעובר דאסור עכ"פ בישראל להרגו והנה אמרתי להזכיר מ"ש בחידושי ליישב דברי הרמב"ם פ"א מרוצח הלכה ט' שכתב במקשה לילד דמחתכין העובר ונתן טעם מפני שהוא רודף ותמהו עליו כולם דהא בש"ס לא אמרו טעם זה ביצא ראשו וע"ז דחו בש"ס דמשמיא קא רדפו לי' ואם כן גם בלא יצא ראשו למה מקרי רודף ועיין בשו"ת חות יאיר סי' ל"א שהאריך בזה ולפענ"ד נראה דק"ל להרמב"ם דהנה אנן קי"ל דבישראל ההורג עוברין אינו חייב ובב"נ חייב על העוברין וכתבו התוס' בסנהדרין דף נ"ט דל"ק מי איכא מידי דלישראל שרי וכתבו כיון דעכ"פ יש איסור בישראל ל"ש דשרי לישראל ועיין בחולין דף ל"ג בתוס' שם ולפ"ז קשה ליה לרבינו דהיאך הותר לחתוך העובר להציל האם והא כיון דב"נ נהרג ובודאי אסור דאין דוחין נפש מפני נפש ובישראל שרי א"כ מי איכא מידי ועל זה חידש הרמב"ם דבישראל מותר משום דהוה כרודף וניתן להצילו בנפשו ואם כן זה דוקא בישראל ומה שהוא מצוה בישראל בזה לא שייך מי איכא מידי כמ"ש התוס' בסנהדרין שם לענין שבת דישראל מצווה על שבת ול"ש מי איכא מידי:
ובזה מיושב מה שהקשה הנוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' נ"ט דל"ל טעם דרודף ת"ל דכיון דאינו נהרג עליו שוב מותר להרגו בשביל אמו ע"ש שהאריך בזה ולפמ"ש אתי שפיר דאי לאו דהוה רודף שוב היה אסור משום דליכא מידי דלישראל שרי ודו"ק. נהדר לקמייתא לענין עובר ירך אמו ועיין בחולין דף ע"ז דאיבעיא להו מאי למנות בו ראשון ושני כר' יוחנן ס"ל דמונין בו ראשון ושני ור"ל ס"ל דאין מונין בו ראשון ושני ופליגי אי חד גופא הוא ואי שנים ולכאורה י"ל דפליגי אי עובר ירך אמו או לא ור"י ס"ל דעובר לאו ירך אמו והו"ל שני גופים ור"י ס"ל דחד גופא הוא. ובזה ישבתי לנכון מה דלא הביא הרמב"ם הך פלוגתא אי מונין בו ראשון ושני דהרי כבר כתבתי דבמידי דתלוי בחיות י"ל דאף אם נימא דעובר ירך אמו מ"מ יש לו חיות בפ"ע ולפ"ז כיון דמסיק הש"ס התם דלרבנן אינו מטמא טומאת אוכלין מפני שהוא חי וכל שהוא חי אינו מטמא טומאת אוכלין אם כן כיון שיש לו חיות בפני עצמו שוב אינו מטמא טומאת אוכלין וכ"כ רבינו בפ"ב מאה"ט הלכה ז' יעו"ש דאף כשהוא בבטן החי אינו מטמא ויפה עשה שהשמיטו. הן אמת דבעת למדי הסוגיא שם דהרי ר' יוחנן בעצמו ס"ל דלרבנן אינו מטמא כדאמרו שם אמר ר' יוחנן הא מני ר' יוסי הגלילי היא ע"ש ואם כן היאך נחלק עם ר"ל אי מונין בו ראשון ושני והא לרבנן אין החי מטמא כלל ואף דהוה כשחוט מ"מ לענין טומא' אינו מטמא וכמ"ש רש"י ומדברי הרמב"ם והר"י קורקוס שהביא הכ"מ שם מבואר עוד יותר דאף שנטרף אמו מ"מ הוא כחי חשוב ואינו מטמא. וכבוד גיסי הה"ג וכו' מוהרמ"ז ני' העירני דבלא"ה צ"ל דפליגי ר"י ור"ל שלא אליבא דהלכתא דהא מוקי הש"ס כר"ש דשחיטה מכשרת ואנן לא קי"ל כן. אבל באמת ל"ד דבאמת אף בלי ר"ש עכ"פ נ"מ בפלוגתא כגון שהלך בנהר והוכשר וכדאמרו שם וגם לענין קדשים דחבת הקדש מכשרת כמ"ש המהרש"א בשם בעל המאור יעו"ש אבל מה שהקשיתי קשה דזה לא נ"מ כלל דלרבנן מקרי חי אף בעודו במעי אמו ואינו מטמא וצ"ל דבאמת הא בעיא דר"י ור"ל היא לענין בן ח' חי דמדברי הרמב"ם לא נשמע רק בבן ט' חי דמקרי חי לגמרי. אבל בבן ח' אפשר שמטמא ורש"י שפירש דהאי בעיא היא בבן ט' הוא לפי הה"א דלא ידענו מפלוגתא דריה"ג ורבנן אבל לדידן באמת עיקר נ"מ היא לבן ח' חי ועיין במהרש"א שם לפ"ז הדר יקשה דאם כן למה השמיט הרמב"ם הדין. אך לפמ"ש במק"א דמ"ש התוס' דלענין חיות היא נחשב בפ"ע היינו לדידן מחלקינן כן אבל למאי דס"ל עובר ירך אמו בכל גווני הוא ירך אמו ולפ"ז יש לומר דמה שנחלקו ר"י ור"ל היינו דלפמ"ש דר"י ס"ל דחד גופא דעובר ירך אמו הוא ולכל מילי ס"ל כן ואם כן שפיר הי' מקום שיטמא ורק שאין מונין בו שני ולר"י דס"ל עובר לאו ירך אמו אפשר דס"ל כיון דבן ח' הוא שפיר מטמא אבל לדידן אין נ"מ דגם בבן ח' כיון דלענין חיות נחשב בפ"ע א"כ שוב אינו מטמא דחי אינו מטמא דאף דזוטר חיותא ועודו במעי אמו ועובר ירך אמו ולא חשוב חי בפ"ע תא לענין מידי דתלוי בחיות חשבינן ליה בפ"ע וחי אינו מטמא משא"כ לר"י ס"ל דכל שהוא במעי אמו לא חשיב חי בפ"ע כל שזוטר חיותא כנלפענ"ד אבל לא נתחוור לי כל הצורך ואמרתי בחפזי. שוב ראיתי בלב אריה שהעיר קצת מזה דר"י ס"ל דעובר לאו ירך אמו הוא יעו"ש ודוק:
והנה הרשב"א בחידושיו לשבת דף ק"ז ע"ב בהא דאמרו המושיט ידו למעי בהמה ודלדל עובר שבמעיה דחייב משום עוקר דבר מגידולו הביא בשם הרמב"ן שהקשה דלא שייך עוקר דבר מגידולו בבעלי חיים ופירש דדלדל את העובר משום נטילת נשמה הוא חייב דאף דהאי עובר לית ביה נשמה כיון דגידולו תלוי בנשמת אמו העוקרו חייב משום נוטל נשמתו כמו דאמר ר"ש דמאן דתליש כשותא מהגמי שיניקתו תלוי' בהגמי ומחייב משום עוקר דבר מגידולו והוא הדין כאן דהו"ל כחובל ונוטל נשמה מאבר אחד ע"ש ולכאורה אם נימא דעובר לאו ירך אמו לענין טריפות וכמ"ש הר"י דיש לו חיות בפ"ע אם כן לא שייך משום נוטל נשמה דהא יש לו חיות בפ"ע ומכ"ש למ"ד דעובר לאו ירך אמו בכל מילי דלא שייך משום נטילת נשמה ואפשר דכל זמן שהיא בן שמונה ופחות דהיא כאבן לא שייך חיותא בפ"ע אף לפירוש הר"י דעוד לא נגמר הגידול שיהי' לו חיות בפ"ע ובכה"ג הו"ל עוקר דבר מגידולו ולזה נלפע"ד דלכך נאיד רש"י ותו' בבכורות דף כ"ה מפירוש הרמב"ן משום דמשמע להו דאף בדלדל עובר בן תשעה נמי מחייב משום עוקר דבר מגידולו וזה לא שייך משום נוטל נשמה רק משום עוקר דבר מגידולו:
והנה זה רבות בשנים אשר כתבתי בגליון המשניות שלי פרק י"ח משבת משנה ג' גבי ומחללין עליה את השבת דהקשה התוס' יו"ט דמה פריך הש"ס לאתויי מאי דלמא אתי לאתויי איסור דאורייתא והוכיח מזה דתחומין אסור מן התורה ואני כתבתי דלפענ"ד לק"מ דבמילד ג"כ איכא איסור תורה עפמ"ש התוס' בע"ז דף כ"ו דהיאך מותר לילד נכרית הא הוה ליה עוקר דבר מגידולו וכתבו דמיירי שכבר ישבה על המשבר דכבר נעקרה או לאחר שכלו חדשיו ולפ"ז י"ל דמילדין בשבת מיירי בלא ידענו שכלו חדשיו או בלא ישבה על המשבר דמשעה שחכמותיה נושאות אותה במטה מחללין וכמבואר בסי' ש"ץ ס"ב ואם כן איכא איסור תורה דעוקר דבר מגידולו וע"ז שפיר פריך ל"ל דקתני ומחללין עליה את השבת וע"ז משני לענין להדליק את הנר והיינו דעד הנה קתני דמחללין על הולד וכאן קתני דמחללין עליה ואף בסומא דמייתבא דעתה ומדוקדק לשון עליה עכ"ל שכתבתי על הגליון וכעת ראיתי ברשב"א בהא דקתני בשבת דף קכ"ח שם אין מילדין את הבהמה ופירש"י משום טרחא והרשב"א כתב משום חילול דאורייתא והביא ראיה הלזו דאל"כ מאי פריך ומחללין עליה את השבת מאי קמ"ל ע"ש ונהניתי שכוונתי לדעת הגדול הרשב"א ז"ל. אבל תמהני דהרי לפי שיטת הרשב"א בעצמו לא שייך חילול שבת בלידה דהא הוא ס"ל דלא שייך עוקר דבר מגידולו רק בגידולי קרקע ורק משום נוטל נשמה וכבר כתבתי דנטילת נשמה לא שייך רק בעובר שאין לו חיות בפ"ע אבל בעובר שמילדין אותו שכבר נגמר חיותו ויש לו חיות בפ"ע ואיך שייך שנוטל נשמתו הא הבהמה יש לה חיות בפ"ע והעובר יש לו חיות בפ"ע ואולי טרם שישבה על המשבר או קודם שכלו לו חדשיו גידולו לא נגמר בשלימות ונוטל נשמתו ודוק. ובזה נרא' לפענ"ד מ"ש התוס' בביצה דף וא"ו ד"ה וכי דמיירי שלא כלו לו חדשיו עד היום וביה"ש לא חזי ותמהו כולם דהוה מוקצה מחמת יום שעבר ולא אמרינן מוקצה כה"ג. ולפמ"ש יש לומר דכל שלא כלו לו חדשיו שוב הוה עוקר דבר מגידולו ובכהאי גוונא אמרינן מוקצה מחמת יום שעבר דהרי לא חזי ביה"ש לשחוט דנוטל נשמתו והוה מוקצה מחמת איסור שנדחה ובכה"ג אפשר דאמרי' הוקצה וצ"ע בזה. והיה מקום לישב דברי המהרש"א שם ואכ"מ. ומן האמור נראה לפענ"ד בהא דאמרו בערכין דף ז' אשה שישבה על המשבר ומתה בשבת מביאין סכין וקורעין ומוציאין הולד דדוקא ישבה על המשבר דלא שייך עוקר דבר מגידולו וכמ"ש התוס' בע"ז דף כ"ז הנ"ל ואם כן שפיר משום ספק דשמא חי הולד אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב ודלמא חי הוא אבל היכא דלא ישבה על המשבר דאז יש איסור דעוקר דבר מגידולו לשיטת רש"י ותוס' ואם כן היאך נעשה איסור תורה כעת נגד הרוב דהרוב מעיד ודאי שמת הולד ניהו דאין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב ודלמא חי הוא הא גם אם היא חי הרי הוא עוקר דבר מגידולו ויש חשש שמא נפל הוא בדלא כלו לו חדשיו ואם כן היאך נעשה איסור תורה בדבר שאף אם ימצא חי שמא נפל הוא ועיין מג"א סי' ש"ל שהעלה בס"ק י' דאף בלא ישבה על המשבר גם כן קורעין. ולפמ"ש יש לומר דבמקום שלא כלו לו חדשיו ודאי לא קורעין וכמ"ש ועיין מ"ש המג"א בעצמו בס"ק ט"ו דלהרמב"ן בעי שיהיה כלו חדשיו אף ביושבת על המשבר ובדגול מרבבה תמה עליו שם. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דלא כלו חדשיו הרי הוא עוקר דבר מגידולו ועושה איסור תורה ואינו נודע עדן שמא נפל הוא ולא חי ועיין מהרי"ט סי' צ"ג בראשונות שהקשה דברי הש"ס אהדדי דשם אמרינן בישבה על המשבר דקורעין ומוציאין הולד הרי דחוששין לולד והרי אמרו שם דהאשה שיוצאה להרג הורגין אותה ומכין כנגד בית הריונה כדי שימות הולד אלמא דלא חוששין לולד וגם בהא דתנן באהלות דחותכין את ולדה שחייה קודמין לחייו משמע הא אי לאו הכי הוה חיישינן לחיי העובר אף שלא נולד וכבר כתבתי למעלה שהיא קושית התוס' בנדה דף מ"ד וגם תירוצו שם דעובר ירך אמו כ"כ הר"ן בפרק אלו טריפות גבי טריפה אינה חיה ע"ש שמביא כן בשם ס"י ומביא אח"כ דברי ר"ת דעובר לאו ירך אמו רק שנגמר דין שניהם וכ"כ התוס' בסנהדרין דף פ' ע"ב ד"ה העובר ולדידהו צ"ל דהא דבמשבר חוששין לולד משום דכבר נעקר והוה לי' גופא אחרינא ומכ"ש לפירוש ר"י דלענין חיות בפ"ע יש לה א"כ כל שנעקרה הרי יש לה חיות בפ"ע. ובאמת שצריך להבין לר"י דיש לו חיות בפ"ע אם כן גם קודם שישבה על המשבר הא לענין חיות יש לו חיות בפ"ע וצ"ל דמכל מקום כיון דעובר ירך אמו כל שנגמר דין אמה גם על הולד נגמר הדין ואין מענין את הדין וחיות נפשה עדיף שלא לענות דינה ועיין רש"י בערכין שפירש דמיירי כשלא נגמר הדין והתוס' השיגו עליו ע"ש ומהתימה על הכ"מ פי"ב מסנהדרין ה"ד שהביא דברי רש"י בערכין דמיירי שלא נגמר דינה ולא העיר מדברי תוס' דאף בנגמר דינה אין מענין את דינה וכמ"ש התוס' והר"ן באלפסי שם וכן עיקר ודוק היטב בכל מ"ש כי יש בזה כמה הערות נפלאות ודו"ק. אחר זמן רב ראיתי ברמב"ן ור"ן בחידושים לנדה דף מ"ד שהעירו גם כן בכמה הערות שהעיר המהרי"ט ומהרי"ט לא הזכיר כלום:
נסתפקתי בהא דקי"ל רוב וקרוב הולכין אחר הרוב אם יש רוב העיר והוא קרוב נגד רוב עולם אם הולכין אחר רוב דעלמא או אחר הרוב וקרוב דעיר והנה בש"ע ביו"ד סי' קכ"ט משמע דאזלינן בתר רוב העולם וכמו שמבואר שם לענין חביות הצפה ברוב עיר ישראל ע"ש אמנם בר"ן פא"ט בהא דפריך ודלמא עופות טמאין והקשה הר"ן הא רוב עופות טהורים וכתב דרוב אותו המקום טמא ואם כן משמע דאזלינן בתר רוב העיר וצ"ע ועיין בש"ע סי' א' ובסי' ס"ג ובפר"ח שם ותב"ש האריכו שם דכל דמצוי באותו מקום אזלינן בתריה ומדברי הר"ן ראי' ברורה להתב"ש שם ודו"ק:
והנה קצרתי באמרים וכוונתי להא דכתב התב"ש בסי' ס"ג דכל שהוחזק הרוב באותו מקום מה"ת לתלות דלמא אתי מרובא דעלמא דמלתא דלא שכיחא הוא ולפ"ז הי' מקום לישב דברי הר"ן התמוהין בפרק אלו טריפות הנ"ל דלכך שפיר פריך הש"ס בחולין דף ס"ד ודלמא מעופות טמאים הם דאף דרובא טהורים מכל מקום באותו מקום הי' מעופות טמאים מרובים ואם כן ניזול בתר רוב אותו המקום דהיא שכיח טפי ובאמת שמ"ש התב"ש ס"ק ב' שם בכוונת הסמ"ע סי' רנ"ט ס"ק ו' כבר כתבתי במקום אחר דלפע"ד כוונת הסמ"ע דבמקומו ממש לא שייך לתלות מרובא דעלמא כיון דרוב העוברים כאן הם נגדו ושייך לומר כאן נמצא כאן הי' כמ"ש הרמב"ן בב"ב דף כ"ד לענין ענבי דמצנעי והארכתי בזה לבאר זאת בחידושי ביו"ד סי' א' ואכ"מ:
ובאמת שמצאתי און להתב"ש במ"ש בשו"ת פנים מאירות ח"ג סי' ל"ב לחדש דע"כ לא אזלינן בתר רוב נגד קרוב רק אם הקרוב אינו מצוי אבל במצוי תולין במצוי ואם כן גם כאן כיון דזה שכיח טפי אם כן הוה כמצוי אבל בכ"ז פשטת לשון הפוסקים שהביא הפר"ח מורה כדברי הפר"ח דאף בכה"ג אזלינן בתר רובא דעלמא וכמו שהבאתי מסי' קכ"ט סי"ז וסי"ח ע"ש וע"כ דברי הר"ן צ"ע ועיין מג"א סי' תקט"ו ס"ק כ"ג. אמנם בגוף דברי הפמ"א הנ"ל דחידש דבקרוב ומצוי בודאי אזלינן בתר קורבא לפענ"ד אי אפשר לומר כן בפשיטות דמה שהביא ראי' מהא דאמרי' בב"ב כ"ד בחביות שצפה על גבי הנהר דרב סבר דאם נמצא נגד עיר שרובה ישראל מותר ומסיק דס"ל כר"ח ושאני הכא דאם איתא דמהאי דוקרא אתי עקולי ופשורי הוה מטבעי לה הרי דאמרינן דבסברא כל דהו מרעינן לה לסברא דרובא ואוקמינן אקורבה ע"ש שהאריך בזה באמת אין ראיה דשם לא משום סברא קטנה רק דלרב א"א שתבא מרובא דעלמא דעקולי ופשורי הוו מטבעי לה אבל בעלמא רובא עדיף ואף בקורבא דמוכח כמ"ש התוס' באורך ועיין תו"ח שם שרצה לחדש דבקורבא דמוכח לא אזלינן בתר רובא וחולק על הטוש"ע י"ד סי' קכ"ט סעיף י"ז דאף בקורבא דמוכח אזלינן בתר הרוב אבל אנו אין לנו רק דברי הטוש"ע והאחרונים שמסכימים לזה והנה בהא דאמרו בש"ס גבי חצבא דחמרא דאשתכח בפרדיסא דערלה דשריא רבינא לימא משום דסבר כר"ח ומשני שאני התם דאי מגנב מיניה אצנועי לא מצנעי בגווה וה"מ חמרא אבל ענבי מצנעי ודעת התוס' והרא"ש והרשב"א דלדידן דלא אזלינן בתר קורבא הכל מותר אף בענבי והרמב"ן חולק וכתב דבענבי דמצנעי בגווה אף ר"ח מודה דאזלינן בתר קורבא משום דלא קרוב בלחוד הוא אלא במקומו ממש וחזקה כאן נמצא וכאן היה והו"ל קרוב ומצוי וליכא למ"ד דאזלינן בתר רובא ע"ש וכבר האריך בזה הפר"ח סי' ס"ג ביו"ד לבאר דאנן לא קי"ל כרמב"ן אף בזה הרי שלך לפניך דאף בקרוב ומצוי אזלינן בתר רובא ותלוי באשלי רברבי מחלוקת הרמב"ן והתוס' והרא"ש וכל הפוסקים הנ"ל. ובזה אמרתי ליישב דברי הפר"ח שכתב להשיג על הש"ך סי' א' דדעתו דאזלינן בתר רוב אנשי השוק ותמה הפר"ח דלמה אזלינן בתר רוב אנשי השוק ולא בתר רוב העולם וכתב התב"ש בסי' ס"ג דכבר הקשה כן הסמ"ע סי' רנ"ט ס"ק ו' ותירצה בטוב והאריך לבאר תירוצו של הסמ"ע וכבר כתבתי למעלה דכוונת הסמ"ע למ"ש הרמב"ן בענבי דמצנעי דבמקומו ממש ליכא למ"ד דאזלינן בתר רוב ולפ"ז בשלמא בכל רוב וקרוב דידענו ברור דמכאן גופא לא הי' הדבר רק דמספקינן אם ממקום קרוב או מרחוק ואם כן אמרינן דכל שלא בא מאותו מקום עצמו טפי עדיף לתלות ברובא דעלמא אבל כאן שהיא רוב השוק והוה מקומו ממש ואמרי' דבכאן נאבד ומאנשי השוק שבם הרוב כאן נאבד אם כן הו"ל מקומו ממש דמותר דמ"ל ברוב העולם כל שכאן הוא הרוב הו"ל כקרוב ומצוי ומעתה לפ"ז זהו דוקא לשיטת הרמב"ן אבל לדידן דקי"ל דאף בקרוב ומצוי אזלינן בתר רובא אם כן מה"ת לתלות ברוב השוק ובלא"ה נראה לפענ"ד דאף להרמב"ן דאזלינן בתר קרוב ומצוי יחידאה היא בדבר וראייתו מענבי דמצנעי אינו רק דמחמרינן וחיישינן לקרוב ומצוי אבל לא להחליטו בודאי שהוא מהקרוב וראי' ברורה נראה לפענ"ד דהרי בהך דיצחק ריש גלותא דאביי אמר חיישי' לתרי יצחק ורבא אמר לא חיישינן וביאר הרמב"ן במלחמות משום דאמרינן כאן נמצא כאן היה ומה"ת לתלות דממקום אחר בא והנימוק"י תמה דהא לא קי"ל דאמרינן כאן נמצא כאן הי' דרבא הוא יחיד בפרק המדיר בסוגיא דהיה בה מומין ואנן קי"ל כר"א וכתב הנימוק"י לחלק בין איסור לממון ותמהו האחרונים דשאני הך כנכ"ה מכל כנכ"ה דעלמא דכל כנכ"ה אינו רק להחזיק מזמן לזמן ובזה לא קי"ל כרבא אבל כאן הו"ל כמו ענבי דמצנעי דאמרינן כנכ"ה ומה"ת לתלות באחר ועיין בשב שמעתא ש"ז פי"ח שהאריך בזה:
ולפמ"ש א"ש דבאמת מענבי דמצנעי לא מוכח אף לפי שיטת הרמב"ן רק דנאסרו מספ' דחיישינן לקרוב ומצוי אבל לא לחשבהו כודאי להקל עי"ז ותדע דהרי הנימוק"י בעצמו בב"ב הביא דברי הרמב"ן הנ"ל בענבי דמצנעי ואילו בהך דיצחק ריש גלותא חלק על הרמב"ן וע"כ כמ"ש ובזה אני אומר ליישב דברי הט"ז בא"ח סי' שכ"ה ס"ק ז' שכתב לתמוה דלמה אזלינן בתר קרוב ומצוי והא אף בקרוב ומצוי אזלינן בתר רוב כתב השעה"מ פ"ב מיו"ט ובא"ר שם דשאני הכא דאמרינן כאן נמצא כאן היה וכוונתם דכמו דבענבי דמצנעי אמרינן כנכ"ה והוה קרוב ומצוי וה"ה כאן כיון דהוה קרוב ומצוי יותר מסתבר לתלות דממקום הקרוב בא שזה מצוי לו יותר והו"ל כמו מקומו [ובתשובת נטע שעשועים סי' ס"ז הפליא בזה עליהם דמה ענין כנכ"ה בזה דזה דוקא במקומו ממש אבל כאן אינו מקומו ממש ואיך שייך כאן כנכ"ה ע"ש שהאריך אבל חלילה שיטעו בזה וכוונתם דעכ"פ קרוב ומצוי מקרי וקרוב ומצוי הוה להרמב"ן כמו כנכ"ה דנחשב קרוב ומצוי כמ"ש הרמב"ן בחידושיו בהדיא ע"כ יפה תמהו על הט"ז דהרי היא גופא קרוב ומצוי הוא קרוי ליה רק דכתב דבב"ב משמע דאף בקרוב ומצוי אזלינן בתר רוב וע"כ תמהו מדברי הרמב"ן הנ"ל וכן ביאר בשעה"מ בהדיא והקשה מדברי הט"ז סי' רצ"ד ס"ק י"ז שכתב בהדיא כן בישוב דברי הרמב"ם גבי ענבי דמצנעי יעו"ש] ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ניהו דיש לומר דהרמב"ם והטור ס"ל כסברת הרמב"ן אבל זה דוקא לגבי ענבי דמצנעי ולחומרא דחיישינן לקרוב ומצוי אבל לא להקל בזה ע"י דנחליט שהוא מקרוב ומצוי וכמ"ש דבזה הרמב"ן יחיד בדבר ומיקל בהך יצחק דריש גלותא ע"י כאן נמצא כאן הי' והוה קרוב ומצוי והנימוק"י חולק ע"ז וכו' דדוקא בעגונא יש מקום לסמוך ע"ז עכ"פ מ"ש הפ"מ בפשיטות דבקרוב ומצוי יש להקל וכן הסכים עמו הגאון בעל זכרון יוסף סי' כמו שהביא בשו"ת נט"ש הנ"ל ולפמ"ש מלבד דכל הפוסקים הלא המה התוס' והרא"ש והג"א ודעימייהו חולקין על גוף סברת הרמב"ן הנ"ל אבל גם להרמב"ן יש מקום לפלפל דלקולא לא נימא כזאת כמ"ש למעלה. ובזה ישבתי לנכון מה שהקשיתי זה רבות בשנים בתשובה אחת לשיטת הפ"מ והז"י דקרוב ומצוי עדיף מרוב א"כ איך אמרינן בביצה דף י' ע"ב זימן שחורים ומצא לבינים וכו' ומוקי לה בש"ס כגון דמצא שחורים במקום לבנים ולבינים במקום שחורים מ"ד אתהפוכי אתהפך ואינהו נינהו קמ"ל הנך אזדו לעלמא לימא מסייעא ליה לר"ח דאמר רוב וקרוב הלך אחר הרוב וקשה גם לר"ח מי ניחא הא כאן עכ"פ הוה קרוב ומצוי דיותר סברא לתלות שאתהפוכי אתהפוך ואינהו נינהו מלמתלי דהנך אזדו לעלמא והוי אחריני נינהו ואם כן היכא חיישינן לרובא דעלמא ולפמ"ש א"ש דאף בקרוב ומצוי אינו רק ספק ואם כן כאן דהוה ספק מוכן ואסור מספק וז"ב:
ובזה מיושב היטב מ"ש רבינו בפ"ב מיו"ט הלכה וא"ו דטעם דזימן שחורים דהו"ל ספק מוכן ותמה הכו"פ סי' ס"ג דלמה כתב משום דהוה ס' מוכן הא הו"ל רוב וקרוב ואזלינן בתר רוב והו"ל ודאי ולפמ"ש אתי שפיר דהרמב"ם לשיטתיה דס"ל גבי ענבי דמצנעי כשיטת הרמב"ן דהו"ל קרוב ומצוי ואזלינן בתר רובא רק שכבר כתבתי דאפשר דלא ס"ל לרבינו לגמרי כשיטת הרמב"ן רק דלחומרא חיישינן לקרוב ומצוי ולכך אסורין הענבים ולפ"ז שפיר כתב רבינו דס' מוכן אסור וז"ב מאוד והיא כפתור ופרח. איברא דלפ"ז קשה מאי מסייע ליה לר"ח הא אף אם נימא דרוב וקרוב שקולים הם והו"ל ס' מוכן ואסור וכבר תמהו בזה הפ"י והצל"ח והשעה"מ אך באמת נראה דזה ודאי דקרוב מן התורה כדכתיב והיה העיר הקרובה ורוב מן התורה ואם כן אי לאו דר"ח פשיטא דאזלינן בתר קורבא דכל דקורבא הוה מעלה ל"ש ס' דבשלמא ברוב שפיר שייך להסתפק כיון דאיכא מיעוט כנגדו אבל אם נימא דאזלינן בתר מעלת קורבא שוב לא שייך להסתפק שמא שקולים הם דקרוב הוא מצד הסברא דתלינן שמהקרוב בא ולא שייך רוב ומיעוט ולכך קאמר דמסייע לר"ח דקרוב ורוב רובא עדיף ואם כן ניהו דבקרוב ומצוי חיישינן למה שמצוי יותר אבל פשיטא דמכלל ס' לא יצא וז"ב:
ובזה מיושב מה ששאל אותי הרב החריף מו"ה מאיר מווילקאטש ני'. בהא דאמרו בביצה שם גבי נמצאו לפני הקן דאסור לימא מסייע ליה לר"ח והקשה דהא הרמב"ן כתב שם בענבי דמצנעי דהו"ל קרוב ומצוי והביא ראיה מהא דאמרו כרם נטוע ירק וירק נמצא חוצה לו דבא"י אסור והיינו משום דדרכן של גננין למכור על פתחי גנותיהן הלכך כמי שהוא במקומו דמי ע"ש ולפ"ז הא רש"י פירש במשנה דדרך היונים שיוצאין באויר ונוחין שם ואם כן הו"ל כמקומו ממש ואף לר"ח מהראוי שיהיה מותר ולפמ"ש אתי שפיר דנהי דהו"ל קרוב ומצוי אבל מכל מקום ספק הוה דאסור לר"ח. ובגוף הקושיא הנ"ל אמרתי דרש"י לא פירש רק דיוצאים לדף המונח בחוץ אבל להס"ד דלא מיירי בדף רק סתם לפני הקן ושם אין דרכם ואם כן לא הוה מקומו וע"כ לא כתב הרמב"ן רק משום שדרך הגננים למכור על פתחי גניהם וכאן אין דרכם לישב לפני הקן בלי דף ובאמת אם מצא בפתח הקן הרי הן מותרין וכמ"ש הפר"ח בסי' תצ"ז דדוקא לפני הקן אסורים ולא בפתח הקן דשם אמרינן כאן נמצא כאן היה וכמו שכתב הרשב"א בעבה"ק ע"ש ואם כן לק"מ. ובזה אמרתי הא דאמר אביי בדף ל"א לדחויי דר"ח קאתי דהרי בב"ב ס"ל גם כן כר"ח רק דאדרבא גם לר"ח יותר מסתבר לאוקמא בדף וכדי שלא תקשה דהא הו"ל קרוב ומצוי תי' אביי דבדף לא שייך רוב ומצוי דגם הקינים אחרים הם קרובים שם ודו"ק. ובזה יש ליישב קושית התוס' שם דשם אמאי לא אוקמי אביי לעיל בדף ולפמ"ש א"ש ודו"ק:
ובחידושי אמרתי בזה דהנה בשטה מקובצת לביצה הקשה בהא דקאמר לעיל לימא מסייע ליה לר"ח הא אם היה בשובך עצמו עוד יונים אחרים שלא זימנם אם כן כלם קרובים נינהו והביא בשם מורו דמיירי שאין שם אלא הם ולזה כיון רש"י שמ"ש שאין שם עוד אבל בשם הריטב"א הביא דמיירי שיש שם עוד יונים אחרים שלא זימנם רק דמיירי דאותן היונים שזימן ושנתחלפו הם קרובים יותר וכן הביא בשעה"מ פ"ב מיום טוב שם בשם המאירי דכל שיש חור הסמוך לו זה מקרי הקרוב יותר ע"ש ולפ"ז מיושב היטב הקושיא שהקשיתי וקושית מוהר"ם הנ"ל דבאמת שפיר מסייע ליה לר"ח דאזלינן בתר רוב דא"ל דהא הוה קרוב ומצוי דזה אינו דכל דרוב וקרוב הלך אחר הרוב ניהו דבמצוי אזלינן בתר קרוב אבל הא כאן יש באמת בשובכין אחרים שלא זימן ורק דאם אזלינן בתר קרוב הוה אזלינן בתר הקרוב יותר וכמ"ש השעה"מ באורך ע"ש שהביא ראיה לזה אבל לענין שיהיה מחשב מצוי יותר פשיטא דלא מקרי מצוי יותר דהא בהשובך הזה יש הרבה יונים שלא זימנם והם מצוין גם כן כאן:
ובזה יש ליישב קושית התו"י דאמאי לא משני אביי לעיל בדף ולפמ"ש אתי שפיר דברישא באמת אין הוכרח לומר דיש יונים יותר וכמ"ש בשטה מקובצת הנ"ל ואם כן גם לר"ח אתי שפיר דהא הו"ל קרוב ומצוי וע"כ משום ס' מוכן אתינן עלה ואם כן שוב אין הכרח לר"ח ול"צ לאוקמא בדף אבל בסיפא גבי לפני הקן דע"כ מיירי שיש שובכין אחרים שלא זימנם וכמ"ש בשטה מקובצת מדקתני אח"כ ואם אין שם קן אלא הוא ואם כן שם פשיטא דהוה ליה קרוב ומצוי ואתי שפיר לר"ח ולכך הוצרך אביי לדחוי בדף ודו"ק היטב כי ת"ל חריף וישר הוא. אחר שכתבתי כל זה האיר ד' עיני ומצאתי בעבודת הקודש להרשב"א ז"ל בבית מועד בשער החמישי בדיני מוקצה ונולד שהביא להנך דינים וכתב שם וז"ל זימן שחורים וכו' כולן אסורים ואין אומרים שמא נתחלפו מקן לקן וכו' אלא חוששין שאלו פרחו והלכו להן בשאר הקינים ושבשאר הקינים באו לכאן בד"א כשיש שם יתירים מאלו שלא זימנם ואע"פ שאלו קרובים זה לזה יותר שכ"מ שיש רוב וקרוב הולכין אחר הרוב ואפילו במקום קורבה המוכחת עכ"ל. ובתחלת ההשקפה נשתוממתי על המראה דנראה מדמפרש פירוש אחר בש"ס ולא ידעתי מה זאת וכפי הנראה כיון לפרש דמה שאמרו לימא מסייע ליה לר"ח לא מרובא דעלמא אמרינן רק דהיונים שלא זימנם הם בעצמם הרוב והוה אמינא דניזיל בתר הקרוב קרוב יותר וע"ז אמר דגם בזה אזלינן בתר הרוב וכדאמר ר"ח ואם כן שוב אין מקום לקושיא הלז דלא שייך כאן קרוב ומצוי וכמ"ש דגם זה מצוי כמו זה ודו"ק:
ובזה גלותי היום דברי הרשב"א בעבודת הקודש מתלונת הרב הפר"ח סי' תצ"ז שכתב על מ"ש העבודת הקודש זימן בתוך הקן [ובעבוה"ק נדפס לפני הקן וט"ס וצ"ל בתוך הקן] ומצא בדף שלפני הקן או אף שלא בדף אלא שמצא לפני הקן אסורים שאני אומר שאותן שבתוך הקן הלכו להם ואלו אחרים שבאו משאר הקינים ואחר כך כתב היו שם שני קנים זה למעלה מזה וזימן בתחתונה ולא זימן בעליונה ואח"כ מצא בעליונה ולא בתחתונה אסורין שאני אומר שבתחתונה הלכו להם ואותן שבעליונה הם שנשתרבבו ובאו למטה ומשמע הא אם מצא בתחתונה אף שהיו לפני הקן היו מותרין ואם כן דברי הרשב"א סותרין זה את זה דלעיל כתב דלפני הקן אסורים ע"ש שכתב שתמה על רב מובהק שיסתור דבריו תכ"ד ולפמ"ש אתי שפיר וכל דבריו מאירין כשמש וכירח דבתחלה מיירי שיש רוב בשובכין אחרים שלא זימנם ואם כן יש רוב וקרוב באותן שובכין ואם כן שפיר כתב הרשב"א דכל שמצא לפני הקן אסורים דאזלינן בתר רוב אבל כאן מיירי שאין שם אלא אותן השני קינים וזימן בתחתונה ולא בעליונה וא"כ מצא בעליונה ולא בתחתונה ואם כן לולא החשש דאשתרבבו מה אית לן למיחש הא אין מקום לחוש רק לאותן שני הקינים דמרובא דעלמא הא כאן הוה קרוב ומצוי יותר וכמ"ש למעלה ואם כן פשיטא דהיה מותר [והרשב"א לשיטתו ספק מוכן מותר ועיין הה"מ פ"ב מיו"ט הלכה ו' ובלח"מ ובשעה"מ שם ואם כן אין מקום לאסור בכה"ג] והוצרך לחדש דחיישינן דאשתרבוב ואם כן ל"ש קרוב ומצוי דגם זה מצוי קצת ודו"ק ולכך כתב הרשב"א דאם מצאן בתוך הקן שוב אמרינן כנכ"ה וגם בפתח הקן וכמ"ש למעלה ומהתימה על הפר"ח דהשיג על הרשב"א ובמחכ"ת לא הבין דרכו שהוא פירש פירוש אחר בש"ס בענין רוב וקרוב ועכ"פ זכינו שנתברר כל דין רוב וקרוב לאשורו ת"ל גם נתברר ת"ל כל מה שהאריך הפר"ח בסי' ס"ג:
והנה מדי עברי בדבריו בדרך רהיטא ראיתי תרי מלתא דתמיהי בדבריו דמה שהקשה שם מחצבא דחמרא דאיך שרי הא רובא דעלמא עכו"ם הוה ויי"נ הוה תמהני מדוע לא הזכיר שזו קושית התוס' במקומו ותירצו דרוב גנבי ישראל ועיין סי' קכ"ט בי"ד ובט"ז ובסי' רצ"ד בט"ז וגם מה שהאריך בדברי הרשב"א בתשובה כת"י לענין בשר הנמצא בתוך הבית ולא נודע מאין בא ע"ש שכתב שיש להתיר אף שרוב המולחים גוים משום דהו"ל קרוב ומצוי וקרוב ומצוי עדיף מרוב כדאיתא פרק לא יחפור במחכ"ת לא ידעתי היכן מוזכר שם דקרוב ומצוי עדיף מרוב והוא בעצמו הביא בענבי דמצנעי דהוה בודאי קרוב ומצוי הביא דברי הרא"ש והתוס' שחולקין על הרמב"ן והביא גם בשם הרשב"א שחולק עליו אף שלא ראיתי דברי הרשב"א אמהמנותא דידיה קא סמיכנא עכ"פ היכן כתב כאן להיפך גם מ"ש שכן נמצא פרק לא יחפור במחכ"ת טעות נזדקר לפניו ושם אמרו רוב ומצוי קאמרת רוב ומצוי לא קאמינא והיינו שאם הרוב הוא מצוי בודאי אזלינן בתר הרוב אבל לא בקרוב ומצוי שזה תלוי באשלי רברבי ודוק היטב ומובטחני כי המעיין ימצא ת"ל הדברים ישרים ויגעתי ומצאתי ת"ל:
והנה הר"ן באלפסי בחולין דף ס"ג גבי הא דאמרו דקונין ביצים בכל מקום ואין חוששין לא משום נבילות ולא משום טריפות ופריך ודלמא דעוף טמא הוא והקשו בתוס' הא עופות טהורים מרובים יותר מן הטמאים וכתב הר"ן דמקשה דבמקומות שהן שכונת המדברות דעופות טמאים מרובים יותר ע"ש ובשו"ת כנסת יחזקאל חלק יו"ד סי' כ"ד תמה ע"ז דהא רוב וקרוב הולכין אחר הרוב ואם כן ניהו שהן קרובין יותר מכל מקום רוב עופות טהורין. ולפמ"ש הרמב"ן דבקרוב ומצוי אזלינן בתר המצוי אם כן פשיטא דבשכונת מדברות והסמוך מקרי מצוי יותר אותן עופות הטמאין ואזלינן בתר קרוב המצוי וזה מצוי יותר שאלו עופות שכיחין שם יותר ואין דרכם להיות במקום אחר וגם ממקום אחר קשה שיבואו לשם שהאויר משונה ולדברי הר"ן צ"ל דלאו דוקא שכונת המדברות דגם בשאר מקומות יש לחוש שמא אותו מקום מצוי טפי טמאים מהטהורים וגם יש מקומות שמצוי יותר עופות טמאים ושם אזלינן בתר קרוב ומצוי ואם כן ממילא בכל המקומות יש לחוש דלא מועיל הרוב דהמקומות הם קבועים וכבר הקשה הרב מקינון דיאסר בכל העולם מלזרוע דשמא הוא מעגלה ערופה והול"ל קבוע ותירץ דהו"ל קבוע שאינו ניכר ולפ"ז כאן דעכ"פ יש קבוע שניכר כגון סמוך לשכונת מדברות אם כן בזה ל"ש רוב דהמקומות הם קבועים ועיין שעה"מ הלכות מגילה הלכה י"א מ"ש בזה דלמה ניזול בתר רוב העיירות והא הו"ל קבוע והאריך בזה ובמקום אחר הבאתי דברי התומת ישרים בהגהת הרי"ף שלא נדפס על הגליון שהאריך בזה דהו"ל קבוע וע"כ דברי הר"ן נכונים. ובזה מיושב קושית הכנסת יחזקאל שם דלהר"ן מה משני באומר משל עוף פלוני וטהור וכן נקבע להלכה והא במקום שאין סמוך לשכונת המדבר א"צ שיאמר מעוף פלוני וטהור דאזלינן בתר רוב ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. והנה התוס' תירצו שם דניהו דעופות טהורים הן הרבה מכל מקום אפשר שיש בטמאים מינים יתירים על הטהורים ותמה בכנסת יחזקאל שם דהא בתשע חניות אזלינן בתר רובא אף דבחנות המוכרת טריפה יש הרבה יותר מכל הבשר הנמכר בתשע חניות מ"מ אזלינן בתר רוב חניות והוא הדין בזה ובאמת שהאחרונים נסתפקו בדין הזה אי אזלינן בתר רוב החניות או בתר רוב הבשר אך לפענ"ד היה נראה דאף אם נימא דאזלינן בתר רוב חניות היינו משום דבאמת נקבע כאן רוב חניות א"כ ניהו דקבוע גזירת הכתוב דאף החנות אחת מקרי קבוע והוה כמחצה על מחצה אבל עכ"פ כיון דיש לתלות בתר רוב החניות שהם קבוע הניכר ורוב והחנות האחת אף שיש רוב בזה עכ"פ לא ניכר בה הרוב שיהיה נקבע שם הבשר הרוב דלפעמים יש בהרוב בשר ולפעמים אין בה כ"כ בשר ואם כן טפי אית לן למיזל בתר רוב החניות שהן רוב וקבוע הניכר ממה דניזל בתר רוב בשר שאינו רוב וקבוע הניכר דהחניות ניכר הקבוע אבל לא בבשר וכעין זה כתב הט"ז סי' ק"א ס"ק י"ד וכמ"ש שם בגליון הש"ך לפרש דברי הט"ז שם ע"ש וה"ה בזה ולפ"ז זהו שם אבל כאן דכשם דבפרטים יש רוב טהורים כן במינים הרוב טמאים י"ל דאזלינן בתר מינים הטמאים ודו"ק. וכ"ז כתבתי כפי מ"ש התוס' אבל בר"ן העתיק להיפך דאף שהמינים טהורים יותר על הטמאים אבל הפרטים הם טמאים יותר מן הטהורים ע"ש והוא הנכון ודו"ק ועיין בחוות דעת בסי' ק"י ס"ק ז' ובסי' ס"ג בליקוטיו האריך בדין הנ"ל ולא זכר הטעם הנ"ל נראה לפענ"ד הטעם שכתבתי נכון ובזה ממילא נסתר ראיה שלו להיפך ע"ש גם הכנס"י הנ"ל כתב כן בפשיטות באין ס' דאזלינן בתר רוב החניות וכן עיקר:
והנה הרב פ"ז דשקלים משנה א' כתב דלהאומר דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב צריך לאוקמי כששקלים ונדבה שוים ותמהני דהא כאן הו"ל קבוע בין של שקלים ובין של נדבה ובכה"ג לא שייך רובא דבקבוע לא אזלינן בתר רובא ויש לילך בתר קורבא כמ"ש הכו"פ סי' ק"י ס"ק ז' וע"כ דליתא לדינו וצ"ע גם קשה אמאי מחצה למחצה אזלינן להחמיר והא קבוע הו"ל כמע"מ אף שאינו מחצה למחצה וצ"ע:
אמנם אחר העיון נראה דכאן לא שייך קבוע דניהו דאקבע כאן לשקלים ולנדבה אבל גוף המעות אף למ"ד הזמנה מלתא היא מותר לשנות המעות דמעות הוה כטווי לארוג כמ"ש התוס' בסנהדרין דף מ"ח ועיין ש"ע או"ח סי' קנ"ג ס"ה בט"ז ס"ק ב' ומג"א ס"ק ה' ע"ש ותראה דגוף המעות ודאי מותר לשנות רק דמחויב לתת אחרים תחתיהן ואם כן עכ"פ גוף המעות אין כאן קביעות ובפרט מקדושה קלה לחמורה ועכ"פ מקדושה לקדושה אף שהיא קלה דכ"ע מודה דמותר אף למ"ד הזמנה מלתא היא ועיין מג"א סי' ל"ב בשם הלבוש ואם כן לא שייך כאן קביעות ושוב אזלינן בתר רובא נגד קרוב ושפיר מקשה ולכך הוצרך הרב לאוקמא כשהן שוין במעות: ובזה מיושב מה שהקשו האחרונים דאכתי עכ"פ הא ששה שופרות לנדבה ואחד לשקלים ואיכא אכתי רוב ולפמ"ש אתי שפיר דלזה שוב שייך קביעות דבשלמא לענין המעות ל"ש קבוע דיכול לשנות המעות אבל המקום נקבע עכ"פ אחד לשקלים והו"ל קבוע ואזלינן בתר קורבא ודו"ק היטב כי ענין נחמד הוא וקצרתי. ומן האמור נראה ראיה ברורה למה שכתב הפר"ח סי' ס"ג דאם שוים מחצה עכו"ם ומחצה ישראל ונמצא הבשר קרוב לבית ישראל דהבשר מותר דאזלינן בתר קורבא כל דליכא רובא נגדו ובחות דעת סי' ס"ג חולק עליו ואני תמה דהרי הרב אומר כן דמיירי שהם מחצה על מחצה ולכך אזלינן בתר קורבא וז"ב:
והנה לכאורה כל מ"ש בזה טעות דמ"ש דכיון דהשופרות קבוע מהראוי ליזל בתר קורבא דלא שייך רוב בזה כמ"ש הכרו"פ יש לדחות דע"כ לא כתב הכרו"פ רק בלקח ממקום הקביעות וא"י מאיזה החנות לקח ועומד קרוב אצל חנות אחת מהראוי ללכת בתר קורבא אבל כאן דנמצא מעות מונח ובנמצא הלך בתר רוב אף נגד קרוב וכן מצאתי בפר"ח סי ק"י אות ט"ו בהדיא וכ"כ הפרמ"ג סי' ק"י ס"ק י"ד בחקירה השלישית בהדיא אך לפענ"ד נראה דזה תלוי במחלוקת בעלי התוס' עם הרמב"ן וסייעתו אם בקורבא דמוכח גם כן רוב עדיף או קורבא עדיף דאם נימא דבקורבא דמוכח קורבא עדיף ממילא בקבוע כיון דבאמת במקום הקביעות ודאי הקבוע כמע"מ רק שכאן פריש ממקום הקביעות עכ"פ הקורבא הוה קורבא דמוכח דהרי הוא סמוך לקבוע ומהראוי לומר שמהקביעות הלז נפל ועיין תוס' ב"ב דף כ"ג ע"ב ד"ה רוב ולפענ"ד יש לתלות הענין הזה בשני תירוצי התוס' שם ואם כן פשיטא דיש קבוע בזה לילך בתר קורבא וגם יש לומר דאם יש לחוש שמא מרובא דעלמא נפל והוה ליה חולין וכמו בהר הבית דהוה חולין דיש רובא דעלמא ועיין בפסחים דף ז' ורק דיש רובא דנדבה וגם קביעות אם כן שפיר יש לילך בתר קורבא דכל הטעם דנמצא הלך אחר רוב לפי שקבוע חידוש הוא והבו דלא לוסיף דוקא במקום הקביעות אבל כל שנפסל מהראוי ליזל אחר הרוב ולפ"ז כאן דיש רוב בעלמא הסותר דהוה חולין לגמרי ואם כן הרוב אתרע שפיר יש לילך בתר קבוע וצ"ע בזה בכתובות דף ט"ו וגם יש לומר כיון דשוקי ירושלים עשוין להתכבד לא שייך רובא דעלמא וגם בזה צ"ע עכ"פ מ"ש משום קורבא דמוכח נראה לפענ"ד שניתן להאמר ודו"ק:
והנה לענין בשר שנתעלם מן העין דנחלקו הפוסקים אי קי"ל כרב או כלוי כה הראני הרב החריף מו"ה מאיר בראם ני' הא דאמרו בביצה דף מ"ם אי את תלית אית לך סימנא בגווה ולא מסחת דעתא מיניך זיל שקולי ואי אינהו תלו לך מסחת דעתך ולא תשקול ופירש"י דקאי לענין בשר שנתעלם מן העין ומבואר דקי"ל כרב והב"י והאחרונים בסי' ס"ג לא העירו מזה ואחר החיפוש מצא בהגמי"י פ"ח ממ"א אות וא"ו שהרגיש בזה ולדעת החולקים כתב בהגמי"י די"ל דר"ה תלמיד דרב אורי כרב והנה רש"י פירש פירוש אחר דמשום מוקצה היא ודבריו צ"ב דמה מוקצה שייך בזה אם ישראל שוחטים לא אקצי דעתי' של הקונים וצ"ל כיון דחיישינן שמא בשר אחר הוא ולא זה שתלו לו הקונים אם כן שוב הוה מוקצה ואף דאזלינן בתר רוב והוא אותו הבשר שתלו לו הטבחים מכל מקום הא לענין מוקצה הו"ל דבר שיש לו מתירין ודעת הר"ן בפ"ג דביצה דלא אזלינן בתר רובא דהוה דבר שיש לו מתירין ועיין מלמ"ל פ"ז ממעילה ה"ו ובכו"פ סי' ט"ו ולכך חיישינן שמא אחר הוא. ובזה אני אומר דבר נחמד דאף אם נימא דלענין בשר שנתעלם מן העין היא כפשטת הלשון מכל מקום אין קושיא דכבר נודע מ"ש הצ"ץ סי' ס"ט דאם יש שני איסורים ובאחד הו"ל דשיל"מ אף לענין הדבר שאין לו מתירין לא אזלינן בתר רובא ע"ש והוא הדין כאן כיון דיש חשש שמא שרצי' החליפו והו"ל בשר שנתעל' מן העין ולזה אין לו מתירין ואזלינן בתר רובא מ"מ כיון דיש חשש מוקצ' ולזה הו"ל דבר שיש לו מתירין שוב אסור לאכלו גם משום בשר שנתעל' מן העין וז"ב. והנה בגוף דברי רב דס"ל דבשר שנתעלם מן העין אסור אף דרוב המוכרים ישראל נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בתורת הבית שער א' בית א' כתב בשם הרמב"ן דלכך כל דאיכא לפנינו צריך לבדקו כמ"ש הגאונים אף דאיכא רוב משום דבאמת מן הדין איכא חזקה דאיסורא דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ומן הדין היה שלא תצא מחזקתה כי אם בידיעה ודאית ולא נסמוך על הרוב אלא משום קולא דבהמה לא אתרעי שהרי שחיטה לפנינו סמכינן ארובא ודי אם נסמוך ברובא דליתא קמן ע"ש ודבר גדול דיבר הנביא ז"ל דהא ר"ה אמר בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך ואם כן מהראוי שיהיה ידיעה ודאית וכעין מ"ש התה"ד סי' של"א דלכך בממון לא אזלינן בתר רובא דהמוציא מחבירו עליו הראיה ורוב אינו ראיה ע"ש והוא הדין כאן דנקט עד שיודע ולא מועיל רוב דאינה ידיעה ודאית ולפ"ז בבשר שנתעלם מן העין דלא נודע שנשחטה כלל שוב היא בחזקת אבר מן החי ובעינן ידיעה ודאית ולכך אסור ולפ"ז צ"ל טעם המתירין משום דבאמת ר"ה אמר כן עד שיודע לך ואנן לא קי"ל כר"ה ולא בעינן ידיעה ודאית כמו דסמכינן על רוב מצוין אצל שחיטה דלא כר"ה וזה באמת שחידש ר"ה עד שיודע לך ולא קי"ל כוותיה ולפי"ז בביצה שם שר"ה השיב הוא לשיטתיה דבעי ידיעה ודאית ובשר שנתעלם מן העין אסור כרב רביה ודוק היטב כי הוא הערה חדשה:
לחכם אחד אשר שאל באיש ששאל סוס לרכוב עליו איזה ימים דרך ידוע ובדרך ההוא בא עליו לסטים מזויין ושללו את הסוס וכמעט שהיתה לו נפשו לפליטה אם חייב לשלם הסוס למשאיל. הנה תמהני דהדבר מבואר בהדיא בש"ע חו"מ סי' ש"מ ס"ג שני דיעות בזה ודעת הרמ"ה דזה מקרי מתה מחמת מלאכה ופטור והרא"ש חולק ע"ש בהג"ה והש"ך הסכים שם להרא"ש ומטעם שכתב הרמב"ן דבאמת מתה מחמת מלאכה גופה חידוש היא דהשתא אם מתה כדרכ' דמ"ה מה לי הכא ומה לי התם ואפ"ה חייב מכ"ש מתה מחמ' מלאכ' דהו' גרם לה וכ' הרמב"ן דצ"ל דשואל חייב באונסין אבל לא בפשיע' דמשאיל וכאן חשיב פשיע' דמשאיל שהשאיל' למלאכ' שאינ' יכול' לסבול ולפ"ז כאן לענין לסטים בדרך לא שייך זאת ע"ש ובאמ' אף שדפח"ח אפשר דשיט' הרמ"ה כשיטת הרמב"ם דמתה מחמת מלאכה היינו שמתה בשעת המלאכה ואם כן לדידיה אין חילוק אם היא פשיעת המשאיל או לא דהרמב"ן כתב זאת לשיטתו דחולק על שיטת הרמב"ם ועיין בטור כאן אבל באמת שיטת הרמב"ם בודדת היא ולא קי"ל כן. אמנם בגוף דברי הרמב"ן הנ"ל דמשום פשיעת המשאיל נגעו בו וע"כ משום דהמשאיל בודאי בקי בפרתו עד כמה תשא ותסבול ואכותה ולפ"ז בשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר אם כן לא שייך זאת דזה האחר מנין ידע באיכות של הפרה ומעמדה ומצבה עד שתחשב לו כפשיעה והיה מקום לחייבו אך באמת הא אנן קי"ל כר"י דתחזור פרה לבעלים הראשוני' ואם כן ממנ"פ אם השאיל השוכר הפרה לאותה מלאכה ששכרה אם כן בעלים הראשונים פשעו דנתנו אותה למלאכה זו דאפשר שתמות בזה ואם לא השאיל אותה למלאכה אחרת א"כ שוב השוכר פשע ומחוייב השוכר לשלם לבעל הפרה על שפשע בזה. אך עדן יש לעיין דאף שהשוכר השאילה לאותה מלאכה מכל מקום יכול המשכיר לומר בשכירות הייתי רוצה לכנס לבית הס' דאולי לא תמות אבל להשאיל בחנם מה לי בזה. אמנם זה אינו דמה לי בזה במה שהשאילו השוכר סוף סוף המשכיר קיבל השכירות ואדרבה נתנה לשואל דחייב באונסין גם כן. אמנם אי קשיא הא קשיא לרבנן דר"י דס"ל דהשוכר ישבע שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר קשה אמאי נקיט המשנה בב"מ דף ל"ה ע"ב השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ומשמע הא מתה מחמת מלאכה אין נ"מ דגם השואל פטור ועיין בדף ל"ו שם דאמרו פעמים ששניהם באשם במתה מאמת מלאכה ע"ש ואמאי יהיה פטור השואל הא כאן יקשה קושית הרמב"ן דאדרבא מתה מחמת מלאכה מגרע גרע דהוא גרם לה שתמות וכאן ל"ש פשיעת המשאיל דהשוכר מנא ידע הטבע של פרה עד שיחשוב שלא תוכל לסבול המלאכה זו כיון דגם אילו נשכרת למלאכה זו על אותן הימים וא"ל דמיירי שהשאילה למלאכה אחרת דאם כן השוכר פשע ואם כן חייב לשלם למשכיר ואם כן ממנ"פ במה מיירי המשנה ומכ"ש למה דאוקי שם בדף ל"ו לאביי אליבא דר"י דמיירי בנתן לו רשות להשאיל לכשירצה אם כן גם במתה מחמת מלאכה מהראוי שיתחייב דמה פשע המשאיל דהוא השוכר הא אינו יודע בטיבה של הפרה ואם תאמר דמכל מקום פשע דלא השאילה לאותה מלאכה אם כן שוב חייב השוכר והיא קושיא גדולה ועצומה לפענ"ד על שיטת הרמב"ן והריב"ש סי' תכ"ג ודעימייהו. והנראה לי בזה ע"פ מ"ש הרמב"ן הובא בב"י חו"מ סי' ר"ז דאמאי יתחייב שואל באונסין הא אינה בידו לשומרה מאונסין ואם כל דאינה בידו הו"ל אסמכתא וכתב דאדרבה כל שאינה בידו לשמרה ואפ"ה התחייב עצמו לא שייך אסמכתא דגמר להתחייב ע"ש והארכתי בזה בתשובה אחת בסוגיא דב"מ דף צ"ו גבי אגר מיני' פרה ולפ"ז זהו לענין אונסין אבל במתה מחמת מלאכה שוב מהראוי שפטור דהו"ל אסמכתא וא"ל דהא התחייב במה שאינו בידו כיון דכאן היה באמת או פשיעת המשכיר או השוכר דמסתמא אומד אדם כח הבהמה עד כמה תכבד עבודה עליה לבלתי תוכל שאת וא"כ עכ"פ הוא לא גמר להתחייב בזה ושפיר הו"ל אסמכתא ופטור בזה וז"ב לפענ"ד ביישוב הקושיא. ובזה אמרתי ליישב מה שהקשה הרא"ש ריש ב"מ דאמאי קתני ישבע השוכר שמתה כדרכה הא הו"ל עד מסייע דהשואל מסייע להשוכר שמתה כדרכה ויפטור לשיטת הפוסקים דעד מסייע פוטר. ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא ישבע השוכר שמתה כדרכה אז יש לחוש דלמא מתה מחמת מלאכה והשוכר פשע דהשאילה למלאכה אחת שלא נשכרת לו ואם כן הו"ל פשיעת השוכר וחייב וכל שחייב ממון שוב לא שייך עד מסייע לפטור דהו"ל חיוב ממון וכעין מ"ש הרא"ש שם לענין שומר שמסר לשומר ע"ש ולכך צריך השוכר לישבע שמתה כדרכה ודו"ק ויש מקום להאריך בזה בסוגיא שם ואכ"מ ומעתה אחר שזכינו ליישב שיטת הרמב"ן ודעימייהו נראה לפענ"ד שהעיקר כדבריהם דבלסטים לא שייך זאת וכמ"ש הרמ"ה ובאמת שלפענ"ד אנא מותיב תיובתא כלפי סנאה דהרמ"ה דלדבריו דלסטים מזויין היינו מתה מחמת מלאכה ופטור השואל אם כן יקשה בהא דאמרו בב"מ דף ל"ד דשומר שכר מכיון דאמר הריני משלם במאי מקני ליה כפילא דאי בעי פטר נפשיה בשבורה ומתה שואל שאמר הריני משלם לא מקני ליה כפילא במה הו"ל למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה לא שכיח והשתא דאם נימא דגם לסטים מזויין הו"ל מתה מחמת מלאכה קשה הא בב"ק דף נ"ו ובב"מ דף כ"ח קרי ללסטים מזוין אונסין והרי אונסין ס"ל שם דשכיח דהרי בש"ש דפטר נפשיה באונסין מקרי שכיח וכמ"ש הש"ך בכללי מגו אות כ"ב להוכיח כן ולפמ"ש במקום אחר ליישב קושית הש"ך גם כן קשה עכ"פ מכאן ראיה ברורה לפענ"ד דלסטים מזוין לא מקרי מתה מחמת מלאכה ודו"ק היטב ושיטת הרמ"ה צע"ג ואולי יש לדחוק דנאנסו דליסטים מזוין לא שכיח מקרי כמו כל מתה מחמת מלאכה ול"ד לשאר טענת נאנסו ודו"ק אבל באמת אין סברא לחלק וצ"ע. וגם לפמ"ש הרשב"א הובא בשיטה מקובצת בב"מ דף צ"ו דלכך מתה מחמת מלאכה פטור משום דכיון דכחש מחמת מלאכה פטור אם כן הרי חזינן דלא קפיד המשאיל על פחת מחמת מלאכה וה"ה למתה כולה דמה לי קטלה פלגא ומה לי קטלה כולה ע"ש לפי"ז זה לא שייך גבי לקחוהו לסטים בדרך דע"ז בודאי קפיד וז"ב. ובדברי הרשב"א וטעמו מיושב הקושיא שהקשיתי למעלה על הרמב"ן וסייעתו ודו"ק. ומדי דברי זכור אזכור במ"ש הרא"ש פ"ק דב"מ להקשות דאמאי ישבע השוכר שמתה כדרכה הא השואל הוא עד מסייע וראיתי בס' אחד מחכמי דובנא שהקשה הא י"ל דהשני נוח לו והראשון קשה ממנו וכמבואר בב"ב דף מ"א ובטוש"ע סי' ל"ו ואם כן ניחא ליה להשואל שיתחייב להשוכר ממה שיתחייב להמשכיר הנה במחכ"ת אשתמיט מיניה לשעה קלה דברי הש"ך בחו"מ סי' קכ"א ס"ק קכ"ד שכתב דדוקא כשבא העד להוציא י"ל דנוגע דמזה קשה לו להוציא והשני נוח לו אבל להתחייב אין לו נ"מ אם לזה אם לזה ואם כן ה"ה בזה ואף דדברי הש"ך תמוהים כמ"ש הנו"ב מהד"ת סי' י' חלק חו"מ וזכורני שזה רבות בשנים שהקשה אותנו כן הרב הגאון החריף מו"ה נפתלי הירץ סוחסטאב ראב"ד ומ"מ דפה לבוב ת"ה ומ"ש לו אכ"מ מכל מקום הרי הרב הש"ך אמר כן. וכעת נראה לי בפשיטות לישב קושית הגאון הנוב"י מהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' ל"ו סי"א ראובן שיש לו שטר חוב על שמעון ונתנו ללוי בכו"מ והיה שמעון אחד מעידי המתנה דפסול ומטעם דיוכל להיות שהשני נוח לו לשמעון יותר מהראשון וכן הוא בסי' ס"ו סכ"ב הרי אף דחייב שייך לומר השני נוח לו והיא תימה גדולה:
ולפענ"ד נראה דהדבר נכון דהרי באמת אמרו בגיטין דף י"ד בהאי הנאה דמשתניא ליה ממלוה ישינה למלוה חדשה גמר ומשעבד נפשיה ופרש"י דמלוה חדשה יוכל לשמוט הפרעון זמן ארוך ולפ"ז אם אמרינן דגמר ומשעבד נפשיה מכ"ש לענין נגיעת עדות דאמרינן דהוה נגיע' דאף בדרך רחוקה ונפלאה מחשב נגיעה כמ"ש הרמב"ם ולפ"ז שפיר שם הוה נוגע בעדות די"ל דנוח לו שיהיה השני מלוה שלו דהוה מלוה חדשה ולגבי הראשון הוה מלוה ישינה ומעתה זהו שם אבל בהך עובדא דש"ך דשם מיירי שכעת אין ללוה לפרוע רק דהחשש היא שמא יתעשר להס"ד של הסמ"ע דמקרי נגיעה בזה אבל עכ"פ גם אצל השני יהיה אז מלוה ישינה ומה נוח לו לזה יותר מזה וז"ב. ומעתה כאן דלהשני נתחייב בשוה כמו להראשון שפיר כתב הרא"ש דלא הוה נגיעה ואולי יש לומר דאם נימא כדעת הנימוק"י בפרק הגוזל ומאכיל דבאונסין אין השואל חייב רק משעת אונסין והו"ל איני יודע אם נתחייבתי ועיין ש"ך חו"מ סי' רצ"א אם כן שוב הוה נוגע דאם יתחייב למשכיר הוה מלוה ישינה דנתחייב משעת שכירות משעת משיכה משא"כ במתה כדרכה דהוה אונס ולא נתחייב רק משעת אונסין וצ"ע בזה:
והנה השעה"מ פ"א מטוען הקשה על הרא"ש דהשואל לא הוה עד כלל דצריך לישבע שבועה שאינו ברשותו וכל עד הצריך לשבע לא מקרי עד ע"ש שהביא כן בשם פלפלא חריפתא. וראיתי מקשים עליו דאפי' צריך לישבע שאינו ברשותו לא נפסל לעדות בשביל זה ודוקא עד הצריך לישבע בענין טענה זו אמרינן דאינו נאמן אבל כאן לענין מתה כדרכה א"צ לישבע רק דצריך לישבע בפ"ע שאינו ברשותו ולק"מ דאם היו מאמינים לו שמתה כדרכה פשיטא שא"צ לישבע שאינו ברשותו ואם כן אין מאמינים לו שמתה כדרכה ושלא כדרכה ושפיר מקרי הצריך שבועה שאינו עד דהתורה אמרה שעד יהיה נאמן בעדותו לבד לא מתורת מיגו או שבועה וז"ב. מיהו בלא"ה אתי שפיר דבאמת יש לומר דהוה נוגע דדלמא לא מתה כדרכה ויצטרך הוא לפרע להשוכר והשוכר למשכיר והשוכר עם השואל עושין קנוניא ואם כן שוב הוה נוגע בעדות וע"כ צ"ל כיון דהשואל נשבע בלא"ה שא"ב א"כ ע"כ שמתה ואם כן שוב הוה עד הצריך שבועה דצריך השבועה שמתה כדרכה דאל"כ לא יהיה נאמן דשמא עושין קנוניא על המשכיר ול"ק קושית הרא"ש ודו"ק:
והנה בענין מתה מחמת מלאכה דפטור כבר כתבתי למעלה שכל הקדמונים נתקשו בזה כיון דחייב באונסין למה יפטר וכעת נראה לי דבר חדש ע"פ מה שמצאתי דבר נפלא בשיטה מקובצת בב"מ דף ל"ו מלאך המות מה לי הכא מה לי התם והקשה הראב"ד שואל דחייב רחמנא במתה כדרכה אמאי הא לימא ליה שואל מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם בבית המשאיל ואיכא למימר משום דא"ל משאיל לשואל א"נ שבקה מלאך המות בביתך הוה קיימא ולדידך משעבדא כל ימי שאלתך ולכך כי מתה לדידך מתה ולדידך היא קיימא ע"ש וביאור דבריו הקדושים דכ"ז משך ימי שאילתה הרי היא קנויה לשואל וברשותו מתה ולכך חייב ולפ"ז זהו במתה כדרכה אבל במתה מחמת מלאכה הרי לאו לאוקמא בכילתא שאלה וא"כ כל שמתה מחמת מלאכה הרי לענין זה לא שאלה שלא תוכל לעשות מלאכתה וכל שכלתה שאלתו שוב איננה מקרי ברשותו ואם כן שוב יקשה מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם ולא שייך לומר דברשות השואל היא ולדידיה מתה דכל שאינה ראויה לו למלאכתו כלתה שאילתו ולזה מקרי שואל ואם כן שוב לא שייך לחייבו וז"ב מאוד ודו"ק כי היא סברא ישרה שוב ראיתי בשיטה מקובצת שכתב שם בשם הרשב"א וז"ל ושואל דחייב במתה כדרכה משום דכיון דכל הנאה שלו אוקמא רחמנא ברשותו לגמרי כאילו היא שלו חוץ ממתה מחמת מלאכה דא"ל לאו לאוקמא בכילתא שאילתיה עכ"ל הזהב ולפענ"ד כיון למ"ש ודו"ק היטב:
והנה שאלני הרבני המופלג מו"ה וואלף ני' מטשעניב בהא דאמרו בב"מ דף צ"ט דהכישה במקל והיא תבא דחייב כל שיצאה מרשות המשאיל וע"ז הקשה דכאן יקשה הא מלאך המות מ"ל הכא מה לי התם וכאן ל"ש לומר דהיא ברשות השואל הא כ"ז שלא בא לידו אינה ברשותו דעדיין מצי משאיל למהדר ביה וכדאמרו בקע בו קנה והשבתי דלק"מ דשם כל זמן שלא בא לידו חייב מדין ערב שהיא ערב להחזיר הפרה לבעלים וכל זמן שלא נעשה שואל הרי הוא חייב מטעם ערב והוה ליה כאומר לחבירו זרוק מנה לים ואני ערב דחייב וכמ"ש בשטה מקובצת שם בשם הר"ן בהדיא ואם כן לא שייך מלאך המות מה לי הכא מה לי התם דהא קיבל ערבות וצ"ל אף דבזרוק מנה לים לא מקרי ערב לשיטת כמה פוסקים ועיין באהע"ז סי' למ"ד ובחו"מ סי' ש"פ אבל כאן באמת הוא לקחה להיות שואל רק שמתה מקודם בכה"ג בודאי נהנה ומתחייב מתורת ערב וז"ב ועיין בשו"ת הרא"ש שם שהובא בב"י חו"מ סי' ר"ז גבי מי שהיו לו פרות וא"ל חברו לשחוט אותם והוא יקח הבשר שדעת הבית יוסף דנעשה ערב אף שבזה שנטרפו בודאי הטריפות היו בביתו כמו בבית השוחט ואפ"ה חייב מדין ערב ועיין קצה"ח שם שהקשה דהא זרוק מנה לים לא שייך ערב ולק"מ כי באמת אם היו כשרות היה לו הנאה אף שנטרפו מ"מ מקרי הנא' ונעשה ערב ודו"ק היטב:
עוד נראה לי דבר חדש דלכך במתה מחמת מלאכה פטור דהנה בחו"מ סי' צ"ה בטור מביא דברי הר"י הלוי במי שמשכן כרם לחבירו והתנה עמו לעבדו ופשע בה ולא עבדו חייב כיון דלא עבדו הו"ל כהזיק בידים אבל הרמ"ה כתב כל מאן דגרים לאפסודי דבר שלא בא לעולם אינו חייב עד שיקבל עליו בפירוש והיינו דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ע"ש ובב"י כתב בשם הר"י הלוי דגם הר"י הלוי ז"ל מודה לסברת הרמ"ה ולפמ"ש לפענ"ד סברא ברורה דשאני מתה מחמת מלאכה דבאמת השומרים לא קבלו עליהם חיובם רק שירדה התורה לסוף דעתם שהשומרים ניחא להם להתחייב כל אחד לפי מה שהוא ולפ"ז בשלמא כל החיובים הוא על גוף החפץ שקבל עליו לשמור החפץ וכשנגנב או נאנס חייבים בזה כל אחד לפי שמירתו שהרי החפץ היה בעולם וע"ז נתחייב ונשתעבד לשמרו שלא יאבד ויגנוב ויאנס אבל מתה מחמת מלאכה אדרבא לא לאוקמא בכילתא שאלה ורק לעשות מלאכתו ומה שמתה מחמת מלאכה זה הוא דבר שלא בא לעולם ול"מ עד שיקבל עליו בפירוש דומיא דאם אוביר ולא אעביד דאשלם במיטבא ולפ"ז אם יקבל עליו בפירוש גם מתה מחמת מלאכה בודאי יתחייב כנלפענ"ד דבר חדש ועיין קצה"ח סי' ש"מ שחקר בדין זה אם קיבל עליו בדיבור בעלמא להתחייב במתה מחמת מלאכה אם מתחייב בלא קנין ע"ש ולפמ"ש הדבר פשוט שיתחייב בדיבור לבד וכמ"ש ודו"ק היטב:
והנה בשנת תרכ"ד בשבת קודש נשא עיינתי בדברי הברטנורא במשנה ב"מ דף ל"ה ע"ב שביאר דהא דהשואל משלם לשוכר משום דהשואל חייב באונסין ומשלם לשוכר בשבועה שהוא נשבע למשכיר והתוס' יו"ט תמה ע"ז דאם כן דבשבועה היא דקני ליה אם כן יאמר לו דל אנת ודל שבועתך כדקאמר בש"ס וכוונתו דאדרבא רבנן דר"י ע"כ ס"ל דבשעת מיתה הוא דקני לה וכמ"ש התוס' בהדיא ד"ה תחזור ודברי התוס' חדשים תמוהים שכתב דהתוס' כתבו כן ונהפוך הוא דהתוס' כתבו דרבנן ס"ל דבשעת מיתה הוא דקני ומ"ש בתוס' חדשים דהרב למד דכ"ע לא ס"ל כסברת המקשן היא תימה דאם כן אדרבא כ"ע ס"ל דבשעת מיתה קני והרי הרע"ב אומר דבשבועה הוא דקני וע"כ דבריו תמוהים והתוס' יו"ט מקשה קושיא אלימתא למעיין היטב אך מ"ש דמ"ש רש"י בגמרא בשבועה צ"ל ושבועה וכפי הנראה חשב דרש"י ציין עד מ"ש ושבועה להפיס אבל רש"י קאי לעיל דאמר בשבועה הוא דקני וע"ז ביאר רש"י דבשבועה היינו מה שנשבע למשכיר ועכ"פ דברי התוי"ט נכונים. וליישב דברי הרע"ב נרא' לי דהנה הרע"ב ביאר דמיירי שהשוכר השאיל לאחר ברשות המשכיר דאל"כ הא קי"ל שומר שמסר לשומר חייב והקשה בתוס' חדשים דזה לא נאמר רק לאביי דס"ל דהטעם משום שאין רצוני שיהי' פקדוני ביד אחר אבל לרבא דס"ל הטעם דאנת מהמנית ליה אם כן אם השוכר יוכל לשבע פטור ע"ש ויפה כיון דכן השיג הש"ך בחו"מ סי' ש"ז על הסמ"ע ובשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ע"ב כתב דלחנם כתב הש"ך כן דלרבא אף דלא נתן לו רשות להשאיל פטור אף דלכתחילה אין לו למסור לשומר אחר מ"מ אם עבר פטור כל שיכול לשבע והביא דברי הרא"ש שכ"כ ע"ש ותמהני דלא הרגיש בדברי הרע"ב שכתב כהש"ך. אמנם ליישב דברי הרע"ב והש"ך נרא' לפענ"ד דבר נכון דהנה לפענ"ד נראה לי דיש נ"מ בין אביי לרבא דלאביי מכח דאין פקדוני כל שלא נתן לו רשות חייב תיכף אף שנשבע ואם כן בודאי לא משכחת לה דברי רבנן דר"י דהא הש"ש מתחייב כשמסר וע"כ צ"ל דמיירי שאמר לו לדעתך כדמוקי בש"ס אבל לרבא דס"ל הטעם דאנת לא מהימן לי אם כן כל שנשבע פטור ואם כן שוב לא קני לה רק בשבועה ושוב יוכל לומר דל אנת ודל שבועתך ובזה נראה לי דבזה נחלקו רבנן ור"י דרבנן ס"ל דכל דאמר לו לדעתיך שוב כל שיכול לשבע פטור ולא שייך לומר דל אנת ודל שבועתך דבאמת שייך הטעם דאנת מהמנית לי ואם כן בודאי לא רצה לפטור הש"ש לגמרי שיצא מרשותו לגמרי ונכנס שואל תחתיו דהא לא מהימן ליה וא"כ שוב השוכר נשבע ונפטר ור"י ס"ל דכל דא"ל לדעתיך הרי המניה לשואל ושוב נכנס השואל במקום הש"ש ואם כן יכול לומר לו דל אנת ודל שבועתך ומעתה שפיר כתבו הרע"ב והש"ך דמיירי שנתן לו רשות דאל"כ מ"ט דר"י דכל שלא נתן לו רשות עכ"פ לא הימניה רק להש"ש ושוב כל שיכול לשבע נפטר הש"ש אבל המשכיר לא יוכל לומר לו דל אנת ודל שבועתך דהא לא המניה להשואל וניהו דכל דנשבע פטור אבל אדרבא אז קני ליה ולמה יש לו השואל להמשכיר הא לא המניה כלל והש"ס דאמר דל אנת ודל שבועתך לאביי הוא דאמר כן דס"ל אין רצוני ואם כן פשע השוכר וא"כ מוכרח השואל להמשכיר אבל לרבא אדרבא השוכר לא פשע וכל שנשבע בשבועה הוא דקני לה ונפטר השוכר מהמשכיר וזה דקאמר א"ל רב אידי בר אבין לאביי ולימא ליה דל אנת והיינו לשיטת אביי ולכך משני דמשעת שבועה הוא דקני והיינו דמיירי בשאל לו לדעתיך ואם כן בזה נחלקו דר"י ס"ל דאין השוכר קונה רק בשבועה ובהבאת עדים ולכך משלם להשוכר ורבנן ס"ל דל אנת ודל שבועתך אבל לרבא דמטעם דלא המניה אם כן אי נימא דלא נתן לו רשות שוב יקשה מ"ט דר"י דהא לא הימניה ולא יצא מרשות השוכר וכל שנשבע אז הוא דקנה לה ומ"ט דר"י וע"כ דנתן לו רשות וכדמוקי לאביי ואם כן בזה נחלקו דר"י ס"ל דכל דנתן לו רשות הרי הימניה ויצא מרשות השוכר ורבא ס"ל דכל דצריך לשבע אז הוא דקני לה בשבועה ודברי הרע"ב נכונים במ"ש דמיירי בשנתן לו רשות ומ"ש דבשבועה הוא דקני וגם דברי הש"ך נכונים דכל דלא נתן לו רשות בודאי חייב השוכר ואם כן כל שנשבע שוב בשבועה הוא דקני לה ואם כן מהראוי שהשואל ישלם להשוכר והשוכר נשבע ונפטר ודו"ק היטב כי נכון היא והרא"ש שפיר כתב דהשוכר נפטר דהא רק בטעם דלא המניה הוא ואם כן כל דנשבע מפטר אבל לאביי בלא"ה השוכר נתחייב ולא שייך לומר בשבועה הוא דקני ליה דהא מ"מ השוכר נתחייב על שמסר לשואל ומדאמר רב אידי לאביי במאי קני לה בשבוע' היינו דס"ל להמקשה דאף דאמר לו לדעתיך מכל מקום צריך לשבע וע"ז פריך ונימא ליה דל אנת וע"ז משני דכל דאמר לו לדעתיך שוב קני לה משעת מיתה אבל לרבא שפיר נחלקו ר"י ורבנן אי פטר אותו לגמרי והמניה לשואל או דלמא דלא המניה רק להשוכר וכמ"ש ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא. ויש להוסיף דרבא נמי ס"ל טעמא דאביי רק דהוסיף דאף אם א"ל אם תרצה תשאיל מכל מקום משבוע' לא פטריה והאמין רק לשומר שלו ולא להשני. והנה לכאור' בשומר חנם שמסר לש"ש או לשואל מה נ"מ אם חייב הראשון או השני וכפי הנראה מדברי הש"ך סי' רצ"א הוה בכלל רצה מזה גובה רצה מזה גובה ועיין בנתיבות שם. ונ"מ אם לית ליה לאשתלומי מאחד מהם חייב השני:
ובזה יתיישב קושית הרא"ש ריש ב"מ דאמאי לא יהי' שומר השני עד מסייע ויפטור ולפמ"ש י"ל דנ"מ בלית לי' לאשתלומי מזה השני דאז הי' נוגע השני. ובלא"ה נרא' דהרא"ש תירץ כיון דזה א"י לשבע ומחייב לשלם שוב אין עד המסייע פוטר דאינו בא לממון ובזה חידש הש"ך בסי' פ"ז דכל דמחויב שבוע' וא"י לשבע משלם אין עד המסייע פוטר והקצה"ח חולק עליו ולפענ"ד אף אם נימא דלא כש"ך בזה מכל מקום זה דוקא כשהחיוב ממון בא ע"י שא"י לשבע אבל כשהחיוב התחיל מכבר כגון שומר שמסר לשומר דהחיוב בא תיכף כשמסר לשומר אם כן איך יהיה עד המסייע שבא אח"כ פוטר וזה בודאי בא לממון מקרי וז"ב כשמש לפענ"ד:
לחכם אחד הרבני מוה' משה מאיר ני' מווילקאטש:
אשר שאל אותי במ"ש הרא"ש פרק כל הנשבעין על דברת הר"י הלוי שהביא ראיה דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה והביא ראיה משבועת ע"א דלמה יתחייב הא יש לו מיגו וכתב הרא"ש דבשבועת ע"א לא ידענא מאי מיגו איכא וע"ז תמה דהא איכא מיגו דאי בעי אמר פרעתי והשבתי לו תכ"ד דקושית הרא"ש היא דאין ראי' משבועת ע"א דל"ש מיגו דאי בעי אמר פרעתי דהא יש לומר דמיירי כשטען מקודם לא לויתי והביא עד אחד שאמר שלוה ואם כן ל"ש מיגו דפרעתי דמלבד דהוה מיגו למפרע אף גם דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואם כן לא הי' נאמן לטעון אחר כך פרעתי וכן מבואר בש"ע סי' ע"ה סי"ג דכשטען להד"מ ואח"כ חזר ואמר לויתי ופרעתי דהו"ל מחשויאל"מ ומטעם דכיון שטען לא לוה הו"ל כאומר לא פרעתי ובשנים לא הי' מהימן ובע"א הו"ל מחויב שבוע' וא"י לשבע משלם:
ואגב אומר מה ששמעתי בשם הרב מפיאסק ז"ל שאמר לישב קושית התוס' במכות בדף ו' דר"י אמר דבד"מ תתקיים העדות בשאר והקשו בתוספת דמאי שנא ד"מ מד"נ וכתב לישב דכיון דהוא אומר לא לויתי אם כן הוא נאמן לגבי עדים דלא הי' קרוב או פסול כלל ולגבי הכשרים לא נאמן וכמו בטען לא לויתי דמהמנינן ליה נגד עדים שאומרים פרע ובמה דאומר לא לויתי אינו נאמן נגד עדים והוא הדין בזה לגבי קרוב או פסול מהמנינן לי' שלא היו עדים אלו ולגבי הכשרים אינו נאמן. ואני אומר אם כי דפח"ח אבל אינו נכון דשם אמרינן דאף דבאמת העדים נאמנים מכל מקום התור' האמינה את האדם נגד העדים כל שהיא לחובתו ולכך מהמנינן לי' שלא פרע נגד העדים האומרים שפרע אבל שם לענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול דניהו דמהימנינן לי' אבל מכל מקום אנן סהדי דהיו העדים האלו בשעת הלואה ובנמצא אחד מהם קרוב או פסול גזירת הכתוב אף שהי' אדם כשר קרוב מכל מקום אינו נאמן אף דאמת הדבר מכל מקום התורה פסלה לעדים בשביל שנצטרף קרוב או פסול והרי באמת היו הקרובים ביחד אף דהוא מכחיש הלואה נאמן לגבי עצמו מ"מ העדים נפסלו וז"ב והבן. נחזור לענינינו דהדבר ברור דאין ראי' משבועת ע"א ובלא"ה הדבר נכון דאין כאן מיגו דל"מ לפמ"ש הסמ"ע בסי' ע"ה ס"ק ל"ו בשם הריב"ם דאינו נאמן לומר יש לי בידי כנגדו במיגו דפרעתי דהו"ל מיגו במקום עדים וה"ה מיגו במקום ע"א וכל שמודה לו א"י לשבע ולהכחישו א"כ אין מקום להקושי' אלא אף לפמ"ש הש"ך ס"ק ל"ח עכ"פ שבועה צריך ואינו נאמן בלא שבוע' ע"ש ואם כן לא שייך מיגו ועיין בסמ"ע ס"ק ל"א בשם הע"ש ומ"ש הסמ"ע עליו ואם כן עכ"פ יפה כתב הרא"ש דלא ידענא מאי מיגו איכא דמיגו דפרעתי לא שייך דכיון דמודה להעד רק שיש לו מיגו אינו נאמן בלא שבועה שוב ראיתי בר"ן פרק כל הנשבעין שהביא בשם הר"י הלוי בהדיא דבע"א יש לו מיגו דהחזרתי וכתב בר"ן לדחות דכל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים והוה ליה מיגו במקום עדים וכל זמן שאינו נשבע כנגדו הרי הוא כשנים ע"ש וכוונתי ת"ל לדעתו. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש התוס' ב"מ דף ג' להקשות דמנ"ל דכופר הכל פטור דא"ל משום דחזקה דאין אדם מעיז דזה אינו דאם כן בבנו דמעיז מנ"ל וא"ל מדאיצטריך ע"א דאכתי איצטריך ע"א בטענו בספק ע"פ ע"א והקשה המהר"ם שיף דהא איצטריך ע"א במקום שא"י להעיז דכ"ה פטור עוד הקשה הבעה"ת דהא איצטריך ע"א לענין כפירת שו"פ פחות משתי כסף דאינו חייב שבועה במודה במקצת ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהנה הנימוק"י ודעימיה כתבו דהא דאמרי' כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים היינו במקום שהוצרכה להאמינו כשנים כגון בדבר שבערוה דהוצרך שנים משא"כ היכא שאין צריך שנים כגון באיסור דגם ע"א נאמן אם כן לא הוה כשנים וכל שבא עד אחד ומכחישו נאמן ע"ש ובש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ג ולפ"ז י"ל דבשלמא אם נימא דכ"ה פטור מגזירת הכתוב ואפ"ה ע"א האמינו התורה אם כן ע"כ דע"א חשבו התורה לשבוע' כשני עדים שפיר לא שייך מיגו דהו"ל מיגו במקום עדים כ"ז שלא נשבע דהעד אחד הו"ל כשנים אבל אם נימא דכ"ה גם כן חייב כל שיש לומר שמעיז ורק במקום שא"י להעיז בשביל החזקה אם כן בע"א יש לומר דלא אלים החזקה כל כך ולכך חייבו תורה שבועה וכיון שאין ראי' שהתור' חשבו ורק שכל שאין החזקה אלים שוב חייב מכח הסברא דגם כופר הכל חייב במקום שאין חזקה דא"י להעיז כגון בבנו ואם כן שוב יקשה דהא יש לו מיגו ואי דהו"ל מיגו במקום עדים דזה אינו דהא אין מוכרח דתורה האמינה כשנים וע"כ דכ"ה פטור אף בבנו ואפ"ה האמינה התורה לע"א וע"כ דהאמינו תורה כשנים ושוב הו"ל מיגו במקום עדים וז"ב:
ובזה ממילא מיושב גם הקושיא השני' שהבאתי דדלמא אצטריך ע"א בפחות משתי כסף דזה אינו דעכ"פ יקשה כיון דעד אחד לא מחשב כשנים שוב הו"ל ע"א ולא כשנים ואם כן הא יש לו מיגו וע"ז תירצו דאיצטריך ע"א כגון שטענו ע"פ עד דאז אין לו מיגו דהחזרתי דאז הי' מעיז דההלואה א"י אבל החזרה יודע בבירור שלא החזיר והו"ל מיגו דהעזה לאפטורי משבועה ובזה לכ"ע אינו נאמן כמ"ש הש"ך. ובזה מיושב מה שמקשים בשם הגאון מוה' משולם ז"ל מפ"ב שהיאך מצי לאוקמי בטענו בספק ע"פ עד אחד והא יוכל לפרע לו ואח"כ יחזור ויתבענו ויצטרך לשבע כנגדו דגם כ"ה חייב וא"י לשבע ומשלם וע"א אינו נאמן במקום שהוא מחושואיל"מ לפטור. ולפמ"ש אתי שפיר דכ"ה במקום שא"י להעיז באמת פטור ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה ששמעתי מקשין בשם הגאון ש"ב מוה' שמואל בעהמ"ח בית שמואל אחרון ז"ל דמה הקשו תוס' למה לי ע"א הא איצטריך דניליף מיני' עד מסייע דפוטר דנלמד מק"ו מעד המחייב שבועה כמ"ש הרא"ש בשם מהר"ם מרוטנבורג וא"ל דקושית התוס' דלכתוב דעד המסיע דפוטר בפירוש דזה אינו דהרי הש"ך בסי' פ"ו כתב דאם יש ע"א המחייב שבועה וע"א המסייע הו"ל חד לגבי חד ולא אמרינן דע"א המחייב האמינה כשנים דהא גם עד המסייע נלמד מק"ו דעד המחייב ע"ש ולפ"ז זהו כשכתוב העד המחייב בתורה אבל אם העד המסייע הי' נכתב בפירוש אם כן הי' העד המסייע נחשב כתרי ואין העד המחייב לגביה נחשב דהוא חד במקום שנים דהא העד המחייב לא נלמד מעד המסייע ואם כן אלו לא נכתב בפירוש העד המחייב מנ"ל דמחשב כשנים ולכך אצטריך למכתב דע"א מחייב שבוע' והיא קושיא נפלאה. ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ נימא דע"א נחשב כשנים דאל"כ לא יוכל לחייבו שבועה כלל דהא אית לי' מיגו וע"כ דהוא נחשב כשנים כנגד שבוע' וכמ"ש הר"ן וזה גופא הוכחת התוס' דכ"ה פטור אף דיכול להעיז וע"כ הא דהאמינה התור' לעד משום דהו"ל כשנים ודו"ק:
וע"ד הפלפול אמרתי בישוב קושיא המהר"ם שיף הנ"ל דהנה בחידושי אמרתי במ"ש התוס' בב"מ דף ד' להקשות במודה במקצת דחייבו התור' שבועה ולמ"ד שעבודא דאורייתא הו"ל ש"ק ואין נשבעין והקשו המפורשים למה לא הקשו מע"א דחייבו התורה לשבע על ידו ואמרתי בזה דהנה בענין שעבודא דאורייתא צריך להבין איך אפשר שיהי' משועבד מדאורי' והא אין קנין לחצאין והיאך אפשר שישתעבד ולא יהי' נקנה ומה"ט כתבו התוס' סוף ב"ב והריטב"א בקדושין דף י"ג בטעם הסובר דשיעבודא לאו דאורייתא וצ"ל דמאן דס"ל דש"ד ע"כ משום דדוקא האדם בעצמו א"י לשעבד מה שאינו מקנה אבל התורה שפיר שעבדה כמו שחייב בפדיון הבן והוה שעבוד מן התורה וכ"כ בקצה"ח סי' ל"ט באורך ע"ש. איברא דעדיין צריך ביאור דלא דמי לפדיון דבן דשם אי אפשר להסתלק מהשיעבוד בשום אופן אבל כאן כיון שאפשר לו לכפור בהלואה כולו אם כן איך ישתעבדו הקרקעות של הלקוחות ובפרט אם נימא כמ"ש הש"ך בסי' ק"ו דכל שאפשר לטעון פרעתי אין גובין מהלקוחות ואם כן פשיטא דל"ש שיעבוד עכ"פ לומר שהתורה שעבדה את הנכסים הא יכול לסלק שעבודו מעליו וצ"ל כיון דאם יכפור יהי' חייב שבועה דהו"ל מודה במקצת ואם כן הו"ל שעבוד מה"ת דלא יוכל לכפור כלל דלכפור הכל אי אפשר דהא חזקה דאין אדם מעיז לכפור הכל ומודה במקצת א"א מחמת השבועה וא"כ שפיר נשתעבדו הנכסים ולפ"ז שוב צריך להבין מאי מקשה התוס' דהו"ל ש"ק דאם נימא דא"צ לשבע שוב לא יהי' שיעבודא דאורייתא כלל וצ"ל דשפיר מקשה התוס' דמ"מ הו"ל הודאת קרקע ואין נשבעין על הודאת קרקע וכיון שהודה במקצת דאי אפשר לכפור כלל משום חזקה דאין אדם מעיז ושוב הו"ל הודאת קרקעות דאין נשבעין וז"ב:
ומעתה בע"א שפיר ל"ק דשפיר י"ל דנשבע דל"ש שעבוד קרקעות דהרי באמת צריך להבין דאיך ע"א נאמן במקום חזקה דאין אדם מעיז ובכ"מ אין ע"א נאמן להוציא מחזקה ומכ"ש בחזקה התלויה בסברא דזהו חזקה אלימתא וצ"ל דבאמת החזקה אינה אלים כ"כ דיש בני אדם המעיזים פניהם וכמ"ש הרשב"א ורק דכ"ה פטרה התור' דעכ"פ רוב בני אדם אינם מעיזים אבל במקום ע"א שפיר הע"א נאמן יותר מהחזקה זו דאינו אלים כ"כ ולפ"ז כיון דהחזקה לא אלים כ"כ שוב אם נימא דפטור משום דהוה ש"ק שוב לא יהי' שעבודא דאורייתא כלל דממ"נ דאם נימא דשיעבודא דאורייתא משום דהחזקה אלים כ"כ שלא יוכל לסלק שעבודו כלל שוב לא יהי' נאמן הע"א כלל וע"כ דאין החזקה אלים כל כך א"כ שוב לא שייך שעבודא דאורייתא וז"ב מאד. ובלא"ה כל שבאמת כפר רק שהעד מחייבו אם כן אם נימא דאין צריך לשבע נגדו שוב לא שייך שעבודא כלל דיכול לפרוק השיעבוד מעליו והחזקה לא יועיל דאם כן למה צריך לשבע נגד העד וז"ב וגם לפמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד דלהעיז ולשבע נגד העד ודאי לא יכול להעיז כל כך אם כן אם לא יצטרך לשבע שוב ל"ש שעבודא דאורייתא כלל. ובזה מיושב קושית התוס' שם בהא דאמרו הכופר בממון שיש עליו עדים חייב בממון שיש עליו שטר פטור והקשו דממ"נ אם ש"ד מה נ"מ בין שטר לעדים הא בשניהם הו"ל ש"ק ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהש"ס מפרש דבעדים חיישי' שמא ימותו ויהי' מועיל כפירתו לפ"ז לא שייך שיעבודא דאורייתא כלל דהא יפרוק עולו ע"י שיכפור והחזקה לא שייך גביה דהא באמת כפר אף שיש עדים נגדו ואם כן לגביה לא אתחזק החזקה דאין אדם מעיז ושוב לא שייך שעבודא דאורייתא כלל וע"ז יש לפקפק קצת דמ"מ כיון שהי' עדים נשתעבד מן התורה ואף שכעת כפר מנ"ל שהי' בשעת מעשה חצוף כל כך לכפור אבל מ"ש בראשונה ניתן להאמר ע"ד הפלפול לפ"ז שפיר מקשים התוס' דניליף מעד אחד ואין לומר דאיצטריך עד אחד להיכא דאינו יכול להעיז דאז הי' פטור דזה אינו דלפי הס"ד דהחזקה דאין אדם מעיז כ"כ אלים עד שמה"ט פטרה התור' הכ"ה מן השבועה שוב יקשה איך נאמן העד נגד החזקה וע"כ דהחזקה אינה אלים כל כך וכמ"ש וכיון שכן שוב לא מסתבר לי' להתוס' שיהי' כ"ה נאמן עי"ז דהרי חזינן שאין החזקה אלים כל כך. ובזה מיושב גם קושית הבעה"ת הנ"ל דעיקר ראיות התוס' ממה דעד אחד יכול לחייבו שבועה ולא הוה ש"ק וע"ז כתבו דאיצטריך העד היכא דטענו בספק ע"פ ע"א דאז לא שייך החזקה דאין אדם מעיז כיון דזה א"י ולא שייך לומר דאינו מעיז כיון שעשה לו טובה להלוה דהא א"י כלל א"כ לא שייך לומר חזקה הנ"ל וז"ב:
ויש לישב בזה קושית הגאון מוה' משלם ז"ל הנ"ל ואכ"מ להאריך ובפרט שהוא רק ע"ד הפלפול. איברא דצריך להבין לפמ"ש היאך מועיל אפותיקי הא בזה לא שייך לומר דהתורה שעבדה ומועיל השיעבוד אף שלא הקנה ממש וכמ"ש הקצה"ח הא השיעבוד הי' על הכל ואפותיקי הוא שיעבד בעצמו ובפרט באפותיקי שיכול לסלק בזוזי יקשה כן כל שיכול לסלק ואם כן לא הוה נקנה לו ובשלמא אם לא יכול לסלק י"ל דהוה כעין הקנאה לגמרי אבל כל שיכול לסלק שוב ל"ש הקנאה לגמרי ודוחק לומר דמה שמסלק בזוזי הוה כקונה ממנו האפותיקי אמנם נראה דבאמת אדרבא כיון דמן התורה משועבד כל הנכסים והוא ע"י האפותיקי מוחל שעבודו משאר הנכסים בזה שפיר מועיל מן התור' דהשיעבוד בא ע"י התור' רק שמחילת השעבוד משאר נכסים עושה הוא וז"ב ודוק. ולכאור' הי' נראה לי דלמ"ד למפרע הוא גובה שוב מקרי קנין עוד ולא שיעבוד והי' נכון מאוד למ"ד דש"ד ובפרט לפמ"ש הפ"י דאביי ורבא דנחלקו בלמפרע גובה או מכאן ולהבא נחלקו אי ש"ד או לאו דאורייתא ולפמ"ש ימתקו הדברים ויש להאריך בזה ואכ"מ:
ודרך אגב ארשום בהא דאמרו בכתובות דף ח"י דרבנן וראב"י פליגי אי בבנו מעיז והקשה המהרש"ל דלפי המסקנא אכתי לתני ומודה ראב"י באומר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס וכשאינו תובעו ואליב' דראב"י והמהרש"א נדחק וכתב הפ"י דאינו קשה דלמסקנא מאן לימא לן דר"י לא כרבנן ס"ל ואם כן אפילו בתבעו פטור. והנה החריף מוה' מאיר בראם נ"י תמה ע"ז דכרבנן ודאי לא מצי סבר דהא ר"י מיירי בלא תבעו ורבנן מיירי בתבעו ואפ"ה פטרי וכמ"ש רש"י ד"ה אליבא דמאן ולכאור' תימה הוא אבל באמת לק"מ די"ל דע"כ לא אמר ר"י דבתבעו חייב רק במקום דא"י להעיז אבל בנו מעיז והוה משיב אבידה ורש"י לא כתב רק דמודה ר"י לא שייך בזה דהא ר"י לא מיירי רק בלא תבעו ולרבנן בבנו אף בתבעו מודה ואינו מענין דמיירי ר"י אבל לענין הדין אין סתירה מרבנן לר"י ודו"ק היטב. ועיין בשטה מקובצת במ"ש בשם אחד מהחכמים בתשובותיו ואין הזמן מסכים לעיין בזה:
והנה בשנת תרט"ז ש"ק פ' בשלח י"ב שבט הקשה אותי א' מהתלמידים במ"ש התומים סי' פ"ז ס"ק י"ד במ"ש הרשב"א ראי' דמחוש"אי ל"מ א"צ התובע לשבע דאל"כ לא שייך לומר דהכל מודים בעד אחד בנסכא דר' אבא דהא שייך מי יימר דמשתבע שכנגדו וע"ז הקש' התומים דהא שכנגדו יהי' לו עד המסייע ופטור וע"ז כתב דמזה ראי' להש"ך דעד אחד א"י לעשות שתי פעולות וע"ז הקשה תלמידי הנ"ל דמה ראי' והא בנסכא דר' אבא לא שייך עד המסייע דעד אינו מעיד רק שחטף אבל אינו יודע אם הוא שלו או של החוטף ומהו סיועא. והראיתי לו שכבר קדמו בקושיא זו הרב הגאון החריף בעהמ"ח עמק ברכה בהקדמתו וכתב שכן הקשה הרב הגאון מוה' ברוך אבד"ק לייפניק ז"ל. ולפענ"ד נרא' דיפה כתב התומים דהרי אמרו בב"ב דף ל"ד לשתבע כיון דאמר דחטפה הוה לי' כגזלן והיינו משום דחזקה כל מה שת"י האדם הרי הוא שלו ולפ"ז לא צריך לשבע כלל דהשתא לענין להוציא ממון האמינה תורה לעד אחד שישבע הלה אף שהעד אומר נגד החזקה מכ"ש כשיש חזקה לזה התובע וזה העד מסייעו שחטף והו"ל מסייע להחזקה שכל מה שת"י האדם הוא שלו ואם כן פשיטא דא"צ לשבע נגדו ומכ"ש לפי מ"ש הקצה"ח סי' ע"ה סקי"ב דלגבי העד שראה החטיפה לא שייך המיגו והו"ל לגבי' כגזלן גמור ואם כן פשיטא דלא שייך שבועה:
והנה לכאור' לפמ"ש הרמב"ם בפ"ק משבועות דלכך משביע עידי קנס פטור דאינו מתחייב ע"פ העדים דאם רוצה הי' מודה ומפטר ונמצא לא בא החיוב ע"י העדים לבד זולתי ע"י שלא הודה זה והעדים לא גרמו לו כל הנזק ובכה"ג לא חשו בשבועת העדות ולפ"ז יקשה בנסכא דר' אבא דאם הי' טוען לא חטפתי הי' נשבע נגד העד ומפטר ואם כן לא גרם לו העד לבד הנזק כי אם בצירוף מה שזה הודה שחטף ובכה"ג לא שייך כפירת ממון וצ"ל דשאני כאן דצריך לשבע אם הי' טוען לא חטפתי ואם כן כמו דאמרי' מי יימר דמשתבע ה"ה לחייב שבועת העדות אמרינן דגרם לו היזק דבאמת מי יימר דמשתבע שהרי העד הוא יודע שחטף והו"ל העזה ושבועה ובכה"ג שייך בודאי מי יימר דמשתבע ושפיר וע"ז הביא הרשב"א דאם נימא דשייך שבועה לשכנגדו שוב שייך גם להיפך מי יימר דמשתבע וא"כ שוב ממ"נ העד פטור דאם תאמר מי יימר דמשתבע שייך גם להיפך מי יימר דמשתבע התובע ומה הפסדתיך ולפמ"ש בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א דבהך דהכל מודים בנסכא דר' אבא מיירי ע"כ שזה טען אין חטפתי ודידי חטפתי תחלה דאל"כ לא שייך גורם לממון דמי יימר שלא הי' טען לא חטפתי ע"ש אם כן אתי שפיר קושיתי ועיין שו"ת נו"ב מהד"ב חלק חו"מ סי' שהאריך בדברי המיימוני הנ"ל ולפמ"ש יש לפלפל בזה הרבה ואכ"מ:
והנה במה שהקשה בתוס' ב"ב דף ל"ד בנסכא דר' אבא דניהמניה במגו דלא חטפתי ובשבוע' לפענ"ד נרא' דבר חדש דהנה שמעתי קושיא בשם הרב הגאון בעל נו"ב ז"ל בהא דיליף מהר"ם מרוטנבורג דעד המסייע פוטר משבועה מק"ו דיכול לחייבו שבועה ועל זה הקשה דאדרבא כיון דמחייב שבועה ואם נשבע נאמן נגד העד אלמא דשבועה יש לו כח יותר מעד ואיך יפטור העד המסייע משבועה הא שבועה עדיף מעד וכ"כ בזה בחידושי. וכעת נ"ל דבר חדש דהנה ע"א בהכחשה אינו נאמן ואף בהכחשת בע"ד ולפ"ז מה דבממון אינו נאמן הבע"ד היא משום דנוגע לפטור עצמו ממונו ולפ"ז כל שנשבע ונסתלק הנגיעה וגם השבועה בודאי הוה איסור חמור ולענין השבועה נאמן בהכחשה שוב כל שנסתלק הנגיעה שוב נאמן מצד עצמו בהכחשה ומעתה שפיר יליף המהר"ם ק"ו דבאמת השבועה אינה עדיף מהעד רק שמסלק הנגיעה אבל העד אלים טפי וז"ב ולפ"ז כאן שאינו הכחשת בע"ד דהא מודה שחטף רק שאומר שדידי' חטף שוב אינו נאמן נגד העד ואף דמגו הוה כשני עדים כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ב הא כל דצריך שבועה אינו נאמן מצד עדות כנודע ואם כן שוב נשאר העד בתקפו כל דליכא הכחשת בע"ד וז"ב ראה זה דבר חדש הוא:
אשר הארכת במי שדינו להיות נשבע ונוטל ויש לו עד המסייע אם עד המסייעו פוטרו וכתבת דיש מקום לומר דכל הטעם דעד המסייע פוטר יליף הרא"ש ריש בבא מציעא מק"ו דאם יכול העד לחייב המוחזק שבועה מכל שכן שנפטר על ידו המוחזק ולפ"ז זהו כשהמוחזק יש לו עד המסייע אבל כשנשבע ונוטל אין מהראוי שיפטור עי"ז הנה מצד הסברא לכאורה דבריך נכונים אבל הדין דין אמת שכן מבואר בש"ע חו"מ סי' פ"ז סעיף ו' בהג"ה דגם כשנשבע ונוטל אם יש לו עד המסייע דנפטר ומקורו הוא בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א והביא ראיה מהא דאמרו בשבועות דף ל"ב הכל מודים בנסכא דר' אבא וק' כיון דבמחויב שבועה וא"י לישבע משלם צריך שכנגדו לישבע וכמ"ש שם ראיות לזה ולפי"ז יקשה הא מצי לומר מי יימר דמשתבעת וכדאמרו שם גבי חשוד מי יימר דמשתבעת וע"כ דבזה א"צ לישבע דהעד מסייעו ע"ש ובאמת שלפמ"ש הש"ך שם ס"ק ל"ה דכל דהעד מחייב שבועה לא יוכל לעשות שתי פעולות לחייב שבועה ולפטור לזה שמסייעו ואם כן אין ראיה משם דאכתי יקשה מי יימר דמשתבעת וא"ל דהעד יפטור אותו דזה אינו דהא העד חייבו לשכנגדו ואדרבא כאן עשה פעולה טפי דהא הו"ל על ידי זה מחויב שבועה וא"י לשבע משלם וגורם ממון רק שהיה יכול לפטור עצמו בטענת לא חטפתי וכמ"ש בשו"ת מיימוני שם אבל כעת עשה פעולה לממון מכ"ש שלא יכול לפטור עי"ז לשכנגדו:
אמנם באמת הדבר נכון דבאמת המהר"ם בתשובת מיימוני שם לא ס"ל סברת הש"ך שם שהרי הקשה בהא דאמר גבי חשוד דחשוד מאן אלימא דחשוד לוה מי יימר דמשתבע והקשה הא לחברו יפטור העד המסייע ומחלק כיון דנפיק ממונא אפומא דעד אם כן העד בא לממון ע"ש ואם איתא לסברת הש"ך אין מקום לקושיתו דכיון דהעד בא לחייב שוב לא יכול העד לפטור ושפיר היה צריך לישבע וכ"כ הש"ך בסי' צ"ב ס"ק ט' באמת הטעם דלכך בחשוד אין העד פוטר לשכנגדו משום דא"י לעשות שתי פעולות וע"כ דמהר"ם בתשובת מיימוני שם לא ס"ל סברא זו ואם כן שפיר כתב דבנסכא דר' אבא דאינו בא לממון דהיה יכול לומר לא חטפתי שוב היה העד המסייע פוטר לשכנגדו וז"ב ודו"ק:
איברא דצריך להבין דאיך יהיה נחשב העד מסייע להתובע בנסכא דר' אבא הא העד אינו מעיד רק שחטף אבל אם הוא של התובע או הנתבע א"י העד אבל זה אינו דכיון דחזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו אם כן כל שיש לו עד שחטף א"צ לישבע כלל דכיון דחטף שוב מן הסתם הוא שלו וז"ב:
שוב ראיתי בתומים שהקשה על הרשב"א הובא בר"ן באלפסי בשבועות שם שכתב ראיה דכל דהוה מחויב שבועה וא"י לשבע משלם א"צ כנגדו לישבע דאל"כ יקשה גבי הכל מודים בנסכא דרבי אבא דשייך מי יימר דמשתבעת והקשה התומים דמה ראיה דשם יש לו עד המסייע ואין צריך לישבע וכמ"ש המהר"ם ומזה הוכיח כשיטת הש"ך דכל דעד א' עשה פעולה לחייב שבועה שוב א"י לפטור ולא הרגיש דאם כן מה ראיית המהר"ם דע"כ דמהר"ם לא ס"ל סברת הש"ך הלז וכמ"ש באורך ורבים תמהו על התומים דמה ראיה הביא משם דשם לא שייך עד המסייע דאינו מעיד רק על החטיפה שחטף ולא של מי הוא אבל באמת הדבר מבואר בשו"ת מיימוני הנ"ל דכוונתו פשוט כמ"ש דכל שחטף מסתמא אינו שלו רק של התובע וז"ב. עכ"פ דברי המהר"ם בשו"ת מיימוני נכונים. ומ"ש מעלתו דמצד הסברא אינו נכון דכיון שאינו מוחזק אין מהראוי שיהיה עד המסייע פוטרו באמת שמצד הסברא דבריו נכונים וכן מצאתי בשו"ת אא"ז הב"ח ז"ל בישינות סי' ס"ד שהאריך לדחות בזה דברי הש"ע הנ"ל אבל חלילה לדחות בסברא דברי רבן של ישראל המהר"ם מרוטנבורג ז"ל והנמשכים אחריו כמ"ש הש"ך ס"ק י"ח הרבה פוסקים שס"ל כוותיה ועוד ניהו דק"ו ליכא דגם כאן אינו מוחזק מ"מ הא ניהו דקו' דמהר"ם ליכא אכתי יש ללמוד אם יוכל העד לחייב שבועה ואם חבירו לא ירצה לישבע שישלם עי"ז הדין דנשבע ונוטל דהעד המסייע פוטרו משבועה דאם לא היה נשבע לא היה נוטל עכשיו שיש לו עד נפטר דאפשר שהיה נשבע באמת ולמה לא יטול ומ"ש הב"ח שם דהא אנן לא קי"ל דבמחושואיל"מ נשבע שכנגדו ואם כן אין התחלה לקושית המיימוני שם וממילא אין ראיה לדינו של מהר"ם והש"ע פסק כאן כמהר"ם ומהראוי לפסוק כמותו גם לענין מחושואיל"מ דשכנגדו ישבע וכן הקשה הט"ז לפענ"ד ל"ק דפשיטא דלא בשביל שנסתרה ראייתו שיסתור דינו ח"ו ואם יתרצו הקושיא בדרך אחר אבל לא בשביל זה יסתרו דינו והרי לדעת הש"ך פשיטא דאין ראיית המהר"ם ראיה וכמ"ש ופשיטא שלא בשביל דינו ואטו המהר"ם הביא ראיה לדינו משם והוא לא כתב רק ליישב הקושיא בזה דהיה פשיטא ליה שהעד יוכל לפטור המסייע אבל הדין דין אמת וז"ב ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת סי' כ"ז שכתב גם כן דהש"ך חולק על סברת המהר"ם הנ"ל. ולפענ"ד ראיה דאף בנשבע ונוטל עד המסייע פוטר מדברי רש"י בכתובות דף פ"ח בהא דפירש בע"א לא תפרע אלא בשבועה דנ"מ לענין נק"ח ולא פירש לענין היפוך וע"כ משום דא"י להפך דהא יהיה לו עד מסייע ויפטור וכ"כ בהגמי"י פי"א משבועות והוא לשיטתו אזיל דס"ל דע"א יכול לעשות שתי פעולות וכמ"ש ולפ"ז הא שם הוא נשבע ונוטל דהא מוקי לקמאי במלוה ואם כן הוא תובע ממנו מעות ואפ"ה ס"ל לרש"י דעד המסייע פוטר וכמ"ש המהר"ם וגם מצד הסברא נראה כן דהשתא בבא לחייב שבועה דיש כנגדו חזקת אין אדם מעיז וקצת חזקת ממון דאם לא ישבע ישלם ואפ"ה יוכל לחייבו העד ולהוציא משתי חזקות אף כי בנשבע ונוטל דאינו בא להוציא כ"כ דהא אם היה נשבע היה גם כן מוציא ואתרע החזקה מכ"ש שיוכל לפטור וז"ב:
ובחידושי אמרתי בישוב דברי רש"י בכתובות הנ"ל דמש"ה לא פירש לענין היפך דע"כ הא דנ"מ לענין היפך הוא בשביל שאינו רוצה לישבע דידע ששקר בימינו דא"ל דמתירא לישבע אף באמת דמזה לא ינצל דבלא"ה יוכל להשביע אותו העד וכמ"ש המהרא"י הובא בש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"א וע"כ דהוא רוצה שלא לשבע משום איזה הערמה ואם כן ע"ז לא שייך לשון אי פקח וכמ"ש הט"ז בחו"מ בסי' ל"א דלשון אי פקח מורה במה שעושה ע"פ הדין ולא במה שעושה באיזה ערמה ע"ש והארכתי בזה במק"א ולכך פירש לענין איום שבועה דזה עושה בהיתר לאיים עליה שתשבע באמת וז"ב ודו"ק ועיין במהרש"א שם:
ובגוף הדין אי גם בנשבע ונוטל שייך עד המסייע תמהני דהב"ח שם האריך ליישב כל המקומות שלא יקשה ע"ז ולא הרגיש בהא דאמרו ונחזי זוזי ממאן נקיט שפירש ר"ת דיהיה המוכר עד המסייע והרי שם חבירו תפוס בחפץ דשנים אוחזין בטלית ושם הוא מקור הדין של הרא"ש בשם המהר"ם וצ"ל כיון דגם הוא תפוס לא מקרי מוחזק אבל עדיין קשה דמכל מקום הוה נשבע ונוטל ודו"ק שוב מצאתי בשו"ת חוט השני סי' ו' וסי' ז' שהאריך בענין הלז והעיר מזה ונהניתי ע"ש. והנה מדברי התוס' שם שכתבו דיהיה המוכר עד המסייע ויחייב את האחר שבועה דאורייתא ויפטור אותו שמסייע משבועה מוכח דלא כש"ך שכתב דהעד א"י לעשות שתי פעולות לפטור מהשבועה שחייב ומיהו יש לדחות דרק אותן שבועה שבאו על ידו הוא דא"י לפטור כשמהפך אבל כאן השבועה שפוטר היא שבועת חז"ל אף בלא עדות זה יוכל לפטור. והנה בתוס' שם דהו"מ לשנוי כגון דליתא קמן המוכר דנישייליה ולדעתי צ"ע דל"מ לשיטת רבינו יקיר בחו"מ סי' ל"ד דהעד ובע"ד מצטרפין לפסול לעדות ולשבועה אם כן לדידיה יקשה לפמ"ש רש"י בהא דאמרו מי נשבע מי שהפקדון אצלו דהיינו משום דחיישינן שמא יפסלנו לעדות ולשבועה וקשה אם כן איך יכול ע"א להשביע הא פסול אחר כך לעדות ולשבועה ושמעתי קושיא זו מפי אבי מורי הרב הגאון ני' בילדותו והארכתי בזה בסוגיא דמשביעין אותו שבועה שא"ב וצ"ל דבאמת פשיטא דבשביל חשש זה לא נפקיע שבועת ע"א עי"ז דממנ"פ לחייבו לשלם עי"ז פשיטא שאין אנו יכולין בשביל חשש קל והוא צווח שהאמת אתו ולפטרו לגמרי פשיטא שאין בכח דכי יהיה חוטא נשכר וע"כ לא כתב רש"י רק שם דיש מקום שזה ישבע תחלה או לעקור השבועה ולתתה למי שהפקדון אצלו אבל שבועת ע"א דהתורה הטילה על הלוה פשיטא דלא נעשה תקנה לרמאי וכקושית התוס' בב"מ דף ל"ד על רש"י וגם לפמ"ש בשטמ"ק שם דגם רש"י מודה רק דחשש שמא אינו בקי או שמא נתקלקל המשכון אם כן פשיטא דכאן לא נחוש לזה ומעתה זה דוקא לאחר שבא ע"א אז פשיטא שמוכרח לישבע נגדו ולא יוכל לפטור עצמו בשביל שמא יפסלנו אבל לתת לו שבועה היכא דיש כאן ע"א רק שאינו לפנינו פשיטא דלא נפסוק שישבעו ואח"כ יתברר שאחד נשבע לשקר ויפסלנו לעדות ולשבועה וגם לשיטת התוס' שם דגנאי הדבר ג"כ לא נותן שבועה כל שיוכל להתברר ויהיה גנאי וזה ברור:
ולכאורה יש להביא ראיה לשיטת הש"ך דעד אינו יכול לעשות שתי פעולות מהא דכתב הרא"ש ריש ב"מ להוכיח דאין עד המסייע פוטר מהא דהשוכר ישבע ולמה לא יהיה השואל עד המסייע ודחה הרא"ש דמיירי בכגון דהשואל א"י איך מתה והדבר תמוה דאם כן היאך יפרנס הא דאמרו שם פעמים ששניהם באשם ושניהם בחטאת ואמאי לא יהי' עד המסייע דשם יודע ונשבע וכמדומה שכן הקשה בתפארת שמואל ולפמ"ש הש"ך אתי שפיר דהש"ס דמיירי לאחר שתיקן שבוע' א"ב לר"ה וכמ"ש רש"י ואם כן מוכרח העד לישבע שבועה שאינה ברשותו לפטור נפשו ותו לא יכול לפטור דהו"ל כשתי פעולות והרא"ש מקשה במשנה דעדיין לא נתן שבועה שאינה ברשותו ואם כן א"צ השואל לעדות עצמו כלל רק לפטור וז"ב ובלא"ה יש לומר דבאמת לאחר שתיקן ר"ה שבועת שאינה ברשותו הוה העד עד הצריך שבועה ואינו מקרי עד כמ"ש התוס' בקידושין דף מ"ג משא"כ במשנה ודו"ק:
שוב ראיתי בש"ע סי' למ"ד ס"ג דביאר הטור דע"א המביא לידי חיוב ממון בצירוף אינו מביא לידי שבועה ומשמע לכאורה כסברת הש"ך דכל שעושה הפעולה אחת שוב אינו יכול לעשות פעולה שניה מיהו יש לחלק דשם כבר הוציא ממון ועושה יותר ממה שבכחו לכך א"י לחייב שבועה אבל כל שלא עשה רק מה שבכחו לחייב שבועה או לפטור אפשר דיכול לעשות שתי פעולות:
ובזה יש ליישב מה דמבואר שם אח"כ בס"ה דהוחזק כפרן וישלם מאתים והקשה הסמ"ע דאיך עדים ע"י צירוף מחייבי ממון ושבועה ולפמ"ש אתי שפיר דכאן שאין העדים עושים רק חיוב שבועה רק שהוא א"י לישבע והוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ואם כן כל שאינו עושה יותר ממה שבכחו הוא הדין דצריך לישבע נגד ע"א וכל שאין נשבעין נגדו הו"ל מחושיואיל"מ וזה עיקר חידושו דנסכא דרבי אבא ואם כן בכה"ג יכול לעשות אף שתי פעולות ועיין בט"ז שם ומהתימה על הש"ך דבסי' למ"ד שם ס"ק יו"ד חולק על הטור וסובר דאף שכבר חייב העד ממון יכול לחייב בשבועה על הנשאר ע"ש והיא תמוה דמה שם דעושה יותר ממה שבכחו ואפ"ה סובר הש"ך דיכול לעשות שתי פעולות מכ"ש במה שבכחו לחייבו ולפטור משבועה ואף דיש מקום לחלק דבסימן למ"ד מצטרף עם עוד אחד לחייבו ממון ובהנשאר מחייב שבועה אם כן אינו בענין אחד וכאן הוה בענין אחד אבל מכל מקום גוף סברתו לא מצינו עד שנצטרף לדחוק ולחלק. איברא דבגוף דברי הש"ס בהכל מודים בנסכא דרבי אבא תמוה לי דשם יקשה קושית התוס' דיהיה נאמן דידי חטפתי במגו דלא חטיף וכאן ל"ש תירוץ התוס' בשם הר"י דהוה מיגו דהעזה ולישבע בדבר שהעד מכחישו דז"א דהרי המהר"ם בשו"ת מיימוני כתב דהכל מודים בנסכא דר"א מיירי שהיה טוען מתחלה טרם שבא העד דידי חטפתי וא"כ אז היה לו מיגו דלא חטפו מיהו יש לומר דגם הוא היה מתיירא שלא יבא העד ויצטרך להכחיש ולישבע נגדו ולכך טען דידי חטפתי. אך עדן קשה כיון דטרם שבא העד היה גם טענת דידי חטפתי טענה מעליותא דהיה נאמן במיגו דלא חטפתי ואם כן נראה לפענ"ד דבכה"ג גם כשבא העד וטען שחטף היה יכול לחזור בו ולטעון שלא חטף דהו"ל מפטור לפטור ואם כן יוכל העד לומר מי יימר דהיה עומד בטענתו דלמא היה חוזר בו והיה טוען לא חטפתי דהיה יכול לחזור דהיה אז מפטור לפטור דקודם ביאת העד היה נפטר גם בטענת דידי חטפתי ובכה"ג נראה לפענ"ד דמקרי מפטור לפטור. עוד קשה לי דלפמ"ש הרמב"ם פ"ט משבועות ה"ד דלכך משביע עידי קנס פטורין שאילו הודה מתחלה לא היו מחייב אותן ונמצא שכפירת הנתבע עם העדאת העדים גרמו לו ובכה"ג פטור ע"ש ולפ"ז כאן דאם היה טוען לא חטפתי היה פטור וגם אם היה חוזר וטוען לא חטפתי היה נשבע ונפטר ואם כן טענתו והעדאת העד גרם לו ובכה"ג שלא העד בלבד גרם לא שייך שבועת העדות וצע"ג וגם הו"ל עדות שאילה"ז לפי מה שנראה מהתוס' ב"מ דף ד' דגם בעד אחד שייך דין הזמה היכא שבא לממון ועיין בקצה"ח סי' ל"ח ובתשובה אחרת לענין עדות שאילה"ז בד"מ הארכתי ואם כן כאן שהיה יכול לטעון אח"כ לא חטפתי יכול העד לומר לא רציתי לחייבו ממון ולמה לא נשבע כנגדו והחזיק בטענתו הראשונה מיהו לפי מ"ש שם ליישב כל נסכא דרבי אבא דהעד מחייב ממון דלא יקשה דהו"ל עדות שאילה"ז דשם מיירי דהעד בא מקודם וכמ"ש המהר"ם וא"כ יוכל לומר לא רציתי לחייבו שבועה וכתבתי דלפמ"ש הר"ן דע"א יכול לחזור בו באמתלא אף כשהעיד בפני ב"ד וא"כ היה יכול לחזור בו כשראה שטען אין חטפתי ע"ש ואם כן הוא הדין כאן אבל מה שהקשיתי קשה וצע"ג:
ובגוף ראית המהר"ם דבנסכא דר' אבא א"צ שכנגדו לישבע דאל"כ שייך לומר מי יימר דמשתבעת כדאמרו בחשוד לפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור מה ענין מי יימר דמשתבעת למה לא ישבע על האמת ולשיטת הרמב"ם הוא מצוה לישבע באמת אמנם נראה דבאמת שייך מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא וצ"ל תירוץ של אביי ספק מלוה ישינה יש עליו ופרשו מספק שבועתא ולפ"ז שייך לומר מי יימר דמשתבעת דלמא תזכור מהמלוה ישינה שאין לך ותפרוש מהשבועה ולפי זה בנסכא דר' אבא דכל דחטף הו"ל גזלן וכבר נודע מ"ש התוס' בב"מ דף וא"ו דכל דהוה גזלן ודאי לא תלינן במ"י להכשירו אם כן שוב לא שייך מי יימר דמשתבעת ודו"ק. ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דליהמן דידי חטפתי בשבועה במיגו דלא חטפתי ולפמ"ש כל דהוה גזלן תו אין מקום להשביעו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא והו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם וכמ"ש בהפלאה בכתובות דף פ"ז ואף דדבריו תמוהין כאן בגזלן ודאי דהו"ל מחויב שבועה וא"י לישבע משלם וזה דמסיים כיון דחטף הו"ל גזלן ועיין רמב"ן בב"ב דף ל"ד ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק ויש ליישב בזה הרבה קושיות ואכ"מ. ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי התוס' ב"מ דף ג' ע"ב בד"ה בכולו שהקשו דמסיק לקמן דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא וכ"ת דזה מדרבנן דהרי גבי נסכא דרבי אבא משמע דאי אמר לא חטפתי היה נשבע להכחיש את העד שבועה דאורייתא והדברים תמוהים דלמה הוצרכו להקשות מאילו היה טוען לא חטפתי ולא הקשו מזה גופא דהו"ל מחויב שבועה וא"י לישבע משלם ומשמע דאילו היה יכול לישבע היה נשבע ולא נימא דחשוד אשבועתא ודוחק לומר דחשבו התוס' דמחמת זה גופא הוה מחויב שבועה וא"י לישבע משלם משום דחשוד אממונא וכמ"ש בהפלאה דכבר כתבתי דדבריו תמוהים דניהו דמחשבינן אותו לחשוד מכח ספק אבל לא נוציא ממון בשביל זה והארכתי בזה במק"א והוא דקדוק עצום ולפמ"ש אתי שפיר דכאן דהוא גזלן ובגזלן לא תלינן במ"י וכמ"ש ואם כן שפיר הוה מחושואיל"מ משום דחשוד אממונא וחשוד אשבועתא וכמ"ש באמת ליישב קושית התוס' ולכך דייקו הא אילו טען לא חטפתי היה נשבע ושם לא הוה גזלן כל שטען לא חטפתי כי הוא נאמן להכחיש העד ואם כן למה נשבע וע"כ דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא ודו"ק היטב כי הדברים נכונים ומיוסדים על אדני המדע ת"ל ודרך אגב אומר במ"ש הרא"ש ראיה דע"א פוטר משבועה דאל"כ לפריך מה לפיו וע"א שאינו פוטר משבועה דפיו אפילו שנים מכחישין אותו הוא נאמן להתחייב שבועה וכן ע"א וע"ז שאל אותי החריף כמר יצחק שמעלקיש ני'. מדברי הש"ך סי' פ"ב ס"ק ל"ו שכתב דבטענ' בע"פ פשיט' דלא הוכחשו עדים כלל והרא"ש כתב דפיו נאמן יותר והשבתי דלק"מ דפשיטא דהודאת בע"ד עדיף מעדים וכל שזה טען שחייב מקצת והעדים אומרים שלא לוה כלל ודאי הוא נאמן יותר דהוה הכחשה גמורה דהרי טען שלוה מקצת עכ"פ אבל שם מיירי באופן דיש לומר ששכח כמ"ש הר"ן לענין שטר דיש לומר דשכח שפרע כולו ואינו זוכר רק מקצת בזה פשיטא בע"פ דלא שייך שטרא בידי מה בעי דהעדים נאמנים יותר כל דיש לתלות דהיה הודאה בטענה שאינו זוכר יותר וז"פ וברור. והנה קושיא הנ"ל על נסכא דר"א מדברי הרמב"ם במשביע עידי קנס הגדתי להרבני המופלג מו"ה שמואל שטאציר ני' והשיב דדברי הרמב"ם יש לפרש בד"א דלכאורה צ"ב מה בכך שצריך צירוף הודאתו סוף סוף השתא לא יוכל לכפור והיה עדותו מחייב ואמר הוא דכיון דאם היה מודה היה פטור שוב אין מאמרו של העד חשוב מאמר כלל דכל עוד שלא העיד לפני ב"ד לא הי' כאן ענין ממון דאף שבאמת ראה הדבר כל עוד שיכול להודות ולפטור לא חשיב כפירת ממון בעדותו ונמצא עדותו בצירוף הודאתו הוא דמחייב משא"כ כאן דכל שראה שחטף הרי יש בעדותו ממון אף שהוא יכול לכפור ולומר לא חטפתי אבל העד כבר ראה חיוב ממון אף דצריך לצירוף הודאתן לא מקרי כפירת ממון. והנה אם שדבר חכמה אמר ויש להמתיק הדבר כיון דבקנס בעינן אשר ירשיעון אלקים וכל שלא העיד לא הוה כפירת ממזן עכ"ז פשטת לשון רבינו אינו מורה כן רק כפשוטו וצ"ע:
ובדברי הרמב"ם הנ"ל אמרתי לבאר דברי הירושלמי בסנהדרין פרק קמא הלכה יו"ד ובשבועות אמר לע"א הרי את מקובל עלינו כשנים יכול יהא חייב להעיד ת"ל והוא ראה או ידע את שהוא ראוי להעיד מן התורה ומזה למדו הרמב"ן והר"ן במשנה דמהני קרוב או פסול דהיינו אף בהכשירו אותם ע"ש והדבר צריך טעם למה לא יהיה מקרי להעיד ועיין שבות יעקב ח"א סי' קמ"ו שהשיג על הלכות קטנות ודעתו דכל שהכשירוהו להעיד הו"ל עד הכשר מן התורה וחייב ק"ש ואף שנעלם מעיניו דברי הרמב"ן והר"ן הנ"ל כמ"ש התומים סי' כ"ח ס"ק ב' אבל עכ"פ הדבר צ"ב. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמצד עצמם לא הוה עדות שהם קרובים ופסולים או שאינו רק ע"א רק שהבע"ד קבלו עליהם כשנים והתורה לא חייבה ק"ש אם לא יגיד רק במי שראוי להגיד מפי עצמו לא שצריך צירוף הגדת הבע"ד:
ובזה מיושב קושית השבו"י שם דלמה לא מוקי הא דכחש עדותו כגון שהם קרובים והכשירו ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג לא מחייבו לצאת ידי שמים דהם מצד עצמם אינם עדים ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשה השואל בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק חו"מ סי' ח' דלמה תני בשבועת העדות אינו נוהגת בנשים והא עד סוטה ומיתה נוהג אף בנשים ע"ש שנדחק ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דבעינן שיהיה מחמת העד לבד לא בצירוף בע"ד וכדומה ואם כן עד טומאה בסוטה דהאמינה תורה אף לנשים וקרובים משום דהוה רגלים לדבר אם כן לא בא העיקר משום העד ולא שייך אם לא יגיד וה"ה עד מיתה דהא דנאמן משום דהוה מלתא דעבידא לגלוי או משום דאשה דייקא ומנסבא ואם כן לא בא בשביל העד לבד ועיין בהגהת בן הנוב"י מ"ש משם הפר"ד ליישב ולפענ"ד מ"ש הוא העיקר וגוף הקושיא מצאתי בפסיקתא זוטרתי פ' ויקרא במ"ש בגליון הנו"ב שם:
והנה ביום ג' בשלח תרכ"ה י"א שבט הגיעני מכתב מהחריף מו"ה יוחנן לאזיל מסקאלא הקשה בהא דדעת הפוסקים דעד המסייע פוטר משבועת היסת וע"ז הקשה דהרי באהע"ז סי' י"ז ס"ל להרא"ש דאם טוענת גרשתני ויש לה ע"א דמסייע מעיזה ומעיזה ולפי"ז לשיטת רש"י דהטעם דכופר הכל פטור משבועה משום דאין אדם מעיז ואם כן אדרבא כל שיש לה ע"א מעיז ושוב מהראוי שישבע ש"ד לפע"ד ל"ק עפמ"ש הריב"ש סי' מ"ב כיון שהאמינתו תורה שאינו בנו פטור משבועת היסת שאל"כ הרי הוא כשאר כופר בכל ומה מועיל מה שהאמינתו תורה והקשה המלמ"ל פ"ד מנחלות ה"ב הרי כופר בכל נמי התורה האמינתו ואפ"ה חכמים חייבוהו שבועת היסת והוא הדין הכא וכתבתי על הגליון שלפענ"ד יש לומר דשם כל הנאמנות הוא מצד החזקה אבל מכל מקום יש במציאות שיעיז בפניו ואם כן אין הדבר ברור ולכך הטילו חז"ל שבועת היסת אבל כאן שהתורה האמינתו לאב בבירור שאינו בנו ואם כן לא שייך שחז"ל יטילו שבועה ומעתה כאן שאם היה חייב ש"ד התורה האמינה לע"א בבירור שנפטר מהשבועה ולענין פטור שבועה הרי הוא כשני עדים ושוב לא הטילו חז"ל שבועה ומה שהקשה על הש"ך שם ס"ק ט"ו דהיכא דיש עד כנגד עד או שני כיתי עדים מכחישים זה את זה אמרינן אוקי עדים לגבי עדים וסלק עדותן וחייב לישבע כמו שהיה מקודם אם ש"ד או דרבנן ועל זה הקשה דהא כאן צריך לישבע שבועה דאורייתא דהא איכא דמסייע לו ואדרבא גם להדיעה באהע"ז שם דצריך שנים שמסייעו לה אז יכולה להעיז כאן יש שנים דמסייע לה והנה שם לא שייך מ"ש דכל דמסלקינן להעדים כמאן דליתנהו שוב חייב שבועה דאורייתא אבל לק"מ דממנ"פ אם אתה מחשב כאילו אינם שוב לא עדיף מכל שבועת היסת דהתורה האמינתו וא"ל דאינו ברור ולכך הטילו חז"ל שבועה אבל מכ"מ שבועה דאורייתא לא שייך בזה דהא כל שאין עדים כלל אינו רק שבועת היסת וא"ל דהא כל שהיה לו שני עדים היה יכול להעיז דזה אינו דלא תוכל להרכיב אתרי רכשי דכל שיש שנים כנגד שנים אם כן לא יוכל להעיז דהא יש עדים כנגדו ואף דמ"מ יכול להעיז דהא הוא סמוך על עדים שיש לו כדאמרו בכתובות דף כ"ב אבל בזה שוב התורה האמינו בבירור ומדאורייתא פטור משבועה דעדים כנגד עדים הוו כמאן דליתנהו כלל ואם כן פטור משבועה דאורייתא בבירור דהעדים מסלקין להעדים ואמרינן כמאן דליתנהו ושוב אינו חייב רק שבועת היסת ודו"ק:
ומה שהקשה בריש כתובות דאמרו כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש הא עכ"פ לא כפל התנאי במח"כ זה אינו דבכה"ג דמקדש אדעתם והב"ד אינם רוצים זה הוה אומדנא דמוכח וכל דלא התנה כלל מועיל כמ"ש הרשב"א בגיטין. גם מ"ש על הב"ש בסי' ק"כ שכתב דבמלתא דעבידא לגלוי נאמן אף בנוגע ומביא ראיה מבכור וע"ז הקשה דלמה לא מביא מעגונה דנאמנת אף שמגיע לה הכתובה וכדומה יעיין בנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ז שדן כן ועיין בשו"ת זקני הפנ"י הנדפס מחדש ח"ב וכתב להיפך בנגיעה אינו נאמן יעו"ש ובתשובה ביארתי ואכ"מ:
ע"ד מה שהבאת קושית האחרונים בהא דפריך הש"ס בחולין דף קל"ט מוקדשין ה"ד וכו' והקשו דלפמ"ש הר"ן בנדרים דף ל"ד באומר ככר זה הקדש דמיירי דהיה בד"א שזה יכול להקדישו והרא"ש כתב בשם רא"מ דכל דאין אחר יכול לזכות בו הוה שלו אף שעומד מרחוק ע"ש דאם כן לוקי מוקדשין בכה"ג שהיה עומד מרחוק או בד"א ושפיר יכול להקדישו ומזומן לא מקרי דמכל מקום אינו שלו כל שהקדישו כמ"ש הר"ן דד"א אינם שלו לאחר שהקדישו ע"ש:
הנה לפענ"ד ל"ק בפשיטות לפי דעת הקדמונים דד"א אינם קונים בגניבה משום דחז"ל לא תקנו ד"א היכא שהוא באיסור ועיין בש"ך חו"מ סי' רמ"ג ואם כן כאן דאינו יכול לזכות באם כדאמרו שם דהא חייב בשילוח ואם כן שוב אינם קונים לו ד"א וגם להקדישו א"י רק במיגו דאי בעי זכי לנפשיה וכאן לא זכי לו הד"א בזה וכמ"ש. ובזה מיושב גם לשיטת הרא"ם הנ"ל דניהו דמקרי שלו כל שבידו לזכות אבל לענין הקדש צריך להיות ברשותו דאיש כי יקדיש את ביתו קדש אמר רחמנא והרי אינו ברשותו דד"א לא קני ליה וז"ב. ומדוקדק לשון הש"ס דפריך רק דא"ב ולא פריך דאינו שלו והיא מה"ט שכתבנו:
אמנם אי קשיא הא קשיא דלפמ"ש בשו"ת הריב"ש סי' שנ"ט בשם תוס' הרא"ש דבקדושת הגוף לא צריך שיהיה ברשותו דאיש כי יקדיש את ביתו קדש בקדושת דמים מיירי ועיין בקצה"ח סי' קי"ז ולפ"ז לוקי באמת דעומד בד"א ואם כן לשיטת הרא"ם שלו מקרי דבידו לזכות מאי אמרת הא אינו ברשותו דד"א לא קני הא כאן מיירי בקדושת הגוף כמו שכתב התוס' שם בדף קל"ח ע"ב ואם כן בכהאי גוונא מועיל אף בדבר שא"ב והיא קושיא גדולה ואפשר דכל טעם של הרא"ם הוא משום דבידו לזכות וכמ"ש הרא"ש בשמו וכאן אינו מקרי בידו כיון דאסור לזכות ולא מקרי בידו ודו"ק:
והנה בטעם דהרא"ם שכתב דכל שבידו לזכות בו מועיל והוה שלו לכאורה צ"ב דסוף סוף כל שלא זכה בו ל"מ שלו עדן נראה לפענ"ד דהרי מבואר בסי' רל"ז ס"א דאף במציאה והפקר כל שזה מהפך לקנות הדבר ובא אחר ונטלו דנקרא רשע ואם כן כל שזה עומד ואין אחר יכול לזכות בו אלא הוא אם כן אף כשיבא אחר לקנות נקרא רשע ושוב מקרי שלו דמסתמא שארית ישראל לא יעשו עולה ואף לגבי עכו"ם כל שבדיינים לא יכול לטלו ממנו בדינינו דיינין ליה ושפיר מקרי שלו ושוב יכול להקדישו ולפ"ז יש לומר דזה דוקא בדבר שיכול לזכות בו אבל כאן לענין שלוח הקן דמחוייב לשלח הקן ואסור לזכות בו פשיטא דלא שייך בזה מהפך בחררה ויכול אחר לזכות בו ומכ"ש עכו"ם אין מצוה בשלוח הקן יכול לזכות בו ובכה"ג לא מקרי עני המהפך בחררה כמ"ש בתשובה ובפרט במצוה שהכל מהדרין אחריו לקיימה אם כן הוה כמו פאה דהכל מהדרין לקיימה דל"מ עני המהפך בחררה ועיין סמ"ע סי' רל"ד ס"ק ב' ודו"ק:
והן לא אכחד קושט דבר אמת דמ"מ הדבר דחוק דסוף סוף במה זכה הלה ניהו שבידו לזכות ואחר אסור לטלו מ"מ במה זכה זה ולכאורה רציתי לומר דע"י הקדש בא לו הקנין דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט והו"ל כעשה מעשה קצת הוה הבטה בהפקר קני דעשה מעשה קצת כמ"ש התוס' ב"מ דף ב' ד"ה דבראיה ע"ש אבל כ"ז דחוק. אמנם העיקר נראה לי בביאור הדברים דהנה באמת הא דהבטה בהפקר קני כדאמרו בב"מ דף קי"ח באמת צ"ב ובמה יזכה כל שלא עשה מעשה קנין. אך נראה דבאמת ע"כ לא צריך מעשה שיקנה רק להוציא הדבר מרשות לרשות דבמה יצא מרשות שהיה בו מעיקרא ע"כ צריך ענין הגבהה ומשיכה וכדומה להוציאה מרשות זה אבל בדבר שהוא הפקר ואין לו רשות בעלים בזה כל מי שרוצה לזכות בו אף בראיה בעלמא קני וז"ב מאוד בסברא. ומעתה לכך בככר של הפקר שפיר אמרו דקני בדבר שיכול לזכות בו:
ובזה יש ליישב הקושיא הנ"ל דלענין שיתחייב בשילוח הקן לאחר שהקדישו ויש לו רשות הקדש עליו שוב לא יוכל לזכות בו שיתחייב לשלוח דראיה בעלמא לא קני כל שיש עליו רשות בעלים או הקדש וז"ב ועיין בשטה מקובצת בזה:
ובזה אני אומר דבר נחמד בביאור הסוגיא דריש ב"מ בהא דס"ד דבראייה בעלמא קני אף דמבואר בכמה משניות דבראיה לא קני וכבר נתקשו בזה התוס' שם ע"ש ובשטמ"ק שנדחקו בזה הקדמונים ולפמ"ש יש לומר דהנה לכאורה לפמ"ש בטעם דהבטה בהפקר קני לפי שיצא מרשות הבעלים בשביל שהוא הפקר לפ"ז במציאה יש חילוק דאם הוא במקום שחייב להחזיר אם כן לא פקע שם בעלים מינה אבל אם הוא במקום שרוב נכרים אז אין צריך להחזיר שוב פקע ההפקר שם בעלים מיניה ולפ"ז שם בשנים אוחזין דכתב הרא"ש דמיירי במקום שרובה נכרים שפיר ה"א מאי מצאתיה ראיתיה וקני דכיון דפקע שם בעלים מינה ול"ק קושית התוס' דבכל מציאה שיש שם בעלים לא קני בהגבהה וע"ז פריך מרבנאי דשם מיירי מאבידת עכו"ם דמותר בגזל ואח"כ בעינן אתאי לידיה וע"ז מוכיח דע"כ בראיה לא קני במציאה כיון דמשכחת לה שיהיה לה בעלים אבל בהפקר קני בהבטה לבד ומיושב קושית התוס' מהא דהבטה בהפקר קני ודו"ק היטב כי הוא חריף ונעים ונחמד:
והנה לכאורה רציתי להביא ראיה לשיטת הרא"ם והרא"ש דכל שבידו לזכות הוה כשלו מהא דאמרו המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וע"כ דקנה מתורת שליחות והיאך שייך שליחות בדבר שלא היה שלו מקודם וכבר אמרו בירושלמי פ"ו דגיטין ובדמאי וכי אדם עושה שליח לקבל מתנה מיד חבירו והיינו דכל דבר שאינו שלו לא זכתה התורה בו להיות יכול לעשות שליח וכבר כתבו התוס' ב"מ דף ס"א דשליח צריך להיות ממי שנשתלח לזכות לחבירו ממון לא להיפך מצד המקבל ע"ש והוא גם כן מה"ט וכבר האריך בסברא הלז המחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה סי' ל"ג ובהלכות שלוחין סי' כ"ג ומצאתי כעת בשו"ת שארי הגאון מוהר"ז מבראד ז"ל סי' קי"ד חלק אהע"ז שרצה לפרש בזה גם דברי רא"ש לענין תופס לבעל חוב ובמחכ"ת שם בחוב ודאי מצי משוה שליח דהיה לו כבר זכיה במעות ועיין מחנה אפרים הלכות שלוחין סי' הנ"ל כתב בהדיא להיפך ואני בעניי הארכתי בזה בתשובה עכ"פ במציאה קשה כיון דלא היה שלו היאך יכול לעשות שליח וע"כ כיון דהיה יכול לזכות בעצמו אם כן הוה כשלו ומצי משוי שליח אך אכתי קשה כיון דמיירי שלא היה יכול להגביה לבדו כי אם ע"י חבירו א"כ לא היה יכול לזכות בו לבדו ובאמת דמה דמצי משוי שליח צ"ל כיון דהא דקנה חבירו הוא משום מיגו דאי בעי זכה לנפשיה זכה לחברו וכל שיכול לזכות לעצמו שפיר מצי משוי ליה שליח כיון דהשליח יכול לזכות לנפשו וכמו שנראה מלשון הירושלמי וכמ"ש המחנה אפרים בהלכות זכייה ומתנה סי' ל"ג בהדיא ולפ"ז במקום שלא יוכל לזכות לעצמו לא שייך המגביה מציאה לחבירו ולפ"ז אם נימא דמעני לעני מחלוקת ולא אמרינן מיגו דאי בעי זכי לנפשיה שוב לא יכול לעשות שליח ויש לחלק דמכל מקום ניהו דכעת אין לו מיגו אבל בשעה שעשהו שליח היה יכול לזכות לעצמו ויש להאריך בזה בסוגיא דמעני לעני מחלוקת בב"מ דף יו"ד ועיין בשו"ת הגאון מהר"ם כ"ץ סי' ה' שבסוף ספר גבורת אנשים מה שהאריך להוכיח מהסוגיא הלז דבנותן לחבירו סתם יכול לומר דלשם פקדון נתנו עד שיאמר לשם מתנה והביא ראיה מסוגיא זו ולפמ"ש יש לדחות ודו"ק. מיהו בגוף דברי הירושלמי לפענ"ד כוונתו ע"פ מ"ש הש"ך סי' קפ"ה בחו"מ ס"ק א' להסתפק אם מועיל בממון שליח הנותן והמקבל להיות ביחד משום דלא חזרה שליחות אצל המשלח ולפ"ז במתנה דהמקבל עשהו שליח ואח"כ כשעשהו הנותן שליח דע"כ צריך שיהיה מיד הנותן שליח דאל"כ היאך זכי ליה דהא הוה פטומי מילי כל שלא נעשה שלוחו ואם כן לא חזרה השליחות להנותן ואם זו היא כוונת הירושלמי ממילא במציאה לא שייך זאת ועיין בנמוק"י שכתב לענין חצר גם כן הסברא זו בשם הרנב"ר ע"ש בפ"ק דב"מ גבי ראה אותן רצין אחר המציאה ולפמ"ש במציאה לא שייך זאת ויש להאריך הרבה בזה ואכ"מ ודו"ק בכל מ"ש:
ודרך אגב אומר מה ששאל אותי הרבני המופלג החריף מוה' מרדכי מיזיש בהא דכתבו התוס' ריש ב"מ ד"ה דבראיה דהא דהבטה בהפקר קני היינו שעשה מעשה כל דהוא כגון שגדר גדר קטן וע"ז הקשה דאם כן יקשה קושית התוס' בב"מ דף נ"ח דהיאך שמרו הא מן המשומר אסור להביא העומר ומ"ש דאין מוחין ליקח רק שמעצמם היו נמנעים ע"ש והרי הא דהבטה בהפקר קני הוא בשעשה גדר קטן ואם כן שוב הוה מעשה והוה מן המשומר לק"מ דניהו דעשה מעשה קטן כדי לזכות מן הפקר אבל מכל מקום לא מקרי משומר לענין עומר דיכול לעבור אף על ידי הגדר וז"פ וברור:
ומה שהקשה בהא דאמרו דף קי"ח הבטה בהפקר קני וא"ל לר"י מדבריך לדברינו אין עומר בא משל ציבור וקשה למה לו כל זאת הא הי' יכול השומר שלא לעשות שום גדר רק למחות ביד הבאין ליקח ולומר הרי זו לעומר ושוב לא קני ולפמ"ש התוס' דהבטה בהפקר צריך איזה גדר קטן לפענ"ד נראה דלפי מ"ש הרא"ש בשם הרא"ם דכל דאין אחר יכול לזכות אלא הוא יכול להקדישו לא מקרי דבר שלב"ל כיון שיכול לזכות בו ולפ"ז כיון דהי' של הפקר המשומר אסור לצורך העומר וא"כ לא הי' אחר יכול לזכות בו שהיו נמנעים ואם כן הי' הוא יכול לזכות בו ושוב זכה בזה לענין שיכול להקדישו דלא מקרי דבר שלב"ל ואם כן שפיר אמרו לדבריך אין באים משל ציבור דעכ"פ הוא יכול לזכות דהיא קאי סמוך לה ולשיטת הר"ן גם כן כל דסמוך קני לו ד"א ואם כן הוא עכ"פ יכול לזכות בו ע"י שיעשה גדר קטן וזה הוה כשלו דאף דגם הוא אינו יכול לזכות בו דבעינן שיהי' של ציבור הא עכ"פ יכול לזכות בו שיהי' שלו ע"י שיעשה גדר קטן וטפי מקרי שלו ושפיר יכול להקדישו ויהי' בא משלו וז"ב. וע"ד הפלפול אמרתי דלכאורה קשה היאך היו נמנעין במה שאמרו להם שהיא משל עומר הא מסתמא לא היו שנים דאף שאמרו שומרי ספיחין היינו שומרין דעלמא ובלי ספק לא הי' רק אחד בכל מקום ואיך נאמן ואף דעד א' נאמן באיסורין הא כבר נודע מ"ש הר"ן בסנהדרין דף ל' ובר"ן ברי"ף דקדושין פרק האומר לענין אמר של מעשר הוא דאינו נאמן דהרי עושה חולין הקדש ופתיך ביה ממונא והוא הדין כאן עושה ספיח הפקר הקדש לעומר ואיך נאמין גם שני עדים יקשה הא נוגעין בעדותן הם דרוצים ליטול שכרם ע"י ששומרי ספיחים דנוטלין מתרומת הלשכה וצ"ל כיון דהבטה בהפקר קני ונעשה שלהם ובעלים נאמנים תמיד על שלהם ולפ"ז ע"כ דהבטה בהפקר קני ונעשה שלהם. ובזה מיושב גם קושית הראב"ד בשיטה מקובצת דאטו לא יכלו להקנות גופם לציבור ולא יטלו כלל ויהיו שומרים בחנם ולפמ"ש צריך לקנות דאל"כ לא יהיו נאמנים. ובזה מיושב גם קושיא השני' של הרשב"א דהא לא נתכוונו לקנות ולפמ"ש אתי שפיר דשוב לא יהיו נאמנים ור' יוסי דס"ל להס"ד דהבטה בהפקר לא קני הא דנאמנים לדידי' צ"ל דר"י לשיטתו דס"ל עשו שאינו זוכה כזוכה וכיון שכן לענין זה עשו כזוכה שיהיו נאמנים כבעלים ודוק:
ובגוף דברי הרא"ם הנ"ל שחידש דבכל שבידו לזכות בזה שוב יכול להקדיש הדבר דהוה לי' כשלו מצאתי דבר נפלא בתשובת הרשב"א דמבואר להיפך דהרי בשו"ת הרשב"א סי' תר"ב נסתפק באם אמר הכל מה שיגיע לידי משל פלוני באיזה צד הרי זה הקדש תיכף כאשר יגיע לידי אם ההקדש זה מועיל ואם הקדושין נפקעין בכך הואיל והכל באין כאחד בזה אני חוכך לאיסור דכיון שאמרה כשיבואו לידי בין במתנה בין בהקדש הרי הוא כהקדש ואם כן מתרצית היא בקבלתן והרי היא מקודשת וההקדש אינו הקדש לפי שאין אדם מקדש דבר שאינו שלו ודבר שאינו ברשותו דדומיא דביתו וכו' או דלמא יודעת היא דא"י להקדיש מה שא"ש והלכך הכי קאמרה הרי היא הקדש שיהא אסור כהקדש ועיין ח"מ וב"ש סי' כ"ח סכ"א בהג"ה שרמזו לדברי הרשב"א אלו וקשה הא כיון שבידה לזכות בה והוא רוצה ליתן לה דוקא אם בתורת קדושין או במתנ' והיא יכול' לזכות בה למה לא יהי' מקרי בידה גם להקדש לשיטת הרא"ם והרא"ש הנ"ל ואף דהרשב"א בחידושיו לנדרים לא הזכיר הפירוש זה מכל מקום עכ"פ לא שייך לומר כיון דידעה שא"י להקדיש ודאי כוונה שיהי' אסור עליה כהקדש ואמאי לא נימא כיון דעכ"פ יש סברא דיהי' הקדש כמ"ש הרא"ם אפשר דטעתה בזה וכעין שכתבו התוס' בב"מ דף ט"ז דלכך לא הוה המעות מתנה דאפשר דטעה וסבר כרב ובאמת לפי שיטת הרא"ם הדבר ברור דיוכל להקדיש אף טרם שלא הגיע לידו דכל שבידו לזכות הוה כזכה בה ויכול להקדישו וכן הבין הקצה"ח סי' ר"ב בדברי הרא"ם ואף שהאחרונים פקפקו דאפשר דלא קני רק משהגיע לידו ואז מועיל ההקדש לפענ"ד ראי' ברור' דאף מקודם יכול לזכות דהרי הרא"ש בעצמו כתב בשם הרמ"ה הובא בשט' מקובצת ב"ק דף ל"ג דאם הקדישו בשעה שא"ב ואח"כ בורר רשותו חל ההקדש למפרע ואם כן כל שהגיע אח"כ הככר לרשותו י"ל דקדוש למפרע ומעל ולא שיצטרך להך דרא"ם וע"כ דהך דר"מ היא כל שלא בא עדן לרשותו ואף דיש לדחות דהרא"ש בשם הרמ"ה מיירי בדבר שכבר הי' שלו וברשותו רק שזה גזלו ממנו שפיר מועיל ההקדש כל שגבאו אח"כ מידי הגזלן או שהעמידו בדין דכל היכא דאיתא ברשותי' דמרא איתיה אבל בדבר שמעולם לא הי' ברשותו אפשר דכל זמן שלא בא ברשותו ל"מ שיהי' מקרי עי"ז שלו אף שבידו לזכות בו וה"א כיון דלא חל ההקדש טרם שהגיע לידו אחר כך גם כן לא מועיל דלא חל ההקדש כלל ולזה כתב הרא"ם דכיון שהי' בידו לזכות בו שפיר חל ההקדש מתחל' לכשיבא לידו יהי' איך שיהי' עה"פ אח"כ כשיבא לידו בודאי מועיל הקדש ואיך כתב הרשב"א בפשיטות דהיא מקודשת וע"כ כשבא לידה ואפ"ה לא מועיל ההקדש הרי זה לכ"ע מועיל בין לשיטת הרא"ם ובין לשיטת הרמ"ה עכ"פ בכה"ג ודאי יש לומר דמועיל והוא דבר שראוי לעורר עליו וצ"ל דהרשב"א מיירי בעת שאמרה שיהי' הקדש כל מה שיגיע לידה מפלוני זה האיש לא רצה עדן לתת לה ובכה"ג אפשר דכ"ע מודים דלא חל ההקדש דבאותו העת עוד לא הי' לה מה לזכות דהוא לא רצה לתת לה עדן ול"ד לככר של הפקר אף דהית' רחוקה ממנו מכל מקום כיון שאין שם איש אחר שיכול לזכות בו אלא היא שפיר חל כיון דבידו לזכות משא"כ כאן דבאותו פעם שהקדישה עוד לא הי' בידו לזכות כלל ולא זכה ההקדש אז ואח"כ כלתה דיבורו וז"ב:
והנה לכאור' רציתי להביא ראי' לדברי הרא"ם הנ"ל דכל שיכול לזכות בדבר הוה כשלו ויכול להקדישו מהא דאמרו בב"מ דף קי"ח דת"ק סבר דהבטה בהפקר קני ואי יהיבי לי' אגרא אין ואי לא לא והקשו בשיט' מקובצת הרבה קדמונים דכל שלא נתכוין לזכות לא קנה וא"כ יתנדב לשמור ולא ירצה לזכות בו ועיין מלמ"ל פ"ד משקלים ה"ו שהאריך ג"כ בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהי' יכול לזכות בו הוא ולא אחר דהא הן בחצרו דעדיף מהי' בד"א וא"כ הי' יכול לזכות בו והוה כשלו ואין לומר דמכל מקום יאמר בפירוש שאינו רוצה לזכות בו דודאי מועיל דזה אינו דכל שהי' יכול לזכות רק שאינו רוצה ומסלק נפשו מזה הו"ל כמוחל הדבר לציבור ושוב הו"ל כבא משל יחיד והרי אמרו שם דכל דתקינו ליה רבנן ד' זוזי והוא מוחל אותן הו"ל הד' זוזי בא משל יחיד מה שמוחל שכרו מכ"ש ביכול לזכות בכולו ולא זכה דזה הוה כמחילה:
ובזה יש ליישב מה שהקשו בשיט' מקובצת שם דמה נ"מ אם לא יהבי אגרא סוף הוה ש"ח של הקדש ואם כן לא זכי לי' לנפשי' כמו באם יהבו לי' אגרא. ולפמ"ש יש ליישב דכל שנתנו לו שכר א"כ אינו יכול לזכות לעצמו דהו"ל כגוזל שכבר נעשה שומר עליו אבל בש"ח דיכול לזכות לנפשי' ואף שקיבל שמיר' הא לא קיבל שמיר' רק שלא יפשע וכל שזכי לנפשי' עכ"פ לא פשע בזה ונשמר יפה ואדרבא הוא מעדיף השמיר' שלעצמו שומר יותר אבל בשכר דמקבל שמיר' שלא יגנב ושלא יאבד וא"כ כל דזכי לנפשי' שוב לא יוכל הציבור להקריב והו"ל כגניב' ואביד' וא"ל דגם בש"ח עכ"פ זה מקרי פשיע' ואולי הוה כמזיק בידים במה שזוכה בו דזה אינו דהא כל דהבטה בהפקר קני א"כ ממילא נעש' שלו ולא פשע כלל ולא הזיק כלל וגם יש לומר דכיון שהי' יכול לזכות בו אף דהוה שומר כיון דאינו רק שומר חנם אם כן מה שאינו זוכה הוא בשביל שרוצה ליתן להקדש אם כן זה גופא הוה בא משל יחיד כיון דיכול לזכות בו אבל כל שבא בשכרו אם כן מה שאינו זוכה היא כדי דלא לפסיד אגריה אם כן אינו עושה בשביל הציבור רק בשביל הנאת עצמו והציבור אינם זוכים משל יחיד רק משלהם דיהבי להם שכרא. הן אמת דקש' למה ל"א התם שיהי' כשומר שכר או כשואל ואז יכול להתנדב בחנם אך זה אינו דמלבד דלמה יתנדב להיות דינו כשומר שכר והוא לא קיבל שכר אף גם דאפשר דבהקדש לא שייך זאת דלא שייך בהאי הנא' דהימני' דהכל נאמנים על הקדש וכמ"ש הריטב"א בב"מ דף נ"ח וקנו מידו לא שייך בהקדש דבעי כליו של קונה ועיין תומים סי' ס"ו וגם בלא"ה לפמ"ש הרשב"א בשיט' מקובצת ב"מ דף צ"ד דבשומר חנם לא שייך כלל חיוב דכל שלא קיבל טובה במה יתחייב ורק בפשיע' חייב שזה נשען על שמירתו וא"כ עכ"פ לענין שיתחייב כשומר שכר או כשואל זה אי אפשר. ובחידושי אמרתי דלפמ"ש הרשב"א דעיקר חיוב של שומר חנם בשביל שזה נשען על שמירתו אם כן בעומר דבאמת הקשו התוס' בב"מ דף נ"ח דבעינן בעומר מן המופקר ולא מן המשומר וכתבו דבאמת לא הי' מוחה רק שהי' מודיע לבני אדם והן פורשים מאליהם אם כן עכ"פ אי אפשר לומר דההקדש נשען על שמירתו דהא אי אפשר לשמור דאם כן יהי' מן המשומר ושוב לא שייך כלל שומר חנם לגבי עומר וז"ב מאד. ול"ק קושית הקדמונים הנ"ל דלכך יהבו ליה אגרא ואי לא זכי לנפשי'. ולכאור' קשה לי דכיון דשומר שכר הוה כפועל ויכול לחזור בו בחצי יום אם כן מה מועיל מה דיהבי לי' אגרא הא אכתי יכול לחזור בו ויהי' שלו ואם כן אדרבא אם יהי' שומר חנם עדיף דכל שמתנדב לשמור ולא ירצה לזכות בו לא יוכל לחזור בו דשומר חנם אין יכול לחזור בו כמ"ש המחנה אפרים בהלכות שומרין לחלק בין שומר חנם לשומר שכר וכ"כ בתומים סי' ע"ד ס"ק ו' ובתשוב' הארכתי בזה. אך נרא' כיון דעכ"פ יהי' שומר רק שלא יהי' שומר של הציבור אפשר דבכה"ג לא שייך הטעם דפועל יכול לחזור בו וכעין שכתב בחות יאיר סי' ק"מ לענין חזן ואף אם נימא דלא דמי דשם רצה להיות חזן במקום אחר משא"כ כאן יהי' שומר לעצמו ול"ש עבד מ"מ י"ל דכל הטעם הוא דהוה פועל ועבד אבל כאן דא"צ לשמור דמן המשומר אסור רק שמודיע לבני אדם שהוא הקדש והם נמנעים מאליהם אם כן דמי לשומר חנם דאין צריך לטרוח בגופו ובכהאי גונא אין יכול לחזור בו ודו"ק היטב:
וראיתי במלמ"ל שם שהתפלא מאד בהא דאמרו דחיישינן שמא לא ימסרם יפה יפה דמה בכך הא הוה דברים שבלב ולא הוה דברים והניח בצ"ע וכתב שצריך נגר ליישב ולא ידעתי למה החמיר כ"כ בזו וע"כ לא אמרינן דדברים שבלב לא הוי דברים רק היכא שסותר מה שעשה בפועל וכמו התם במכר ורוצה לחזור בו מהמכיר' דלא מכר אדעתא דלא יעלה לא"י דפשיטא דהמכיר' סתם הי' בכל אופן אבל היכא שמפרש דבריו לא וכמ"ש הרשב"א בחידושיו לקדושין דף מ"ט ואם כן כאן דהבטה בהפקר קני ומה דנותן לציבור הוא אף בנותן משלו שוה כמו שנותן דבר של צבור ואם כן כל שמחל ונקרב משלו מה שייך כאן דברים שבלב וז"ב ופשוט. ובזה ניחא גם כן החילוק שבין אי יהיב לי' אגרא או לא דביהיב לי' אגרא אם כן הדברים שבלב סותרין להמעשה ובזה ל"מ משא"כ בש"ח דאינו סותר המעש' שעשה וז"ב ופשוט:
והנה אח"כ אמרו דהבטה בהפקר לא קני והכא בחיישינן לבעלי זרועות קמפלגי דת"ק סבר דתקנו רבנן ד' זוזי כי היכא דלשמעו בעלי זרועות ולפרשו מינייהו ור"י סבר לא תקנו ומה אתה אומר ה"ק מדבריך לדברינו אינם באים משל ציבור והאריך המלמ"ל דאם נימא דרבנן ס"ל דל"ח שמא לא ימסרם לציבור אם כן יכול למסור לציבור יפה יפה ולפענ"ד נרא' דהנה המהר"ם בתשובות דשייכי לספר משפטים סי' י"ד כתב דלא שייך לומר א"א בתקנת חכמים כל דלא תקנו לטובתו בלבד ולפ"ז כאן דתקינו רבנן משום בעלי זרועות אם כן ע"כ צריך ליטול הד' זוזי דלא שייך לומר דימחלם לציבור ושוב אין בידו למחול דהא תקינו רבנן משום בעלי זרועות ולא תקנו לטובתו. ויש להמתיק הדבר דהו"ל כמתנה על מה שכתוב בתור' וה"ה בתקנת חכמים ולא שייך לומר דבממון לא שייך זאת דהא בידו למחול דכאן דהוה כבא משל יחיד וא"כ צריך למסור לציבור והו"ל כמתנה על דברי חז"ל דהא הי' התקנה כדי שלא יבואו בעלי זרועות ויקחו ולכך אמר דלר"י לא תקנו ד' זוזי כלל דל"מ לומר דס"ל דתקנו רק דלא חיישינן שמא לא ימסרם וכמ"ש המלמ"ל שם דזה אינו דכל דתקנו שוב לא יוכל לבטל תקנת חז"ל. ובזה מיושב גם כן מה שהקשה המלמ"ל דלמה לא קאמר בש"ס דס"ל דהבטה בהפקר קני רק דיכול למסור לציבור יפה והאריך שם בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהבטה בהפקר קני אם כן שוב לא שייך כלל התקנ' בשביל בעלי זרועות דהא לא יפרשו כלל כיון דהוא של השומר דהבטה בהפקר קני דאף דהוא לא ירצה לזכות בו הם לא יאמינו לו ואם כן שוב ימסרם לציבור ולמה לא יועיל בד' זוזי גם כן המסיר' כל דלא שייך התקנה ודוק כי קצרתי:
והנה התוס' ביומא דף ל"ה ע"ב הקשו דמ"ש בשקלים דמקבלים מנשים וקטנים אף דפטורי ולא חיישינן שמא לא ימסרם יפה יפה וכתבו כיון דכל ישראל מביאין שקלים אינהו נמי דפטירי מסרו לצבור יפה יפה והאריך המלמ"ל דמה זו סברא אטו בשביל שכל ישראל מביאין שקלים לא חיישינן לזה. ולפענ"ד נרא' דבאמת כבר כתבתי בשם המלמ"ל דהו"ל דברים שבלב וכתבתי דל"ק דהא אינו סותר להמעשה דניהו דמסר אבל של שלו מסר ולפ"ז בשלמא בשומר דהבטה בהפקר קני או דחז"ל תקנו לו ד' זוזי והוא נותן לציבור אם כן אינו סותר מעשה שעשה אבל בשקלים הא התור' פטרה לנשים וקטנים וא"כ ניהו דרוצים לחייב עצמם אבל שיהי' עולה בשביל עצמם ולא בשביל ציבור זה אי אפשר דאין לך דברים שבלב סותר להמעשה גדול מזה דהתור' פטרם ורצתה שרק אנשים בני חיובא יביאו והם רצו לחייב עצמם ע"מ שיקלקל כל השקלים ואם כן פשיטא דל"מ וגם בכהן ששוקל דאינו חוטא פשיטא שלא יוכל לקלקל כל השקלים וז"ב ופשוט. עוד הי' נרא' לי עפ"י מ"ש הר"י אלפנדרי ובמלמ"ל פ"ז ממעילה להקשות במ"ש רש"י דד' זוזי אם ימחול לציבור יהי' בא משל יחיד והקש' דלתבטלי ברוב וע"ש במלמ"ל שנדחק וגם בשעה"מ הלכות שקלים נדחק בזה. אך לפענ"ד הי' נרא' דבאמת השקלים מה שכל ציבור התנדבו כל יחיד ויחיד בפ"ע ונמצא שמא לא מסרם לציבור יפה יפה או שהיו מוסיפין על המטבע באופן שכל הד' זוזי היו בערך מחצית השקל ע"ד המבואר ברמב"ם פ"א משקלים הלכ' ה' ו' אם כן לא שייך ביטול בזה דהיתר בהיתר הוא ולמה יתבטל של זה בזה ולא להיפך ואם כן לכך לא בטל ונמצא בטל שליחותו כל שלא מסר יפה אבל שם דהכהן פטור או נשים ועבדים ואם נתנו עכ"פ יתבטל ברוב דזה הוא פטור בחיוב. ובלא"ה יש לי לומר דלא שייך ביטול דעכ"פ גם מאותן ד' זוזי בא העומר ועכ"פ יש באותו עומר ד' זוזי של יחיד אבל שם דפריך דמייתי חולין לעזרה ואם כן פשיטא דלענין חולין בעזרה כל דכבר נתבטל ל"מ חולין בעזרה דהא אי אפשר לומר דאותו דבר הוא החולין בעזרה ועיין תוס' ב"ב דף פ"א ובכמה מקומות דבכה"ג לא שייך חולין בעזרה ועיין מלמ"ל פ"ב משחיט' שהאריך בזה דבכה"ג שבא אגב דבר הצורך לא שייך חולין בעזרה ומכ"ש בזה שנתערב ואי אפשר לברר וז"ב ופשוט:
ובחידושי אמרתי בזה בהא דחיישינן שמא לא ימסרם לציבור יפה יפה דהוא ע"ד שאמרו בגיטין דף כ"א דאשה לא ידעה לאקנוי והיינו כמ"ש התוס' בדבר שהוא מחזיר לה ולא גמרה ומקניא דאינו רק שאילה ולפ"ז כיון דאח"כ נקרב על שם אותו האיש גם כן והוא לא ידע שאסור להקריב משל יחיד לבד אם כן חיישינן שמא לא ירצה לאקנויי לציבור כיון דס"ל דלא אכפת לן אם נקרב ע"ש יחיד ולפ"ז בכהן או נשים וקטנים דידעו דהם פטורים ואינו בא משלהם אם כן פשיטא דעכ"פ בא משל הצבור ומסרו לציבור יפה יפה. ובזה ניחא מ"ש התוס' דכה"ג שהוא גדול בתורה ודאי ידע שיש למסור יפה ותמה המלמ"ל דבבית שני לא היו חכמים ולפמ"ש אתי שפיר דהרי אמרו בגיטין שם דגברא ידע לאקנוי ואם כן אף שכאן חשו גם על גברא דלא ידע כל כך דאסור משל יחיד אבל הכה"ג פשיטא דידע אף שלא הי' חכם כל כך דצריך שתבא משל ציבור ומ"ש בתירוץ השני כיון שכל כבוד כהונ' שלו מסר להו יפה ותמה המלמ"ל בכוונת הדברים ולפע"ד הכוונ' דמה דלא מסר היינו דלא יקנה היטב שיהי' של ציבור אבל שם נשאר באמת כבוד כהונ' שלו ואם כן מה בכך שלובש בגדים שלו אבל העבוד' שעשה פשיטא דעושה בשביל הציבור דבזה לא נגרע מכבודו כלום ומ"ש המלמ"ל לתמוה בגוף הקושיא של התוס' דשם אמרו דוקא עבודת יחיד והיינו משום דלא ימסר יפה יפה במחכ"ת לשני הפירושים של עבודת היום דהיינו הוצאת כף ומחתה או מקרא פרשה הכל הי' צורך לציבור רק שלא הי' צורך כל כך אבל פשיטא דבעי מסיר' לציבור. ומה שהקשו התוס' ישינים והמלמ"ל שם מקטורת דמותר כל שמסרה לציבור לפענ"ד בקטורת ודאי ידע לאקנויי היטב דכולי עלמא ידעי דקטורת יחיד ל"מ דבשלמא קרבן מצינו שהיחיד מביא משא"כ בקטורת ויש עוד אריכות דברים ועיין מלמ"ל שם ובשעה"מ שם ובכמה מקומות במלמ"ל ואכ"מ להאריך ות"ל שנתבאר ענין זה בדברים ישרים וברורים:
והנה התוס' בר"ה דף ז' כתבו דהא דפריך פשיטא משום דבזה לא חיישינן כולי האי שמא לא ימסרם לציבור יפה יפה כמו בשומר ולא ביארו טעם הדבר ולפענ"ד נרא' דכל החשש שמא לא ימסרם לציבור הוא שנוח לו שיקרב משלו והיינו שיהי' לו זכות רב לפני ד' ולפ"ז שם שהתנדב להביא קרבנות ציבור אם כן אדרבא כשימסרם יפה להציבור אז יהיה לו זכות רב שמה שהיו הציבור מקריבין הוא מקריב עליהם ואם לא יהיו נקרבים בשביל הציבור אינן רק קרבנות יחיד וכאן הוי קרבנות ציבור וזה מזכה כל הציבור א"כ פשיטא דרוצה לזכות בשביל הציבור ואז יהיה לו זכות רב אבל בשומר מה שיהיה בשביל הציבור לא יהיה לו כל כך זכות כי גם הציבור נתנו כל אחד חלקו עד"מ או בעומר שבא מן ההפקר בשביעית ונמצא שיש לחוש שמא ירצה שיהי' לו העדפת זכות בשביל שיתן יותר הד' זוזי והיינו לפי הלשון האחרון דאוקי הפלוגתא בתקנו ד' זוזי אבל למה דאמרו בתחלה דפליגי שמא יטעה שכל העומר יבא משלו שפיר יש לחוש בכל דבר ולכך הוצרכו לחלוקים אחרים:
ובזה מיושב מ"ש המלמ"ל דלפי דבריהם בר"ה אם כן אין מקום לכל קושייתם ביומא מבן בכור וגם שאר דברים דדוקא בשומר יש לחוש לא בשאר דברים. ולפמ"ש א"ש דהתוס' לא כתבו לחלק רק לפי המסקנא דלא חשו רק במה שנותן עודף על הציבור אז יש לחלק דהשומר רוצה שיהי' משלו משא"כ ביחיד המתנדב על הציבור דאז אדרבא בזה זכותו רב אבל לפי הס"ד דיש לחוש שזוכה בכל העומר ואז שוב לא שייך החשש שמא לא ימסרם לציבור יפה דאדרבא בזה זכותו גדול וע"כ דגם בזה חשו שמא לא ימסרם לציבור ואם כן שוב בשקלים גם כן חיישינן וקשה כל קושיות התוס' והוצרכו לחלק בחילוקים אחרים:
ובזה יתיישב גם חלוקו של התוי"ט שכתב לחלק בין היכא דאותו דבר בעצמו קרב לבין השקלים שמזה קונים וע"ז הקשה דאם כן לפי המסקנא דאינו זוכה בעומר עצמו רק בד' זוזי אמאי ניחוש שמא ימסרם לכך חלק באופן אחר. ולפמ"ש אתי שפיר דלפי המסקנא החילוק ברור דמה שאינו מחויב ונותן עודף בזה יש לחוש שמא רוצה שזכותו יעלה מה שנותן משלו אבל בשקלים דפטורים הנשים ואיך אפשר דלא ימסרו לציבור הא אי אפשר להו לחשוב שזכותם יעלה דהא ידעו שהם פטורים וכעין זה כתב המלמ"ל שם ודו"ק היטב:
עוד יש לי לומר בגוף הקושיא דע"כ לא שייך החשש שמא לא ימסרם לב"ד יפה יפה רק בשומר דכאן נותן עודף הד' זוזי ומכ"ש כשזוכה בכל העומר אם כן שייך לומר שנוח לו שיקרבו משלו אבל כשנותן שקלים לא חיישינן שמא לא ימסרם לציבור דכשם שרוצה שיעלה לו זכות שנתן כמו כן רוצה לזכות במה שנתנו אחרים לזה והרי נתנו הרבה אנשים שקלים ורבים נתנו יותר מנדבתו ובהאי דגמר לקנות גמר ומקני וז"ב לפענ"ד ואם כן לא קשה כלל קושית התוס' וכן נראה בשיטה מקובצת בשם הראב"ד שכיון להחילוק הלז ועיין בשו"ת צמח צדק סי' נ' ע"ש. ובלאו הכי היה נראה דעיקר החשש בשומר דכל דמצי לזכות בעומר או עכ"פ שיש לו חלק נגד הד' זוזי שנותן שוב הו"ל כמו שומר דכשם דאסור משומר כמו כן גם זה אסור דהא משומר לדעתו כיון דיש לו זכות בזה ודו"ק היטב כי הדברים נפלאים ת"ל. ועיין בירושלמי מסכת פאה ופ"ק דב"מ ואני בעניי הכינותי לבית ד' זהב ככרים וכו' מה אנן קיימין אם בתוך ד"א עשיר הוא ואם בחוץ לד"א יש אדם מקדיש דבר שאינו שלו וקיימנוה במקדיש ראשון ראשון ולכאורה קשה לשיטת הר"א ממיץ היה יכול להקדיש כל שאין אתה יכול לזכות בו רק הוא לבד וכמדומה שהקשו כן האחרונים אמנם יש ליישב דלא שייך כאן שבידו לזכות דהא היה מחוסר מעשה ללחום עם העמים. אך בגוף דברי הרא"ם לפענ"ד נראה דוקא להקדש מועיל זאת דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי ואיכא דעת שכינה וכל שרצה להקדישו ואיכא דעת שכינה ובודאי יוכל לזכות בו ממילא זכה בו הקדש דדעת שכינה איכא משא"כ הדיוט א"י לזכות דלא סמך דעתיה לקנות דבר שאינו עדיין ביד המקנה לו וז"ב ובקצה"ח הבין שכן הדין גם בהדיוט ולפענ"ד נראה כמו שכתבתי:
ע"ד אשר שאלת אם נשים חייבות בתפלת מוסף של ר"ח ושבת ויו"ט שאינו רחמים ואם כן הוה מצות עשה שהזמן גרמא. הנה ש"ב הגאון בצל"ח ריש פ"ב כתב שפטורים בשביל זה ובמגן גיבורים סי' ק"ו בשה"ג ס"ק ד' שם הארכנו לדחות דבריו ואתה תחזה ולא אכחד קושט דברי אמת כי אחרי יצא לאור המגן גיבורים ח"ש מצאתי בשו"ת בשמים ראש שכתב גם כן באחת מתשובותיו שהנשים פטורות אבל באמת כבר נודע דלאו גושפנקא דהרא"ש חתום עלה ולפענ"ד נראה כעת טעם נכון לזה דכיון דמוסף בא בשביל קדושת היום ובריש התדיר זבחים דף צ"א רצו לחשבו קדוש מתמידין בשביל זה והרי נשים חייבות בקידוש היום דבר תורה מטעם דכל דאיתנהו בשמירה אתנהו בזכירה ואם כן הוא הדין בזה דכל מה שנתקן בשביל קדושת שבת ויום טוב פשיטא שגם הם מצווים ע"ז כמו אנשים ובפרט שזה רק לזכר של קרבן המוסף והמוסף בא גם עליהם כמו על האנשים:
והנה בשבועות דף כ' ע"ב הקשו בתוס' על הא דאמרינן דחייבות בקידוש היום דבר תורה מטעם דכל שישנו בשמירה ישנו בזכירה והקשו דנימא להיפך כל שישנו בזכירה ישנו בשמירה והני נשי הואיל ולתנהו בזכירה לתנהו בשמירה. אך לפענ"ד כיון דבעינן שמירת שבת מהראוי שיתחייבו הנשים כמו האנשים דללאוין ואזהרות נתרבו נשים כמו אנשים כדאמרו בב"ק דף ט"ו ולפ"ז כיון דקידוש היום היא זכירה על מצות היום ואם כן שפיר מהראוי לדרוש דכל שישנו בשמירה ישנו בזכירה דכיון דעיקר הזכירה הוא שישמור מצות ה' ושמירת שבתו ובזה מהראוי שיתחייבו הנשים כמו האנשים וז"ב לדעתי. ומיושב היטב קושית התוס' דלכך לא מקשינן להיפך דמ"ש דלחומרא מקשינן הקשו בעצמם מכמה מקומות דמקשינן לקולא ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהמצוה בא להיות זכר על הלאו מהראוי שיתחייב ולפ"ז גם במוספין כיון דבא זכר על הקרבן שהקריבו בשביל קדושת היום והרי בקידוש היום חייבות מן התורה כנלפענ"ד:
ובזה נ"ל דלכך חייבות במצות עירוב תבשילין אף דהוה רק מצוה דרבנן ומ"ע שהזמן גרמא ועיין מ"א סי' תקכ"ז ס"ק כ"ב כ"ג משום דכיון שבא כדי שיברור מנה יפה ליו"ט או שיאמרו אין אופין מיום טוב לשבת ק"ו לחול ובקדושת יום טוב ושמירתה חייבות כמו אנשים והוא הדין המ"ע של עירוב תבשילין וראיה דגם הסומים חייבים בעירוב תבשילין כדאמרו בביצה פ"ב גבי האי סמיא ולדעת רבינו ירוחם קי"ל כר"י דסומא פטור מכל המצות וצ"ל כיון דעיקר בא על קדושת היום ובזה גם הסומא חייב כמ"ש תוספת רי"ד והבאנו בחבורינו מגן גיבורים סי' י"ז דבלאוין חייבין ואם כן ממילא חייבין גם מצות עירוב תבשילין ואף דיש לדחות הראיה מסמיא דיש לומר דהיה עולה לזכות את בני ביתו דאף שאינו מחויב היה יכול לזכות להם מ"מ גוף הדבר נכון בעצמותו ודו"ק:
יום ו' במדבר ראש חודש סיון תרל"ב:
ראיתי ביראים מצוה רמ"ג שהקשה מנ"ל דבעדים זוממין נותנין למי שהעידו עליו דלמא נותן למי שירצה ע"ש ובשו"ת רדב"ז ח"ג סי' תרכ"ב נדחק מאד בזה וכבר כתבתי בזה בתשובה באורך ואינו לפני וקשה עלי החיפוש וכעת נראה ע"פ מה דאמרו בכתובות דף ל"ב דעולא ס"ל כל דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם ולא לקי וקאמר שם דגמר מעדים זוממין והרי אמרו שם ואי ממונא לקולא והקשו התוס' אם כן אתגורי מתגר וכתבו דחס רחמנא על ממונו של נחבל ואם כן בעדים זוממין אי נימא דמשלם לכל מי שירצה אם כן יקשה אתגורי מתגר ולא שייך תירוץ התוס' דחס רחמנא הא נותן לאחר לכל מי שירצה וע"כ דמשלם למי שהעידו עליו ואם כן ל"מ אם נימא דבממון כאשר עשה ג"כ חייב בודאי שייך דחס רחמנא על ממונו של זה שהפסידו ואף בכאשר זמם עכ"פ רצה לחייבו וצערו מהראוי שישלם לו אף בגוף הדבר שכתב היראים דהוא קנס צ"ע דהרמב"ן בספר המצות מצוה רל"ה כתב דאין במצות התורה מה שמצינו לעשות קנס רק דין ואם כן כאן דכתיב ועשיתם לו אם כן היא מצוה ולא שייך קנס ודו"ק:
והנה מה שמדמה לחומש לפענ"ד לא דמי דהנה כאן אם יוכל לתת למי שירצה מי יתבענו וכדאמרו בב"ק דף ל"ח ולתביה לעניים הו"ל ממון שאין לו תובעין כמ"ש רש"י דיוכל לדחות שיתן לאחר ולכך צריך ליתן לזה ולפ"ז חומש דאתי לכפרה בזה ודאי לא ימעול ולכך לא ממשכנין חייבי כפרה ולכך יכול לתת לכל מי שירצה וז"ב ודו"ק:
שוב ראיתי בפני יהושע בכתובות שם שהקשה על התוס' שכתבו דנחבל חס רחמנא על ממונו של נחבל והקשו דבעדים זוממין לא שייך זאת ע"ש. ולא ידעתי דגם בזוממין שייך חס רחמנא דל"מ אם בממון גם כן כאשר עשה חייב אם כן שייך חס רחמנא דלפעמים שאין לו לזה להחזיר והעדים חייבין ואף אם נימא דבדוקא כאשר זמם חייב מ"מ זה נצטער ומהראוי שישיבו אליו כמ"ש הרדב"ז הנ"ל ודו"ק:
שוב ראיתי בשו"ת בית יעקב סי' קמ"ט שהאריך בענין הלז וקצת דברים יש לסתור ולבנות לפמ"ש ודו"ק ועיין יומא דף מ"ז דאמרו נטל את המחתה בימין ואת הכף בשמאל ופריך הש"ס יציבא בארעא וכו' ומשני זו מרובה וזו מועטת ואפילו בששניהם שווין וכמעשה דריב"ק במחבת זו חמה וזו צוננת וכ"כ הרמב"ם פ"ד מעבודת יוה"כ ה"א וקשה אכתי בשולט בשתי ידיו מאי איכא למימר דקי"ל דכשר לעבודה ואם כן מהראוי שתהיה להיפך ובפרט לפמ"ש הרמב"ם דמן הדין הי' ראוי להיות להיפך שהרי הולכה בשמאל פוסל ולא עשו רק משום חולשא דכהן גדול ואם כן בשולט בשתי ידיו מאי איכא למימר ובשלמא אטר פסול לעבודה אבל שולט בשתי ידיו מאי איכא למימר וצריך לומר דבאמת שאני יום הכיפורים דהכשרו בכך וכדאמרו במנחות דף כ"ה רק דאנן דרשינן טעמא דקראי דהי' בשביל חולשא דכהן גדול ואם כן לכך לא חלקו דכל שיהי' נ"מ בדין שוב לא דרשינן טעמא דקראי כמ"ש התוס' בכמה מקומות ועיין בתוס' ריש פ"ב דסוטה ע"ש ובכך אף בששניהם שוים ואף כמעשה דר"י בן קמחית אפ"ה לא חלקו וז"ב:
ובזה ניחא הא דפריך יציבא בארעא ולא פריך טפי דהא הולכה בשמאל פסול. ולפמ"ש א"ש דבאמת ידע הש"ס דשאני יוה"כ דהכשירו בכך וכדאמרו במנחות דף פ"ה רק דהש"ס שאל דלמה עשו כן והא הקטורת עיקר ולא מצינו מפורש בתורה לשנות בקטרת וע"ז אמר דעשו כן בשביל חולשא דכה"ג ודו"ק ולכך ר"ש דלא ידע דהכשירו בכך פשיט ממתניתין דהולכה בשמאל כשר כדאמרו ביומא דף מ"ח ע"ב אבל אנן לא קי"ל כן רק דשאני יוה"כ דהכשירו בכך ורק דהא דהי' חיוב לעשות כן הוא בשביל חולשא דכהן גדול ועיין בתוספת ישינים בדף מ"ח שם הארכתי בזה דהנה הכ"מ והלח"מ והתוי"ט במחכת"ה כלם לא זכרו דברי הש"ס דמנחות דהכשרו בכך וכתבו מה שכתבו ובמחכ"ת זה אי אפשר לאומרו כמ"ש בגליון הרמב"ם שם והעיקר כמ"ש ודו"ק. וצ"ע בירושלמי פרק הוציאו לו הלכה א' דשם משמע דלכך ביוה"כ כשר הולכה בשמאל משום דא"י לעשות בע"א וכדאמרו שם מתניתא פליגא על ר"י נטל את המחתה בימינו וכו' שניא היא שא"י לעשותו וכו' ומשמע דעיקר הי' בשביל זה ובאמת זה ודאי דאי אפשר וע"כ הכשירו בכך כדאמרו בש"ס דילן:
ודרך אגב אכתוב בהא דאמרו במנחות דף כ"ה הא אינו נושא אלא עוף טומאה שהותרה מכללו בציבור וע"ז הקשה הרב המופלג מוה' איצק שמעלקיש נ"י בהא דאמרו במעילה דף יו"ד טומאה שהותרה מכללה ופירש"י בציבור ופיגול ונותר לא הותרו מכללן ומשמע דפיגול ונותר לא הותר כלל והרי התוס' במנחות שם כתבו דפיגול ונותר הותרו מכללן בבמה והוא לכאור' תימה רבה והשבתי בזה דשם דעיקר הדרש משום דכתיב לרצון להם ודרשינן דבר שהוא לרצון במקום אחר א"כ סגי כל שהוא לרצון במקום אחר אף שאינו רק בבמה אבל במעילה שם אנו דנין על חומר האיסור ואם כן אף שבבמה הותר נותר ופגול מ"מ על המזבח לא מצינו אם הותר וחמור איסורי' משא"כ בטומאה שהותרה מכללו בציבור גם במזבח ודו"ק היטב:
והנה ברמב"ם פ"ד מפרה אדומה ה"ב שוחט הכהן בימינו ומקבל הדם בשמאל ותמהתי ע"ז בתשו' אחת דהיאך אפשר שיקבל הדם בשמאל והא שמאל לעולם פסול ועיקר הוא בימין. אמנם מצאתי בתוספתא פי"ד דנגעים לענין מצורע שאמרו דשני כהנים מקבלים את דמו אחד בכלי ואחד ביד זה שקיבל בכלי מקבל בימין וזה שקבל ביד מקבל בשמאל ובר"ש פי"ד דנגעים משנה ח' הביאה וכתב דמקבל בשמאל משום דכתיב על כפו השמאלית וכתיב נמי וטבל באצבעו הימנית הרי לפניך דמקבל בשמאל הן אמת די"ל דשאני התם דגלי קרא על כפו השמאלית אבל באמת נרא' מדברי הר"ש דכל שצריך להזות בימין ממילא הקבלה בשמאל וא"כ הוא הדין כאן כיון דצריך להזות בימין ממילא הקבלה בשמאל ומזה נרא' ג"כ ראי' למ"ש הרמב"ם דמצותה ביד והראב"ד תמה דמנ"ל דפסול דלמא דוקא למצוה והרי בכל חטאת דכתיב באצבעו ולקיחה בכלי חשוב לקיחה ע"ש ולפמ"ש הרמב"ם למדו מהך תוספתא דנגעים דלקיחה ביד ומקבל בשמאל והזאה בימין והוא הדין בפרה אבל מצאתי ברמב"ם פ"ד ממחוסרי כפרה הלכה ב' שכתב ומקבלין שני כהנים את דמו אחד מקבל בכלי וזורק ע"ג המזבח ואחד בידו הימנית ומערה לידו השמאלית ומזה באצבעו הימנית וכתב הכ"מ דכ"כ בתוספתא פ"ק דזבחים והר"י קורקוס הקשה מהך תוספתא דפ"ב דנגעים הנ"ל ונדחק דמ"ש מקבל בשמאל היינו ממה שמערה בימין ע"ש ובאמת שגם בהך דפרה מובא בתוספתא הובא בר"ש פ"ג דפרה משנה ט' שנחלקו כעין זה ת"ק ור"י ע"ש והרמב"ם פסק שם כהך דר"י ובפרה פוסק כת"ק אבל הר"י קורקוס לא זכר דברי הר"ש פי"ד דנגעים שמפרש שם מקבל בשמאל כפשוטו ע"ש ובאמת שדברי הר"י קורקוס דחוקים אבל הרמב"ם פסק כהך תוספתא דפרק קמא דזבחים ועיינתי בפ"ק דזבחים בתוספתא וראיתי שם לעיל מיני' הביא גם כן מחלוקת ת"ק ור"י לענין פרה אדומה ואח"כ מבואר באשם מצורע הדין בפשיטות ואני תמה דכלפי לייא דבמצורע דכתיב על כפו השמאלית יצטרך שיערה מימין לשמאל ובפרה אדומה דלא כתיב שמאל סגי לת"ק אם מקבל בשמאל ועיין מנחות דף ט' ודף י' ובזבחים דף כ"ד. ומצאתי ביומא דף ס"א ע"ב אשם מצורע שני כהנים מקבלים את דמו אבל לא מוזכר שם רק סוף התוספתא ולא כל התוספתא ע"ש וצ"ע בכ"ז כי לא מצאתי מי שיאיר עיני בזה:
ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד דבת"ב אין מהראוי לומר בשחרית תפלת ענינו דבאמת יש ספק אולי לא יוכל להתענות ויהיה מחזי שקרן וכאן ל"ש לומר דעכ"פ התענה מקצת היום וכעת התענה דהנה זה דוקא בכל תעניתים שעיקר התענית מתחיל מתחילת היום ואף אם לא יגמור התענית מכל מקום כבר התענה היום אבל בת"ב דבאמת אמר ר"י בתענית דף כ"ח דאלמלא הייתי שם הייתי קובע בעשירי שבו נשרף רוב ההיכל ורבנן אמרו אתחלתא דפורענותא עדיף ולפי זה נראה לי ברור דעכ"פ אם לא גמר התענית אז לא מקרי תענית בשביל חורבן ושריפת בהמ"ק דבאמת עיקרו היה לעת ערב ורובו נשרף בעשירי רק דעושין התענית באתחלתא דפורענותא ואם כן עכ"פ עיקר התענית ושרשו הוא לעת ערב ואם כן כל שלא גמרו לא יוכל לומר ביום צום תעניתינו כי עיקר התענית מהראוי שיהיה בסוף היום ורק דלא מקרי תענית כל שלא התענה מהתחלת היום ועכ"פ ענינו לא שייך לומר אף הש"ץ דלמא לא יוכל להתענות וכאן לא שייך הטעמים שכתבתי למעלה. והנה בחידושי כתבתי דלכאורה זה דוקא בחורבן הראשון אז היה סברא להתענו' בעשירי אבל בשני דהיה ביום ט' כמבואר בתענית שם דלא הספיקו לומר מזמורים במ"ש עד שבאו אויבים ואם כן היה ראוי שיהיה בתשיעי:
ובזה ישבתי קושית הא"ר והט"א שהקשו בהא דאמרו במגלה דף ה' דאם חל ט"ב בשבת מאחרין ולא מקדימין משום דאקדומי פורענותא לא מקדימין ות"ל מטעם שמהראוי היה לאחרו על עשירי וכתבתי דבבית שני לא שייך זאת דאז מהראוי שיהיה בטבת אבל באמת בטוש"ע סי' תקנ"ח מבואר דיש להתענות בעשירי משום דר"י דאין אוכלין בשר בעשירי בשביל זה ואם איתא הא אנן אזלינן העיקר בתר חורבן שני כמו לענין י"ז בתמוז ובראשון היה בט' ועיין סי' תקמ"ט וגם בירושלמי במגלה באמת מפרש טעם זה דלכך מאחרין וע"כ נראה דבאמת מזה ראיה דכרבנן הוא עיקר דהרי מגלגלין חובה ליום חייב ולכך קרה גם בשני בתשיעי וע"כ דתשיעי היא עיקר דאתחלתא דפורענותא עדיף וגם בחורבן ראשון כיון דדרשו קרא עלי מועד דתמוז דהאי שתא מלויי' מליא כדי שיקרה בט"ב ואם כן נראה שהעיקר היא בתשיעי ואם כן לפ"ז שוב אין לומר ענינו דהעיקר היא בתשיעי וכמ"ש:
ובזה נראה לפענ"ד לפרש מ"ש הט"ז בסי' תקנ"ז דלכך אין אומרים ענינו בט"ב בשחרית משום דאקרי מועד ותמה בדגול מרבבה דהרי המתענה בשבת אומר ענינו כמבואר סי' רפ"ח וכן בר"ח כמבואר בטור סי' ר"כ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא משום שהוא מועד רק דכיון דכתיב קרא עלי מועד אם כן חזינן שהקב"ה גבל המועד שיהיה ביום ט"ב ואם כן שוב עיקר ההיכל נשרף בעשירי רק שאתחלתא דפורענותא עדיף ואם כן עכ"פ מהראוי שיהיה מתענה לעת ערב שאז עיקר התענית. ובזה מיושב היטב מה שנשאלתי מדברי רש"י במגלה דף כ"ב משמע שהיו אומרים ענינו בע"ש ע"ש בד"ה ולר"א ולפמ"ש אתי שפיר דכבר ביארתי בתשובה אחת דבזמן שלא היה שמד והיה שלום דברצו תליא מלתא אז לא היה מוגבל שיתענו דוקא באותו יום שהיה הצרה ואם כן עכ"פ היו יכולין להתענות בט"ב וגם בשחרית היה נקרא תענית ושפיר אמרו ענינו בשחרית ודו"ק ובתשובה לענין ת"ב שנדחה והיה מילה שם ישבתי דברי הט"ז בפנים אחרת ודו"ק היטב כי קצרתי:
ובכ' סיון שנת תרי"ג נשאלתי אם יכולין לומר ענינו בשחרית דלמא לא יהיה עשרה מתענים ובאו למנין וראו שיהיו עשרה ואמרו ענינו ות"ל שהיה יותר מעשרה מתענים לעת מנחה אך נפל בדעתי שיש סמך להפוסקים שאין לומר ענינו רק במנחה מהא דאמרו אף אליהו לא נענה אלא בתפלת המנחה ושם אמר ענינו ולפענ"ד אף שבדרך הלצה אמרתי זאת יש סמך גדול שעיקר ענינו אינו רק בתפלת המנחה שאז היא עת רצון ואנו מבקשים שיענינו ד' כנלפענ"ד ועכ"פ יחיד ודאי מהראוי שלא לומר ענינו רק במנחה דמי לנו גדול מאליהו ולא אמר ענינו רק במנחה ודו"ק:
והנה בשנת תרכ"ג עש"ק בהר בחקותי מ"א למב"י למדתי מסכת קידושין דף כ"ו ע"א בתוס' ד"ה ובוידוי שכתבו דל"ג ובוידוי דאף מי שאין לו קרקע יכול להתוודות על המעשרות ויכול לומר על האדמה אשר נתת לנו ולא דמי לביכורים דצ"ל אשר נתת לי ע"ש הרי מבואר דיש חילוק בין אם אומר צום תענית ובין שאומר צום תעניתינו ואם כן מבואר דלא כרבינו נתן האמור למעל' וגם אין צריך לומר צום תענית הזה כמ"ש הטור רק צום תעניתינו ועיין בתוס' שם ד"ה ובוידוי ובמהרש"א שם:
נשאלתי ביום ו' שושן פורים העבר תר"ב באחד שהוא איטר יד ועושה כל מלאכות בשמאלית וגם כותב בשמאל ואביו כאשר הגיע להיות בר מצוה זה תשע שנים הי' בוש שבנו יניח תפלין בימין של כל אדם ע"כ הרגיל עצמו לכתוב גם בימין אם כי אינו כותב בטוב כמו בשמאל וכהיום נתעורר ע"י איש אחד שראה אותו שמניח בשמאל של כל אדם ואמר לו שלדעתו צריך שיניח בימין של כל אדם ושאל את פי להיות כמצר לו מאד שכבר עבר זה תשע שנים שהניח בשמאל של כל אדם ואם אולי לא יצא ידי חובתו וביקש מאוד לעיין על העבר ועל העתיד מה לעשות. והנה נתתי לבי לזה והנה בש"ע סי' כ"ז ס"ו דאם כותב בשמאל ושאר כל מעשיו בימין או להיפך שכל מעשיו בשמאל וכותב בימינו שי"א שיניח תפילין ביד שתש כח דבעינן יד כהה וי"א שהיד שכותב בה היא חשובה ימין לענין זה ומניח תפילין ביד שכנגדה והכי נהוג והנה לא נתבאר אם עושה כל מלאכתו בשמאל וגם כותב בשמאל רק שגם בימין כותב קצת גם כן מה דינו לשיטת הסמ"ק והנה המ"א ס"ק יו"ד כתב דמשמע בסמ"ק אפילו כותב בשמאל ועושה מלאכתו בשמאל ואפ"ה מניח בשמאל מפני שכותב גם בימינו והנה מלשון זה לכאור' משמע שבשמאל כותב מהודר יותר מבימין שהרי כתב שכותב גם בימינו משמע דימין היא הטפל אמנם מהתחלת לשון המ"א שכתב אפילו כותב גם בשמאלו משמע דהשמאל היא טפל וע"כ אין הכרע מלשון זה ועיינתי בב"י שהביא לשון הסמ"ק דאם הוא שולט גם בימינו בכתיב' הוה כמו שולט בשתי ידיו ומניח בשמאל והנה מלשון זה שכתב ששולט גם בימינו בכתיבה משמע שהעיקר היא השמאל רק שגם בימין שולט קצת ואפ"ה מניח בשמאל וכן משמע אח"כ במ"ש בהגהת סמ"ק ולכך אמר מורי הר"י דאדם שהוא אטר יד ימינו שרגיל לכתוב גם בימינו אז יניח בשמאל דעיקר תלוי בכתיבה כדאמרינן מה כתיבה בימין וכו' הרי משמע שבימין אינו כותב כ"כ כמו בשמאל ואפ"ה מניח בשמאל וא"ל דשם מיירי בעושה מעש' בימין דזה אינו דהא שיטת הסמ"ק הוא דעיקר תלוי בכתיב' אף שכל מעשיו בשמאל וא"כ משמע שאף שהכתיב' ומעשיו הם בשמאל כל שיכול לכתוב בימין קצת מניח בשמאל אמנם עדיין יש לומר דשם מיירי שהוא רגיל בתולדתו לכתוב גם בימין אבל לא כשבאמת אינו יכול לכתוב רק בשמאל רק שהרגיל עצמו דזה אינו דמה לי בזה שהרגיל עצמו סוף כל סוף שיכול לכתוב בימין ובכתיב' תלוי ובלי ספק יכתוב יותר בימין אף שלא יהי' נאה כל כך מה"ת שישנה מכל אדם ותדע שהרי בהרגיל עצמו לעשות אטר מסתפק במרדכי ועיין מג"א ס"ק ט' משום דלא מהני הרגלו להוציא מכלל שאר אנשים אבל שיהי' בהרגלו שינוי משאר כל אדם לא שמענו. שוב ראיתי באליהו רבה שהביא בס"ק ו' בשם הב"י שכתב בשם הגהת סמ"ק שאדם שהוא אטר יד ירגיל עצמו לכתוב גם בימין ואז יניח בשמאל דעיקר תלוי בכתיב' ע"ש והנה בדבריו מבואר בהדיא שאף שמרגיל עצמו לכתוב בימין סגי ומניח בשמאל ואף שלפנינו בב"י לא כתב כן בשם הגהת סמ"ק אבל נאמן הוא בעדותו שכ"כ בשם הב"י ואם כן מבואר הדין הנ"ל דאף שעושה כל מעשיו בשמאל וגם כותב בשמאל כל שכותב גם בימין מניח בשמאל וכ"כ הא"ר שם בהדיא ובלא"ה נרא' דבאמת מבואר בשו"ת הרשב"א ח"א סי' א' ק"כ דכל דהקפידה תור' על ימין ימין עיקר כמו גבי עבודה דהוא דוקא בימין ובשולט בשתי ידיו איכא פלוגתא ובתפילין דלא כתיב ימין ורק דילפינן מוכתבתם וקשרתם דכתיבה בימין והיכן מבואר דכתיב' בימין רק שמסתמא כותב בימין ולכך כל שהוא איטר יד שמאל דכל אדם הוא ימין דידי' ומניח בשמאלו ע"ש בשם רבינו יואל הלוי וכן הוא מבואר תשוב' זו סביב המרדכי פ"ג דסוכה ולפ"ז כשכותב בימינו וא"כ ממילא מהראוי שיהי' בשמאל כל אדם דעיקר הוא דכל שהוא ימין והתור' רצתה שיהי' הקשירה בימין ניהו דכל שהוא איטר יד הוה זה השמאל מ"מ כל שיוכל לכתוב בימין מהיכי תיתי לשנותו משאר כל אדם ולדעתי לכך פסקו בש"ע כהסמ"ק בשם הר"י מפריז דעיקר תלוי בכתיב' משום שלא ישתנה משאר כל אדם רק דכל שכותב בשמאל זה מקרי כתיבה ולא ביארה התור' בפירוש ימין ושמאל אבל כל שכותב גם בימין א"כ נשתנה מצות התור'. ובאמת שיש לי הרהורי דברים בתשוב' זו דמ"ש דכל שלא ביארה התור' ימין באיטר הוה ימין דידי' ימין צ"ע דאם כן בעבודה דפסול באיטר רגל כמ"ש בככורות דף ל"ג ע"ב וכן פסק רבינו בפ"ח מביאת מקדש הלכ' י"ג והרי הטעם דאטר רגל פסול כתב רש"י שהוא מדכתיב לעמוד ולשרת ודרכו לעמוד ולשרת בימין ולא עדיף הדרש הלז מוכתבתם בימין שמסתמא כותב בימין וכמ"ש בשו"ת רשב"א שם א"כ מהראוי שבאיטר רגל יהי' כשר ומיהו שם יש לומר דפסול מטעם מום דאטר הוה מום וכמו שנרא' מרמב"ן ור"ן פ' ג"ה הובא באהע"ז סי' קס"ט בב"י לענין חליצ' מיהו לפי זה אין ראיית הרר"י ברשב"א שם דכל דכתב בימין הוה עכובא וכמו בעבודה דהרי שם פסול בשביל מום וצ"ע. עכ"פ יהי' איך שיהי' נרא' לפענ"ד ברור דכל דכותב בימין יש להקפיד על ימין ושמאל של כל אדם דסברת הרר"י שברשב"א נראית נכונה. ומן האמור נראה בהא דמבואר באהע"ז לענין חליצ' בסי' קס"ט סע"ף כ"ה הרבה דיעות לענין חליצת איטר דדעת הטור והנמשכים אחריו דאטר יחלוץ בימין דידי' אם עבר וחלץ בימין של כל אדם נראה לי דיצא בדיעבד לשיטת הטור דבאמת שם מהראוי שיחלוץ בימין של כל אדם דהרי ילפינן רגל רגל ממצורע אם כי הקפידה תור' על ימין וכפי הנראה שזה טעם הסוברים שם דתלוי בימין כל אדם וזה סברתם שכיון שכתוב בפירוש ימין הקפידה תור' על ימין ובזה מדוקדק לשון הפוסקים שהביא הטור שם ואם כן ניהו דהטור חולק ודעתו דכיון דימין דידי' היא שמאל אינו בדין שיחלוץ בשמאל דכשם שהתורה הקפידה על ימין כמו כן הקפידה שלא לחלוץ בשמאל דחליצה בשמאל פסול' ואם אזלינן בתר דידי' א"כ הרי הוא חולץ בשמאל אבל כל שעבר וחלץ בימין כל אדם נ"ל דכשר דמכל מקום דכל דכתיב ימין מהראוי שיהי' דוקא והרי ר"א מכשיר בחלץ בשמאל מכ"ש לענין אטר כנלפענ"ד:
וראיתי בשו"ת חוט השני סי כ"ח שדעתו דאם חלץ בימין כל אדם דפסול ולפענ"ד העיקר כמ"ש גם מ"ש להקשות על העיטור שהביא הב"י סי' תרנ"א עיין בט"ז ומ"א שם ובא"ר. עכ"פ לענין תפילין נרא' לפענ"ד כיון דלא קפדה התור' על ימין ושמאל ממילא בכותב בימין מהראוי שנלך בתר ימין ושמאל של כל אדם ודו"ק:
והנה בהא דאמרו במנחות דף ל"ז בשולט בשתי ידיו ופרש"י דכיון דשתיהן שוות לו בכח הלכך מניח בשמאל של כל אדם ק' לי טובא מהא דאמרי בבכורות דף מ"ה ע"ב השולט בשתי ידיו רבי פוסל וחכמים מכשירין ומפרש הש"ס דמר סבר כחישותא אתחלתא בימין ומר סבר בריאותא אתחלתא בשמאל ואנן קי"ל דכשר כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ח מביאת מקדש הלכה י"א וע"כ משום דבריאותא אתחלתא בשמאל ולא הוכחש הימין וא"כ יקשה כאן לר"א דמפיק מיד כהה והיינו דאזלינן בתר יד התשת כח וא"כ לשיטת הבה"ת ודעימיה דעיקר כתירוץ של ר"א הא כאן עכ"פ אף לרבנן דמכשרי בריאותא אתחלתא בשמאל וא"כ עכ"פ הימין תשה משמאל אם כן הי' ראוי להניח בימין שלו דתשה משמאל ומכאן ראי' ברור' לשיטת הסמ"ק בשם הרר"י מפריז דקי"ל כתירוצא דר"נ דיליף מוקשרתם וכתבתם ועיקר תלוי בימין וכיון שהעיקר תלוי בכתיבה אם כן כל ששולט בשתי ידיו הו"ל ימין דשמאל דעלמא עיקר דהא כותב בימין שלו:
ובזה מיושב היטב הא דהסמ"ק בשם הרר"י כתב הטעם דעיקר תלוי בכתיבה ולא כתב הטעם דכל שכותב בימין הו"ל כשולט בשתי ידיו ועיין בביאורי מרדכי. ולפמ"ש אתי שפיר דגם בשולט בשתי ידיו גופא מהראוי שיניח בימין למ"ד מיד כהה וע"כ משום דתלוי בכתיבה ולכך כתב הטעם העיקר דאזלינן בתר כתיבה וז"ב:
ובזה מיושב דברי התוס' שציינו על מה כתיבה בימין וכו' וע"ז כתבו ואטר וכו' ושמא יש לדמותו בשולט בשתי ידיו ולציון הזה אין לו דורש דכפי מה שציין לשולט בשתי ידיו אם כן לא ס"ל דתלוי בכתיבה ורק משום דהו"ל כשולט בשתי ידיו כיון דכותב בימין ושאר מלאכתו בשמאל אם כן למה ציינו כאן ולהביא הדין של אטר ולהסתפק הי' להם לציין אח"כ בהא דשולט בשתי ידיו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ס"ל דגם בשולט בשתי ידיו הוא העיקר משום דילפינן מוקשרתם וכתבתם ושפיר כתבו דכל שכותב בימין א"כ שייך וקשרתם וכתבתם ואם כן הוה לי' כשולט בשתי ידיו. ובזה נראה לי דברי אא"ז הב"ח נכונים שדעתו דאם כותב בשמאל ושאר כל מעשיו בימין דאף הסמ"ק בשם הרר"י מפריז מודה דמניח בשמאל של כל אדם והמ"א כחב דבש"ע לא מבואר כן. ולפמ"ש יש לומר דבאמת לפמ"ש סברת הב"ח נכונה דבאמת כיון שכל מעשיו בימין רק הכתיב' בשמאל א"כ הו"ל כשולט בשתי ידיו דמהראוי הוא שיניח בשמאל של כל אדם כמ"ש רש"י לענין שולט בשתי ידיו ורק דכבר כתבתי דאם נימא כמ"ד יד כהה א"כ כיון דבריאותא אתחלתא בשמאל אם כן עכ"פ השמאל מקרי בריאה ומהראוי שיניח בימין שלו שהיא כהה ולכך הוצרך לומר דתלוי בכתיבה ולפ"ז זהו בכותב בימין ושאר כל מעשיו בשמאל א"כ חזינן דשמאל שלו בריאה אבל אם כותב בשמאל ושאר כל מעשיו בימין א"כ אדרבא ימין דידי' באמת בריא' כדרך כל העולם ורק שכותב בשמאל אם כן מהיכי תיתי לשנות משאר כל העולם ולא ניזול בתר יד כהה כיון דיכול לקשור בימין דהא מעשיו עושה בימין והשמאל הוה יד כהה וז"ב מאד מאד:
ובזה מדוקדק דברי התוס' שלא נקטו רק באם כותב בימין ושאר כל מעשיו בשמאל דאז דעת הרר"י דמניח בשמאל משום דאזלינן בתר כתיבה ולשיטת שאר הפוסקים אילינן בתר תשות כח אבל במעשיו בימין פשיטא דמניח בשמאל וכמ"ש ודעת הש"ע צ"ל דכיון דלהרר"י תלוי הכל בתר כתיבה אם כן גם בזה העיקר תלוי בכתיבה אבל מצד הסברא הפשוטה דברי הב"ח נכונים ודו"ק. ובאמת שיש להקשות דרבי דס"ל דכחישותא אתחלתא בימין אם כן יקשה שתי הברייתות דמנחות לענין תפילין אהדדי ול"מ מה שהוא שולט בשתי ידיו דסוף סוף הוא תשות כח ומהראוי שיניח בימין של כל אדם וצ"ל דרבי יסבור כר"נ דעיקר תלוי בוקשרתם וכתבתם ולפ"ז ראי' מזה לשיטת הרר"י דלא כב"ח דהרי שם שולט בשתי ידיו ואפ"ה לרבי מניח בזה בשמאל אף דימין היא תשה ואולי שאני התם גבי עבודה משום דמחשב כמום וכמ"ש לעיל ודו"ק ועיין בא"ר מה שכתב בזה על הב"ח ודבריו אינם מוכרחין:
ע"ד אשר שאלת בהא דכתב רבינו פ"ק מעדות הלכה ח' העידו על שורו של זה שהרג את הנפש והוזמו לוקין דאמאי ילקו הא חייבין ממון בשביל השור לקיים ועשיתם לו כאשר זמם כמו בהעידו על פלוני שרבע לשורו של פלוני דאמרו בסנהדרין דף יו"ד דמשלמין והרי כל שחייבין ממון אינו לוקה דהתורה ריבתה בפירוש בעדים זוממין לתשלומין:
הנה יפה שאלת וכבר העיר בזה הקצה"ח ז"ל סי' ל"ח ע"ש והניח בקושיא. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש בזה ע"פ מה דאמרו בכריתות דף כ"ד בשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה בו זכה משום דמעידנא דנגמר דינו אפקריה כיון דלא ידע וחשב שאמת הגידו ולפ"ז כיון שהעידו ששורו הרג פלוני דחייב השור סקילה אם כן הרי חייבו אותו מיתה ואפקורי אפקריה להשור אם כן לא גרמו לו היזק לבעלים דבלא"ה אפקריה להשור וא"ל דע"ז גופא שאפקריה יתחייב דזה אינו דהתורה אמרה כאשר זמם לעשות ולא כאשר זמם לגרום וכיוצא בזה כתב הריטב"א בחידושיו ריש מכות בהא דאמרו דאין אומרים יעשה זה בן גרושה ובן חלוצה תחתיו וכו' והקשה יתחייבו במה שרצה להפסיד לו מתנות כהונה וכתב דזה הי' כאשר זמם לגרום וכאשר זמם לגרום לא חייבו ע"ש והוא הדין כאן אם היו הבעלים מפקירין השור בשעה שהעידו שהרג ולא מחמת העדות בודאי היו פטורים וא"כ אין החיוב בא אלא על שזממו לגרום שיפקיר וזה אינו מקרי זמם לעשות רק זמם לגרום וכיוצא בזה כתבו הבעה"ת והנמשכים אחריו דבכל דיני דגרמי גורם לגורם פטור והביאו הש"ך בחו"מ סי' שפ"ו ובזה נראה לי דמה שנסתפק בקצה"ח שם אם ע"א במקום דמחייב ממון כגון בטוען נגדו א"י אם שייך בי' תורת הזמה והביא מדברי התוס' ב"מ דף ד' דמשמע דהיכא דמחייב ממון שייך בי' תורת הזמה ולפמ"ש אי אפשר לומר כן כיון דהוא אינו בא רק לשבועה רק שהוא טען א"י אם הוא חשוד וכדומה וגם בנסכא דר' אבא כתב בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א דצ"ל באופן שהעד לא בא רק לשבועה ואם כן אינו רק גורם לממון והוה ליה כאשר זמם לגרום ובכהאי גונא לא שייך בי' תורת הזמה וז"ב. ומאד אני תמה לפי דברי הקצה"ח דבכה"ג דמחייב העד ממון שייך ביה תורת הזמה אם כן יקשה בהא דאמרו בב"מ דף ד' מה להצד השוה שכן אינן בתורת הזמה תאמר בעדים שישנן בתורת הזמה ומה קושיא הא גם בע"א משכחת לה תורת הזמה וע"כ דגם בכה"ג לא שייך ביה דין הזמה וממקום שבא משם תשובתו והן נסתר מחמתו מ"ש הקצה"ח שם דעכ"פ חייב העד משום דינא דגרמי. ולפמ"ש גם זה פטור לפי דעת הבעה"ת דהו"ל גורם דגורם וז"ב:
נחזור על הראשונות דלכך אינו משלם בשור שהרג את הנפש משום דכיון דאפקריה ניהו דהם גרמו שיפקיר אבל עכ"פ מקרי כאשר זמם לגרו' ולא כאשר זמם לעשות וצ"ל דהא דמחייבו בסנהדרין בפלוני שרבע לשור של פלוני מיירי כגון דהבעלים ידעו בשקרייהו וטרחו ומייתי עדים. אחר שכתבתי זאת נזכרתי שבמשובב נתיבות סי' ל"ח מביא בשם אחי הקצה"ח תירוץ על קושיא זו ועיינתי שכתב גם כן לישב ע"פ דברי הש"ס הנ"ל ורק דכיון דאפקריה שוב הוה לי' כאשר עשה וגם בממון פטור בכאשר עשה וכמ"ש רבינו בפ"ק הלכה ב' ובמחכ"ת הביא כהאי עורבא דמייתי נורא לקיניה דאדרבא שם מפורש בדעת רבינו דגם בכאשר עשה בממון חייבין העדי' וגם במלקות חייבין רק במיתה דוקא כאשר זמם ולא כאשר עשה ע"ש ובכ"מ מ"ש בטעמו. אמנם אחר שדלה לנו כזה נאמר לפמ"ש הריטב"א בריש מכות דאף להתוס' ורמב"ן דמחייבו בממון גם בכאשר עשה לא אמרי' רק מתורת דיני דגרמי הא כשרצו להפסידו הפסידו אבל כל שהדר ממונא לבעלי' לא שייך דינא דגרמי שהרי לא הפסידו אם כן כאן ניהי דהוה כאשר עשה מ"מ אינן חייבין על השור דאחרי שנתגלה דשקר העידו ולא זכה בו אחר הרי היא של הבעלי' דהוה הפקר בטעות וכל שלא זכו בו אחרים בודאי הם של הבעלי' דגם בזכו בו אחרי' באמת צ"ע דלמה יזכו בו והא הוה הפקר בטעות וצריך לומר כיון דתפס בו אחר לא שייך הפקר בטעות ועיין ב"מ ס"ו גבי אי שמיט ואכיל וברא"ש סוף ב"ק דף קט"ז גבי חמרא דר"כ אדעתא דארי' אפקריה וכו' ע"ש היטב אבל כל שלא זכה בו אחר בודאי הוא של בעלים א"כ לא אפסדוהו אלא דלפ"ז קשיא גם בהך דסנהדרין דלמה יתחייבו על השור וגם לפמ"ש אדרבה גוף דבריו נסתרו דלא שייך כאן כאשר עשה דכל זמן שלא זכה בו אחר הרי הוא שלו וגם מדברי הרמב"ם בה"ב לא נראה כהריטב"א ע"ש אמנם מ"ש נכון ת"ל. עוד נראה לי דהנה בהא דאמרו בכתובות דף ל"ב בפירוש רבתה תורה עדים זוממין לתשלומין אמרו שם דאי ממונא לקולא משום דלית בהו מעשה ולפ"ז אם נימא דהוה כאשר עשה וכמ"ש אחי הקצה"ח ז"ל בשביל דהבעלים אפקריה אם כן מהראוי שילקה דממונא לקולא וכאן לא שייך דחס רחמנא על ממונו של נחבל שהרי באמת אחר כך אין להם הפסד לבעלים כל זמן שלא זכה בו אחר וכמ"ש:
עוד נראה לי דהמעיין ברבינו יראה דבכהאי גונא לא שייך חיוב כאשר זמם דבאמת לא חייבו לבעלים כלום דממילא כשנהרג השור מפסדו הבעלים אבל לא באו לחייב הבעלים דבר ובכהאי גוונא לא שייך כאשר זמם והמעיין בדברי רבינו יראה דכיון לזה במה שכללו בדברים שאין באין עדים לחייב לא ממון ולא מלקות ולא מיתה דחייבין העדים מלקות אלא דצריך עיון בפלוני רבע את השור ואולי כיון דבאו בעדותן לחייב זה מיתה ממילא חייבין על השור גם כן ועדיין צריך עיון דגם בהרג את הנפש אכתי הא באו לחייב כופר לבעלים:
והנה לכאורה רציתי לומר לפמ"ש ר"ת בכמה מקומות דשור הנסקל אינו נאסר מחיים אם כן לכך אינם משלמין כאשר זמם בשור שהרג דבעודו בחיים לא נאסר עדיין ואם כן אכתי לא הפסידו ומה שרצה להפסידו כשישחט שיהי' אסור בהנאה זה לא ברי היזיקא וגם הא עכ"פ לא בא חיוב המלקות והתשלומין ביחד דהמלקות הם תיכף והתשלומין הם רק לאחר שרוצה לשוחטו. אך לפ"ז יקשה דאם כן האיך אמרו דשור שיוצא לסקל והוזמו עדיו כל הקודם בו זכה והא אכתי לא אפקריה דעדיין לא נאסר מחיים עד שירצה לשוחטו ואולי יש לומר כיון דעכ"פ אינו ראוי למכירה דהלוקח לא ירצה לקנותו דהא באמת אסור לכך ממילא אפקריה תיכף וכעין זה תירץ ר"ת הא דמכרו אינו מכור. ובזה היה מיושב בהא דאמרו בב"ק דף צ' דדיינין אותו ד"מ ואח"כ ד"נ והקשו האחרונים היכא משכחת לה הא אפקריה מקודם והפקירו קודם פטור מנזקין כמ"ש בחו"מ סי' ת"ו. ולפמ"ש אתי שפיר דמשכחת לה כגון שלא אפקריה דהא לא נאסר מחיים. אמנם עדיין קשה דאם כן מאי קמ"ל בסנהדרין דף יו"ד דמשלם ממון בעד השור הא מחיים לא נאסר ואולי דשם מיירי כשנתייאש מקודם ואפקריה אבל מכל מקום פשטת לשון הש"ס מורה דלא כר"ת ודו"ק ועיין ברא"ש בב"ק דף קט"ז במה שהשיב על ראיות הגאונים משור הנסקל ודו"ק. ובילדותי הקשיתי ומצאתי בספר תפארת צבי לשיטת ר"ת מאי פריך בב"ק דף ע"א שור הנסקל לאו דמרא קא טבח והא אינו נאסר ואולי יש לומר דעכ"פ בתחלת שחיטה נאסר ובעת גמר השחיטה לאו דמריה קא טבח ודו"ק:
והנה בהא דאמרו שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו והקשיתי לעיל הא הו"ל הפקר בטעות וכעת נראה לי דהנה באמת עדים זוממין חידוש היא מאי חזית דציית להני ציית להני רק דגזירת הכתוב הוא דישלמו כאשר זמם וגם צ"ל באופן שלא יהיה גוף המעשה שקר כמ"ש הרמב"ם דאם לא כן הו"ל הכחשה ולפ"ז כאן שזה כבר הפקיר השור בעת ההוא וזכה בו חבירו ואם כן תו פקע זכות הממון שהיה לו בו רק כעת הוזמו עדיו אם כן ניהו דלענין העדים האחרונים נאמני' אבל זה האחר יכול לטעון מאי חזית דהדבר שקר ציית להראשונים דהדבר אמת ואף אם הדבר שקר שהם לא היו בשעת מעשה ודלמא מכל מקום הדבר אמת מצד עצמו ואם כן עכ"פ ספק הוה והוא כבר אפקריה וזכה בו אחר ולא נוכל להוציא מספק וכן הא דיליף הרא"ש בפרק בתרא דב"ק אות כ"א מזה לענין מי שנתן מעות לתנו לעכו"ם ושכחו אצלו היינו גם כן לפי שעכ"פ זה אין לו חזקת ממון שבין כך ובין כך הוא צריך לתנו לעכו"ם וכעין שכתב הש"ך סי' צ"א ס"ק י"ב בחו"מ ואם כן יש לומר דכל דזכה בו חבירו לא יוכל להוציא מספק דשמא אפקריה אבל כל שנודע אח"כ בבירור שהדבר שקר פשיטא דלא מקרי הפקר בטעות ואף דעדים שהוזמו אינם נאמנים אף להחזיק כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ב היינו הם גופייהו יחזיקו הדבר פשיטא דאינם נאמנים דפסולים הם אבל כאן דכבר הפקיר הדבר רק שכעת רוצה לחזור מחמת זה בזה פשיטא דאמרינן עכ"פ ספק הוא ול"מ לחזור בו מהפקרו כנלפענ"ד:
ובזה יש ליישב היטב קושית השערי משפט סי' כ"ה שהקשה בהא דאם עטה הדיין אף שכבר שילם לחבירו אם היה הטעות בדבר משנה דחוזר הדין וצריך הבע"ד להחזיר לו הממון ואמאי והא משעה שנתן לו הפקירו והוה כמו שור הנסקל שהוזמו עדיו דכל הקודם בו זכה ע"ש שנתעצם הרבה בקושיא זו ומסיים שזה דבר חדש לא שערום הראשונים ולפמ"ש יש לומר דשם כיון שנתנו לו הדבר שטעה שוב הוה ליה הפקר בטעות וחוזר הדין לגמרי וצריך להחזיר לו הממון ודו"ק ועיין בשערי משפט סי' כ' מ"ש בזה. ולפמ"ש יש לפלפל בדבריו ואכ"מ:
שוב ראיתי שיש ראיה ברורה מהא דאמרו בב"ק דף נ"ו דהשוכר עידי שקר פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ומוקי לה במעיד לחבריה וכתבו בתוס' דמיירי שאין לחבירו לשלם או שהלך למדינת הים ואם נימא כסברת השערי משפט דבכהאי גוונא הוה ליה יאוש אם כן למה יתחייב לשלם הא כיון שחבירו שכר עידי שקר אם כן ידע שיצטרך לשלם ואייאושי מייאש מהממון ואין לומר כיון דהוא בעצמו יודע ששקר דוברים אם כן סמך שעדים יבואו ויזימם זה אינו דהא באמת לא באו עדים כלל ודלמא באמת יאמרו במקום שלא היה עדים שיוכלו להזים שיאמרו עמנו הייתם דבשלמא כשאמרו שרבע ידע ששקר הוא ויבואו עדים להזים דהרי אמרו שהיו באותו מקום כשרבע והוא יודע שלא היה באותו מקום וגם הא עידי ממון א"צ דרישה וחקירה אם כן לא שייך שיתיראו מחשש עידי הזמה ואם כן אייאושי מייאשי וע"כ דכל שמודה ששכר שוב הוה ליה מחילה בטעות ואין לומר דסמך שהעדים יודו ששקר דוברים דזה אינו דמלבד דזה סמיכה רחוקה דאחר ששכרום להעיד שקר היאך יודו אף גם דהרי הד"מ כתב בחו"מ סי' ל"ב וכן קי"ל בש"ע שם דאף אם יודו אין הבע"ד צריך לשלם דהבע"ד יאמרו שבדין הוציא ע"ש:
איברא דדברי הד"מ תמוהים דאם כן איך יפרנס דברי התוס' שכתבו דמיירי דאין לחבירו לשלם דהרי אף ביש לו לשלם פטור דהבע"ד יטעון דשקר הם אומרים ומצאתי בפרישה בהגד"ת שהעיר בזה על הד"מ וכתב דהתוס' מיירי כשבאו עדים והכחישום אבל מלבד דזה דחוק גם דאם כן יקשה בהא דאמרו אי לנפשיה ממונא בעי שלומי ובתוס' שם כתבו דלוקי כשלא הודו שהעידו שקר וקשה הא ע"כ גם כי מוקי בחבריה מיירי כשיש עדים שהעידו שקר וא"כ גם כאן לוקי בכהאי גוונא דאז ודאי העדים שמכחישים נאמנים וגם יקשה לפמ"ש הב"י שם על הרא"ה דבכהאי גוונא שהעדים מכחישים העדים חייבים לשלם וא"כ הם ישלמו הן אמת שדברי הב"י תמוהים לדעתי דאמאי יצטרכו העדים לשלם כשאינם מודים שהעידו שקר דיוכלו לטעון ניהו דנטלנו שכר אבל האמת הגדנו ואם כן הו"ל תרי ותרי והיאך נוציא ממון מהם ולדעתי היא תמיה גדולה על הב"י הנ"ל דהנה הנוטל שכר להעיד פסול מדרבנן כמבואר בסי' ל"ד על דעבר על מה אני בחנם ולפ"ז ניהו דאין עדים מודים שאמרו שקר מכל מקום כל שהודו שנטלו שכר רק שאומרים דניהו דנטלו שכר אבל אמת הדבר אבל עכ"פ שם עדים אין עליהם וכיון דנתבטלו תורת עדים מעליהם שוב המכחישים נאמנים ולא שייך תרי לגבי תרי דהם בלא"ה פסולים כיון שהודו שנטלו שכר ופסולים וא"ל דגם על זה לא יהיו נאמנים דאין אדם משים עצמו רשע דזה אינו דמפסול דרבנן דעת שו"ת פני משה הספרדי דאין לעשות עצמו רשע ומכ"ש בזה דאינו רק קנס דרבנן דעבר על מה אני בחנם ובפרט שגם השוכר אומר ששכרן ואם כן שוב המכחישים נאמנים וז"ב מאד. ובזה מיושבים דברי הב"י במ"ש דמיירי דאין לחבריה מה לשלם אבל איתא קמיה ויש לו לשלם מוציאין הגזילה מידו ותמה הד"מ והאחרונים דהא הבע"ד טוען שהדין עמהם והעדים כדין העידו והם אינם נאמנים לחזור ולהעיד וגם העדים משוו נפשייהו רשיעי. ולפמ"ש דלגבי עדים פלגינן דיבורא דניהו דלא נאמנים לומר ששקר העידו לגבי הבע"ד מכל מקום נאמנים לומר שנטלו שכר ולא היה עליהם שם עד ובכהאי גוונא פסולים הם להעיד ובזה שוב צריך להחמיר דניהו שאומרים אמת מכל מקום פסולים הם בשביל שנטלו שכר וע"ז נאמנים העדים שוב אינו נאמן הבע"ד להוציא ממון בעדות זה וז"ב מאד:
ומיושבים דברי התוס' שכתבו ג"כ כהב"י וא"צ לדוחק של הגד"מ הנ"ל ומה שכתב הש"ך ס"ק ד' שכ"כ הרמב"ן שהביא הש"ך בסי' ל"ח המעיין שם יראה שאין ראיה דיש לומר דמיירי בכגון שאינו במדינה וכדומה. ובזה יש לערער על המהרש"ל שהביאו הש"ך בסי' ל"ב שם דכיון שהעידו שוב אינן חוזרין ומגידין לבטל העדות וכמ"ש בד"מ הנ"ל וכאן ודאי אינם נאמנים דהרי נוגע הוא פסול תורה ואינם נאמני' לעשות עצמם רשעי' ובלא"ה כבר השיג באורים שם ובקצה"ח על המהרש"ל ע"ש וכ"כ בגליון הש"ך שם דהש"ך בעצמו בסי' ע"ז ס"ק ט"ו כתב דאין נראה לו דברי הרש"ל הנ"ל עכ"פ מכל הנ"ל מוכח דלא כשערי משפט. ובמ"ש למעלה להקשות על ר"ת דס"ל דשור הנסקל אינו נאסר מחיים והקשיתי מב"ק דף ע"א שור הנסקל לאו דמרא קא טבח וכתבתי שמצאתי בספר תפארת צבי שהקשה כן. וכעת ק"ל מהא דאמרו בסנהדרין דף ט"ו ע"ב אלא לר"ל למה זכה כיון שהמיתו שויא רבנן כמאן דגמר דינייהו ואיסורי הנאה נינהו ומה בכך דהוה כמאן דגמר דינו ואסור בהנאה והא לר"ת לא נאסר אף שור הנסקל ממש מחיים מכ"ש בהנהו דלא נסקלין ממש רק דשויא כמאן דגמר דינייהו ואיסורי הנאה נינהו מ"מ מחיים לא נאסרו ויכול לזכות בהן לעשות בהם עבודתו ואולי דלכך אסרום בהנאה אף מחיים דאל"כ לא יהרוג אותן והרי כל הקודם להרגן זכה ועושה מצוה ואם לא יאסר מחיים לא יקיי' המצוה וצ"ע בזה דאכתי עכ"פ בעורן יכול לזכות דכיון דאין בהם דין סקילה ממש רק דמצוה להרגן אבל בעורן למה לא יוכל לזכות מחיים וממילא אף שמקיי' המצוה מ"מ למה לא יועיל עכ"פ לזכות בעורן וצ"ע בזה:
וגם בהא דפריך בב"ק דף צ"א אי הכי תם נמי נידייניה ד"מ ברישא ונשתלם מרידיא ואח"כ לידייניה ד"נ ואמאי לא מקשה גם כשדנו ד"נ ברישא אפ"ה נשתלם מרידיה דהא לא נאסר מחיים ומיהו יש לדחות דעכ"פ אסור אף לר"ת להשהות דינו ולכך אסור בהנאה אף לר"ת כדי שלא ישהה דינו וכמ"ש הר"ן בחידושיו לסנהדרין דף פ' דמה"ט אסור כשנתערב באחרים ע"ש:
ובזה מיושב מה שהקשה המאירי הובא בחמרא וחיי להכנה"ג לשיטת ר"ת איך קאמר הש"ס שם דלמ"ד זה וזה גורם אסור ניחא הא לא נאסר מחיים ולפמ"ש יש לומר דאסור כדי שלא לענות את דינו וכפי הנראה מדרבנן אסרוהו כדי שלא לענות את דינו. ובזה יש ליישב גם הא דאמר שור הנסקל לאו דמרא קא טבח דהיינו כיון דמדרבנן אסור לא מקרי דמרא מיהו התוס' בב"ק דף ע"ב לא כתבו כן וע"כ נראה לפענ"ד דגם ר"ת מודה דכל דנגמר דינו לסקל שוב עכ"פ אינו של מרא דאיאושי מיאש דהוא סבר שהב"ד יקטלו אותו תיכף וכדאמרו שור הנסקל כל הקודם בו זכה דהוא עכ"פ אפקריה וא"כ שפיר לא מקרי דמריה דהא כבר יצא מרשותו ומי שזכה בו מותר בהנאה כל דלא נסקל כנלפענ"ד והיה מיושב בזה כל הקושיות וצ"ע:
והנה בהא דאמרו בב"ק שם דהכא במאי עסקינן כגון שמסרו לשומר והזיק בבית שומר ונגמר דינו בבית שומר וס"ל כר"י דאמר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו הוחזר והו"ל דבר הגורם לממון. וע"ז שאל אותי החריף מוה' מאיר בראם ני' דאכתי קשה האיך יתחייב לשלם ארבעה וחמשה להשומר הא כל הטעם דקונה השומר הכפל הוא כדאמרו בב"ק דף ל"ד דהוה כאומר לכשתגנוב ותרצה לשלמני סמוך לגנבתי קנויה לך ולפ"ז כאן שנגמר דינו נאסר בהנאה שוב מכרו אינו מכור כדאמרו בב"ק דף מ"ה ואיך קני השומר השור שיתחייב לו הגנב כפל וארבעה וחמשה. והשבתי לו דבאמת התוס' בסנהדרין דף פ' הקשו כיוצא בזה כיון דמכרו אינו מכור ממילא כל שאינו במכירה ליתא בטביחה ואין שייך בו חיוב טביחה וכתבו דמזה ראיה לר"ת דאינו נאסר מחיים ולשיטת כל הפוסקים דשור הנסקל נאסר מחיים צ"ל דכיון דהא דמכרו אינו מכור הוא משום דהוה מקח טעות כמ"ש הרשב"א ומטעם דאינו שוה כלום ולפ"ז כיון דעכ"פ שוה לדו"ה שפיר מחייב בטביחה דהרי השומר יכול לפטור עצמו בזה ודבר הגורם לממון מקרי וגם לפמ"ש התוס' בסנהדרין דאין לוקח זוכה בו יותר מאחר אבל כאן הא השומר יכול לזכות בו טפי שצריך לפטור עצמו וכבר כתבו התוס' בב"ק דף ס"ט וכל שצריך הגזלן לפטור עצמו מהנגזל אין אחר רשאי לזכות בו וגם נראה דלפמ"ש המלמ"ל פט"ז ממכירה להסתפק אי באיסורי הנאה מועיל מכיר' אם ידע הלוקח שהוא איסו' הנא' ואפ"ה קנאם ע"ש א"כ גם כאן הא השומר ידע שאיסור הנאה הוא ואפילו הכי קנאם ואם כן פשיטא דמועיל המכירה כיון דהוה כמו חליפין. ובאמת שדברי המלמ"ל תמוהים דלדבריו שנסתפק דאף במכירה עצמה של איסור שייך חליפי חליפין א"כ אמאי מכרו אינו מכור בשור הנסקל. ועכ"פ יהיה איך שיהיה דהשומר עכ"פ בודאי יכול לקנותו דלו שוה ממון והוא אינו נהנה מן האיסור וגם המוכרו לו אינו נהנה מן האיסור רק דדמי היזיקו קא שקיל דהיה יכול לפטור עצמו מן הבעלים בזה ודו"ק היטב ועיין בנוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' י"ט מ"ש בזה:
ובגוף הקושיא על הרמב"ם לפענ"ד לק"מ דבאמת בעד השור משלמין ממון רק שעל הכופר שרצו לחייבו ונתמעטו מכופר לכך לוקין ע"ז ואינו שייך לוקה ומשלם שלא השם המחייבן ממון מחייבן מלקות דהמלקות הוא על הכופר כנלפענ"ד ואף דבכ"מ עדים זוממים משלמים ואין לוקין היינו במקום שיוכל לקיים כאשר זמם בממון פשיטא דמשלם ואינו לוקה כדיליף בכתובות דף ל"ב מקרא אבל כאן כיון שאינו משלם כופר דלאו בני כפרה נינהו כדמפרש טעמא בריש מכות דף ב' שוב א"א לקיים כאשר זמם על הכופר רק במלקות והוה כמו לאו דבן גרושה ובן חלוצה דמקיימים במלקות וזהו עיקר חידושו של רבינו שם והמעיין בלשון רבינו ימצא שכיון לזה באותה הלכה ובאותו פרק ואף למ"ד דלא דריש בכל התורה כלה סמוכין במשנה תורה דריש שהרי דרכו של רבינו לרדוף מאמר אחר מאמר אבל פשיטא דמשלם בעד השור ולא שייך אינו לוקה ומשלם שהתשלומין בשביל השור והמלקות הם בשביל כופר והמלקות במקום תשלומין של ממון ובכהאי גוונא לא מקרי שתי רשעיות והוה כמו ממון לזה ונפשות לזה ועיין בכתובות דף ל"א גבי קרע שיראין של חבירו ובתוס' שם וגם כיון דכופרא כפרה ובכפרה לא שייך קלב"מ כמ"ש התוס' בכתובות דף למ"ד גבי זר שאכל תרומה ואף דאינם משלמין כופר דלאו בני כפרה נינהו היינו כמ"ש רש"י דשורם לא הרג הנפש אבל מ"מ המלקות דהוא במקום הכופר לא שייך קלב"מ כנלפענ"ד וקצת יש לעיין איך אפשר דהעדים ישלמו כופר דהיאך יעשו ישלמו כל אחד כופר שלם הא יהיה יותר מכאשר זמם דהם לא רצו להפסידו רק כופר אחד ואם לא ישלמו רק חצי כופר הא כופר שלם בעינן מיהו לפמ"ש התוס' בב"ק דבתשלומין אפילו חצי מקרי תשלומין כמ"ש בדף מ' ד"ה כופר ואם כן הרי הם צריכין לשלם מה שהוזמו ובממון משלשין כדאמרו במכות דף ה' ועיין ברמב"ן וריטב"א שם ודו"ק היטב:
עוד יש לי לומר דבר חדש דהנה הר"א ממיץ הובא ברא"ש בנדרים דף ל"ד כתב דכל דאין אחר יכול לזכות בו רק זה הוה כשלו ואף שעומד מרחוק ולפ"ז נראה לי דבר ברור דכאן שהעדים העידו על שורו שהרג הנפש ואחר כך הוזמו א"כ כיון שזה נתייאש ממנו כדאמרו בכריתות ואם כי טרם שהוזמו לא היה יכול אחר לזכות רק הם בלבד דהא מי יודע יותר שעדים שקרים הם חוץ מהם אם כן שוב הרי זכו עדים באותו שור ואח"כ כשהוזמו מחזירין השור לבעלי' ונפטרו מדמי היזק השור ובש"ס דאמרו בשור שרבע פלוני דמשלמין דמי השור צ"ל דמיירי באופן הזה שהעידו עליו ידע שהם עדים שקרים ולא אתייאש ממנו ודו"ק היטב:
והנה במ"ש למעלה בשם ספר שערי משפט שחקר באם שנתחייב ממון עפ"י עדים ואחר כך הוזמו אם נעשה הממון הפקר דהא נתייאש ממנו נראה לפענ"ד דלא שייך בזה יאוש דבדבר שא"ש לא מהני הפקר וכ"ש יאוש כדמוכח בסוגיא דצנועין ואם כן כל שנתן לחבירו ממון ע"י העדים א"כ הוא סבר שבדין משלם וממון חבירו הוא א"כ לא שייך יאוש דהא הממון הוא של חבירו וממה מתייאש וא"ל כיון דבאמת לא היה שלו א"כ מועיל היאוש דממנ"פ שוב הוה הפקר בטעות וע"כ אית לך למימר דכפי מחשבתו שחשב שהממון אינו שלו נתייאש שוב הוה דבר שאינו שלו ולא שייך יאוש וממנ"פ ל"מ ובאמת הא דאמרו דשור הנסקל שהוזמו עדיו דנתייאש אף דהוה א"ה ואינו שלו צ"ל דא"ה יש לו בעלים וכן כתב הקצה"ח בהדיא בסי' ת"ז ודו"ק. ובזה מיושב גם קושיתו של השערי משפט סי' כ"ה ס"ק א' ודו"ק היטב:
והנה לכאורה קשה בהא דפריך בב"ק דף מ"א וכי מאחר דמחד קטלינן ליה מועד היכא משכחת לה ואמר ר"פ כגון דקטל וערק לאגמא וקשה כיון דעכ"פ הם התרו בו והעידו בו וא"כ הרי אמרו בכריתות דף כ"ד שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה בו זכה וא"כ גם כאן הרי העידו בו שהוא חייב סקילה וא"כ ניהו שברח מ"מ אנן בעינן והועד בבעליו וזה לאו בעליו מקרי דהא הפקירו והוה ליה אינו שלו ולשיטת ר"ת דשור הנסקל אינו נאסר מחיים וכתבתי לעיל דעיקר ההפקר היא שהלוקח לא ירצה לקנות דעומד להסקל אתי שפיר דמכל מקום והועד בבעליו קרינא ביה אבל אנן לא קיי"ל כן. אמנם נראה דבאמת מכאן ראיה לשיטת הפוסקים דא"ה מקרי לכם אף דאסור בהנאה וכמ"ש הריטב"א בחידושיו לסוכה דף ל"ה ועיין בריב"ש סי' ת"א ואם כן עכ"פ והועד בבעליו מקרי והא דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה היינו משום דעכ"פ אינו שוה כלום למכור ולהנות ממנו ולכך מתייאש אבל והועד בבעליו מקרי:
ובזה מיושב היטב מה שאמרו כגון שהוזמו זוממי זוממין ופירש"י דעל ב' נגיחות הראשונות העידו בו ב' כתות עדים ובאו כת אחת והזימום ונפטר וכשנגח נגיחה שלישית והעידו בו באתה כת המזמת להזימן והוזמה אותה כת גם על הזמות הראשונות ונמצא השור מועד ומשלם כופר על השלישית וקשה דמיד שהעידו שנגח בפעם שלישית שוב הפקירו דלא ידע שיבואו עדים להזימן ואם כן שוב אח"כ כשהוזמה אותה כת לא נתקיי' והועד בבעליו דאינו בעליו. ולפמ"ש אתי שפיר מיהו שם יש לדחות בפשיטות דניהו דבשעה שהעידו הפקירו אחר כך כשבאתה כת ההזמה שוב חזר בו מהפקירו דהא באה כת להזימה וא"כ שוב הוה שלו והועד בבעליו דלאחר שבאו להזים אותה הכת על כל השלשה הזמות בבת אחת הועד בבעליו וז"ב ופשוט:
והנה התוס' הקשו בב"ק דף כ"ד ד"ה דלא על שיטתם דבעי שיתיעדו הבעלים ואף למ"ד יעודי תורא בפעם השלישית שישמור שורו ואח"כ בפעם רביעית יתחייב כופר ואם כן מה אמר הש"ס הניחא למ"ד ליעודי תורא א"ש וקש' אכתי מה ניחותא דהא לא נתייעד עד נגיחה הרביעית והיו צריכין להרגו תיכף וע"ז שאל החריף מו"ה פייביל מבוטשאטש ני' דמה קושיא והא לא שייך ליעודי גברא כל שהועד בנגיחה שלישית א"כ לא קרינת ביה והועד בבעליו דכבר אפקריה ובאמת שאינו קושיא דבאמת זהו קושית התוס' דהא עכ"פ לא משכחת ליעודי תורא דכבר אפקריה וא"ל דבאמת ל"צ ליעודי תורא דזה אינו דלענין כופר אינו מתחייב עד שיתקיים והועד בבעליו כמו לענין נזק שלם בשור שהזיק לבהמה אך לפמ"ש למעלה דמכל מקום מקרי והועד בבעליו אתי שפיר בפשיטות קושית התוס' דשפיר מקשי דאכתי לא נתייעד ובאמת היו יכולין לייעדו דמכל מקום והועד בבעליו קרינא ביה ודו"ק היטב ולפמ"ש הקצה"ח סי' ת"ה ס"ק ב' א"ש בפשיטות דבאמת א"י להפקיר דבר שאינו ברשותו:
ובגוף קושית התוס' נראה לפענ"ד דהנה ענין ליעודי תורא וליעודי גברא כפי הנראה בדף כ"ד הכל הוא לר' יהודא דלר"מ אף בקירב נגיחותיו חייב ואין נ"מ בין ליעודי תורא או ליעודי גברא ולפ"ז צריך ביאור מה מקשה הש"ס הניחא למ"ד ליעודי תורא הא כאן ע"כ לא אתיא כר"י אלא כר"מ דהרי בהוזמו זוממי זוממין והיינו אותן הכת ההזמה שלשה פעמים הוזמו וקשה הא ר' יהודה ס"ל במכות דף ה' דאסטטית היא זו וא"כ גם כאן בלא"ה לא נאמנו אותן עדות דהו"ל כת אסטטית ואף דשם הזימו כל עדות שבאו להעיד על אותה הריגה הא גם כאן הזימו כל מי שבא להעיד על אותו שור ולר"י הו"ל כת אסטטית וצריך לומר דקאי לר"מ ולר"מ לא שייך ליעודי תורא או ליעודי גברא:
אמנם נראה דל"ק דאפשר דזה תלוי אם הוה ליעודי תורא א"כ נראה שבאו להזים כל מי שיעיד על אותו שור אבל ליעודי גברא הרי שלשה כתי עדים העידו ואם כן לא באו להזים מי שבא להעיד על השור רק ליעודי גברא אמנם עדיין קשה דאם כן ליעודי תורא לא אתי שפיר ומה קאמר הניחא. אמנם באמת הדבר נכון בפשיטות דניהו דהוה אסטטית ואינם נאמנים בלא"ה מכל מקום לא היה רק ספק ולכך כשבאו הזוממין והזימום שפיר נעשה מועד כל השלשה פעמי' אמנם לכאורה קשה אם נימא דהכחשה לאו תחילת הזמה היא אם כן שוב לא משכחת בזוממי זוממין דכבר הוכחשו מצד עצמם לר"י דאיסטטית היא זו ושוב לא מועיל הזמה ועיין בב"ק דף ע"ד דנחלקו בזה ר' יוחנן ור"א ור"א ס"ל דלאו הזמה היא. אמנם נראה דניהו דל"מ הזמה מ"מ עכ"פ כשנגח נגיחה רביעית שוב בודאי חייב דבאמת היה לו לשמור דעכ"פ ראה שהיה שלשה כיתי עדים וזו כת איסטטית וניהו דאינו מועיל ההזמה להעניש אותן עדים אבל הוא היה צריך לשמור ולכך שוב בודאי חייב וניהו דלא מצי להרוג השור דהא הזימו אותן ולא מועיל מה שהזימו אותן המזימין דהו"ל כהוכחשו ולבסוף הוזמו מכל מקום בנגיחה הרביעית הו"ל מועד גמור ומיושב היטב קושית התוס' דלכך אם אמרינן ליעודי תורא אתי שפיר דהא לא נעשה מועד עד פעם השלישית אבל למ"ד ליעודי גברא יכלו למימר לא ידענא דבפעם הראשון הטעוני המזימין ואף בפעם השני אולי לא שייך איסטטית עד שהוחזקו שלשה פעמים ועיין במכות שם ובחידושי הרז"ה דהאריכו דלחזקה בעי שלשה פעמים ולרשב"ג בשנים הוה חזקה על השלישית אבל בשני פעמים הראשונים עדן לא היה צריך לנטורי ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק ת"ל:
ודרך אגב אזכור במה ששאלני אחד מהתלמידים בב"ק דף ט"ז דמבואר שם דר' אלעזר ס"ל דארי ודוב לאו בני תרבות נינהו והרי בנזיר דף ל"ה מבואר דר"א ס"ל דמרבה בריבוי ומיעוט משור ושה ופירש"י דארי ודוב לאו בני שמירה נינהו דלאו בני תרבות נינהו. והשבתי דאף דבנזיר הגירסא א"ר אלעזר מכל מקום המעיין בב"ק דף קט"ז ובשבועות דף ל"ז ובסוכה דף ל"א ימצא דרבי אליעזר הוא ובב"ק הוא ר' אלעזר בלא יו"ד כמ"ש התוס' שם בהדיא ולק"מ ומהתימה שהגאון מהרי"ף לא העיר כלל בזה:
והנה קשה לי לשיטת ר"ת דס"ל דבשור הנסקל אינו נאסר מחיים א"כ הא דאמרו בע"ז דף ל"ד ע"ב המקדש בפרש שור הנסקל מקודשת בפרש עגלי ע"ז אינה מקודשת גבי עגלי ע"ז ניחא ליה בפרש גבי שור הנסקל לא ניח' לי' בפרש וק' ל"ל טעם זה הא מה דניח' לי' בפירשא אינו רק מחיים שיהא נרא' שמן כמ"ש רש"י והרי מחיים לא נעשה שור הנסקל להיות נאסר רק לאחר שנסקל ואז לא שייך דניחא ליה בפירשא וצע"ג: והנה מדי דברי זכור אזכור מה דק"ל דלמה לא תהיה מקודשת בפרש עגלי ע"ז הא אינו גוף הבהמה וכדדרשו בשרו אסור הא פרשו מותר ואף דבע"ז כתיב לא ידבק בידך מאומה מכל מקום הא כתיב כי חרם הוא ודרשינן בע"ז דף נ"ה ע"ב כי חרם הוא ולא חליפי חליפין והיינו דכיון שאינו גוף ע"ז וא"כ הוא הדין כאן הא מכל מקום אינו ע"ז ממש ועיין רש"י בחולין קט"ז ע"ב במשנה דביאר בהדיא דאין הפרש גוף הע"ז רק דכל דניחא ליה בנפחיה אסור וא"כ כיון שעכ"פ הפרש אינו גופו אף דניחא ליה בנפחיה אבל מכל מקום הוא כתיב ולא מה דאתי ממנו והרי חליפי חליפין נמי נתהוה ממנו ואפילו הכי מותר מקרא דהוא ובפרט בב"ח ומכאן ראיה ברורה למ"ש הרמב"ם בפ"ה דע"ז ה"ג דחליפי חליפין ג"כ אסורים והה"מ תמה עליו דאנן קי"ל דשני כתובין אין מלמדין ומהראוי לפסוק דחליפי חליפין מותרין כמבואר בע"ז נ"ד. ולפמ"ש אתי שפיר דהיה לו הכרח מהך דפרש עגלי ע"ז דקי"ל דאסור מקרא והיית חרם כמוהו והוא דרשינן למעוטי כלאי הכרם וערלה וא"כ גם הפרש אסור ומה מאוד חדאי נפשאי דבתמורה דף למ"ד איתא ג"כ להך מימרא דפרש עגלי ע"ז ולמדו מקרא דוהיית חרם כמוהו ותמה הגאון מהרי"ף הוא והנוב"י במהד"ת חלק יו"ד סי' ע"ח דלמה הביאו שני מקראות. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת עיקר הלימוד הוא מקרא דולא ידבק בידך מאומה דכיון דניחא ליה בנפחי' חל שם ע"ז על הפרש רק דק"ל אכתי אינו גוף הבהמה ונדרוש הוא ולא מה שנתהוה ממנו ולזה אמר מקרא דוהיית חרם כמוהו כל מה שמהוה ממנו הרי הוא כמוהו וזה עכ"פ נתהוה ממנו ולכך נקיט בע"ז הפסוק המאוחר משום דזה עיקר הטעם ושם בתמורה לא בא ללמוד מזה רק ליישב מה דקשה דאינו הוא עצמו ולזה אמר הטעם דכל שאתה מהוה ממנו ושם קאי על הא דאמרו שם דולד מוקצה ונעבד אסור דניחא ליה בנפחיה ובאמת פרש גרע מולד דבולד שייך קצת עובר ירך אמו ואפילו הכי לא נאסר רק מטעם דניחא ליה בנפחיה והיאך נאסר מקרא דהא כתיב הוא ומכ"ש אם הקרא הוא אף בלי סברא דניחא ליה בנפחיה ואם כן פשיטא דאינו גופו של ע"ז ולכך הוכרח לומר מקרא והיית חרם כמוהו ובזה יש ליישב ג"כ מה שמקשו התוס' בשבועות דף כ"ב דאם סברא הוא למה לי קרא ודו"ק היטב:
במה שהקשה מעלתו בהא דפריך הש"ס בע"ז דף ע"ד ולתני ככרות של בעה"ב לענין חמץ בפסח והקשה לפי מה דפריך הש"ס בזבחים דף ע"ד גבי טבעת של ע"ז שנתערבה דאמרינן הך דנפל דאיסורא נפל והקשה הש"ס אמאי ימותו כולן וכתב הבה"ז דאף דדוקא בנפלה ולא בהפילה במזיד כאן כיון דמצוה שימותו א"כ שוב הו"ל כנפלה ולפ"ז לפמ"ש המ"א בסי' תמ"ז דאף להדיעה דס"ל דיבש ביבש בטל ברוב אבל מכל מקום אסור לשהותו דלענין זה לא בטיל וא"כ שוב מצוה לבערו ואם כן יבער אחד מהם ונימא דהך דאיסורא מבער והותרו כולן. הנה יפה הקשית וכבר קדמך הכו"פ בזה בסי' ק"י. ולפענ"ד נראה דהנה באמת צריך להבין דאמאי נימא דהך דנפל הוא דאיסורא ואמאי לא נימא דנפל מהרוב של ההיתר והאיסור נשאר עוד ובכל מקום אזלינן בתר רובא וכן מצאתי ביש"ש פכ"ה סי' י"ב שהתעורר בזה. וצ"ל כיון דבאמת היה מהראוי שיבטל ברוב רק בע"ז וכדומה החמירו ולא מבטיל והו"ל קבוע דרבנן ואם כן יש להאיסור חשיבות כמו להיתר ואם כן ממילא ממנ"פ מותר דאם נימא דמהראוי ליזל בתר רוב שוב בלא"ה בטל וע"כ דהאיסור מקרי חשוב קבוע ואם כן ממילא יש לתלות דהוא נפל וכעין זה כתב הט"ז ביו"ד סי' ק"א בס"ק י"ד בסופו ע"ש וז"ב. ולפ"ז זהו שם אבל כאן הא דלא בטל לענין להשהותו הוא משום דהוה כטומאת משא דמכל מקום יש כאן איסור ועובר על ב"י ועיין מ"א סי' תמ"ב בס"ק א' ולפי זה שוב מהראוי לומר דמרוב ההיתר נפל וא"ל דמכל מקום בטל דזה אינו דכאן כל עיקר דלא בטל הוא בשביל שסוף סוף יש כאן איסור וז"ב מאוד. ובזה י"ל דלענין מה דאסרינן בסי' תמ"ז לדיעה אחת גם ביבש ביבש משום דהוה דבר שיש לו מתירין בזה בודאי מועיל שיבער אחת דלזה לא שייך לומר דהוה דבר שיש לו מתירין דהא מבואר בסי' ק"ב דבעינן שיהיה המתיר עתיד בודאי לבא וכאן כיון דנוכל לתלות שהאיסור נפל עכ"פ אין ההיתר עתיד לבא בודאי וז"ב [ועוד כיון דלענין אכילה ממ"נ מותר ורק לענין לעבור בב"י ואם כן בזה ל"ש דשיל"מ דאדרבא ע"י שאסור להשהותו לא הוה דשיל"מ]. ובזה מיושב מה שהקשו בהא דפריך אי א"ה קא חשיב לחשוב חמץ בפסח והקשו ת"ל דהו"ל דשיל"מ ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ שלא יועיל במה שיבער אחת ודו"ק:
ובזה אמרתי לבאר דברי רש"י בע"ז שם שכתב בד"ה תרתי דחמץ פרוסה בפסח הואיל ואין דרכו למנות בטל ומשליך אחד מהם לנהר והשאר נותן לכלבו ודבריו תמוהין מאד כאשר תמה הרא"ש דלמה לא יותר גם באכילה וגם למה צריך להשליך אחד לים. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה דעת הראב"ד הובא בר"ן באלפסי ובב"י באו"ח סי' תמ"ז דאף דחמץ בפסח אסור במשהו היינו דוקא באכילה ולא בהנאה והשיג על הרי"ף שכתב דבחמץ בפסח אוסר אף במשהו אף בהנאה וע"ז כתב הראב"ד דמנין לו זאת שיהי' אסור בהנאה ועיין ברא"ש אך לפענ"ד נראה דתלוי בשני הטעמים על מה חמץ אוסר במשהו דהרא"ש כתב סוף ע"ז הטעם משום דלא בדילי מיניה וגם מפני חומר כרת שיש בו ועיין מ"א סי' תמ"ז ס"ק ה' ולפ"ז זהו לענין אכילה שייך לאסור במשהו משום דלא בדילי מיניה וגם שיש בו כרת אבל לענין איסור הנאה דכבר בדיל מיניה בשביל שאסרו באכילה במשהו וגם כרת לא שייך בא"ה אם כן שוב מהראוי להתיר. אבל אם נימא דהטעם דהוה דשיל"מ כמ"ש הרמב"ם וא"כ גם לענין הנאה שייך לומר עד שיהנה באיסור יהנה בהיתר וזה ברור לדעתי:
ומעתה יש לומר דגם רש"י ס"ל כשיטת הראב"ד דבאיסור הנאה לא שייך איסור משהו אך זה אם הטעם משום דלא בדיל מיני' אבל אם הטעם משום דבר שיש לו מתירין א"כ גם באיסור הנאה שייך זאת וכמ"ש לכך כתב רש"י דבפרוסת חמץ דלא הוה דבר שבמנין א"כ ישליך אחד לנהר ואם ישליך אחד לנהר שוב שייך לומר דהותרו כולן דבזה לא שייך דבר שיש לו מתירין דשמא לא יבא לידי היתר כלל דהא נוכל לומר דכבר נכלה האיסור והאיסור נשלך לנהר וכיון שכן שוב השאר מותר בהנא' דבזה לא שייך שיאסר במשהו דכיון דלא שייך דבר שיש לו מתירין שוב מותר בהנאה אף דחמץ אוסר במשהו אבל בהנאה לא נאסר וז"ב ודו"ק היטב כי היא חריף:
ובזה יש לישב קושית הכו"פ בסי' ק"י ס"ק ג' שהקשה בהא דפריך ולתני ככרות של בעה"ב לענין חמץ בפסח ולשיטת הפוסקים דיבש ביבש גם כן אסור בחמץ במשהו למה פריך דוקא מככרות בעה"ב והא גם בפרוסה אסור וע"ז כבר שני דהאי תנא חשיב תרתי דבר שבמנין וא"ה וזה לא הוה דבר שבמנין ולפמ"ש א"ש דאכתי קשה דלתני ככרות של בעה"ב דמשום פרוסה לא שייך לומר דלכך לא חשבו דהרי בחמץ הי' מועיל שיוליך אחד לנהר או לבערו ואז לא הי' מקרי דבר שיש לו מתירין ולכך פריך וליתני ככרות של בעה"ב ודוק היטב בכל מ"ש והנה בגוף קושית הכו"פ הנ"ל הי' נראה לי ליישב דהנה הטעם דאנו תולין לומר דאיסורא נפל הוא משום דאינו רק איסור דרבנן מה דלא ביטל וכל שיש לומר דאסורא נפל שוב הוה לי' ספיקא דרבנן וגם בטל לי' החשיבות ולפ"ז בחמץ דאסור להשהות משום דמ"מ איכא איסור והוה כטומאת משא ואם כן אם נימא דטומאת משא הוה דאורייתא א"כ שוב ל"מ לתלות דאיסורא הוא דנפיל ואף אם נימא דטומאת משא אינו רק דרבנן ועיין מלמ"ל פ"א ממשכב ומושב מ"מ הא מבואר בסי' ק"ב ובט"ז ס"ק ג' שם דבכל דברי' דלא בטלים מותר בספיקן רק בדשיל"מ אף ספיקן אסור א"כ לכך בכל דברים החשובים דלא בטלים שפיר תלינן דאיסורא נפל דהו"ל ספיקא להקל משא"כ בחמץ דהוה דשיל"מ שוב גם ספיקו להחמיר אך עדיין יקשה להי"א דחמץ לא מקרי דשיל"מ ומותר יבש ביבש ורק להשהותו אסור בזה יקשה קו' הכו"פ והרווחנו בזה מ"ש הש"ך בסי' ק"י ס"ק י"ז דבדשיל"מ לא מועיל נפל וכתב שזה תלוי אי בדשיל"מ מועיל ס"ס ולפמ"ש אתי שפיר בפשיטות דבדשיל"מ אף בספיקו אסור שוב לא תלינן להקל וכמ"ש ולפ"ז כיון דבס"ס מועיל אף בדבר שיש לו מתירין ממילא מועיל גם כן נפל. אמנם בגוף דברי המ"א שכתב דלענין להשהות אסור משום דמ"מ יש איסור שם אם כן יקשה היאך מקרי חמץ דשיל"מ הא אסור להשהותו ועובר על בל יראה ובשלמא בלח בלח מותר לקיימו אבל ביבש ביבש דאסור לקיימו כמ"ש המ"א קשה וצ"ל כיון דאינו רק דרבנן וכמ"ש למעלה בשם המלמ"ל ומדאורייתא שרי שוב מקרי דשיל"מ וכמ"ש הר"ן בפ"ב דפסחי' לענין חמץ בפסח דאף דאסור גם לאחר פסח מ"מ כיון דמותר מן התור' מקרי דבר שיש לו מתירין ודוק:
ובגוף קושית הכו"פ הנ"ל נרא' לפענ"ד דבר חדש דבחמץ בפסח לא יועיל מה שיבער אחד דהרי שם קאי אליבא דר"ע דככרות של בעה"ב הוסיף ר"ע והרי ר"ע ס"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה וכדדייק רבא בפסחים דף ה' אליביה ולפ"ז היאך ישרוף אחת בי"ט ונתלה דהאיסור מבער דניהו לענין איסור שפיר תלינן דשל איסור הוא והותרו כולן משום דמן התורה ברובא בטל אבל לענין להתיר לשרוף בי"ט שפיר חיישינן דלמא זאת שמבער אדרבא מרובא של היתר הוא והו"ל שריפה שלא לצורך דאסור ועיין בסי' תמ"ו באו"ח ואם כן כיון שאסור לשרוף ביו"ט שוב הו"ל איסור גמור ושפיר פריך ולתני ככרות של בעה"ב. ובזה מדוקדק הא דאמר הש"ס מאן תנא דשמעת ליה ר"ע הא ר"ע מוסיף וכו' והקשה הכו"פ בסי' ק"י ס"ק ג' דל"ל לאריכות כ"כ יהי' מי שיהי' הא תני לי' התם ולפמ"ש אתי שפיר כיון דכל הקושיא אינו רק על ר"ע ואם כן שפיר משני דר"ע מוסיף ודו"ק:
ובזה מיושב הא דפריך איסורי הנאה קחשיב ולתני ככרות של בעה"ב לענין חמץ בפסח והקשה בכו"פ דלשיטת הרשב"א דס"ל דגם ביבש ביבש לא בטיל ומטעם כיון דבלח במשהו הוא הדין ביבש ואם כן לפ"ז איך שייך למתני ככרות של בעה"ב הא גם בפרוסה לא בטל והאי תנא קחשיב תרתי כדמשני לעיל ולפמ"ש אתי שפיר דמשום דיבש ביבש לא בטיל הי' מועיל לבער אחד דהיינו ע"י שישליך אחת לים דאין לומר דהא בעי שריפה ואסור בי"ט דזה אינו דלענין זה שפיר מועיל השלכת אחת לים המלח או פירור דא"ל דבעי שריפה דוקא דאין ביעור חמץ אלא שריפה דזה אינו דבאמת ביבש ביבש מהראוי שיבטל רק דשיטת הרשב"א דכמו בלח בלח לא בטיל הוא הדין ביבש ביבש והנה בלח בלח הי' מועיל בודאי השלכת אחת לנהר וגם לא הי' צריך אף לזה דבזה לא עבר על ב"י וכמ"ש המג"א סי' תמ"ז ס"ק י"א ואם כן עכ"פ יבש ביבש דלא אתי רק מכח לח בלח בזה פשיטא דעכ"פ סגי בהשלכת אחת לים והותרו כולן ולכך פריך ולתני ככרות של בעה"ב דלא בטיל משום חשיבותו ואין אנו צריכין לדונו משום דהוה כלח בלח ושוב ל"ש רק שריפה לר"ע ושפיר פריך ודו"ק. ובזה מיושב ג"כ מה דהקשה בכו"פ לשיטת האוסרין משום דהוה דבר שיש לו מתירין אם כן לא שייך למתני ככרות של בעה"ב דהא גם בפרוסות אסור ולפמ"ש אתי שפיר דלענין להשליך לנהר בזה לא שייך דבר שיש לו מתירין דבזה סגי בודאי בהשלכה דלא בעי שריפה דוקא דלזה לא הי' דבר שיש לו מתירין שע"כ יצטרך שריפה דוקא דדוקא כשאנו באנו לדון להתיר לאכול שייך לומר עד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר אבל לענין שא"צ שריפה בזה שפיר בטל וסגי בהשלכה והותרו כולן ולכך בעי ככרות של בעה"ב דוקא. ובזה יש ליישב גם דברי רש"י כמ"ש דבפרוסה של חמץ סגי בהשלכת אחת לנהר והשאר נותן לכלבו והקשה עליו הרא"ש ולפמ"ש יש ליישב ואין להאריך ודו"ק:
והנה בגוף דברי הרש"ק בבה"ז הנ"ל שכתב דכל שמצוה להמיתו שוב הוה כנפלה מאיליה הגידו לי בשם הרב הגאון מ"מ ומו"ץ דק' בראד מהר"ש קלוגר ני' שתמה דאם כן בהא דנחלקו הקדמונים אם מבטלין איסור מן התורה או לא שמקור מחלוקתם תלוי בסוגיא דזרוע בשלה גבי זה היתר הבא מכלל איסור והא גם שם צותה התורה בפירוש לבשל הזרוע בשלה עם האיל והוה כנתבטל מאיליו. והנה לפע"ד כמה תשובות בדבר חדא דע"כ לא אמר הבה"ז רק לענין איסור דרבנן קנסו בהפיל שוגג אטו מזיד וע"ז חידש הבה"ז דהיכא דאיכא מצוה לא שייך לקנסו כיון דאיכא מצוה אבל לענין לבטל איסור אם נימא דאסור מן התורה פשיטא דאין חילוק דאף דיש מצוה לא התירה התורה לעשות באיסור וז"ב. ובלא"ה ע"כ לא קאמר הבה"ז רק היכא דכבר הפילו ורק דנחוש ונקנסי' בשביל דהפיל במזיד בזה לא אסור היכא דעביד מצוה משא"כ אם נימא דאסור לבטל איסור לכתחילה מן התורה א"כ היאך שייך לומר דבשביל מצוה יהי' מותר לעשות כן לכתחילה והלא הוה מצוה הבאה בעביר' ובפרט לפמ"ש הר"ן באלפסי דעיקר החידוש שם לא מה שמותר רק מה שמצוה בזה ע"ש אם כן פשיטא שזה חידוש שחדשה התורה שצותה כן דניהו אחר שצותה התורה הוה מצוה אבל מה שצותה התורה זה גופא חידוש וז"ב. וצ"ע בהא דפריך בתמורה דף למ"ד ובבכורות דף נ"ו ונברור חד מינייהו כנגד הכלב ואידך לשתרי וכתבו התוס' שם דהקושיא היא למ"ד יש ברירה וקשה הא כיון שיש חשש שמא יקריבנו לגבי המזבח והוא ספק מחיר כלב ואם כן מצוה שיברור אחת וישליכו לאיבוד ואם כן אידך לישתרי ואפשר כיון דעדיין יש חשש על אותו המחיר כלב א"כ ל"ש ההיתר וכמ"ש הכו"פ שם דהיכא דיש לדון על העיר וכדומה לא שייך סברת הבה"ז:
ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם בפ"ד מאיסורי מזבח שתמה הלח"מ פ"ו מבכורות והמג"א סי' קנ"ג עליו. והנה במ"ש למעלה דאם נפל אחת מהן ונכלה או שנאכל דלא מקרי דבר שיש לו מתירין משום דבזה ודאי תלינן דאיסור נפל או נאכל וכתבתי כן מסברא דנפשאי באמת מצאתי כן בב"ח ומ"א סי' תר"ז ס"ק ד' והמ"א כתב בפשיטות דיש ללמוד דאם נתערב יבש ביבש בפסח ונאכל אחד מהן דשרי וכמ"ש ביו"ד סי' ק"י והדבר תמוה דהא גם ביבש ביבש מחמרינן בסי' תמ"ז משום דהוה דשיל"מ ובדשיל"מ דעת הש"ך בסי' ק"י ס"ק כ"ג דל"מ נפל אחד מהם לים ע"ש ולפמ"ש א"ש דכאן לא מקרי דשיל"מ וכמ"ש דלענין אכילה ל"ש דשיל"מ דממ"נ מותר ולענין ב"י אדרבא אם אסור להשהותו שוב לא מקרי דשיל"מ וכמ"ש וז"ב: וראיתי במק"ח בסי' תס"ז ס"ק ג' שתמה על המג"א הנ"ל דע"כ לא שייך לומר דתלינן שאיסור נאכל או נפל לים רק בנפל אחת או שתים אבל כאן שהחטים הרבה שנבללו ונתערבו דלתלות שמכל החיטין שנתערבו ונבללו נפלו כולם רק מאותן החיטים האסורין זה נגד החוש והביא ראי' דבדבר הנבלל לא שייך זאת מהא דאמרו פ"ה מתרומות משנה וא"ו דאין המדומע מדמע אלא לפי חשבון וקשה כיון דביבש מיירי כמ"ש התוס' בחולין דף ק' וכל היכא דהשיעור למעלה מששים תלינן דאותה שנפלה היא האיסור וא"כ לשיטת הפוסקים בסי' ק"י דגם התערובת השני מותר משום ספק ספיקא הי' להיות גם כאן מותר בתערובות השני או למאן דאוסר בתערובות השני כולו הי' לו לאסור כולו וגם בהא דאמרו בפ"ב דמעשר שני בלל וחפן לפי חשבון הרי וכו' וכתב התי"ט משום דכשהוא בלול א"א לומר דבשל מעשר נבלל ע"ש שהאריך בזה והיא לכאורה תמוה גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אמת נכון דבבלול לא שייך לתלות דהאיסור נפל דהבליל לפי חשבון ועיין בנימוק"י פרק הבית והעליה שמביא הירושלמי דבבלול הכל לפי החשבון ומביא ראי' מאותה המשנה הרי אף בממון דלא אזלינן בתר רובא אפ"ה בבלול הכל לפי חשבון ומטעם דבבלילה לא שייך לומר דנפל הכל מאותו החפץ ע"ש ובהגהות ד"ת אמנם הא דתלינו דאיסור נפל היא לפמ"ש דבאמת הנה הוספתי לשאול למה לא תלינן דמרובא נפל וכתבתי דממ"נ אם נתלה דמרוב נפל שוב מהראוי להתיר דנימא דכל אחד שאוכל הוא מהרוב וע"כ צ"ל דכיון דאחשביה רבנן שלא לבטל והוה קבוע דרבנן אם כן גם זה המועט נחשב כרוב ולכך תלינן לקולא דאיהו נפל ומעתה גם בחיטין רבות לכך מותר לאכול אח"כ שנים שנים דממ"נ אם לא תתלה דהאיסורין נפלו ומטעם דהבליל לפי חשבון ובודאי מהרוב כשרים נפלו וא"כ ממ"נ גם אם נאכל שנים שנים נתלה ג"כ שאותו שנאכל הוא הרוב וז"ב מאד מאד ומעת' ל"ק מכל המקומו' האלו דלכך בתרומה אינו מדמע רק לפי חשבון דבאמת בבלול לא שייך לתלות דהאיסור נפל ולכך אינו מדמע רק לפי חשבון וגם בבליל וחפן היא לפי חשבון ותדע דגם במעשר דתלינן הכל לפי חשבון והרי מעשר שני מקרי דשיל"מ וא"כ מהראוי להחמיר דלא ניזיל בתר רובא וע"כ משום דבלול ממ"נ תלינן להקל וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב כל מה שהאריך המק"ח בזה ודו"ק: שוב מצאתי ביש"ש פכ"ה סי' נ"ב דעמד בזה דאמאי תלינן דאיסור נפל ולא נימא דמהיתר שהוא הרוב קפריש וכמ"ש המרי"א בהגש"ד והובא בט"ז סי' ק"א לענין חהר"ל דתולין שהיתר נתרסק דמרובא קא פריש ולפמ"ש אתי שפיר דכאן ממ"נ אם נחשבו לקביעות שוב מהראוי שנאמר שזאת היא שנפל דהוה קבוע וכמ"ש הט"ז משא"כ התם שפיר תלינן דההיתר נתרסק דהאיסור נשאר במקומו ומרוב ההיתר נפרש מה תאמר דאם לחשב האיסור כקבוע מהראוי לומר דזו שנתרסק דהרי כל החשיבות שמחשב קבוע הוא דהוה חה"ל וכל שאתה מחשבו שנתרסק אם כן בטל חשיבותו וקביעתו ושוב מהראוי לתלות דמרוב ההיתר קא פריש ודו"ק היטב שהיא חילוק נכון דשם כל החשיבות הוא רק כשלא נתרסק:
ומדי דברי זכור אזכור דבדברי נמוק"י האלו במה שמחלק דבדבר שאפשר ליקח הרבה שייך לומר דמרובה לקח אבל באבנים דגסות הם ונוטלו אחת אחת וא"כ הי' על כל האחד הספק בפ"ע לא אזלינן בתר רובא מיושב היטב דברי התה"ד סי' שי"ד והוקבע בש"ע חו"מ סי' רצ"ב סעיף יו"ד דאם שנים הפקידו אצל אחד דאזלינן בתר רובא ותמה בקצה"ח מהירושלמי דאמר דבאבנים דגסות הן הוה ליה ממון המוטל בספק ע"ש ולא אזלינן בתר רובא ובאמת לפמ"ש הנימוק"י לק"מ דשם כיון דנפל הספק על כל אחד לא שייך לומר דהו"ל רובא כיון דהספק על כל אחת הו"ל ממון המוטל בספק וחולקין אבל כל שלוקח הרבה שייך לומר דמרובא פריש וביאור הדבר נראה לפע"ד דבאמת בממון לא אזלינן בתר רובא והו"ל המיעוט כמו הרוב והו"ל ממון המוטל בספק וחולקין אך זה ודאי דניהו דלא אזלינן בתר רובא אבל בתר המועט ודאי לא אזלינן רק דספק מקרי שמא מן המועט שמא מן המרובה ולפ"ז בשלמא כשלא נבלל ואנו דנין על כל אבן ואבן אמרינן דבממון לא נקרא יותר על הרוב מעל המיעוט אבל כשלקח הרבה ביחד דאז ע"כ יש שם מן הרוב וגם מן המיעוט שהרי נבלל והוא לקחו מעורב אם כן שפיר אמרינן דע"כ מהרוב הוה רוב ומן המיעוט מיעוט דמה תאמר שכיון דלא אזלינן בתר רובא בממון הוה מן המיעוט זה בודאי אי אפשר דאם לא אזלינן בממון בתר הרוב מכ"ש בתר מיעוט וכיון שע"כ כאן מהרוב ומיעוט אמרינן מסתמא דמן הרוב הרוב ומהמיעוט המיעוט אבל כשהספק באחד דיש לומר שזה מהמיעוט אם כן הוה ליה ספק שקול וחולקין וז"ב מאד:
ומ"ש בקצה"ח שם לפרש דברי הירושלמי דמיירי בגנבי ישראל דשייך קבוע במחכ"ת דבריו תמוהים דאם כן למה מחלק בין אבנים דגסות הן הו"ל לחלק דשם קבוע הן וגם הא בשותפין גם כן קבוע הן ומ"ש הקצה"ח שם לחדש דזה דאומרים דאם לקח הגוי מן הקבוע דאזלינן בתר רוב היא דוקא בנבילה דהאיסור אינו נוגע אליו אבל בגזילה דנוגע האיסור אליו שפיר הו"ל קבוע אף בעכו"ם לפענ"ד כמו זר נחשב דאם כן באבר מן החי דאיסור נוגע גם לעכו"ם נימא גם בעכו"ם קבוע וזה לא מצינו. והנה בגוף דברי רש"י שכתב דחמץ פרוסות שנתערב במצה דישליך אחד לים המלח והשאר נותן לכלבו שתמה הרא"ש דהא כיון דלרש"י אסור באכילה למה לא יאסר אף בהנאה שאל אותי תלמידי כמר סענדר שורשטיין ני' דשפיר יש לומר דכיון דמשליך אחד לנהר שוב הו"ל כמוליך הנאה לים המלח דלדעת הרבה פוסקים מותר אף בכל איסורים ועיין ש"ך ביו"ד סי' ק"י ואף דהרא"ש לא ס"ל כן עכ"פ על רש"י לא קשה. ולכאורה יפה תמה ואני השבתי בזה דאם כוונת רש"י מתורת פדיון א"כ למה צריך להשליך אחד לנהר דהיה לו להתיר לפדות וע"כ דהוא משום דתלינן דהאיסור נפל לנהר וא"כ למה אסור באכילה וכל שאסור באכילה ולא תלינן דהאיסור נפל א"כ גם בהנאה יאסר:
אמנם מצאתי בהגהת אשר"י בפרק כל הצלמים שכתב בהדיא שהרשב"ם כתב בשם רש"י דחמץ בפסח דאסור במשהו במינו ושלא במינו בנותן טעם דאסור אף בהנאה כתב רשב"ם בשם רש"י דיוליך דמי הנאת איסור שבו לאיבוד ומותר להנות אבל באכילה אסור דסוף סוף טעם חמץ קטעים ע"ש הרי בהדי' דכתב דיוליך דמי הנאת איסור לים ומותר בהנאה אבל באכילה אסור דסוף סוף קטעים חמץ ואם כן עכ"פ תמיה דנימא דגם מה דמשליך אחד מהם הוא מתורת פדיון ובאמת מותר גם להוליך הדמים רק דאף דמשליך אחד מהם כל דליכא הנאה שרי. אך נראה דהכי קושית הרא"ש דבאמת דוקא בנפלה שרי אבל בהפילה אסור דהו"ל כמבטל איסור בידים וא"ל דהא עושה מצוה במה דמשליך אחד לים כדי שלא יעבור בב"י דזה אינו דכל דאסרינן באכילה ולא תלינן דאיסור נפל שוב עדיין עובר בב"י אם נימא דאיסור נשאר ושוב אסור להשליך ושפיר פריך הרא"ש. אמנם לפענ"ד זה אינה קושיא דכל הטעם דאסור לבטל איסור בידים הוא כדי שלא יעשה כן בכל איסורים ונעקר תקנתא דחז"ל דאסרו ועיין תוס' פסחים דף למ"ד ובטוש"ע סי' צ"ח ואם כן כאן שכל שמשליך אחד מהם לא הועיל ולא נהנה דעכ"פ משליך אחד מהם ואם כן שוב לא הועיל בביטולו ולמה יהי' אסור לבטלו ובפרט שהוא נתכוין לעשות מצוה דשמא יזדמן לו איסור ומשליכו ומקיים מצוה דתשביתו. ובזה מיושב באמת מה דק"ל היאך מותר להשליך אחד ולתלות דאיסור נפל והא התוס' בתמורה דף ל' כתבו דכ"מ שהאיסור ניכר מקודם לא מועיל לומר דאותו שהוא איסור זה נפל. ולפמ"ש אתי שפיר דמתורת פדיון היא. ומן האמור יש לעיין גם בדברי הבה"ז דניהו דמקיים המצוה מ"מ לא תלינן דאותו של איסור נפל דאף למ"ד יש ברירה ל"מ בכה"ג וכמ"ש בשם הרמ"ע. הן אמת דלפמ"ש בתשובה בביאור דברי הרמ"ע דכוונתו גם כן מתורת מבטל איסור דל"מ ואם כן כל שמקיים המצוה שוב תלינן דברובא היא האיסור ועכ"פ דברי רש"י נכונים וגם מ"ש הרא"ש דלמה צריך להשליך אחד לק"מ דרש"י ס"ל דבאמת לא בטל גם יבש ביבש ורק מתורת פדיון אתינן:
והנה החריף מוה' מרדכי מיזיש אמר בישוב קושית הכו"פ דבאמת לפמ"ש הצל"ח דבטלטול לא שייך דשיל"מ דיוכל לטלטל היום ומחר א"כ זה שמחלק הראב"ד בין אכילה להנאה דבאכילה שייך דבר שיש לו מתירין משא"כ בהנאה לא שייך דשיל"מ דהא יוכל להנות היום ומחר והנה הש"ך פלפל אי שייך לומר בדשיל"מ הך דנפל דאיסורא נפל ואמר הוא דבלא"ה יש להתיר דהרי בעינן שהמתיר יהי' עתיד לבא ולפ"ז כאן דיש לומר דהאיסור נפל אם כן לא יבא המתיר בודאי וא"כ שוב עכ"פ לא מקרי דשיל"מ ולפ"ז בחמץ דאסור גם בתערובות ועיין לח"מ פ"א מחמץ וא"כ שוב לא שייך לומר דיפיל אחד ונתלה דאיסור נפל דזה אינו דהא הוה ליה דבר שיש לו מתירין ואין לומר דמכל מקום אין המתיר עתיד בודאי לבא דזה אינו דהא בחמץ עכ"פ יהיה דשיל"מ לענין התערובות ולזה בודאי יבא המתיר זהו תורף דבריו ודפח"ח. ואף שיש לדחות דלא דמי להא דאין המתיר עתיד לבא דשם יוכל להיות דישאר באיסור אח"כ ובדבר דשיל"מ עכ"פ יהיה ניתר אח"כ ועכ"פ אם האיסור נשאר כאן יוכל להיות לו היתר ולמה יתבטל מ"מ אפשר לומר כסברתו ודו"ק ועיין ב"ח סי' תס"ז והובא בט"ז ומ"א שם ס"ק ד' שם ושם שהביאו בשם המרדכי הארוך דיכול להשליך מקצת להנהר ויתלה דאיסורא נפל וא"ל דהו"ל כמבטל איסור לכתחילה דאכתי הוה קודם פסח ומשמע דבפסח עצמו אסור ולפי מ"ש הבה"ז בכה"ג שעושה מצוה שהרי מבער החמץ ואינו עובר על בל יראה שוב מותר אף בפסח ולפמ"ש למעלה יש ליישב:
מיהו לכאורה יש לומר להיפך דקודם הפסח הוי אמינא כיון דעדיין אינו עושה מצוה שוב אסור לבטל האיסור ולזה אמר כיון דעדיין לא הגיע זמן האיסור שוב אין כאן מבטל איסור ולפ"ז בפסח שוב הי' בודאי מותר אבל אינו משמע כן הלשון. והנה מ"ש בש"ע דלענין ב"י מועיל הס"ס ולענין אכילה לא מועיל ס"ס הט"ז האריך דלמה לא יועיל ס"ס גם לענין אכילה ולכאורה י"ל בפשיטות דהו"ל דשיל"מ ול"מ ס"ס וכן מצאתי במק"ח אמנם לכאורה ל"ש דשיל"מ דכל שאסור להשהותו דצריך לבערו איך יותר אח"כ הא יצטרך לבערו דבשלמא כל חמץ בפסח שפיר מקרי דשיל"מ דכל שנתערב לח בלח א"צ לבערו ואינו עובר אבל ביבש ביבש צריך לבערו ולפ"ז י"ל דאדרבא כיון דלענין ב"י מועיל ס"ס ומותר להשהותו שוב לענין אכילה לא שייך ס"ס דהו"ל דשיל"מ ודוק היטב אך לפמ"ש הש"ך בסי' ק"י לחלק דכל שיש ספק שמא לא התחיל האיסור כמו בחדש לא שייך דשיל"מ ומועיל ס"ס אם כן הוא הדין כאן והארכתי בזה במק"א ואכ"מ:
והנה התוס' בפסחים דף ל' ד"ה אמר כתבו דיי"נ דקאמר התם במשהו אומר ר"ת דוקא כשנתנסך לפני עכו"ם אבל סתם יינם דשרי בהנאה בששים ודבריהם תמוהים דסתם יינם גם כן אסור בהנאה וכבר העיר בהגהות הגאון מוה' ר"ע איגר ז"ל ולפענ"ד צריך לומר שרי בהנאה בששים ודל"ת דשרי היא ט"ס והיינו דר"ת מחלק בין הנאה לאכילה וכמ"ש הראב"ד דמשהו דחמץ מותר בהנאה וחלקו עליו לפי שחמץ אסור מדברי תורה אבל סתם יינם דאינו רק דרבנן לכך בהנאה לא גזרו במשהו וז"ב לפענ"ד וצ"ע בב"י סי' קל"ד ביו"ד. שבתי וראיתי בב"י שם וראיתי דסתם יינם אינו אסור אלא בשתיה אבל בהנאה שרי דהיינו לענין זה שמוכר כולו לגוי חוץ מדמי אה"נ שבו ולפי זה לא שייך לאסור במשהו בהנאה דהא מותר למכור לעכו"ם ול"ש חוץ מאיסור הנאה שבו דהא במשהו א"כ לא שוה מידי וצ"ע ביו"ד שם דא"כ למה נ"מ אסור במשהו בהנאה אבל זה אינו דניהו דמשהו הוה אבל מ"מ שו"פ ויותר הרבה דאם נתערב קנקן אחד בשבעים קנקנים א"כ יש בו שיווי הרבה ואפ"ה אינו רק משהו ועכ"פ נ"ל לפענ"ד דר"ת פוסק דאינו אוסר בהנאה רק בששים דיותר מששי' אינו נהנה מיי"נ ודוק היטב:
ובזה יש ליישב מה דקשה לי דר"ת ביי"נ דרבנן פסק בששים ובחמץ לא רצה לעשות מעשה וע"כ דחמץ כיון דהיא דאורייתא או משום חומרא דלא בדילי או כרת החמירו טפי וקשה א"כ מאי פריך הש"ס מ"ש לענין יי"נ והא מה שא"י מידי דפיו אינו רק משהו כמ"ש הצ"ק בזבחים דף צ"ו דלכך דוקא בחטאת צריך שבירה משום דאסור במשהו ואם כן שוב מבואר החילוק בין יי"נ לחמץ והיא קושיא נפלאה ולפמ"ש דר"ת לא התיר רק בהנאה אבל באכילה אסור אף ביי"נ שפיר פריך הש"ס ודו"ק היטב:
ע"ד אשר כתבת באחד שהניח לבניו קטנים עושר ונכסים ומינה עליהם אפוטרופוס ועבר כעת רעב בארץ ר"ל ועשו בני העיר קצבה עליהם אם יכולין להגבות גם מיתומים האלו. הנה בש"ע סי' רמ"ח ס"ג ביו"ד איתא יתומים אין פוסקין עליהם צדקה אפילו לפ"ש אפילו יש להם ממון הרבה. והנה שם מבואר דאף הב"ד אין יכולין לפסוק עליהם צדקה דאף דהפקרם הפקר אבל בתורת צדקה אין יכולים לפסוק על היתומי' ומקורו מב"ב דף ט' רבה רמי צדקה איתמי דבר מריון א"ל אביי והתני רשב"י אין פוסקין צדקה על היתומי' א"ל אנא לאחשובינהו עבדי וא"כ משמע דאף ב"ד אין יכולין לפסוק. ובזה מיושב מה שהקשה בשו"ת ב"ח הישנות סי' כ"ה דלמה איצטריך להקשות מהא דתני רשב"י ולא הקשה ממה דאמרו בברייתא ותוספתא הובא בגיטין דף נ"ב דאפטרופסין אין פוסקין צדקה על היתומי' ומצאתי שכבר קדמו בזה בשו"ת מהר"י מינץ סי' א'. ולפמ"ש אתי שפיר דשם אינו מבואר רק שהאפטרופסין אין רשאין לכוף אבל הב"ד הוה ס"ד דאלימי כוחייהו ויוכלו לפסוק גם על היתומים וע"ז הקשה כאן מהא דתני רשב"י דאף הב"ד אין פוסקין וז"ב:
ובזה נראה לי הא דאמר אנא לאחשובינהו קא עבידנא והיינו דוקא אנא דהיינו הב"ד יש להם כח לאחשובינהו ולהבין במה יחשבם וגם יש להם כח להפקיע ממון בזה משא"כ האפטרופוס דאין לו כח בזה ובאמת הרמב"ם בפ"ז ממ"ע הביא בפירוש ואם הדיין רוצה להשים אותם כחשובים מותר ובסוף הלכות נחלות לא הביא זאת ש"מ דפירש הכי דדוקא אב"ד ולא אפטרופוס אבל הטור בחו"מ סי' ר"ץ ואחריו בש"ע כתבו הדין גם באפטרופוס ולא ידעתי מנ"ל זאת ועיין בסמ"ע שם ס"ק מ"ג מה שהביא בשם המגיד דאם נטלו רשות מב"ד רשאין והיא תמוה דמשמע דקאי גם על פסיקת צדקה ובאמת בב"ב מבואר דאף הבית דין בעצמם אין פוסקין עליהם צדקה ועיינתי בה"ה פי"א מנחלות הלכה יו"ד וראיתי שכתב זאת על אלו הדברים שקתני דאין רשאין האפטרופסין לעשות דזה בשלא נטלו רשות מב"ד אבל כשנטלו רשאין וכן היא בתוספתא ע"ש. והנה זה קאי דוקא על ארבעה דברים שאמרו אין רשאין משא"כ בפסיקת צדקה שגם הב"ד אין פוסקין וע"כ דברי הסמ"ע צ"ע. ובזה מיושב קושית מהר"י מינץ סי' א' שהקשה מדוע לא תני לענין פסיקת צדקה אין רשאין כדתנן לענין ארבעה דברים ולפמ"ש אתי שפיר דשם אין רשאין אבל ברשיון הב"ד שרי וכאן אף רשיון הב"ד ל"מ דגם הב"ד אינן רשאין כדאמר בב"ב והטעם משום דכיון דיתמי לא בני מיעבד מצוה ניהו אין ביד ב"ד כח כי אם היכא דעושה לאחשובינהו וע"כ דברי הטור וש"ע שכתבו גם באפטרופסין הדין דלאחשובינהו צ"ע:
והנה בשו"ת ב"ח שם תמה על המהר"י מינץ הנ"ל שלא זכר דברי רש"י בגיטין דמשמע מדבריו דאף בדבר שיש לו קצבה גם כן אינן רשאין משום שיכלה המעות ע"ש ובמחכ"ת לא ידעתי הא המהר"י מינץ שם זכר דברי רש"י שם ואדרבא משם ראייתו דדוקא בצדקה שאין לו קצבה כלל דהיום יקצבו כך ומחר יקצבו כך ולבסוף יכלה המעות משא"כ בנדון דמהרי"מ דאביהם קצבו לעניים הקרובי' סך כך וכך. ובזה לא שייך החשש הנ"ל וז"ב מאוד. ושוב ראיתי בש"ך סי' רמ"ח ס"ק ח' שחילק כעין זה והנה המהרי"מ שם הקשה בהא דאמרו דאין אפטרופסין רשאים לתרום ולעשר להניח והא יש לו קצבה. ולפענ"ד ל"ק דגם בתרומה אין לו קצבה דיש עין יפה ורעה ובינוני וממילא לפיהן גם המעשר ישוער ואף דכתב הרמב"ם פ"ג מתרומות ה"ג דאפטרופסין יתנו בעין רעה היינו משום דמשערין המדה היותר פחות אבל עכ"פ זה בודאי אסור להניח דדלמא ירצו הקטנים ליתן יותר וז"ב:
ובזה מיושב מה שהקשה אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ל"ג בהא דכתבו התוספות בשבת דף נ"ד דאפטרופוס של ר"א הוה מעשר והקשה דלהניח אין רשאי ולפמ"ש י"ל דשם דיש לו קצבה פשיטא דרשאי אפטרופוס וכקושית המהרי"מ הנ"ל ודו"ק היטב. ובחידושי כתבתי כמה ישובים לזה ומ"ש הב"ח לאחשובינהו היינו דוקא יתומים בני בלי שם אבל בני בעלי שם א"צ יותר וכן הסכים הש"ך ס"ק וא"ו. ולפענ"ד נראה דאדרבה בדבר שיש לו קצבה וניכר החשיבות עי"ז שהם עשירים גדולים א"כ אדרבא בזה עושה חשיבות יותר להם ובזה י"ל דלכך אפטרופס עישר דשם דהוה תריסר אלפי עגלי אם כן ניכר שיש להיתומי' נכסים ועושר רב בכה"ג ודאי דלאחשובינהו מותר לדעת הטוש"ע דגם באפטרופוס מותר לאחשובינהו אבל להניח גבי תרומות ומעשר דעי"ז עוד לא ניכר חשיבותם דאף במאה כורים תבואה אינו ניכר כל כך חשיבתם אפשר דאסור אבל בכ"ז הם דברים שאין להם שיעור וע"כ לפענ"ד אם שאיני כדאי לפענ"ד לחלוק על הטוש"ע נלפענ"ד דכיון דמפשט הש"ס והרמב"ם אינו מבואר רק בדיין ולא באפטרופוס ע"כ אין להקל באפטרופוס ובפרט שצריך להיות דבר ברור וכל כוונתו לא יהי' רק לאחשובינהו וכמ"ש הרמב"ם והסמ"ג והובא בב"ח שם ומי יאמר זכיתי לבבי כנלפענ"ד אבל גוף דברי המהר"מ והש"ע בסי' רמ"ח נכונים ובחנם השיג הב"ח עליהם ודו"ק שוב ראיתי בשו"ת גוא"י בחלק יו"ד סי' מקצת דברים ממ"ש שוב מצאתי בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' קכ"ז תשובה בזה הענין ואין הזמן מסכים לעיין עליו:
נשאלתי מהרב הגאון מו"ה יהושיע יצחק הורוויטץ ראב"ד דת"ה פה לבוב לתת עין בדבר קניית רשות משרי עיר פה עירנו לבוב שיש כמה וכמה בתים שהם של גוים ומה עושים לענין עירוב. והנה אמר לי כי דודי הרב הגאון רשכבה"ג בעל ישועת יעקב ז"ל ההוא עשה וקנה מהאיש יהודי הממונה לפקודי החיל הנקרא קאפראהל והוה כקונין משכירות ולקיטו וראב"ד הנ"ל אמר שכן שמע שהמנהג בשאר קהלות. ואני אמרתי שזה טעות דמלבד דההיתר הלז רופף דאם יעבירו הממונה הנ"ל מעבדותו בטל שכירותו וגם אף אם ישאר על עבודתו רק שיהיה במקום אחר אז אין לו רשות במקום הלז ול"מ השכירות וגם בלאו הכי הוא טעות דהעיר הזאת שייך לאדוני העיר ולהם מגיע מס מהקרקע כנודע ומה מועיל השכירות מהממונה על החיל של המלך יר"ה ואולי בשאר עיירות שנהגו כן הוא בעיירות אשר הם להמלך גוף העיר אבל פה שייך לשרי העיר ואמרתי כי השומע שמע וטעה כי מה ששמע שהגאון אבדפ"ה דו"ז זלה"ה קנה מהממונה על החיל הוא בעת שבאו בני חיל של המלך להעיר והם יכולין לבטל רשות כמבואר בסי' שפ"ד ס"ב ובפרט במקום שיש להם מקום מיוחד הנקרא קאסארנע ובזה קנו מהממונה מהמלך אבל גוף שכירות צריך לקנות מאדוני העיר אמנם מה שיש לעיין גם בקניית מאת אדוני העיר הוא דהנה הם מכרו הבתים להגוים ואין להם רשות בגוף הבתים רק שמגיע להם טסקא ומס מהבית כנודע והיאך מועיל שכירות הא גוף הבית אינו שלהם ואף דמבואר בסי' שפ"ב ס"ח דאם שכרו מהעכו"ם לזמן ידוע ובתוך הזמן השכיר העכו"ם דירתו לאחר דדי בשכירות הראשון היינו באופן שמוזכר שם שכבר השכירו ואח"כ השכיר העכו"ם רשותו ואין בידו כח להשכיר ועיין בט"ז שם משא"כ במכרו הבית לאחר כבר נפקע הזכות שלהם ומה בכך שמגיע להם מס מהקרקע אטו בשביל זה יש להם רשות בגוף הבית ולומר דלא מכרו רק על תנאי שהשאירו להם הזכות הנ"ל קשה מאוד וגם לשכור אח"כ כשכבר מכרו הבתים בודאי קשה מאוד. ואמרתי בלבי לחתור היתר עפמ"ש הריב"ש הובא בב"י סי' דכיון שיש להאדון רשות ליטול דרך הרבים וליתן להם מן הצד מותר לטלטל במבוי וה"נ כיון שנודע שאדוני העיר יש להם כח בכל בתי עיר להטות הדרך וגם כל מה שיהי' תיקון ויופי לעיר יכולין אף להשחית ולקלקל הבתים בכדי לתקן העיר וליפותה א"כ יש להם כח בבתי העיר ויש להם רשות להשכיר ואף דהריב"ש כתב שם דדוקא במבוי מותר לטלטל אבל לא בבתי הגוים כדתנן ביטל רשות חצירו לא ביטל רשות ביתו כבר תמה בזה אא"ז הח"ץ ז"ל דבשלמא דירת ישראלים האוסרים דע"ז שפיר אמרינן דביטל רשות חצירו רשות ביתו אסור אבל דירת עכו"ם דירת בהמה היא ואינה אוסרת אלא א"כ יש שתי ישראלים אוסרים זה על זה וכאן כיון ששכרו רשות המבוי שוב אין ישראל אוסר על חבירו בית העכו"ם שהרואין לשום ישראל דרך ודריסת הרגל בביתו של עכו"ם ורשות העכו"ם ודריסת רגלו של עכו"ם בהמבוי כבר הותרה ע"י שכירות מהעכו"ם ע"ש באמת שהיא תמוה גדולה על הריב"ש. אבל אחר העיון לפענ"ד דברי הריב"ש נכונים דהרי כל הטעם דבשתי ישראלים אוסר העכו"ם היא משום דחשו שלא ילמד ממעשיו הצריכו שישכיר רשותו ולא ירצה העכו"ם ולא ידור ישראל עמו כמבואר פרק הדר ובסי' שפ"ב ולפ"ז מה מועיל מה ששכרו רשות המבוי מהאדון סוף סוף שייך החששא שמא ילמוד ממעשיו וכיון דבאמת יש להעכו"ם דריסת רגל במבוי רק שקנו רשות מאדון העיר אבל במה נצא מהחשש הלז וכיון דמשום החשש הלז עשו דירת העכו"ם כדירה לאסור על הישראל וכאן עוד לא הועילו בזה ששכרו מאדון העיר אבל לא שייך לומר שע"י שהצריכו להשכיר והעכו"ם לא ירצה שהרי עכו"ם הדר שם לא השכיר באמת רק שהאדון העיר השכיר רשותו שיש לו במבוי ולענין אדון העיר שפיר הותר ע"י השכירות אבל לא אצל עכו"ם הדר ולכך אסר הריב"ש לטלטל לבית עכו"ם דלענין זה חשובה דירת עכו"ם דירה כ"ז ששייך החששא שבשבילה תקנו הארכתי בזה לחיבת פי קודש הריב"ש והב"י וכל הפוסקים שנמשכו אחריו שלא יהיו תמוהין כ"כ וראיה ברורה לזה מסי' שפ"ב סעיף ג' דדוקא באין לעכו"ם דריסת רגל הוא דלא אוסר העכו"ם דלא שייך החששא שמא ילמד ממעשיו אבל כל שיש לו דריסת הרגל שפיר אוסר וכפי הנראה גם שם מיירי ששכרו רשות המבוי רק שרשות החצר לא שכרו ואף דאא"ז הח"ץ ז"ל שם חולק על הב"י במה שעשה פלוגתא בין הרא"ש להר"מ מרוטנבורג והוא כתב שהרא"ש מודה המעיין הרואה בגוף תשובת הרא"ש כלל כ"א סי' ג' ימצא כי אין דברי אא"ז מוכרחים. יהיה איך שיהי' דברי הריב"ש נכונים לפענ"ד ועכ"פ בנ"ד ודאי דמועיל השכירות מאדוני העיר כיון שיש להם רשיון לקלקל ולהשחית אף גוף הבתים לנוי ולצרכי העיר. אך בכ"ז יש לעיין דאכתי מה מועיל במת האדון ואז יפקע השכירות ויוצא במיתת האדון כמ"ש הט"ז ואא"ז הח"ץ הרחיב הדיבור בזה אך לפענ"ד ע"כ לא כתבו הט"ז והח"ץ ז"ל דבמת האדון נפקע רשותו רק היכא דקונין מאדון שהוא משכיר הרשות מעצמו אבל היכא ששוכרין ואדוני העיר שיהי' שייך להם הכח שיוכלו לערב בזה נ"ל דהוה כמו כל דברים שקונים מאדוני העיר ששייך לעולם כיון שקנו הזכות דבשלמא אם אין קונין הזכות רק ששכרו מא' הרשות א"כ במיתתו נפקע הרשיון אבל היכא שקנו הזכות מאת האדוני' א"כ כמו שקונין כל הבתים כמו כן קנו אותו הזכות ולא נפקע במיתת האדון כנלפענ"ד ברור אם יסכימו עמי המעיינים בעומק הענין אמנם עוד יש בזה לעיין שיש כמה בתים ששייך להכומרים ואין לאדוני העיר חלק ונחלה בהם ולרווחא דמילתא נלפענ"ד דיקנו גם מהכומרים כי במ"ש יש למצוא זכות גם בזה אבל מהיות טוב אם נקל לקנות מהכומרים מה טוב ודו"ק ועיין בשו"ת ב"ח החדשות סי' ד' ובק"א שם: אחר כך הגידו לי כי בקשו זה שנים רבות מאת המלך החסיד האדיר לעאפאלד ינוח בצדקו על משכבו רשות לעשות להם העירוב והוא הרשה להם ונתן דעקרעט ע"ז ואולי ע"ז יש להם לסמוך דכיון שנתן רשות על עירובין ואי אפשר לעשות עירוב רק בקניית רשות בלי ספק הרשה להם גם הרשות לענין העירוב עכ"פ ואף שלא פירש כאילו פירש דאנן סהדי דכל שהוא לצורך העירוב היה מרשה להם וא"כ בכהאי גוונא כיון שביד המלך לקחת גם מאדוני העיר והכל שייך למלך והמלך בודאי יש לו רשות לשנות ולהרוס הבתים ולפנותם למקום אחר א"כ שפיר מועיל קניית רשות ומה שנותן מצד חקי המלך זה א"י לשנות כל מלך הבא אחריו עד עולם וא"כ אף שמת לא בטל קניית הרשות כנלפע"ד אבל מאד קשה לסמוך ע"ז. ומן האמור נוכל למצוא היתר למה שבזמנינו בעוה"ר ישנו כמה אנשים שאינם מודים בעירוב וצריכי' לבטל רשות כמבואר סי' שפ"ה ומי יאמר להם שיבטלו רשות ואינם רוצים לבטל רשות ומה נעשה וכבר חתרו רבים למצוא היתר ולפמ"ש י"ל כיון ששכרו רשות מהמלך שהרשה אותם א"כ ממילא גם בבתיהם יש לו רשות להמלך ואין לומר דסוף סוף כיון דהם אינם מודים בעירוב א"כ הם אוסרים עלינו ומה מועיל השכרת רשות סוף סוף אינם מודים בעירוב ואינם משתתפי' בעירוב שלנו נלפענ"ד ברור דלפמ"ש הרשב"א בחידושיו לנדרים דף ל"ו גבי תורם משלו על של חברו דאף דבתרומה בעי דעת כיון שמפריש מתרומתו על חבירו א"צ דעתו א"כ גם כאן כל שאחד מזכה אותם בעירובו שוב לא אכפת לן במה שאינו מודה בעירוב וגדולה מזו חידש הרשב"א בחידושיו לקידושין דף כ"ג גבי שטר ע"י אחרים שדעת הרמב"ן דאם העבד עומד וצווח שאינו רוצה להשתחרר שאינו מועיל והרשב"א כתב דכל כי האי גוונא שהוא זכות גמור שהוא נעשה בן חורין ומותר בבת ישראל כל כי האי גוונא בטלה דעתו אף שעומד וצווח וגם שאינו בדין שיוכל לעכב בעקשותו את האדון שישתעבד בו בע"כ יעו"ש והוא הדין כאן דכל שנותן עירובו ומזכהו והוא זכות גמור לו דבאמת צריך עירוב רק שאינו מודה בו אין מועיל אף אם היה עומד וצווח שאינו רוצה ובפרט שלא יוכל בעקשותו לאסור על אחרים מלהשתמש ע"י העירוב וכמ"ש הרשב"א ואף דראיית הרשב"א שם מהא דאמרו בגיטין דף י"ב וכי תימרו אי בעי נתיב ליה גיטא שביק ועריק ליה וע"ז הקשה הרשב"א א"כ גם עתה יוכל למחות ולומר איני רוצה ול"מ קבלת השליח נלפענ"ד הקלושה דאין ראיה משם דניהו דיכול העבד לומר שאינו רוצה להשתחרר וכשיטת הרמב"ן אבל מ"מ בתרומה פשיטא דלא יאכל דסוף סוף האדון שחררו ע"י השליח ולא גרע מהפקר דאסור בתרומ' אף דצריך גט שחרור וכמבואר בהשולח דף ל"ח ודף מ"ב ועיין ברמב"ם פ"ט מתרומות. ובזה נלפענ"ד לפרש מה דאמרו בירושלמי פ"א מגיטין הלכה ה' מפני שהוא קנינו אר"א קנינו הוא אלא שפוסלו מן התרומ' ואין לו ביאור ועיין במפרש פ"מ. ולפמ"ש א"ש דבאמת קנינו הוא דהעבד יכול למחות רק שמכל מקום פוסלו מן התרומ' דלא גרע מהפקר וכמ"ש אך לפענ"ד מהא דאמרו בגיטין דף יו"ד דבגירושין איתא שליחות בע"כ וע"ש ברש"י ותוס' מבואר דיכול לגרש העבד בע"כ ומבואר דלא כרמב"ן וכן מהא דאמרו בירושלמי שם אלו המוכר את עבדו שלא מדעתו אינו מכור והיינו כמ"ש התוס' בדף י"א שם דיכול למכרו בע"כ ועיין במהרש"א שם מבואר כדברי הרשב"א ומן האמור עכ"פ תמוה מה שחידש ש"ב הגאון בעל נוב"י באהע"ז סי' ב' דאף בזמן הש"ס לא יכול לגרש ע"י שליח בע"כ דהו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים והרי לשיטת הרמב"ן ולהרשב"א מועיל בעבד שטר ע"י אחרים אף שהעבד צווח ולא כתבו כלל משום תופס לבע"ח ואף דבעבד זכות הוא לו הא בעומד וצווח ודאי חוב הוא לו ואפילו הכי הי' מועיל מצד תופס לבע"ח וע"כ דליתא לדברי הנוב"י ובמק"א הארכתי בדבריו עכ"פ דברי הרשב"א נלפענ"ד מוכרחים:
והנה בשנת תרט"ו בעש"ק בשלח הגיעני מכתב ובתוך הרבה שאלות ששאל היתה גם זאת מהרב ד"ק קאנטשיק ושמו ר' יאסקי נ"י ושאל אחרי שכעת אין רשות להשר העיר בהבתים של כל העכו"ם הדרים שם רק אותו שהועמד מהמלך אשר יש לו כח להעמיד חיל המלך בהבתים והוא מתחלף וא"כ יצטרך לקנות בכל פעם מהשר האחר. והשבתי כי באמת המלך מרשה בכל העיירות להעמיד עירוב וגם השר יש לו גם כעת רשות להעמיד איזה דבר בהבתים של כל העכו"ם ואף אם באלמות יעמיד גם כן סגי ומקרי יד השר באמצע מכ"ש שהוא מצד הדין שבאמת הוא שר העיר וע' באו"ח סי' תמ"ח דכל שהוא באלמות מקרי ג"כ אחריות ומכ"ש בזה שיש לו רשות ועיין בחולין דף ל"ט ובשו"ת צ"ץ סי' ס"א:
והנה בשנת תרט"ו א' תרומה ר"ח אדר הגיעני תשובה מהרב אבד"ק קילקיב מו"ה נתן הלוי ששאל בעת שנתקבל לקילקיב אודות העירובין דהיינו ששם מחוץ לרחוב שיש שם בתים יהודי' זה אצל זה וזה נגד זה ויש שם עירובין כדינו בצוה"פ והרחוב עצמה מחמת כמה שריפות שהיו שם ר"ל יש שם הפסק גדול בשני צדדים זה אצל זה אשר בין בית לבית ט"ו ט"ז אמות מפסיק ביניהם ובאיזה מקומות עוד יותר רק צייל אחד יש שם בתים הסמוכי' זה לזה ובשלשה ציילין יש שם מבית לבית יותר מעשרה אמות ופרוץ מרובה על העומד ולשיטת הרמב"ם בסי' שס"ב סעיף יו"ד לא מהני אם לא כשהוא ברוח ג' כמ"ש המ"א שם כמו בהכשר מבוי מפולש וכאן מפולש היא בג' צדדים אשר יצטרך לצורה"פ יותר מעשרה כי בכל מבוי אין רק צד אחד אשר הבתים סמוכי' זה לזה אשר יחשב לסתום ויותר לא אך זאת ראה שאפשר לעשות העירובין בדרך זה אם נכנס להמבוי בתי עכו"ם שתחת הרחוב הסמוכי' זה לזה דהיינו למתוח החבל מקצה צד העומד לבית של עכו"ם הראשון שתחת צייל השני ואז תו יהי' כל הצייל ההוא מחובר ומעורב ממילא מחמת הפלוטן של עכו"ם בין אחד לחברו וממילא יהיו בתי היהודי' שבתוך הרחוב מתוקן כי יהי' באמצע אך נסתפק בהשכרת הרשות שהעכו"ם מבטל הרשות ושמע מחותנו הרב נ"י כי שכר מאדון העיר דמבואר דמועיל לעולם כל זמן שלא חזר בו דהרי רשות הבית ודריסת הרגל היא של העכו"ם וא"כ מה יועיל השכירות מאדון העיר ולא דמי לשכירו ולקיטו ולא דמי לשוכר מגזבר המלך דשם י"ל דמיירי דהבתים שייכים להמלך והנה לפמ"ש למעל' בשם הריב"ש מותר גם כאן דכיון דיש להאדון רשות ליטול הבתים וליתן להם מן הצד ודאי מותר ואף דבזמנינו נטל הכח מאת אדוני העיר מכל מקום כיון שבאלמות עכ"פ יש להם כח שוב מקרי רשות שלו כמ"ש למעל' להרב דק"ק קאנטשיק ומכ"ש אם שייך להמלך יר"ה בודאי נכון דהא בעד המס שייכי' כל הבתים להמלך כמבואר בב"ב דף נ"ד והארכתי בזה בתשובה אחת והבאתי דברי התוס' קידושין דף ל"ו ועכ"פ כאן נלפענ"ד דזה סגי ומה גם שעכ"פ ע"י אלמות יש לו כח וכמ"ש הרב מקאנטשיק נ"י ועיין בשו"ת צ"ץ סי' ס"א ס"ב ס"ג לענין בכור דאף באלמות מקרי יד עכו"ם באמצע מכ"ש כאן ודו"ק שוב מצאתי דברי הריב"ש שרמז הח"ץ שמובא בב"י סי' שצ"א וע"ש בש"ע ובט"ז ובאמת מ"ש הריב"ש דאף שהמלך גובה מס ל"מ כל שאין לו רשות בבתים באמת לפמ"ש בב"ב דהמלך מקרי מוחזק א"כ אף במס סגי אמנם בש"ע סי' ער"ח מבואר החילוק בין אם נוטל הקרקע במסו או לא א"כ י"ל דמיירי בכה"ג ועכ"פ זכיתי לראות דמ"ש להתיר יש לו מקור בב"י שם בשם הריב"ש ות"ל זכיתי בה בעצמי:
לחכם אחד:
ע"ד מה שהבאת בשם ספר שיעורי רז"ה שכתב לתמוה על המנהג שנהגו כל ישראל למכור החמץ ביותר משויו הון רב והגוי נותן אדרויף שקורין זדאטיק וע"ז ערער הרב הנ"ל מהא דמבואר בש"ע סי' ק"ץ ס"י בהג"ה בחו"מ דאם לא נתן אלא לערבון בעלמא אפי' לא נפיק ועייל אזוזי לא קנה רק נגד מעותיו אלא א"כ פירש שיקנה נגד הכל וכיון שכן אם לא פירש א"כ לא קנה רק נגד מעותיו והם נותנין דבר מועט ולא מכר כל החמץ ולא עוד אלא לפי מה שמבואר שם בהג"ה סט"ז דבמקום שצריך שטר אין קונה לחצאין וכיון שנהגו כל ישראל להקנות לו אגב קרקע ובקרקע צריך שטר ובכה"ג לא קנה כלל עכ"ד. הנה למען ליישב כללות ישראל שלא יהיו נכשלין ח"ו בחמץ שעבר עליו הפסח וגם מנהג ישראל תורה היא ונתתי לב לעיין בזה ואמרתי אל לבי מדוע לא כתב הרמ"א הג"ה זו בסעיף י"א גבי מטלטלין והיה לו לציין על זה ההגה והיה שייך גם על המטלטלין וע"כ נתתי לב ועין ועיינתי בב"י שכתב על הך דינא דאם נהגו להקנות בפשוט אחד כל המקח נקנה דהוה סטימתא המבואר בסי' ר"א והנה בסי' ר"א שם בס"ב מבואר דאם נתן הלוקח פרוטה למוכר קנה והוא מהרא"ש שכתב כן בשם ר"ח לפרש כן ענין סטימתא והנה שם ע"כ אין הכוונה שנתן לו הפשוט בתורת פרעון דא"כ מה קמ"ל וגם הא בזה תלוי אם עייל ונפיק אזוזי המבואר בסי' ק"ץ וע"כ דהקנין הוא ע"י ערבון שזה הפשוט הוא ערבון וע"ז מבואר דאם נהגו לקנות בזה קנה והנה דעת הב"ח הובא בש"ך שם ס"ק א' דדוקא במטלטלין שייך קנין סטימתא ולא בקרקעות ולפ"ז מדוקדקים דברי הרמ"א דדוקא בקרקע כתב שלא קנה בערבון רק נגד מעותיו דצריך שיהי' בתורת קנין ולא מועיל סטימתא אבל במטלטלין דסגי בקנין סטימתא א"כ אף שערבון אינו קונה אבל מתורת סטימתא הוא קונה והרי המנהג שבאדרויף שקורין זדאטיק קונין וא"כ קנה בזה. וצ"ע בהרא"ש פ"ק דב"מ סי' ל"ח גבי דייש אמצרי שכתב דמנהג מועיל לקנין כמו סטימתא משמע דקנה אגב קרקע. ומ"ש הרמ"א דאם פירש שיקנה הכל קנה בערבון היינו משום דהיכא דפירש שיקנה קונה אף במקום שא"מ מצד הקנין כמבואר בחו"מ סי' קצ"ח ס"ה בהג"ה ואף דהש"ך חולק בזה בכה"ג נרא' דמודה ואף דכאן קונה גם הקרקע באדרויף ובקרקע ל"מ סטימתא הרי דעת הש"ך בסי' ר"א דהיכא דנהגו גם בקרקעות לקנות בסטימתא קני וא"כ כאן כיון שהמנהג כן קנו וז"ב ליישב מנהגן של ישראל:
ובזה יש ליישב מ"ש הסמ"ע ר"ס ק"ץ דהכסף שקונין בקרקע היה בתורת שווי המקח דבתורת קנין ל"מ והקשה הט"ז דבס"י מביא דבערבוני יקן קונה הכל. ולפמ"ש אתי שפיר דהיכא דפירש בהדיא שיקנה אף במקום שא"מ וגם מתורת סטימתא הוא דקונה אם פי' בהדיא ובזה אף הש"ך בסי' קצ"ח שחולק בס"ק יו"ד שם י"ל דמודה. מיהו בגוף דברי הסמ"ע והט"ז כתבתי בגליון הט"ז שם דכדברי הט"ז מבואר בר"ן ורא"ש יעו"ש. ומדי עיינתי בדברי הרב שיעורי רז"ה הנ"ל ראיתי במ"ש להוכיח שם דלא מצי זכי בחמץ בפסח כיון דלאו שלו היא לא מצי זכי ביה ומ"ש הרמב"ם דקנה חמץ בפסח עובר בב"י הוא לפי שהעכו"ם מקנה לו יש לו דעת אחרת מקנה לו ומ"ש בש"ע או"ח סי' תקפ"ו דשופר של עכו"ם יכול לתקוע בו היינו משום דכיון דהיה מצי מבטל ליה הו"ל שלו הנה אף שכדבריו כתב הנוב"י מהד"ק דהא דקנה חמץ בפסח עובר משום דדעת אחרת מקנה אבל במחכ"ת לא זכרו דברי הר"ן בפרק כל הצלמים שכתב דלכך מועיל בע"ז זכיה משום דמצי מבטל לי' וכתב שמכאן אתה למד דחמץ בפסח מצי זכי לי' ועובר עליו ע"ש וגם הפר"ח בסי' תמ"ו לא זכר דברי הר"ן אלו וכמ"ש בגליון שם ובחידושי הארכתי בזה בכמה מקומות ובאמת שדברי הר"ן אין להם הבנה לכאור' דאיך מצי זכי בחמץ דאם יזכה בו שוב יצטרך לבערו וצ"ל כיון דכל כמה דלא זכי ליה הו"ל חמצו של עכו"ם דכל דלא עובר על ב"י דאינו שלו א"כ יהי' מותר לו מקרי יש לו זכיה בגויה ושפיר מקרי זכיה לענין שיעבור על ב"י. ובזה יש ליישב קושית התוס' בפסחים דף כ"ט דאיך משכחת לה שאור של אחרים לאכילה והא מכי אגבהה זכה בה ונעשה שלו. ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא לענין ב"י שפיר כתב הר"ן דיש לו זכיה דלאחר הפסח יהי' שלו כיון דאינו עובר על ב"י אבל לענין אכילה אם נימא דמצי זכי ביה שוב הוה חמצו של ישראל דאסור וא"כ לא משכחת זכות בו שיהי' יכול לאכלו דכל שיזכה בו בפסח שוב יהי' מקרי שלו ואסור באכילה וא"כ לא מצי לזכות בו ובשלמא לענין ב"י עכ"פ יכול לזכות בו כיון דכל זמן שלא זכה בו אינו עובר עליו משא"כ לענין אכילה לא משכחת זאת ושפיר מצי לאכלו דלא זכה בו והוה חמצו של אחרים ודו"ק כי אף שיש לפקפק מ"מ נכון הוא ומה שהאריך לבאר דברי הירושלמי בהפקיר חמצו הנה בחידושי הארכתי בזה אבל בש"ע סי' תמ"ח מבואר דאף בהניח שוגג או אנוס אסור:
והנה ראיתי דבר פלא בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' קצ"ט שכתב באחד שאצר תבואה ובע"פ ביקר תבואתו ומצאה שהיה במים והיה אנוס שלא היה יכול למוכרה בע"פ ונשאר עד אחר הפסח והשיב דכיון דיש ספק בנתבקעו אם הוה נתבקעו ממש וחמץ שעבר עליו הפסח אינו אסור רק מדרבנן מותר לאחר הפסח לאכלו אם לא נתבקעו ואם נתבקעו מותר למוכרם לאחר הפסח כיון דבטל והיה אנוס נמכרו בע"פ ע"ש. ונבהלתי מראות זאת דכיון שראה שהי' במים ולדעת כמה פוסקי' בהיתה במים אף שלא נתבקע אסור כיון דמינח נייחי והוא סתם הדברי' תבואה ואולי הוא חטים דלדעת הרא"ה אסור אף בלא נתבקעו א"כ מ"ל בזה שהי' אנוס בע"פ הא אסור אף באנוס וגם מה מקרי אנוס במה שהי' אנוס שלא היה יכול למכרו הא התור' חייבו במצות ביעור ויכול להנצל במכירה וכל שלא מכר נשאר עליו חיוב התורה לבערו וכל שלא ביערו אסור ואם היה כוונתו בשביל שהי' אוצר ולא חל עליו מצות ביעור הא מבואר בשו"ת הרשב"א סי' ע' ובשו"ת הרמב"ן סי' קס"ח הובא בש"ע סי' תל"ו ס"א בהג"ה דאוצר חטים שיש חטים מחומצי' בקרקעית הבור דאף בנעשה שלשים יום קודם הפסח דסגי בביטול אבל לאחר הפסח כשמפנה האוצר אסור להנות מאותן חטים ואף דבספק חטים מחומצות מותר היינו שם שלא ידע כלל מהחמץ קודם פסח אבל כאן שראה ע"פ שהי' במים ומסתמא נתחמצו מה לנו בזה שהי' אנוס על המכירה ועיין בט"ז ס"ק ז' שם שאוסר בידוע שנתחמצו ומ"ש שם דבספק מותר דלא הוה כמטמין בבור היינו משום דכל שהספק אם יש שם חמץ כלל א"כ הוה כעין ס"ס דשמא נתחמצו לאחר הפסח ושמא לא הוה חמץ כלל דרק נתעפש ולא נתחמץ וכמ"ש הרשב"א והוא לא הטמין חמץ כלל וז"ב. ובשו"ת בית יעקב סי' נ"א האריך להשיג על הט"ז בזה והמעיין יראה שכל דבריו אינם נכוני' ובפרט מ"ש דגם ספק חמץ אסור להטמין והביא מככר בפי נחש דהראב"ד אוסר להטמין והובא בטור סי' תל"ט באמת שגם הט"ז מודה בזה אבל כאן הוא לא הטמין חמץ כלל דשמא לא נתחמץ כלל ושמא נתחמץ אחר הפסח וז"פ ועכ"פ שו"ת תשב"ץ הנ"ל בראה שהי' במים בע"פ תמוה מאד דזה ודאי אסור ואולי גרע ממפולת כמ"ש הרשב"א ולא זכר שם כלל דברי הרשב"א והפוסקים שהובא בב"י סי' תס"ז להחמיר בנפל במים ודו"ק:
והנה שנת תר"ט אסרו חג הפסח בא אלי איש יהודי מפה לבוב וסיפר לי מה שקרה לו שהוא היה לו חמץ למכור ועכ"פ מכרו לעכו"ם וקבל אדרויף אך מפני שכתב לו שטר ולא היה לו עדים שיחתמו על השטר נתאחר למסור השטר עד חצות היום עתה לשאול הגיע מה יהי' משפט המכירה והנה בגוף הדין אם לא מכר כלל עד לאחר חצות נתבאר בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ס"ג כל פרטי הדברי' ובאמת לפענ"ד מ"ש בזה דהעכו"ם כשמשכו זכה בו מתורת הפקר ואף דחמץ עשה הכתוב כאילו היא ברשותו זהו כשלא בא ליד אחר אבל כאן העכו"ם זכה בו ושוב אינו עובר על ב"י לפענ"ד יש לפקפק דבאמת זהו כשנתכוין העכו"ם לזכות בו אבל באמת המכירה הלז אינה רק הערמה בעלמא דבאמת אינו רוצה לזכות ולא לזכות וכמ"ש התב"ש בפסחים דף כ"א דכל מכירת חמץ היא הערמה שזה הקונה הוא איש עני ואין דרכו לקנות ורק דהערמה בדרבנן שרי שמה"ת בביטול סגי ע"ש ולפ"ז כיון שזה לא רצה לקנות רק להערמה בלבד א"כ עכ"פ לא ביער מדרבנן ולא מכר וזה אינו רוצה לקנות ומכ"ש לזכות מן ההפקר וא"כ במה יצא מרשותו וכבר נעל בפנינו הש"ע בסי' תמ"ח דכל שלא ביער אף שביטל והיה אנוס לא מועיל ואף שבספר תוה"ש בסוף מנחת יעקב צידד להקל באנוס גמור מ"מ כבר נחלקו בזה האחרוני' וכבר דשו בו רבים והנה הפרמ"ג בסי' תמ"ג ובפתיחה להלכות פסח דעתו דיוכל למכור לאחר ז"א החמץ ואינו עובר על ב"י אך כבר השיג עליו הנט"ש סי' ז' ואני מוסיף דאף אם נימא דאיסורי הנאה יש לו זכיה לפענ"ד שאני חמץ מכל איסורים דכל איסורים אף שהם א"ה מ"מ לא צותה התורה שיהי' בשריפה אבל חמץ דהתורה אמרה שישרוף ומקיים המצוה היאך אפשר שיהי' שלו ולראיה ברורה לפענ"ד מהא דתנן בתוספתא רפ"ה דכלאים דכלאי כרם אין בו משום גזל והיינו משום דאסור בהנאה וקשה לשיטת הפוסקים דאיסור הנאה מקרי שלו א"כ יש בו עכ"פ משום גזל ועיין מלמ"ל פט"ז ממכירה ולמה קתני דאין בו משום גזל וע"כ כיון דכה"כ מצותו בשריפה אין בו משום גזל אמנם יש לדחות דשאני כלאי הכרם דחכמי' הפקירו השדה כמ"ש הרמב"ם פ"א מכלאים הלכה ט"ו ט"ז ע"ש אמנם לפענ"ד נראה דאף אם נימא דבכל איסורי הנאה יש לו בעלים ומקרי שלו מכל מקום חמץ דהתורה אמרה שעובר בב"י ובעשה דתשביתו א"כ פשיטא דאינו שלו ותדע דאל"כ לא היה שייך לומר שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו וע"כ דחמץ בודאי אינו ברשותו של אדם לגמרי נפקע רשותו באופן דלא שייך מכירה בזה ומ"ש הנט"ש ראיה מהא דאמרו גזירה דלמא מנכה לה הנה גם הנוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' כ' השתמש בסברא זו אבל כבר כתבתי במקום אחר דכלם לא זכרו דברי הר"ן פרק כל הצלמים שם וגם הפר"ח סי' תמ"ו לא זכר זאת כמ"ש בגליון הפר"ח שם ומ"ש הנט"ש לצדד דהנכרי זכה מעצמו מתורת הפקר הנה כבר הבאתי כן בשם הנו"ב אבל דבריו תמוהים וכמ"ש. אמנם לפענ"ד היה נרא' דע"כ לא מבואר בש"ע בסי' תמ"ח דאם לא ביער אף שביטל והיה אנוס דעבר /דאסור/ רק כשלא עשה שום מעשה לבער או למכור ואמרינן דקנסא קניס ר"ש אבל כאן שכבר לקח ערבון בשעה המותרת וזה רצה לתת לו שטר רק שלא נזדמן לו עדים שיחתמו בלשון לועז רק אח"כ א"כ באונס כהאי גוונא דחזינן שירצה לעשות כתיקון חכמים וחזינן שמהדר לעשות על צד היותר טוב לכתוב בשטר ולחתום עדים א"כ בכהאי גוונא עכ"פ רצה לקיים כתיקון חז"ל ונאנס בכה"ג לא שייך קנס וכעין מ"ש הש"ך ביו"ד סי' ל"ט ס"ק מ"ב לענין בדיקת הריאה ואף דלא דמי דשם עכ"פ בדק רק שיש ספק אם כשירה היתה או לא אבל כאן לא קיים לגמרי מכל מקום יש לצדד באיסור דרבנן ואינו רק קנס בעלמא ובלא"ה י"ל דאם היה כ' המוכר בעצמו אף שלא חתם עדים היה השטר מכירה כשר דסגי בכ"תי בעצמו לענין שטר קנין וכתב בכתב ואין עליו עדים כשר אף בגיטין מכ"ש בשטר קנין ועיין בשו"ת מהר"מ לובלין סי' ל"ה דאף שלא ידענו שנמסר בזמנו זמנו של השטר מוכיח עליו ועיין קצה"ח סי' ס"ט שהאריך בזה ומ"ש על הגליון אך יש לצדד דכיון דבדיניהם אין הגוי קונה כ"א בשטר בעדים א"כ לא סמך העכו"ם דעתו כ"ז שלא היה קנין בעדים אמנם י"ל דעכ"פ כיון דבלא"ה היא הערמה ובדרבנן סמכינן אף שהיא הערמה הוא הדין בזה וע"כ נלפענ"ד דבכהאי גוונא שנכתב השטר כהוגן בעת שהיה יכול למכור רק שלא נמסר להעכו"ם רק אחר זמן איסורו ג"כ כיון שעכ"פ נתן לו ערבון ויש ספק אם נקנה בכסף לבד וזה רצה לתת לו שטר ואנן סהדי דזה רצה לתת לו שטר כהוגן רק שנאנס שלא נזדמן לו עדים א"כ בכה"ג אנן סהדי דניחא ליה דלוקים בהמנותיה ובודאי רצה לעשות כהוגן והוה מכירה למפרע ואין השטר עיקר המכירה ומועיל אף שמסר לו אחר כך השטר ואף שאין בידו למכור אז מכל מקום המכירה היתה כבר וזה רק גילוי מלתא בעלמא ולא אברי סהדי אלא לשקרי ובלא"ה עכ"פ הוה ספק שמא קנה בכסף לבד ויש בזה פלוגתא דרבוותא ולענין איסור דרבנן הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא:
והנה בתשובה כתבתי שהרב החריף אבד"ק פשעווארסק רצה לומר דכל שיש ספק במכירה מהראוי לאוקמא אחזקת מרא קמא אבל דחיתי דבר זה דמלבד דבספק פלוגתא לא שייך חזקת מרא קמא כמ"ש המלמ"ל בפ"ז מעדות וגם לא שייך כאן חזקת מרא קמא דבאמת שני דברי' אינן ברשותו של אדם וא"כ בהגיע הפסח כבר יצא מרשות המוכר מצד אפקעתא דמלכא ובהפקר לא שייך חזקת מרא קמא ואף דגם בספק הפקר שייך חזקת מרא קמא ועיין בחו"מ סי' רמ"ג בסכ"ד מכל מקום שאני התם דההפקר היא ספק שחזר בו בעודו באויר אבל כאן ההפקר ודאי ולא שייך חזקת מרא קמא מכל הלין טעמי נ"ל לצדד היתר כשהיה בכת"י המוכר בעצמו אף שנמסר השטר אחר זמן איסורו כנלפענ"ד. עוד נראה לי דבר חדש דלכאורה קשה לי טובא היאך אפשר לומר דאף בביטול כל שלא ביער אסור לאחר הפסח והא אינו אלא קנס דרבנן וכבר נודע דברי הש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ו דחז"ל לא גזרו איסור כדי להוציא ממון ולענין ממון אוקמא אדאורייתא וא"ל דכאן קנסא שאני דזה אינו דגם שם לדעת העט"ז הוא רק משום קנסא ואפ"ה באיסורי דרבנן לא קנסו ועיין בר"ן דמי שהפקיד אצל הנכרי חמצו וקיבל העכו"ם אחריות דצריך ביעור מדרבנן ואם עבר ולא ביערו אסור לאחר הפסח וכתב המג"א בסי' תמ"ז ס"ק י' וכיון דצריך ביעור מה"ת וחכמים תקנו שזה לא מקרי ביעור הו"ל כאילו עבר אדאורייתא דומיא דמי שביטל חמצו ולא ביערו דאסור אחר הפסח ולפמ"ש על זה אני דן דמה בכך שלא ביער כל שביטל וליכא רק איסור דרבנן שוב רבנן לא העמידו דבריהם להפקיע ממון אמנם י"ל דכל הטעם דאין כח ביד חז"ל להפקיע ממון של אחר ולפ"ז כאן שביטלו והרי סלק עצמו וכחו מאותו ממון א"כ פשיטא דבכה"ג יש כח ביד חז"ל להצריך ביעור לאותו חמץ ולסלקו לגמרי דהא באמת הוא בטלו והתורה עשאו כאילו אינו ברשותו א"כ שפיר אלים כח תקנתם לאסור אף שבטלו דאדרבא אותו הביטול הפקיעו לגמרי כחו של זה וזה ברור כשמש. איברא דלפ"ז אכתי יקשה דברי הר"ן אמנם נראה דבזה צדקו דברי המ"א ולא מטעמיה דהוא מדמהו לבטלו ולפמ"ש לא דמי דשם כל שבטלו אינו שלו ושפיר יש כח ביד חז"ל לאלים תקנתם ולהפקיע לגמרי כחו של זה אבל כאן לא בטלו להחמץ ואדרבא העכו"ם קיבל עליו אחריות רק דל"מ קבלת אחריותו וא"כ שוב כל שתקנו חז"ל דזה לא מקרי ביעור שוב עבר מה"ת בב"י ושפיר אסור מה"ת. ובזה יש ליישב גם דברי המג"א דהכי כוונתו דממנ"פ אם בטלו בלב שלם פשיטא דכל דחז"ל אמרו דזה לא מקרי ביעור שוב יש כח בידם דהרי הוא בטלו לגמרי ואם לא בטלו כיון שהפקירו ביד הנכרי באחריות ולא מחל לו האחריות א"כ שוב עבר מה"ת דכל דחז"ל אמרו שזה לא מקרי ביעור ממילא האיסור תורה עליו כמקדם וזה ברור כשמש. ולפ"ז אם מכר החמץ רק שלא היה כתיקון וכיון שע"כ היה הביטול דאף שמכרו לעכו"ם זה גופא מקרי ביטול דמה נ"מ בין מפררו וזורה לרוח או שרפו בין מכרו שעכ"פ הסכים בלבו שזה החמץ אינו שלו תדע שכן היא דאם לא כן קשה לדעת התב"ש דהערמה בדאורייתא אסור א"כ מה מועיל כל המכירה הא אף שבטלו ל"מ כיון שמכרו וע"כ דזה גופא הביטול שהרי מוכרו ולפ"ז כל שבטלו אף של"מ המכירה עכ"פ אנן סהדי שרצה למכרו בלב שלם רק שלא נזדמן לו עדים אבל לקח ערבון וכתב שטר רק שלא נגמר הדבר א"כ שוב אף דקנסא קנסו חז"ל לא היה בכחם לקנוס להפקיע ממונו של זה כמ"ש הש"ך. מיהו י"ל כיון דחז"ל תקנו שיבער וכל שהמכירה לא הוה כדין הרי לא בערו וישאר איסור תורה ואף דבטלו הא באמת לא היה ביטול בפ"ע רק שע"י המכירה נעשה כביטול וכל שלא נגמר המכירה שוב לא הוה ביטולו ביטול ונשאר איסור תורה אך י"ל כיון דעכ"פ הוה ספק אם אולי מועיל כסף לבד כמ"ש הרבה פוסקים ועיין ח"י סי' תמ"ח א"כ הוא עכ"פ נתייאש מהחמץ דאפשר קנהו העכו"ם ע"י כסף וכאן לא שייך חזקת מרא קמא דהתורה הוציאו מרשותו א"כ היה כאן עכ"פ ביטול מן התורה דהרי לא יוכל להוציא מספק ולא נשאר רק איסור דרבנן ובדרבנן לא קנסו להפקיע ממונו של זה ובפרט לאחר פסח ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ועיין בשו"ת זקני הגאון בעל מג"ש בפ"י חלק או"ח סי' י"ג י"ד ולפמ"ש יש לפלפל בדבריו ולפענ"ד כמה מעליא הא שמעתתא דידי למצוא היתר בכמה מקומות היכא שלא עבר רק מדרבנן ובאופן שכתבתי ודו"ק ועכ"פ בחמץ דרבנן כגון נוקשה ודאי מותר כמ"ש בש"ע ס"ס תמ"ז ובמג"א שם ולפמ"ש הטעם מבואר דלא יוכלו חז"ל לגזור איסור להפקיע ממון ולפ"ז יהי' גרע אם ביטל מקודם דאז שוב כח ביד חז"ל לאסור איסור ולהצריך לבער ואז שוב גם באיסור דרבנן כל דתקנו חז"ל שצריך ביעור ועבר מדרבנן בב"י שוב אסור דשייך קנסא קניס ודו"ק היטב:
ובשנת תר"ו בעת חזרתי על טוש"ע הלכות פסח מצאתי בשערי תשובה שהביא בסי' תמ"ח מעשה כעין זה דקיבל אדרויף ולא מסר השטר רק לאחר חצות היום והביא בשם הגאון מו"ה סענדר ז"ל אבד"ק סאטנוב שכתב שבהגיע השטר לידו נקנה לו למפרע ובזה אף אם נתפס חומרת ה"ה בהבנת דברי רמב"ם מ"מ יש להקל והנה לא ביאר דבריו אבל די לנו שהגאון המפורסם בדורו גם הוא היקל:
והנה ביום ב' חוה"מ פסח שנת תרי"א בא אלי איש אחד מוויניק ואמר לי מה שאירע לו שקודם הפסח יום או יומים הוכרח ליסע מביתו ואמר להשוחט שיכתוב לו שטר מכירה דהיינו שקיבל זדאטיק והשכיר לו הבית והיינו שזה היהודי שכר לו בית לעצמו מגוי אחד אח"כ השכיר לו לבעה"ב הגוי החדר שהי' בו החמץ ואגב הקנה לו כל מה שנמצא בביתו ובבוא להבית בע"פ היה טרוד מאוד ושכח לחתום שמו על השטר מכירה ונזכר ביום שני של פסח ויש שם בבית קמח לערך שני קאריץ והקמח ספק שמא נלתת אבל עכ"פ זה ודאי שהוא געקראפיט דהיינו שקודם הטחינה מטיפין עליו מים שיהי' מלובן יותר וע"ז בא לשאול מה משפט הקמח הלז אולי עובר בבל יראה. והנה בראשית ההשקפה אמרתי שאין לו תקנה כיון שלא היה עידי מסירה והוא בעצמו לא כתב ולא חתם ולא מועיל כמ"ש הסמ"ע סי' ס"ו ס"ק א' דצריך לכתוב אני פב"פ מקנה לך פב"פ וכאן לא כתב כן ואף שנתן לו זדאטיק הא הקרקע אין הכותי קונה רק בשטר או בכסף כמבואר בחו"מ סי' קצ"ד ס"א איברא שם מבואר דשכירות מן הכותי קונה בכסף לחוד וא"כ אפשר דהוא הדין להיפך דאם הכותי שוכר מישראל קנה בכסף לחוד. אמנם באמת מלבד דהט"ז חולק שם על הרמ"א אף גם דאף להרמ"א ל"מ דלשיטת הרשב"ם דהטעם דשכירות שאין דרך העולם לכתוב עליו שטר קנהו בכסף בלא שטר היינו דוקא אם לא כתב שטר אבל כל שכתב שטר הרי ראינו דלא סמכה דעתיה רק ע"י השטר וא"כ כל שהשטר בטל לא קני אלא אף לפי טעם השני שכתב הסמ"ע שם דבשכירות שהוא לזמן סמכא דעתי' מאחר שקיבל הכותי דמי שכירתו היינו דוקא בישראל שקונה מן הכותי י"ל דסמכא דעתיה אבל בכותי ששוכר מישראל דהטעם שאינו קונה רק בשטר הוא שאם היה הכותי קונה בכסף לבד היה מחזיק בו בע"כ של הישראל ולכך צריך שטר דמעשה לא עביד כמ"ש הה"מ והסמ"ע ס"ק א' שם א"כ גם בשכירות שייך זאת ואף די"ל דדוקא בחזקה שייך זאת מפני אלמותו יחזיק בו בחנם אבל כל שנותן כסף לא שייך החשש היינו דוקא כל שנותן לו כל הכסף אבל כל שנותן לו דבר מועט כמו זדאטיק וצריך ליתן לו אח"כ כל המעות י"ל דאדרבא מפני אלמותו לא יתן לו יותר ולכך לא מועיל עד שיכתוב לו השטר ומה גם כל דגלי דעתיה שאינו רוצה בלא שכר הדבר תלוי במה דמבואר בסי' רס"ח ס"א בחו"מ ובפרט בקנין תורה דאמרינן בנפילה ניחא ליה דליקני ועיין מלמ"ל פ"ב מזכיה ה"ט. הארכתי בזה לפי שראיתי במק"ח סי' תמ"ח שכתב בפשיטות דאם השכיר לו ביתו אין חשש כלל כשנתבטל השטר מכירה דשכירות קרקע נקנה בכסף הנה כתב כן בפשיטות ולא כתב שום ראיה ולא ידעתי על מה סמך ואם סמך על הרמ"א הנ"ל טובא יש לחלק כמ"ש. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש בזה כיון שגוף הבית הוא של הגוי ואף שהשכיר לישראל עיין בחו"מ סי' ר"ס ס"ד דשכירות הוא כשנים שותפים בחצר ובש"ך כתב שם דהיא כולה של המשכיר אף שהשוכר דר בו לבדו כמבואר בסי' שי"ג ס"ג דשכירות לא קניא וגוף החצר אינו נקנה להשוכר רק להנאת התשמיש א"כ בכה"ג נלפענ"ד דכל שישכיר הישראל להעכו"ם לא שייך שום חשש דהא העכו"ם מוכרח לתת לו אח"כ החדר שאל"כ לא ישלם לו הישראל השכירות ומה גם שאין כאן רק סילוק רשות לבד וממילא הדר הקרקע לבעה"ב ובזה ודאי דסגי בכסף אף דנתן לו שטר היה לרווחא דמילתא אבל באמת יקנה לו בכסף לבד ובפרט דאנן סהדי שבודאי רצה לחתום לו השטר רק שנאנס ושכח בכהאי גוונא ודאי קנה העכו"ם בכסף לבד כנלפע"ד:
והנה זאת כתב לי תלמידי בחוה"מ אמנם נכתב כפי מה שאמר לי השואל המעשה בע"פ אבל הובא לפני השטר מכירה וראיתי כי לא השכיר לאותו בעה"ב ואעפ"כ סמכתי על הגאון מק"ח שהורה כן בפשיטו' אף שדבריו תמוהים לפענ"ד צירפתי כיון שיש ספק שמא נלתת ושמא לא נלתת והנה היה בשטר המכירה הנ"ל גם איזה לחם ורציתי לאסור אותו לחם ולצוות לבערו והנה אמרתי עי"ז יתבטל המכירה לגמרי כיון שנכתב שטר אחד לכולם ועיין בחו"מ סי' ק"ץ דבשטר ודאי אין קנין לחצאין ולבער אחר הפסח אותו הלחם בלבד אמרתי שיהי' כעין חוכא וע"כ הוצרכתי לסמוך על המק"ח והנה מ"ש המק"ח כ"א היה כת"י היה מועיל אף בלי חתימה הנה אף אם נסכים לאותה שיטה דכת"י לבד מועיל ועיין מח"א הלכות עדות מ"מ כיון שראיתי בשטר מכירה שכתוב שהרשות ביד העכו"ם להעתיקו בלשונם וכן נכון דכתב שלנו לא מועיל מצד ד"מ וא"כ כיון שבד"מ לא מועיל כת"י לבד שוב לא מועיל כן נלפענ"ד: ודרך אגב אבאר מ"ש המחצית השקל למכור החמץ לערלית ולא לערל זכר משום דחצר דגברא משום שליחות אתרבאי ואין שליחות לעכו"ם משא"כ חצר דאיתתא משום יד איתרבאי ע"ש אך התנה שלא תהיה לה בעל והטעם הנ"ל דא"כ מה שקנתה אשה קנה בעלה ואף בנכרי שייך זאת כמ"ש בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' כ' ע"ש ולפי זה נ"ל דיכול למכור לערל החמץ ומקבל ממנו הדראהן והשכרת הרשות יהי' ממנה דאז כיון שהנכרי מרוצה שוב יכול להשכיר להנכריות:
והנה בשנת תרכ"א נדפס פה לבוב הגדה מבעהמ"ח הפלאה ונדפס שטר מכירה מהגאון ש"ב מוהר"ז מרגליות ז"ל והנה שם נדפס שמכר לערל והשכרת הרשות כתוב שמסר להנכריות ואם אינו ט"ס נראה לפענ"ד שכיון למ"ש ועכ"פ הדין דין אמת לפענ"ד:
מ"ש להקשות על הריב"ש סי' שמ"ט שכתב ראיה דכל שאין מתכוין לבטל איסור דשרי דאל"כ היאך צותה התורה להגעיל כלי מדין הא לשיטת הראב"ד דס"ל אין מבטלין איסור לכתחילה הוא מן התור' והיאך מועיל הגעלה אף אם היה במים שיעור לבטל פליטת הכלי המים אסורים וחוזרין ואוסרין הכלי הנגעל וע"כ דאין נקרא מבטל איסור לכתחילה שאין כוונתו לבטל וע"ז הקשה דניהו דאסור לבטל מכל מקום כל שכבר ביטל פשיטא דנתבטל ואינו אוסר הכלי. הנה יפה הקשה וכבר קדמו בזה הפר"ח בסי' ס"ד ס"ק כ"ו. ולפענ"ד נראה לישב דהנה לכאור' עוד אוסיף מיא והנני יוסיף להפליא דל"ש להריב"ש כל זאת ת"ל דאם נימא דבכה"ג אסור לבטל איסור א"כ אסור להגעיל ואיך צותה התור' להגעיל וכן דייק הר"ן בפ"ב דע"ז גבי מילוי ועירוי בחבית של יין לגבי שכר ע"ש וצ"ל דהא באמת מצי למדחי דמשם אין ראיה דע"כ לא אסור לבטל האיסור רק כשרוצה להנות מן האיסור אבל כאן הא המים נאסרים ורק הכלי נתכשר בזה אם כן לא נהנה מן האיסור וא"כ לכך שרי להגעיל אך זה אינו דממנ"פ אם נתיר המים שוב נהנה מן האיסור ואם אינו נהנה מן המים דהמים אסורים ע"כ דהתורה אסרה המים דל"מ ביטול ושוב אוסר הכלי ושפיר הקשה הריב"ש דמה מועיל הגעלה וע"כ דבכה"ג לא שייך אין מבטלין איסור ויפה דייק הריב"ש וז"ב:
והנה הפר"ח כתב דבלאו הכי אין ראי' מהגעלה דש"ס דכן מצות התור' ובאמת שהיה מקום להמתיק הדבר דהרי הראב"ד פירש דהא דאמרו זהו היתר הבא מכלל איסור והיינו דזה חידוש שהתירה התור' בזרוע בשלה ואם כן יש לומר דגם גיעולי מדין חידוש הוא שחדשה התורה. ובזה היה מקום ליישב קושית הרמב"ן בפ' מטות דאמאי לא צותה התורה להגעיל כלי סיחון ועוג. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דחידוש הוא יש לומר דבכלי סיחון ועוג אסרה ול"מ הגעלה. ובזה היה מיושב קושית העולם בהא דיליף טעם כעיקר מגעולי מדין והקשו דלמא היה מבב"ח ולפמ"ש אתי שפיר דבב"ח כ"ז שלא נעשה בשר בחלב והיה היתר אם כן יקשה דגם בסיחון ועוג היה מקום להגעיל ולא שייך בזה אין מבטלן איסור דעדיין לא נאסר וכמ"ש ביו"ד סי' ק"ט לענין יבש ביבש ואם כבר נתבשל בב"ח שוב יש לו דין שאר איסורין. אמנם גוף דברי הפר"ח דחוקין דמנין לנו לומר שחידוש היא שחידשה התור' טפי עדיף לומר שכל שאינו מכוין לבטל האיסור מותר וע"כ דברי הריב"ש נכונים ובפרט שכבר קדמו הר"ן והפר"ח לא זכר דברי הר"ן שם אף שהריב"ש רמזו ועיין בפר"ח סי' תנ"ג. ומן האמור יש לתמוה על הנוב"י מהדו"ק סי' כ"ו ביו"ד בהג"ה שחידש דבכהאי גוונא לערב לכתחיל' אף שאינו מכוין אסור והביא ראיה מהא דאסור להשתמש בכלי שאין משתמשין בשפע משום דאין מבטלין איסור והא אינו מכוין רק להכשיר איסור הכלי ע"ש ובמח"כ לא זכר דברי הר"ן שכתב בהדיא דלא כדבריו וכמ"ש שוב ראיתי בנוב"י מהד"ת סי' מ"ו ששאלו לו מהריב"ש הנ"ל והשיב דברי הריב"ש לד"א וכ"כ על הגליון דלא זכר דברי הר"ן הנ"ל ודו"ק:
ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי התוס' בחולין דף ק' שהביאו ראי' לשיטת ר"א דלא אמרינן חתיכה נעשה נבילה דלשיטת ר"ת יקשה היאך הגעילו יורה גדולה שאין במים ששים כדי לבטל והא המים נ"נ וחזרו ואסרו וא"ל שיחזור ויגעילם דאכתי נ"נ והקשה בכו"פ סי' צ"ב ס"ק י' דממנ"פ אם נחשבו למב"מ עם מי הגעלה שנית א"כ בטל ברוב ואם הוה מין באינו מינו כיון דהיא נבילה א"כ הא מועיל טעימת קפילא דמבא"מ בנו"ט ובאמת אין בה רק חלק מחמשים מאיסור עד"מ כו' ע"ש וקושיא זו מוזכר בקצרה בשו"ת ח"ץ סי' ק"א ע"ש דעכ"פ טעימת קפילא מועיל ולפמ"ש י"ל דהכי קשיא ליה לתוס' דכיון דלשיטת הראב"ד ודעימיה אסור לבטל מן התור' וע"כ צ"ל הא דלא נאסר הגעלה משום דאין כוונתו לבטל רק להכשיר הכלי וכמ"ש הר"ן והריב"ש ולפ"ז שפיר הקשו כיון דבפעם הראשון נאסרו המים ונ"נ כיון דאסור לבטל וכמ"ש הריב"ש וכמ"ש בטעמו א"כ כל המים נ"נ וכאן לא שייך שאין כוונתו לבטל רק להכשיר הכלי דאם לא היה ששים א"כ לא היה כוונתו להכשיר הכלי דאדרבא הכלי עוד נאסר טפי שבלעה מהמים ולשיטת הב"י בסי' ק"ג נחשב המעל"ע מחימום המים ורק שבפעם השני יכשיר הכלי וא"כ בפעם ראשונה נ"נ כל דהיה כוונתו שיבטל האיסור בפעם שנית וא"כ לא הועיל בזה ונ"נ כלו א"כ גם בפ"ש נ"נ ומה מועיל טעימת קפילא הא המים נעשים נבילה ודו"ק היטב. ובזה אמרתי ליישב לשון התוס' שכתבו דא"ל שהגעילו שאב"י דהא לא אסרה תורה רק קדירה ב"י ונתקשה הכו"פ דממנ"פ להס"ד דגם שאב"י אסור א"כ מה מועיל שיגעיל באב"י הא נאסר גם באב"י והוא דקדוק עצום. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי התוספות בפסחים דף למ"ד ד"ה לשהינהו כתבו דהיכא דנאסר הכלי ואין לו תקנה שוב הוה כדיעבד ומותר לבטל איסור ע"ש ומעתה גם כאן אם נימא דגם שאב"י אסור וא"כ א"א בתקנה בכלי גדול שוב מחשב כדבר שא"א ושפיר יכול להגעיל פעם שנית וכקושית הכו"פ וא"ל דכיון דאין מבטלין איסור נ"נ כל המים דבכה"ג מותר לבטל ודו"ק היטב:
ומן האמור יש לתמוה על מ"ש הט"ז ביו"ד סי' קל"ז ס"ק ד' דע"כ לא שייך שאין מתכוין לבטל האיסור רק באי אפשר בענין אחר אבל כל שיש לו תקנה אחרת לא דא"כ היאך כתב הר"ן והריב"ש דלכך מותר הגעלה משום דאין כוונתו לבטל הא אפשר להמתין שלא יהי' ב"י והתור' לא אסרה רק קדירה ב"י ואפשר דזה לא מקרי אפשר דבעינן אפשריות היתר באותו זמן שרוצה להשתמש ודו"ק:
והנה בישוב קושית הריב"ש דלמה מגעילין איסור לשיטת הראב"ד הא אין מבטלין איסור לכתחילה היה נלפענ"ד דהנה באמת דברי הראב"ד צריכין ביאור דלמה יהי' אסור לבטל מן התורה ולכאורה היה נ"ל דבר חדש די"ל דהראב"ד ס"ל דבאמת דבר האסור אי אפשר לחזור ולהיות מותר דאל"כ מצינו דמים לפסח מן התורה וגם לכל א"ה וע"כ דעיקר הביטול הוא רק דתלינן דמה שאוכל הוא המותר והאיסור נשאר ובכל אחת ואחת תולה דזה ההיתר אבל שיבטל לכתחילה איסור שישוב להיות היתר והרי הוא עושהו היתר דניהו דאח"כ כשמבטלו לא נודע מי האסור אבל מכל מקום הוא היה לו איסור ברור ומבטלו וישוב להיות מותר זה א"א להיות דאיסור יתהפך להיתר וז"ב לפענ"ד בטעמו. ומעתה י"ל דזה דוקא היכא שרוצה להתיר האיסור אמרינן שפיר דכל שנאסר האיסור לא ישוב להיות היתר אבל כל שמגעיל הכלי שבלע האיסור א"כ הוא מתיר הכלי שהיתה מותרת א"כ מ"ל בזה שמבטל האיסור הא אין כוונתו רק על הכלי אך י"ל דבאמת כיון דנבלע בכלי איסור שיש בו בנו"ט אם כן משכחת לה שיבטל האיסור ג"כ שהרי המים נאסרים ואם כן רצונו לבטל האיסור ג"כ והאיסור אי אפשר שיתבטל:
ובזה מיושבים היטב דברי הריב"ש דע"כ כל שאין כוונתו לבטל האיסור שרי דאל"כ שפיר יקשה היאך מותר להגעיל והא סוף סוף הוא מתיר הבליעת האיסור וע"כ דבאמת אין כוונתו לבטל האיסו' רק שההיתר יהיה מותר דהיינו הכלי ומיושב קושית הפר"ח דניהו דאם כבר בטל שוב לא יהיו המים נאסרים אבל היאך מותר להגעיל לכתחילה וכמו דאין מבטלין איסור לכתחילה אף לכשיתבטל יהיה מותר דתולין שזה היתר מכל מקום אמרינן דהאיסור לא ישוב להיות היתר כמו כן הבלוע בכלי שיש בו בנו"ט הרי הוא מתיר האיסור וע"כ דאין כוונתו לזה וכשאין כוונתו לזה שוב מותר לגמרי ולפע"ד ראיה לשיטת הראב"ד דס"ל דאין מבטלין איסור לכתחילה היא מן התורה מהא דאמרו בגיטין דף פ"ג ע"ב היכן מצינו שזה אוסר וזה מתיר ולמה לא משכחת לה שזה יאסור יינו של חבירו וזה יבטלו ומותר מן התורה אף למבטל עצמו וע"כ דאסור לכתחילה מן התור' למבטלו ולשיטת הפוסקים דמתירין צ"ל דכוונת הש"ס דאם יבטלו יהי' מותר בשביל שנתלה שזה הוא המותר מכבר אבל לא מצינו שזה אוסר וזה מתיר אותו דבר בעצמו עכ"פ סברת הראב"ד נכונה לפענ"ד וכמ"ש בטעמו. ולפ"ז היה נ"ל דבכהאי גוונא שהיה משהו בלוע בכלי שוב היה מותר לבטלו אף לשיטת הראב"ד כיון דהאיסור אינו מבטל דהאיסור לא ישוב להיות היתר דאינו בנו"ט ואסור במשהו וכשמבטלו אינו מבטל להאיסור דבלאו הכי הוא משהו וז"ב כשמש ומשמיא אנהירו לעיינין דמצאתי בשו"ת הרשב"א ח"א סי' רכ"ב שכתב בשם הראב"ד ז"ל דאיסור משהו בלוע בכלי מבטלין לכתחלה הרי בהדיא דאין בו שום חשש אף לשיטת הראב"ד ז"ל. ובזה מיושב מ"ש השואל שהו"ל להקשות ממגורה שפונה ממנה תרומה מכבד כדרכו ונותן לתוכה חולין הרי דאף בעין יכול לבטל איסור. ולפמ"ש אתי שפיר דשם אינו רוצה להתיר התרומה שזה משהו ורוצה ליתן לתוכה חולין וכל שאינו מכוין לבטל האיסור שרי אף להראב"ד וכמ"ש הריב"ש וכמ"ש בטעמו וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב ג"כ מה שיש להקשות היאך שייך מן התורה לחלק בין מתכוין לבטל האיסור או לא אטו קנסא הוא והיכן מוזכר מה"ת לחלק דבאינו מתכוין שרי. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דאינו מתכוין על האיסור לא שייך לומר דהאיסור נהפך להיות היתר והרי אינו רוצה להנות מאיסור כלל רק שהכלי לא יאסר ונשארה בהיתר כמו שהיתה ודו"ק:
והנה הברכת הזבח בחידושיו לזבחים דף ע"ד כתב לדחות דברי הר"י קורקוס שכתב הא דימותו כולם דהוה כמו הפילה בידים וכתב הבה"ז כיון דמצוה שימותו בב"ד כדי שלא ימעול בקדשים כמ"ש התוס' הוה כמו נפלה מעצמו ע"ש ודבריו לכאורה תמוהים דניהו דמצוה שימותו מ"מ כיון דבלא זה הי' אסורים כולם ועכשיו דבמה שממית אחת מתיר כולן הוה כמבטל איסור וע"כ נרא' דכוונתו כיון דאינו מתכוין להתיר האיסור רק שלא ימעול בקדשי' וא"כ הא בלא נתכוין לבטל האיסור מותר וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' פ"ד וכמ"ש הר"ן והריב"ש לענין הגעלה ואף דשם אין הכוונה כלל להתיר האיסור הבלוע רק להתיר הכלי ולהסיר האיסור הנבלע ממנו משא"כ הכא דסוף סוף הרי בלא זאת הי' אסורין כולן ובמה שממית אחת הותרו כולן אפ"ה הא אין כוונתו בשביל האיסור ואדרבא שלא יכשלו בההיתר שלא ימעלו בקדשים שהוא הרוב וא"כ פשיטא דכל כה"ג לא מקרי נתכוין לבטל האיסור וז"ב מאד מאד בכוונתו ועיין פר"ח סי' תנ"ג ודו"ק:
ובזה מיושב קושית הכו"פ סי' ק"י ס"ק כ"ז דאם כן מאי פריך הש"ס ולתני ככרות של בעה"ב הא כיון דאליבא דר"ע מיירי שם בע"ז דף ע"ד ולדידיה כיון דצריך שריפה א"כ מקיים המצוה דתשביתו ושוב כל ששורף אחת מהם הותרו כולם ובתשובה הארכתי בזה בכמה ענינים. ולפמ"ש אתי שפיר דשם עושה בשביל האיסור החמץ ובכה"ג אף שעושה מצוה מכל מקום מתכוין לבטל האיסור ועי"ז הותרו כולם ונקרא מבטל איסור משא"כ כאן דעושה כן בשביל ההיתר וז"ב. ובזה מיושב מה ששמעתי מפי דו"ז הגאון בעל ישועות יעקב זצלה"ה שהקשה בהא דחמשה שנתערבו עורות פסחיהן דאמאי כולם יצאו לבית השריפה ישרוף אחד מהם דקדשים מצוה לשרפן ולפמ"ש אתי שפיר דהוא עושה כן בשביל הפסול ואסור ודו"ק. אחר כמה שנים שכתבתי זאת ראיתי בפר"ח סי' צ"ט ס"ק ח' שהרגיש בהך דמגורה שפינה ומהתימה שלא זכר בדברי הרשב"א סי' רכ"ב הנ"ל. והנה ראיתי לאחרונים שהקשו לשיטת הסוברים דאין מבטלין איסור לכתחילה אינו רק דרבנן מהא דאמרו בגיטין דף נ"ד והא הכא דמדאורייתא חד בתרי בטל ואפילו הכי גזר ר"י שוגג אטו מזיד וע"ז הקשו דאמאי צריך להקשות ממה דחד בתרי בטיל אינו רק דרבנן ת"ל דגוף איסור לבטל אינו רק דרבנן ואפ"ה גזרו ולפענ"ד נראה ליישב זאת דהנה זה נלפענ"ד ברור דביבש ביבש אם לא היה בטל חד בתרי מה"ת לא היה נ"מ בין חד לתרי לאלף דהא עיקר ההיתר ביבש ביבש דאמרינן על כל אחד שהוא מן הרוב הכשירים או שהאיסור נהפך להיתר וכשיטת הרא"ש ועיין בב"י ביו"ד סי' ק"ט ולפ"ז אם לא בטל חד בתרי מה"ת שוב גם באלף לא בטיל דבשלמא בלח בלח אפשר לומר דבששים נתבטל הטעם ולא נרגש אבל ביבש ביבש הא כל אחת בפ"ע ועיקר ההיתר משום דאזלינן בתר רוב. ואם כן מה נ"מ בין חד בתרי לחד באלף ואם כן ע"כ הוכרח הש"ס לומר דמה"ת חד בתרי בטל דאל"כ שוב לא שייך להקשות דאין מבטלין אינו רק איסו' דרבנן הא אם לא נתבטל שוב אסור מן התורה ובדאורייתא קנסו שוגג אטו מזיד והאיסור הוא מן התורה ורק לאחר שנתבטל אינו רק דרבנן ובזה שפיר קנסו שוגג אטו מזיד דאם לא נתבטל שוב יש כאן איסור תורה ויומתק יותר לפמ"ש בתשובה דהא דלא קנסו שוגג אטו מזיד הוא משום דבדרבנן לא שייך איסו' בשוגג ומה"ת מותר ורק דחז"ל גזרו וכל שלא עשה במזיד אין עליו חטא ולפ"ז כאן אם לא מועיל הביטול חד בתרי והוא הדין חד באלף שוב יש כאן איסור תורה ול"מ כלל ביטול במזיד וא"כ גם בשוגג שייך למקנסיה דהא יש כאן איסור וז"ב כשמש לדעתי. וראיתי לנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' מ"ה שחידש דביבש ביבש ל"מ ביטול לכ"ע מה"ת וכ"ע מודים בזה לראב"ד ע"ש ולפי דבריו היה מיושב הקושיא הנ"ל בפשיטות דשפיר הוצרך לומר והא מן התורה חד בתרי בטל דאם לא כן לא היה מועיל ביטול יבש ביבש אבל גוף דינו מהך דמגורה הנ"ל דשם משמע דמה דאין מבטלין אינו רק איסו' דרבנן והראב"ד לשיטתו דס"ל דמה"ת היא הוצרך הרשב"א לדחוק לדעתו אמאי מועיל ביטול וכמ"ש בשמו דאינו מתכוין לבטל ועיין בתוי"ט בתרומות פי"א שם ומשמע דלדידן היה מועיל ביטול אף לכתחילה וכמ"ש ודו"ק:
והנה בחידושי אמרתי ראיה בזה לשיטת הראב"ד דאין מבטלין איסו' לכתחילה היא מה"ת ובפרט לפמ"ש הנוב"י דביבש ביבש ל"מ ביטול לכ"ע מן התורה מהא דהקשו התוס' פסחים דף כ"ט בהא דמקיש שאור דאכילה לשאור דראיה והקשו התוס' דאם לקחו ישראל או גזלו הו"ל שלו. ולפמ"ש אתי שפיר דיכול לאכלו ע"י ביטול במצה וכדומה ואף דאסור לבטל מה"ת ביבש ביבש הא זה אינו דקודם שאכלו והיא של עכו"ם יכול לבטל דלא נאסר עדיין דחמץ של עכו"ם מותר הו"ל כמבטל איסו' בזמן שלא נאסר דמבואר בט"ז סי' תמ"ז דמותר לבטל וכ"כ בסי' תרכ"ט והוא הדין בזה דעד שנעשה של ישראל משרי שרי ודו"ק. והנה דברי הנוב"י הנ"ל הם תמוהים לפע"ד דלפ"ז באיסור דרבנן ביבש ביבש יהיה אסור מן התור' לבטל דהא כעת ניכר איסורו והרי מבטל איסו' דניהו דרבנן אסרו אבל עכ"פ כל שנצטוינו מן התורה לשמור דברי סופרים שוב אסור מן התורה לבטל דהרי כעת ניכר האיסור והרי איסו' דרבנן מבטלין כדאמרו בפ"ק דביצה דף וא"ו וגם חלת חו"ל מבטלה ברוב וגדולה מזו מצינו דהרז"ה מתיר בחלה שנטמאת לקרא לה שם ולבטלה ולאפותה וכמ"ש בבעה"מ פ"ג מפסחים גבי חלה שנטמאת ואף הרמב"ן מודה בזה אם כבר נתערבה שיוסיף עליה וע' בר"ן שם והרי שם יעשה איסו' תורה שיאפה שלא לצורך אם נימא דל"מ הביטול ואסור לבטל מן התור' וע"כ דליתא ולפענ"ד הדבר תלוי בהא דנרא' שנחלקו הרשב"א והרא"ש בטעם הדבר דיבש ביבש בטל ברוב דאם נימא כמ"ש הרשב"א משום דעל כל אחת יש להסתפק שמא היא מן הרוב אם כן יש מקום לומר דאסו' לבטל לכתחלה דכעת אין כאן ספק אבל לשיטת הרא"ש דהוא משום דהאיסו' נהפך להיות היתר ועיין בטוש"ע יו"ד סי' ק"ט אם כן מה בכך דכעת ניכר האיסור הא אח"כ יתבטל ויהי' היתר ועיין במהרי"ט בחלק יו"ד סי' א' במה שכתב דלכך אין עושין ספק דרבנן לכתחילה או ס"ס בדאורייתא דהוה כמו אין מבטלין איסו' והיינו מדרבנן ושם אתי שפיר דכעת אינו ספק ושמא יבא לידי ישראל והוה כמו ספי ליה בידים ואפ"ה אינו רק דרבנן מכ"ש בזה דכל דנתבטל ואינו ניכר שוב האיסו' נהפך להיות היתר ואף לשיטת הרשב"א אח"כ גזה"כ דאחרי רבים להטות אף שיודעין אנו שבודאי יש אחת שהיא איסו' מכל מקום על כל אחת אזלינן בתר רוב ולמה יהי' אסור לבטל לכתחילה מה"ת וז"ב והרי רוב גם כן אינו רק ספק והתורה התירה וכמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דף ז' גבי עשירי ודאי וה"ה בזה ובזה אני אומר ליישב דברי הרי"ף דלכך לא כתב בחלה שנטמאת הך תקנה דשם כיון דכעת הוא אסור לאפות וכשמבטלה שוב נימא דאיסו' נהפך להיות היתר שוב אין כאן חלה כלל והרי צריך להפריש חלה ואם כן מה מועיל מה שיפריש חלה מקודם ומכ"ש לשיטת הרשב"א דעכ"פ יש כאן אחת שאסור לאפות וגם י"ל דממונא לא בטל וכל שכבר הפריש החלה שוב אסור לבטלה מיהו יש לומר דהו"ל ממון שאין לו תובעין ובטל ועיין ביצה דף ל"ח ועכ"פ מ"ש בראשונה נכון ועיין ביצה דף כ"ז בחלה שנטמאת וגם שם קשה דבח"ל יכול לבטלה ברוב וצ"ע כי לא עיינתי כעת ואני כותב מבחוץ:
והנה בסי' תמ"ז וסי' תרכ"ו כתב הט"ז דמותר לבטל האיסו' קודם הפסח דהיינו אם נתערב קודם פסח ואין בו ששים יכול להרבות עליו קודם הפסח עד ששים למען שלא יהי' חוזר וניעור. ולכאור' קשה לי דהרי הטור סוף סי' תמ"ז הביא מחלוקת רבינו יונה והרא"ש בזה אי שרי לערב ולשהותו לאחר פסח דהו"ל כמבטל איסו' ועיין מג"א שם ס"ק מ"ב וס"ק מ"ה ובט"ז ריש סימן תמ"ב. ולכאורה רציתי לומר דדוקא להוסיף הוא דשרי הט"ז קודם זמן איסור אבל לערב האיסור עצמו כל שלא היה מעורב עדיין אסור אבל יותר מסתבר דס"ל להט"ז דלא קי"ל כר"י רק כהרא"ש ושרי כל שהיה קודם זמן איסורו. והנה בסי' תמ"ג כתב הש"ע ס"ג חטה שנמצאת בתרנגולת בע"פ מותר לבטלה בששים ודקדקו התלמידים דלמה נקט מותר לבטלה הא לכתחלה אסור ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דהנה אם נימא דאינו חוזר וניעור והיינו כשלא יהי' החטה בתוכה אבל כשיהי' בתוכה תאסר בפסח במשהו ואם כן כל שאינו רוצה לאכלה בע"פ רק בפסח עצמו והוא רוצה לבטלה כדי שלא תאסר במשהו וכן להיפוך למ"ד חוזר וניעור והוא רוצה לבטל רק שלא יהי' במשהו אם כן כעת עדיין היתר הוא לגבי משהו שבע"פ היא בששים ואם כן שוב יוכל עדיין לבטלה כל דאינו מתכוין לבטל האיסור של הששים רק לבטל שלא תאסר במשהו ואף דממילא הותר לו עכ"פ לאכול ע"י שהרבה עד ששים מכל מקום כל כוונתו היה העיקר שלא תאסר במשהו וזה עדן לא נאסר. וגם נלפעל"ד דמשהו לא שייך שמבטל דהא אין האיסור במציאות דהא משהו אינו אסור רק משום דלא בדילי או דהוה דבר שיל"מ החמירו לאסור משהו אבל ל"ש איסו' במציאות ומותר לבטל ולא שייך בזה הגזירה ועיין בתוס' פסחים דף למ"ד ולפמ"ש יש לומר דבמשהו לא שייך ביטול איסור אך י"ל דשם לרב קאי דמב"מ במשהו ואם כן הוה מה"ת איסור ואדרבא מב"מ האחד מחזק את חבירו אם כן מבטל איסור אבל לדידן דמב"מ בטל ברוב מה"ת ורק דחז"ל החמירו בחמץ דיהיה במשהו לא שייך מבטל איסור ולכך מותר לבטל לכתחלה ודו"ק ועיין מ"א ס"ק יו"ד ובהג"ה שם והדין צ"ע אם בכה"ג שיש איסו' כעת רק שיבא עוד איסור חמור עליו והוא רוצה רק לבטל האיסו' האחר שלא בא עדיין אם מותר לבטל וצ"ע בזה. וע' ט"ז סי' ע"ו ס"ק י"א ביו"ד שכתב דאין מבטלין איסו' לכתחלה ודבריו תמוהים דשם אין כוונתו לבטל האיסו' שיהנה מן האיסור והוה כמו הך דדבש המוזכר ביו"ד סי' פ"ד ולפענ"ד מזה ראיה למ"ש הנוב"י בחלק יו"ד סי' כ"ו דלכתחלה אסור לערב אף שאין מתכוין לבטל ודו"ק:
והנה התוס' בפסחים דף למ"ד ד"ה ונשהינהו הקשו ניהו דס"ל דטעמא דחמץ בקדירה חשיב משהו שאין רגילין להשתמש הרבה ביחד מ"מ אין מבטלין איסור לכתחלה ושאל אותי תלמידי החריף מו"ה אברהם לבוב נ"י נכד דו"ז הגאון בעל ים התלמוד זצ"ל דמה קושיא הא אין מתכוין לבטל האיסו' רק לבשל בקדירה ובכה"ג לא מקרי מבטל איסור ע"ש. והשבתי דמכאן ראיה ברורה לדברי הנוב"י הנ"ל במהדו"ק סי' כ"ו דלערב לכתחלה לבטל אף שאינו מתכוין אסור רק דכל שהוא כבר מעורב והוא מוסיף או טוחן החיטים ואינו מתכוין לבטל שרי ולפ"ז נלפענ"ד דזה דוקא באיסו' שבטל בששים שייך לומר דכל שהוא כבר אינו מקרי מתכוין לבטל איסור אבל כאן דהוא אסור במשהו א"כ המשהו לעולם יש בעיניה ובכהאי גוונא אסור אבל זה אינו דגם שם קאי אף באיסור משהו דכל שכבר נבלע האיסור והוא אינו מתכוין לבטל האיסו' מותר ואם כן הוא הדין כאן הא הקדירה כבר נבלע בו האיסו' ויותר נראה דמכאן ראיה למ"ש הט"ז ביו"ד סי' קל"ז ס"ק ד' דכל דאפשר בענין אחר לעשות אסור אף שאינו מתכוין לבטל ואם כן זהו באמת תירוצו של הר"י דכיון דהכא בכ"ח ואין להם שום תקנה בכהאי גוונא שרי לבטל כיון דאין בו רק משהו ומיהו לא היה להם לומר דאינו רק משהו דשלא במינו הוא ת"ל כיון דהכא אי אפשר בענין אחר לא חשיב מבטל איסור ובלא"ה קשיא לפמ"ש הר"ן בפרק אין מעמידין בשם הראב"ד ורבותינו הצרפתים דכל שאין כאן רק איסור משהו ואי אפשר לבא לידי נתינת טעם מותר לבטל לכתחילה וא"כ כאן דאינו רק משהו למה יהי' מותר לבטל לכתחילה אך יש לחלק דשם קאי לדידן דמין במינו בטל ברוב ובמין בשאינו מינו בנותן טעם א"כ כל שא"י לבא לידי נ"ט מותר אבל כאן דלרב קיימינן דמין במינו במשהו אם כן קפדה התורה על איסור משהו יותר דבמין במינו במשהו ובאינו מינו בנותן טעם א"כ איכא איסור לבטל אמנם ליישב גם הקושיא הנ"ל דהא אינו מתכוין לבטל לפענ"ד נראה דע"כ לא כתב הר"ן רק בהגעלה שאינו מתכוין לבטל האיסו' במים שמגעיל וכל כוונתו להכשיר את הכלי אבל כאן שהכלי אסור והוא מבשל בהכלי אם כן מתכוין להכשיר הקדירה שאל"כ היה אסור לבשל בו א"כ אין לך מבטל איסור גדול מזה שהרי הכלי אסורה לבשל בו שיש בו משהו חמץ וע"י שמבשלים בא"מ אנו מכשירים הכלי ומקרי מבטל איסור וז"ב:
ובזה מובן היטב מ"ש התוס' בתירוצם בשם הר"י דהואיל וליכא אלא משהו ושלא במינו לית לן בה ויכול לבטלה וכדיעבד דמי והיינו שבאמת אינו בא לנ"ט כמ"ש הראב"ד במשהו מותר לבטל ואף שכאן הקפידה תורה גם על משהו היינו במינו אבל באינו מינו שקפדה דוקא על נותן טעם ואם כן שפיר יכול לבטלו דהוה כדיעבד דהא אי אפשר בע"א ואינו מתכוין לבטל האיסו' רק שלא לשבור הכלי כנלפענ"ד. ובזה יש ליישב שלא יסתור למ"ש למעל' ד"ה אמר ועמד בזה בשעה"מ הלכות חמץ פ"ה ע"ש ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק. ובאמת לפמ"ש הראב"ד בר"ן שם דמשהו מותר לבטל כיון שאי אפשר לבא לידי נ"ט קשה גם כאן אינו רק משהו מיהו זה אינו דדוקא ביי"נ דאף דיין ביין במשהו אבל במים ושכר אינו רק בנו"ט וכל שאי אפשר לבא לידי נ"ט שרי אבל בחמץ דלרב דבמינו גם לאח"ז אסור במשהו שוב אף משהו אסור לבטל:
שוב ראיתי ברשב"א סי' רכ"ב שכתב וז"ל שאלת במה שאמרתי לך פא"פ משמו של הראב"ד ז"ל נשהינהו לאחר זמנן דאיסור משהו בלוע מבטלין אותו לכתחילה וכפי הנראה הראב"ד עצמו חידש זאת על הך קושיא דנשהינהו לאחר זמנן דהא הוה מבטל איסור וכתב דבמשהו בלוע לא אכפת לן אבל צ"ע דהא בחמץ לא שייך זאת כיון שגם משהו אסור ל"ש הטעם ומהתימה על הפר"ח ביו"ד סי' צ"ט ס"ק ח' שהקשה ממגורה על הראב"ד ולא ראה דברי הרשב"א הנ"ל ועיין פר"ח או"ח סי' תנ"ב ס"ק א' וסי' תנ"ג שם ס"ק ג' ועיין בט"ז סי' תנ"ב ס"ק ה' באו"ח שכתב להקשות דהו"ל כמבטל איסו' וכתב דלא נתכוין לבטל צע"ג דמה ק"ל טפי כאן מכל הגעלות שבעולם והרי הר"ן כ"כ בכל הגעלות וצע"ג:
ששאלת על מה שראית בספר שנדפס מחדש מהגאון אבד"ק באקשעוויטץ שמו גאון צבי שהאריך לתמוה על המג"א בסי' תס"ט במ"ש דאף שיסברו שהקדישו לדמי פסח אין איסור באכילתו שיאמרו שפדאוהו דקדושת דמים יש לו פדיון אבל כשמקדיש בהמה אמרינן בשבועות דף י"א דהקדיש זכר לדמיו קדוש קדושת הגוף ואין לו פדיון א"כ יאמרו שאוכל קדשים בחוץ וגם בחטים הרואה סבור דהקדישו קדושת גוף למנחות אע"פ שאין האמת כן כדאיתא שם בגמרא מכל מקום איכא למיחש מפני הרואין וכו' וע"ז הקשה בגאון צבי דע"כ כוונת המג"א למה שמחלק שם הש"ס בין דמי עולה לדמי נסכים דשם חזי לאותו דבר גופיה ובדמי נסכים לא חזי לאותו דבר גופיה וע"כ שלזה כיון לא ראה המג"א דברי התוס' בתמורה דף י"ט ע"ב שכתבו דדוקא לר"ש לא נחתא קדושת הגוף במידי דלא חזי משא"כ לרבנן אף בדמי נסכים קדשי וא"כ ל"מ אם קאי על שאר בשר בהמה דודאי קדשי אלא אף אם קאי על חטין דלא חל גם זה אינו דדוקא לר"ש לא חל אבל לרבנן חל ע"ש שהאריך. ואני אומר להיפך לא מבעיא אם קאי אחטים דודאי צדקו דברי המג"א דהרי התוס' בערכין דף כ' בד"ה אמר כתבו דאם אמר דמי שור זה עלי עולה דלא קדשי קדושת הגוף רק באומר יקדש שור זה לדמיו ע"ש אם כן בחטים דע"כ אמר דמי החטים זה עלי לעולה ולא קדשי דבשלמא בבהמה אמר יקדש שור זה לדמיו אבל בחטין לא שייך זאת שיקדש לדמיו דע"כ אין בו רק קדושת דמים דלמנחות בודאי אין בו בזמן הזה ואם כן לא קדוש ואף אם נאמר דעל הבהמה קאי המג"א יש לומר דמיירי בכה"ג שאומר דמי בשר זה עלי עולה או לפסח דמה"ת לחוש שיקדיש גוף הבהמה לדמיו בזה"ז ובזה בודאי לא קדיש. הן אמת דרבינו בפ"ה מערכין הלכה י"ד לא ס"ל חילוק זה שכתבו התוס' שכתב סתם דהאומר דמי בהמה זו הקדש למזבח היא עצמה תקרב הרי דלא ס"ל חילוק הלז וגם מדברי רש"י בשבועות דף י"א ע"ב ד"ה הא דאמר לדמי עולה נראה להיפוך מדברי התוס' שכתב דאמר יהא להביא בדמיו עולה וכן פירש בדמי נסכים ע"ש ובאמת שגוף הסברא לא נודע דמה נ"מ אם אמר שיקדש לדמיו או שאמר דמי בהמה זו להקדש:
והנה לכאורה רציתי לומר לפמ"ש הר"י בנבשת הובא בכ"מ פי"ז ממעה"ק ה"ט החילוק שבין אומר מנחת שעורים או מנחה מן השעורים דמנחת שעורים אי אפשר להבדיל שת' היא סמיכות משא"כ כשאומר מנחה של שעורים דבמנחה כבר נקדש ודל מהכא מה שאמר אח"כ של שעורים ועיין מלמ"ל פ"א מנדרים הלכה ז' שהאריך בזה. ולפ"ז גם כאן אם אמר יהיה הקדש לדמיו אם כן כשאמר יהיה הקדש כבר קדוש ואח"כ כשאמר לדמיו אמרינן דנחית ליה קדושת הגוף כבר משא"כ כשאמר דמי שור זה יהי' הקדש דעד גמר דבריו לא עשה עוד כלום עד שגמר דבריו ואם כן לכך לא נחית עליו קדושה וזה היה נכון אלא שלפ"ז צריך להבין למה כשאמר לדמי נסכים למה לא יהיה קדוש דניהו דאי אפשר לחול על גופיה קדושת נסכים מכל מקום כל שאמר יקדש שור זה הרי הוא קדוש ומה שהוסיף אח"כ לדמי נסכים הרי גרע דבריו הראשוני' ולמה יועיל להפקיע הקדושה וגם חילוקו ותירוצו של התוס' בתמורה הנ"ל דאתיא כר"ש יקשה למה לא יפקיע הקדושה והנה בגוף דברי הש"ס בשבועות מה דמחלק בין דמי נסכים לדמי עולה תמוה דלפירש"י לא נתבאר היטב החילוק ולפענ"ד היה נראה עפמ"ש התוספות דף יו"ד ע"ב ד"ה קדושה שהקשו הא בפ"ב דכתובות אמרו דלב ב"ד מתנה עליהם בכמה דברים וכתבו דכיון דקדושת הגוף לא שייך לב ב"ד מתנה עליהם וצריך להבין למה דמשני אח"כ רבה דלב ב"ד מתנה עליהם והא קדושת הגוף הן וצ"ל דכל הטעם דלא שייך לב ב"ד מתנה כשיש קדושת הגוף משום דקדושת הגוף אין לו פדיון ולא נפקע הקדושה ועיין בסוגיא דפ"ב בנדרים דף כ"ט דלא מצינו בקדושת הגוף דיהיה קדוש לזמן ואח"כ יפקע ולכך לא שייך לב ב"ד מתנה עליהן דמה כח ב"ד יפה להפקיע הקדושה שנתפס כבר ואף דכעת לא נצרך ומעתה זהו דמחלק בין דמי עולה לדמי נסכים דבדמי עולה כיון דחזי לגופיה לא שייך לב ב"ד מתנה עליהן משא"כ בדמי נסכים דלא חזי לגופיה כלל שייך לב ב"ד מתנה עליהם. ובזה ממילא יש ליישב קושית התוס' בתמורה הנ"ל דע"כ לא מחלק הש"ס דבדמי נסכים לא שייך קדושה רק דשייך בזה לב ב"ד מתנה עליו אבל שם לענין שחל עליו קדושה שפיר שייך אף בדבר דלא חזי לגופיה ושם לא שייך לב ב"ד מתנה עליהן דדבר דלא שכיח הוא וגם למה יהי' לב ב"ד מתנה עליהן ובלאו הכי יש לומר לפמ"ש המלמ"ל פ"ד משקלים הי"ב דלב ב"ד מתנה ל"ש רק בציבור ולא בקרבן יחיד אם כן שפיר מחלק כאן בין דמי נסכים בקרבן ציבור אבל שם ביחיד לא שייך לב ב"ד מתנה עליו ואף בל"ח לגופיה חל וא"צ לדוחק של התוס' הנ"ל. ובזה מיושב מה שהאריך בגאון צבי להקשות על הרמב"ם דלא מחלק בין דמי נסכים לדמי עולה ולפמ"ש א"ש דהוא מפרש דזה לא מחלק הש"ס רק לענין לב ב"ד מתנה ודו"ק:
ובזה אתי שפיר ג"כ מה דרבינו פ"ד משקלים הי"א כתב סתם דתמידין שלא הוצרכו לציבור נפדין תמימין והקשה בגאון צבי שם דלדידיה ע"כ הטעם משום דלב ב"ד מתנה ואם כן קשה קושית אביי מהקדיש זכר לדמיו וע"כ צריך לחלק בין דמי נסכים ורבינו לא חילק ולפמ"ש אתי שפיר דחילוק הש"ס אינו רק לענין לב ב"ד מתנה עליהן ולפמ"ש התוס' והמלמ"ל דוקא בקדושת דמים שייך לב ב"ד מתנה עליהן וכן מצאתי מבואר בתוספו' מנחות דף ט"ו ע"ב ד"ה אפשר ע"ש ואם כן החילוק מבואר ממילא ושפיר סתם רבינו ודו"ק. יהיה איך שיהי' מכל מקום דברי המג"א תמוהין כמו שתמה עליו הגאון צבי הנ"ל בשו"ת הנספח שם בסופו דמ"ש המג"א דאין האמת כן היא תמוה דמדברי התוס' בתמורה דף י"ט הנ"ל מבואר דלרבנן דר"ש בתמורה שם אף במידי דלא חזי לגופיה קדוש קדושת הגוף ואשר אני אחזה לי בזה ליישב דבריו הוא דהנה כל הטעם דלרבנן של ר"ש בתמורה שם הוא כדמפרש הש"ס דמיגו דחל קדושת דמים חל עליו קדושת הגוף ממילא ולכך מיבעיא לן בתמורה דף יו"ד אם הקדיש אבר אחד לדמיו אם נתפס הקדושה דחד מיגו אמרינן תרי מיגו לא אמרינן ע"ש ולפ"ז כיון דמה שנתפס עליו קדושת הגוף הוא רק במגו דחל עליו קדושת דמים ולפ"ז זהו דוקא שם דחל עליו עכ"פ קדושת דמים אבל כאן כיון דחידש המג"א דבשאר דבר דאין עליו רק קדושת דמים לא אסור משום מראית עין דאף שיאמרו שהקדישו יאמרו דפדאו דקדושת דמים יש לו פדיון רק בבהמה דקדוש קדוש' הגוף ולפ"ז כיון דלענין קדושת דמים לא נאסר אם כן ממילא לא שייך גם קדושת הגוף דבאמת עיקר החשש הוא רק בשביל שיאמרו דהקדיש לדמי פסח או בחטים לדמי חטים ולפ"ז כיון דקדושת דמים לא היה נאסר דיאמרו דפדאו וכמ"ש המג"א מה תאמר דחל עליו קדושת הגוף זה דוקא כשחל עליו כבר ונתפס עליו קדושת דמים אבל כאן דלענין קדושת דמים דבאמת הוא לא אקדיש רק משום מראית עין וכיון דלענין דמים לא שייך המראית עין ממילא לא שייך קדושת הגוף וזה שכתב המג"א אף שלפי האמת אינו כן והיינו דבאמת כאן לא שייך קדושת הגוף דלא היה כאן קדושת דמים באמת רק דלפי מראית עין אם יאמרו שהקדישו לדמים ממילא נתפס עליו קדושת הגוף אבל באמת לא שייך כאן קדושת הגוף דכל שמחמת קדושת דמים לא היה אסור שוב לא שייך קדושת הגוף וז"ב והיא עצה נפלאה. ובזה היה מקום ליישב קושית התוס' בתמורה הנ"ל דהא דמחלק כאן בין דמי נסכים לדמי עולה היא כיון דלענין דמי נסכים שאין קדוש קדושת הגוף היה שייך לב ב"ד מתנה עליו ומטעם שאין קדוש קדושת הגוף ואם כן בזה מתחלל ואם כן ממילא לא שייך קדושת הגוף דכל שלא שייך קדושת דמים ממילא לא נתפס קדושת הגוף וכמ"ש ודו"ק:
והנה בפט"ו ממעה"ק הלכה ז' כתב הראב"ד בסופו ועוד דקי"ל הקדיש זכר לדמיו קדוש קדושת הגוף אלמא כי אמר לדמים נמי קדוש קדושת הגוף כתב הכ"מ דבאמת יקשה כן על הא דמוקי בנדרים דף כ"ט לדמי וכתב הכ"מ כיון דבאמת לא אקדשיה רק לדמי ניהו דממילא חל קדושת הגוף מכל מקום לא חמיר כקדושת הגוף וכי מטי זמן שלשים יום דאמר פקע קדושתיה מיהו לאו בכדי ואח"כ הביא לדברי הר"ן דמוקי לה בבע"מ וכתב דלרבינו דלא מוקי בבע"מ צ"ל כהחילוק הנ"ל א"נ דאיכא תרתי לגריעותא דאמר לעולה בלמ"ד ודמים ועוד דלא מיירי אלא בנקיבה שאינה ראויה לעולה ועיין בלח"מ שם ועכ"פ לפי חלוקו של הכ"מ הראשון יש ליישב גם בהא דאמר לדמי נסכים דלכך עכ"פ שייך לב ב"ד מתנה להתחלל על הדמים דכיון דבאמת אמר לדמים רק דממילא נתפס קדושת הגוף עכ"פ לא פקע קדושתיה בכדי ושפיר מתחלל על הדמים ומיושב קושית התוס' בתמורה הנ"ל ולחלוקו השני ממילא מיושב קושית הגאון צבי על המג"א כאן דאמר לפסח בלמ"ד ודמים בודאי לא חל קדושת הגוף שוב ראיתי בתוס' ישינים בנדרים שם שהקשה גם כן קושיות הכ"מ הנ"ל בהא דמוקי לדמי וכתבו דבדמי נסכים לא חל קדושת הגוף וצ"ל דקאי הש"ס אליבא דר"ש וכמ"ש הלח"מ שם ובזה עמדתי על לשון הר"ן שהקשה בהא דאמר לדמי דמכל מקום קדוש קדושת הגוף דקיי"ל המתפיס תמימים לבדק הבית אינו יוצא מידי מזבח לעולם ולא הקשה בפשיטות כמ"ש התוס' והכ"מ מהא דהקדיש זכר לדמיו דקדוש קדושת הגוף ולפמ"ש אתי שפיר דע"ז יש מקום ליישב ככל החילוקים הנ"ל שכתב הכ"מ אבל הר"ן שיכל את ידיו והקשה מהמתפיס תמימים דאינו יוצא מקדושת מזבח דמשמע דלא הועיל כלל במה שאמר שיהי' לדמים ועיין מלמ"ל פ"ה מערכין ואם כן שפיר קשה במה דאמר לדמי דל"מ כלל והן נסתר מחמתו מה שרצה בגאון צבי שם לחדש דהא דאמרינן דא"י מידי קדושת מזבח היינו לא שחל עליו קדושת הגוף ממש רק שיפדנה וימכר לצורכי המזבח ע"ש דא"כ אין מקום לקושית הר"ן הנ"ל דכיון דעכ"פ לאחר שלשים נעשה שלמים ממילא אינו יוצא מידי מזבח לעולם וע"כ דנתקדש קדושת הגוף ממש ונעשה עולה תיכף ודו"ק ומ"ש בגאון צבי להקשות על הא דאמרו דלב ב"ד מתנה בקטרת שיתחלל דהיאך מועיל הא כיון שנתקדש בכ"ש נתקדש אף שלא מדעת ול"מ תנאי כמ"ש התוס' במנחות דף ע"ט ע"ב ד"ה ולתני במחכ"ת אי אפשר לומר כן דלמה לא יהיה מועיל תנאי אף שנתקדש בכלי שרת ולא גרע ממה שנתקדש בעצמו אף בקדושת הגוף דחידש רבה דמועיל תנאי ב"ד וכוונת התוס' שם היא על מה דהקשה הש"ס דהיה להם להתנות שתצא לחולין על זה הקשו דלמא לא היו מתנים כן כיון דכבר נתקדש בכ"ש לא רצו להפקיעו מקדושתו וע"ז כתבו ה"מ קודש אבל חולין לא אבל כל דמתנו ב"ד שפיר יכלו להתנות וז"ב ומ"ש להקשות על המ"א דכתב דקדושת דמים יש לו פדיון מדברי התוס' בערכין דף ל"ב דבזה"ז ל"מ פדיון רק תעקר ע"ש באמת שיטת הרי"ף פ"ק דע"ז דמועיל פדיון גם בזמן הזה ועיין בר"ן שם:
והנה לכאורה קשה לי טובא דלפמ"ש המג"א שם דכל דיש לו תקנה בפדיון לא שייך מראית עין דיתלו דנעשה התקנה א"כ קשה דהא יש תקנה בשאלה על ההקדש וכבר הקשו כן האחרונים אך באמת היה מקום לומר לפמ"ש החו"י סי' ק"ל דאם אמר זה הדבר דהיינו נדבה א"י לשאול ורמזו המלמ"ל פי"א ממעה"ק וכעת אין ספר חו"י לפני אך לדעתי טעמו של דבר דהרי בחולין פרק שלוח הקן נחלקו בדף קל"ט ר"י ור"ל בנדבה דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא. ואם כן א"י לשאול דהוה כמו מסרו ליד גזבר דא"י לשאול עליו וכמבואר בסי' רנ"ח ביו"ד ולפ"ז כאן שאמר בשר זה אין יכול לשאול עליו [ועיין ברמ"ע מפאנו סי' ס"ב שלא זכר דברי הש"ס הלז וכמ"ש בגליון שם] אך לפ"ז יקשה דכל הטעם דהוה בי גזא דרחמנא היא משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כל דאינו מחוסר מעשה וכבר הפריש אותו הדבר והרי מבואר בתוס' בקידושין דף נ"ט דכל היכא דליכא רווחא להקדש לא שייך אמירתו לגבוה ואם כן בזמן הזה דקי"ל דהמקדיש בזה"ז תיעקר ואם כן אין לו פדיון ואם כן אין רווחא להקדש ולא שייך אמירתו לגבוה ועכ"פ יכול לשאול עליו דלא הוה בי גזא דרחמנא ואם כן אמאי יהיה אסור ואף אם נימא כשיטת הרי"ף דיש לו פדיון הא בשר כתב המ"א דאין לו פדיון דהקדיש זכר לדמיו קדוש לעולה ואם כן ניהו דאין האמת כן וכמ"ש המג"א ואם כן יקשה ממנ"פ דאם אין לו פדיון לפי דעת הרואים שוב אין רווחא להקדש ולא שייך אמירתו לגבוה ושוב יכול לשאול עליו ויתלו דשאל עליו והיא קושיא נפלאה והיה נראה לכאורה בזה דכיון דבזמן הזה קדשים גריעי מבע"מ דלא חזי לא לגופיה ולא לדמים כדאמרו בע"ז דף י"ג וא"כ שוב יש לו פדיון ואין יכול לשאול עליו כיון דיש לו רווחא אך לפ"ז עדיין יקשה דאם כן יתלו בפדיון והנה לכאורה רציתי לומר דכיון דקי"ל דגם קדשי בה"ב בכלל העמדה והערכה וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מערכין ואם כן שפיר אין נשאלין דהיה רווחא להקדש דכ"ז שהיה בכלל העמדה והערכה היה לו פדיון ועתה אין לו פדיון דאינו בכלל העמדה והערכה ואם כן חיישינן שיסברו שהקדישו מחיים והיה לו פדיון בעת שהיה בכלל העמדה והערכה ואם כן לא מצי לשאול עליו וכעת אינו בכלל העמדה והערכה ואין לו פדיון ואין לומר דאם כן יתלו הרואים שנפדה מחיים דזה אינו דכיון ששומעין עכשיו שאומר בשר זה לפסח ממילא עוד לא נפדה וכעת אינו בהעמדה והערכה וז"ב איברא דלפי"ז דברי המג"א תמוהים במה שהוצרך לומר דבשר קדוש קדושת הגוף ת"ל דאינו בכלל העמדה והערכה ואין לו פדיון ואולי הוצרך המג"א לתרץ למה דתני בש"ס הך דתודוס כר"ש ולדידיה קדשי בה"ב לאו בכלל העמדה והערכה אך זה אינו דשם בתודוס היה קדושת מזבח וצ"ע:
והנה בגאון צבי מקשה דאמאי קדשים שנשחטו או שמתו רואין בכלל העמדה והערכה הא העמדה בגלל הערכה ואנן קי"ל דאם חיללו על שו"פ פדוי ואם כן לא צריך הערכה כלל ע"ש שהאריך בזה והביא דברי התוס' בתמורה דף כ"ז ע"ב שכתבו דבעה"ב הפודה אף בשוה פרוטה מחולל וא"צ הערכה כלל ע"ש. אמנם נראה דהנה בעל טורי אבן בחידושיו למגילה דף כ"ג כתב דהא דמחלקו התוס' בין בעה"ב הפודה לאחר הוא משום דבעה"ב יכול לשאול עליו ולכך יכול גם לחלל על שוה פרוטה משא"כ אחר ולפ"ז לאחר שנשחטו דאינו יכול לשאול עוד וכמ"ש התוס' בכריתות דף י"ג ועיין מלמ"ל פי"א ממעה"ק שוב בעי העמדה והערכה וז"ב ולפ"ז בזמן הזה תלוי אם יש לו פדיון דאז איכא רווחא להקדש שוב אין יכול לשאול שוב בעי העמדה והערכה ואם אין לו פדיון שוב אית ליה שאלה ואין צריך העמדה והערכה ולפ"ז גם במקולס בזמן הזה אפשר להקל דיתלו בשאלה אם אין לו פדיון. והנה לפמ"ש הט"א עוד לחלק דבעה"ב כיון שמכח דיבורו בא ההקדש לכך יכול לשאול משא"כ אחר ואם כן יש מקום לחלק דבאומר בשר זה לפסח בא על ידי דיבורו אבל במקולס אינו בא על ידי דיבורו כי אם על ידי מעשה וזה י"ל הטעם דמקולס אסור בזמן הזה אף בדיעבד משא"כ באינו מקולס דמותר בדיעבד דהוא מהאי טעמא שכתבתי:
ובזה מיושב ראיית הב"ח דגם באינו מקולס אסור אף בדיעבד דאל"כ מאי פריך מקולס אין שאין מקולס לא והא במקולס אף דיעבד אסור ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד מקולס גם כן צריך אמירה אם כן י"ל דגם במקולס אינו אסור רק לכתחלה ולפי המסקנא דמקולס לא בעי אמירה יש לומר דמקולס אסור אף בדיעבד משא"כ באינו מקולס ודו"ק היטב כי הוא חריף. וחוץ לדרכינו אמרתי בישוב קושית הב"ח הנ"ל דהנה הט"ז סי' תס"ט אסבר להחילוק בין גדי מקולס לאינו מקולס דבמקולס דאסור אף בלי אמירה וחל על הבשר האיסור לכך אסור אף באכיל' משא"כ באינו מקולס אין האיסור רק מה שאמר ולא חל על הבשר דתלינן הכוונה ליו"ט ולא לשם פסח לפ"ז בהס"ד דס"ל דגם מקולס בעי אמירה אם כן זה גופא מקשה הש"ס דכאן אמרו דאסור שיאמר משמע אבל אין איסור על הבשר וקשה למה בגדי מקולס אסור וע"כ דאמירה לא ממשא הוא כלל ומקולס אסור מצד עצמו דאם היה מחמת אמירה למה פסול לאכילה וע"ז משני דבמקולס אסור אף בלי אמירה וחל על הבשר משא"כ באינו מקולס. ובזה מיושב קושית הצל"ח דמה דייק מקולס אין הא מעשה שהיה כך היה ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הקושיא דשם אסרו אף באכילה וע"כ דאין האיסור בשביל האמירה דמצד האמירה לא מסתבר שיאסר באכילה וכמ"ש הט"ז ודו"ק:
והנה מה שהקשה שם על דברי התוס' ב"ק דף ע"ו ע"א ד"ה שחיטה דאמאי לא מקרי שחוטי חוץ שחיטה ראויה דהא יכול לפדות בשעת פרכוס דבת העמדה והערכה היא ע"ש שהאריכו והעלו דמום מחיים חשוב מום אבל מום דלאחר מיתה לא חשיב מום ע"ש וע"ז תמה דכיון דאמרינן בחולין דף למ"ד דמכי שחיט בה פורתא הוה מום למה לא יהיה מום אף לאחר שגמר השחיטה לפענ"ד כוונת התוס' ברורה דבשלמא כל שלא שחט מקרי זאת מום שנשחט ונעשה נקב ולא נשחט לגמרי אבל מה דנשחט לגמרי דלצורך אכילה מתיר השחיטה בכה"ג איך יהיה נקרא מום להתיר על ידי זה. ומה שהקשה דאם כן לר"מ דס"ל דהקדש במזיד מתחלל כל שנתכוין לקנותה מההקדש ואם כן שחוטי חוץ לר"מ הוה שחיטה ראויה דראוי לפדותה בעודה מפרכסת דס"ל הקדש במזיד מתחלל כדאמרו בקידושין דף נ"ה ואם כן היאך אמר ר"מ בחולין דף פ"ה דשחוטי חוץ הוה שחיטה שאינה ראויה ויליף שם דשחיטה שאינה ראויה הוה שחיטה הא לדידי' הוה שחיט' ראויה. תמה אני דהזה יקרא שחיט' ראויה מה דיעשה איסור ויפדה תמימין כיון דשחיטה לא מקרי מום לשיטת התוס' דהוה מום דלאחר מיתה ואם כן שוב אסור לפדות וכבר אמרו שם בקידושין תהי בה ר"י וכי אומרים לו לאדם עמוד וחטא וע"ש ברש"י ופשיטא דכל כי האי גוונא מקרי שחיט' שאינה ראויה. ומ"ש להקשות בהא דאמרו בתמורה דף ל"ג כל הקדשים שנפל בהם מום ושחטן ר"מ אומר יקברו וע"ז הקשה דלר"י דס"ל דהקדש בין שוגג בין מזיד מתחלל א"כ כל ששחט השוחט בעודה מפרכסת הרי מעל בה השוחט דכל דעשה בה מעשה הו"ל שינוי שימעול ויצא לחולין ואם כן כיון שיש בה מום כבר שוב בעלת פדיון היא אף בשוגג לר"מ ואמאי יקברו לר"מ הא מעל ויצא לחולין ע"ש שהאריך בחריפות ובקיאות ומסיים דלית נגר ובר נגר דלמפרקינהו. לפענ"ד אגב חורפיה הגדולה דבריו תמוהין דהרי בש"ס שם הקשה וקדושת הגוף מי מתחלל ומסיק דר"מ ס"ל דגם בקדושת הגוף מתחלל היכא דמתכוין למפקינהו לחולין והיינו בשנתכוין לגזלה ולקנותה מיד ההקדש וכמ"ש בתוס' שם ד"ה אמר ולפ"ז כל שלא נתכוין לגזלה פשיטא דגם לר"מ לא יצא מיד הקדש וע"כ לא אמר ר"מ דהקדש בשוגג מתחלל רק בהקדש דמים ולא בהקדש המזבח וכאן לר"מ דס"ל יקברו מיירי בקדשי מזבח כמ"ש התוס' שם בתמורה כדתניא וא"כ ליכא קושיא כלל ושפיר משכחת לה דיקברו. ובגוף דברי התוס' שהקשו דהא יכול לפדותה בשעת פרכוס צ"ב דניהו דיכול לפדותה אבל מכל מקום כל כמה דאינו פודה מקרי שחיטה שאינה ראויה וצ"ל דכיון דהיה יכול לפדותה אמרינן הואיל ואי בעי היה פודה מקרי שחיטה ראויה. אך צריך להבין לפמ"ש התוס' בפסחים דף ל"ה וביותר היא בר"ן דכל דמחוסר ממונא לא אמרינן הואיל ואם כן ה"ה לענין שחיטה וצ"ל כיון דהקדש שוה שחיללו על שו"פ מחולל לא מקרי מחוסר ממונא אך לפמ"ש התוספו' והבאתיו למעלה דדוקא הבעה"ב ולא אחר וא"כ כאן לגבי הגנב איך יכול לפדותו וצ"ל דקושית התוס' בכל שחוטי חוץ שהבעלי' בעצמם שוחטים דאיך מקרי שחיטה שאינה ראויה הא יכול לפדותו ולפ"ז יש ליישב הקושיות האלו דלר"מ בקדשים שכבר נתקדשו וא"י לשאול עליהם שפיר יקברו כנ"ל ע"ד הפלפול אבל מ"ש בראשונה היא העיקר. ובזה יש להאריך הסוגיא דגיטין דף נ"ה בהא דפריך ואי אמרת יאוש כדי לא קני כרת מאי עבידתיה וליישב בזה הרבה קושיות ובגוף הקושיא שהקשה לר"מ למה יקברו הא כבר מעל נרא' לפענ"ד דל"ק דהרי בעינן שימעול ויהנה בשו"פ וכמ"ש הרמב"ם פ"ז ממעילה ואם כן כאן שלא נהנה במה ששחטו כיון דצריך קבור' שוב ממילא לא מעל וצ"ע בזה:
והנה מה שהאריך שם עוד לחדש דבעוף לא שייך לומר דאם הקדיש לדמי פסח או אשם דנימא דנחית עליו קדושת הגוף כמו בהקדיש זכר לדמיו משום דע"כ לא אמרינן זאת רק בבהמה דאף דתיחות עליו קדושת הגוף לא תפקע קדושת דמים דנימא ירעו עד שיסתאבו ויפלו דמיו לאשם או פסח ועולה אבל בעוף דכל שנתקדש קדושת הגוף לא תיחות עליו ואדרבא תפקע קדושת דמיו דהרי עוף אין לו פדיון אם כן שוב לא שייך שיחול קדושת הגוף ויעקר קדושת הגוף והאריך בזה לעשות ציצים ופרחים בחריפות ובקיאו' מדברי הרמב"ם הנה עם כל בקיאתו לא זכר שם דברי הש"ס ותוס' מפורשי' בנזיר דף כ"ו ע"ב בהא דאמרו אלא מעתה מעות ולא עופות וכתבו התוס' דלאו לעופות דלא חזי להקרבה כלל כגון אווזין ותרנגולים דזה לשום קרבן לא חזו והוי לי' כבהמה בעלת מום רק בתורים ובני יונה דחזי לשום קרבן וע"ז הקשו דאי חיילא עלי' קדושת הגוף תו לא מפרקי דמיו דאין לעופות פדיון אף כשיפול בה מום אם כן אין ראוי לנזיר כלל לא למכור ולא להקריב קרבנות והרי דכל שאינו ראוי כלל לא חייל קדושת הגוף וזכה הגאון לסברת התוס' האלו ומי יגלה עפר מעיניו והיה שמח מאד בזה כי מה שיגע בא זה והושיט לו באצבעו דהדבר מפורש בתוס' ועכ"פ זכינו גבי עוף שאינו ראוי לקרבן בשום אופן לא חל הקדושה וכן הסכים המ"א ס"ק א' שם דלא כמהרי"ל והדבר מפורש כאן בנזיר וכמ"ש למעל':
והנה במעילה דף י"ג אמרו ערבה לא נהנין ולא מועלין ופי' הרמב"ם כשצומחת ערבה בשדה הקדש הואיל ואינה נמכרת ואינה ראויה לשום דבר לא נהנין ולא מועלין והיא תמוה דלמה אינה ראויה למכור לעשו' מהן סלים או למוכרם לצורך ערבה ללולב ולמזבח וכבר תמה בזה הטורי אבן בר"ה דף כ"ז ולפענ"ד נראה דהנה כיון דהשדה היא הקדש אם כן הא קי"ל הקדיש זכר לדמיו קדוש קדושת הגוף ואם כן כל שהיה בהן ערבה הראוי למזבח והיא קדוש קדושת הגוף שוב לא היה לו פדיון לא היה ראוי רק למזבח והרי בהקדיש נכסיו והיו בהן דברים הראויים למזבח ימכרו לצורכי אותו מין ומכ"ש כשהדבר גופא ראוי למזבח שאינו רשאי למכרה וא"כ שוב לכך לא מועלין שאינו ראוי לשום דבר ולא למכור ואינו אסור רק מדרבנן להנות ובאמת כל שלא פגם ולא חסר ולא נהנה בשו"פ אינו מועל וכאן אינו ראוי לשום דבר וז"ב:
ובזה נראה לפענ"ד הא דאמר ראב"ץ נוהגים היו הזקנים שהיו נותנים בלולביהם ובתוס' כתבו משום דמצות לאו להנות נתנו ובאמת הדבר תמוה דאם כן מאן דס"ל מצות להנות נתנו מאי איכא למימר ועיין בט"א שם ובתוספות יו"ט ובשעה"מ פ"ח מלולב ובחידושי למשניות כתבתי לבאר דברי הרמב"ם בפי' המשניות שם ולפמ"ש אתי שפיר דכל דאינו ראוי לשום דבר כיון דחזי לקדושת הגוף אם כן שפיר יכולין לקחתו ללולב שגם שם הוא קדוש קדושת הגוף ומה נ"מ בין לולב למזבח וגם לא נהנה דהא לא חזי לשום דבר וז"ב:
והנה במ"ש למעלה דכל ששחט כהלכתו לא מקרי מום מצאתי ביראים עמוד הקרבנות סי' ש"ץ שכתב לר"ל דאמר אינה לשחיטה אלא לבסוף כיון דשחט חצי סימן הו"ל מום קבוע ואינו ראוי לפתח אהל מועד כי מטי לסוף דמקרי שחיטה היאך מחייב עלה ואם כן למה אשכחן שחוטי חוץ להתחייב וכתב כיון דדרך הכשר קעביד אינו נקרא מום דבכל מום קדשים מפסח גמרינן שאין דרך הכשירו בכך ע"ש ולפ"ז הוא הדין דלא מקרי מום מום דלאחר מיתה וכמ"ש למעלה ונהניתי שכוונתי מעצמי לסברת היראים:
ובזה יש ליישב מה שהגיד לי החריף מו"ה זאב וואלף נ"י בר"ח שמחה מפה בהא דאמרו בב"ק דף ע"א באומר בגמר זביחה עובדה וכתבו המפרשים דהכוונה דבאמת שחטה בהכשר ובגמר השחיטה נמלך לעבדה לע"ז וע"ז הקשה דהא כבר הוה מום בתחילת השחיטה ולפמ"ש אתי שפיר דבתחילת השחיטה לא נקרא מום דדרך הכשרו בכך ואם כן לכך חייב על גמר השחיטה בע"ז ודו"ק. והנה במ"ש הכ"מ פט"ו ממעה"ק ה"ו ליישב דברי הראב"ד דאמר דקדושת הגוף לא פקע בכדי והקדיש זכר לדמיו קדוש קדושת הגוף וע"ז הקשה כיון דהקדיש זכר לדמיו קדוש קדושת הגוף שוב לא פקע בכדי וכתב הכ"מ דאף דהוא עצמו יקרב עולה מכל מקום לא חמור כקדושת הגוף ממש וכי מטי שלשים יום פקע קדושתיה מיהו לאו בכדי. והנה שאל אותי הרב החריף מו"ה איצק שמעלקיס נ"י דאם כן מה פריך הש"ס בשבועות דף י"א א"ל אביי והא מר הוא דאמר הקדיש זכר לדמיו קדוש קדושת הגוף ומה קושיא הא מכל מקום אינו כקדושת הגוף ממש וכמ"ש הכ"מ ולק"מ כמו שהשבתי תיכף דשאני התם דהוא הקדיש לדמיו רק דממילא נתפס עליו קדושת הגוף כיון דחזי לזה אם כן לא עדיף הקדושת הגוף דנצמח רק ע"י מה שהקדישו לדמיו והרי קדושת דמים אף דלא נפיק בכדי אבל ע"י פדיון מעט נפדו כמ"ש הראב"ד שם שבפדיון כל דהוא וה"ה קדושת הגוף דאתי מחמתיה בכלות השלשים יום פקע דלא יהיה הטפל חמור מן העיקר אבל כאן דהוא הקדיש קדושת הגוף ממש רק דלב ב"ד מתנה עליהם כשלא יצטרכו יפקע קדושתן וזה אי אפשר כיון דעצמותן נקדש קדושת הגוף וז"פ. והנה מידי דברי בסוגיא זו קשיא לי טובא דלפמ"ש הר"ן בסוגיא דבר פדא בשם החכם מהר"ם קורטבא דבר פדא ועולא בתרתי פליגי דמשום דבר פדא ס"ל קדושת הגוף לא פקע בכדי לכך ס"ל פדאן חוזרות וקדשות ולעולא דס"ל קדושת הגוף פקע בכדי א"כ אין חוזרות וקדשות ולפ"ז לר' יוחנן דס"ל שם פדאן הוא חוזרות וקדושות א"כ ס"ל כבר פדא כמ"ש הר"ן שם דמטעם זה הלכה כבר פדא מדשקיל וטרי ר' יוחנן אליביה ואם כן ר' יוחנן ס"ל דקדושת הגוף לא פקע בכדי ואם כן בהא דאמר ר"ח מאן ציית לך ולר"י רבך וכי קדושה שבהן להיכן הלכה ולמה לא פריך דעדיף מיניה והא ר"י גופא ס"ל דקדושת הגוף לא פקעה בכדי ואם נימא דר"י מחלק אליבא דבר פדא בין פדאן הוא לפדאן אחר אבל הוא לא ס"ל כן וקדושת הגוף גם כן פקע בכדי וכן אמר בהדיא בירושלמי דר"י ס"ל פדאן אינן חוזרות וקדושות ובאמת שלדברי מהר"ם מקרטבא דברי ר"י שבירושלמי סותר למ"ש בבבלי אבל אכתי קשה להיפך דאם כן למה לא משני דאה"נ דר"י ס"ל דקדושת הגוף פקע בכדי ולא קדשם רק לצורך וכמו דס"ל לעולא ובפרט דשם אמרה עולא משמיה דר"י וא"ל דשאני הך דעולא מדהתם דשם אקדשיה עד שיקצצו א"כ שפיר מכיון דאקציה לא נתפס הקדושה יותר משא"כ כאן דאקדשיה רק דהציבור לא צריכין יותר דז"א דאכתי קשה דלאחר שחדש רבה דלב ב"ד מתנה עליהם דאם לא הוצרכו יהיו לדמיהן אם כן הוי ליה כאומר עד שיקצצו וע"ז מקשה אביי והא מר הוא דאמר הקדיש זכר לדמיו קדוש קדושת הגוף ומה בכך והא גם קדושת הגוף פקע בכדי וביותר תימא דהא אביי ס"ל באמת בסוגיא דבר פדא דקדושת הגוף פקע בכדי ומה מתמה כ"כ וע"כ דלא כמהר"ם מקורטבא ור"י ס"ל דקדושת הגוף לא פקע בכדי ואביי קבלה מרבא ושפיר אקשיה לר"י דס"ל מסתמא דקדושת הגוף לא פקע בכדי אם כן שפיר מקשה דמאן ציית לך ודברי המהר"ם והר"ן צע"ג וגם זה ראיה דיש לחלק בין קדושת הגוף דלא פקע בכדי לקדושת דמים דפקעה בכדי שהרי משנה דקטורת הוה קדושת דמים ופקעה מיהו זה אינו דאדרבא משם מוכח קצת דלא פקעה בכדי שהרי גם למה דס"ד דקטורת הוה קדושת דמים הוצרך פדיה על המעות ועכ"פ לא נפקע בכדי. וראיתי במרכבת המשנה פט"ו ממעה"ק ה"ז שכתב לישב קושית הראב"ד דהקדיש זכר לדמיו קדוש קדושת הגוף והיא קושית הר"ן בסוגיא וכתב הוא דניהו דהבהמה נתקדשה קדושת הגוף וצריכין להקריבה אבל אינו בגדר המוכר עולתו ושלמיו שהרי הוא לא נדר אלא דמי עולה רק שממילא נתפס קדושה על גוף הבהמה ואם כן שוב יכול למכור אותה לצורך עולה שהרי לא נתחייב הוא שיביא עולה על עצמו ע"ש ולפענ"ד תמוה טובא דאם כן מה פריך הש"ס בשבועות והאמר מר הקדיש זכר לדמיו יביא עולה ומה קושיא הא מכל מקום יכולין לחללה על המעות ויקנו הבהמה עצמה ממעות תרומה חדשה ונמצא שגוף הבהמה נתקדשה ונקרבה עולה ומ"מ נפדית לענין זה שאינה נקרא בהמת ציבור שנשתיירה שהרי יכולין למכרה למי שמחויב עולה והיא תימה רבה לפענ"ד:
והנה בשנת תרח"י יום ב' בשלח נשאלתי מהרב מוהר"ר נתן אבד"ק קולקוב באחד שקנה כבש אחד קטן ואמר להשו"ב בזה"ל דאס קליינע וועל איך מיר לאזין פאסין השי"ת וועט שענקין ציא דער לעבין אויף אקרבן פסח והשו"ב ענה שיעשה שו"ת בזה והוא אומר משחק הייתי וע"ז כתב דהתב"ש בסי' ה' כתב דבאומר כן זמן מה קודם השחיטה הו"ל הקדש דאורייתא ואף לשיטת התוס' דבזמן הזה הו"ל כאומר הרי עלי להקריבו בחוץ וה"ה כאן והנה מעלתו קיצר בדבר וכונתו דכל שאינו אומר בשעת שחיטה ממש מגרע גרע והו"ל כמקדיש אדעתא שיבנו בהמ"ק ויהיה אסור מה"ת ולפענ"ד כיון שאמר שמשחק היה נלפענ"ד להתיר דאף דהתב"ש כתב דבכה"ג דלא מוכחא כ"כ הוה דברים שבלב דברים במחכ"ת לא כן אבי בכה"ג דאיכא איסור בדבר פשיטא דאמרינן דדברים שבלב הוה דברים דמה"ת לומר דרצה לעבור ולהקדיש קדשים בחוץ ורצה להקריבו כשיבנה בה"מ וכל שאמר שכיון לשחוק אם כן אומר שגם בלב לא כיון להיות מקדיש ואם כן פשיטא דל"מ דברים שבלב ולא דמי להך דנדרים דף כ"ח דשם הוה באמת כונתו לכך משא"כ כאן הכל יודעין ובודאי כיון לשחוק וגם בלב לא גמר ומ"ש מע"ל ע"פ דברי הכו"פ דיוכל לשאול על נדרו לא הבינותי דמ"מ שייך מ"ע עכ"פ ולפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' שכ"ג בלא"ה אין מקום לדברי הכו"פ דכל שאינו מתחרט על ההקדש רק מצד שאסור אי אפשר לו לשאול ואף דנימא דגם כאן עיקר השאלה על גוף ההקדש מכל מקום עכ"פ משום מ"ע שייך כאן אבל לפענ"ד העיקר דבכה"ג דברים שבלבו ובלב כל אדם דכל אדם יודע שאסור להקדיש ולהקריב בחוץ ופשיטא דלא עלה על דעתו שיבנה בהמ"ק ויקריבו בפנים ומה גם דקרבן פסח יצטרך לעלות לירושלים ואנשי חו"ל פטורין מקרבן פסח לשיטת התוס' בפסחים דף נ"ו וע"כ פשיטא דכיון לשחוק בעלמא כנלפענ"ד:
אחר זמן רב מצאתי בשו"ת שער זקנים ח"ב מהגאון מו"ה וואלף המבורג ז"ל בדף ל"ה שכתב גם כן דלא שייך שאלה דמ"מ מ"ע איכא וכמ"ש ודו"ק:
והנה בשנת תבר"ך ג' שמיני כתב לי החריף מו"ה שמעון צבי ווינער נ"י מרימליב במה שאירע שאחד היה לו פרה מעוברת ואמר לכשיולד יהיה הולד לקרבן פסח והאריך מה דינו דהרי על עובר חל קדושת הגוף ושאלה לא מהני כמ"ש הכו"פ סי' ה' והשבתי בזה דהנה כל הטעם האיסור הוא משום מ"ע וכיון דלא משמע לאינשי דהוא קדוש וחל על העובר קדושת הגוף וכמה עקולי ופשורי יש בזה ועיין בחיבורי יד שאול סי' רס"ז ואם כן לא שייך מ"ע בזה ובלאו הכי נראה לפענ"ד כיון דקי"ל דלא מחית איניש נפשיה לספיקא ועיין נדרים דף י"ט ואפילו למ"ד מחית איניש נפשיה לספיקא כבר אמרו בנדרים שם דכל דספיקו חמור מודאי בודאי לא מחית איניש נפשיה לספיקא וכאן ספיקו חמור מודאי דאילו בודאי הקדש מועיל שאלה ומשום מ"ע לא מועיל שאלה כמ"ש למעלה וכיון שיש ספק שמא תלד נקבה ולא יהיה ראוי לקרבן פסח שוב לא מחית איניש נפשיה לספיקא ודו"ק:
והנה במ"ש הלא מראש בקושית הגאון צבי ז"ל על המג"א דלרבנן אף בדמי נסכים אף דלא חזי לגופי' נחית קדושת הגוף כמ"ש התו' בתמורה דף י"ט נלפענ"ד כעת דבר חדש ונחמד עפ"מש בישוב קושית הראב"ד על הרמב"ם פט"ו ממעה"ק ה"ז שהקשה דהקדיש זכר לדמיו קדוש קדושת הגוף וגם הר"ן הקשה מהא דאמרו המתפיס תמימין לבדק הבית אינו יוצא מידי מזבח ובכ"מ נדחק ולפענ"ד נראה דבר חדש ע"פ מה שמצאתי בחידושי הרשב"א בגיטין דף ל"ח הקדיש עצמו יצא לחירות מ"ט גופו לא קנוי לדמי לא קאמר דלהוי עם קדוש קאמר והקשו שם מהא דאמרו מאדם אלו עבדו ושפחותיו הכנענים הב"ע דאמר לדמי א"ה אידך נמי דאמר לדמי אמאי אין הגזברין רשאין להוציאן לחירות וכתב רש"י לוקמא כגון דגמר לקדיש לדמיו וכתב כיון דעם קדוש קאמר הוה כמתפיס תמימין לבדק הבית ועל זה האריך הרשב"א לתמוה דשם תקנה תקינו משום תיקון המזבח לפי שתמימין מועטים ואין להוציא מידי מזבח ע"ש הנה האיר עינינו הרשב"א דלכך אינו יוצא מידי מזבח לפי שבזה יש תקנת המזבח שתמימים מועטים ובזה נראה דגם מה שהקדיש זכר לדמיו קדוש קדושת הגוף הוא משום שלא יהיה מתמעט המזבח ולפ"ז שם דאמר שור זה עולה שלשים יום ואחר שלשים יום שלמים עכ"פ תקנת מזבח לא יצא דבין כך ובין כך היא תקרב למזבח ואם כן למה יקדש קדושת הגוף עולה והא היא לדמיו והוא יקרב שלמים ואם כן מה נ"מ בין זה לזה ושפיר חל עליו קדושת שלמים וז"ב ולפ"ז שפיר כתבו התוס' דלרבנן דר"ש גם אם אמר לדמי נסכים חל עליו קדושת מזבח והיינו כשהוא ראוי לגבי המזבח אבל בזמן הזה דהוא אינו ראוי למזבח ותעקר או לשיטת הרי"ף יש לו פדיון גם בזמן הזה ועכ"פ לא שייך שיחול קדושת הגוף דלא שייך תקנת מזבח בזה"ז וז"ב כשמש:
והנה הרמב"ם השמיט הך דרבי יהודה דאסור שיאמר בשר זה לפסח והך דמחלק ר"פ בין חטי לבשר ולא העתיק רק המשנה דמקום שנהגו לאכול צלי ומקולס דאסור אף במקום שנהגו לאכול וצ"ע על דבר השמטה דאין לומר דפסק כר"ש דאמר כל שלא התנדב כדרך המתנדבין דא"כ במקולס נמי וכמו שהקשו בש"ס דלר"ש מי ניחא וגם אינו ברור אי קי"ל כר"ש ואף שהחק יעקב כתב כך בפשיטות אבל צ"ע ברמב"ם פרק י"ז ממעה"ק:
למדינת הגר:
בדבר אשר אירע ע"ד שהעמידו דבש בשמרי שכר והיו גם כן שמרי יין באופן שהיה ששים נגד השמרים והאריך אם דבר המעמיד באלף לא בטיל והביא דברי אחרונים בזה. הנה מראש צורים נראה הטור בסי' תמ"ב כתב בשם הראב"ן דדבר המעמיד חשוב כבעין ואינו בטל ואילו בטור יו"ד סי' פ"ז כתב דאם העמידו גבינות מקיבה שנמלחה בחלבה דאם יש בה בנותן טעם אסור ומשמע דבטל בששים וכבר נתקשה בזה בד"מ ביו"ד שם והנה כתב שם שתי תירוצים א' דלפמ"ש הר"י הלוי דשאני בב"ח דבטעמא תלוי ולא שייך דבר המעמיד כל שבטל הטעם משא"כ בעור נבלה שאסור בעצמותו והוא הדין הכא ולא זכיתי להבין דברי קדשו דהר"י הלוי שפיר כתב דאם העמיד בעור קיבת כשירה לא שייך לאסור משום בב"ח דכל שנתבטל בששים שוב לא שייך דבר המעמיד אבל כאן שכבר נאסרה הקיבה שנמלחה בחלבה ונעשה בב"ח מדרבנן וכל דכבר נאסר משום בב"ח שפיר שייך לומר דהוה דבר המעמיד דלא בטל אף באלף ומה ענינו להך דהר"י הלוי דבזה עצמו נעשה בב"ח וכל דנתבטל הטעם לא שייך בב"ח דבטעמא תלוי משא"כ הכא ואם כונת הד"מ דכיון דאינו רק מדרבנן לא שייך בזה דבר המעמיד וכמו שנדחק הש"ך ס"ק למ"ד היה לו לבאר וגם אין ענינו להך דהר"י הלוי וע"כ צ"ע. אמנם מ"ש בתירוץ השני דכאן כיון שהעמיד מחלב הקיבה ויש בזה צלול וקרוש הוי ליה זה וזה גורם וכמ"ש ר"ב במרדכי ול"מ דבר המעמיד בזה צדקו דבריו ועד בשחק נאמן שבראשית ההשקפה קיימתי כן לישב קושית הש"ך בס"ק למ"ד דלכך ל"מ דבר המעמיד משום דזוז"ג ולכך כל שיש בו ששים מותר והרמ"א לשיטתיה דפסק כשיטת ר"ת דקרוש מותר ושפיר הו"ל זה וזה גורם. אמנם אי קשיא הא קשיא דאם כן היכא דייק הש"ס בע"ז דף ל"ה דע"ז אסור פרשיהו דניחא ליה בנפחא משום דא"ל מפני שמעמידין בקיבת עגלי ע"ז וקא מהדר ליה אמאי לא קאסר בהנאה מכלל דפרשיהו אסור ומאי קושיא דלמא ה"פ דחיישינן שמא העמידו בקיב' שהיה בו קרוש וצלול ומסתמא כן הוא דעיקר העמדה בקרוש ועיין בתוס' ד"ה חדא דאין הנכרים בוררין שלא ישאר מן הצלול ואם כן הו"ל זה וזה גורם ואם כן לכך בקיבת נבילות מותר כיון דקרוש חשוב פירשא הוי לי' זה וזה גורם והיה ראוי להיות בטל בששים אבל אחר שחידש דמעמידין בקיבת עגלי ע"ז וכבר נודע שיטת הרמ"ה ביו"ד סי' קמ"ב דבע"ז אף זה וזה גורם אסור וא"כ לכך אסרוהו בשביל זה ולעולם דקרוש חשוב פירשא וכשיטת ר"ת דמחלק בין קרוש לצלול ולא ניחא ליה בנפחא רק שאסור משום זה וזה גורם והיא קושיא גדולה ונפלאה לפענ"ד אמנם נראה דבאמת צריך להבין לפמ"ש המ"א בסי' תמ"ה דבחמץ דבמשהו גם זה וזה גורם אסור ע"ש ס"ק ב' ואם כן היאך התיר המג"א בסי' תמ"ב ס"ק ט' בשביל דהוה זה וזה גורם וכן התיר הט"ז שם והא כיון דאסור במשהו גם זוז"ג אסור דמ"מ משהו איכא וצ"ל דכיון אי לאו דהוה דבר המעמיד היה בטל בששים כיון שנתחמץ קודם הפסח ועיין בט"ז שם ס"ק ד' ורק דהוה דבר המעמיד ולפ"ז בעינן שיהיה כל ההעמדה מדבר האסור אבל כל שגם ההיתר מסייע שוב לא מקרי דבר המעמיד וכל שאינו מעמיד שוב בטל והמעיין בד"מ יראה שכיון לזה דכל שזה וזה גורם שוב לא מקרי דבר המעמיד ועיין במק"ח שהאריך בקושיות על דברת המג"א שם דדבריו נראים כסותרים ולפי מ"ש אתי שפיר ודו"ק. ומעתה מיושב קושיתי דגם בע"ז כל דהוה זה וזה גורם עכ"פ דבר המעמיד לא מקרי וז"ב מאד:
ובזה יש לישב דברי התוס' בחולין דף קט"ו ע"א ד"ה המעמיד שהקשו דמאי אריא נבילה אפילו כשירה נמי ותמה הלח"מ בפ"ט ממאכלות אסורות הט"ז דמאי קושיא הא הנ"מ מבואר דמשום חשש עור נבילה אף באלף לא בטל משא"כ משום בב"ח כל שיש ששים לא שייך דבר המעמיד וכמ"ש הר"י הלוי והיא תמוה גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשי דניחוש שמא העמידו בקיבת כשרה שנמלחה בחלבה וכבר נעשה בב"ח ואין לומר דהוי ליה זה וזה גורם דזה אינו דשם קאי על המשנה קודם חזרה ודעת התוס' בחולין שם לפי הבנת המהר"ם לובלין בע"ז דף ל"ד שם הוא דקודם חזרה גם בקרוש אסור אף לר"ת ואם כן ממילא לא הוה זה וזה גורם דגם הקרוש אסור ושפיר הקשו ל"ל חשש עור נבילה אף בקיבת כשירה נמי רק דכבר נמלחה בחלבה והוה מעמיד וע"ז כתבו דמשום בב"ח לא יתסר מספק דליכא אלא איסור דרבנן וז"ב:
ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א בהא דמסקינן והלכתא אין מעמידין בעור קיבת נבילה והקשה דכאן יקשה למה נקט נבילה דוקא אף כשירה נמי לאסור משום בב"ח ולפמ"ש אתי שפיר דלפי המסקנא לאחר חזרה דקרוש פירשא בעלמא אם כן היה בטל ששים ולא שייך דבר המעמיד דלא יבטול אף באלף ולכך מוכרח לנקוט עור נבילה דאז אף באלף לא בטל ובזה מיושב קושית דו"ז בישועת יעקב סי' תמ"ב דאמאי לא יאסור בהנאה גם כן משום חשש בשר בחלב דא"ל דהו"ל ספיקא דרבנן כיון דלענין אסור אכילה חיישינן משום עור נבילה שוב נחוש גם משום בב"ח דאל"כ הוה זלזול דרבנן ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דמשום בב"ח בטל בששים דהו"ל זה וזה גורם דקרוש פירשא בעלמא היא ודו"ק. מיהו בלא"ה י"ל כיון דעור נבילה היא לא שייך בב"ח דאין איסור חל על איסור ולא שייך זלזול דרבנן כלל ודו"ק. אמנם כ"ז לשיטת התוס' בחולין כפי הבנת מהר"ם לובלין אבל בע"ז שם ביארו בד"ה זוזא דלר"ת אף קודם חזרה היה מותר בקרוש ולכך הקשו דמה פריך משמואל לישני כאן בקרוש כאן בצלול דהעמד' היא דוקא בקרוש וראיתי בכו"פ שם שהקשה דאמאי לא מקשו תוספו' קושיא גדולה מזו דאיך אמר ר' יהושיע במשנה הטעם משום שמעמידין בקיבת נבילה והא בקרוש מעמידין וקרוש אף קודם חזרה פירשא בעלמא היא והיא תימה גדולה ולפענ"ד י"ל דהנה היה מקום לומר דהחשש הוא שמא העמידו בקיבת נבילה שנמלחה בעורה ואם כן ניהו דפירשא בעלמא הוא מהראוי לאסור וכמה נדחק בזה הש"ך בס"ק ל"א דניהו דפירשא הוא אבל הטעם שקיבלה מעור מהראוי לאסור עכ"פ בששים ואם כן יש לומר דזה הי' סברת ר"י וע"ז השיב לו מקיבת עולה דכיון דפירשא היא א"י לאסור וכדקי"ל בש"ע שם וכמ"ש הש"ך בטעמו שם וא"כ ל"ק מהמשנ' אבל משמואל שפיר מקשה דלכך נתן טעם בשביל עור נבילה דבשביל הקיבה גופה בלי עור הוה פירשא בעלמא בקרוש אף בלי חזרה וז"ב בכוונת התוספות אמנם אי קשיא הא קשיא לשיטת רש"י בחולין דף קט"ז דגם קרוש אוסר והא דקאמ' פירשא הוא לא למפקע שם חלב מינה רק להורות דאינו מגופה א"כ מה השיב מקיבת עולה דלמא בעולה שפיר שורפה חיה דאין קדושה חלה עליה אבל לענין שתאסר להעמיד שפיר תוכל לאסור אף בקרוש והיא קושיא גדול' וצ"ע על שלא התעוררו בזה המפרשים וצ"ל דגם לרש"י לא מסתבר שיהיה מקרי דבר המעמיד הקיבה הקרושה שלא יבטול באלף שזה נראה מחולק מקצה אל קצה רק דשיטת רש"י דיוכל לאסור עכ"פ בששים אף שהוא קרוש ומה שאוסר רש"י הוא משום דהוי לי' מין במינו והוא לשיטתו דפוסק כר"י דמין במינו לא בטיל וכמו שביאר שם היטב:
ובזה מיושב מה שהעיר בדגול מרבבה בסי' פ"ז דאמאי הוצרך רש"י לאסור משום מב"מ ולא אסר משום דהו"ל דבר המעמיד ולפמ"ש אתי שפיר דבקרוש לא מסתבר ליה לרש"י שיהי' מקרי דבר המעמיד. ובזה מיושב מ"ש רש"י דחנ"נ והיא תמוה דבדרבנן לא שייך חנ"נ וגם מב"מ ועי' בל"א שם ולפמ"ש י"ל דעיקר כוונת רש"י דהוה כדבר האסור מחמת עצמו ותוכל לאסור אח"כ משום מין במינו ודו"ק:
והנה לכאורה קשה לי טובא בהא דאמרו בחולין רחב"א אמר ר"י מעמידין בקיבת נבילה ואין מעמידין בקיבות שחיטת נכרי וא"ל רשב"א כמאן כר"א דאמר סתם מחשבת כותי לע"ז וא"ל דאלא כמאן ומאי מוכיח דכר"א הא אף כרבנן נמי אתיא דהא בהא דמבואר בחולין דף י"ג במשנה דשחיטת נכרי נבילה ומטמא במשא כתב רבינו בפירוש המשניות דאף דאין מחשבת כותי לע"ז אבל כיון שמנהג אבותיהם בידיהם אם כן נתכוין לע"ז ולכך אסור רק דאינו אסור בהנאה ע"ש באורך ולפ"ז אף לרבנן דר"א כיון דנתכוין לע"ז הרי ניחא ליה בנפחא ואסור ולמה הוצרך לאוקמא כר"א והיא קושיא גדולה למעיין בדברי רבינו שם וצ"ל כיון דרק מנהג אבותיהם בידיהם אפשר לא ניחא ליה בנפחא כלל וגם בלא"ה דברי רבינו אינם מוסכמי' עם דברי הש"ס בדף י"ג שם ועיין בל"א שידחק שם ואף דבחידושי למשניות ישבתי דברי רבינו אבל פשטא דלישנא אינו מורה כדבריו וגם כפי הנראה בחיבורו פ"ד משחיטה חזר בו ע"ש. אמנם אי קשיא הא קשיא דהא בחולין שם דף י"ג אמרו וניחוש שמא מין הוא ומשני דאין רוב מינין באומות ולפ"ז כיון דבעודה בחיים היתה הבהמה בחזקת איסור אבר מן החי א"כ נימא סמוך מיעוטא דמינים לחזקת איסור ואיתרע לה רובא ואסור דשוב ניחא ליה בנפחא והא דלא אסור בהנאה דלענין הנאה לא הוחזק באיסור כלל וכעין זה חילק הכו"פ בסי' ד' גבי שחט לע"ז בין אכילה להנאה וא"כ ליתסר השחיטת נכרי משום זה. ובזה היה מקום ליישב קושית התוס' בע"ז ד"ה חדא דהקשו דמה מקשה משמואל דהא בקרוש אינו אסור וגם הקשו בחולין דלפרוך מהמשנה על שמואל. ולפמ"ש י"ל דבאמת היה מקום לומר דהמשנ' מיירי בצלול ואוסר ורק על שמואל שפיר מקשה כיון דהוא תני חדא קיבת שחיטת נכרי נבילה ואם כן גם משום שחיטת קיבת נכרי הו"ל לאסור דבזה שייך סמוך מיעוטא לחזקה ולא שייך דהוה פירשא בעלמא דבע"ז ניחא ליה בנפחא אלא דתירוץ הש"ס אין לו מובן לפ"ז דמה משני לאחר חזרה הא גם לאחר חזרה שייך סמוך מיעוטא לחזקה עכ"פ מה שהקשיתי על רחב"א קשה וצ"ל דלאחר חזרה דקרוש הו"ל פירשא בעלמא וא"כ מעולם היתה עומדת הקיבה בחזקת איסור דהו"ל פירשא בעלמא דאף צלול ונקרש דעת הפוסקים דמותר ובכה"ג שלא עמדה באיסור כלל וא"צ שום מעשה להתיר א"כ לענין הקיבה מקרי חזקת היתר ועיין בחידושי רשב"א גבי הא דאמרו ביבמות דף למ"ד אשה זו בחזקת היתר עומדת שביאר דכל דלא צריך שום מעשה וממילא ניתר מקרי עומד בחזקת היתר ואם כן גם כאן בקיבה דמתחלה עמדה בחזקת היתר דכל שיקרש ממילא יהיה מותר אף שהיה צלול מעיקרא ואם כן לא שייך סמוך מיעוטא לחזקת איסור דמעולם לא היה הקיבה הקרושה בכלל חזקת איסור וז"ב מאד:
ובזה מיושב היטב קושית התוס' בע"ז שם דלכך פריך שפיר על שמואל כיון דהוא מוקי בקיבת שחיטת נכרי נבילה ואם כן קודם חזרה ניהו דשיטת התוס' שם דגם קודם חזרה היה קרוש בכלל פירשא אבל עכ"פ בצלול ונקרש ודאי אסור ודי להתיר בקרוש מתחלתו ואם כן עכ"פ היתה בחזקת איסור כשהי' צלול שוב שייך סמוך מיעוטא לחזקה דמחזיקין מאיסור לאיסור וכמ"ש הרשב"א ביבמות שם. ובזה מיושב גם כן מה דלא פריך מהמשנה וכמ"ש די"ל דהמשנה מיירי בצלול ורק על שמואל פריך וע"ז משני דמיירי לאחר חזרה ואם כן גם בצלול מעיקרו מתיר ואם כן שוב שייך סמוך ודו"ק היטב כי הוא חריף ובזה מיושב דקדוק עצום וכעת לא ראיתי במפרשים מי שיתעורר בזה דלמה בהך דמשני לשמואל כאן קודם חזרה לא מסיים הש"ס הך דמשנה לא זזה ממקומה ואילו בהא דפריך בחולין אח"כ מטריפה שינקה מכשרה משני גם כן כאן לאחר חזרה ומשנה לא זזה ממקומה ולפמ"ש אתי שפיר דלעיל באמת לא קשה רק על שמואל אבל המשנה מצי מיירי בצלול ואין צריך לומר דמשנה לא זזה ממקומה משא"כ בסיפא דקתני דבטריפה מותרת ע"כ דמיירי בקרוש ודומיא דהכי מיירי גם בקיבת נבילה ואם כן ע"כ צ"ל דמשנה לא זזה ממקומה ודו"ק כי קצרתי. ומן האמור נראה דשיטת הש"ס מסכים לפירוש ר"ת דמחלק בין צלול לקרוש והפר"ח בסי' פ"ז האריך להוכיח כשיטת רש"י ורוב ראיותיו הם מהסוגיא וכל שיטה מפרש לפי דרכו ואין ראיה ומה שהביא ממ"ש רבינו בפ"א מט"א הלכה כ' דחשב על קיבת חלב לאכלה דמטמא הרי דל"מ פירשא באמת הכ"מ חולק בזה והמעיין בתוס' מנחות דף ע"ט ד"ה דבלע יראה דלפי מ"ש לחלק בין טומאת אוכלין דכל שראוי לגר מקרי אוכל אם כן אין התחלה לקושיא ובאמת גם בהך דמייתי התוספות מליקטן לאכילה [ועיין בכ"מ שם] המעיין ברבינו פ"א מט"א ימצא שהיה גירסתו להיפך דחישב לאכילה עדיף טפי מליקטן לאכילה ועיין בכ"מ שם וכפי הנראה יצא לו לרבינו מהא דחישב לאכילה בקיבה אף דלשיטתו גם צלול מקרי פירשא בעלמא ואפ"ה מבואר בתוספתא דחישב מועיל וה"ה בזה ועיין בפר"ח סי' פ"א ס"ק י"ב ועיין בכנפי יונה סי' פ"ח שהאריך דאמאי חשיב הך דקיבה לפירשא והא לא הוה כשיעור עיכול ולא הבינותי דפירשא אין ענינו לעיכול רק כמו דאמרו גבי שליא דמקרי פירשא ואין ענינו לעיכול כלל. ומן האמור נראה באם נתפטמה בהמה בחמץ בתוך הפסח רק דנתפטמה בשאר דברים גם כן דמותר ואף דכתב המג"א דזה וזה גורם אסור בפסח משום דמשהו איכא מ"מ כיון דכאן בסי' תמ"ב התירו הט"ז והמ"א זוז"ג בפסח ניהו דכתבתי לפרש דבריהם באופן אחר אבל פשטת הדברים משמע דגם בחמץ מותר זוז"ג ועוד דגוף דברי המג"א סי' תמ"ה נובעים ממה שאסר הרמ"ה בע"ז זוז"ג ובאמת שהב"י סי' קמ"ב שם שהקשה עליו מגינתא דאזדבל בזבל ע"ז ולפמ"ש הש"ך שם גם הרמ"ה מודה דזוז"ג מותר וגם לחלוקו של הט"ז כל שאין מוכרח להמסייע האיסור מותר ולפמ"ש במק"א ליישב דברי הרמ"ה דכל שנשתנה הדבר מכל וכל גם להרמ"ה מותר אם כן כאן שנשתנה הדבר כמ"ש רבינו באכלה כרשיני ע"ז דמותר לפי שנשתנו ועיין פ"ד מאיסורי מזבח ואם כן מותר וגם הכו"פ בסי' ס' מתיר בחמץ ועיין בפר"ח שם ובפרט דכבר כתב הרמ"א בתשובה סי' כ"ח דהיכא דיש סניף יש לצרף שיטת השאלתות דגם חמץ בפסח אינו רק בששים וכאן כיון דיש כל הני סניפים להיתר ודאי יש לסמוך דאין אוסר רק בששים ואם כן שוב לא שייך זה וזה גורם דאינו אוסר במשהו וגם יש לצרף שיטת הראב"ד הובא בב"י סי' תמ"ז דבהנאה אינו אסור חמץ בפסח רק מששים מכל הלין טעמים נראה להקל בזה ודו"ק ועוד יש לצרף (שיטת הראב"ד הובא בב"י סי' תמ"ז) כמ"ש רבינו יונה במוסק שנשתנה וגם בסי' תס"ב כתבו לענין יין צימוקים שנשתנה מענבים וע' מג"א סי' תס"ב ס"ק וא"ו ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"י ומכ"ש כאן שודאי נשתנה במעי הבהמה דמותר. והנה הרמ"א בסי' פ"ז סי"א דעתו דאם היה מעמיד היתר הוה זוז"ג ותמהו הט"ז והש"ך דבזוז"ג בעינן שלא יהיה באיסור כדי לעשות פעולתו וכמ"ש התוספות בע"ז דף ס"ח ולפענ"ד נראה דדברי הרמ"א נכונים דכל הטעם דדבר המעמיד לא בטל הוא משום שנרגש פעולתו וכל דאוקמי מוקים הו"ל כבעיניה ולפ"ז כל דהועמד בהיתר גם כן עכ"פ אינו נרגש פעולת האיסור דאפשר שהוא מההיתר ולא שייך זוז"ג שיהיה דבר המעמיד ודו"ק:
והנה בתוס' שם ד"ה חדא חקרו בטעם הנהוגות בזמן הזה כי אנן לא קי"ל כשמואל דלא קי"ל כשמואל במקום ריב"ל ועיקר הטעם משום ניקור ובזה"ז לא שייך ניקור דאין נחשים מצויים בינינו וכתבו שיש קצת לאסור משום שמולחין הקיבה בעורה ואוכלין איסור דבב"ח והיא תמוה מאוד דלמה ליה לנקוט טעם דבב"ח ות"ל משום דמעמיד בעור נבילה וכבר תמה בזה הכו"פ סי' פ"ז ונדחק ואני מוסיף דלא קי"ל משום חשש דשמואל דקי"ל כריב"ל נגדו ואם כן מנ"ל לתוס' דמשום בב"ח חיישינן טפי מעור נבילה. אמנם נראה דהנה באמת הטעם דלא אמרו כל האמוראים טעם דשמואל נ"ל משום דבאמת הרמב"ם בעצמו הקשה והלא עור קטן הוא ויש ששים נגדו וכתב משום דמעמיד לא בטל והראב"ד לא ניחא ליה בזה דמה בכך שמעמיד והוה כמו בעין סוף סוף לא נרגש הטעם וגם דעת המהרש"ל דמעמיד בטל בששים וע"כ לא בחרו טעם זה ולפ"ז אתי שפיר דהנה כבר נודע דהיתר בהיתר לא בטל והיינו טעמא דכלאים דלא בטל דכך לי מרובה כמו המיעוט דכל אחד בפני עצמו היתר ובהתחברם יחד נאסר ולא ידענו מי האיסור ומי ההיתר וע"ז הקשו התוס' והרא"ש מבב"ח וכתבו כיון דבטעמא תלוי מלתא כל שאין כאן טעם בטל שם בב"ח מינה ועיין לקמן סי' רצ"ט בט"ז וש"ך ולפ"ז בדבר המעמיד כיון דעכ"פ אי אפשר לומר דליתא במציאו' שם בב"ח כלל דהרי הוא מעמיד והוה כמו בעין מה בכך דלא נרגש הטעם מכל מקום כל דאיכא שם בב"ח לא שייך ביטול דכך לי המרובה כמו המיעוט והא דאמרו בחולין דף קט"ז דהמעמיד בעור קיבת כשירה אם יש בנותן טעם דתלוי בנו"ט צ"ל כמ"ש התוספות בחולין ובע"ז ביארו יותר זה מפני דצונן בצונן היא ולא שייך כלל בב"ח ועיין בשו"ת מהרי"ט בשניות חיו"ד סי' ג'. אבל כאן דביארו התוספות שנמלח ומליח הרי הוא כרותח ואם כן כל דשייך שם בב"ח שוב מקרי דבר המעמיד ודו"ק היטב. ומכאן ראיה ברורה לדעת מהרי"ט שם והפר"ח השיג עליו ריש סי' פ"ז ולפמ"ש דבריו מוכרחים ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ. אחר שכתבתי כל זאת מצאתי בשו"ת פר"ת סי' ל"ב שהאריך בענין מעמיד וראיתי מה שהקשה על המרדכי דמתיר מטעם זה וזה גורם והא כיון דמעמיד בכ"ש אסור א"כ אף זה וזה גורם אסור. ולפמ"ש למעלה אין קושיא דכל שזה וזה גורם שוב לא שייך מעמיד וטפי היה לו להקשות מכל מ"ש למעלה וגם מ"ש להוכיח דמעמיד כל שאין נותן טעם לא שייך מעמיד אף בשאר איסורין הנה במה שכתב נגד כל הפוסקים דמעמיד באלף לא בטיל א"צ תשובה והראיה שהביא מחולין דף צ"ט גבי שאור שחמוצו קשה כבר קדמו היש"ש הובא במ"א סי' תמ"ב שרצה להכריע נגד כל הפוסקים ובאמת שאין ראיה משם ועיין בפר"ח סי' צ"ח ס"ק ד' באורך לענין מחמץ שבירר הסוגיא הלז ומ"ש הפר"ת ממקפה שהיה בו תבלין ונגע טבול יום במקצתו שאין פוסל כולו אף שהיה מתבל זה ודאי אינה ראיה דמחמץ ומתבל אינו רק דרבנן ולכך לא פסל בטבול יום באופן שאין ראיותיו כדאים להכריח נגד כל הפוסקים גם שאר דברים שהאריך המעיין יראה שיש לדחות והנה דברי רש"י בחולין נאחזים בסבך במ"ש לדחות דברי היש מתירין משום נ"ט בר נ"ט דהו"ל חנ"נ ומב"מ דל"ל שני טעמים ויעויין במהר"ם שיף שקיהה בזה ולפענ"ד נראה דרש"י בא לדחות שיטתם אף אם נימא דקיבה פירשא בעלמא בקרוש למפקע שם חלב מינה ולפ"ז לא היה מקום לומר שיאסר משום מב"מ דהרי החלב עם הגבינות הוי לי' כמבשא"מ דהא החלב הו"ל פירשא בעלמא וחשוב כשא"מ ועיין בר"ן ס"פ כל הבשר שכתב כעין זה ולכך כתב רש"י דעכ"פ הו"ל חנ"נ ונעשה כבר גוף איסור אם כן מה בכך שפירשא בעלמא הא סוף סוף נעשה איסור ואוסר אח"כ משום מב"מ ול"מ ששים וא"ל דפירשא בעלמא לא חשוב מינו דזה דוקא אם היו באין לאסור משום החלב אבל כל דכבר נעשה איסור שפיר יוכל לאסור ומקרי מב"מ וז"ב מאד:
ובזה מיושב מ"ש רש"י דחנ"נ ותמהו האחרונים דהא רש"י סבירא ליה דבדרבנן לא אמרינן חנ"נ בשמעתא דטיפת חלב. ולפמ"ש א"ש דרש"י לשיטתו דס"ל דלא מקרי פירשא שוב לא צריך לומר משום חנ"נ דהא לא מקרי פירשא והו"ל מב"מ. ומן האמור יש ליישב דברי העט"ז שהביא הש"ך ס"ק ל"א דחשבו הש"ך לטועה והרי היא שיטת הי"מ ורש"י לא דחאו רק משום דחנ"נ ומב"מ לא בטל ולפ"ז לדידן דבדרבנן לא אמרינן חנ"נ ומב"מ בטל שוב דברי הי"מ נכונים לדידן דקי"ל דפירשא בעלמא היא וכוונת העט"ז היא ממש כהיש מתירין הן אמת ששיטת רש"י צע"ג דמה משני כאן לאחר חזרה והא לשיטת רש"י אף לאחר חזרה מכל מקום אינו כפירשא בעלמא שלא יאסור וצ"ל כמ"ש למעלה דעכ"פ להעמיד בהם הגבינות ודאי דמודה רש"י דבטל בששים ול"מ דבר המעמיד ועדיין צ"ע בזה. ולחומר הנושא הייתי אומר דרש"י ג"כ מודה דקיבה פירשא בעלמא כדקרו ליה פירשא ורק דס"ל שאינו נקרא פרשא לענין דתפקע מיניה איסור שכבר היה עליו דזה פשיטא שאין נפסל מאכילת כלב שיהיה נפקע איסור ולכך כל שכבר קיבל הטעם ונמלח בעור קיבה פשיטא דאסורה אבל להעמיד בה גבינות שיהיה נאסר ע"י החלב אין לו כח דפירשא הוא ופוגם הטעם וכעין זה חלקו הפוסקים בנ"ט בר נ"ט בין איסור לבב"ח והוא הדין בזה. ובזה מיושב הקושיא שהקשיתי למעלה על רש"י דאיך יפרנס המשנה דע"ז דאמרו לו דפירשא בעלמא היא ולפי מ"ש גם רש"י מודה בזה ודו"ק. ובזה י"ל מה דמקשה על שמואל ולא על המשנה ולפמ"ש אתי שפיר דעל המשנה ל"ק דבאמת מצד עצמה הקיבה אסורה לרש"י ורק להעמיד אין איסור אבל לשמואל דס"ל מב"מ במשהו והרי שיטת הי"מ בתוס' ע"ז דף מ"ו דכל שמשהו אסור אף נטל"פ אסור אם כן כ"ש בזה דאינו נטלפ"ג גמור לשיטת רש"י מכ"ש דמהראוי לאסור אף להעמיד בהקיבה דהוה מב"מ והוה במשהו וז"ב. ובזה מיושב מה דקשה לשיטת רש"י למה נקט במשנה המעמיד בעור הקיבה ולפמ"ש א"ש דדוקא בעור הקיבה לא בקיבה עצמה ודו"ק:
והנה לכאורה יש להקשות לשיטת התוס' בשם ר"ת דיש חילוק בין צלול לקרוש א"כ אמאי מותר בקיבה לאחר חזרה דניהו דרוב מעמידין בקרוש וכמ"ש התוספות בע"ז דף ל"ד מכל מקום מיעוטא מעמידין בצלול וסמוך מיעוטא לחזקת איסורא של אבר מן החי דהיה בחייה ואסור ולכאורה י"ל כיון דעכ"פ כבר נשחטה כבר יצאתה מאיסור אבר מן החי אם כן לא שייך חזקת אבמה"ח להצטרף להמיעוט אמנם עדיין י"ל דכיון דבעת שחיטה היתה מפרכסת ואסורה לב"נ דל"מ שחיט' ואם כן בעת ההיא היתה הקיבה צלולה ונאסרה והנה בטוש"ע יו"ד סי' כ"ז מבואר דכל דמועיל השחיטה לא שייך אבר מן החי רק בטמאה דל"מ השחיטה וגם בטהורה כל דשחטה נכרי והיינו משום דשחיטתו נבילה ועיין בש"ך ופר"ח שם ולפ"ז י"ל כיון דשמואל אמר דקיבת נכרי שחוטה נבילה ואם כן לא הועיל בשחיטה כלל אף לטהר מידי נבילה שוב שייך איסור אבמה"ח:
ובזה מיושב קושית התוספות מה דפריך על שמואל דוקא ולא מהמשנה על שמואל דאמר מפני שמעמידין בעור נבלה. ולפמ"ש אתי שפיר דעל המשנה היה מקום לומר דקיבה מותרת דרוב הוא מהקרוש וחזקת אבמה"ח כבר יצאת אבל לשמואל דאמר דשחיטת נכרי נבילה ואם כן שייך סמוך מיעוטא לחזקה ואם כן יש לחוש דשמא מן הצלול ועל זה משני דלאחר חזרה כיון דפירשא גמורה היא ואף מיעוטא ליכא דמסתמא אין מעמידין מהצלול וגם אפשר דס"ל דצלול ונקרש יש לו דין קרוש לפני חזרה ודו"ק כי הוא חריף ע"ד הפלפול:
והנה במרדכי פרק כ"ה סי' תש"מ ובשו"ת מיימוני בהלכות מ"א סי' ח"י כתבו בשם רשב"א לדחות דברי ר"ת דס"ל דדבר המעמיד אינו אסור רק בששים וכתב בזה בא"ד ומעולם לא ראיתי ליקח מן הכותי גבינות אפי' ראה חלב שחלבו כותי עד שעשאה גבינות שאין לחוש לא לניקור ולשרף הערלה ולשומן החזיר להחליקה ומזה הוציא הרמ"א בת"ח כלל פ"א והאחרונים דהוא מן האוסרים גבינות עכו"ם אף בישראל רואה. וראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ל"ו שהתפאר שכלם לא עמדו על כוונת הרשב"א שבמרדכי הנ"ל ואדרבא דעתו להתיר דאל"כ מה ראיה מייתי לדחות דברי ר"ת וע"כ דכוונתו דאם נימא דחיישינן שמא העמיד לא היה בטל אף באלף ולכך אף שרואה החלב שחלבו הכותי אסור דשמא העמידו בעור קיבת נבילה ומזה מוכח דאם העמידו בדבר היתר דמותר לשיטתו דאל"כ מה ראי' מזה מול שיטת ר"ת דלמא שאני גבינות דאסרוהו משום דהגזירה כוללת היה אף בהעמידו בפרחים וכמ"ש הגאונים וע"ש שהאריך בזה ולפענ"ד נראה להדר פני זקני הרמ"א והאחרונים דלדבריו אכתי יקשה דלמה באמת לא התירו גבינות עכו"ם כשראה שהעמידוהו בעור קיבת כשרה או בפרחים וכדומה אבל ביאור הענין נראה לי דהנה באמת הא דאסרו הגאונים אף בפרחים אף דהחשש לא היה רק שמא העמידו בקיבת נבילה וע"כ דכיון שכבר גזרו ואסרו אף שבטל הטעם לא בטלה הגזרה משום דהוה דבר שבמנין וכן מבואר בהדיא ברמב"ם פ"ג ממאכלות אסורות הלכה י"ד ובהה"מ ע"ש ולפ"ז נראה לי דבר נחמד בזה דהנה כבר נודע מ"ש הפר"ח בסי' קט"ז ומקורו מדברי התוספות ע"ז דף ל"ה ד"ה חדא לענין קיבת עכו"ם ובדף י"ג ד"ה לאפוקי דכל שהגזירה הי' כוללת בעת שגזרו אף שבטל הטעם לא בטל הגזירה אבל בדבר שגם בעת הגזירה היה מקום שאינו כולל הגזיר' כמו בגילוי דגם בעת הגזירה היה מקום שלא שייך הגזירה אם כן עתה שבטל הטעם הוה כאותן מקומות שלא היה הגזירה ע"ש ומעתה נ"ל דהנה בטעם גבינות עכו"ם יש חשש ניקור ושרף הערלה ומחליקין בשומן חזיר ומעמידין בחומץ וקיבת נבילה והנה ל"מ לטעם ניקור דהוא גילוי דאין חשש אם מעמיד בפרחים דהא גם בעת שגזרו הגזירה היו מקומות דלא היה שייך הגזירה דגילוי וכמ"ש התוס' בד"ה חדא וכן לטעם שמחליקין בשומן חזיר כיון שאינו בגוף ההעמדה וא"צ לגבינה אם כן פשיטא שהיו מקומות שלא החליקו בשומן חזיר דזה אינו צורך להעמדת הגבינה אם כן מהראוי היה להתיר ומטעם דמעמידין בשרף הערלה אף שהעמידו בשרף הערלה כיון דבאמת נדחה טעם זה דאם כן גם בהנאה מתסר א"כ ע"כ שעכ"פ לא היה כולל כל המקומות דאל"כ גם בהנאה ליתסר ולכך כל שעכשיו מעמידין בפרחים מהראוי שלא לגזור והוה כמקומות שלא העמידו בשרף הערלה. ובזה ניחא מה שלא הזכיר המרדכי העמדה בחומץ ועיין בנוב"י שם משום דחומץ של יין גם כן אין איסור הנאה כי אין מנסכין לעכו"ם כמ"ש התוס' בדף נ"ז ד"ה לאפוקי דלא שייך בזה כל דבר שהיה במנין ולכך כל שהעמידו בפרחים ליכא חשש ולפ"ז שפיר דייק דע"כ דבר המעמיד אף באלף לא בטיל דאל"כ גם לטעם דמעמידין בעור קיבת נבילה גם כן לא שייך לגזור דכיון דאם היה ששים היה בטל אם כן עתה שמעמידין בפרחים ואין בו בנותן טעם גם כן היה מותר כאילו היה בו ששים וע"כ דאילו היה בעור קיבת נבילה היה אסור ולא בטל אף באלף אם כן גם עכשיו אסור ושייך דבר שבמנין ודו"ק:
ובזה מיושב פעם שנית דלמה לא נקיט חומץ דבזמן הזה סתם יינם בששים כמבואר ביו"ד סי' קל"ד ואם כן פשיטא דלא שייך למגזר כל דאינו נותן טעם ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד לישב דברי הרמב"ם שבפ"ג ממ"א אוסר גבינות עכו"ם אף בהעמידו בפרחים ואילו בפירוש המשנה פ"ב דע"ז כתב בגבינות עכו"ם אסורה משום דמעמידין בעור קיבת נבילה וכשאנו רואין עובד כוכבים שהעמיד בחלב הקיבה עצמה מותר לאכול הגבינה והיא תמוה דסותר עצמו מחבורו לפירושו ועיין מנחת יעקב מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הקשה הר"י הלוי דאמאי לא אסרו משום דהוה בב"ח וכתב דבב"ח בנו"ט ועור הקיבה הו"ל דבר המעמיד דלא בטל ולפ"ז אתי שפיר דבשלמא אם החשש הוא בשביל העור של קיבה ואז לא היה בטל אף כשנותנין בפרחים אסור דהוה דבר שבמנין אבל כשאנו רואין שהעמיד בחלב קיבת נבילה אם כן אינו מעמיד ואם כן גם באותו עת שגזרו לא היו גוזרין בזה דהא בטל בששים ואם כן מכ"ש עכשיו ואם כן אדרבא בפרחים גרע טפי דהו"ל דבר המעמיד ובמעמיד גזרו בעת שהיו מעמידין בעור קיבת נבילה אבל בחלב דמעולם לא היה מעמיד לא שייך דבר שבמנין וז"ב כשמש ודו"ק:
ובזה נראה ראיה דכל דאיכא חשש סכנה אסור אף ביותר מששים ועי' ט"ז סי' קט"ז ס"ק ב' ובנקודות הכסף דאל"כ למה הוצרך המרדכי לראות דלא יהיה חשש ניקור והא עכ"פ כיון דבששים בטל אם כן בזמן הזה דמעמידין בפרחים וליכא חשש ניקור מותר דהוה כאילו היה ששים ויש לדחות דזהרי' דנחש מקלי קלי וכמ"ש הנקה"כ שם ובלא"ה י"ל בישוב דברי המרדכי דהנה בטעם דאסור אף בפרחים אף דלא שייך הטעם של האיסור י"ל ע"פ מ"ש האו"ה דגבינות של עכו"ם נעשה כודאי איסור תורה כל שאסרו משום חשש איסור תורה וכמ"ש הש"ך בכללי הס"ס דהוי כודאי איסור תורה ולא כפר"ח שם וכיון שעשו אותו כודאי איסור תורה שוב לא שייך לומר דבזמן הזה הוא מותר דהא מכל מקום אסרוה ויעשוהו כודאי איסור תורה ואי אפשר שישתנה האיסור מכל וכל דאיך אפשר שאיסור תור' ודאי ישתנה לפי הזמן ומעתה שפיר מוכיח המרדכי דע"כ דבר המעמיד אף באלף לא בטיל דאל"כ לא שייך לומר דנעשה כודאי איסור תורה דהא אם היה ששים היה מותר ואם כן כעת שאין בו נתינת טעם דהעמידו בפרחים שוב לא שייך לומר דהוה איסור תורה בודאי וע"כ שאסור אף במשהו ונעשה איסור תורה בודאי ודו"ק. ובזה ניחא מה דנקט המרדכי גילוי ושרף של ערלה ושומן חזיר והשמיט חומץ משום דבכל אלו יש מקום לאיסור תורה ודאי דגם גילוי איכא איסור תורה ושמרתם לנפשותיכם משא"כ חומץ דבזמן הזה הוה סתם יינם דאינו רק מדרבנן לכ"ע ודו"ק:
והנה בדברי הראב"ן סי' ח' שהובא במ"א סי' תמ"ב ס"ק ט' בחומץ שנתחמץ בשמרי שכר ואח"כ נתחמץ בשמרי דבש והיה שלישי ורביעי להשמרי שכר והתיר ר"י והוא השיגו מטעם דמעמיד והוה כאילו בעיניה צריך להבין דעכ"פ קודם פסח נתחמץ גם בשמרי דבש וגם השמרי דבש מעמידים ורק שתחילת החימוץ בא משמרי שכר ואם כן הוה כמו זה וזה גורם דעכ"פ השמרי דבש גם כן פועלים להחמיץ והמ"א כתב שם דזה וזה גורם שרי בחמץ גם כן וצ"ל דס"ל לראב"ן דבחמץ לא שייך זה וזה גורם דעכ"פ משהו אסור. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' צ"ז מהא דכתב הב"י ביו"ד סי' קט"ו בשם בעל העיטור דחלב שחלבו ונתערב מחלב טמא דלאחר שלשה פעמים כלה החלב לגמרי ולפמ"ש א"ש דדוקא בחמץ החמיר הראב"ן ולא בשאר דברים ועיין בהגהת דגול מרבבה סי' קט"ו שם ולפענ"ד גם מ"ש הבעל העיטור הובא בב"י ביו"ד סי' קכ"א דגם בכ"ח שאינו ב"י בדרבנן מהני הגעלה שלשה פעמים היא גם כן מטעם זה דבשלשה פעמים הוה כאילו בשלו שם שלשה פעמים שכבר כלה הטעם ולפ"ז דוקא בדרבנן היה מועיל וגם בחלב כיון דאינו רק גזירה דרבנן היה מועיל וכן כתב הרוקח סי' רצ"א ותפ"ז דקדירה שנתבשל בה חמץ משהו תוך הפסח ובשלו בה אח"כ שלשה מינים שא"מ אחר הפסח ויהיה מותר וע' חק יעקב סי' תמ"ז ס"ק ד' ועכ"פ יהיה איך שיהיה לפענ"ד לא קי"ל כהך דראב"ן דגם במשהו הו"ל זה וזה גורם ושרי ובפרט לענין להשהות אחר הפסח דבמשהו לא שייך בל יראה כמ"ש בשו"ת מהרי"ט צהלין סי' ס"ד באורך וכן הסכים בשו"ת אא"ז הח"ץ סי' פ"ו ע"ש:
ובגוף דברי בעל העיטור שהביא הב"י סי' קט"ו שפירש הך דמחליפין בשאור בתערובות נראה דבא ליישב קושית התוספות בחולין דף ה' דמה הועילו במה שמחליפין הא אסור בשביל פת עכו"ם לזה בא ליישב דמיירי בשאור ובתערובות ודו"ק ועיין בב"י ריש סי' קמ"ב. והנה בדגול מרבבה סי' פ"ז הביא ראיה מרש"י דס"ל דבר המעמיד בטל בסמ"ך כשיטת רש"ל דאל"כ למה הוצרך בדף קט"ז לתת טעם דאסור דהו"ל מב"מ ת"ל דהו"ל דבר המעמיד ולפענ"ד נראה דהנה באמת צריך ביאור הא חלב אינו שמן ואינו אסור רק כדי קליפה וכמ"ש הט"ז סי' פ"ז ס"ק יו"ד וא"כ שוב הו"ל מעמיד בהיתר ובאיסור שהרי מה שיותר מכ"ק הו"ל היתר והרי מבואר שם סי"א בהג"ה דאם מעמיד בהיתר ובאיסור הוי ליה זה וזה גורם ומותר והערני לזה אחד מהתלמידים בחורף שנת תרט"ז אור ליום ג' בשלח ואף דהט"ז והש"ך כתבו דביש באיסור לבד כדי להחמיץ אסור מכל מקום כאן דאינו רק דבר מועט כדי קליפה אם כן פשיטא דאין בזה לבד כדי להעמיד ושרי וצ"ל דלכך באמת רש"י נתן טעם משום דהו"ל מב"מ ובמשהו דאל"כ לא יהיה דבר המעמיד דהו"ל זה וזה גורם ובאמת לדידן צ"ל דאנן מספקא לן אי חלב הוה כחוש או שומן ועיין פר"ח סי' ק"ה ולכך מחמירין. ובזה מיושב קושית הש"ך ס"ק למ"ד דלמה לא יהיה דבר המעמיד ולפמ"ש הא באמת הו"ל ספק דבר המעמיד דהא יכול להיות דאינו אוסר כולו רק כדי קליפה שוב הו"ל זה וזה גורם וכמ"ש. ובגוף קושית הט"ז ס"ק יו"ד אני מוסיף דהא כל שאי אפשר לקלפו שרי בלא קליפה כמבואר לקמן סי' צ"א ואף שהט"ז חולק שם אבל המחבר ורמ"א י"ל דאזלו בשיטה זו וגם לפמ"ש הש"ך שם לחלק כ"ע מודו בזה וגם לפמ"ש בתוס' חדשים לחלק דבב"ח דכל אחד היתר כ"ע מודו דכל דאי אפשר לקלפו שרי אם כן לק"מ וגם במ"ש הט"ז ס"ק י"ג בשם רב במרדכי שכתב דכיון דאינו רגיל להעמיד מן הצלול לבד רק מן הקרוש גם כן הוי ליה זה וזה גורם ע"ש ואני תמה דכל הטעם דקרוש מותר היא משום דהיא כפירשא והוה כפרש וכלה הכח אם כן ע"כ שא"י להעמיד דפשיטא דבמקום דהוה כ"כ קלוש הטעם עד שנחשב כפרש בעלמא דאין כח להעמיד וע"כ דהעמדה בא מהצלול לבד ועכ"פ יש בהצלול לבד כדי להעמיד ובכה"ג לא מקרי זה וזה גורם כמ"ש הט"ז וצ"ל דהקרוש אין בו בעצמו כח כ"כ ונקלש הטעם אבל צירוף להצלול יש בו כח ובהצלול לבד אין בו כח להעמיד וצריך צירוף הצלול אבל זה צריך עיון דמנ"ל לרב כזאת:
והנה בתוספתא פ' שני דפסחים וכן היא בירושלמי ע"ז פ"ה חמץ של כותים מהיכן מותר וק"ל דהא שאור הוה דבר המעמיד ואפילו באלף לא בטיל ועיין מ"א סי' תמ"ב ס"ק ט' וצ"ע ועיין שו"ת חתם סופר או"ח סי' קכ"ד שהגאון מוהר"ד דייטש ז"ל הקשה דמאי ס"ד דר"ש לא קניס אף בעין והא בתוספתא הנ"ל ר"ש קניס ולפענ"ד משם אין ראיה די"ל דדוקא בכותים הוא דקניס ר"ש דהם חשודים על בל יראה אבל לא בישראל ודו"ק:
לחכם אחד:
בדבר אשר הקשה על שו"ת אמונת שמואל שהובא בפר"ח ביו"ד סי' ס"ב דבטהורים דאיכא איסור אבמה"ח אסור להושיט לב"נ משום לפני עור אבל בטמאים דליכא איסור לישראל שרי להושיט לב"נ וע"ז הקשה מש"ס ערוך בחולין דף ל"ג דמזמנין ישראל על בני מעים ואין מזמנים לנכרי כו' מאי טעמא בישראל בשחיטה תלוי וכו' הרי דלעכו"ם אסור לזמן אף דלישראל שרי מפרכסת. הנה זכורני שבימי חורפי הסברתי סברת הא"ש דבשלמא בטמאים דאין שם מציאות אבמ"ה כלל לגבי ישראל שפיר ס"ל להא"ש דמותר ולא שייך לפני עור משא"כ במפרכסת דעכ"פ משכחת בישראל איסור אבר מן החי כשלא הותרה בשחיטה ותדע דאל"כ היאך יפרנס הא דאסור להושיט כוס יין לנזיר והוא אינו נזיר וע"כ משום דמשכחת שיהיה נזיר שייך לפני עור:
אמנם כעת ראיתי בתב"ש בחידושיו לחולין דף ק' שכתב שהקשה על שו"ת אמונת שמואל כנ"ל והקשה מחולין הנ"ל ורצה לחלק כנ"ל והקשה ע"ז דבשו"ת א"ש לא משמע כן ע"ש וספר א"ש אינו ת"י וע"כ נראה דבאמת גוף סברת א"ש תמוה דניהו דלדידיה מותר מכל מקום למה לא יאסר משום לפני עור כיון דלב"נ עכ"פ אסור וכבר תמה בזה בפר"ח שם וע"כ נראה דביאור הענין הוא ע"פ מה דכתב אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ"ו על קושית אא"ז המהרש"ל דאיך אפשר דעובר על לא תגזול על גזילת ב"נ והא התורה בכללות ובפרטות לישראל נאמרה והשיב הח"ץ דאטו נצטוה העכו"ם שלא יניח הישראל לגזול אותו התורה צותה לישראל שלא יגזול אותו ואין כוונת התורה על העכו"ם רק לנקות את ישראל מפעולת הגזילה שהיא שנואה לפני המקום ואם כן עיקר המצוה על ישראל וכן צותה התורה כמה מצות לשלול מאתנו המדות הרעות יעו"ש דבריו הנחמדים מפז ולפ"ז הרי כתבו התוספות בע"ז דף ה' דהא דאסרה התורה לפני עור להושיט כוס יין ואבמה"ח הוא אף להושיט בלבד שמא ישכח נזירותיו ולפ"ז שפיר כתב הא"ש דבשלמא כשהאיסור הוא כולל לישראל ולב"נ שפיר י"ל דאסרה להושיט אף דהתורה לא ניתנה רק לישראל משום דהתורה רצתה לשלול מאתנו אותה הפעולה המאוסה שלא לאכול אבמה"ח ושלא יאכל על ידינו אבל כיון דלדידן שרי ניהו דלעכו"ם אסור אבל איך שייך לאסור ההושטה כיון דבההושטה ליכא שום איסור עדיין ועיקר האיסור הוא שמא ישכח ויאכל ואם כן עיקר הצווי היה שלא יאכל העכו"ם וזה לא שייך שעיקר התורה נתונה רק לישראל וכקושית המהרש"ל ולא שייך לומר שהתורה כוונה לנקות עצמינו מפעולה הרעה דבעצם הוא מותר לנו וגם לא הכשלנו העכו"ם עדיין שיאסר התורה לנקות עצמינו מהכשיל להאדם דבההושטה לא הכשלנו עדן ומה שישכח העכו"ם ויאכל זה לא עשינו רק העכו"ם אם כן היתה עיקר המצוה שלא יבא העכו"ם לידי מכשול וזה ל"ש שיצוה התורה בשביל העכו"ם אבל בטהורים כיון דהעצם האבמה"ח אסורה י"ל דרצתה התורה לנקות עצמינו שלא יאכל האיסור על ידינו וז"ב כשמש ולפ"ז תו ל"ק מכוס יין לנזיר דבישראל פשיטא דאסור משום לפני עור אף שהוא לא נצטווה. ובזה מיושב מה שהקשה בבכ"ש בחידושיו לפסחים דף כ"ב דלמה נקט תרויהו כוס יין ואבר מן החי לנכרי ולפמ"ש אתי שפיר דה"א דכוס יין לנזיר כיון שהוא לא נצטוה לא שייך לפני עור קמ"ל ואבמה"ח לב"נ איצטריך דהא דלנכרי לא אכפת לן דהתורה נתנה רק לישראל וכסברת הרש"ל קמ"ל תרווייהו שוב ראיתי בכו"פ שכתב כעין זה בסי' כ"ז יעו"ש ולא הזכיר כלל סברת א"ש. ומעתה מיושב הא דמזמנין ישראל על בני מעיים ולא כותי משום דלזמן דלספי ליה בידים אסור זה ודאי נצטווינו לנקות עצמינו שלא נכשיל למי שא"י ולמספי ליה בידים כל שאסור לעכו"ם אף שמותר לנו רק בהושטה דאינו עושה איסור בעת הושטתו רק דחיישינן שמא ישכח ויאכל בזה עיקר החשש הוא בשביל העכו"ם בזה פשיטא לא אסרה התורה כל שמותר לנו וז"ב:
והנה הכו"פ הקשה בסי' כ"ז שם בשם הגאון מהר"ש ז"ל דמ"פ הש"ס בפסחים דף כ"ז והרי אבמה"ח וכו' הא לכלבים שרי ומאי קושיא דלמא מיירי במפרכסת דמותר לישראל ולעכו"ם אסור משום לפני עור ובהנאה פשיטא דשרי והכו"פ הוסיף להקשות דלוקי בטמאים דאינו אסור לישראל משום אבר מן החי. וכפי מ"ש בכוונתו א"ש דלהושיט פשיטא דמותר ולא שייך לפני עור בכהאי גוונא כיון דלישראל ליכא איסור אם כן עיקר המצוה נוגע לב"נ וזה לא מצינו ותמהני דכפי הנראה כיון הכו"פ להגאון מהר"ש בעל בה"ז וא"ש והרי לשיטתו לא שייך לפני עור כלל בכה"ג:
שוב הראוני שבשו"ת ספר יהושע שנדפס מחדש מש"ב הגאון מק"ק טארנאפאל ז"ל שהאריך ליישב קושיא זו על הא"ש בדוחקים ולפי מ"ש אתי שפיר. וגם מה שהקשה שם מדברי התוספות בחגיגה דף י"ג ד"ה אין שכתבו דשייך לפני עור אף דבישראל ודאי מצוה ללמוד וללמד וגם בהא דכתבו התוספות בב"מ דף יו"ד לענין ישראל שקידש גרושה לכהן דשייך לפ"ע אף דהוא אינו מצוה ולפמ"ש א"ש דודאי שייך לפני עור בכה"ג אבל הא"ש כיון כוונה עמוקה לפענ"ד ואם אולי לא כיון לזה אבל הענין נכון בעצמותו ובזה מיושב גם כן הא דהקשה הפר"ח כיון דאסור לישראל משום טמא יהיה שייך לפני עור ולפמ"ש כיון דטמא ל"ש לעכו"ם שוב לא שייך לפ"ע דבמה שאוכל העכו"ם לא יפול על ישראל שום נדנוד עבירה וכמ"ש:
ובזה יש ליישב גם קושית הצל"ח דלוקי בח"ש דלישראל מותר משא"כ בב"נ דלא נתנה שיעורין לב"נ ולפמ"ש אתי שפיר דכל דמותר לישראל לא שייך לפני עור. וראיתי בספר יהושע שם שהביא בשם ההפלאה שאמר ליישב הא דמסיים הש"ס הא לכלבים שרי ע"פ קושית התוספות ד"ה והרי דם דנימא דכשהותרה נבילה גם דם הותר וכתב משום דבדם הנפש שייך אבמה"ח ואם כן היאך כתב או מכור לנכרי ואבר מן החי אסור למכור לנכרי משום לפני עור ולפ"ז לא היה יכול להקשות סתם דלמאי איצטריך לאסור משום לפ"ע ת"ל משום הנאה דאם לא אסור משום לפני עור ה"א דמותר משום דהותר בכלל נבילה גם הדם ודם איכא איסור משום אבר מן החי ולכך הקשה דהרי אסור משום לפני עור א"כ לא הותר בכלל נבילה ואפ"ה מותר לכלבים ובאמת שדפח"ח אבל במחכ"ת לא זכר שם דברי הרמב"ם פ"ט ממלכים הלכה יו"ד דדם מן החי לא נאסר לב"נ דאינו מצווה על דם ואין מקום לכל דבריו דשפיר י"ל דהוא בכלל נבלה ואפ"ה מותר למכרו לנכרי ובלא"ה אטו לא משכחת דלא קאי בתרי עברי דנהרא דאז לא שייך לפני עור. אמנם בגוף דברי הא"ש שעיקר חידושו לישב דברי הטור התמוהין במ"ש דאבר מן החי אינו נוהג בטמאים שהקשה בב"י דלמאי נ"מ כתב כן הא אכתי אסור משום טומאה לפענ"ד נראה לי דנ"מ לענין דאסור להסתחר בו דבטהורין אסור להסתחר כמבואר סי' קי"ז משא"כ בטמאים דלישראל שרי אם כן לא שייך דלמא אתי למיכל מיניה ואף דאכתי אסור משום טמא י"ל דמכאן ראיה למ"ש הראבי' הובא בב"י ביו"ד שם דבדיל מיניה לא שייך האיסור סחורה אך זה אינו מלבד דלא קי"ל כראבי"ה והטור ודאי לא ס"ל כן אף גם דאם כן גם אם היה נוהג אבר מן החי גביה מ"מ אין חשש כיון דבדיל מיניה ודו"ק:
והנה בעיקר דברי האמונת שמואל הנה יסוד דבריו ליישב דברי אא"ז הב"ח ז"ל שחידש דבטמאין ליתא משום אבמה"ח וליכא משום לפני עור ע"ז חידש בשו"ת א"ש הנ"ל דה"ט דאף דב"נ גם בטמאים מוזהר משום אבמה"ח מ"מ לא שייך לפני עור כיון דישראל אינו מוזהר. והנה גוף דינו של הב"ח כה הראני החריף ושנון מו"ה מאיר ברא"ם נ"י דלכאורה היא ש"ס מפורש בב"ב דף כ"ב דברי זקני הב"ח ז"ל דהרי אמרו שם אבר ובשר המדולדלין בבהמה וחיה ומוקי בקשורה ופריך שחט לה ומשני בטמאה וע"ז פריך מזבין לה לנכרים וקשה היאך מזבין לה לנכרים והא אבר ובשר המדולדלין אסור משום אבר מן החי כמבואר בסי' ס"ב ואם כן אסור למכור לנכרי וע"כ דמותר למכור כיון דהוא טמאה והנה לכאורה היא תימה רבה על הש"ך ודעימיה והנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דהקושיא היא דיכול למכרה במקום דאיכא שאר אבר מן החי ולא קאי בתרי עברי דנהרא דלא שייך לפני עור ועיין ביו"ד סי' קנ"א אך הדבר דחוק דאם כן לוקי במקום דקאי בתרי עברי דנהרא דאז אסור למכור ומה דוחקא לאוקמא בכחושה ואף דיש לדחות כיון דשם בעי שימעט בחולין והיינו משום דקמבטל ליה לשם והרי כל דיכול לזבין אם יהיה שכיח אבמה"ח שוב לא מבטל ליה לעולם ולא מקרי ביטול אבל כ"ז דחוק אך העיקר הוא דקושית הש"ס דמזבין ליה לכל הבהמ' ואז לא מבטל ליה להך אבר מן החי וכמו דפריך שחיט ליה והיינו דישחוט להבהמ' ובכה"ג דמזבין ליה כל הבהמה שוב לא שייך אבר מן החי בודאי דבאמת לא יזבין ליה להאבר מן החי רק לכל הבהמה ואולי בכה"ג דמזבין לכל הבהמה לא שייך כלל לפני עור דהוא מזבין להבהמה וזה נמכר בכללות ובפרט בכהאי גוונא דמותר לישראל ורק משום דלנכרי אסור כל שמוכרו לכולו ל"ש לפני עור וז"ב:
אמנם בגוף הדין נלפענ"ד דבר ברור דאבר ובשר המדולדלין לא שייך לגבי ב"נ דהרי מקור הדין הוא בחולין דף ע"ג דבשר בשדה טריפה להביא האבר ובשר המדודלין בבהמה בחי' המדולדלין ואין בהן אלא מצות פרוש בלבד. והנה ל"מ אם נימא כשיטת רש"י ותוס' שם דאינו רק איסור מדבריהם וקרא אסמכתא בעלמא אם כן י"ל דל"ג בב"נ רק בישראל אלא אף לשיטת הרמב"ם דאסור מן התורה רק שאין לוקין עליו כמ"ש בפ"ה ממ"א ה"ו וע"ש בהה"מ מכל מקום נרא' לפענ"ד כיון דיצא מקרא דובשר בשדה טריפה לא שייך לגבי ב"נ הן אמת דרבינו פסק בפ"ט ממלכי' הי"א דחייב ב"נ על בשר הפורש מן החי ותמה הכ"מ דהא לר"י אסור בשר מן החי הוא מקרא דובשר בנפשו דמו לא תאכלו והרי זה אינו רק בישראל דטריפה אסור לגביה משא"כ ב"נ וכתב הלח"מ דר"י לא קאמר רק בישראל ואיסור אבר מן החי נפקא ליה מקרא לא תאכל הנפש עם הבשר והך נפש היינו אבר דהיא דבר שאינה עושה חליפין ולכך איצטריך למילף בשר הפורש מקרא דובשר בנפשו דמו לא תאכלו אבל לב"נ דעיקר איסור הוא מקרא דאך בשר בנפשו דמו לא תאכלו ואם כן עיקר האיסור על הבשר ע"ש וכתבתי בגליון שהקושיא והתירוץ מבואר בחידושי רשב"א בחולין דף קכ"א בשם הרמב"ן ולפ"ז זהו לענין בשר הפורש אבל כל שהוא מדולדל דעיקר האיסור הוא בשביל ובשר בשדה טרפה ולכך אינו לוקה ואם כן מנין דאסור לב"נ ועיין בפרמ"ג בשפ"ד סי' ס"ב ס"ק ד' שנראה מדבריו קצת דל"ש בב"נ. אמנם אחר העיון נראה לפענ"ד דע"כ לא נחלקו בבשר ואבר המדולדלין רק בישראל כיון דיכול להתיר בשחיטה אבל לב"נ דלא תלוי רק במיתה והרי במיתה כתב הרמב"ם בהדיא דמיתה עושה ניפול והוה כנפל מן החי ולוקין עליו ולפ"ז לב"נ דבמיתה תליא מילתא ובפרט בטמאה דאינו מתיר השחיטה ועיין בסי' פ"ז מ"ש בשם הרשב"א ואם כן שוב לא שייך ענין בשר בשדה טריפה ואסור משום אבר מן החי לב"נ ושוב אסור משום לפני עור אח"כ מצאתי בפר"ח סי' ס"ב שהביא בס"ק ז' תוספתא מפורשת דאסור אבר המדולדל ובשר המדולדל הרי מבואר דאסור גם לב"נ אך מה שסיים התוספת' ואצ"ל לישראל לפמ"ש ישראל מגרע גרע דישראל אינו לוקה עכ"פ ולב"נ הוה ככל אבמה"ח וצ"ע. ועכ"פ הדין דין אמת ואולי התוספתא קאי בטהורה דאז משכחת לה שחיטה וע"כ כיון דלישראל אינו אסור רק משום ובשר בשדה טריפה שוב לב"נ לא שייך האיסור ורק כל שמתה אסור שפיר אמר ואצ"ל לישראל אבל אם נשחטה אפשר דמותר לב"נ דלא שייך ביה איסור דובשר בשדה טריפה וגם בזה צ"ע כעת:
והנה עיינתי בתוספתא שם ומצאתיה בפ"ט דע"ז והנה דרך אגב מצאתי בה דבר שמתמיה עלי דשם מביא בתוך הני מצות בני נח נטל צפור שאין בו כזית ואכלו פטור דברי רבי וראבר"ש מחייב אמר ראבר"ש ק"ו ומה על אבר ממנה חייב כלו לא יהיה חייב חנקה ואכלה פטור והנה הדברים מבוארים שקאי על ב"נ דרבי לא מחייב משום דסבר דבעי אבר וכלו לא מקרי אבר וראבר"ש אמר דכלו מקרי אבר בודאי וחנקה ואכלה פטור דבב"נ במיתה תליא וכל שחנקה פטור ואף שהתוס' בחולין דף צ"א ד"ה כמאן כתבו שב"נ מצווין לנחור עכ"פ אין בו משום אבר מן החי א"נ דחניקתן היינו נחירתן ובזה ניחא מה דקתני אע"פ שאין בו כזית והרי אבמה"ח צריך כזית. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי רבינו כתב פ"ט ממלכים דלא ניתן שיעורי' לב"נ ולכך חייב אף שאין בו כזית ועיין שם בכ"מ פ"ט ממלכים הלכה יו"ד שלא כתב שום מקור לדברי רבינו במ"ש שלא ניתן שיעורים לב"נ. ולפמ"ש הדבר מבואר בתוספתא דאף שאין בו כזית חייב אבל מה אעשה דבש"ס חולין דף ק"ב ע"ב מביא הך תוספתא דנטל צפור ואכלה ומקשה מכאן לרב דס"ל אבר מן החי בכזית והוא תימה מאוד דהרי קאי על ב"נ גם בסיפא מביא שינוי דחנקה ואכלה פטור מבואר לפנינו בתוספתא ובש"ס מביא דברי הכל בכזית ולפי הנראה הש"ס שינה לשון הברייתא כדרך הש"ס בכמה מקומות משום דהיה תמוה למה יפטור ופירשה משום דאין בה כזית ובאמת לא כן אבי דשם קאי לב"נ ולא ניתן שיעורים לב"נ ובסיפא פטור דבמיתה תלוי ועיין בחולין שם דנרשם בצידו תוספתא פ"ט דע"ז וצ"ע שלא הרגיש בהשינויים שיש בה והעיקר הגדול שיש שינוי גדול דשם קאי בב"נ וגם על התוספתא קשה דהרי צפור בודאי עוף הוא והרי בעוף דעת רבינו בפ"ט ממלכים היא שאין ב"נ נהרג על אבר מן החי ממנו ואם כן היאך למד הרשב"א ממנו ק"ו אם על אבר חייב על כולו לא כ"ש והא בעוף פטור וכפי הנראה מכאן יצא להש"ס דהבינו דקאי בישראל אבל באמת פשטת לשון התוספתא מבואר דקאי בב"נ וקשה טובא וע"כ צע"ג ועיין בתוספות שם ד"ה שאין דמה דנקט שאין בו כזית לרבותא דראבר"ש נקט ובתורת חיים הקשה עליהם ובאמת לפי התוספתא שלפנינו אתי שפיר דלרבותא דראבר"ש נקט דחייב אף שאין בו שיעור ואף לפמ"ש התוספות בחולין דף ל"ג ע"א דבמכות צריך שיהיה עכ"פ משהו בשר גיד ועצם אבל כזית עכ"פ לא בעי ואתי שפיר כל לשון התוספתא והסיפא דחנקה ואכלה קמ"ל דחניקתן זו היא נחירתן וע"כ צע"ג ואין מקום להמלט אם לא שנאמר דהש"ס לא כיון להתוספתא הלז אבל באמת נראה בחוש שכוונו להתוספתא הלז וע"ש בש"ס דפריך והא קלניתא עוף טמא הוא וא"ר טמאה בין בחי' וכו' במשהו והקשה המהרש"א דלפריך מרישא דהא אבמה"ח אינו נוהג בטמאים ונדחק וגם בדברי רש"י נדחק ובאמת לפי מ"ש לפנינו קאי על ב"נ וב"נ מוזהר על הטמאים כטהורים ומי שמיישב הדברים לאשורן שיהיו דברי חכמים קיימים שכר הרבה יטול מן השמים. ולחומר הנושא רציתי לומר דהנה באמת צריך ביאור הא דכתב רבינו בפ"ט ממלכים ה"י דלא ניתן שיעורים לב"נ וקשה הא לפמ"ש האחרוני' ובראשם בעל פרמ"ג סי' ס"ב דאבר מן החי לא שייך בו חצי שיעור דיהיה אסור כמו בשאר איסורים משום דכל חצי שיעור אסור משום דחזי לאצטרופי ובאמה"ח חלקו מבחוץ פטור ולא שייך חצי שיעור ע"ש ולפי זה הרי התוספות הקשו בדף ל"ג דבחיות ועופות לר"מ דלא שייך אבר מן החי לישראל א"כ שייך מי איכא מידי וכתבו דמכל מקום אסור בשביל שלא שחטו ואף דנכרי אסור במשהו בשר גידין ועצמות הא ישראל אסור גם כן בחצי שיעור מה"ת ולפי זה יקשה דאם נימא דח"ש מותר כאבמה"ח שייך מי איכא מידי אך לפענ"ד באמת צ"ל דהרמב"ם לשיטתו דס"ל דליתא להך כללא דמי איכא מידי דהרי כתב בפ"ט ממלכים דאבר ובשר הפורשין מן המפרכסת אף ששחט בה ישראל שני סימנים הרי זה אסור לב"נ משום אבר מן החי והרשב"א תמה באמת על מה דפסק נגד הת"כ דאמרו בדף ל"ג ע"ש ועכ"פ הרמב"ם לשיטתו שפיר יוכל לפסוק דלא ניתן שיעורים לב"נ דלא שייך מי איכא מידי ולפי זה אני אומר דהש"ס אזיל כר"פ וכת"כ דס"ל דאמרינן מי איכא מידי ואם כן גם בנכרי בעי שיעור כזית ולפ"ז אף דבתוספתא קאי לב"נ מכל מקום גם בישראל הדין כן כיון דשוו שיעורייהו. ובזה אתי שפיר הא דהש"ס נקט להסיפא דחנקה ואכלה ד"ה בכזית והרי בתוספתא שלפנינו כתוב חנקה ואכלה פטור והיינו משום דבאמת התוספתא קאי בסתם וכולל נכרי וישראל וא"כ בנכרי פטור דהרי חנקו וחניקתו זו היא נחירתו וישראל דפטור לפי שאין בו כזית דהא בצפור שאין בו כזית מיירי. ובזה מיושב היטב הא דפריך הש"ס והא קלניתא עוף טמא הוא וא"ר טמאה בין בחייה בין במיתתה במשהו ותמה המהרש"א דהיה לו לפרוך מרישא דא"כ פוטר רבי דעכ"פ משום טומאה מחייב דטמאה במשהו וגם ראבר"ש לא מחייב רק משום אבמה"ח ובספר ל"א הקשה דאי בטמאה שוב איסור אבמה"ח כלל בטמאין ולפמ"ש א"ש דבאמת קאי בב"נ וב"נ מוזהר משום אבר מן החי בטמאים וטומאה אינו מוזהר ולכך לא פריך רק מסיפא דחנקה ואכלה ד"ה בכזית וזה ע"כ קאי בישראל דבנכרי חניקתו זו הוא נחירתו ואף דבתוספתא לא כתוב רק פטור אפשר דלפניהם היה הגירסא ד"ה בכזית ואי בטומאה חייב במשהו. ובזה יש לישב גם דברי רש"י שכתב דרבי פוטר ע"כ דאין בו כזית דאי יש כזית חייב משום בשר מן החי ע"ש ועיין במהרש"א מה שתמה בזה ולפמ"ש יש מקום ליישבו אך לא אכחד קושט דברי אמת דזה דוחק גדול לא ישוער ולחדש דגם בב"נ בעי שיעור והש"ס אזיל בסברת מי איכא מידי גם גוף הדין דאבמה"ח מותר בחצי שיעור דלא שייך לאצטרופי זה גם כן אינו מוסכם ובאמת בב"י סי' ס"ב כתוב בהיפך ובטור שם ע"ש וגם לכל הדברות והאמירות יקשה עכ"פ דאין אבר מן החי נוהג בעוף בב"נ וכאן צפור הוה וצפור בכלל עוף הוא והיה מקום לומר גם אם נימא דגם באבמה"ח חצי שיעור אסור מן התורה ה"מ בראוי שיהיה בו חיוב תורה בכזית אבל בצפור שאין בו כזית דלעולם לא יבא לשיעור חיוב מלקות אף חצי שיעור מותר וכעין שכתב שו"ת מהר"י מינץ סי' ט"ו לענין לב עוף שאין בדמו כזית ואף שהוא לא כתב רק דם שבשלו דאינו רק מדרבנן ע"ש מ"מ הא באמת לא שייך חזי לאצטרופי ורק דשייך הטעם דאחשבי' וא"כ אחשביה לא שייך רק במקום דיהיה בו שיעור איסור אבל בצפור דלעולם לא יבא לכלל שיעור שוב אינו אסור בחצי שיעור ויש מקום להוסיף דגם בב"נ דלא ניתן שיעורי' היינו דוקא כל שיש בו שיעור אף שהוא לא אכל כשיעור אבל כל שחסר השיעור הוה כמו שאינו ראוי לבילה ואינו אסור אבל כ"ז אינו במשמע ועוד לא פלטינן מהרבה קושיות וע"כ הדבר נשאר בתימה עד יערה עלינו רוח ממרום וע' שאלתות פ' נח דכפי הנראה העתיק גם כן מהתוספתא הלז לענין אבר ובשר המדולדלין אם יש בו כדי להעלות ארוכה והגאון מהרי"פ לא העיר על מקורו וגם שם משמע דסובר כהרמב"ם דאסור מה"ת ודו"ק:
והנה הקושיא הלז כתבתי בשנת תרכ"ט טבת אל כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י וע"ז הגיעני תשובה ממנו וז"ל בדבר קושייתך בחולין נראה לפענ"ד דהנה י"ל הטעם דלא ניתן שיעורים לב"נ אף דליכא מידי דלישראל שרי ולנכרי אסור אמנם זה אינו דהא חצי שיעור אסור מן התורה ולא שייך ליכא מידי ולפ"ז באבר מן החי דב"נ חלקו בחוץ שרי ואינו אסור ח"ש שוב גם בב"נ לא אסור חצי שיעור כנלפע"ד בהשקפה ראשונה לפי חומר הנושא עכ"ל. והנה ת"ל גם אני כוונתי לזה כמ"ש למעלה וכבר דחיתי זאת ואין להאריך:
והנה שאלני הרבני המופלג מו"ה יוסף שורשטיין נ"י במ"ש הפרמ"ג בסי' ס"ב דב"נ ל"ש בי' ביטול ברוב ואף בנתערב אבמה"ח ברוב כשרות אסור דלדידיה לא נפיק רוב דאחרי רבים להטות בישראל הוא דכתיב דאם כן מה פריך מאבר מן החי דלמא מיירי בכה"ג דנתבטל ברוב ולישראל שרי ולנכרי אסור. והנה בראשית ההשקפה השבתי דלפמ"ש האמונת שמואל הנ"ל אין מקום לקושיתו אך בלא"ה השבתי דלפענ"ד כל שנתבטל ברוב ושרי לישראל שוב לא שייך לפני עור דדוקא אם ניתן לפניו איסור לבד הוא דאסור אבל כאן שנותן לפניו דבר שנתערב ברוב ואינו נותן לו האיסור לבד ואם כן לגבי דידיה תלינן בכל אחד שהוא מהרוב כשרות א"כ גם כשנותן לפני עכו"ם אינו מכשילו באיסור דל"מ לשיטת הרמב"ם דכל ספק מותר מן התורה אם כן פשיטא דמותר דהא הרוב בודאי עכ"פ ספק היא אלא אף לשיטת הרשב"א בכה"ג דלישראל עכ"פ ספק הוה ול"ש לפני עור לא תתן מכשול דהאיסור נהפך להיתר אצל הישראל וא"כ זה נותן לו היתר ועכ"פ אינו נותן לו איסור ברור ודו"ק:
שוב ראיתי בפרמ"ג בסי' ס"ב שם שהקשה הוא בעצמו מש"ס הנ"ל ע"ש מ"ש בזה. והנה לפמ"ש התוספות ד"ה ואבמה"ח דעיקר דיוק הש"ס הוא דחשיב משתכר בהנאה דמה שמחזיק לו טובה חשיב א"ה ע"ש וא"כ י"ל דלכך אשמועינן ר"נ תרתי באבמה"ח וכוס יין לנזיר דקמ"ל באבר מן החי דלא נימא דאסור בהנאה וה"ל משתכר בא"ה ואגב אורחיה דינא קמ"ל וכמ"ש התוספות ריש ברכות דכן דרך המשנה וי"ל דגם ר"נ קמ"ל אגב אורחא דדוקא לב"נ אסור משום לפני עור אבל לכלבים שרי משום דאבמה"ח מותר בהנאה ולפ"ז אין מקום לכל הקושיות דאם מיירי באכילה דלא שייך לדידן אבר מן החי אם כן שוב יקשה למה קמ"ל תרתי וכעין שכת' בכו"פ סי' כ"ז הזכרתיו למעלה אך גוף דברי התוספות תימה לפענ"ד דאם משום דמשתכר באיסורי הנאה אתינן עלה אם כן היה מותר להאכילה לעכו"ם ומכ"ש לכלבים דכל למעוטי בתפלה שפיר דמי כדאמרו בע"ז דף ס"ג דאף ביי"נ מותר לקבל שכר כדי לשכור דכל למעוטי בתפלה שפיר דמי ומכ"ש במאכיל לכלבים ולכך אינו אסור רק להאכילו לב"נ משום לפני עור ועי' ביו"ד סי' קל"ג ס"י והיא קושיא גדולה לפענ"ד ולכאורה רציתי לומר דהכי מקשה הש"ס דכיון דקתני לא יושיט אם כן מיירי אף שאינו אוכלו בבירור רק שמושיטו לו אסור דאולי ישכח ויאכל ועיין בע"ז דף וא"ו בתוס' שם וא"כ שוב בזה שמושיטו הרי הוא נהנה דהגוי מחזיק לו טובה ועוד לא ממעט בתפלה ואם כן אדרבא משום לפני עור לא שייך כל כך דשמא לא ישכח ולא יאכל ומשום משתכר באיסורי הנאה אית ליה שפיר כיון דע"כ אבר מן החי אסור. ובזה י"ל קושית התוספות דהא באבמה"ח של ב"נ מיירי אם כן איך דייק דמותר בהנאה דהא בשל נכרי מיירי מדקתני לא יושיט ומ"ש דדייק משום משתכר בא"ה קשה דזה לא מוזכר ולפמ"ש י"ל דלהס"ד ס"ל דלכך נקט לא יושיט כדי להורות דמותר להושיט אף דליכא כ"כ חשש לפני עור וקמ"ל דלא שייך בזה משום משתכר באיסורי הנאה בהושטה וכמ"ש. ומעתה מיושב היטב כל הקושיות דאי אפשר לאוקמא באופן דלא שייך איסור אבר מן החי לישראל אם כן קשה למה נקט לא יושיט הא אינו אסור רק משום לפני עור ובהושטה ס"ד דמשום א"ה נקט לה וכמ"ש ודו"ק היטב:
והנה ש"ב הרב מו"ה בעריש מק"ק בריזדאוויץ אמר די"ל דלא שייך ממעט בתפלה רק במקום דאסור לקיים הדבר כמו ע"ז וכלאים אבל אבר מן החי ניהו דאסור אבל לא שייך ממעט בתפלה דאינו מצווה על זה ויפה אמר ואני מוסיף דהא באבמה"ח הוא של ב"נ והישראל מושיט לו אבל אינו מצווה למעט של נכרי וז"פ. ומן האמור אני תמה על מ"ש התשב"ץ חלק שלישי סי' רצ"ג דאסור הנאה אסור להאכיל אפילו לכלב ואפילו לכלב של הפקר כמוזכר בירושלמי פסחים פרק כ"ש והנה על מ"ש לכלב של הפקר כבר תמה בזה הכנה"ג ביו"ד סי' כ"ט ובספר באר יעקב חיו"ד שם האריך הרבה בזה ובאמת מה שאוסר בירושלמי לענין חמץ נראה לפענ"ד דאסור משום דכתיב לא יאכל בצירי וכ"כ בשו"ת פ"י סי' י"ב ובבאר יעקב שם האריך בזה אך גם לכלב שלו נראה לפענ"ד דכיון דלמעוטי בתפלה שרי והרי זה ממעט בתפלה ואף דנימא דזה נהנה גופו שאין צריך ליתן מאכל אחר לכלב שלו שמזונותיו עליו והו"ל כמשתרשי ליה דאסור בהנאה ונהנה מגוף האיסור ועיין מ"א סי' תמ"א ולא דמי למעוטי בתפלה דשם באמת משתכר ועוקר א"ה רק דמגיע לו שכר עבור זה אבל לא נהנה מגוף האיסור משא"כ בזה אבל עכ"פ בכלבים של הפקר ודאי דשרי דלמעוטי בתפלה שפיר דמי [ולפמ"ש לעיל דבזה לא שייך למעוטי בתפלה א"ש]:
והנה הכנה"ג היה לו הרשב"ץ בכת"י וכפי הנראה היה כתוב לפניו בתשב"ץ כדמשמע בפסחים ר"פ כ"ש ולא הבין כוונתו והבאר יעקב מצא זאת בהירושלמי ובאמת לפנינו מבואר כוונת התשב"ץ לירושלמי ריש פרק כ"ש אבל אין ראיה כמ"ש הפ"י והבאר יעקב שם דשם מלא יאכל בציירי נפקא ודו"ק. ובגוף קושית הפרמ"ג דלישני דאבמה"ח נתערב ברוב כשרות רק דלב"נ לא אזלינן בתר רוב ולישראל שרי נלפענ"ד דבר חדש כיון דאף קבוע שאינו ניכר הו"ל קבוע ועכ"פ מדרבנן ודאי אסור א"כ ברובא דאיתא קמן הרי איקבע כאן איסור רק דלדידן דאזלינן בתר רובא לא מקרי קבוע דהא בטל ברוב והרי בנמצא הלך אחר הרוב ולפ"ז כיון דלגבי הגוי מקרי קבוע דהא לדידיה ל"מ הרוב א"כ אדרבא לגבי דידיה מקרי קבוע גמור והרי בקבוע דעת הכו"פ סי' ק"י ורבים מהאחרונים דכל שיש אחד שיודע מהקביעות מקרי קבוע ועיין כו"פ סי' ק"י ס"ק י"ב וא"כ הרי כאן גם ישראל יודע שאיקבע כאן איסור לב"נ ומקרי קבוע ואסור ועיין תוס' מנחות דף כ"ב בשחיטה בנבילה שכתבו דהוה קבוע וא"כ כל שאיקבע לב"נ שוב אסור גם לדידן ועיין קצה"ח סי' רצ"ב ס"ק ב' ולפמ"ש יש להוסיף כיון דלגבי ב"נ לא אזלינן בתר רובא דגזל גם לעכו"ם אסור א"כ הוה לגבי עכו"ם כקבוע ושוב אסור אף לישראל אף דלקחו נכרי וצ"ע בזה אבל מ"ש כאן נכון לפענ"ד ועיין בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' מ"ב ויש לפלפל שם עפ"ז ואכ"מ והרב מוהר"ב הנ"ל אמר דמ"מ לגבי הישראל לא שייך הקביעות של איסור והשבתי דגם לישראל הנ"מ בקביעות דאסור משום לפני עור א"כ הוה כמו יודע בקביעות דמקרי קבוע אף שלדידן אינו ניכר ודו"ק:
אחר שנים רבות בשנת תרי"ב מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ דף ס"א גבי תולה מעותיו בנכרי שכתב בשם הרמ"ך וז"ל אסור לישראל להפקיד מעותיו לגוי כדי שילוה לישראל בריבית נראה לומר שאין איסו' זה אלא משום לפני עור לת"מ כיון שלא העמידו הגוי הנפקד אצל ישראל המפקיד וצ"ע כיון דאינהו לא מפקדי דהא כתיב לנכרי תשיך משום לפני עור נמי ליכא דהא שרי ליה לאזופי לישראל בריבית ומשום שליחות נמי ליכא דהא אין שליחות לגוי וצ"ע. הנה מבואר דלא שייך לפני עור כל דלא מוזהר על ריבית שיתן לישראל גם לפני עור לא שייך בזה וכסברת אמונת שמואל רק דמ"ש שם דאינהו לא מפקדי דכתיב לנכרי תשיך צ"ב דמה ראיה מזה דמותר להשיך ולהלות לנכרי בריבית לענין זה שמותר העכו"ם להלות לישראל בריבית וצ"ל כל דלא הוזהר הישראל על העכו"ם משום דלאו אחיך כמו כן להיפך וע"ש דשם מבואר דגם ע"י שליח אסור להלות בריבית ועיין ביו"ד סי' ק"ס סט"ז בהג"ה ובט"ז וש"ך ואחרונים שם ועכ"פ מבואר כהא"ש וצ"ע: והוגד לי בשם ספר יד מלאכי שנסתפק אם שייך לפני עור כשזה אינו עושה איסו' אי נימא דכל שמושיט לו איסור אף שזה אינו אוכל עדיין מכל מקום הוא עובר על לפני עור או דילמא דאינו עובר רק בשזה אוכל האיסו' והביא ראיה מהא דאמרו בקידושין דף ל"ב ודילמא רתח וקעבר על לפני עור והרי שם אינו דבר ברור ודלמא לא יאמר לאבוהו ברותחי' מידי וא"כ לא עבר על לפ"ע אבל אינו ראיה דעכ"פ חיישינן שמא תיכף בשעה שיקרע ירתח ונמצא שיעבור על לפני עור. ואני אמרתי בחפזי ראיה מהך דאמרו בחגיגה דף י"ג אין מוסרין דברי תורה לעכו"ם והקשו בתוספות תיפוק ליה משום לפני עור והרי כל מה דאתי ללמד תורה לעכו"ם הוא משום דהוה כנערה המאורסה דאמרו בסנהדרין והיינו משום חשש שמא יוציאו דברי תורה לדברי תפלות ולפ"ז אינו ברור עדיין שיעשה זה וא"כ לא שייך לפני עור וצריך קרא אף דיש לדחות קצת ראיה יש אמנם בתוספתא דמאי פ"ב מבואר קצת דין זה וז"ל ע"ה שאמר לחבר תן לי ככר זה ואוכלנה יין זה ואשתנה לא יתן לו וכו' כיוצא בו לא יושיט ישראל אבמה"ח לב"נ ולא כוס יין לנזיר וכתב הגאון התנא מוהרר"א בביאוריו לא"ח סי' תרי"ב דדוקא באבמה"ח לב"נ או ביין לנזיר הוא דחיישינן שיעשה איסור אבל בשאר דברים לא חיישינן שיעשה איסו' ובעינן שיאמר תן לי ככר זה ואוכלנה הא לא"ה לא חיישינן ומותר ליתן לו א"כ משמע דאין חשש לפני עור כל זמן שאינו אוכל ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה ריש ה"ב ועיין בחינוך רל"ב כי גם הדין דלא יושיט השמיט הרמב"ם ועיין בע"ז דף ט"ז שאסרו למכור כלי מלחמה וכל דבר שיש בו נזק לרבים מצד לפני עור ושם אין הנזק ברור וצ"ע. ומדברי הר"ן ריש ע"ז והחינוך הנ"ל מבואר דבכה"ג לא שייך לפני עור ועיין במעיין החכמה דף נ"ג ע"ב בדלת המתחיל צופי' עורים ודו"ק:
והנה בר"ח אייר שנת תרי"ב נשאלתי מש"ב הרב מו"ה יעקב שלמה היילפרין מפרעמישלאן נ"י בענין שאחד רצה למסור איש אחד וביקש מאיש שיוכל לכתוב לשון לועז שיכתוב בזה והוא האריך אם זה הכותב עובר משום לפני עור אף דיוכל אחר לכתוב והביא דברי הש"ע סי' קנ"א והקשה על הש"ך דמומר ישראל הוא וכבר קדמו הדג"מ ורצה לחלק דבכה"ג דליכא תרי עברי דנהרא מותר אם אינו עושה איסור תיכף. ובזה מיושב גם כן מה שהעדים שמעידים על שטר שיש בו ריבית לא נפסלו משום לפני עור משום דאין האיסור בא תיכף והנה לא ראה דברי התוספות סוף הריבית והמלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ב ע"ש ובסברתו כבר נסתבך היד מלאכי והארכתי בזה למעל' אך מ"ש דגם מי שמוסר בעצמו לא איכפת לן ומדמה לעובדא דראבר"ש שס"ל שמותר לכלות קוצים מהכרם הנה בשו"ת הרשב"א הובא בחו"מ סי' שפ"ח לא משמע כן יעו"ש מחודש ח' וגם כבר אמרו חז"ל קשה המחטיאו לאדם יותר מההורגו ועיין בשיטה מקובצת בבא מציעא דף ס"א גבי תולה מעותיו בעכו"ם במה שכתב בשם הרמ"ך כיון דאינהו לא מפקדי כדכתיב לנכרי תשיך משום לפני עור נמי ליכא דהא שרי ליה לאוזפי לישראל בריבתא ע"ש הרי אף דישראל מוזהר כל שעושה ע"י מי שאינו מוזהר אינו שייך לפני עור מכ"ש מי שאינו מוזהר דלא שייך לפני עור אם נותן למי שמוזהר ולא דמי למה דאמרו חולין דף קי"א חס לי' לזרעא דאבא וכו' דשם בזה גופא נחלקו ולמאן דאוסר גם נמי שנותן לפניו הי' לו איסור מה שאין כן היכא שלהנותן אינו אסור כלל לא שייך לפני עור ודו"ק:
ששאלת אם יכול לטעון ד"מ בלילה ע"י נרות דולקות שרצה הסמ"ע להתיר בסי' ה' ס"ק ז' והש"ך חולק לפענ"ד נראה דיש לסמוך בשעת הדחק על הסמ"ע דמה שהביא הש"ך ראיה מב"ב פרק י"נ דף קנ"ד דמבואר שם בש"ס ורשב"ם ותוס' דקונין ק"ס בלילה ואין דנין בלילה ואם כן כיון דדעת הקובץ דגם לענין ק"ס צריך נרות דולקות ממילא משמע דלענין דין לא מועיל ע"ש. הנה הש"ך כתב כן בפשיטות ואנכי לא ידעתי מהיכן משמע ליה דמיירי בק"ס וע"כ כיון למ"ש הרשב"ם דבמתנת שכ"מ במקצת מיירי ובקנין דבלא קנין כיון דיכול לחזור א"י לעשות דין דהא יכול להתבטל וע"ז לא נחלקו התוס' אבל מטעם אחר נחלקו הנה המעיין ברשב"ם יראה דלא כתב בפירוש ק"ס ואולי מיירי בשאר קנינים כמבואר סי' ר"נ ס"ד בהג"ה דשאר קנינים גם כן מועיל ושם אינו מבואר כלל דבעינן נר רק בק"ס משום דצריכין להכיר הקונה והמקנה ובלא"ה כיון דבמתנה א"צ להיות בפני הקונה דמסתמא ניחא ליה כמבוא' בסי' קצ"ה ורק המקנה בעי להכיר וכיון דא"י לחזור רק עד שמדברים בענין אחר ואם כן אין צריך נר כלל ובלא"ה מי לא מצי מיירי דבאו אליו קודם לילה ואח"כ חשכה עליהם לילה בעת דיבר עמהם מעסק הצוואה וא"כ לא בעי נר כלל ובלא"ה אין ראיה דהמעיין בסנהדרין יראה דהך דר"י דאמר שלשה שנכנסו אצל חולה אתיא כר"מ דמקיש ריבים לנגעים ולדידיה לא מועיל גם גמר דין רק ביום וגם סומא באחד מעיניו פסול ואם כן לדידיה בודאי לא מועיל בדין נר ורק לדידן מועיל וכמ"ש הסמ"ע ובש"ע לדידן בסי' רנ"ג לא מבואר כלל ק"ס ול"ק כלל:
והנה במ"ש למעלה די"ל דמיירי בשאר קנינים כגון משיכה או הגבהה וכדומה ולא קנין סודר. שבתי וראיתי שלכאורה היא טעות דע"כ בק"ס מיירי דהרי פריך שם לרבה דס"ל כ"ז שיושבין א"כ ליחוש דלמא הדר ביה ופירשב"ם דממתנת שכ"מ במקצת מיירי דבעי קנין וזה ע"כ בק"ס מיירי דבשאר קנינים א"י לחזור אחר כ"ד כמבואר סי' קצ"ה סעיף וא"ו וע"כ דבק"ס מיירי וא"כ הדרא קושית הש"ך לדוכתיה. אמנם נרא' דקושית הש"ס הכי אזלא דהנה כל הטעם דחולק דין קנין סודר משאר קנינים כתב הע"ש והובא בש"ך שם ס"ק ט' דשאר קנינים שהם בגוף המקח בלי ספק כבר נתיישבה דעת המקנה להקנות מדהניח לעשות הקנין משא"כ בק"ס שהיא קנין מבחוץ יכול להיות שבפתע פתאום בא הדבר ולכך תקנו שיוכל לחזור בעוד שיושבין או כל זמן שעוסקין באותו ענין ע"ש ולפ"ז כאן בשלשה שיכולין לעשות דין בע"כ דכיון שנעשו דיינים יוכלו לדון בע"כ של הבנים ואין יכולין לומר לב"ד הגדול אזלינן כמ"ש שם התוספות וקי"ל כן בש"ע סי' רנ"ג ס"א ולפ"ז מכ"ש דיכולין לדון בע"כ של הנותן דע"כ עשאן דיינים עליו וא"כ בכה"ג אף בשאר קנינים מהראוי שיוכל לחזור דלא שייך כאן מדהניח לעשות קנין ע"כ שגמר להקנות דאין אנו שואלין פיו כלל דכל שאמר הרי הם דיינים וע"כ דגם בק"ס לא יוכל לחזור וע"ז משני דבאמת מיירי לאחר גמר הישיבה מאחר שעסקו מענין לענין. ובזה נ"ל לישב דברי הטור בסי' רנ"ג שכתב לדחות פירשב"ם דמיירי במתנת שכיב מרע במקצת בקנין דזה מקרי מתנת בריא וא"י לעשות דין אלא מיירי במתנת שכיב מרע בלא קנין ותמה הב"י דאם כן מה מקשה הש"ס ליחוש דלמא הדר ביה הא לא מיירי בקנין כלל ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כל הטעם דמתנת שכ"מ מועיל בלא קנין משום דדברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמי ולפ"ז שפיר מקשה כיון דבדבר שאין הקנין בגוף הדבר יכול לחזור כל זמן שעסוקין באותו ענין ואם כן לא עדיף מתנת שכ"מ דהוה ככתובין וכמסורין עכ"פ כיון שלא היה קנין א"כ שייך לומר דנעשה בפתע פתאום וז"ב מאוד לדעתי:
שוב ראיתי בקצה"ח שם שכתב בישוב דברי הטור כעין זה. אמנם י"ל דאכתי דברי הרשב"ם מוכרחים דלהטור שפיר מהראוי שמועיל דכל הטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו הוא משום שלא תטרף דעתו עליו שיחוש שמא לא יקיימו כמו שצוה ולפ"ז לכך גם כן לא חיישינן שמא חזר דאם ניחוש שמא חזר אם כן נצטרך עדים שלא חזר בכל מתנת שכ"מ ועיין בתוספות ד"ה ניחוש ושוב שייך חשש שתטרף דעתו דשמא לא יהיה עדים ולא יקיים מוצא שפתיו דשמא חזר בו וכיון דלא חיישינן שמא חזר בו קודם מיתה ה"ה דל"צ כל זמן שעסוקין באותו ענין. ובזה הנה מקום אתי לישב קושית התוספות דאמאי פריך וניחוש דלמא הדר ביה והא בכל מתנת שכיב מרע שייך זאת דניחוש דשמא חזר בו קודם מיתה. ולפמ"ש י"ל דשם לא חשו מטעם חשש טריפת דעת דמה"ט הוה דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין אבל כאן דאמרו דרצו כותבין רצו עושין דין שפיר הקשו אמאי עושין דין וכתבו בלבד דלענין שיעשו דין שפיר יש לחוש שמא חזר בו ולא שייך לומר דשייך חשש טריפת דעת דזה אינו דלא יטרף דעתו כיון שכותבין עכ"פ נעשו עדים א"כ יתקיימו צוואתן ולדיינים לא עשאום והרי הם נעשו דיינים בע"כ וז"ב ודו"ק. ובזה ממילא מיושב דברי הטור דשפיר פריך הש"ס אף דמיירי במתנת שכ"מ בכולה דלא בעי קנין שפיר מקשה דכל הטעם דקני בשכ"מ אף בלא קנין משום חשש טריפת דעת וכאן לא שייך זאת. והנה לכאורה קשה לי לפירוש הרשב"ם דמיירי במתנת שכ"מ במקצת ובקנין ואם כן ע"כ הם מוכרחים להעיד שנעשה קנין בפניהם וגם מסתמא הם עשו הקנין ואם כן שוב למה נעשו דיינים הא אין עד נעשה דיין וצ"ע. והנה בגוף הדין דאין קונין בק"ס בלילה שכתב הקובץ זולת לאור הנר צ"ע דבסי' קצ"ה לא מוזכר כלל הדין הנ"ל ולכאורה הבאתי ראיה דאף לאור הנר ל"מ מהא דאמרו בכתובות ר"א שרי למבעל בשבתא א"ל והא לא כ' כתובה א"ל אתפסוה מטלטלין ואמאי לא צוה להקנות בשבת ועיין בסי' ס"ו דגם קנין מועיל ומכ"ש בשעת הדחק דמועיל כמ"ש הח"מ והב"ש ריש סי' ס"ו וע"כ דאין קונין בלילה אף שהיה לאור הנר דמסתמא בשבת ובחתונה היו נרות רבות מיהו לפמ"ש הר"ן דלכך מותר התפסת מטלטלין שאינו רק למשכן ולזה התירוץ הסכים הב"ש שם לק"מ דק"ס אסור בשבת ודו"ק:
ובגוף קושית התוספות הנ"ל בב"ב דמה פריך וניחוש שמא הדר ביה תמהני דלפענ"ד לק"מ דהכי קושית הש"ס כיון דיכולין לחזור שוב אף ביום אמאי נעשו דיינים הא כיון דיוכלו לחזור בו שוב הוה כמו בלילה דאין עד נעשה דיין וכמ"ש הרשב"ם משום דכל שלא יוכלו לפסוק הוי לי' רק עדים וה"ה בזה אינם רק עדים ולא דיינים: ומדי דברי זכור אזכור מ"ש הרשב"ם שם הטעם דאין עד נעשה דיין לפי שהעדים צריכין להיות בעמידה ודיינים בישיבה ועיין חידושי הרמב"ן שם שכן נראה מהירושלמי וקשה הא לפמ"ש הש"ך בסי' כ"ח דע"י סמיכה מותרין העדים להיות דייני' וא"כ משכחת לה עד נעשה דיין ע"י סמיכה. אך יש לחלק דדוקא שני גופים נפרדים עדים בסמיכה ולהם משמש עמידה ולזה משמש ישיבה הוא דמותר אבל בגוף אחד שיהיה כמו ישיבה ועמידה ביחד זה אי אפשר ודו"ק. ואגב אומר לישב שיטת הרשב"ם בסוגיא דכתב דבהזמינם להעיד אין נעשים דייני' דכיון שעשאן עדים שוב הו"ל כמו עד נעשה דיין והתוס' והרא"ש דחו דבריו ולפענ"ד כוונתו דבאמת הא דנעשו דיינים ע"כ הוא משום דכיון דקרא לשלשה נתכוין שידיינו והתורה עשאן עליו דייני' וכמו בקיבל עליו פסולים ולפ"ז כיון שזימנם לעדים עכ"פ נתכוין שיהיו עדים וא"כ ניהו דנימא דנתכוין ג"כ שיהיו דיינים דאל"כ לא היה צריך שלשה דלעדים סגי בשנים אבל עכ"פ נתכוין שע"י עדותן יהיו דיינים וא"כ שוב אין עד נעשה דיין דשייך כל הטעמים. ובזה מיושב כל קושיות התוספות והרא"ש ודו"ק כי קצרתי:
והנה בחידושי אמרתי בזה דבר נפלא לבאר שיטת הרשב"ם וליישב קושית התוס' וטרם יהיה כל שיח אבאר מה שנשאלתי בזה מהחריף ושנון המופלג מו"ה מאיר ברא"ם נ"י במ"ש הריטב"א ספ"ב דכתובות והובא בש"ך חו"מ סי' מ"ו ס"ק נ"ג וז"ל וטעם פיסול בקרובים בש"ס דילן גזירת המלך היא שלא יהא הדבר נגמר ע"פ קרוביהן שהם כגוף אחד וכשעדיו קרובי' זה לזה הם אינם חשובי' אלא כעד אחד וכשהעדים קרובים לדייני' הרי הוא כעד עצמו נעשה דיין אחר שהעיד ואין כאן דיין שלם עכ"ל. ותמה על זה הנ"ל דמ"ש דקרובים חשובים כעד אחד דאם כן יחייבו שבוע' עכ"פ והרי בקרובים אף משבועה פטור כיון שנמצא אחד מהם קרוב או פסול והנני יוסיף לתמוה דאם אם יהבינן ליה זאת אכתי מ"ט נפסלו עדים הקרובי' לדיינים דמ"ש דהוה כעד נעשה דיין אחר שהעיד ואין כאן דיין שלם הדבר צריך ביאור דמה טעם יש בדבר. והנראה בזה דהריטב"א יש לו שיטה חדשה בביאור עד נעשה דיין דהנה מ"ש דקרובי' חשיבי כעד אחד ביאור הענין לפענ"ד דכמו דאם יש פסול הגוף על עד כמו חרש או עור וגזלן וכדומה פסול כמו כן אם קרובי' מעידים כיון דהוה כגוף אחד א"כ כל אחד יש לו פסול מפני קורבת חבירו והו"ל פסול מחמת קורבה וז"ש הריטב"א דהו"ל כגוף אחד והוי ליה כעד אחד והיינו כע"א פסול דכל אחד נפסל מפני קורבת חבירו וז"ב כשמש. ומעתה נלפענ"ד דלכך אין עד נעשה דין דכיון דהתורה רצתה שיהיה הגדת עדות בשני גופים נפרדים ודייני' בשלשה גופים נפרדים וכל שהעד נעשה דיין הרי הוא כגוף אחד ואין כאן דיין שלם דהדיין נפסל מפני קורבתו לעצמו ואין כאן דיין שלם וכשר כי נפסל בשביל קורבתו וז"ב איברא דאכתי יקשה דכיון דבשעת העדות היו כשרים אם היו הם המעידים ודיינים אחרים יקבלו עדותן וכל הפסול נצמח בשעת קבלת העדות הרי לא הוה רק סופו בפסול ובמה יפסל הדיינות כיון דכל הפסול בא רק בשביל שהעידו בתחלה ובשלמא בשאר פסול הגוף שפסולם בגופם הרי לענין דיינות הם תחלה וסוף בפסול אבל כאן כיון דבאמת הדיינות לבד היה כשר אם לא היו העדי' הם בעצמם וכן העדות בלבד היה כשר רק בשביל שהם נעשו עדים ודייני' בבת אחת הרי בשעת העדות היו כשרים רק בשעת הדיינות נפסלו בשביל העדות הו"ל סופו בפסול אבל תחלתו בכשרות אבל באמת בדאורייתא גם אם רק תחלתו בלבד או סופו בלבד בפסול ג"כ פסול:
ובזה נלפענ"ד הא דאמרו דבדרבנן עד נעשה דיין כמו בקיום שטרות הוא מטעם זה דבדרבנן לא איכפת לן לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"ה ס"ק ז' דבדרבנן לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות וז"ב ודו"ק ובאמת לפמ"ש הכנה"ג סי' ל"ו בשם תשובת בית יוסף דבדרבנן לא איכפת לן בנמצא אחד מהם קרוב או פסול א"כ בדייני' שמכירים חתימת עדים ומעידים בפני השלישי בלא"ה לא אכפת לן בפסול קורבה כיון דהשלישי אינו קרוב דהוא לא העיד מקודם ואף דבדייני' כשנמצא אחד מהן קרוב או פסול נתבטל הדיינות כבר ביארתי בתשובה אחת דכל שמה"ת כשר באחד לא נפסל בשביל קרוב או פסול וא"כ בקיוה שטרות דודאי כשר באחד מן התורה וגם מדרבנן נהגו לקיים באחד כמבוא' ריש סי' מ"ו א"כ לא אכפת לן בהצטרפות והרבה יש להאריך בזה בסוגיא דכתובות דף כ"א ואכ"מ:
ובזה נלפענ"ד לישב דברי הרשב"ם במ"ש בב"ב דף קי"ד דאף המתכוין להעיד פסול להיות דיין והיינו משום דאין עד נעשה דיין דנפסל משום קורבתו והיינו כיון דנתכוין להעיד הו"ל פסול בדיינות בשביל קורבתו ולא קשה קושית התוספות דטעם דאין עד נעשה דיין הוא משום עדות שאילה"ז וזה לא שייך במתכוין להעיד ולפמ"ש אתי שפיר דרשב"ם סבירא לי' דהטעם הוא כמ"ש הריטב"א וא"כ אין חילוק בין מתכוין להעיד או כשהעיד ומה שהקשו התוספות דא"כ לר' יוסי דס"ל דאם נמצא אחד קרוב או פסול אף בראיה בעלמא נפסל ולא בעי כוונה לעדות א"כ כמו כן אין עד נעשה דיין וזה אי אפשר הכי יחלוק ר' יוסי על לא תהא שמועה גדולה מראיה ע"ש נלפענ"ד דלק"מ דבאמת צריך ביאור במ"ש בכוונת הריטב"א דלכך קרובים פסולי' אף לשבועה כיון דחשוב כגוף אחד הרי יש לכל אחד פסול בשביל הקורבה של השני א"כ יקשה דהרי ר' יוסי אמר במכות דף וא"ו במה דברי' אמורים בד"נ אבל בד"מ תתקיים העדות בשאר ופירשו התוס' דהחילוק שבין ד"מ לד"נ דבד"נ כל שאין כאן שנים אין כאן עדות כלל אבל בד"מ דאף אם יפסול העד מכל מקום עכ"פ השני מחייב שבועה ולפמ"ש הריטב"א הרי נפסל גם לשבועה בשביל שהוא קרוב ובפרט לר"י דס"ל דנפסל בראיה בעלמא וצ"ל דהריטב"א כתב לדידן דס"ל דנתבטל העדות לגמרי אבל ר"י מצי סבר דיכול לחייב שבועה ואולי ס"ל כיון דאחד כשר אף שהוא פסול הגוף כשר לשבועה כמו בע"א באסורין שוב ראיתי ברמב"ם פ"ה מעדות ה"ג שכתב וכ"מ שעד אחד כשר אשה ופסול כמו כן מעידי' חוץ מעד אחד של שבועה שאין מחייבין שבועה אלא בעדות כשר הראוי להצטרף עם אחד והכ"מ לא מצא טעם ומקור מהיכן הוציאו ובגליון כתבתי מקור לזה משבועות דף למ"ד דהכל מודים דשבועות עדות אינו נוהג בפסולים והרי הכל מודים בע"א בנסכא דר"א דמחייב שבועה כדאמרו בדף ל"ב וא"כ הא ע"א כשר אף בפסולין וע"כ דגם ע"א בעי שיהיה כשר ודו"ק ולפמ"ש הדבר מבואר מעצמו כיון דרבי פסל אף בד"מ וע"כ משום דקרובי' נפסלו כל אחד משום קורבת חבירו ואינו כשר אף לשבועה לרבי כמ"ש הריטב"א שם בחידושיו למכות בהדיא וע"כ דגם עד אחד לשבועה בעי שיהי' כשר וז"ב:
ובזה הבינותי מה שסמך רבינו הרמב"ם שם אחר דין זה הדין דאם נמצא אחד מהם קרוב או פסול במה דברים אמורים בזמן שנתכוונו להעיד ולכאורה לא נודע מה הסמיכות הזה ואף למאן דלא דרש בכל התורה סמוכין במשנה תורה דריש וכבר נודע שדרכו של רבינו לסדר הדבר בסדר ישר כל ענין סמוך לחברו. ולפמ"ש אתי שפיר דאחר שהקדים דע"א פסול אינו מחייב שבועה לכך אף בד"מ נמצא אחד קרוב או פסול נפסל דגם שבועה אינו יכול לחייב וז"ב מאד. ומעתה כיון שהוכחתי דלר' יוסי כשר לשבועה ע"כ דלא ס"ל דהוה כגוף אחד י"ל דהרשב"ם מפרש דר"י לא ס"ל כטעמו של הריטב"א הנ"ל וא"כ ממילא אזדא לה כל הענין דעד נעשה דיין וא"כ ממילא במתכוין להעיד כל שלא העיד עד נעשה דיין ומיהו בלא"ה נלפענ"ד דאף להריטב"א בכה"ג שלא נתכוונו להעיד בודאי לא נפסלו דלא שייך שום קורבא ולא נפסלו הדייני' והרשב"ם לא אמר רק כל שנתכוונו להעיד דבכה"ג אין הדיין שלם אבל לא כשלא נתכוין ומיושב קושית התוס' מר' יוסי וגם הקושיא השניה שהקשו דר"י אדר"י. ומן האמור נלפענ"ד ליישב דברי אא"ז הב"ח ז"ל בחו"מ סי' זיין שדעתו דאם ראו הדייני' בשבת ויו"ט דא"י לדון אין עד נעשה דיין ותמהו הט"ז והש"ך דהא בדרבנן עד נעשה דיין ולפמ"ש אין הנושאים שוים דדוקא היכא שהעדות גופא אינו רק דרבנן כמו בקיום שטרות א"כ לא בעי תחלתו וסופו בכשרות אבל כאן הפסול היא בשביל שא"י לדון אז ע"פ עדותן שראו בשבת וא"כ הוה תחלתו וסופו בפסול ובודאי פסול וע' בקצה"ח ס"ק וא"ו מ"ש כעין זה ויש להאריך בראייתו שם ולדחות ואכ"מ ועכ"פ דברי הריטב"א נתבארו ת"ל לאשורן:
ובזה אמרתי לישב מה שמחלק הריטב"א דדוקא אם הדיינים מקבלי' עדות של העידי השטר והעדים החתומי' על השטר הם קרובים הוא דכשר אבל כשהעדי' המעידים על הקיום הם קרובי' לדיינים פסול והדבר צריך ביאו' דסוף סוף קיום שטרות אינו אלא דרבנן ובדרבנן עד נעשה דיין וכבר הביא הריטב"א בעצמו שם שיש לומר כן ולפמ"ש הדברי' נכונים דכל הטעם הוא דהדייני' נפסלו בשביל קורבתם לעצמם שראו העדות ולכך כל שקיום שטרות דרבנן בדרבנן אין צריך תחלתו וסופו בכשרו' וכל שבעת ראייתם היו כשרים להעיד ואז לא קיימו ואח"כ כשמקיימי' ונפסלו בשביל שמקיימים מה שראו והעידו הו"ל תחלתו בכשרות וא"ל דגם העדות היו בפסול כיון דהעדים החתומי' בשטר הם קרובי' דזה אינו דכיון דמה"ת הוה כנחקרו א"כ לא הוה כגוף אחד דהרי העדים כבר העידו ומה דנעשו כעת גוף אחד ז"א רק מדרבנן כיון שאין כאן עדות העדי' וממנ"פ אם אמת חתימתן הרי כבר הוה כנחקרה ואם שקר הוא הרי הם אינם קרובי' כלל ומה שנעשו קרובי' ע"י שנעשו דיינים זה לא הוה רק סופו בפסול אבל כל שמקבלים עדות המקיימי' הרי בעת שמקבלי' נפסלו א"כ מה בכך שהוא רק מדרבנן הא לא הוה תחלתו בכשרות דתחילת פעולת הקיום הוא בפסול משא"כ כשהדייני' מכירים הרי בשעה שמכירין אין כאן שום פסול דהעדי' כבר חקרו ומה שהם מעידי' כעת לא נצטרפו כלל בראיה וכשר ואחר כך כשמקיימי' אין כאן רק סופו בפסול אם נימא דעיקר הוא הגדתם בב"ד וכמו שהיא שיטת הרבה פוסקי' דעיקר היא בעת שמגידי' משא"כ כשמקבלי' העדים המקיימי' דבעת שמקיימי' נפסלו ע"י העדים הקרובי' וז"ב ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר ת"ל ודו"ק:
ודרך אגב אומר מה דשאל אותי הרב החריף מו"ה איצק שמעלקיש נ"י מפה בהא דרשב"ם דפוסל כל שנתכוין להעיד מלהיות דיין והא דשלשה שראו עדות החדש דיעמדו לפני אחד היינו כשלא נתכוונו להעיד דא"כ לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"ו דאם לא נתכוונו כלל אינו כשר דממנ"פ אם אתה מחשב בלא נתכוין שאינו עדות כלל א"כ גם הכשרי' שלא נתכוונו אינם כשרי' א"כ גם כאן ממנ"פ היכא מיירי אם כל הג' לא נתכוונו למה יכשרו דממנ"פ ע"כ לזה שנעשה דיין ע"כ לא נחשב זה לעדות כל כמה שלא נתכונו וא"כ למה יתכשרו הם ואם נתכונו הם א"כ איך נעשו דייני' אח"כ ומאי פריך הש"ס ולא תהא שמיעה גדולה מראיה וע"כ דלא נתכונו כלל ולכך כשרים להעיד וא"כ ממנ"פ אם זה היחיד מתכוין להעיד בודאי פסול דאין עד נעשה דיין כשנתכוין ואם לא נתכוין למה יכשר הוא לדיין והם לעדי' והרי הרשב"ם מדמה זאת לקרוב או פסול ומה"ט הקשו התוספות דלר"י יפסול והנה לפמ"ש למעל' יש לישב ודו"ק:
אמנם לפענ"ד נראה די"ל סברא אחת דבקידוש החדש דבעינן שנים דוקא ואחד אינו עד כלל וא"כ כל שהיו שלשה ואחד נתכוין להעיד כל שאין כאן שנים לא נפסל דאינו מקרי עד דרק בד"מ נקרא עד עכ"פ לשבועה אבל בד"נ או קידוש החודש דבעי שנים אף שנתכוין כל שהיה יחידי והוא לא ידע שיצטרפו לא מקרי נתכוין ולכך כשר להיות דיין כיון שנתכוין ומ"מ הם יכולי' להעיד דגם בלא נתכוין מקרי עדים ואף דע"כ לא נתכוין לא מקרי עד דאל"כ היאך נעשה זה דיין ז"א דבאמת התכוין רק דל"מ עדות יחיד ודו"ק היטב:
אחר כמה וכמה שנים בשנת תרי"ז י"ב טבת ה' ויחי מצאתי בחידושי הריטב"א בחולין דף ק"ד ע"ב ה"מ בליליא אבל ביממא הא חזינא שכתב י"א דבאתרא דאיכא נרות רבות כגון בחופה דינו כיממא וראוי להחמיר ע"ש הרי דאף לענין זה אין דינו כיום ומכ"ש לקבלת עדות ועיין בב"י או"ח סי' קע"ג ובש"ך ביו"ד סי' פ"ט ס"ק ט' ובאמת אף דשם סגי בנרות היינו דשם לא כתיב יום ולילה רק דבראיה תליא מלתא אם כן כל דאיכא נרות ורואה בטיב סגי אבל במקום דבעי יום ל"מ נר וזה פשוט וברור:
ודרך אגב אזכיר מה דאירע מעשה שאחד היה צריך לחלוץ ואירע שהיה פה ביום ד' וארא תרח"י ולא יכלו להשוות עד יום ה' והנה הוא עני ואם יצטרך להמתין עד אחר השבת יהיה ביום ב' בא והוא אין לו על הוצאותיו ואמרתי דמותר להיות בעש"ק ער"ח שבט תרח"י וארשום הטעם עיין בסדר החליצה ס"ז דאין לחלוץ בע"ש ועיין ט"ז שם שאם יש הכרח גדול שמותר לחלוץ בע"ש ועיין מ"ש הט"ז בסדר הגט ס"ק א' בזה והאריך בדברי התה"ד סי' רכ"ז שממנו לוקח מקור הדין והוא כתב הטעם דאסור לדון בע"ש ע"ש ולפענ"ד נראה דבחליצה יש מקום להקל טפי דבאמת אם התחיל ביום ה' ונגמר בע"ש פשיטא דשרי וכן מצאתי באורים סי' ה' ס"ק ב' ולפ"ז כאן בחליצה דצריך לעשות הכל ביום שלפניו וכמבואר בסי' קס"ט ובסדר חליצה וא"כ שוב מותר לעשות בע"ש ומכ"ש בנ"ד דהיה חשש ביטול החליצה מכל וכל שהחלוץ והחלוצה עניים וכמעט שנתפשרו בסך מועט ואם יהיה ביטול יש לחוש שיתבטל מכל וכל בכהאי גוונא ודאי יש להתיר ודו"ק:
והנה במ"ש למעלה דגם נר אינו מועיל לעשותו יום הנה בשנת תרכ"ג יום ג' וישלח עשירי לכסלו למדתי בשבת בדף כ"ה ע"ב גבי הדלקת נר בשבת חובה כתב רש"י כבוד שבת היא שאין סעודה חשובה אלא במקום אור כעין יממא בפרק בתרא דיומא דף ע"ה עכ"ל מיהו גם מזה אין ראיה דשם לא בעי יום ממש רק שיהיה כעין יממא וכמו שדחה בתומים דברי הקובץ כמו כן בזה:
והנה בשנת תרכ"ז ב' נח ואו מרחשון כשעברתי על הסוגיא דמ"ק דף ח' תמהני על הסמ"ע מהא דאמרו שם דלרבא נפקא ליה ביום ולא בלילה מכנגע נ"ל ולא לאורי הנה מבואר דנר לא הוה יום וא"ל דנגעים שאני דהא אף תחלת דין פסול בלילה דזה אינו דעכ"פ כל שאור הנר הוה יום למה יפסל וע"כ דמ"מ יום לא מקרי וצע"ג. שוב הראוני דבשבות יעקב ח"א סי' קל"ט הקשה כן וע' בר"י בחו"מ סי' ה' שם שהאריך בזה:
בסוגיא בקידושין דף מ"ב באשלד"ע להרב החריף מו"ה ליביש נעלקין נ"י מק"ק קאליש במדינת פולין גדול וכעת מתגורר בק"ק בראד:
מכתבו לנכון הגיעני שמחתי בשלומו והנה אשר הקשה על הא דפריך הש"ס בקידושין דף מ"ב ע"ב והא דתניא שליח שלא עשה שליחותו שליח מעל עשה שליחותו בעה"ב מעל כי עשה שליחותו דבעה"ב בעה"ב מעל אמאי נימא אין שליח לדבר עבירה וע"ז הקשה מעלתו הא במעילה אמרו בדף כ"א דאם שלח ביד חש"ו אם עשאו שליחותן מעל אף דלאו בני שליחות נינהו מ"מ מעל מטעם דאתעביד שליחותו והוה כאותה ששנינו נתנו ע"ג הקוף והוליכו הר"ז עירוב וא"כ ה"נ הא במעילה לא בעי שליחות והוה כחש"ו דמעל מכח דניחא ליה וא"ל דהכי קא מקשה נימא דלמעילה שליח דאדעתא דנפשא קא עביד ותרויהו לא משכחת לה דלמעול דהרי התוספות מוקי כאן דמיירי בנזכר השליח וא"כ השליח ל"מ מעל ומעל המשלח וא"ל דכאן דהשליח בר דעת מגרע גרע ואדעתיה דנפשיה קא עביד ולא שייך ניחא ליה דזה אינו דגם החש"ו לא עבדו ע"ד דבעה"ב ואפ"ה כל דניחא ליה מעל ה"ה בזה דסוף סוף אתעביד שליחותיה ולכך מעל הבעה"ב ומנ"ל להש"ס להקשות. הנה יפה הקשה ותמהני דהיה בהעלם עין ממנו דברי הפ"י שהקשה כן בקצרה ופירש באמת דקושית הש"ס דלמעול השליח ומישב בזה קושית התוספות ע"ש ומ"ש מעלתו לישב ע"פ דברי התוס' פרק האומר בגיטין דאף דלר"מ אף מצאו באשפה כשר מ"מ כל שצוה לכתוב צריך להיות בצויו ע"ש והוא הדין בזה דכל דעשה שליח צריך שיהיה בתורת שליח ושאני חש"ו דמעיקרא לא שויא להו שליח כלל. הנה במח"כ זר הוא דשם שצריך שיהיה בשליחות הבעל דכתיב וכתב לה ניהו דלר"מ וכתב על החתימה מכל מקום כל שצוה לכתוב צריך שיהי' בשליחותו דהא עכ"פ צריך לכתיבת הגט ג"כ אבל כאן כל דאתעביד ניחותא דידיה הרי מעל ומה צורך כאן לתורת שליחות א"כ אף שצוה לשליח ואין שליח לדבר עבירה מ"מ מעל. והנראה לפענ"ד בזה דבר חדש דהנה בגיטין דף כ"ג ע"א אמרו דא"ל הוי שליח להולכה עד דמטית התם וכי מטית התם הוי שליח לקבלה וקבלי את גיטך ופריך הש"ס והא לא חזרה שליחות אצל הבעל וכתב רש"י בזה"ל שליח לא מקרי אלא המשתלח מזה לזה שראוי לחזור אצל שולחו ולומר לו עשית שליחות לחברך וזו אינה ראויה לחזור שהרי לא נשתלחה אלא לעצמה ואח"כ נעשית היא בעל המעשה ובטל השליחות קודם שתחזור עכ"ל. ולפ"ז נלפענ"ד דבר נחמד דבשליחות לד"ע דאין שליח לדבר עבירה ואין בכח המשלח לעשות שליח לדבר עבירה וא"כ לא חזר השליחות אצל המשלח שהרי השליח נעשה בעל המעשה ולא נשתלח אלא לעצמו א"כ בכה"ג בטל השליחות ולא דמי לחש"ו דלא נעשו שלוחים כלל מעיקרא והו"ל ידם כיד בעה"ב כל שאין להם ענין שליחות והוי ליה כקוף בעלמא ועיקר הוא בעה"ב עצמו ולא שייך לומר דבטל השליחות אבל כאן הרי בטל השליחות לגמרי דנעשה השליח בעל המעשה ונשתלח לעצמו ובכה"ג לא מעל בעה"ב ואף לפמ"ש התוס' שם דשליח לא מקרי אלא המשתלח מזה לזה שראוי לחזור ולומר עשית שליחותך קודם שנעשה שליח לאחרים ע"ש הנה גם כאן לא שייך שליחותך דאיך יאמר עשיתי שליחותך דהא אין שליח לדבר עבירה ואינו נעשה שליח שלו רק דהוא מעל דמכל מקום אתעביד שליחותו וניחא לי' אבל מ"מ בטל השליחות ובפרט לפמ"ש התוס' דמיירי דנזכר השליח א"כ בודאי לא ניחא ליה להשליח השליחות ולא יאמר לו עשית שליחתך ובטל השליחות לגמרי ובלא"ה הא התוס' ודאי מודים לרש"י דבזה שנעשה בעל המעשה בעצמו לא שייך שליחות ועדיפא מיניה כתבו דאף דהיכא שלא נעשה בעל המעשה בעצמו ג"כ ל"מ כל שלא חזרה השליחות אצל המשלח וא"כ לק"מ דכאן נעשה בעל המעשה בעצמו ועיין באבני מילואים סי' קמ"א וז"ב ונכון. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה זכינו להבין דברי רבינו הגדול הרמב"ם פ"ז ממעילה הלכה ב' שכתב ובכל התורה כולה אין שליח לבדה אלא במעילה שלא יתערב בה איסו' אחר ותמה בחידושי המהרי"ט בקידושין פ"ב דהא יש עוד שליח לדבר עבירה כגון שליחות יד ולפמ"ש א"ש דבאמת סברת רבינו שכתב דבמעילה צריך שלא יתערב איסור אחר אף שקלסו איש ריבו הראב"ד ז"ל שם מ"מ אינו מובן דנימא מתוך שגלתה התורה שבזה מועיל שליחות אף לדבר עבירה גם בנתערב איסור אחר בזה לא פקע השליחות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת במעילה א"צ לשליחות כלל וכל דאפקיה על ידו וניחא ליה מעל וכמו בהוציא ע"י חש"ו ורק דבהס"ד דאין שליח לדבר עביר' א"כ לא חזר השליחות אצל המשלח ונעשה השליח בעל המעשה ובטל השליחו' אבל כל שגלתה התורה דבמעילה יש שליח לדבר עבירה א"כ עכ"פ לא נתבטל השליחות שוב א"צ לשליחות בזה במעילה ורק דע"י השינוי רשות שיצא מיד ההקדש מעל הבעה"ב ומעתה שוב כל שנתערב איסו' אחר ובזה אין שליח לדבר עבירה ולא חזרה השליחות להמשלח דהרי בטל השליחות ונעשה הוא בעל מעשה ממילא גם לענין המעילה בטל השליחות דאין לומר דמתוך שנעשה שליח לענין איסור מעילה נעשה שליח גם לענין איסו' אחר דזה אינו דלענין זה ל"צ לשליחות רק שלא תתבטל השליחות ואיך יגרור עמו דבר שצריך שליחות ונעשה בעל המעשה ומעתה בשליחות יד דגלתה התורה דנעשה שליח שוב אף בנתערב עמה איסור אחר לא בטל השליחות ולכך לא חשב רק מעילה בלבד:
ובזה נתיישב היטב דברי הטור חו"מ סי' ש"נ שכתב בשם הרמב"ם דעשה שליח שישחוט לו בשבת והשליח שחט בשבת כתב הרמב"ם שהוא חייב ותמה במלמ"ל בפ"ג מגניבה דכאן נתערב איסו' אחר עמו ולא שייך שליח לדבר עבירה כמ"ש הרמב"ם לענין מעילה ולפמ"ש יפה הבין הטור בדברי הרמב"ם דדוקא במעילה שייך זאת לא בטביחה שצריך שליחות והתורה גלתה שיש שלד"ע גם כשיש עמו איסו' אחר גורר השליחות עמה וז"ב כשמש:
ובזה נתישב היטב הא דאמרו בדף מ"ג דלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב והקשו בתוס' דהא במעילה אם אמר הגזבר לשליח אכול ככר זה של הקדש והשליח לא ידע שהיא של הקדש דהמשלח חייב והא זה נהנה וזה מתחייב הוא ולפמ"ש אתי שפיר דשאני מעילה דא"צ שליחות לזה וכל דאתעביד שליחותיה חייב ואין לומר דכאן בטל השליחות דהא נעשה בעל המעשה דזה אינו דהא לב"ש קיימינן דיש שליח לדבר עבירה ואם כן בכל התורה כלה אף לדבר עבירה לא נעשה בעל המעשה וחזרה שליחות אצל המשלח ורק דבזה נהנה וזה לא מתחייב אמרינן ואם כן עד שנגמר השליחות כולה נעשה שלוחו של בעה"ב רק לאחר שכלתה שליחתו לגמרי וזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן אבל לא שייך שבטל השליחות דלא חזרה אצל המשלח דבתחלה ראוי לחזור עד סוף גמר השליחות ואם כן מה לי בזה דזה נהנה וזה לא מתחייב לא אמרינן הא בכה"ג חזרה השליחות אצל המשלח ושוב לא צריכין לתורת שליחות ודו"ק היטב כי היא נחמד ונעים ועיין בחידושי הרשב"א בספ"ב דגיטין שם שהקשה דאמאי אמרו שם בפשיטות דלא חזרה השליחות אצל המשלח ובדף ס"ג אמרו דספק בדבר אם בעי חזרת השליחות אצל המשלח וכתב דשאני התם דבתחילת שליחות לא היה ראוי לחזור משא"כ בדף ס"ג דבתחלת השליחות היה ראוי לחזור ע"ש ולשיטת רש"י פשוט החילוק דשם בדף ס"ג לא נעשית בעל המעשה לעצמה ולכך נסתפקו בש"ס אי בעי חזרת השליחות אצל הבעל משא"כ בסוף פ"ב וכ"כ בא"מ שם ולפ"ז כאן דבכל התורה יש שליח לדבר עבירה לב"ש רק דכאן זה נהנה וזה מתחייב וא"כ עד דגמר השליחות כל עוד שלא נהנה לגמרי נעשה השליחות לגמרי וחזרה שליחו' אצל המשלח ולכך לא שייך בזה לב"ש לומר דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן וזה ברור:
ובגוף קושית התוס' היה נראה לי דבאמת צ"ב לפי מה דקי"ל בטוש"ע חו"מ סי' רל"ד דהמוכר בשר בחזקת שהוא כשר ונמצא שהיא טריפה דאינו חייב לשלם לו וביאר בירושלמי הטעם דלא נהנה דנפשו של אדם חותה מן האיסור ע"ש ולפ"ז במעילה דהוא בשוגג למה יתחייב לימא דנפשו של אדם חותה מן האיסור וכבר הקשו כן האחרונים וכתבו דצ"ל דבמעילה גזירת הכתוב היא. ולפענ"ד היה נראה לכאורה דהטעם הוא פשוט דהתורה חייבה על מה שחסרו להקדש וא"כ אף דלא נהנה עכ"פ חסר להקדש ולפ"ז לא שייך לומר במעילה זה נהנה וזה מתחייב דבאמת מצד הנאה אינו חייב דנפשו של אדם חותה מן האיסור רק שחייב על שחסרו להקדש ואם כן שוב שייך שליח לדבר עבירה. ובזה היה מקום לישב קושית הפ"י דשפיר פריך הש"ס דאם אין שליח לדבר עבירה למה בעה"ב מעל והיינו דכיון דבאמת זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן רק דחייב על שחסרו להקדש ואם כן בשלמא לב"ש דס"ל יש שליח לדבר עבירה ואם כן שפיר חייב בעה"ב שהוא חסר להקדש ע"י השליחות ואף דהשליח חסר בפועל ממש מ"מ השליח העני למה יתחייב כיון דשלד"ע איהו שליחותיה דידיה עביד ובפרט במעילה דע"כ שוגג הוה אבל לדידן דאין שליח לדבר עבירה ורק דנימא דבמעילה הא אתעביד שליחותיה וניחותי' דבעה"ב דזה אינו דהא עכ"פ החסרון בפועל עשה השליח יותר מהמשלח ובשלמא בחש"ו דהם פגיעתן רעה ולא נוכל לחייבם על החסרון שפיר חייב המשלח אבל בשליח פיקח יותר ראוי לחייב השליח מהמשלח וז"ב. אך גוף הסברא שכתבתי דבמעילה חייב על החסרון מלבד דבמזיק בהקדש פטור אף דנימא דקרן חייב אבל עכ"פ קרבן מעילה לא שייך בזה ומלבד כ"ז אכתי קשה דהרי בנהנה בלי פגם חייב גם כן כמבואר במעילה וכן קי"ל ברמב"ם פ"ו ממעילה ובזה לא שייך שחייב על חסרון והרי הנאה ליכא דנפשו של אדם חותה מן האיסור וכמ"ש והדרא קושיא לדוכתיה. והנראה לי עיקר בזה דגוף הקושיא ליתא דע"כ לא שייך לומר דנפשו של אדם חותה מן האיסור רק דלא חשוב הנאה לגבי תשלומין שחייב בשביל הנאת מעיו בזה אמרינן דלא נהנה לגמרי אבל במעיל' דהתור' חייבה על שעשה עבירה בשוגג ומעל בהקדש ניהו דאם ידע לא היה נהנה ונפשו חותה באיסורין מ"מ כל שוגג במאכל איסור אטו לא עבר עבירה בשוגג ואטו נימא דמי שאכל איסור בשוגג אין צריך להביא קרבן ואשם תלוי יוכיח שחייב על ספק איסור אשם תלוי וניהו דנפשו חותה מן האיסור אבל מ"מ עשה איסו' בשוגג והוא הדין כאן דשפיר מעל וזה ברור כשמש לדעתי. ומעתה מיושב היטב קושית התוס' דלב"ש דס"ל יש שליח לדבר עבירה ואם כן לא שייך זה נהנה וזה מתחייב דהא באמת נפשו של אדם חותה מן האיסו' מה תאמר דמ"מ עשה איסור בשוגג דהא האיסור עשה המשלח דיש שליח לדבר עבירה וא"כ היאך שייך זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן הא כיון דיש שליח לדבר עבירה שוב לא נהנה זה דבאמת נפשו של אדם חותה מן האיסו' ולמה לא יהיה שלד"ע וז"ב:
ומעתה מיושב היטב קושית הפ"י הנ"ל דלדידן דאין שלד"ע לא שייך לומר דמכל מקום במעילה חייב על דאתעביד שליחותיה כמו בחש"ו דזה אינו דשאני חש"ו דהם לא עשו איסור דאינם בני דיעה ועיקר האיסור על הבעלים ושפיר מעל הבעה"ב אבל בשליח פיקח דהוא עשה האיסור דאין שליח לד"ע שפיר מהראוי שיתחייב השליח דבאמת השליח נהנה וזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן וא"ל דנפשו של אדם חותה מן האיסור דזה אינו דעכ"פ עשה איסור בשוגג ושפיר מהראוי שימעול השליח ולא המשלח וז"ב ודו"ק היטב:
וע"ד הפלפול י"ל דלכך במעילה לא שייך נפשו של אדם חותה מן האיסור דהרי במעילה אף שלכד"ה ואם כן כאן דבאמת נהנה ורק דנימא דחותה מן האיסור והוה כאילו לא נהנה עכ"פ לא גרע משלכד"ה דחייב במעילה ומעתה מיושב היטב קושית התוספות דלכך לא שייך לומר זה נהנה וזה מתחייב דבאמת אינו נהנה רק דהוה כמו שלכד"ה אבל עכ"פ לא שייך לומר זה נהנה בזה ודו"ק היטב כי חריף הוא:
והנה הגיע לידי שנית מ"ש החריף הנ"ל לפקפק בדברי במ"ש דהוה לא חזרה שליחות אצל המשלח דהא כל הטעם דלא חזרה שליחות אצל המשלח הוא משום דשלוחו של אדם כגופו וא"כ היאך תוכל להיות שליח לקבלה לעצמה והא היא אינה יכולה להיות שליח לקבלה שלה ואם כן אינה כגופה וא"כ כ"ז היכא דבעי שליחות אבל היכא דלא בעי שליחות כלל כמו מעילה לא שייך זאת. הנה רואה אנכי שרוצה לחדש לעצמו טעם חדש והרי רש"י ביאר הטעם דשליחות ל"ש רק כשחוזר ואומר עשיתי שליחותך משא"כ היכא שנעשה בעל המעשה לעצמו ניתק שם שליחות ואם כן גם במעילה ניהו דבחש"ו מעל בעה"ב היינו דכיון דהחש"ו אינם בני דיעה והוה אינם בחיריים אם כן הוו כבעה"ב עצמו שמעל ע"י בע"ח כגון פול וקוף דלא שייך בזה שם שליחות אבל ע"י בעל בחירה כל דבטל השליחות ונעשה בעל מעשה לעצמו איך ימעול הבעה"ב וכמ"ש בראשונה ומה יסכון בהכפל הדברים ולא בהכפל הדברים יתחזקו הענינים והאמת עד לעצמו ומ"ש עוד דלפמ"ש בתוספות דקושית הש"ס היא בנזכר השליח ואם כן בזה הוה שליח לדבר עבירה טרם שנזכר ושוב חזרה שליחות אצל המשלח עכ"פ קודם שנזכר ודמי למ"ש הרשב"א לחלק בין הך דגיטין דף כ"ז ובין הך דדף ס"ג שהבאתי למעלה הנה לכאורה יפה טען אבל אחר העיון אינו נכון דכל הטעם דכתבו דבנזכר שליח מיירי כתבו התוספות משום דבשוגג יש שליח לדבר עבירה דלא שייך דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין והוה המשלח חייב הנה בזה לא שייך חזרה שליחות אצל המשלח דכל שאם היה נזכר לא היה עושה פשיטא דבטל השליחות וע"כ צ"ל דאם נזכר מכל מקום היה עושה ואם כן שוב אז היה בעל מעשה לעצמו ושוב ל"ש שליחות בזה ומה בכך דבשוגג יש שליח לדבר עבירה היינו משום דהשליח לא פשע אבל מ"מ שליחות בטעות היה ולא יפול שם שליחות בזה וז"ב ופשוט. ומ"ש על דברת הטור שכתבתי לישב דבטביחה כיון דעשה שליח ושם גלתה התורה דיש שליח לדבר עבירה גורר אף איסור שחיטה בשבת בהדייהו וע"ז תמה מעלתו דאם כן איך כתב הרמב"ם דאינו חייב מיתה על שבת הא הוה שליח לדבר עבירה במחכ"ת זה אינו דאטו בשביל שאלים השליחות דלא לתבטל אף שנתערב עוד איסור בו מכל מקום על זה האיסור של שבת א"א לחייב להמשלח הא הוא לא רצה שישחוט בשבת ועכ"פ שלוחו לא הוה ואף דלא נתבטל השליחות של הטביחה בזה אבל עכ"פ די שיפקיע את עצמו שיהיה השליחות חל לענין טביחה אבל לא שיתחייב המשלח בשביל שבת. ובלא"ה נראה לי בישוב דברי הטור דהנה כבר נודע מ"ש אא"ז המג"ש בשו"ת פ"י חלק יו"ד סי' ק"ל להקשות בהא דאסרו אמירה לעכו"ם משום שבות וכן בישראל שקיבל שבת מקודם דאסור לומר לישראל אחר שיעשה מלאכה כמבוא' באו"ח סי' רס"ג ואמאי לא יאסר משום שליח לדבר עבירה דבכה"ג שאין אחר ב"ח שוב יש שליח לדבר עבירה וכתב בספר בית מאיר סי' וא"ו דהתורה לא אסרה שליח לדבר עבירה רק בדבר שאסור מצד עצמו והוה דבר שתיעבתי לך לעשות אבל בשבת שעיקר הכונה שינוח בשבת אם כן כל שגופו אינו עושה מלאכה לא אכפת לן וכבר הארכתי בזה בכמה מקומות והקשיתי ממה דאמרו בחולין דף קט"ו דמעשה שבת לתסרו מכל שתיעבתי ואמרו דכתיב קרא היא קודש ואין מעשיה קודש וצריך לומר דכל דגלתה התורה דאין מעשיה קודש באמת שוב אין המעשה מתועב רק מה שלא נח בשבת והארכתי בזה ולפ"ז נראה לי ברור דע"כ לא שייך לומר דכל שנתערב איסור אחר בטל השליחות רק בשאר איסורים דנופל עליו תואר שליחות לומר מיגו דבטל השליחות לענין איסור האחר דלא גלתה התורה דיש שליח לדבר עבירה רק במעילה לבד ולא בשאר איסור אבל בעשה שליח לשחוט בשבת דעל איסור שבת לא שייך כלל ענין שליח לדבר עבירה דבשבת עיקר הקפידא על גופו שיניח והרי גופו נח וא"כ שוב שפיר חל השליחות על הטביחה ולא שייך לומר מתוך שבטל השליחות לענין שבת דבשבת אינו נופל כלל ענין שליח לדבר עבירה וכעין זה כתב הקול יעקב הספרדי הובא בשעה"מ פי"ב מנדרים במי שהקדיש שני בהמות ונמצאת אחת מהן בעלת מום דלא שייך בזה נדר שבטל מקצתו בטל כולה דעל בע"מ לא חל כלל ההקדש וה"ה בזה דלא שייך בזה לבטל השליחות מחמת שהיא לדבר עבירה דבענין שבת לא יפול כלל שם שליח לדבר עבירה וכמ"ש:
ובזה מיושב היטב מה דהביא מעלתו ראיה לדעת הטור דאל"כ יקשה בהא דמוקי הש"ס בב"ק דף ע"א ובכתובות דף ל"ג בטובח ע"י אחר ופריך הש"ס בשבת דהוה שחיטה מא"ל ומוקי כריבה"ס ופריך הש"ס דהניחא למ"ד מעשה שבת דאורייתא אלא למ"ד דרבנן מאי איכא למימר וע"ז הקשה כיון דבשבת ע"כ שלא עשאו שליח לשחוט בשבת דאל"כ בטלה השליחות ואם כן ע"כ דלא עשאו שליח שישחוט בשבת ושוב הוה שינוי בשליחות דאסור מדרבנן וכבר קדמו דו"ז הגאון בים התלמוד בב"ק שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שאני שבת דעל שבת לא שייך שליח לדבר עבירה ואם כן מצי מיירי שעשאו שליח שישחוט בשבת ואפ"ה לא בטל השליחות ודברי המלמ"ל יצדקו לענין איסור אחר בלא איסור שבת אבל באיסור שבת בודאי צדקו דברי רבינו הטור ז"ל וכמ"ש. איברא דאכתי תקשה דלפי מה דמוקי הש"ס כריה"ס דס"ל מעשה שבת דאורייתא ואם כן ס"ל דמעשה שבת הוה דבר שתיעבתי ועיין בתוספות ב"ק שם ד"ה מה דבמזיד אסור מכל שתיעבתי ואם כן שוב בטל השליחות לגמרי והיא קושיא גדולה ונפלאה היא אלי. והנראה בזה דהנה לכאורה צריך ביאור הא דפריך הש"ס דשחיטה בשבת שחיטה ראויה היא ואמאי לא מוקי דלא גמר השחיטה והו"ל שחיטה שאינה ראויה דל"ש שחיטה לר"ש אך זה אינו דהא הוה שינוי בשליחות דהוא עשאו שליח לשחוט לו עד גמר השחיטה והיה שינוי בשליחות ובטל כל השליחות ולפ"ז לר"י הסנדלר דס"ל דמעשה שבת אסורים באכילה אם כן גם כשהיה גומר השחיטה לא היה ראוי לאכילה אם כן שפיר יש לומר דעשאוהו שליח לשחוט בשבת והוא שחט אבל לא גמר השחיטה דאז פטור משום שחיטה שאינה ראויה וביטול השליחות לא הוה ולפ"ז מיושב היטב הקושיא הנ"ל דלא שייך בזה לומר דבטל השליחות משום דאין שליח לדבר עבירה דכל דלא גמר השחיטה הו"ל מקלקל בחבורה ופטור כל דלא גמר השחיטה ועיין תוס' שבת דף ק"ו ובחולין דף ח' ואם כן שוב חייב על הטביחה דבטביחה יש שליח לדבר עבירה ויש להעמיק יותר דלפמ"ש הרשב"א בשבת דף ק"ל בשם מורו דר"י הסנדלר דאוסר מעשה שבת בעינן דוקא אפייה ובישול שנתחדש מעשה הכנה בגופן ע"ש ולפ"ז כל דלא גמר השחיטה שוב לא עשה מעשה הכגה בגופן דאכתי אסור באכילה ושוב לא שייך שליח לדבר עבירה דדוקא הכנה בגופן היא דתעבה תורה שלא לעשות בשבת ומכל מקום שינוי לא הוה בשליחות ואם היה גומר בשחיטה שוב היה אסור משום מעשה שבת וז"ב ונכון:
והנה בהיותי בזה שנת תרי"ג ל"ד למב"י עש"ק בהר ראיתי ברד"ק שמואל ב' י"ב במה דכתיב את אוריה החתי הכית בחרב ואת אשתו לקחת לך לאשה כתב הרד"ק אף דאין שליח לדבר עבירה שאני הכא שהכתוב קראו הורג שנאמר ואותו הרגת בחרב בני עמון והטעם לפי שהוא מלך ואין עוברין על מצותיו כאלו הוא הרגו וכן שאול שצוה להרוג נוב עיר הכהנים ואף שאין לעבור על התורה אף במצות המלך כדכתיב רק אפילו הכי אין כל אדם נזהר בזה ויודע לדרוש אכין ורקין ולכך העונש על המלך. ונוראות נפלאתי אחרי שהרד"ק היה תלמודי גדול כאשר התפאר בעצמו להרב מוהר"י אלפכאר שעוסק תמיד בהוויות דאביי ורבא איך לא זכר שם שדבר זה נחלק שמאי הזקן עם רבנן ולמד בקידושין דף מ"ג מאותו הרגת בחרב בני עמון דיש שליח לדבר עבירה ואח"כ מסיק דרק חייב בדיני שמים ודינא רבא א"ב ואח"כ אמר אבע"א שאני התם דגלי קרא ואותו הרגת ודוחק לומר דהש"ס כיון לזה ומ"ש לפי שהוא מלך ואין עובר על מצותיו באמת אף למ"ד אי בעי עביד כאן לא מקרי בע"כ דשאני חצר דאין לו בחירה אבל כאן אסור לו להרגו אף דצריך לקיים מצות המלך מכל מקום בש"ד אמרינן מה חזית דדמא דידך סומק ואין מתרפאין בש"ד וגם דבאמת יש לדרוש אכין ורקין ומ"ש דאין מי שיודע זאת הנה ל"מ להנימוק"י דאף בשוגג אין שליח לדבר עבירה מכ"ש בזה וגם הרי מבואר בסנהדרין דף מ"ט היה לו לדרוש אכין ורקין ונתחייב יואב בשביל זה ולא אמרינן דלא ידע מזה ועיין ש"ך חו"מ סי' שמ"ח ושוגג בדין אפשר דאף לשיטת הפוסקים דבשוגג יש שליח לדבר עבירה היינו בלא ידע שזה אסור אבל בשוגג בדין זה לא מקרי שוגג בזה וגם תמיהני הא יואב לא ידע כלל כמ"ש הנימוק"י והש"ך שם ולמהרש"ל יואב היה מזיד ועכ"פ לכל הפוסקים דברי הרד"ק אינם נכונים. ובאמת לכאורה יש לומר דיואב היה מזיד דהיה לו להבין דאם נתחייב מצד הדין מיתה למה לא הרגו דוד בפרהסיא וצוהו לשומו נגד המלחמה וזה לפענ"ד מה שקנטר הכתוב לדוד שאמר את אוריה הכית בחרב ואת אשתו לקחת לך לאשה ואותו הרגת בחרב בני עמון והוא כפול שכבר אמר שאוריה הכה בחרב והרד"ק נרגש בזה ונדחק ולפמ"ש זה שאמר הכתוב אף שתאמר שבדין הכית אותו כי הוא מורד במלכות מכל מקום למה לא הרגת אותו מדין המלכות ולמה הרגת אותו בחרב בני עמון וראיתי בש"ך חו"מ שם שהרגיש קצת בזה וכתב שיואב לא ידע הטעם למה לא הרגו בסנהדרין וזה דחוק וזה לדעתי מ"ש במלכים א' ב' וגם אתה ידעת את אשר עשה לי יואב בן צרויה אשר עשה לשני שרי צבאות ישראל לאבנר בן נר ולעמשא בן יתר ופירש"י בשם המדרש שהראה האגרת ששלח לו דוד והיינו שלא יתנצל שלא ידע והיה שוגג בדבר שהרי הראה המכתב ואם כן היה מרגיש בדבר וגם אשר עשה לעמשא ונענש על שלא דרש אכין ורקין כדאמרו בסנהדרין דף מ"ט ואם כן שוב אין שליח לדבר עבירה ודו"ק היטב ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ח ראיתי שהקשה גם כן הגאון מוהר"ץ ז"ל אבד"ק האמבורג דיואב היה מוכרח והוה כמו חצר דבע"כ והנוב"י השיב לו בסי' פ' אות ט"ו דהאדם הוא בעל בחירה ולא שייך בע"כ והוא כמ"ש ושמחתי מאוד וע"ש סי' פ"א אות ח' מ"ש בזה להשיב הגאון מוהר"ץ ז"ל ודבריו תמוהים ועיין מה שהשיב הנוב"י סי' פ"ב אות ט' ות"ל אני ביארתי מסברא דנפשאי כן בראשית ההשקפ' ואילו ראו דברי הרד"ק הנ"ל היו מפלפלים בדבריו אבל דבריו תמוהים וכמ"ש וקצרתי:
שוב נזכרתי שדרשו חז"ל על את אוריה החתי הכית בחרב שהיה לך לדונו בסנהדרין ולא דנתו והקשו התוס' דהא המורד במלכות א"צ לדונו ולפענ"ד היא הדבר אשר דברתי דהכי כוונת הש"ס שעיקר העביר' היא לא על גוף הריגה שזה מותר לך רק שאתה בעצמך לא רצית להרגו בפרהסיא ע"י סנהדרין דהיינו בתורת דין רק שהרגתו בחרב בני עמון ונמצא אף שמותר באמת עכ"פ דעתך היה שיש בו איסור שאל"כ למה לך להרגו ע"י חרב בני עמון ודו"ק היטב:
שוב ראיתי בסנהדרין דף מ"ט דיואב נענש על שלא דרש אכין ורקין גבי עמשא ועכ"פ היה לו לרד"ק לומר דלפי שיטת יואב דלא דרש אכין ורקין היה פטור על הריגת יואב אבל לפי האמת טעה ותלוי אי בשוגג שייך שליח לדבר עבירה או לא וכ"כ שאף בזה יש לחלק ודו"ק:
והנה במה שהארכתי לעיל דלא שייך לומר דזה נהנה וזה מתחייב כיון דנפשו של אדם חותה מן האיסור נתתי אל לבי בחג הסוכות שנת תרי"ד אור ליום ב' חוה"מ היא"צ של חותני ז"ל ואמרתי דבזה מיושב קושית התוספות ד"ה שלא דהא במעילה יש שליח לדבר עבירה אף דזה נהנה וזה מתחייב. ולפמ"ש ש"ה דבמעילה מיירי בשוגג ובשוגג לא נהנה דהא נפשו של אדם חותה מן האיסור ואינו נהנה אבל רבא אליבא דב"ש מיירי במזיד דאז לא שייך לומר נפשו של אדם חותה מן האיסור דהרי הוה מזיד ואם כן שפיר אמרו ל"מ זה נהנה וזה מתחייב וז"פ:
ובזה מיושב קושית הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ה דאמאי נקט רבא הדין אליבא דב"ש והוא שלא כהלכתא לנקוט לדידן דאשלד"ע רק בשוגג דיש שליח לדבר עבירה וא"ל שיאכל חלב והשליח סבר שזה שומן ושייך זה נהנה וזה מתחייב ולפמ"ש אתי שפיר דבשוגג לא שייך זה נהנה דהא נפשו של אדם חותה מן האיסור וכמ"ש. ובזה מיושב קושית המלמ"ל פ"ב מרוצח ובתומים סי' כ"ח דגבי נחש ל"ש לומר דיש שליח לדבר עבירה משום דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ולפמ"ש אתי שפיר דשם חוה טעתה ולא שייך זה נהנה דנפשה חותה מן האיסור ואם כן לא נהנית כלל ויש לחייב הנחש אך לפמ"ש במדרש ואכלתי אין כתיב כאן אלא ואוכל שאוכל עוד ואם כן שוב לא שייך נפשו של אדם חותה מן האיסור דהגם לכשנודע לה אינה חותה מן האיסור אך נראה דזה גופא היה התנצלות של אדם כיון דבאמת נפשו של אדם חותה מן האיסור ואם כן היה מהראוי לו שאהיה חותה מן האיסור וע"כ כיון שנפשה חשקה לאכול עוד ע"כ שהנחש פיתני שאין בו שום איסור כלל שכל איסור יש בו דבר נתעב בעצמותו וכאן באמת היה יפה וגם נעים רק שהנחש אמרה כי יודע אלהים כי ביום אכלכם ממנו ונפקחו עיניכם ואם כן לא שייך נפשו חותה מן האיסור ואם כן לא שייך לומר זה נהנה וזה מתחייב דגם ההנאה אינו נחשב להנאה שהרי לא חשבו לאיסור כלל ודו"ק ובשו"ת רדב"ז נתקשה דאיך שייך שיציר כפיו של הקב"ה יעיז פנים כל כך נגד בוראו ויאמר שיאכל עוד ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק היטב:
והנה היום שנת תרי"ד כ"ג שבט ג' משפטים והוא יא"צ של זקני הרב הגדול הצדיק מו"ה יצחק הלוי נ"י אמרתי להזכיר מה שביאר הוא בטעמו שלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב משום דבכל איסורין שלכד"ה פטור וכאן אף דיש שליח לדבר עבירה אבל מכל מקום הוא לא נהנה מן האיסור ופטור ולכך במעילה דחייב אף שלכד"ה חייב אף שלא נהנה ודפח"ח ויהיו שפתותיו דובבות בקבר להליץ בעדינו ויושיענו למען אוכל ללמוד מתוך הרחבה ולכבודו ואני עוסק בסוגיא זו כי למדתי הש"ך סי' שמ"ח ועיינתי ביש"ש שם שהשיג על הנימוק"י והוא הזכיר בשם הר"ן אבל בב"ק הם דברי נימוק"י על מ"ש הנימוק"י פרק מרובה להביא ראיה דאף בשוגג שייך שליח לדבר עבירה מיואב שהרג לאוריה ואמרו בקידושין דדוד פטור מטעם דאין שליח לדבר עבירה ואמאי הא יואב היה שוגג בדבר ע"ש וע"ז תמה זקני המהרש"ל דאנה מצא זאת שדוד פטור משום דאין שליח לדבר עבירה הרי לשמאי הזקן באמת חייב דוד ולת"ק דשמאי מה שדוד לא נענש הוא משום דהיה מורד במלכות ע"ש שמדבר קשות על הנימוק"י ואם אמנם שתמיהתו גדולה אבל מכל מקום נפלאתי איך חשב כזאת על הנימוק"י והר"ן שיטעו בזה וקמתי ואתעודד לישב דהנה יש להבין בהא דאמרו דאומר לשליחו צא והרוג את הנפש דפטור שולחו או חייב צריך להבין האיך אפשר לחייב שולחו דניהו דהוא גרם להורגו אבל מכל מקום לא גרע מאלו הרגוהו עשרה בני אדם בעשר מקלות דכלם פטורים לת"ק דריב"ב ולריב"ב האחרון חייב שקירב מיתתו ואם כן הרי כאן עכ"פ השליח הרגו וקירב מיתתו אך באמת זה אינו דהא אם נימא דחשיב שליח לדבר עבירה א"כ מה שעושה השליח הו"ל כאילו הרגו המשלח בידים והשליח לא פשע כלום ושפיר חייב המשלח וז"פ:
אמנם באמת צריך ביאור הא דאמרו דלכך פטור משום דמורד במלכות הוא והוא תימה דהא אמרו בשבת דף נ' דאת אוריה הכית בחרב שהיה לך לדונו בסנהדרין אלמא דמורד במלכות צריך לדיינו ואם כן למה פטור משום דמורד במלכות ועיין תוס' מגילה דף י"ד ומהתימה למה לא הקשו דברי הש"ס אהדדי דבתחלה אמר שהיה לך לדונו בסנהדרין ואח"כ אמר דאותו הרגת בחרב בני עמון דאי אתה נענש והלא היה צריך לדייניה אמנם נראה דכיון דבאמת היה דוד יכול להרגו בסנהדרין והוא חייב מיתה באמת רק דכ"ז דלא דנו לא נתחייב אם כן הו"ל כאילו קירב מיתתו ואף לרבנן דפליגי על ריב"ב בסנהדרין דף ע"ח וס"ל דגם האחרון פטור היינו משום דעכ"פ הכהו הראשונים אבל במקום שלא הכהו רק שהיה ראוי ליהרוג עליו בודאי חייב מי שקירב מיתתו ולפ"ז נראה לי ברור דבכה"ג שוב כשהרגו יואב בשליחות דוד בודאי אין שליח לדבר עבירה ופטור דבאמת הוא לא הרגו ויואב חייב שקירב מיתתו והא דלא אמרו הטעם דלכך דוד אינו נענש משום דאין שליח לדבר עבירה נלפע"ד ענין ברור דבאמת בשוגג ישלד"ע לדעת התוס' והנימוק"י הוכיח מכאן דאף בשוגג אין שליח לדבר עבירה אך נראה דבאמת זה דוקא אם כשהיה יודע היה דבר עבירה שייך לומר דהשליחות בטל אבל כאן הוא להיפוך דבאמת כשהיה יודע יואב שחייב מיתה בסנהדרין א"כ היה הורגו בדין דמורד במלכות הוא והיה דנו בסנהדרין רק שלא היה יודע א"כ בכה"ג ודאי אין שליח לדבר עבירה ופטור דממנ"פ אם היה יודע היה דנו בסנהדרין והרגו ואם לא ידע שוב שייך שליחות וע"כ דאין שליח לדבר עבירה ופטור ושפיר דייק הנימוק"י ועכ"פ דוד לא פטור מטעם מורד במלכות דהרי צריך לדיינו רק דאף שלא דנו הנה לא עשה רע רק שקירב מיתתו ועל קירוב המיתה אין שליח לדבר עבירה ופטור המשלח וא"ל דהוה כאילו דוד קירב מיתתו דזה אינו דכיון דאין שליח לדבר עבירה אם כן עכ"פ קירוב מיתתו לא היה רק על ידי יואב ולפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' ק"ס דאין שליח לדבר עבירה ניהו דפטור אבל איסור עשה אם כן היה דוד עכ"פ עושה איסור אבל כיון דהוה מורד במלכות והיה יכול להרגו רק שקירב מיתתו א"כ הקירוב מיתה לא עשה רק השליח לבד דהא באמת אין שלד"ע ושפיר דוד לא חטא ולפמ"ש המהרש"א בח"א בשבת שם דלכך דוד לא הרגו בסנהדרין דהרי אוריה גט כריתות כתב לאשתו והיינו בתנאי אם לא יבא מהמלחמה וימות במלחמה ואם כן אם היה הרגו בסנהדרין לא נתקיים התנאי דהרי כשהיה הורגו בסנהדרין לא מת ע"י המלחמה ודפח"ח ולפ"ז מבואר היטב כל המאמר שהרי אוריה הכית בחרב והיה לך לדונו בסנהדרין ומה שלא עשית כן הוא משום דאת אשתו לקחת ולקוחין יש לך בה משום הגט כריתות וא"כ אם לא הרגת אותו ע"י חרב בני עמון היה עליך חטא של בת שבע וז"ש ואותו הרגת בחרב בני עמון שאי אתה נענש עליו דבאמת הוא מורד במלכות רק שקירב מיתתו והקירוב מיתה היה ע"י יואב דאין שלד"ע ואתה לא עשית איסור דבאמת מה שנהרג היה כדין שבאמת היה חייב מיתה. ובזה נלפענ"ד לבאר קושית הנימוק"י דיואב היה שוגג ושייך שלד"ע ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם היה יודע יואב בודאי היה הורגו דיואב היה יכול להרגו בסנהדרין ואף שדוד היה חוטא בבת שבע מה לו בזה וא"כ לא שייך שליח לדבר עבירה דממנ"פ אם היה יודע היה בודאי מקיים השליחות ואם כן שייך שליח לדבר עבירה ושפיר הוכיח הנימוק"י מזה דאף בשוגג שייך אין שלד"ע דהשליחות לדבר עבירה אינו מועיל ודו"ק היטב:
ובזה נלפענ"ד הא דאמר רב בשבת שם כי מעיינת ביה בדוד לא משכחת בי' בר מדאוריה דכתיב רק בדבר אוריה החתי והיא תימה כיון דאין שליח לד"ע א"כ לא חטא באוריה וכמ"ש הנימוק"י ומכאן היה לו למהרש"ל לתמוה על הנימוק"י ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת דוד לא היה יכול להורגו בסנהדרין ונמצא הוא הרגו דהא לגבי דוד לא היה מקום להרגו אבל לגבי יואב לא נחשב רק לקירוב מיתה בלבד דיואב היה יכול להרגו בסנהדרין ואם כן באמת אין שליח לדבר עבירה דלכך לא חטא דוד אבל מ"מ גרם להרגו וממנ"פ נחשב לו לחטא ודו"ק היטב:
והנה מה דהיה מורד במלכות צריך ביאור דהא כדין עשה שלא רצה ללכת אל ביתו לאכול ולשתות ולשכב עם אשתו דהא היתה אסורה לו וא"ל דהא גט כריתות כתב דזה אינו דהרי באמת לא נתקיים התנאי ואם כן אדרבה היה עושה איסור דהיה חוזר מהגט ואם כן שוב נאסרה עליו אמנם באמת זה אינו דהיא היתה אנוסה ולא נאסרה על הבעל וכדאמרו בפ"ק דכתובות ועיין ב"ש סי' י"א ס"ק ז' דלבעלה ודאי מותרת אף דנימא דלבועל אסורה אף שהיתה אנוסה מכל מקום לבעלה מותרת ואם כן שפיר הוה מורד במלכות. והן נסתר מחמתו מה שראיתי בבנין אריאל לדו"ז הגאון ז"ל אשר שמו בקרבי בשם אביו הגאון ז"ל שכתב שלכך צוה לאוריה שילך לביתו שהרי היא תאמר לו טמאה אני לך ואינה נאמנת למשנה אחרונה ותעקר הקידושין למפרע ושוב לא עשה דוד איסור למפרע ובאמת אף שדפח"ח אבל לפמ"ש באמת זה אינו דדוקא באשת כהן שייך זאת אבל בישראל אנוסה שריא וכאן אנוסה היתה ודו"ק היטב ועיין בסנהדרין דף ע"ח דאמרו דהכל מודים בגוסס ביד"ש דהאחרון חייב דקירב מיתתו וא"כ כאן דבאמת היה יכול להרגו בסנהדרין היה גוסס ביד"ש וכל שאין שליח לדבר עבירה שוב לא עשה דוד שום איסור דהא באמת הוה גוסס ביד"ש וגוף הריגה לא נחשב כאלו הוא הרגו דהא באמת אין שליח לד"ע ונמצא יואב קירב מיתתו ודו"ק:
ודרך אגב אזכור מה שראיתי בלוית חן פ' משפטים דלכך כאשר זמם ולא כאשר עשה משום דשנים שהרגו את הנפש פטורין לת"ק ולריב"ב גם כן כל שהיה בב"א וכאן הרי העדים זוממין הוה כשנים שהרגו דפטורין ולפענ"ד אף שהוא דבר חכמה אבל זה כלו טעות דע"כ לא אמרו דפטור רק כשהיה ביד כל אחד ואחד להרגו אבל אם אין ביד כל אחד ואחד להרגו לא נפטרו וכמבואר שם ועיין ברמב"ם פ"ד מרוצח הי"ז ואם כן כאן לענין ד"נ בודאי בעי שנים וא"כ אין בכל אחד כדי להרגו ושוב אף שהרגו שנים חייבין ולפ"ז בשלשה היה מקום לפטור דהרי הי' ביד שנים להרגו וזה לפענ"ד מ"ש ר"ע לא בא השלישי להקל אלא להחמיר עליו לעשות דינו כיוצא באלו והיינו דה"א דבזה יהיו כשלשה שהרגו הנפש ולפטור ודו"ק היטב ועיין בפ"ק ממסכתא תרומות משנה ג' בפירוש המשניות להרמב"ם שכתב העיקר אצלינו דאין שליח לדבר עבירה ומבואר שם דאף בשוגג אין שליח לדבר עבירה הן אמת דקשה טובא דהא בזה נהנה וזה מתחייב לכ"ע לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה ואם כן כאן הרי הפועלים נהנו אך לפמ"ש בירושלמי ע"ז דנפשו של אדם חותה מן האיסור שוב לא שייך זה נהנה וזה מתחייב כל שהיה בשוגג וכמ"ש למעלה ודו"ק:
והנה בהא דאמרו דהנחש היתה יכולה לטעון דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין לכאורה תמוה דלפמ"ש הנימוק"י דבשוגג יש שליח לדבר עבירה והרי הנחש הטעה את חוה ולא שייך דברי הרב ודברי התלמיד והיא לכאורה קושיא עצומה אך נראה דע"כ לא אמרו דבשוגג יש שליח לדבר עבירה רק בשוגג לגמרי כגון שאמר לו שיקח שור פלוני והלה לא ידע שהוא גנוב אבל כאן הנחש אמרה אף כי אמר אלהים לא תאכלו מכל עץ הגן אם כן אמר מפורש שאלהים אמר שלא יאכלו רק שאמרה שאלקים לא רצה שיאכלו כדי שלא יפקחו עיניהם אם כן לא שייך לומר דבשוגג יש שליח לדבר עבירה דהרי באמת אמר לה שהקב"ה הזהירם והם בעצמם ידעו זאת רק שהסיתם שהאלקים לא רצה שיאכלו וע"ז היה להם לשמוע לדברי הרב שא"ל שלא יאכלו שמא ימותו ואם כן שייך שלד"ע:
ובזה יש ליישב קושית התוספות דכל מסית יוכל לטעון כך ולפמ"ש י"ל דמסית היינו הטעה כמ"ש בספרי על פסוק כי יסיתך ואם כן שוגג שייך שליח לדבר עבירה אבל כאן ל"ש שליח לדבר עבירה וכדבר האמור עוד יש לי לומר בישוב הקושיא דבשוגג שייך שליח לדבר עבירה דהטעם הוא דבשוגג שייך לפני עור ולכך הוה שליח לדבר עבירה דנתן מכשול למו וכאן לא שייך זאת דהרי א"ל שהקב"ה אמר שלא יאכלו וצ"ע בזה. וע"ד הפלפול אמרתי במ"ש המלמ"ל דהוה זה נהנה וזה מתחייב ע"פ מה שהבאתי למעלה בשם זקני הרב הגדול מו"ה יצחק הלוי נ"ז ז"ל שאמר בביאור דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן משום דשלא כדרך הנאה פטור והרי כל שזה נהנה היאך נוכל לחייב את זה הא זה עכ"פ לא נהנה ועפ"ז אמר ליישב קושית התוס' ממעילה דבמעילה דגם שלא כדרך הנאה חייב שוב לא שייך זה נהנה וזה מתחייב ודפח"ח ולפ"ז הרי אמרו בברכות דף ל"ה דקודם ברכה הוא מועל בקדשי שמים ולפ"ז כאן במה שלא הרשה הקב"ה הרי נהנה מקדשי שמים ומעל ובזה חייב אף שלא נהנה וכמדומה שבזית רענן בדרושים פ' בראשית כתב סברא זו:
והנה בהא דפריך בכתובות דף ל"ג ובב"ק דף ע"א וכי זה חוטא וזה מתחייב והקשו התוספות בב"ק דף ע"ט ד"ה נתנו דהו"מ למימר דסבור שהוא שלו וע"ז הקשה אותי אחד מהמלמדים ושמו ר' ראובן בשנת תרי"ט עש"ק תולדות כ"ח מרחשוון דהתוס' הבינו דהקושיא קאי שזה חוטא במה שצוה לטבוח שאינו שלו ופשטות לשון הש"ס מורה דהקושיא הוא דטבח בשבת והרי עשה איסור שבת והנני יוסיף דלמה באמת לא הקשה הש"ס ממה שטבח בשבת והשבתי דזה אינו דהרי באמת אם הקושיא היא משבת לק"מ דמצי לשנוי דלא עשה שליח לשחוט בשבת רק באיזה יום שירצה וא"כ לא נתחייב המשלח בשביל שטבח בשבת וע"כ הקושיא היא ממה שטבח שאינו שלו וע"ז שפיר הקשו דלוקמא בטבח וסבור שהוא שלו ותדע שכן היא דאל"כ מה הועיל הש"ס בתירוצו דבטביחה גלי קרא דהמשלח חייב ואכתי קשה דמחמת שבת בטל השליחות וע"כ דהקושיא לא היה רק מחמת טביחה שאינו שלו. הן אמת דהומ"ל כשיטת הטור שהביא המלמ"ל פ"ג מגניבה דאף שהיה איסור אחר מעורב כגון שצוה לשחוט בשבת אפ"ה חל השליחות כיון דעל הטביחה גלתה התורה דהמשלח חייב ומה שהקשה המלמ"ל כבר כתבתי למעלה דלק"מ. אבל באמת בלא"ה אין כאן קושיא משבת רק מצד איסור שאינו שלו כן השבתי בראשית ההשקפה. והנה אח"כ ע"פ מקרה מצאתי בח"ה לאלי' רבה בב"ק דף ע"א כתב בזה"ל וכי זה חוטא לכאורה קאי דוקא ע"ז שטבח בשבת דאי בחול לא הוה חוטא דהוא סבר שהוא של גנב כמ"ש התוספות ד"ה בשלמא אך לקמן דף ע"ט משמע דאפ"ה נקרא חוטא עכ"ל והנה כוונתו לתוס' דף ע"ט הנ"ל ולא זכיתי להבין דאיך אפשר דקאי על שבת הא יש לומר דלא עשאו שליח לשחוט בשבת וגם מה משני הש"ס ע"ז דבטביחה גלי קרא וכמ"ש ודו"ק. אך דברי התוספות בעצמם הו"מ לאקשוי דסתרי אהדדי דכאן משמע דאף דסבר שהוא של גנב אפ"ה שייך אין שלד"ע ואילו בדף ע"ט לא כתבו כן וצ"ע במפרשים. שבתי וראיתי שדברי הטור נכונים דאף בכה"ג שצוה לו לשחוט בשבת גם כן על הטביחה המשלח חייב ולא דמי למעילה דשם על חתיכת העולה לא צוה כלל וא"כ בטל כל השליחות אבל כאן עכ"פ צוה לשחוט אותה פרה שגנב וניהו דא"ל בשבת וע"ז נתבטל השליחות אבל מה שצוה לשחוט ע"ז לא נתבטל השליחות וכעין מ"ש המהרלב"ח דבאמר את אסורה עלי כאמא דתפסינן ראש דבריו ולא סוף דבריו וא"ל דהיה הקפדה דוקא בשבת דזה אינו דלענין השחיטה אין נ"מ לו אם ישחוט בשבת או בחול ואדרבא בחול יהיה מותר לו לאכול אף ביום וא"כ ניהו שא"ל בשבת אבל פשיטא שאינו מבטל השליחות של הטביחה וז"ב לדעתי:
להרב הגאון מו"ה שלמה אבד"ק סקאלא נ"י:
מכתבו נמסר לי תמול לעת ערב ותוכו רצוף אהבה תשובתו והנה מעלתו בא במרובה והיום היא ערב חג השבועות וגם הנני נאחז בסבך הטרדות הפתוחות לקדש ולחול ושאלתו ראיתי כי אינו נחוץ לדינא כי הדין ברור שהגט כשר מהרבה טעמים שכתב מעלתו ומעלתו רצה לשדר חורפא ומתקא דמחלי' ליה לשבח והראה בקיאתו בספרי אחרונים חדשים גם ישנים ובאמת זה רבות בשנים שמעתי שמעו הטוב וכעת ראיתי ונהניתי עד מאוד. והנה אמרתי ללקט אורות מבין דבריו הנעימים ולהראותו כי חזיתי פלפולו וארשום בקצרה מה שיש לבנות ולסתור כדרכה של תורה הנה תורף השאלה הי' שבא לפני מעלתו איש אחד מק' והעיד על איש שמו ר"א והוא מוחזק בכשרות בר אורין ובר אבהן והעד הנ"ל העיד על ר"א הנ"ל שעבר על ת"כ שנתן זה יותר משנה שלא ישתה י"ש ואח"כ נודע ברור ששתה כמה פעמים י"ש והנה ר"א הנ"ל זה שבועות שתים שהן הרבה היה עד על ג"פ וקשה מאוד להשיג ג"פ אחר כי הבעל נסע משם לעיר מולדתו וע"ז צוה מעלתו לגבות עדות ע"ז והאריך מעלתו להתיר האשה הנ"ל בג"פ שלה והאריך בזה וע"ז שאל חוות דעתי. והנה באמת קשה הדבר מאד להיות כי מעלתו לא שלח ההעתק הגב"ע וצריך אני לחפש בדבריו שהעתיק בקצרה הגב"ע ולדון מתוכו ובהיתר הששי העתיק תוכן הגב"ע ששאל מעלתו את ר"א בעצמו מדוע עבר על ת"כ והשיב שעובדא הכי הוה שפ"א שתה יי"ש הרבה ונשתכר מאוד ולא רצה חותנו להניחו לבא לביתו שהיה סמוך על שלחן חותנו והתחילו איזה אנשים לעשות שלום בינותם ואמרו לר"א שיתן ת"כ שלא ישתה יי"ש במקום אחר חוץ מבית חותנו ואמר ר"א שאינו רוצה ליתן ת"כ על זמן ארוך וא"ל שיתן ת"כ על רבע שנה וגם לזאת יתן הת"כ על דעתם וכוונתם היה שאם הם ירשוהו שישתה לפעמים אף תוך משך הנ"ל לפרקים יהיה רשאי לשתות כי עיקר כוונתם היה שיעשו שלום עם חותנו וגם שלא ירגיל ח"ו עצמו בשכרות ונתן אז ת"כ אבל לא אמר שום דבר בעת נתן הת"כ רק כי הפצירו בו נתן ת"כ ואמר ר"א שהאנשים אשר נתן ת"כ לפניהם שמם רמ"ל ורא"ז ור"י והלכו עמו רא"ז ור"י לבית חותנו לאמר לו שכבר נתן ת"כ ובעת הליכתם נצטרפו עמהם שני אנשים ושמם ר"ב ור"י ולא רצה חותנו להאמין שכבר נתן ת"כ רק שיחזור ויתן ת"כ בפניו ולא רצה ר"א מתחלה ליתן ת"כ שנית יען שלא היה באפשרי לפרש בפני חותנו שיתן רק על זמן קצר וגם שנתן על דעת האנשים הנ"ל וא"ל רא"ז בפני כולם שיתן על אופן שנתן ת"כ בראשונה ופשט ידו שנית ונתן ת"כ אבל לא אמר להם גם כן שום דיבור בעת נתנו ת"כ ואמר ר"א לפני מעלתו כי לא עבר על ת"כ כי בתוך משך רבע שנה לא שתה יי"ש רק מעט פ"א כשהיה במק"א שנחלש לבו שלא אכל כל היום והפציר בו רא"ז מעצמו שישתה מעט י"ש כי הוא מרשהו עכשיו לטעום מעט יי"ש וע"פ הרשאת רא"ז טעם מעט יי"ש כי נדמה בעיניהם שזה היתר הוא אחר שנתכוונו בעת שאמרו שנותן ת"כ ע"ד וכל אימתי שיאמר אחד מהם שהוא מרשהו הותר לו לשתות ואח"כ לא שתה עד כלות משך רבע שנה ע"כ דברי ר"א והתנצלותו וכאשר הוגבה בבד"ץ עדותן של האנשים הנ"ל והנה רא"ז העיד ממש ככל דברי ר"א ממש מראש ועד סוף ורמ"ל אמר גם כן כדברי ר"א רק שלא יכול להעיד רק על נתינת ת"כ הראשון כי עת נתנו פעם שנית לא היה רמ"ל שם ור"ז אמר שאינו זוכר אם אמר שנותן ת"כ שנית על אופן שנתן בראשונה וגם אינו זוכר אם אמר איזה דיבור בשעת נתינת ת"כ וגם אמר שלא ראה בעצמו נתינת ת"כ כי עמד מרחוק והפצירו בו שיתן ת"כ אח"כ הבין מדבריהם שנתן ת"כ אבל כמדומה לו שודאי לא אמר דבר בשעת נתינת ת"כ ור"מ אמר גם כן שאינו זוכר אם אמר דבר בשעת נתינת ת"כ אבל ברור לו שנתן ת"כ שנית בבית חותנו כנ"ל רק שאינו זוכר אם ראה בעצמו הת"כ ואולי מפני ששמע דיבורם נדמה לו שנתן ת"כ אך ר"י הנ"ל הכחיש שני עדים הראשונים ואמר שזאת זוכר שבתחלה היה איזה שיחה ביניהם קודם שנתן הת"כ הראשון שאינו רוצה ליתן ת"כ רק על משך רבע שנה אבל אח"כ נגמר הדבר שיתן ת"כ בלי זמן רק שיתן על דעתם שאם יבינו להתיר לו יתירו לו וגם בפעם שנית גם כן היה הדיבור ביניהם שיתן ת"כ על דעתם אך זאת אינו זוכר אם ר"א אמר איזה דבר לא בפעם ראשון ולא בפעם שנית וקרוב בעיניו שלא אמר כלום ורא"ז הנ"ל הוא קרוב עם ר"י הנ"ל שני בשני מצד האם כן הבינותי מתוך דבריו המעשה וע"ז האריך מעלתו הנה לא אכחד קושט דברי אמת כי לא אומר כמו שאמרו ש"ח חצי תשובה רק שהיא כל התשובה כי הרבה דברים אשר עלה ברעיוני ומצאתים בדבריו לא נשאר לי כ"א איזה גרגרים בראש עמיר והנה מה שפלפל מעלתו אם היה בירור גמור ע"פ דתוה"ק שר"א עבר על ת"כ אם נפסל לעדות והנה מעלתו הביא מה שמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ל"ד וסי' צ"ב אם בשבועה דלהבא נפסל לעדות והריב"ש סי' שי"א הכריע בין אם עבר על שבועתו בקום ועשה לבין אם עבר בשב ואל תעשה הנה טרם יהיה כל שיח אומר מה שלפענ"ד יש לומר בכוונת הריב"ש הנ"ל דהנה בביאור המחלוקת של רש"י ותוס' שבועות דף מ"ו ע"ב ד"ה אבל אי בשבועה דלהבא נפסל נראה לפענ"ד דהנה בהא דמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ל"ג ס"א דאוהב ושונא כשרים להעיד אף שפסולים לדון כתב הסמ"ע ס"ק א' הטעם דבעדות המעשה כאשר היה לפניו הוא מעיד ולא חשדינן ליה שישנה בכיון בשביל אהבה ושנאה משא"כ בדין שתלוי בסברא והמחשבה נשתנה מחמת אהבה ושנאה אף בלא כונת רשע ע"ש ולפ"ז יש לומר דבשלמא כשנשבע על שקר לשעבר אם כן שיקר בשבועתו דבר שהיה בפועל ממש א"כ לכך נפסל לעדות דכמו שמשקר בזה כן משקר בעדותו אבל על להבא יש לומר דבאמת בעת שנשבע באמת היה מחשבתו נכון לקיים שבועתו ואח"כ נשתנה המחשבה אם כן בשעה שנשבע הרי לא יצאה מפיו לשקר ולכך לענין עדות שמעיד על דבר שהיה בפועל בודאי לא ישנה וסברת ר"ת היא דאף בשבועה דלהבא כל דנשבע שיהיה כך הרי מחוייב בשבועתו שיהיה כך ואם כן היאך שינה אח"כ ולא דמי לעדות ודיינים בשונא ואוהב דשם שפיר יש לומר דהדיינים שדנים ע"פ שכלם ומחשבתם ישתנה הדברים בלי כוונת רשע ויטו הדין אבל כאן סוף סוף נשבע לשקר שהרי שינה אח"כ מה שנשבע שלא יהיה כך וניהו דאמרינן שנשתנה דעתו אח"כ הא זהו עכ"פ אסור לעשות ולשנות ואף באונס ממון נחלקו ביו"ד סי' רל"ב אי מקרי אונס לענין שבועה ולשיטת אא"ז הב"ח לא מקרי אונס מכ"ש בלי אונס רק שיצרו אנסו פשיטא דמחויב לכוף יצרו הרע ושלא ישנה מוצא שפתיו ולפ"ז נראה לי שזהו סברת הריב"ש שהכריע אם עובר על השבועה בפועל זה ודאי דנפסל דהרי אף שמחשבתו היה בטוב מה בכך הרי עובר על שבועתו בפועל ועושה בזדון להיפך ממה שנשבע אבל אם נשבע לאכול ולא אכל כיון דהוה לאו שאין בו מעשה והרי אינו לוקה ע"ז משום קלות איסורו שלא עשה מעשה בפועל ולכך אינו נפסל לעדות בלאו שאין בו מעשה משום קלות האיסור ועיין תומים סי' ל"ד ס"ק א' אם כן בכהאי גונא בודאי לא נפסל בשבועה דלהבא שהרי בשעת שבועתו גמר בלבו שיעשה כן ומה שלא עשה כן הרי דעתו של אדם ומחשבתו משתנה ובן אדם הוא ויתנחם אם כן עכ"פ לא נפסל לעדות בשביל זה דיש לומר דבפועל לא ישנה ענין להגיד מה שראה להיפך ואף ששיקר ממה שנשבע היינו שלא עשה מה שנשבע לעשות אבל לעשות בשאט בנפש מה שלא יכול לעשות ע"פ שבועתו או להגיד מה שראה להיפך לא ישתנה על ידי זה וחזקה על שארית ישראל שלא יעשו עולה בפועל וז"ב לפענ"ד:
ובזה נראה שצדקו דברי המ"ב סי' נ"א שכתב שהלכה כהריב"ש שבכ"מ הלכה כדברי המכריע וכתב מעלתו שלא שייך בכאן הלכה כמכריע שאינו מוזכר במחלוקת ראשונים והוה כהכרעה שלישית לפירו' רש"י בב"ק דף קט"ז. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דסברת רש"י ור"ת ביארתי דהוא בשביל שתלינן שהמחשבה נשתנה אם כן יפה נקרא זאת הכרעה ולא הוה הכרעה שלישית:
ובזה מיושב היטב מה שהקשה בתומים ס"ק ג' להריב"ש דניהו דהוה לאו שאין בו מעשה מכל מקום למה לא יהי' נפסל מדרבנן עכ"פ כמו בכל לאו שאין בו מלקות דנפסל מדרבנן כמבואר בס"ב בהג"ה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה שבועה דלהבא ולא נפסל לשיטת רש"י רק דהתוס' ס"ל דגם בלהבא מהראוי לפסול דהרי עבר בשאט בנפש על השבועה וא"כ זהו בעובר בפועל אבל כל שאין בו מעשה הרי בשביל קלות האיסור לא נפסל מן התורה אף דמדרבנן נפסל דמכל מקום עבר עבירה דרבנן אבל כאן מכל מקום בשעה שנשבע לא יצאה שבועה לשקר מפיו ואם כן לא נפסל בזה וז"ב ודו"ק. ומ"ש מעלתו לצדד ע"פ דברי הגאון בעל נתיבות המשפט שצידד להתיר בסי' ל"ו בתשובה שם לענין הג"פ שהיו עדים קרובי' זל"ז שכתב עפמ"ש הנו"ב מהדו"ק חלק אהע"ז סי' נ"ח דבקידושין וגיטין כל שלשה רשאין לעדות מעצמם ואם כן שוב לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דראיית עדים פסולים אינו פוסל ראיית הדיינים ואם כן לדידן שצריך שיהיו שלשה בנתינת הגט אף דעד החתימה הוא פסול אינו פוסל והאריך בזה לבאר דבריו הנה אם כי היה רב גדול וקרוב הוא לנו כבר נודע דתורה דכתיב בה אמת אין הולכין בו בתר רב וקרוב והיה הדבר כמו זר בעיני עד שראיתי בגוף דבריו ומאד תמהני שהעלה את המדומה כזה לענין דינא דמלבד דכל דבריו וסברותיו שם הם מרופים מאד כאשר יראה המעיין אף גם דלדבריו יתבטל כל הענין דנמצא אחד מהם קרוב או פסול בגיטין וקידושין והרי התוספות והרא"ש במס' מכות דף וא"ו הקשו דאיך נמצא גיטין וקידושין שיהיו כשרים הא יש שם קרובים ופסולים הרבה דנעשו בפומבי ע"ש ולדבריו מה קושיא הא בודאי ניתן הגט או הקידושין בפני ב"ד של שלשה דיינים ולא שייך כלל ענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול וא"ל דקושית התוס' בלילה דהא הוה גט כמו דין ואין מגרשין בלילה כמבואר סי' קכ"ג באהע"ז ולדעת גדולי הפוסקים דאין מקדשין בלילה דאתקש הויה ליציא' וע"כ אין מקום לדבריו לפענ"ד וחלילה לסמוך ע"ז אף בשעת הדחק:
והנה מ"ש מעלתו אחר שצדד הרבה צדדים להתיר חפש ומצא תקנה שר"א יתחרט על נדרו וישאל עליו ויתירו לו ב"ד הת"כ דהא קי"ל דת"כ יש לו התרה וחכם עוקר הנדר והשבועה מעיקרו ואף באכלה כלה נשאל עליו כמבואר ר"ס רל"ח ס"כ ביו"ד וע"ז הביא דברי הדג"מ שכתב דוקא אם היה שוגג נפטר מקרבן ואם מזיד נפטר ממלקות אבל אם היה מזיד ולא התרו בו לא שייך שאלה כלל וע"ז כתב מעלתו דברא"ש איתא להיפך בשבועות דף כ"ח וכן מבואר בדברי ראשונים ואחרונים ז"ל דאף בזמן הזה שלא התרו למלקות יכול לשאול עליו. הנה מה דכייל מר בקבא רבה שמכל הראשונים והאחרונים לא נראה כן באמת שברא"ש מבואר כן אבל נמצא בתמים דעים סי' רל"ז הביאו הכנה"ג כתב בהדיא כדברי הדגול מרבבה וכ"כ בשו"ת אא"ז שער אפרים סי' ע"ב דף נ"א לפרש כן דברי התוס' בגיטין דף ל"ה ע"ב בתוס' ד"ה במ"ש דגם גבי חכם קשה דידירוה ותאכל לאלתר ותמה שם זקני הגאון ז"ל דהא בחכם יכול לשאול אף שאכלה כולה וע"ז כתב דע"כ ס"ל להתוס' דבכה"ג שאכלה במזיד ולא התרו בה ל"מ שאלה ובחבורי כת"י על יו"ד ח"ב בסי' רל"ח שם הארכתי בזה עכ"פ דברי הדגול מרבבה אין לדחות ועיין שעה"מ פ"ג שם פ"ו משבועות הי"ח. ובזה הן נסתר מחמתו מה שרצה מעלתו להביא ראיה דאף שמתרין לו אח"כ מ"מ צריך כפרה על מה שעבר מקודם והביא ראיה מהך דכתב הרא"ש בנדרים פ"ג סי' ה' ופרק יוה"כ סי' כ"ח דאף לפי מנהג הקדמונים שהיו אומרים מיום שעבר עד יוה"כ זה אפ"ה צריך התרה כדי להנצל מן העונש וע"ז הקשה מעלתו דהא כל שיתיר אח"כ אין צריך התרה אבל לפמ"ש באמת הרא"ש לשיטתו דס"ל דמועיל התרה כל שעבר במזיד ולא התרו בו ואף בשוגג בזה"ז שלא שייך קרבן ומלקות וכ"כ בשעה"מ שם בהדיא. אמנם גוף הדין לפענ"ד לא מועיל בגט וזה דאף אם נימא דבכל השטרות מועיל בנשאלו על נדרים ונעקר למפרע מכל מקום בגט ודאי לא מועיל כיון דקיימא לן עידי חתימה כרתי ואם כן צריך להיות בשעת החתימה שיהי' ספר כריתות והרי בשעת החתימה לא היה ראוי לעדות ובשלמא בכל השטרות דאף אם נימא דעידי חתימה כרתי מכל מקום כיון דלא איברי סהדי אלא לשקרא אם כן לא היו בשעת מעשה פסולים דנעקר הנדר למפרע אבל כאן דבעי עידי חתימה ואם כן בעי שיהיה הגט כורת בשעה שחתמו ואז היו פסולים וגדולה מזו מצינו בתוס' גיטין דף כ"ד ע"ב ד"ה לאיזה דאף מאן דסבירא ליה בעלמא יש ברירה מכל מקום הכא מודה דבעי שיהיה בשעת הכתיבה מבורר דוכתב לה לשמה בשעת כתיבה היא ושיטת הרמב"ם דכל פסול תנאי בגט קודם כתיבת התורף הוא משום דבעי שיהי' ספר כריתות ואף שנתקיימו התנאים בשעת כתיבת הגט לא היה כריתות כמ"ש הה"מ פ"ח מגירושין ומכ"ש בזה דבשעת מעשה לא היה עדות כלל וזה ברור לפענ"ד ומכ"ש למנהגינו שלוקחין כת אחת לחתימה ולמסירה כמבואר סי' קל"ד ואם כן פשיטא דבשעת החתימה והמסירה פסולים היו וזה פשוט וברור:
והנה בגוף הדין בחשוד על השבועה הנה הב"י בחו"מ סי' צ"ב הביא בשם ריב"ן מיגש דהחשוד על השבועה פסול לעדות ודייק לה ממ"ש רש"י שמא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות וכתב דמשמע דאינו רק דרבנן ובשבועות פרק כל הנשבעין חשיב לה בהדי פסולי דרבנן וכתב הב"י ע"ז דכן משמע בתשובת הרא"ש שמביא הטור בסי' צ"ט ובתוס' ב"מ עלה ה' ובאמת שכל הבא בתוכו יתמה דלמה הוצרך הר"י בן מיגש לדברי רש"י הנ"ל הא בסנהדרין דף כ"ז אמרו בהדיא דאל תשת רשע עד קאי על גזלנין ומועלי שבועות ומשמע בהדיא שם דהוא פסול תורה וכבר תמה בזה בכנה"ג על הטור בהגהת ב"י שם אות ב' בשם הרש"ץ ז"ל ולפענ"ד הדברים נכונים דבאמת כל שהוא ממעלי שבועות דהיינו שידוע בבירור שעבר על שבועתו מה שנשבע אם להבא או לעבר זה ודאי פסול מן התורה ור"י בן מיגש ז"ל לא הצריך לזה ראיה רק בדבר שלא נודע לנו כלל שעבר רק שאנו חוששין שמא לא נשבע כראוי כגון התם דאטו ידענו דנשבע לשקר רק שאנחנו לא מניחין אותו לשבע שמא יוציא הלה את הפקדון ואולי יבורר שאינו שוה כמו שנשבע ואם כן אנחנו רק מסופקים שמא ישבע לשקר ע"י שנראה שהמשכון שוה יותר אף שיוכל להיות שטעה בהשומא וחשוב שמא שוה יותר או שנתקלקל החפץ או שהשער נשתנה עכשיו וכדומה מכל מקום כל שאנו רואין לפי מראית עינינו ששוה פחות אמרינן דהוא חשוד על השבועה בזה צריך ראיה דלמה יפסל לשבועה בזה ולא נימא דאוקי גברא אחזקת כשרות ומסתמא טעה בזה וע"כ דכל שהוא חשוד עכ"פ שנשבע לשקר פסול לעדות ולזה כתב דחשוד כה"ג על השבועה אינו פסול רק דרבנן ובזה דברי הב"י מבוארים שהביא מתשובת הרא"ש שמביא הטור סי' צ"ט והיינו דגם שם לא נודע בבירור אם עבר על השבועה דהרי בדבר מועט כתב הרא"ש בעצמו דכשר דנוכל לדונו בטעות ואם כן בהרבה גם כן אין מקום לומר שודאי פסול דדלמא טעה רק שאינו נאמן לומר כשנשבע שטעה כמ"ש הרשב"א בתשובה וכן קי"ל ביו"ד סי' רל"ב אבל מכל מקום אינו רק חשוד בעלמא ולא בבירור ששיקר ובכה"ג אינו פסול רק מדרבנן:
ובזה מיושב מה שהקשה בכנה"ג שם דלמה הוצרך להרא"ש והלא מבואר כן בכל הפוסקים ולפמ"ש אתי שפיר דיש שני מיני חשוד אחד שהוא חשוד בבירור שנשבע לשקר וכמעט רגע שעבר על שבועתו באופן דלא שייך שכחה והעלמה ואחד שאינו ברור שנשבע לשקר ויש לתלות בטענות רבות רק דכל שנשבע לא יוכל להתנצל לומר שטעה אבל אינו חשוד בבירור וז"ב מאד:
ובזה מיושב גם כן מה שהקשה הכנה"ג על תוס' ב"ק דף ק"ח ד"ה ותרי שכתבו דחשוד על השבועה לא פסול רק מדרבנן ולפמ"ש גם שם יש לתלות דאשתמוטי הוא דקא משתמיט עד דבחיש לה ורק שהוא הודה שנשבע על שקר אבל לא נפסל ע"פ עצמו רק שהוא חשוד על השבוע' ובכהאי גוונא לא נפסל רק מדרבנן ועיין ב"ק דף ק"ה דמוקי הש"ס באמת הך דחשוד על השבועה בפקדון בכה"ג שנשבע לשקר ויכול לומר אשתמוטי וזה ברור:
ובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח סי' צ"ב על דברת התוס' דא"כ היאך מוכיח הש"ס ממודה במקצת דלא אמרינן מגו דחשוד דאל"כ לא משכחת שבועה והא מה"ת אף בחשוד על השבועה לא נפסל ומכ"ש חשוד על הממון דלא נפסל לשבועה ולפמ"ש אתי שפיר דשם באמת מספק מהראוי לאוקמי גברא בחזקת כשרות ולומר דקושטא קאמר וע"כ מדהטילה התורה שבועה עליו ע"כ חשדינן ליה לגזלן ודאי בלי התנצלות ואם כן שוב חשוד אשבועתא מן התור' וע"ז באמת חידש אביי דשייך מלוה ישינה וכל דיש קצת התנצלות שוב לא חשוד בבירור על הממון ואינו פסול רק מדרבנן וזה בחשוד על השבועה אבל חשוד אממונא לא חשוד על השבועה ולפמ"ש י"ל דגם אביי מודה דלא אמרינן מיגו דחשוד ובזה י"ל בכוונת הרי"ף והרא"ש בב"מ דאין נ"מ בין אביי ורבא דכל דשייך מלוה ישינה לא חשוד והקשה הדרישה סי' צ"ב דנ"מ כגון דמחל לו התביעות דלא שייך מלוה ישינה ואם כן שיך מיגו דחשוד ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ כל שיש לו קצת התנצלות שוב לא אמרינן מיגו דחשוד דגם חשוד על השבועה בכה"ג לא מפסל מן התורה. ובזה מיושב גם מה שהקשה הקצה"ח על דברת התוס' בב"מ דף ה' דאין פסול מן התור' לשבועה כמ"ש הר"י חסיד והרי חשוד על השבועה כשר לשבועה מן התור' מכ"ש בגזלן דלדבר אחד חשוד ע"ש ולפמ"ש לא קשה מידי דמה ענין חשוד לגזלן ודאי וז"ב ופשוט:
והנה הב"י כתב ובתוס' ב"מ דף ה' מבואר דפסול לעדות ואם כיון לזה אין ראיה לפמ"ש ואולי כיון לדברי התוס' אח"כ ע"ש בשני דיבורי והתוס' שם דיש לדייק כן ובזה נלפענ"ד דבר נחמד בישוב קושית התוספות בסנהדרין דף כ"ז ובשבועות דף מ"ו דלרבא בשבועת שוא לא פסול אם כן היאך קתני דחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל ובעי לאוקמא בחשוד על שבועת שוא ע"כ דאמרינן מגו דחשוד על שבועת שוא לשמים רע לבריות שישבע לשקר בדבר שרע לבריות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל דחשוד על השבועה אם כן עכ"פ מדרבנן פסול לשבועה אף די"ל דלבריות אינו רע אבל עכ"פ חשוד על השבועה מקרי דגם חשוד אינו דבר ברור שנשבע לשקר ואם כן שוב שייך לומר מיגו דחשוד אממונא דלא שייך התנצלות של אביי הספק מלוה ישינה דכבר כתבו התוספות בב"מ דף וא"ו דכל שחשוד בודאי כגון גזלן לא נכשיר מטעם זה והוא הדין כאן דעכ"פ חשוד לשבועה הוא בודאי ואף דאינו רע לבריות אבל עכ"פ חשוד הוא ואם כן שוב אין לתלות בספק מלוה ישינה ואמרינן דחשוד אממונא בודאי ושוב חשוד אשבועתא וא"כ בדין הוא שישבע שכנגדו וגם בגזלן שכנגדו נשבע ונוטל והוא הדין בזה וז"ב ועיין בב"י אהע"ז סי' מ"ב שהביא בשם מ"כ שהעדים שעברו על שבועת ביטוי אינם נפסלים רק מדרבנן דלא שייך התראה דהו"ל התראת ספק ואינו לוקה וכל שאינו לוקה אינו נפסל רק מדרבנן ע"ש ועיין ב"ש שם ס"ק י"ט. וראיתי בתומים סי' ל"ד ס"ק א' שהקשה על המ"כ דמה בכך שהוה התראת ספק דמ"מ אם העביר' היא לאו אם כן מה בכך שלא ילקה אטו במלקות תלה רחמנא ע"ש ולפענ"ד נראה דשם באמת במ"כ מיירי שבשעה שנשבע לא יצאה שבועה לשקר רק שכתב דלדעת ר"ת פסול אף בזה וע"ז כתב דכל שהוה התראת ספק דהא יש בידו עדין לקיים ולפרע וא"כ מתחלה נשבע באמת ומה דאינו מקיים אף דבשבועה מחוייב לקיים מכל מקום כל דיכול לקיים עדיין ומה"ט לא לקי אם כן קיל האיסור ואף לר"ת בכה"ג לא נפסל וז"ב ופשוט ועיין ב"ש שם שכתב דאם קידש לפני גזלנים חוששין לקידושין כי לענין קידושין אינם חשודים והב"ש כתב על הש"ג דלא נרא' כן מהפוסקים ולפענ"ד נרא' דאם נימא דגזלן עיקר פסולו בשביל שהוא רשע דחמס א"כ בדבר דלא שייך חמס ואין מגיע לו הנאה פשיטא דלא שייך החשש רק דהתור' אמרה אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס אם כן בקידושין דבעי עדות לגוף הענין דאף בשהם מודים צריך עדים אם כן בכה"ג כל דאינם חשודים על גוף הקידושין אם כן אין חשש שהם משקרים דהרי שניה' מודים ורק שעד חמס או רשע סתם אף שאינו חמס פסול לעד מגזירת הכתוב אבל זהו היכא שצריך עדות דחשש שמא משקרים וא"כ כל שהוא רשע לא נתנה התור' לו נאמנות אבל כאן צריך שיהי' בפני שני עדות ואין נאמנים בהודאת פיהם דבעי שני עדים אבל כאן הרי יש כאן שני עדים דלענין קידושין אינם חשודים ויש כאן שנים ועכ"פ שני עדים קרינן בהו דלענין קידושין הם שני עדים ועיין ב"ש סי' מ"ב ס"ק ח' שכתב לענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול לשיטת הרא"ש דבעי שיעידו לפני ב"ד בכה"ג כשר דניהו דהב"ד אינם יכולין לפסוק על פיהם אבל הקידושין היו לפני עדים כשרים שאז היו כשרים ע"ש ולפ"ז גם אנן בדידן י"ל דבאמת הם אינם חשודין על הקידושין ואם כן הם כשרים לענין קידושין ורק דגזירת הכתוב דרשע דחמס ואף שאינו חמס פסול לעדות היינו במקום שיש חשש שמא משקרים הם אבל כאן מכל מקום עדים הם ורק דאנן לא נוכל לפסוק ע"פ ובשלמא אם אנן לא נוכל לפסוק משום חשש דלמא שקר הם מעידים א"כ שוב הם פסולים ואין כאן עדים על הקידושין אבל כיון דבאמת עדים הם רק דפסולים הם ואם כן הקידושין הם כשרים לכ"ע ויש להמתיק עוד דעכ"פ אנן סהדי דזה קידש לפניהם ואם כן לגבי דידהו הוה אשת איש גמורה דהרי נתקדשה לפניהם ואיך שייך דתהיה אשת איש להם ולכ"ע מותרת ואין אישות לחצאין וז"ב ודו"ק. עכ"פ זכינו דבשבועת ביטוי אינו נפסל רק מדרבנן להר"י בן מיגש והתוס' ב"ק והמ"כ הנ"ל ועיין במרדכי פרק כל הנשבעין שכתב שבתוספתא פרק הגוזל בתרא מבואר דחשוד על השבועה פסול מדרבנן והנה חפשתי בתוספתא ולא מצאתי ולפענ"ד ט"ס וצ"ל בתוס' פרק הגוזל קמא וכיון לדברי התוספות בדף ק"ח הנ"ל וכן נרא' ממ"ש אח"כ שבתוס' מהר"ם משמע כדברי ר"ת והיינו שהחידושים שכתב המהר"ם על הש"ס נקראו בשם תוספות כנלפענ"ד ועיין תומים סי' ל"ד ס"ק ג' שכתב דבמשנה לא חשוב רק פסולי תורה ולכך לא חשיב שבועת ביטוי ובמחכ"ת לא נזכר מדברי התוס' ב"ק ור"י בן מיגש והמרדכי הנ"ל שכלם כתבו דבמשנה חשוב פסולי דרבנן כמו משחק בקוביא וגם אין חילוק בין שבועת ביטוי לשאר שבועות לענין זה וצע"ג:
והנה במ"ש למעלה לתמוה על דברת שארי הגאון בנתיבות המשפט כעת ראיתי להוסיף דבאמת גוף הדין שחידש הנוב"י דשלשה שראו יכולים לכתוב מעשה ב"ד שנתקדשה או נתגרשה וכן הביא בנתיבות שם בשם התשב"ץ והריב"ש היינו דוקא מעשה ב"ד שנתקדשה או נתגרשה אבל שיהיו הב"ד עדים בדבר שיחד עדים אחרים זה לא מצינו וחילי דילי מהא דאמרו בסוגיא דאומר אמרו דכל שאמר לשלשה אמרו לסופר או לעדים שיכתבו אינם רשאים לכתוב בעצמם ואם כן מכ"ש כשזה יחד עדים אחרים ואיך יהיו הב"ד עדים והוא לא רצה שיהיו עדים ובפרט בקידושין וגיטין דצריך עדים ואם כן יחדם בפירוש שהם יהיו עדים ולא הב"ד ולא שייך לומר שהב"ד נעשו עדים ודו"ק:
ובדרך אגב אמרתי לכתוב מה שמצאתי בשו"ת פ"מ ח"ב ס"צ במעשה שהאחד מן העדים החתומין על השטר והעידו עליו שהוא מסור ופסל המורה השטר וכתב הפ"מ דטעה כיון דלא הכריזו עליו ומסור אינו אלא מדרבנן דהרי הוא דיני דגרמי וכבר כתב הש"ך סי' שפ"ו דדינו דגרמי אינן אלא קנסות דרבנן ובדרבנן צריך להכריז ע"ש. ונפלאתי על זה מאד ודבריו תמוהים מאוד דפה קדוש יאמר כן דניהו דלא עשה היזק שחייב בתשלומין רק מדרבנן אבל האיסור היא איסור תורה למה לי הכרזה וכן הוא באהע"ז סי' מ"ג ועוד שהרי הרמב"ם כתב בהלכות עדות פי"א ה"י המוסרים והאפקורסים והמומרים לא הצריכו חכמים למנותם בכלל פסולי עדות שלא מנו אלא רשעי ישראל אבל אלו המורדים והכופרים פחותים הן מן עכו"ם שהעכו"ם כו' ואלו מורידין ולא מעלין ואין להם חלק לעולם הבא והכ"מ לא כתב מקורו שאין להם חלק לעולם הבא והוא בר"ה דף י"ז וגם בבית יוסף בחו"מ סי' שפ"ח כתב שהוא בסנהדרין בחלק ולא נמצא שם ועכ"פ היאך ס"ד כל שאין לו חלק לעוה"ב וגרע מעכו"ם שהוא נאמן לעדות ומ"ש הפ"מ דגם פסולי מדרבנן הם מהמורידין ולא מעלין הוא תימה דהא איתא ביו"ד סי' קנ"ח דרועי בהמה דקה אין מסבבין להם המיתם ע"ש הרי דפסול דרבנן אין מותרין וגם מ"ש דהרמב"ם ס"ל דדיני דגרמי הוה דאורייתא ליתא דאינו תלוי זה בזה דעיקר הוא כיון דפסול דאורייתא הוא אין צריך הכרזה ועוד גרע מעכו"ם ואין להם חלק לעולם הבא ואיך שייך שיתנו לו נאמנות והרי אין לו חלק ונחלה בדת יהדות. ועוד דזה תימה רבה דעד כאן לא בעינן שיהיה חייב בתשלומין מה"ת רק בדבר שלקח ממון שאינו שלו שנקרא רשע דחמס אז יש חילוק בין פסול תורה לפסול דרבנן אבל במה שנקרא רשע בעבירה דהיינו שעבר עבירה שחייב עליה מלקות או מיתה אז פשיטא דפסול וא"צ הכרזה וכאן כל שמסר ממון והוא בכלל המומרים אין לך רשע גדול מזה ועוד דהרי הרמב"ם כתב בהלכות חובל פ"ח ה"ח אין משביעין את המסור לא שבועה חמורה ולא שבועת היסת מפני שהוא רשע ואין שם פסול יותר מזה ועיין בהגהת מיימוני שציין בהלכות עדות ס"פ י"א והרי בחו"מ סי' צ"ב ס"ג מבואר בסמ"ע וב"ח דפסול עדות מה"ת נקרא חשוד מן התורה ופסול מדרבנן חשוד מדרבנן ואם כן צריך הכרזה לדרבנן אף לשבועה ועיין בכנה"ג בהגהת הטור שם אות י"א ולפ"ז איך כתב הרמב"ם שחשוד לשבועה ולא כתב שצריך הכרזה ככל פסולי דרבנן וראיתי בספר שער המשפט סי' ל"ד שכתב ראיה להפ"מ מהא דאמרו בגיטין דף נ"ג כי קנס ר"מ בדרבנן כו' ופירש רש"י מטמא ומדמע איסור דרבנן הוא כיון דלא שמיה היזק אין כאן איסור דאו' הרי דכל שמזיק לחבירו בדבר דלא שמיה היזק אין כאן איסור דאוריית' והוא הדין במסר כיון דלא דיינינן דינא דגרמי מה"ת הוה כלא הזיקו כלל ואין כאן איסור תורה. ובמחכ"ת לא קרב זה אל זה דשם כיון דמה"ת לא שמיה היזק אם כן לא משמע ליה לאינשי שיהיה איסור כלל שהרי פטרו התורה ולכך אין כאן רק איסור מדרבנן אבל כאן עשה איסור תורה רק שלא עשה איסור בפועל אבל איסור עכ"פ עשה וכל אדם יודע שאסור למסור וגדולה מזו מצאתי בשיטה מקובצת ב"ק דף נ"ו שכתב בשם רב המאירי שכל שנאמר דחייב בדיני שמים פסול הוא לעדות עד שישוב והדברים נראים שמאחר שהוא חייב להשיב הגזילה תורת גזילה חלה עליו עד שישיב הרי מבואר דאף בהיזק שאינו ניכר כל שחייב בדיני שמים פסול לעדות מכ"ש במסור דדיני דגרמי חייב לצאת ידי שמים דודאי פסול לעדות:
והנה ביום וא"ו פ' נח שנת תר"ח ה' מרחשוון הגיעני מכתב הרב האבד"ק סקאלא וכתב שעשה מעשה עפ"י הסכמות להיתירים שלו אמנם על מ"ש שלא לסמוך על דברי שארי הגאון בנתיבות סי' ל"ו האריך לישב דבריו:
והנה נבא על סדר דברי מעלתו מ"ש על דברתי דלדעת הרבה פוסקים גם קידושין אינו בלילה דאתקש הויה ליציאה וע"ז כ' שנשתומם על המראה שלא ראה דבר זה בשום פוסק ראשון ואחרון שיאמר דקידושין אינו בלילה וגם היא נגד הש"ס קידושין דף ח' וגם הויה ליציאה לא אתקש רק בשטר או בכסף כמ"ש הר"ן פ"ק דקידושין לענין מחובר הנה מה שנשתומם על המראה תמהני וכי לא ידע דלא ראינו אינו ראיה וגם אם אשר לא ראה אנכי הרואה ויעיין מעלתו במהר"ם פדוואה בספר מהר"י מינץ בסדר הגט אות נ"ז וז"ל אשה שקבלה גיטה בלילה אינה מגורשת וס' אם היא קידושין הרי לך שנסתפק בקידושין ובשו"ת המזרחי ח"ב המכונה בשם מים עמוקים סי' ל"ו כתב גם כן דמגמגם אני בקידושין משום דכתיב ויצאה והיתה ויש צדדין בדבר הרי לך שני גדולי מפורסמים ובדבר קושיותיו אמת שכן הקשה בגט פשוט סי' קכ"א ס"ק כ"ג ובשעה"מ פ"א מגירושין רצה לחלק בין שטר לכסף ועיין פר"ח הלכות גיטין עכ"פ הדבר מבואר ומ"ש דהתוס' מקשים מקידושי כסף הנה אם היה הדין ברור ומבואר בש"ס ופוסקים מוכרחים אנו לחלק כדי שלא יסתור דברי הש"ס ופוסקים אבל דברי הנתיבות אף שהיה רב גדול ומובהק מכל מקום אין אנו צריכין לדחוק דהתוס' מקשים רק מקידושי כסף וכדי לישב דבריו ואדרבא היו צריכין לפרש ואני לא כתבתי רק דעכ"פ אין דינו ברור:
והנה מה שנדחק מעלתו דהתוס' ס"ל בקושייתם כשטת הרשב"ם דעד הרואה שמיה עד לפסול את חבירו ואם כן שוב אין עד נעשה דיין הנה אין דרכי להתווכח בדברי אחרונים ולדחוק עי"ז בדברי הקדמונים דכוונו לזה והמעיין בתוס' ימצא כי לא הזכירו דבר משיטת הרשב"ם וגם מ"ש דצריך דוקא שירצו לעשות דיינים והתוס' והרא"ש מיירי שלא נעשו דיינים הנה ימחול לעיין בדברי הנתיבות שכתב דבגיטין לא צריך ריצוי ונעשה ע"כ דיינים כשרוצים להיות דיינים ומ"ש דאין עד נעשה דיין גם בזה לא עיין היטב בדברי הנתיבות שכתב בשם התשב"ץ דבגט כיון שנעשה לה מעב"ד גם עד נעשה דיין לא שייך בזה ע"ש דרך כלל אני אין דרכו לבנות ולסתור בדברי האחרונים וגם אין רצוני לדחוק ולפלפל וכבר כתב הרמב"ן בהקדמתו למלחמות שאין בדברי תלמודינו מופת חותך רק מה שקרוב יותר לצורת השמועה זו היא השטה המחוורת וא"כ עכ"פ הצורה היותר קרובה דגם בגט בעי שני עדים כשרים ול"מ מה שנתגרשה בב"ד וכן עמא דבר:
והנה גוף יסוד דבריו של הגאון בעל נתיבות הוא בהא דאמרו ביבמות דף ק"ה גבי מעשה שחלצו בינו לבינה והכשיר ר"ע ופריך הש"ס בינו לבינה מנא ידעינן ופירש הנמוק"י דהקושיא היא כיון דהוה דבר שבערוה אין להאמינו פחות משנים ואף שנאמן לנו אין דבר שבערוה פתות משנים וע"ז הקשה הנימוק"י דהא קי"ל דבעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן והוא הדין באמר חלצתי וע"ז הקשה הגאון ז"ל דהא מאי קושיא דבעל שאמר גרשתי את אשתי דנאמן הוא באמר שגרשה בפני עדים אבל אמר גרשתי בלא עדים אינו נאמן והוא הדין כאן הא אומר שחלצה בינו לבינה ואין דבר שבערוה פחות משנים ואם כן אינו נאמן וע"ז האריך ובנה יסודות דהך דאין דבר שבערוה פחות משנים דיש בקידושין וגיטין וחליצה לאו בחדא מחתא מחתינהו וכל אחד טעם אחר יש לו ע"ש שבנה בנין הורדוס וכל זה ללא הועיל דאף שקושיתו לכאורה עצומה אבל אחר העיון לא קשה והנה באמת בריש פרק האשה רבה רצה הש"ס לפלפל אי בדבר שבידו מועיל אף בדבר שבערוה ואף דלא קי"ל כן כמ"ש התו' שם מהך דריש גיטין מכל מקום זה דוקא בדבר שהי' בידו למפרע ועכשיו אינו בידו אבל כל שעכשיו בידו ויש לו מיגו דבידו לעשות כזאת מועיל אף בדבר שבערוה והדבר מבואר בשו"ת מיימוני להלכות אישות סי' ג' דנאמן השליח לומר שלא קידשה לו לעצמו ונתכוין לקדשה לראובן כל שלא אתחזיק איסור וגם באתחזיק איסור מהימן השליח היכא דהוא בידו וגם כאן בידו לגרשה הרי דאף בדבר שבערוה נאמן השליח לומר דנתכוין לראובן כיון דבידו לגרשה אף דאין דבר שבערוה פחות משנים וע"כ דכל שבידו לעשות השתא נאמן אף בדבר שבערוה וכן העלה הגאון בשב שמעתתא שמעתא וא"ו פ"א ובפ"ג שם מדברי שו"ת מיימוני הנ"ל ולפ"ז שפיר מקשה הנימוק"י דכיון דבידו לחלוץ שנית כהוגן ובפני שנים או שלשה אם כן שוב אף בדבר שבערוה מהימן מתורת מיגו. איברא דלפמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף כ"ח בהא דאמרו בידו לאתשולי עלה והקשה הרשב"א והא אין בידו לתקן דמי יימר דמזדקק ליה בי דינא וכדאמרו גבי גר וכתב דכל שאתה בא לומר במה שלא נעשה שהוא כאילו נעשה משום שבידו לתקנו איכא למיחש דלמא לא מזדקקי ליה בי דינא דפעמים שאין נזקקין אבל במה שא"י אם נזקקין לו כבר או לא כיון שרובן של בני אדם נזקקין לכך ברוב הפעמים וזה מעיד שנזקקו לו נאמן ע"ש ולפ"ז כאן דחליצה בינו לבינה ל"מ ורק דבידו לחלוץ לה כהוגן ובפני שנים ושלשה א"כ מי יימר דמזדקקי ליה. ובאמת לתירוץ השני של הרשב"א דכל דסגי בשלשה הדיוטות ביודעים לפתוח לא אמרינן מי יימר דמשכח דשכיח למשכח אתי שפיר דגם בחליצה סגי בשלשה הדיוטות אבל חילוק הלז של הרשב"א תמוה ועיין בשעה"מ פי"ג מא"ב הלכה וא"ו שעמד עליו ובמקום אחר הארכתי בזה וגם בגט קשה בהא דאמר דבידו לגרשה דהא בעי ב"ד כמ"ש בתשובה בשם התרגום יונתן והתוס' בקידושין ועכ"פ ב"ד א"א דלית בהו חד דגמיר עכ"פ ובפרט לדעת טיב גיטין ואם כן שייך מי יימר:
וגם גוף הדברים שכתב הש"ש לדייק מדברי תשובת מיימוני דכל שבידו לעשות הוה כמיגו ומועיל אף בדבר שבערוה היא תימה לפענ"ד דא"כ בגיטין כשאומר גרשתי את אשתי דמכאן ולהבא נאמן יהיה נאמן אף כשאמר שגירש בלא עדים כלל וזה לא שמענו וגם איך אפשר לומר דהוה גט כיון דבעת שגרש בלי עדים לא חל הגט על אותו רגע דהא אז לא היה בידו לגרש שנית ורק על מכאן ולהבא מועיל ואיך חל הגט על אחר כך כל שלא מועיל ברגע הלז וזה אי אפשר. אך מה שנראה לי עיקר בכוונת שו"ת מיימוני הנ"ל דכל דא"י דהוה כאן ענין דבר שבערוה רק ע"פ אותו העד ואותו העד אומר שלא היה כאן דבר שבערוה דלא כיון לקדשה רק לראובן בזה נאמן אף בדבר שבערוה וכ"כ בשב שמעתת' שם פ"ג בהדיא דכן עיקר ואם כן לכך נאמן השליח שם ולפ"ז הדרא הקושיא לדוכתיה דכאן הו"ל דבר שבערוה ואיך נאמן לומר שחלצה ובאמת שמ"ש השב שמעתתא דבמיגו נאמן לא ידעתי כוונתו דהא מיגו אינו מועיל במקום עדים אלמא דעדים אלימי ממנו וכיון דדבר שבערוה אינו מועיל כי אם שני עדים אם כן מה יועיל המיגו. ובר מן כל דין כיון דענין מיגו אינו רק שמורה שטענתו אמת ואם כן כאן שאף בהודאת שניהם לא מועיל רק בעי שני עדים ומה יועיל המיגו אך מה שנראה עיקר בזה דבאמת גוף הענין שכתב הנימוק"י דקושית הש"ס היא משום דחליצה הוה דבר שבערוה באמת שזה פירוש חדש והפירוש הפשוט דמנא ידענא ולא מהמנינן ליה שמא לא חלץ לה ואף דבעל שאמר גרשתי נאמן מכל מקום אמרינן דזיל חוש לה. וראיתי בחידושי ריטב"א ביבמות שם שכתב שני פירושים או דלא מהמנין ליה או דאף דנאמן מכל מקום הוה כמגרש בלא עדים ובאמת הנימוק"י כפי הנראה הרכיב שני הפירושים וקושית הרשב"א באמת היא רק לפי פירושו דאם היה מהימן היה מועיל החליצה אבל באמת יהיה איך שיהיה גוף הסברא שכתב הריטב"א והנימוק"י דהו"ל דבר שבערוה היא תימה באמת שהמרדכי כתב בפרק מצות חליצה דהיתר יבמה לשוק היא ערוה כשמואל ורב דאמרי תרוייהו בפרק האשה רבה דצריכה גט והולד ספק ממזר דאין דבר שבערוה פחות משנים אבל היא תימה דבאמת אין הולד ממזר דשומרת יבם שזינתה מותרת ואין הלכה כרב המנונא ועיין באהע"ז סי' קנ"ט ס"ב וגם אם נשאת לשוק אף שנאסרה על היבם מ"מ הולד כשר לשיטת הרי"ף והרמב"ם ולהרא"ש הוה ממזר מדרבנן ואיך קרי ליה דבר שבערוה וכבר נתעורר בזה הגאון בעל נו"ב מהדורא קמא חלק אהע"א סי' נ"ד ודחה דברי המרדכי אבל באמת חלילה לנו לדחות דברי המרדכי והמרדכי ס"ל דכל שאין קידושין תופסין הו"ל דבר שבערוה דעכ"פ מחמת אישות הראשון אין קידושין תופסין בה והרי מצינו שהריטב"א והנמוק"י אזלו בשיטתו דחליצה הו"ל דבר שבערוה. ולפי זה נראה לי ברור דלפמ"ש המהרי"ק בשורש ע"ב דכל שלא אתחזק איסו' דבר שבערוה ע"א מהימן ע"ש וא"כ כאן דעכ"פ החזקת איסור הלך לו דהא היתה בחזקת איסור אשת איש וזה כבר פרח לו שמת הבעל ורק שהיא זקוקה ליבם וכיון שהיבם טען שחלץ לה א"כ לגבי דידיה שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ואסור ליבמה דהא אמר שחלץ לה ואם כן עכ"פ חזקת איסור אזיל ושוב נאמן דהוה בידו והבידו לא מועיל רק להסיר הזיקה מעליו וכל שאינה זקוקה לו שוב אזל לה חזקת אשת איש שכבר מת הבעל ושוב נאמן אף בדבר שבערוה כנ"ל ברור לפענ"ד. וכבר נודע שיטת הר"ן דכל שהוא בידו אלים ואמרינן מיגו נגד חזקה ואם כן מכ"ש כאן דאין כאן חזקת א"א רק שזקוקה ליבם כל שבידו לחלוץ הרי אלים המגו נגד חזקה זו ושוב אף בדבר שבערוה מועיל וזה ברור:
ובזה נראה לפענ"ד לישב הא דבביאת יבמה א"צ עדים וכבר נסתפק בזה המל"מל ולכאורה כיון דהוי ליה דבר שבערוה למה לא יהיה צריך עדים כמו בחליצה ולפמ"ש אתי שפיר דבחליצה דאנו דנין נגד אחרי' א"כ לגביהו הי' לה חזקת זקוקה ליבם אבל לגבי היבם אדרבא יש לה חזקת היתר ליבם א"כ לא מקרי דבר שבערוה ול"צ עדים וז"ב ודו"ק ועיין תוס' גיטין דף ד' ותמצא סתירה לדברי הנתיבות ע"ש בתוס' ד"ה דקי"ל במ"ש בשם ר"ת דצריך עדים בנתינת הגט משום דאין דבר שבערוה פחות משנים ושם ל"ש טעמו של הנתיבות ותדע שהרי בשטר קנין מועיל ובגט אינו מועיל כמ"ש התוס' שם ודו"ק:
והנה קצרתי בזה וכוונתי על מ"ש בנתיבות לפרש דהא דבעי שנים בגיטין הוא משום דגם שטר קניה ומכר כל שאין כתוב בתוכו כת"י או ע"ח וע"מ רק שנכתב שדי מכורה לך ואין כאן כת"י ולא ע"ח ולא ע"מ. אף שזה מורה שמסר לו זה הכתב ל"מ כמ"ש התוס' בגיטין דף י"א ד"ה חספא וביארם התומים סי' ס"ח ס"ק י"א. ואם כן הוא הדין בגט לכך בעי עדים או כת"י ע"ש ובמחכ"ת לא נזכר מדברי התוס' בגיטין דף ד' ד"ה דקי"ל שכתבו וז"ל בשם ר"ת דאף לר"מ בעי עדים בשעת נתינת הגט דאין דבר שבערוה פחות משנים וכן שטר מתנות קרקע וכו' אין מועיל לר"א אם ידוע שלא נתנו בפני עדים מיהו יש לחלק דלענין ממון דמהני הודאת בע"ד כמאה עדים סגי בע"ח במקום הודאת בע"ד אבל בקידושין וגירושין ל"מ הודאת בעל דין משום דמחייב לאחרים דבקידושין אסר לה אקרובים ובגירושין אסר לה אכהן עכ"ל:
והנה מבואר דלא כדבריו דלדברי הנתיבות למה לא יועיל בגט כיון דגוף הגט חתום בעדים ומועיל אף דמחייב לאחריני ומועיל כמ"ש שם וגם גוף דבריו תמוהים דמ"ש דבחליצה לא שייך כל זאת ומהימן אף בדבר שבערוה וזה היפוך מדברי הנימוק"י שכתב בהדיא דהוה דבר שבערוה ול"מ פחות משנים ורק שדמהו לבעל שאמר גרשתי אבל דבר שבערוה מקרי ועיין בחידושי הריטב"א דהביא שני פירושים בהך דמי ידענא אם דלא נאמן וכמו בבעל שאמר גרשתי דאמרינן חוש לה ואינו נאמן או דהוה דבר שבערוה ול"מ פחות משנים וכתב דהוה כמגרש בלי עדים דל"מ הנה דימה חליצה לגירושין דהוה דבר שבערוה ולולא דמסתפינא הייתי אומר דדברי הנימוק"י הם מורכבים משני הפירושים וכבר נודע דרכו בקדש להעתיק דברי הריטב"א ובריטב"א הך דמיון דבעל שאומר גרשתי הוא לפירוש הראשון דאינו נאמן אבל לפירוש השני דהוה דבר שבערוה גם דבידו אינו נאמן וכמ"ש הריטב"א בהדיא וברשב"א ודאי דקאי בלשון הראשון של הריטב"א ושפיר מקשה מהך דבעל שאומר גרשתי ולא ס"ל דהו"ל דבר שבערוה אבל לשון הנימוק"י מוקשים דהרכיב שני הפירושים יחד והיא הרכבה שאינה קולטת. והנה מ"ש לדחות דברי הש"ש דלא שייך בידו אף דהוא מיגו מ"מ הו"ל דבר שבערוה וכעת נראה דבאמת צ"ב לשיטת הרמב"ן והר"ן פ' האומר וגם בנימוק"י פד"א מביא מחלוקת הקדמונים אם מועיל כתב ידו בגיטין וקידושין בלי עדים ועיין ח"מ וב"ש סי' ל"ב ולפ"ז צריך ביאור מדוע יועיל כת"י דניהו דהוה כמאה עדים מכל מקום לא עדיף מהודאת בע"ד דהוה כמאה עדים ואפ"ה ל"מ בקידושין דמחייב לאחריני ומדוע יועיל כת"י ובאמת הריטב"א בחידושין לקידושין דף ס"ה כתב באמת דל"מ בקידושין כת"י בשביל דבעי עדים בדבר שבערוה דמחייב לאחריני וס"ל דבגט לא שייך מחייב לאחריני ע"ש:
אמנם נראה דהנה הר"ן פ' המגרש כתב דאף לר"א דס"ל ע"מ בלחוד כרתי ולא ע"ח מ"מ מועיל ע"ח והמסירה כורת כל שיש עדים בדבר בין שהם מעידים על המסירה או על גוף הדבר דכל שהגט יוצא מתחת ידה בעדים אלו ובידוע שהבעל מסר לה ונמצא כאלו הן עדים על המסירה ע"ש ובזה יישב הקצה"ח סי' צ' ס"ק ז' דברי הב"ש סי' מ"ב שכתב דבקידושין מועיל ידיעה בלי ראיה כמו בממון והתומים תמה ע"ז דקידושין שאני דבעי עדים ממש וע"ז חידש הקצה"ח דכל שעדים ידעו אף שלא ראו הו"ל כאילו מעידים על הנתינה לידה ולפ"ז נראה דכל דיש כת"י דהוה כמאה עדים אם כן אנן סהדי דקדשה וא"כ הוה כידיעה בלי ראיה דמועיל ולא דמי להודאת בע"ד דאטו אנן ידעינן דאומר אמת רק דכל שהודה אף שמשקר הא יכול אדם לחייב עצמו אעפ"י שאינו חייב לכך בקידושין דמחייב לאחרים ואינו יכול לחייב עצמו שוב מקדש בלי עדים משא"כ בכת"י דאנן סהדי שכדבריו כן הוא הוה כידיעה בלי ראיה ולפ"ז גם בידו לגרשה דהיה כמיגו שפיר מועיל דכל דיש לו מיגו אנן סהדי שאומר אמת דמיגו דאורייתא היא ומכ"ש בדבר שבידו לעשות שוב הוה כידיעה בלי ראיה דמועיל וצדקו דברי שו"ת מיימוני הנ"ל וגם דברי הנימוק"י. אבל האמת אגיד ולא אכחד דלבי נוקפי שיהיה מועיל באומר גרשתי דתהיה מגורשת מכאן ולהבא למ"ד דנאמן ואף שאומר גרשתי שלא בעדים דזה לא שמענו. ובלא"ה דברי הב"ש תמוהים דל"מ ידיעה בלי ראיה בקידושין כמ"ש האחרונים ועיין קצה"ח שם ומכ"ש בזה וכמ"ש למעלה ובריטב"א שהבאתי למעלה מבואר בהדיא דאומר גרשתי בלי עדים ל"מ וע"כ מחוורתא כמ"ש למעלה בישוב הדרכים דבאמת לא הוה דבר שבערוה גמור דפקע חזקת אשת איש שמת בעלה רק דאיסור לאו נשאר ועוד זקוקה ליבם ולפ"ז כל שבידו להסיר החזקה דעכ"פ לגבי עצמו כל שאומר שחלצה נאמן אף בדבר שבערוה לאסור עכ"פ ליבום ושוב כל שמסיר החזקה שוב ל"מ דבר שבערוה ומצאתי מרגניתא טבא בשו"ת רא"ם ח"ב סי' ל"ו שפירש הא דנחלקו אי חליצה מקרי תחלת דין או גמר דין וכתב לפרש דמ"ד תחלת דין היינו שיבמה היא אסורה בלאו לשוק לא תהיה אשת המת וכל שחילץ הוה תחלת דין להתיר הלאו ומ"ס גמר דין היא דמתחלה היתה באיסור מיתה לשוק מת הבעל פקע איסור מיתה ונשאר לאו והוה כגמר דין ע"ש ולפ"ז עכ"פ לגבי עצמו יכול לסתור החזקת זקוקה ושוב פקע כל דבר ערוה וכבר כתבתי דברי הר"ן פרק האומר דאף דמיגו במקום חזקה הוא אבעיא דלא איפשטא מכל מקום בדבר שבידו לעשות מעשה בודאי אמרינן מגו במקום חזקה והוא הדין בזה ושפיר מקשה הנימוק"י ודו"ק עוד יש לי דברים רבים בזה וכתבתי בתשובת אחרת במה שביארתי אם כת"י מועיל בגיטין וקידושין ולא פש גבי לבאר רק מה שראיתי עוד תימה בנתיבות שהביא דברי התוס' במכות דף וא"ו שהקשו בגיטין וקידושין למה לא יפסול אף לר"י דכד"נ דמי ותמה הוא הא באמת לא היה מהראוי להצריך כלל עדים בגיטין וקידושין רק דיליף דבר מממון וכיון שבממון כשר בנמצא אחד מהם קרוב או פסול ממילא גם קידושין וגיטין כשר ע"ש ולפענ"ד בפשיטות ל"ק דטפי היה לו להקשות הא כבר נחלקו הפוסקים אי עדי זנות צריכין דרישה וחקירה ורבים מהפוסקים דס"ל דדמי לד"נ ועיין סי' י"א ובסי' י"ז באהע"ז ואם כן מדוע גט דפתיך ביה הכתיבה ידמה לד"נ אבל באמת לא קשה כלל דכוונת התוס' למ"ש למעלה דהחילוק לר"י בין ד"מ לד"נ דבד"נ כל שנמצא אחד מהם קרוב או פסול אינו מועיל כלל משא"כ בד"מ דמצריך שבועה וא"כ הה"ד בגיטין וקידושין כל שנמצא אחד מהם קרוב או פסול אינו מועיל השני וז"ש התוס' וטעם דפרישית לעיל בד"נ שייך נמי בגט וכונתם למ"ש התוס' ד"ה אם רואין דאין עליו אלא עד א' כשר בדיעבד בגט אבל לכתחלה פסול וגם נחלקו בזה בגיטין דף פ"ו אי צריך כתב סופר ועד וזה ברור ופשוט בכוונת התוס' ודו"ק:
והנה במ"ש למעלה על דברת הפ"מ דמסור אינו פסול אלא מדרבנן וכבר תמהתי ע"ז לעיל וכעת מצאתי ראיה מפורשת דמסור פסול מן התורה מהא דאמרו בע"ז דף כ"ו דעכו"ם ורועי בהמה דקה לא מעלין ולא מורידין אבל המינים והמסורות והמומרים מורידין ואקשינן ליה דאבידת אחיך לרבות המומר והקשו בתוס' דלמה אחמרו רבנן ברועים כ"כ כיון דאינן פסולים רק מדרבנן ובגזלן דאורייתא וכן במומר לתיאבון מקילין וכתבו דהיא הנותנת כיון דאינו רק דרבנן עשו חכמים חיזוק כדי שישובו בתשובה שלמה ע"ש ואם איתא יקשה דאם כן אמאי גבי מוסרין מורידין הא אינו רק דרבנן ועיין בתוס' שם ד"ה אני שכתבו לבסוף דמסור מגרע גרע ודמי למין ובכל מקום שונה מסור גבי מין וע"כ דמשום דהאיסור הוא תורה והו"ל מין ופשיטא שמורידין ואם כן פשיטא דמין פסול לעדות וזו ראיה שאין עליה תשובה לפענ"ד ודו"ק:
והנה בחו"מ סי' ל"ד ס"ב מבואר דעובר עבירה שאין בה מלקות אינו פסול רק מדרבנן והיא מרבינו ירוחם אבל לא ביאר על איזה עבירה קאי אם בלאו שאין בו מעשה או בניתק לעשה והנה בכנה"ג ב"י אות כ"ו רצה לצדד דאף שאין בו מלקות בכל גווני דניתק לעשה או שהוא לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד או שאין בו מעשה וכדומה הכל פסול מן התורה ובאמת שחולק בזה על הריב"ש סי' שי"א שהזכיר שם וגם בסי' שמ"ד בריב"ש מבואר כן וכן מורה פשטות לשון הרמב"ם דכל לאו שאין בו מלקות לא מפסל ובתומים שם ס"ק א' יצא לחלק דבכל לאו שאין בו מעשה מחמת שניתק לעשה או שניתן לאזהרת מיתת ב"ד דזה אינו מחמת קלות איסור הוא דנפסל לעדות אבל לאו שאין בו מעשה דמשום קלות הלאו היא לכך לא נפסל לעדות ובאמת שכן נראה מצד הסברא ועיין בד"מ הארוך הובא בהגהות מהרל"ח ריש סי' ל"ד שמשמע מדבריו גם כן דכל שאין בו מלקות כלל לא נפסל וכן מצאתי בהדיא בהרי"ף בתשובה הובא בבעל העיטור דלאו שאין בו מעשה לא נפסל חוץ ממימר ומקלל חברו בשם ונשבע והיינו משום דחשוב כמעשה וכדאמרו בתמורה דף ד' והארכתי בזה לפי שהראוני דברי רבינו יונה ז"ל בשערי תשובה שער ג' אות כ"ו שכתב אמרו חז"ל כי לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו ומפורש בדבריהם ז"ל כי לאו שאין בו מעשה חמור מלאו הניתק לעשה עכ"ל:
והנה הלא לפנינו כל הנהו דמבואר בדבריהם דלאו שאין בו מעשה קיל ולא נפסל לעדות שבתי וראיתי להא דאמרו בשבועות דף כ"א אשכחן שבועות שוא וכו' שבועת שקר מנ"ל וכו' ופריך האי שבועת שקר היכי דמי אלא דאמר שבועה שאוכל ועבר היום ולא אכלה האי מלקי וכו' וקשה למה באמת לא ילקה הא ניהו דהוה לאו שאין בו מעשה הא מכל מקום חמור הדבר וכל דהתורה גלתה דבשבועת שוא אף לאו שאין בו מעשה לוקה גם בשבועת שקר מהראוי שיהיה כן וע"כ דלאו שאין בו מעשה קיל ולכך בשבועת שוא חידוש הוא דגלי דלקי מה דגלי גלי דאם נימא דאדרבא לאו שאין בו מעשה באמת חמור הוא ולחומר איסורו לא כתבה רחמנא לפטרו ממלקות אם כן כל דחזינן דאף שבועת שוא דודאי חמור משבועת שקר ואפ"ה גלי קרא דלקי מכ"ש בשבועת שקר דלא היה לשוא וגם שם דהב"ד של מעלה אין מנקין שוב בודאי מהראוי שילקה בב"ד של מטה דמכל מקום לא הוה ליה כפרה בב"ד של מעלה ואף אם נימא דכל שהב"ד של מטה פוטרין שוב פטור גם בב"ד של מעלה ומנקין אותו לגמרי דאם כן שוב עכ"פ שבועת שקר קיל משוא ואפ"ה לא לקה וע"כ דאדרבא קיל איסורו וגם מצד הסברא נראה כן דאם עושה מעשה להכעיס בוראו בודאי חמור מאם אינו עושה מעשה בפועל וע"כ דברי רבינו יונה צע"ג וגם לא זכיתי למצוא מקום שחז"ל אמרו כן וצע"ג ומצאתי במהרי"ט בחלק אהע"ז סי' מ"ג שכתב דלאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין דפטור וזה שלא כתומים ונתיבות ריש סי' ל"ז אך מ"ש שם המהרי"ט בדברי המרדכי והבין דהמרדכי פוסל מגביה ידו על חבירו מה"ת ע"ש וזה אי אפשר דאינו רק מדרבנן וכן היא בש"ע סי' ל"ד דאינו פסול רק מדרבנן:
והנה בהא דאמרו בכמה מקומות כל לאו שאין בו מעשה אין לוקין חוץ מנשבע ומימר ומקלל חבירו בשם קשה לי טובא דהרי הלח"מ פי"ג משכירות ה"ב כ' דעדים זוממים כיון דיכלו להעיד ע"י כתב הו"ל לאו שיש בו מעשה כיון דמשכחת לה ע"י מעשה אם כן גם שבועה אם נימא דשבועה בכתב הו"ל שבועה כמו שצדדו הפוסקים ואם כן משכחת לה ע"י כתב שוב הו"ל כלאו שיש בו מעשה אף דהוא בע"פ וכמ"ש הה"מ לענין חסמה בקול דלא כהחינוך ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה ה"ו לענין עדי ריבית ועיין לח"מ פי"ח מסנהדרין ששם יש סתירה קצת לדבריו בפי"ג משכירות אבל זאת קשה וצ"ע בתומים סי' צ"ו אם לא הרגיש בזה ומצאתי בשו"ת תשו' מאהבה ח"ג סי' שמ"א לענין מקלל אביו ואמו בכתב אי חייב שהקשה כעין זה דאם כן הו"ל לאו שיש בו מעשה:
וכעת אני כותב בטריסקאוויטץ שנת תרי"ב י"ב אב ד' ואתחנן ואין לי שום ספר וגם קשה במימר אפשר בכתב גם כן דמועיל וגם במקלל חברו בשם וצ"ע במגן גיבורים סי' מ"ז ואינו לפני. הן אמת דגוף סברת הלח"מ היא תמוה דכיון דהעדים טרם שנחקרה עדותן בב"ד עדיין יכולים לחזור בהם אם כן מה בכך שיכול להיות ע"י מעשה סוף סוף הא המעשה לא גמר הדבר רק מה שלא חזר בו ואם כן שוב הוה לאו שאין בו מעשה וגם הא עיקר מה שמועיל כתב היא כל שראוי להגיד בפה דוקא ואם כן כל שבע"פ לא נחשב קול למעשה אם כן אף שחותמין בכתב לא מחשב כמעשה דהא לא כשר רק משום שיכולין להגיד ע"פ מיהו זהו אפשר לדחות דעכ"פ כל שראוי להגיד בע"פ מועיל הכתב ואם כן הו"ל כמעשה אבל מ"ש שהמעשה לא נגמר כיון שיכול לחזור בו זה נראה נכון. ובזה ממילא מיושב מה שהקשיתי מנשבע ומימר דעכ"פ כל שיכולין לחזור בו לא מועיל המעשה ומה שלא חזר בו זה לא נחשב למעשה. ובזה נראה לפענ"ד מה שאמר ר"י לא תתני מימר שבדיבורו קא עביד מעשה והיינו שהרי הרמב"ם כתב דמימר ל"מ חזרה תכ"ד ועיין בש"ך חו"מ סי' רנ"ה ובקצה"ח שם האריך בזה דמימר ודאי לכ"ע ל"מ חזרה תכ"ד שהרי אין נשאלין על התמורה כמ"ש הרמב"ם בפ"ד מנדרים ה"ו ומקורו מהירושלמי כמ"ש המלמ"ל שם דכן ס"ל לר' יוחנן ע"ש בהלכה ו' ולפ"ז שפיר אמר דלא תתני מימר דהרי בדיבורו עבד מעשה וא"כ יוכל להיות ע"י מעשה ויתכן יותר לפמ"ש הלח"מ פח"י מסנהדרין לחלק דבחסימה ועדים זוממין נמשך המעשה ע"י דיבורם ע"ש ואני אומר דדבריו יש להם סעד מהא דאמרו בגיטין דף ס"ז דיבורא מקרי ואמרי מעשה לא קא עבדי וביארו התוס' דדיבור שע"י בא מעשה מחשב גם כן כמעשה ולפ"ז גם כאן כל דיבור שבא לידי מעשה מקרי מעשה אך אם נימא דיכול לחזור בו אם כן מה בכך שנחשב כמעשה כיון שעדיין לא נגמר ומה שלא חזר זה הוה לאו שאין בו מעשה ולפ"ז מימר דלא מצי לחזור בו שוב הו"ל דיבור שנמשך ממנו מעשה:
והנה הלח"מ כתב שם דבמימר לא נמשך מעשה מאמירתו דמה שנעשה מחולין קודש זה לא נחשב מעשה איסור דאין איסור בזה ועיקר האיסור מה שאמר שהוא מימר אבל לא נמשך מעשה איסור ע"י אמירתו ולפענ"ד לא מסתבר דסוף סוף ע"י אמירתו נתפס קדושה על המרתו ורצה להוציא זאת מקדושתו ולעשותו חולין ואולי כוונתו דבאמת כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והאי דלקה דעבר על מימרא דרחמנא ולפ"ז כיון שלא הועילו מעשיו שוב לא שייך ללקות על דעבר על מימרא דרחמנא דהא לא הועילו מעשיו וזה נשאר בקדושתו ורק שגם תמורתו קודש וזה אין בו איסור ולמה ילקה כנלפענ"ד בכוונת הלח"מ. ובזה אמרתי דבר נחמד במה שהקשה הלח"מ פח"י מסנהדרין שם על הא דאמר אביי בריש תמורה וכל לאו שניתק לעשה אין לוקין עליו והרי מימר וזה ע"כ כר"י דמימר יש בו מעשה דאל"כ מה קושיא כשם שגזירת הכתוב דילקה במימר אף שאין בו מעשה כמו כן מהראוי שילקה אף שניתק לעשה וע"כ כר"י והרי הרמב"ם פסק דמימר לאו שאין בו מעשה כמ"ש בפ"א דתמורה ה"א ופסק כסברת אביי ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דלאביי דס"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד מהני אם כן שפיר ס"ל דמימר הוה לאו שיש בו מעשה דהא בדיבורו קא עביד מעשה דלא מצי לחזור בו וכמ"ש והועילו מעשיו. רק דגזירת הכתוב היא שיהיה הוא ותמורתו קודש ונמשך המעשה ע"י אמירתו ולדידיה היו מועילין מעשיו דהיינו הדיבור שלו ויש לפקפק בזה אבל גוף סברת הלח"מ נראה נכון:
אחר כמה שנים בשנת תרי"ג וא"ו ניסן מצאתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' צ"ט שכתב בפשיטות דלאו שאין בו מעשה נפסל לעדות ומדברי הרי"ף בתשובה מבואר דאינו נפסל וכמ"ש למעלה:
והנה ביום ד' שמות תרי"ד הגיעני תשובה מק' שניאווא בע"א ביבמה להתיר לשוק בכלו חדשיו והביא שם השואל מה שהקשה על הנימוק"י הנ"ל לענין חליצה דבעי שנים וכתב לו הגאון מהרש"ק שכן הקשה בנתיבות אמנם הוא רצה לישב הקושיא בדברים דחוקים ואין כדאי להעלות על הספר אבל מ"ש שם דחליצה סתמא לשמו קאי רק כיון דבעי עדים אם כן הוי כידיעה בלי ראיה המה דברים מגומגמים דהעדים ראו החליצה ועל כוונתם א"צ להעיד וכל שסתמא לשמו קאי ודאי כשר ולדבריו בקידושין שבודאי צריך כוונה יהיה ידיעה בלי ראיה וזה דבר זר:
במה דאמרו בש"ס דבחדש בדילי מיניה ראיתי בשו"ת קרית חנה סי' מ"ד פלפול ארוך בזה להגאון החריף מו"ה בעריש ז"ל בן הגאון בעל פני יהושע ז"ל ולפי שדבריו אהובים וחביבים אמרתי להשתעשע בפניני אמרותיו ונעתיק כאן הדברים כהויתן:
והנה הרב המחבר קרית חנה הוקשה לו על מ"ש הש"ע או"ח סי' תרע"ג דמותר להדליק בכל השמנים שפסולים לנר שבת ע"ז הקשה דלמה יהיה מותר בצרי דאסור בשבת שמא יסתפק ובעטרן שמא יניחנו ויצא וה"ה בנר חנוכה וע"ז השיב הגאון מוהרד"ב דבצרי לא שייך שמא יסתפק דהרי אמרו בפסחים דף וא"ו דשל הקדש א"צ מ"ט מבדל בדילי אינשי מיניה ופירש"י מבדל בדיל ואפילו בחול למוד הוא לפרוש ממנו ולפ"ז לשיטת הגאונים דמותר השמן שבנר חנוכה אסור להשתמש בהם דאתקצאי למצותה אם כן אף בחול אסור להסתפק ממנו מטעם איסור הנאה דנ"ח א"כ שוב לא שייך לאסור משום שמא יסתפק דהרי מבדל בדיל לאפוקי בנר שבת דעיקר האיסור לאחר שניתותר הוא משום מוקצה שפיר גזרו שמא יסתפק ובפרט לפמ"ש המג"א דעיקר האיסור בשמן שנותר משום דאתקצאי ביה"ש א"כ הוה עיקר האיסור משום שמא יכבה וגם אם נימא דמותר לאחר שיעור הדלקה הרי לשיטת הרשב"א והובא ברמ"א סי' תרע"ג אסור ליתן לנר חנוכה רק בשיעור הדלקה וא"כ שוב מבדל בדיל מיניה ואף אם נימא דאין לחלק בין שיעור ליותר משיעור ע"כ צ"ל כיון דבכשיעור לא שייך הגזירה גם לאחר השיעור לא גזרו ה"ה בזה א"כ שוב אין לחוש כיון דבעת השיעור מבדל בדיל מיניה וע"ז האריך אם בשאר איסורים שייך ג"כ בדיל מיניה או דוקא בהקדש בלבד ויבואר אי"ה אח"כ. ובאמת שאף שדבר חכמה אמר אבל לא נהירא לפע"ד דלדבריו בכל דבר האסור בחול נימא דמבדל בדיל מיניה ולא מצינו זאת באיסור הקדש דשייך איסור מעילה והאדם מוזהר עליו ועיין חידושי ריטב"א ב"מ דף נ"ח בהא דמוקי בשקנו מידו והקשו התוס' למה צריך קנין הא בהאי הנאה דמהימן ליה גמר ומקני וכתב דזה דוקא בממון הדיוט דכבוד גדול עושה לו במה שמאמינו אבל הקדש דמבדל בדיל מיניה כ"ע נאמנים עליו ע"ש וא"כ חזינן דדוקא הקדש משום דחשש מעילה יש בזה משא"כ שאר דברים. ובלא"ה נראה לפענ"ד דדוקא בהקדש דבדיל מניה כל שתא לא שייך למגזר שמא יאכל ממנו דבדיל מהקדש אבל דבר שאסור בהנאה משום שהוא איסור או משום קדושת המצוה ל"ש דמבדל בדיל ותדע דהרי בחמץ גזרו חז"ל לבדוק טפי מכל איסורי הנאה משום דאיסור הנאה בדילי משא"כ חמץ כמ"ש התו' ריש פסחים ואם כן מכ"ש דשייך שמא יסתפק בצרי ואף דאסור משום מצות נר חנוכה מכל מקום שייך שמא יסתפק כיון דכל השנה לא בדיל מצרי וגם בחנוכה עצמו במה שאינו לשם נר חנוכה לא בדיל מיניה גם לפי חילוק המהרי"א הובא בט"ז סי' תרע"ב אם כן יקשה גם בזה וגם לחלוקו של הב"י יש לפקפק כאן וע"כ לא מסתבר לפענ"ד ומ"ש עוד דלא שייך משום מסתפק ובאמת מכבה הוה משאצל"ג ואינו מתכוין ואף דהוה פסיק רישא הא שיטת הערוך דפסיק רישא דלא ניחא ליה מותר. וא"כ לשיטת רמ"א דאסור ליתן יותר משיעור ההדלקה א"כ אם יסתפק לא ניחא ליה להתבטל מהמצוה ושוב הוה פסיק רישא דלא ניחא ליה ומותר הנה אף שהדברים חריפים הנה מלבד דלא קי"ל כהערוך ועיין סי' ש"כ גם בלא"ה נראה לפע"ד לפי מה דמבואר בסי' תרע"ג ס"ב דבע"ש אפילו כבתה קודם השבת אין זקוק לה והוא מהתה"ד דמקרי הכשר מצוה והט"ז האריך לחלוק ע"ז ובתשו' הארכתי בזה ועכ"פ זה ודאי דלכתחילה צריך ליתן שמן כשיעור שידליק גם בזמן שבת חצי שעה ואם כן שוב אז שייך שמא יסתפק וא"ל דיתבטל המצוה דלא ניחא ליה דז"א דבאמת בע"ש כבר נדלק השיעור ואם כבתה באמת קיים מצותה ואין זקוק לה ושוב שייך שמא יסתפק ממנה והנה הגאון ז"ל בעצמו רצה לדחות דבריו דדוקא הקדש בדיל מיניה שהוא בכרת וכעין דאמרו בחגיגה דף כ"ה נאמנים על טהרת הקדש דהפרישו רביעית בטהרה משא"כ בתרומה והביא ראיה דהרי אמרו ואם הקדש הוא א"צ ולא קאמר דאם טבל ותרומה א"צ דמבדל בדיל מיניה ואף דאמרו בדף י"א דחדש מבדל בדיל מיניה כבר נשמר רש"י וכתב כיון דכולי שתא לא הרגיש ביה והיינו מה דיש לפניו כל השנה ורגיל בו אבל איסור שבא לפרקים לא מזהר ביה ולא בדיל וא"כ לנקוט איסור טבל ותרומה וע"כ דדוקא הקדש. אי מהא לא אריא דיש לומר דקמ"ל בהקדש רבותא דלא נימא כיון דהגזבר פשע שלא מכר החמץ קודם הפסח הו"ל כקיבל אחריות עליו והו"ל דבר הגורם לממון קמ"ל ועיין בחידושי אבן העזר סי' תמ"ג ודו"ק אך גוף הדבר נכון בעצמותו דדוקא הקדש דחשו למעילה וכולי עלמא זהירי ביה וכעין דאמרו אין אדם עושה קנוניא על ההקדש אבל שאר דברים אף דאסור בהנאה לא ומ"ש הגאון דטבל ותרומה מותר בהנאה זה אינו דטבל ותרומה עכ"פ בהנאה של כילוי אסור להרבה פוסקים מה"ת ועיין מלמ"ל בפי"ב מתרומות ועכ"פ מדרבנן אסור בהנאה וכאן חשו שמא יאכל ממנה וע"כ דהקדש דוקא ומה שהקשה לנפשיה דאי נימא דבדיל גם משאר איסורים אם כן איך אמר ר"ש בפסחים דף כ"ד לא נחלקו ר"א ור"י על טהורה וטמאה ששורפין זו לעצמה וזו לעצמה על מה נחלקו על התלויה ועל הטמאה וכו' וקשה הא לר"ש באמת מה ששורפין בשש אף דמותר עד הלילה הוא משום דאתי למיכל מינה ואם כן בתרומה טמאה דאסור באכילה שייך בדיל מיניה ובלא"ה לא שורפין עד הלילה דהא מותר להנות עד הלילה ועיין תוס' דף נ"ח ד"ה ר"ש במחכת"ה זה ודאי דתרומה טמאה לא שייך בדילי דאכלי לי' כולי שתא והרי חוששין לתקלה כדאמרו בפסחים דף כ' והכהנים משתמשים בו חשו לתקלה ומה שהביא ראיה מוכרחת דבשאר איסורים לא שייך בדיל מיניה דהרי לשיטת הרשב"א הא דאסור לעשות סחורה בנבלות וטריפות היא מדרבנן דלמא אתי למיכל מיניה וקשה הא בכתובות אמר החמרים שנכנסו לעיר זה אומר שלי חדש ומשמע דסחרו עם חדש והא שייך דלמא אתי למיכל מינה וע"כ דחדש בדילי כולי שתא משא"כ בשאר איסורים הנה לדבריו יקשה לשיטת הרא"ש דהוא מדאו' היאך יסחרו בזה וע"כ דהם ע"ה ועוברים ע"ז ואם כן אין קושי' כלל:
אך בגוף הדבר ברש"י דף כ"ד פירש"י חדש שאינו יבש כ"כ ולא מיירי כלל מחדש קודם העומר ולא שייך בדילי מיניה. ואף דבדף נ"ו רצה לפרש קודם העומר אבל דחה זאת ועיין בתוס' כתובות דף כ"ד ד"ה שלי דלכל הפירושים לא מיירי בחדש קודם העומר ול"ש בדילי מיניה:
וש"מ ראיה לשיטת הרשב"א דאינו רק מדרבנן מהא דאמרו בב"ק דף י"א טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו הא לא"ה הו"א דמזיק הוה והא ישיב לרבות אפילו סובין ואי אית ליה כמה נבלות יהיב ליה וקשה אם היא מן התורה אסור ליתן לו נבילה למספי ליה איסורא ולכך אצטריך והמת יהיה לו והוה כנזדמנו לו הנה הקושיא הזאת כבר נדפסה על שמו בחידושי בנו הגאון ז"ל וכבר הארכתי ליישב בתשובה לענין איסור סחורה ע"ש ומה שמסיק הגאון דבכל איסורי הנאה בדיל מיניה כבר כתבתי דליתא דדוקא הקדש משום דחמיר איסוריה ומעל בזה והוא קדשי שמים משא"כ שאר איסורים:
והנה גם הגאון כתב עוד תירוץ אחר דלכך אסור בצרי דהרי אביי אמר בדף כ"ו ולימא מר מפני שהוא עף ומסיק רבא גם כן דחדא ועוד קאמר והקשו התוס' דלמה חדשו טעמים אחרים והא הצרי הוא שרף הנוטף מעצי הקטף ואינו נמשך אחד הפתילה ואם כן שוב הוה בכלל שאר שמנים וגם בעטרן כתבו התוס' דיוצא מן העץ והוה פסולתא דזיפתא ואם כן הוה בכלל שאר שמנים שאינו נמשך אחר הפתילה. והנה יפה כתב אבל דברי הש"ס צריכין ביאור:
אמנם לפע"ד יש לישב קושית התוס' דבאמת נ"מ אם יתן שמן כשר לתוכו דל"ש שאינו נמשך אחר הפתילה ואף דגזרו גם בנתן לתוכו שמן כדאמרו בשבת דף כ"א הא הטעם דלמא אתי לאדלוקי בעיניהו ז"א דהרי כבר נודע דכל שאסור לכתחלה לא גזרו דהוה מלתא דל"ש ולפ"ז כיון דבצרי בלא"ה אין מדליקין דשייך החשש שמא יסתפק שוב לא גזרו כמ"ש הריטב"א בכתובות ואני עשיתי סמך מדברי הש"ס בגיטין דף ס"ז וא"כ שוב יקשה דצרי ל"ש שאינו נמשך אחר הפתילה ושוב אסור משום שמא יסתפק:
והנה בהא דאמרו ולימא מר מפני שהוא עף והקשו בתוס' דאם כן בחול גם כן אסור וקשה לי טובא דהא נ"מ אם עבר והדליק דאם נימא דהאיסורהוא מפני שהוא עף כל שעבר וסכן עצמו מה דעשה עשה אבל אם אסרו להדליק נר על שבת לא יצא י"ח דאף בדרבנן אם אסרו חז"ל לא יצא דאל"כ מה הועילו בתקנתם ואפשר דאביי לשיטתו דס"ל דאף בדאורייתא אם עבר על מימרא דרחמנא מה דעשה עשה אבל רבא לשיטתו שפיר אמר חדא ועוד והיינו דלכתחלה באמת אסור מפני שהוא עף ובדיעבד אסור משום שהוא מסתפק. ומ"ש הגאון לישב קושית התוס' דנ"מ במקום דאין חשש דליקה כגון בכיפה של אבנים דלא שייך דליקה דמותר משא"כ משום חשש איסור דאסור בכ"מ לק"מ לפע"ד אביי מקשה על לכתחלה דאסור משום טעם אחר והיה לו למחשביה דיהיה אסור גם בחול ובדיעבד לשיטת אביי יצא אף לטעם שמא יסתפק וכמ"ש ודו"ק:
ומה שהקשה הגאון בהא דמקשה התוס' דלמה לא אמר הטעם דאינו נמשך אחר הפתילה וע"ז הקשה דהא איכא נ"מ אם יש נר אחר דלא שייך שמא יטה כמבואר סי' רס"ד ומטעם חשש שמא יסתפק אסור אף עם נר אחר לק"מ דהתוס' מקשים דעכ"פ למה לא אמר גם טעם זה ונ"מ במקום שאין נר אחר וזה דציינו כאן על הא דאמרו חדא ועוד קאמר והקשו דלמה לא אמר גם בזה הטעם וז"פ: ומ"ש עוד דצרי ועטרן אינן אלא שרפים ואינן בכלל שמנים והביא ראיה מהא דאמרו במעילה פ"ב דהקטורת משנתכו בכלי הוכשר והתוס' ביומא דף מ"ח כתבו דגם קטורת דוקא משנתנו בכלי הוכשר וקשה הא צרי הנוטף מעצי הקטף היה ג"כ בהקטרת כמ"ש הרמב"ן והובא בכ"מ פ"ב מכלי המקדש ה"א [והגאון כתב שם כדעת הרמב"ם ולא כרמב"ן והמעיין ברמב"ם וב"י ימצא להיפך ובאמת גם לדעת הרמב"ם קשה דהא עכ"פ הקטף מקרי שמן וגם השרף היוצא ממנו נקרא שמן] וא"כ קשה הא נתכשר בשמן ובשלמא מצפורן שנשרה ביין קפריסין לא קשה דהא הצפורן לבדו נשרה והצפורן אינו לא יד ולא שומר להביא הכשר אלא שרף הנוטף מעצי הקטף פשיטא דבשעה שנתערבו הסימנים הוכשרו כלם וע"כ דלא מקרי משקה ואינו בכלל שמן הנה ע"ז אומר דילדה אמיה כוותיה תלד אף דאית ליה פירכא ובמחכת"ה אגב חורפיה טעה דשמן דמכשיר אינו רק שמן זית בלבד כמבואר בהקדמת הרמב"ם לסדר טהרות ועיין באלף המגן סי' קנ"ח ואם כן פשיטא דשרף מעצי הקטף אף דהוי שמן מכל מקום אינו שמן זית ואינו מכשיר ומ"ש שם הרב השואל לתמוה על מה דכבתה אין זקוק לה ולמה לא נחוש לחשדא שמי שיעבור ויראה וחשוב שלא הדליק כלל וכמו דחשו לב' פתחים והגאון נדחק לפענ"ד באמת מצד חשדא ראוי להחמיר ולהדליק שנית רק שמצד המצוה אם כבתה אין זקוק לה ומכל מקום מותר להדליק בשמנים דאין לחוש שמא יטה כיון דמצד הדין כבתה אין זקוק לה ורק משום חשדא איכא ופשיטא דבשביל חשדא לא ימלט מלהדליק אם אין לו שמן אחר ומשום חשדא לא יעבור על מצות נר חנוכה וגם בודאי לא יטה בשביל זה לעבור על איסור שבת ובלא"ה נראה לפענ"ד דאין מקום לחשדא דהרואה שכבה יחשוב שמא לא הדליק עדיין דיש לו שהות להדליק ובלילה השניה יראה שמדליק משא"כ כאן דהרואה יראה שבכל לילה אינו דולק אבל כבתה הוא מקרה והמקרה לא יתמיד ובלילה אחת לא יחשדנו דיאמר שסופו להדליק עוד ואם יראה שנדלק ומכבה בוודאי לא יחשדנו שכבהו במזיד רק תולה שבשוגג נכבה ומה דמביא ראיה מפיאה לענין שתי פתחים עיין בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' צ':
ומה שהקשה הגאון מוהרד"ב ז"ל הנ"ל דר"ש לטעמיה דדריש טעמא דקראי ואנן לא דרשינן במחכת"ה זה אינו דכל שאינו נ"מ לדינא גם אנן דרשינן טעמא דקרא כמ"ש התו' כתובות דף ח"י וגיטין דף נ"א ע"ש ועיין במרדכי פ"ק דפסחים גבי חמצן של נכרים כתב דחבית יי"נ שמונח עם חבית כשר צריך לעשות היכירא דלא בדילי אינשי מיניה הרי דאף דאסור בהנאה לא סמכינן על זה וצריך היכר וע"כ דדוקא הקדש ועיין בד"מ ריש סי' קכ"ג ביו"ד ועיין ש"ך יו"ד סי' פ"ח ס"ק א' ודבריו צ"ע דנראה דבאיסורי אכילה ג"כ אמרינן דבדילי מיניה וזה ודאי צ"ע ועיין מ"י כלל ע"ז אות כ"א ועיין בשו"ת הרשב"א סי' קע"ז הובא ביתה יוסף או"ח סי' ת"מ שכתב דוקא בהקדש משום חומר ומ"ש דגם בחמץ בדילי מיניה עיין בשו"ת זקני הגאון בעל שער אפרים סי' ז' בהגהת בנו הרב ז"ל שתמה עליו ועיין ביצה דף ל"ט הקדש דלא בדילי אינשי מיניה ועיין רש"י שם ובתוס' ד"ה הקדש ודו"ק:
ובגוף קושית הרב השואל למה לא יהי' אסור להדליק נר חנוכה בצרי דשייך החשש שמא יסתפק נלפענ"ד דבר נחמד דהנה גוף הגזירה שמא יסתפק הוא תימה דמה"ת ניחוש שיחלל שבת ויסתפק משמנו הדולק ואם נימא משאצל"ג היא מה"ת ודאי דאין לחוש כל כך שמא יחלל שבת שהוא איסור תורה אך גם אם נימא דאינו רק דרבנן מה"ת ניחוש שיסתפק משמנו ויבא לחלל שבת והרי משום חומרא דשבת מבדל בדיל מיניה וצריך לומר כיון דעדיין אינו מכבה רק שעי"ז הוא גורם כיבוי שאל"כ היה הנר דולק יותר ועכשיו כשיבא לאותו שיעור שכלה שמנו יכבה עי"ז א"כ בכה"ג לא שייך כיבוי לאינשי ולא חשוב מכבה לכך גזרו וכ"כ התוס' בדף מ"ז ע"ב ד"ה מפני ע"ש ומעתה באמת בנר חנוכה אף אם נימא דכבתה אין זקוק לה מ"מ בעוד שדולק בודאי זקוק לה ואסור לכבותה ולהשתמש לאורה ומכ"ש להנות בה ואם כן לא שייך גזירה שמא יסתפק דממנ"פ אי נחשב לההמון כמכבה בודאי לא יעשה זאת לחלל שבת ואי לא נחשב כמכבה והיינו מטעם שדולק עדן א"כ שוב למה יעשה זאת הא כל זמן שהוא דולק בודאי אסור להנות ממנו וא"כ מה"ת לחוש שמא יכבה וכל מה שנתן לתוכו אף יותר מהשיעור ולכל התירוצים שבב"י סי' תרע"ז והובא בט"ז סי' תרע"ב בעוד שדולק מה שצריך להשיעור אסור להנות ממנו וז"ב:
ובזה יש ליישב מה שאמרו שם חדא מפני שהוא עף ועוד שמא יסתפק והקשו בתוס' דא"כ אף בחול ליתסר ולפמ"ש באמת ל"ש מפני שהוא עף לגזור בשביל זה לבד דבודאי יזהר לשמרו כהוגן שלא ידלק ביתו רק דכל ששייך עף ירצה להסתפק ממנו כדי שלא ידלק הבית ולכך ירצה להסתפק ממנו ואדם בהול על ביתו וממונו ואם כן זה רק לסניף לחשש שמא יסתפק אבל בחול באמת מותר דמשום עף לחוד לא גזרו דמסתמא יזהר יפה שלא ידלק הבית ויעשה כל התחבולות לשמור נרו באופן שלא ידבק בבית. איברא דלפ"ז יקשה הא דאמר ר"ה פתילות ושמנים שאמרו חכמים אין מדליקין בהם בשבת אסור להדליק בהם בחנוכה בין בשבת בין בחול וקשה מ"ט דצרי בחנוכה בחול אמנם יש לומר כיון דס"ל דמותר להשתמש לאורה ואם כן שוב חיישינן שמא יסתפק ממנו ואף דאסור להנות בשעה שהוא דולק הא כל שיש שיעור ל"ש אתקצי לר"ה ואם כן שוב יסתפק ממנו ושמא יכבה עי"ז וכבתה זקוק לה והוא יפשע ולא יתקן וכמ"ש רש"י. ובזה מיושב קושית התוס' דלכך הוצרך רבא לומר דס"ל לר"ה דמותר להשתמש לאורה דאל"כ למה יאסר בצרי וכמ"ש ודו"ק ולר"ח בחול לא שייך שמא יסתפק דאף אם יבא להסתפק ויהי' מכבה כל שתכבה אין זקוק לה מותר להשתמש לאורה ואף דבשבת עכ"פ היה לו לאסור דהרי שייך שמא יסתפק ואף דאינו נכבה מכל מקום יבא להשתמש בזה ומותר להשתמש לאורה ושייך שמא יסתפק צ"ל כיון דר"ח ס"ל דלשמא יטה לא חיישינן ה"ה דלא חיישינן לשמא יסתפק וכ"ש היא דשמא יטה יותר קל משמא יסתפק וע"כ דס"ל דאסור משום שאינו נמשך כדאמרו בדף כ"ו שם ואם כן אסור בשבת ולרב בודאי א"ש דרב ס"ל דכבתה אין זקוק לה וא"כ בחול שרי ובשבת גם כן מותר דבשבת אסור להשתמש לאורה ולא שייך שמא יסתפק ודו"ק היטב:
והנה בהא דאמרו דהמסתפק חייב משום מכבה ופירש"י כיון דהוקצה לכך חייב משום מכבה והפני יהושיע נתקשה בזה דכיון דהוקצה לכך למה לי טעם משום מכבה והנה הרב החריף מו"ה יצחק שמעלקיש נ"י אמר דיש ליישב דהנה באמת הך מכבה היינו רק גרם כיבוי שבאותו עת שנוטל השמן אינו מכבה עדן וע"ז אמר דלפמ"ש הנימוק"י בכיצד הרגל דלמ"ד אשו משום חציו היאך מדליק הנר בע"ש והרי כל שדולק בשבת הוה חציו והוה כמדליק וכתב דהוה כאילו עשה כל הדליקה בע"ש ואם כן מה שנוטל השמן הו"ל מכבה גמור דהא הו"ל כאלו כבר נדלק כולו מע"ש והמסתפק חייב משום מכבה ממש והא דחשיב ליה בשבת דף ק"כ לגרם כיבוי היינו שם בטלית שאחז בה האור מעצמו והרי גם למ"ד אשו משום חציו כל דנפל דליקה בחצר אחרת הו"ל ככלו חציו כדאמרו בב"ק דף כ"ג. והנה אף כי דבר חכמה אמר אבל אין שמועתו מכוונת דמלבד דגוף דברי הנימוק"י אינם רק שכיון שם דאי שולח חציו הו"ל כאילו עשה כל ההדלקה מע"ש דמה שנדלק הכל מכחו הראשון בא אבל מכל מקום אי אפשר לומר דמה שידלק אח"כ יהי' כאלו כבר דלוק והולך זה אי אפשר רק לענין חיוב הדלקה אמרינן דהכל הולך אחר תחלת ההדלקה וזה ברור ופשוט אף גם דכיבוי באמת הוה מלאכה שאצל"ג ועיקר כיבוי שהי' במשכן לעשות פחמין ומתקנין ע"י כיבוי זה שיהי' למלאכת צורפים כמ"ש התוס' בשבת דף צ"ד ד"ה ר"ש ולפ"ז כאן שאינו מכבה תיכף רק שיהי' גרם אח"כ לכבות אם כן שוב הוה מקלקל ואינו צריך לגופה מיד דעכ"פ בעת שדולק אי אפשר לעשות עוד פחמין ולא הוה מתקן מידי ופטור וז"ב וגם מה שדימה טלית שאחז בה הנר לנפלה דליקה המעיין בב"ק יראה דעיקר הטעם שם דכלו חציו קודם וע"כ אין לדבריו מקום:
והנה ביום ד' מקץ חמשה בחנוכה תרט"ו כתב לי תלמידי המופלג מו"ה מענדיל בודק נ"י בענין זה והוא כתב לישב קושית הגאון מוהרד"ב הנ"ל במה שהקשה על דברת התוספות במה שהקשו דאף בחול נמי לתסר משום שהוא עף זה קשה דהא נ"מ באם נתן שמן כשר בתוכו דליכא חשש משום סכנתא ומשום שמא יסתפק אסור וע"ז כתב דל"ק דאם כן שוב הוה גזירה לגזירה והתוספות ישינים כתבו דודאי אסור להטות וכמ"ש בדף כ"א וכאן הוה גזירה לגזיר'. הנה קריתי והטיתי בדברי הגאון דהא אין התחלה לקושייתו דהתוס' מקשה לטעם שהוא עף וע"ז הקשו דהא גם בחול אסור ואם כן אין התחלה לקושית הגאון דאם בנתערב וליכא סכנתא אם כן גם בשבת לא שייך החשש ודבריו בתירוצו אין לו שחר כלל והגאון לא הקשה רק בכיפה של אבנים וכמ"ש לעיל ועל מה שהקשו דלימא מפני שאינו נמשך אחר הפתיל' והקשה הגאון מוהרד"ב דהא נ"מ ביש נר אחר דולק וכתב דמכל מקום נ"מ לענין תערובות בשמן כשר דאסור משום עף ושמא יסתפק ליכא איסור הנה באמת זה אינו דגם בתערובות שמן כשר יש חשש מפני שהיא עף וגם משום מסתפק דמ"מ ריחו נודף וגם יש בו צרי וז"פ. ומה שהקשה מה נשתנה כשיש נר אחר כשר ולא ניחוש לשמא לא יהי' לו נר כשר כמו דגזרו במהותך אטו שאינו מהותך וגם בתערובות שמן כשר ולכך חידש דעיקר מה דגזרו חז"ל על שמנים ופתילות הוא רק בנר של מצוה שהם אמרו להדליק והם אמרו שלא להדליק במה שיש חשש איסור ולכך כל שיש נר דלוק הרי קיים מצות נר שבת דהוא משום שלום בית ואם כן הפסולים הוו כלא נדלק כלל וכאלו לא נדלק רק האחד הכשר. ובזה יישב קושית הגאון מוהרד"ב דכל שיש נר אחר כשר הוה כאילו לא נדלק ומותר אף לטעם שמא יסתפק ושמא עף זה תוכן דבריו. הנה אין לדבריו שחר כלל דאכתי שייך מסתפק דאטו בשביל שיש לו נר כשר לא יסתפק ומכ"ש עף דיש חשש סכנה מה יציל במה שיש לו נר אחר והרי התוס' הקשו דנימא אף בחול. ואם אמר יאמר שמיושב בזה קושית התוס' זה אינו דניהו דנימא דלא גזרו גזירה רק בנר של מצוה מכל מקום משום חשש סכנה ודאי דשייך למיחש דהרי גם למיעוטא חיישינן בסכנה כמבואר בחולין דף יו"ד ע"ש:
אמנם גוף דבריו דלא חיישינן רק בנר של מצוה לא ידעתי אם רצו לבטל נר של חובה ומצוה משום חשש מכ"ש נר של בטלה או רשות בשביל חשש שמא יכבה ויתקן והתוספות כתבו דכל שיש לו נר כשר יזכור ולא יטה והיינו שיהי' לו היכר ולפענ"ד היה נרא' הטעם דכשר ביש נר אחר משום דמה דפסול השמנים שאינם יפין אף דהן למצוה ויתבטל המצוה הוא משום דהוי מצוה הבאה בעבירה דהא יש עבירה באותן שמנים חשש דרבנן ושמא יבא לידי איסור תורה ולפ"ז כל שיש לו נר כשר ויוכל לצאת באותו הנר אם כן לא הוה מצוה הבאה בעביר' ועיין ט"ז סי' י"א באו"ח ובתוס' סוכה דף למ"ד. ובזה יש לי פלפול למה דקי"ל דמדליקין ומוסיפי' והולכין בנר חנוכה ומן הדין סגי בנר אחד בכל לילה אם בזה סגי בנר אחד כשר ולא הוה מצוה הבאה בעביר' בזה ודו"ק. ומ"ש להקשות על דברת הט"ז דהקשה בסי' תרע"ג דלשתרי ביש אחר עמו דלא יטה שהאחר יזכירו וכתב דמכל מקום אי אפשר שלא יטה וכוונתו דודאי יטה וכמ"ש בתוספות ישינים דף כ"א ודף כ"ג ולפ"ז בצרי דאינו רק חשש שמא יסתפק או בשמן שריפה דאינו רק חשש שמא יטה שימהר לשרפו א"כ בזה מועיל אחר עמו הנה לפענ"ד נרא' כיון דבשאר שמנים שאינם יפים לא התירו כשיש אחר עמו לא רצו להוציא אותן שמנים וגזרו עליהם שמא יטה ויטעה גם בשאר שמנים שאינם יפים ויתיר כשיש אחר עמו ושם בודאי יטה וז"פ. ובגוף קושית הט"ז עיין בנקה"כ סי' ק"י מ"ש בשם הגאון מו"ה גרשון ז"ל בעל עבודת הגרשוני בענין זה דעשרה מסתפגין באלונטית אחת ע"ש ודו"ק:
בענין מתנה אדם בע"ת וע"ת מיו"ט לחבירו ביצה דף י"ג. הנה נתתי אל לבי לתור ולדרוש בשני י"ט של גליות אם שכח לערב עירובי תחומין אם יכול לערב ביו"ט ראשון על יום שני והנה כבר התעורר בזה ש"ב הגאון המצל"ח בביצה דף י"ז ובנו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' מ"ט והוא כתב שהדבר פשוט להיתר ומטעם דהנה בטעם דאין מערבין מיו"ט לשבת יש שלשה טעמים דבעירובין דף ל"ח אמרו לר"א הטעם משום הכנה ולרבנן משום דקדושה אחת היא ובביצה שם אמרו משום מקני שביתה בשבת אסור ולפ"ז זהו מיו"ט לשבת אבל מיו"ט לחברו לא שייך קדושה אחת דשני קדושות הן דהרי קי"ל כרב בהנהו תלת כדאמרו בביצה דף ה' ומשום הכנ' לא שייך דהרי חד מינייהו חול הוא ולא שייך מכין מיו"ט לחבירו וביצה תוכיח שנולדה בזה מותרת בזה וגם משום מקני שביתה בשבתא לא שייך אף אם נימא דמקני שביתה אינו משום הכנה וכמו שצדדו התוס' בביצה שם ד"ה מ"ט בתחלה מכל מקום זהו שם דעכ"פ יש כאן קנין שביתה בודאי שהרי קדושת שבת ודאי ואסור לילך חוץ לתחום כי אם ע"י קניית שביתה אף שהספק אם נעשה קנין באיסור דדלמא לא קנה באיסור כלל דכל אחד מהימים ספק הוא אם הוא יו"ט או חול אבל עכ"פ הקנין על שבת הוא ודאי אבל כאן ספק לגמרי אם קנה שביתה כלל דדלמא לאו יו"ט הוא ולא צריך לקנות שביתה אין לנו לאסור וע"כ תמה על המהרש"א שם שנרא' מדבריו דאף בשני י"ט של גליות הוא אסור וגם דברי הרשב"א בעבודת הקדש בשער עירובי תחומין בפשטותן עומדים לנגדו דמשמע דגם בסתם שני י"ט של גליות אוסר להניח עירובי תחומין ביו"ט ראשון ונדחק דהרשב"א קאי בשני י"ט של גליות הסמוכות לשבת ע"ש שהדבר דחוק דהיה לו להרשב"א לפרש. ולפענ"ד היה נרא' לכאורה בראשית ההשקפה דיש לאסור גם בשני י"ט של גליות דניהו דהוו שני קדושות אבל עכ"פ הכנ' שייך בזה ואף דחד מינייהו חול הוא לפענ"ד נרא' דניהו דמדאורייתא באמת חד מינייהו חול הוא אבל עכ"פ כל דחז"ל עשו יו"ט שני לכל מילי דקדושת יו"ט השני דין יו"ט ראשון יש לו מלבד לאיזה פרטים דהקלו אם כן עכ"פ הוה כמכין מיו"ט לחברו דעכ"פ מדרבנן אסור ואדרבא כיון שאינו אסור מספק דאנן בקיאין בקביעא דירחא ורק מנהג אבותינו בידינו ואם כן חז"ל קבעוהו ליו"ט ומדבריהם עשאוהו כשל תורה ואם כן הרי מכין מיו"ט ליו"ט ואסור ולא דמי לביצה שנולדה בזה דמותרת בזה דהתם לא עשה שום מעשה רק שממילא הוכנה ואם כן לא שייך הכנה לומר דאין יו"ט מכין לחברו דבאמת ממנ"פ חד יומא חול ולא הוכן כלל מי"ט לחבירו אבל שיעשה מעשה להכין מיו"ט ליו"ט אפשר דאסור ואף דהתוס' כתבו בריש ביצה ד"ה והיה דהכנ' דביצה גרע שלא היה בעולם כלל היינו לענין מיו"ט לשבת דשם הוה איסור תורה דהכנה דאורייתא ושפיר אסור בביצה ומגרע גרע דלא היה בעולם כלל ולא הי' דעתו עליו כלל מאתמול ורק י"ט הכין לשבת משא"כ מיו"ט ליו"ט דבאמת אינו רק משום מנהג רק דחז"ל עשאוהו כשל תורה אבל הכנה דבידי שמים דלא עשה מעשה ושבות דאין בו מעשה קיל משבות דיש בו מעשה וכעין דאמרו בעירובין דף ס"ח ולא שני לך בין שבות דאית ביה מעשה לשבות דאין בו מעשה וכמ"ש הבה"ג והרי"ף שם וגם משום מקני שביתה שייך דעכ"פ עשה מעשה וקונה בשבת וזה אסור דבאמת קדושת יו"ט עליו ועשה ול"ת מדבריהם איכא ועיין מג"א סי' תמ"ו וא"ל דהו"ל ספיקא דרבנן ולקולא דזה אינו דבאמת מדרבנן לא מספיקא היא והו"ל ודאי יו"ט דרבנן גם השני וכ"ש הראשון ואסור וגם לפמ"ש המהר"ש חיון הובא במ"א סי' קפ"ז לענין ברכה רביעית דרבנן בבהמ"ז דצריך לברך מספק דלא ליתו לזלזולי בדרבנן כל דאיכא דאורייתא ודרבנן ביחד והוא הדין כאן כיון דחד יום הוא תורה והשני דבריהם משום דלא ליתו לזלזולי איכא ואסור גם בספק ומכ"ש דהוה ודאי דבריהם וזה ברור לפענ"ד:
שוב ראיתי שגם התוס' מחלקין בביצה דף י"ז ד"ה מ"ט דלר"י דלית ליה הכנה בביצה לא פליג על הני תנאי דאסרו בעירובי תחומין משום דביצה הוה הכנה בידי שמים שנעשית מאיליה משא"כ הכנה שנעשית בידים ולכאורה תימה דבריש ביצה כתבו להיפך דהכנה בידי שמים גרע וע"כ כמ"ש דשם מיו"ט לשבת והוה הכנה דאורייתא משא"כ מיו"ט ליו"ט. איברא דלפ"ז צ"ב במ"ש התוספו' דהקשו דלמה לי האי טעמא דלמקני שביתה בשבתא אסור ת"ל משום הכנה וכתבו דכיון שיש ספק דשמא חול הוא לגמרי לא שייך זאת וביאר המהרש"א משום דכאן מיירי בשני י"ט של גליות גרידא משא"כ בעירובין מיירי מיו"ט לשבת וקשה לפמ"ש עכ"פ כיון דרבנן אסרו ועשאוהו כיו"ט שוב הוה הכנה אמנם נרא' דהא לא תברא דבאמת היה מקום לחלק בין שני י"ט של גליות דאינו רק ספק ומ"ש דהוה ודאי יו"ט של דבריהם היינו לפי מה דאנן בקיאין בקביעא דירחא ואין עושין רק מחמת מנהג ואם כן הוה ודאי אבל דלא עשה הלל עדן החשבון ולא בקיאין בקביעא דירחא ועד אביי ורבא היו מקדשין ע"פ הראיה אם כן לא היה רק ספק ואם כן ממנ"פ חד מינייהו חול והי' מותר דלא שייך הכנה ושפיר כתבו התוס' דצריך הטעם דמקני שביתה אבל לדידן הוה ודאי דדבריהם. שוב ראיתי שכוונתי אל האמת שלמוד ערוך הוא בפי רבינו בפ"ו מיו"ט הלכה י"ד ט"ו שעכשיו אין מתנין אף בעירוב תבשילין שאינו רק מנהג בלבד והראב"ד השיג עליו אבל ה"ה ביאר שם דאדרבא זה מגרע גרע והיום הוה ודאי דבריהם ואם כן פשיטא דשייך הכנה ות"ל כוונתי לסברת רבינו. איברא דעדיין צריך ביאור דא"כ איך שייך למקני שביתה הא אינו רק ספק דדבריה' אך נרא' דהנה כבר ביארתי דכאן לא מקרי ספק דרבנן דהא כלל דאורייתא ודרבנן כאחד ושייך דלא ליתו לזלזולי אבל הכנה דהוא משום דאין יו"ט מכין ליו"ט אם כל שאינו רק ספק אם כן לא שייך דלא ליתו לזלזולי ביו"ט שני דרבנן דהא אדרבא יש לתלות דהשני הוה ודאי יו"ט והראשון אינו יו"ט ומותר משא"כ לענין מקני שביתה דכל שתחילת היום קונה שוב אסור לקנות שביתה ביו"ט ודו"ק:
ובגוף הענין דמקני שביתה לכאורה לפמ"ש הר"ן בפ"ק דכתובות דהא דר"א אתפיס מטלטלי ולא הוה כקונה קנין בשבת דדוקא בפרהסיא אסור ושם הוה בצנעא ועיין ח"מ וב"ש סי' ס"ו וא"כ לכאור' כאן הוה צנעא וצ"ל כיון דמוכחא מלתא דצריך להזמין בפה ולהכין הוה כפרהסיא. ובזה נלפענ"ד מ"ש התוס' דלמקני שביתה דאסור היינו משום הכנה דאין מכין מיו"ט לשבת ולכאורה הדברים דחוקים דמה ענין איסור מקני שביתה להכנה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם קונה שביתה בצנעא מה שייך כאן הקנאה רק כיון דאין מכינין מיו"ט לשבת והיינו הכנה בפה כדאמרו בעירובין דף ל"ח מי סברת דאזיל ואמר דאזיל ושתיק הרי דאזיל ושתיק לא מקרי הכנה והיינו דהוא צנעא אבל הכנה דאמר היא מקרי פרהסיא ואסור משום מקני וממילא ענין הקנאה היא רק בשביל הכנה דהוה פרהסיא ובזה שפיר מבואר החילוק שבין הכנה בידי שמים לבידי אדם משום דהכנה דבידי שמים הוה כאזיל ושתיק ולא שייך אזיל ואמר משא"כ כאן דאזיל ואמר דאסור ודו"ק היטב:
והנה לכאורה צריך ביאור דלמה לא אסרו בעירובי תחומין משום מתקן והרי גם בספק חשיכה אסרו לערב עירובי תחומין משום מתקן כמבואר בשבת דף ל"ד וביותר תימה דבהא דאמרו בביצה דף ט"ז דאסור לערב עירובי תחומין ועירובי חצירות כתב רש"י בעירובי חצירות דנראה כמתקן ולמה לא יאסר בעירובי תחומין משום מתקן ועיין פנ"י שם וביותר תימה דבשבת שם משמע דיותר שייך לאסור בעירובי תחומין מבעירובי חצירות וכאן משמע להיפך ועיין פנ"י בביצה דף ט"ז שכרכר הרבה בדברי רש"י הנ"ל ולא הרגיש בזה. ולכאורה רציתי לומר דהרי אמרו בביצה דף ח"י דכלי שנטמא בולד הטומאה מטבילין ביו"ט ופירש"י כיון דמדאורייתא טהור מעליא הוא לא שייך מתקן ואם כן דברי רש"י בשבת שם נכונים דבעירובי תחומין עכ"פ י"ב מיל דאורייתא ויש להם סמך מקרא שייך מתקן ועיין רש"י שם משא"כ בעירובי חצירות דאינם רק דרבנן גרידא ולא שייך תיקון ועכ"פ דברי רש"י כאן תמוהים ביותר ולכאורה רציתי לומר ע"פ מ"ש הה"מ דגם כלי שנטמא בולד הטומאה דלא שייך מתקן הוא דוקא בולד הטומאה דעכ"פ ראוי לחולין ולא מקרי תיקון כל כך אבל בכלי גוים דאסורין להשתמש אף בחולין אף שאינו רק דרבנן מקרי תיקון ולפ"ז בשלמא בשבת דקאי במערב ביה"ש אם כן כיון דבה"ש אינו רק שבות כל דעירובי חצירות אינו רק דרבנן א"כ מה"ת שרי לטלטל אף בלי עירוב דבהש"מ דלא גזרו על שבות ועכ"פ לצורך הרבה או לצורך מצוה שרי שוב אין מקרי תיקון כל כך אבל כאן דעיקר הפלפול אם מועיל העירוב על שבת ובשבת א"א לטלטל כי אם ע"י עירוב אף שאינו רק דרבנן אסור ומקרי מתקן ולפ"ז לענין עת"ח לא שייך מתקן דבאמת גוף התיקון אינו תיקון גמור דמה שמתקן באותן אלפים שרצה לקנות שביתה מפסיד לו באותן אלפים שהי' לו מקודם ואם כן כיון דעכ"פ מה"ת מותר לגמרי ורק מדרבנן אסור לא שייך לומר איסור מתקן דאינו תיקון גמור ומותר מיו"ט לשבת ולכך נקט איסור משום מקנה שביתה בשבתא דהיינו ביו"ט כמ"ש רש"י ועיין בספר יום תרועה למהרמב"ח בר"ה דף ל"ב גבי שופר של ר"ה אין מעבירין עליו התחום שנסתפק לר"ע דס"ל תחומין דאורייתא או לרבנן לשיטת הרי"ף והרמב"ם די"ב מיל עכ"פ מה"ת היאך הדין ביו"ט אם יש לו עיקר בדאורייתא ע"ש וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת. והנה לכאורה לפמ"ש דאיסור דרבנן לא חשוב מתקן אם כן איך קאמר רבי מערבין עירובי חצירות ולא עירובי תחומין מפני שאתה אוסרו בדבר האסור לו וכו' והיינו דתחומין אסור גם ביו"ט ואם איתא הא ביו"ט אינו עיקרו בדאורייתא ולא שייך מתקן כלל ומועיל העירוב אבל לפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. אך לפענ"ד נראה בכוונת רבי שאתה אוסרו בדבר האסור לו ואי אתה אוסרו בדבר המותר לו דלכאורה מה בכך שאינו אוסרו רק למחר מכל מקום מקרי מתקן אך נראה דבאמת צ"ב היאך שייך ענין מתקן במה דהתיקון אינו בא מיד רק למחר וכבר כתבו האחרונים וכן כתב הרב בעל ספר מרכבת המשנה פכ"ג מה"ש דכל דאין התיקון בא מיד לא שייך ענין מתקן והארכתי בזה בכמה מקומות ולפ"ז מכ"ש מיו"ט לשבת דלא שייך תיקון כ"כ אמנם נרא' דזה עצמו מאמר רבי דבשלמא בע"ח שהיום מותר לא שייך מתקן כל כך דמה שמתקן על מחר לא שייך מתקן אבל בעירובי תחומין דהתיקון בא מיד דגם ביו"ט אסור בתחומין ואם כן בא התיקון מיד ולכך אסור משום מתקן:
ובזה מיושב היטב קושית התוספות שהקשו דלרבי דס"ל דקדושה אחת היא וא"כ למה מערבין ע"ח ביו"ט הא קדושה אחת היא ומ"ש לחלק בין דבר המותר לעשות ביו"ט כמו ע"ח דל"ש קדושה אחת היא דהא מותר לעשות ביו"ט באמת הדבר סתום דמה בכך דקדושה אחת היא מכל מקום אטו בשביל זה יהי' מותר לעשות לצורך שבת מה שמותר לעשות ביו"ט והרי ביו"ט הותר לצורך אוכל נפש ובשבת אסור ולפמ"ש אתי שפיר דכאן דאזלינן דאיסור הוא משום מתקן ואם כן כל שאינו בא התיקון מיד רק על שבת אם כן מה בכך דקדושה אחת הן מכל מקום לא בא התיקון מיד דהא ביו"ט א"צ לזה ולא שייך מתקן משא"כ עירובי תחומין דהתיקון בא מיד ודו"ק:
ובזה נפתח לי שערי בינה בדברי התוס' בעירובין דף ל"ח ד"ה ור"א שהקשו מ"ט דרבי דשרי ע"ח ולא תחומין דכיון דלית ליה הכנה ותמה בפ"י בביצה דמה ק"ל דהא משמע הכא דאם נימא קדושה אחת הן אסור אף בלא הכנה ואם כן היה לו לתוס' לתרץ דבע"ח לא שייך קדושה אחת דהוא מותר ביו"ט משא"כ בעירובי תחומין כמ"ש התוס' בביצה וביותר תימה על המהרש"א בעירובין שהקשה דלפי המסקנא דלמאן דס"ל קדושה אחת אסור בע"ח גם כן ורבי ס"ל קדושה אחת הן ואם כן מ"ט דרבי דמתיר בע"ח וכתב דבזה פליגי רבי ורבנן אי שייך קדושה אחת לענין ע"ח דהא מותר להוציא ביו"ט לחוד ע"ש וע"ז כתב הפנ"י דנעלמו ממנו דברי התוס' בביצה שהן הן דברי התוספות ובאמת שהיא תימה גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל עיקר סברת התוס' דכל דקדושה אחת אסור לערב צ"ב דניהו דקדושה אחת היא אבל עכ"פ כל שמותר ביו"ט עצמו אם כן לענין זה חולק הקדושה מיו"ט לשבת ולא שייך דקדושה אחת היא דע"כ חילוק קדושה בזה וצ"ל דסברת התוס' היא דניהו דטלטול מותר היינו מה שצורך ליו"ט אבל לא מה שצורך למחר אם כן כיון דקדושה אחת היא אינו מותר דבר שאין צריך כלל בו ביום רק על מחר וע"ז כתבו כיון דעיקר איסור הוא משום מתקן וכל שמותר היום עכ"פ לא ניכר התיקון היום ולא מקרי מתקן ולפ"ז שפיר מקשים התוס' דלמאן דלית ליה הכנה וגם למה דלא ידענו משום מקני שביתה מה חילוק יש בין ע"ח לעירובי תחומין דהא ניהו דקדושה אחת היא הא לא שייך שום איסור היום וע"ז כתבו דשאני ע"ח דהיום מותר אם כן לא ניכר התיקון משא"כ בע"ת ודו"ק ואם כן דברי התוס' בעירובין עם ביצה הם שפה אחת ודברים אחדים והן הן דברי המהרש"א ולפענ"ד המהרש"א אינו רק מבאר דברי התוס' וח"ו שלא נעלם ממנו דברי התוס' בשמעתין רק דס"ל דבעירובין לית לן משום מתקן ואם כן שפיר הקשה דאם כן ע"כ משום קדושה אחת אסרינן בעירובי תחומין הוא הדין עירובי חצירות דמ"ש ועל זה כתבו דבעירובי חצירות לא שייך הטעם דהא גם כעת מותר משא"כ בעירובי תחומין ודו"ק. עוד היה מקום לומר דלא שייך מתקן כלל מיו"ט לשבת דהרי אמרו בכלי שנטמא ביו"ט מלתא דל"ש היא ולא גזרו ביה רבנן ולפ"ז כאן שנולד ענין ביו"ט שרצונו לערב על שבת ובאמת היא מלתא דל"ש שבאמת אסור משום הכנה או מקני רשותא ומסתמא לא ידע מעיו"ט דא"כ לא עבר על איסור דהכנה ומקני שביתה ואם כן שוב לא שייך ענין מתקן וזה דכתב רש"י דוקא בע"ח דשם ל"ש איסור ביו"ט דל"ש הכנה בע"ח וכמ"ש הפנ"י ומכ"ש מקני שביתה וא"כ אינו אסור ביו"ט ואיכא למיחש דיעשה כן ביו"ט עצמו והוה מלתא דשכיחא ושייך מתקן משא"כ בעירובי תחומין דשייך איסור משום מקני שביתה או משום הכנה לכך לא שייך מתקן. ובזה מיושב היטב קושית הפנ"י בהא דאמר רב חסדא הלכה כרבי ולאיסור והקשה דהא לר"ח לא שייך הכנה דהוא ס"ל צרכי שבת נעשין ביו"ט ורק מדרבנן אסור שמא יאפו מיו"ט לחול וזה לא שייך בעירובי תחומין ולא עירובי חצירות ואם כן מ"ט דר"ח דאוסר ובשלמא לשיטת רש"י לא שייך לומר משום מתקן משא"כ לשיטת התוס' דלא ס"ל ענין מתקן וכמ"ש בעירובין רק משום הכנה וס"ל דגם בעירובי חצירות שייך הכנה וא"כ ר"ח דלית ליה הכנה מ"ט והיא קושיא גדולה מביצה על יסודי הסוגיא בעומק שיטת רש"י ותוס'. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הא דלא ס"ל להתוס' משום מתקן הוא כיון דס"ל להתוס' דגם בע"ח שייך תיקון ואם כן שוב ל"ש תיקון כיון דהיא מלתא דלא שכיחא ולפ"ז לר"ח דלית ליה הכנה כלל שוב שייך משום מתקן ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל:
והנה בהא דאמרו הלכה כרבי לאיסורא לכאורה יש לתמוה כיון דפליג רבי עם רבנן והא אין הלכה כדברי רבי במקום חביריו וכאן הת"ק סתם ומשמע דרבים הוו ומיהו בב"ב דף קכ"ד ע"ב נחלקו בזה דרב ס"ל דאסור לעשות כדברי רבי דהלכה כרבי מחבירו ולא מחביריו ור"נ ס"ל דמותר ורבא ס"ל מטין אתמר ועיין תוס' בעירובין דף מ"ו ע"ב ד"ה הא כתבו דמטין היינו שמטין כחביריו ולא שהלכה כן הוא [וצריך עיון שבתוספות בבא בתרא שם לא משמע כן] ואם כן שוב יוכל להיות הלכה כרבי אף מחביריו ולאיסור מחמירין. ובזה הונח לי מה דתמהו רבים וכן שלימים בהא דאיבעיא להו הלכה כרבי לקולא או לחומרא והקשו הפנ"י והצל"ח דלמה מבעיא דוקא לאחר שאמר שמואל הלכה כרבי ולא על רב. ולפמ"ש אתי שפיר דברב אין האבעיא שייך כלל דכל עיקר איבעיא הוא רק על רבי דבאמת אין הלכה כמותו מחבריו רק דמטין אם כן יש ספק אם לקולא או לחומרא אבל לרב דפסק כת"ק אם כן אין נ"מ בכל אופן דס"ל לת"ק אם לקולא או לחומרא הכי קי"ל דהרי רב לשיטתו דס"ל דאין הלכה כרבי מחביריו כלל משא"כ לשמואל דפסק כרבי ור"נ תלמידו דשמואל ס"ל דמותר לעשות כרבי ואם כן יוכל להיות דקיימא לן כרבי אף לקולא ודו"ק היטב ועיין צל"ח שכתב כעין מ"ש אבל לא דבריו דברינו ות"ל מ"ש נכון מאד:
והנה בהא דאמרו דלמקני שביתה בשבתא לא כתב רש"י דשבת לאו דוקא דיו"ט קרוי שבת ולכאורה אם נימא דתחלת היום קונה עירוב אם כן שבתא דוקא דהא עיקר הקנין חל בשבת ורש"י פי' בעצמו דקאי על יו"ט הסמוך לשבת וצ"ל דרש"י רצה לפרש אף אם נימא דסוף היום קונה עירוב ואם כן הו"ל הקנין ביו"ט וז"פ ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י במערב מיו"ט לחבירו ובאותה פת ותמה הפנ"י כיון דאליבא דרב קיימינן והא ס"ל שתי קדושות הן ואם כן ל"מ עירוב בשבת מה שהניח ביו"ט ראשון ועוד כיון דהוא אותה פת א"כ אין נ"מ כלל דהא מיו"ט לשבת באותה פת מועיל וכדאמרו בעירובין שם וא"כ למה הוצרך לממנ"פ ע"ש שנדחק. ולפמ"ש א"ש דבאמת אמרו בעירובין שם דאיך מערב מיו"ט לשבת והא מכין מיו"ט לשבת ומשני דמי סברת סוף היום קונה תחלת היום קונה ושבת מכינה לעצמה ולפ"ז למ"ד סוף היום קונה לא אתי שפיר ולכך הוכרח רש"י לפרש דממנ"פ קנה ואם כן ביו"ט שני שפיר קונה דממנ"פ אם יו"ט ראשון קדש אז קונה ביום שני דהוא חול ואם זהו חול שוב בודאי קונה ביום ראשון ושוב לא שייך יו"ט מכין לשבת דבאמת אינו רק ספק וחד מיניהו חול הוא וא"ל דעכ"פ מדרבנן שניהם קדש דזה אינו דכבר כתבתי דבימי רבי עד אביי ורבא לא הוה רק ספק ואם כן שפיר כתב רש"י דממנ"פ קנה ולא שייך שתי קדושות דממנ"פ קנה בחול או ביום ראשון או ביום שני ובאותה פת דוקא דאל"כ כל דסוף היום קונה דלמא יו"ט שני עיקר ולא קנה ביום טוב על שבת וזה ברור ודו"ק:
והנה לכאורה תמוה לי בהא דאמרו בעירובין דף ל"ח דרב חסדא רמי דרב אדרב מי אמר רב שתי קדושות הן והא אמר רב נולדה בזה אסורה בזה ומשני רבה התם משום הכנה. ולכאורה תימה רבה דהא בהא דפריך רבה לר"ח בפסחים דף מ"ו לדידך דל"ל הואיל היאך אופין מיום טוב לשבת וא"ל דמדאורייתא צרכי שבת נעשין ביום טוב ומדרבנן הוא דגזרו וכל דעשה עירובי תחומין לא גזרו ופירש"י דלכך מדאורייתא צרכי שבת נעשין ביום טוב משום דס"ל דקדושה אחת הן ואם כן לפ"ז לרב דס"ל נולדה בזה אסורה בזה והיינו דקדושה אחת היא ואם כן ל"ש הכנה וכן קשה בביצה דף ז' דמקשה גם כן דרב אדרב ומשני דטעמא דרב משום הכנה והדבר צריך ביאור דמה שייך הכנה בזה דקדושה אחת היא וצ"ל דבאמת מה דאמרו בפסחים דמדאורייתא צרכי שבת נעשין ביום טוב היינו דוקא לר"ח דלית ליה הכנה כלל אבל למאן דאית ליה הכנה מה מועיל מה דקדושה אחת היא הא סוף סוף מכין מיום טוב לשבת ושייך הכנה ואף דביו"ט שרי לאפות ולבשל היינו לצורך אבל לא מה שאינו לצורך ואם כן שייך הכנה אף דקדושה אחת היא ומיהו אכתי קשה דהא רבה אית ליה הואיל ואם כן ביו"ט מותר לגמרי ע"י הואיל ושוב ל"ש הכנה ביו"ט כמ"ש התוס' לרבי מיהו אינו מוכרח דהא רב לשיטתו דס"ל כת"ק דרבי ואם כן לא ס"ל סברת רבי בזה:
ובזה הנה מקום אתי לישב שנית מה דלא איבעי לרב אי הלכה כת"ק לאיסורא או לקולא. ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דרב ס"ל כת"ק ואם כן ס"ל כסברת רבי בזה א"כ שוב יקשה דמ"ט דס"ל נולדה בזה אסורה בזה דלא שייך הכנה כיון דביו"ט מותר לגמרי ולסברת רבה דס"ל הואיל לא ס"ל לחלק בין אפיה ובישול לביצה דלא הוכנה כלל דמ"ש התוס' ריש ביצה לחלק זה רק למאן דלית ליה הואיל ועיין מג"א ריש סי' תקכ"ז והארכתי בזה בתשובה בביאור השיטות באורך וא"כ ע"כ דכת"ק לאיסור מה שאין כן לשמואל דניהו דאית לי' הכנה דאמר באותה פת עצמה אבל אינו מוכרח אי ס"ל קדושה אחת היא או שתי קדושות ודעירוב תחומין ס"ל משום מקני שביתה:
ובזה מיושב היטב מה דכתב רש"י בביצה בהא דאמרו דבעירובי תחומין לא משום מקני שביתה וע"ז כתב רש"י דהא דהותר בעירובי תבשילין משום כבוד שבת וע"ז תמה הפ"י דלמה ליה משום כבוד שבת ת"ל דלא שייך בעירובי תבשילין שום טעם דלא שייך קנין שביתה ולא משום הכנה דאפייה ובישול גופא הותר ולפמ"ש אתי שפיר דכאן אזיל אליבא דרב ולרב ע"כ שייך הכנה אף בע"ת דהוא ס"ל הכנה ואין צרכי שבת נעשין ביו"ט ורבה הוא דאית ליה הואיל אבל לדידן דלא ס"ל הואיל אם כן שוב אסור וגם הואיל לא שרי לכתחלה וע"כ כשיטת הרז"ה דכיון דהוא שעת הדחק שצריך להכין מיו"ט לשבת לכך הותר הואיל בדיעבד ואם כן שוב זה שכתב רש"י דע"ת משום כבוד שבת נגעו בה והיינו ל"מ למ"ד דל"ל הואיל אלא אף למאן דאית ליה הואיל הרי לכתחלה לא הותר וצריך שיהיה משום כבוד שבת ודו"ק היטב:
והנה בהא דאמרו בעירובין מי סברת דאזיל ואמר דאזיל ושתיק ולכאורה צריך ביאור דמה נ"מ בין שתיק או אמר ואטו אמירה מידי מששא אית ביה וממנ"פ אי דמה שקונה מקרי קניה היה אסור אף בשתיקה או יהיה מותר אף באמירה והנראה בזה דהנה התוס' בגיטין דף ל"א הקשו בד"ה במחשבה למה לא יגביה תרומות ומעשרות ביו"ט הא כיון דשרי בנותן עיניו בצד זה הו"ל מחשבה בעלמא ולא מקרי מתקן כדאמרו בשבת דף קמ"ב גבי מעלין את המדומע והא קא מתקן ומשני דס"ל כרשב"א דנותן עיניו בצד זה וכתבו דדוקא במדומע שכבר נתקן אבל תחלת תקונו של טבל לא מותר בשביל זה ולפ"ז כל דכבר מערבב יו"ט ראשון וא"כ ביו"ט שני אינו עושה דבר חדש וכבר היא נתקן ממנ"פ אם כן בשתיקה ל"ש בכה"ג מתקן וה"ה הכנה ל"ש בזה דהוכנה כבר וז"ב. איברא דעדן צ"ב דהא לא דמי למ"ש התוס' דשם הוה מדומע שכבר נתקן אבל כאן רוצה לקנות תחום חדש והו"ל מכין מיו"ט לשבת אמנם יש לומר דהרי כל שערב בראשון א"כ רצה לקנות בראשון גם כן התחום חדש ואם כן שוב הוה כמדומע:
ובזה יש לישב קושית הריטב"א בעירובין שם דאחרי דהוכיח רבי ערב ברגליו אף במערב לכתחלה ברגליו סגי משא"כ במערב בפת ע"ז הקשה דאם כן למה לא התיר ר"י לערב ברגליו בתחלה ביום טוב שני ע"ש שנדחק בתירוצו. ולפמ"ש א"ש דניהו דסגי בשתיקה כל שמערב ברגליו דכל שהלך שם א"כ אין לך גילוי דעת גדול מזה דרוצה לקנות שם שביתה וא"צ שיאמר דבשלמא בפת אפשר דמחזיר בו ויקח הפת אח"כ לביתו משא"כ בהלך ברגליו ולפ"ז זהו לענין דנחשבה שתיקה דא"צ אמירה אבל לענין דלא מקרי הכנה ל"ש בזה דהוה כתורם טבל או דמאי שלא נתקן עדיין וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד מה שכתב הט"ז סי' תט"ז ס"ק ג' דיכול לערב בפת גם לרוח אחרת כל שכבר עירב בראשון ובפרישה כתב דבפת ודאי אסור לרוח אחרת אבל ברגליו מסתפק הפרישה אם לערב לרוח אחרת ולפמ"ש לרוח אחרת אפשר דגם ברגליו אסור דהא שביתה חדשה היא והוה הכנה מיו"ט לשבת דאסור דלא נתקן בתחלה ולפענ"ד היה נראה לחלק דאם רצה לערב לרוח חדשה לגמרי ובמקום שלא היה יכול לבא ברגליו ביו"ט ראשון אם כן יש לומר דאסור אבל במניח בסוף אלף אמה לכאן וסוף אלף אמה לכאן ע"ד שאמרו בעירובין שם דאז עכ"פ יש לו אלף אמה אם כן שוב הוה כמדומע בזה מותר לערב ברגליו ובזה י"ל דאין סתירה מדברי הרשב"א בעבוה"ק שמתיר לרוח אחרת ובריטב"א אוסר וכבר נתקשה בזה בנוב"י שם סי' מ"ח ולפמ"ש יש לישב ובזה ממילא י"ל דגם בפת בכה"ג דאינו רוח חדש ממש בודאי מותר ובש"ס אדרבא משמע דבפת יותר מסתבר דיקנה בשתיקה ממערב ברגליו ועיין ברש"י ד"ה והא ודו"ק:
ובזה נראה לפענ"ד לענין דינו של הנוב"י הסמוך לשבת שיש לו ממקומו עד למקום שרוצה להלך ששת אלפים אמה ורוצה להיות שם שבת ונשאל אם מותר להניח עירוב בעיו"ט עד סמוך לשני אלפים ואז יהיה לו ארבע אלפים אמה ביו"ט וילך ביו"ט שם סמוך לבה"ש ויקנה שם שביתה ואז יכול לילך משם למחוז חפצו דאינו רק שני אלפים אמה והאריך בזה ולפמ"ש בכה"ג הוה שביתה חדשה דאותן השני אלפים אמה שיקנה ביו"ט קודם בה"ש והלא לא הי' כלל אף פסיעה אחת והוה כשביתה חדשה ואסור אמנם אם לא היה ששת אלפים ממש רק כחמשת אלפים אז מותר אבל לא ששת אלפים דאז עכ"פ באותן אלפים הי' לו גם כן מדרך רגל ביו"ט לא הוה כקניה חדשה:
ובזה נראה לפענ"ד מה שהביא הרב השואל דברי הרז"ה והרר"י בפ"ק דעירובין דגורסין בהא דאמרו אלא הא דתנן ר"א אומר וכו' והא קא מכין מיו"ט לשבת וביאר הרי"ף דרבים מחקו זאת משום דק"ל והא שבת מכינה לעצמה דתחלת היום קונה עירוב והוא חזר וקיימה דכוונת הש"ס כיון דהוא רחוק אלפים מכאן ואלפים מכאן והוא ביום ראשון חוץ לתחום שרוצה לילך בשני וא"כ צריך ביום שני לחזור ולקנות שביתה הו"ל כמכין מיו"ט לשבת ומזה הבין הרב השואל דהרז"ה חולק על דינו ולפמ"ש באמת דברי הרז"ה נכונים דבכה"ג ודאי דהוה כמכין מיו"ט לשבת ומה שהקשה הנוב"י על שיטת הרז"ה שם קושיות דאיך הקשה מתחלה מסיפא ואחר כך הקשה מרישא דר"א וגם היאך אמר בש"ס אי הוה שמיע ליה למר הא דתניא לא יהלך אדם לסוף שדהו והא לדברי הרז"ה כל עיקר קושית הש"ס דקא מכין מיו"ט לשבת הוא משום דאסור דהרי"ז כמטיל סמוך לפתח מדינה כמ"ש הרז"ה בעצמו וא"כ מה מקשה הש"ס אח"כ והא רבה שמיע ליה זאת ומשני דכל דלא אמר לא מוכחא מידי והניח בתימה ובאמת שהדברים מרפסין איגרא לשטת הרז"ה. ולפע"ד נראה דהנה הקושיא הראשונה לק"מ דקושיא ראשונה אינו מעין קושיא אחרונה ודרך הש"ס בכל מקום דמקשה ליה קולא מה שיש לו מקום לתרץ ואח"כ מקשה לו החמורה והנה בתחלה מקשה לרבנן דס"ל דאינו מערב רק לרוח אחת ואם כן לא שייך כלל הכנה חדשה ורק עיקר הקושיא דאם סוף היום קונה הוה כמכין מיו"ט לשבת וע"ז מקשה לו קושיא חמורה דהא לר"א דמערב לשני רוחות אם כן הוה כהכנה חדשה ואסור ואם כן שפיר מקשה לו מתחלה מרבנן ואח"כ מר"א. אך בקו' השניה נלפע"ד דכיון דעיקר התירוץ הוה דכל דהוא בסוף אלף לכאן הוה כמדומע שכבר יש לו בכאן מדרך רגל לפי זה נראה לפי ענית דעתי ברור דאחר דהש"ס מקשה כמאן כריב"נ דחפצי הפקר קונין שביתה וחידושא דרבנן הוא דכל דמצי אמר שוב קונה אף בלא אמר לפי"ז שפיר מקשה דהא לא מצי אמר דבאמירה שאמר שרוצה לקנות שביתה הרי קונה שביתה חדשה וזה שוב אסור וע"ז משני דכל דלא אמר אף דמוכחא מלתא לא אכפת לן: ובלא"ה נראה לפענ"ד דעיקר קושית הש"ס כיון דכל עיקר ההיתר הוא משום דבמחשבה לא אכפת לן ולא מקרי הכנה וע"ז מקשה דהא חזינן דבשבת אסור. אף מחשבה בעלמא דלא יטייל אדם כדי שיכנס למרחץ ואם כן אף שתיקה אסור והוה ממצוא חפצך דאסור וע"ז משני דשם הוה מחשבה הניכרת וכאן לא הוה מחשבה הניכרת ודו"ק היטב: איברא דגוף הקושיא צריך ביאור כיון דהא דאמרו לא יטייל היא בשביל ממצוא חפצך כמו שפירש"י שם ואם כן הא קי"ל דחפצי שמים מותר כמבואר סי' ש"ו וכיון דאין מערבין אלא לדבר מצוה כמבואר סי' תט"ו ואם כן לא שייך ממצוא חפצך:
אמנם נראה דבהס"ד ס"ל להש"ס דאיסור דלא יטייל הוא משום דכיון דאסור לעשות בשבת אסור להזמין עצמו לעשות אח"כ בחול ואם כן שפיר מקשה וע"ז משני הש"ס דשם לא מנכרא מלתא ואינו אסור משום דאסור לקרב עצמו רק בשביל ממצוא חפצך. ובזה מיושב קו' רמ"א סי' ש"ז ס"ק י"ג דע"כ מוכח דגם ממצוא חפצך מותר היכא דלא מנכר דאל"כ הי' לו לשנוי דשאני התם דהוה ממצוא חפצך משא"כ בעירוב דאין מערבין רק לדבר מצוה וע"כ דגם ממצוא חפצך כל שלא מנכר שרי ולכן הוכרח לחלק בין מנכר מלתא דאל"כ לא שייך ממצוא חפצך ודברי הש"ע ברורים ודו"ק:
אמנם בגוף הקושיא לפענ"ד מזה ראיה למ"ש הרר"י בפרק כיצד משתתפין דמותר לערב ברגליו אף לדבר הרשות וכ"כ הב"י סי' תט"ו מדעתי' דנפשיה ובתשובה ביארתי הטעם באורך וישבתי כל קושיו' האהע"ז שם ואכ"מ ואם כן שם דפריך מר' יהודה דמערב ברגליו ביום ראשון מערב ברגליו ביום שני וע"ז משני גם כן דאזיל ושתיק ואם כן שם קשה מהך דלא יטייל דהא ברגליו מותר לערב אף לדבר הרשות ודו"ק כי היא ראיה גדולה לשיטת הרר"י והב"י. והנה בהא דפריך רב חסדא דרב אדרב הקשה במהרש"א דלמה לא פריך דרב אדרב בענין עירוב דכאן פסק דשתי קדושות הן ואילו בביצה דף י"ג פס' רב דהלכה כת"ק דרבי ביו"ט שחל להיות ערב שבת דאין מערבין לא עירובי תחומין ולא עירובי חצרות וע"כ משום דקדושה אחת היא כיון דלא אסיק אדעתיה איסור הכנה כמ"ש התוס' בעירובין שם וכתב המהרש"א דאפשר דר"ח הכא לא הוה ידע ההיא פסקא דרב בפ"ב דביצה וזה דחוק ואני תמה דהא ר"ח אמר שם הלכה כרבי לאיסור והיינו כשמואל דאמר הלכה כרבי ולאיסור היינו כדאפיך ר"א דרבי ס"ל לאסור ות"ק מתיר ואם כן לפ"ז ר"ח גם כן ס"ל דרב פסק כת"ק היינו לקולא דרק עירובי תחומין אסור וא"כ יש מקום לומר דעירובי תחומין אסור משום מקני שביתה ובעירובי חצירות שרי דלא שייך מקני שביתה ובאמת לא שייך הכנה ושתי קדושות הן ואם כן אין מקום לקושית המהרש"א כלל והתוס' כתבו דרב פסק כת"ק והיינו למה דלא אפיך ות"ק לאיסור אבל ר"ח ע"כ ס"ל להיפך ואם כן אין מקום לקושית המהרש"א ודברי המהרש"א צע"ג:
ואולי דמשמע ליה להמהרש"א דר"ח אמר כן בשם רב הונא ושניהם היו תלמידי דרב ואם כן מסתמא לא יחלוקו על רב רבם וע"כ דהם פירשו דרב פסק כת"ק לאיסורא והיינו לפי מה שהיו שונים ת"ק לאיסור ולזה פירשו הם דרבי לאיסור ואם כן עכ"פ בגוף הדין אינם מחולקים עם רבם אלא שלפ"ז תמוה דמאי משני דר"ח לא ידע הך דרב דאיך אפשר שתלמיד לא ידע דברי רבו וע"כ דבריו צ"ע ואף דברא"ש הגירסא בביצה אמר רבא א"ר סחורא אמר ר"ה והפ"י קיים הגירסא כן [וכן נמצא בכמה מקומות הגירסא אמר רב סחורא] מכל מקום אין הכרח לקושית המהרש"א דיש לומר דעכ"פ ר"ח מפרש גם כן דרב פסק כת"ק לקולא ובאמת פסק כרב ודו"ק. שוב ראיתי ברא"ש שם ובקרבן נתנאל אות י"ט דאף בשאר שני י"ט של גליות דהיינו אף כשחל באמצע שבוע גם כן דאסור משום מקני שביתה ודלא כמ"ש הצל"ח והנוב"י סי' מ"ח ודו"ק. אחר זמן רב האיר ד' עיני ומצאתי בשעה"מ הלכות יו"ט פ"א הלכה כ"ד שהקשה כן על המהרש"א כמ"ש ומהתימה שלא העיר דר"ח גופא אמר דהלכה כרבי ולאיסורא אלמא דרב כת"ק לקולא ונהניתי:
אמנם הוא דחה זאת דאי אפשר לומר דרב ס"ל דת"ק אוסר בעירובי תחומין משום מקני שביתה דהרי רב אמר דמתנה על עירובי תחומין וע"כ דלא שייך לאסור מקני שביתה וע"כ משום הכנה וע"כ דרב כת"ק דאסור אך מה שאני תמה דאיך אמר רב הלכה כת"ק לאיסור והא רב מתיר אף בעירובי תחומין מיו"ט לשני ומכ"ש בעירובי חצירות. ובזה היה מקום לומר דלכך לא איבעיא אליבא דרב דלרב אי אפשר לומר דת"ק לחומרא מיהו תימה דהא גם להיפך אי אפשר דאם כן עכ"פ בעירובי תחומין אוסר והא רב מתיר מיו"ט לחבירו אף בעירובי תחומין וע"כ דלא ס"ל לא משום הכנה ולא משום מקני שביתה ואיך אסר מיו"ט לשבת והיא תימה גדולה ולחומר הנושא אמרתי דבאמת ע"כ מפרשינן דרב דמתיר מיו"ט לחבירו היינו באינו סמוך לשבת ואם כן ס"ל דמותר בזה והוא ס"ל דמקני שביתה גם כן לא שייך בזה ורבא חולק וס"ל דמכל מקום שייך משום מקני שביתה אף שהוא ס' חול ואם כן ביו"ט הסמוך לשבת שפיר אוסר ולפ"ז מבואר דלא כמ"ש הצל"ח דבשני י"ט של גליות שייך גם כן לאסור בשביל מקני שביתה או בשביל הכנה ודו"ק היטב כי לכאורה הדבר מבואר. איברא דעדיין קשה דנימא דרב כת"ק ולאיסור בשניהם והא בעירובי חצירות לא שייך הכנה לשיטת התוס' ומ"ט דאוסר ומיהו יש לומר דאסור משום מתקן אבל יותר מחוור דרב פסק כת"ק ולקולא. ובזה מיושב גם כן מה דרב מתיר מיו"ט לחבירו וקשה הא רב ס"ל משום הכנה כדאמרו בעירובין דף ל"ח ולמה לא אסור משום הכנה וע"כ דזה דוקא בשני י"ט של גליות דשם לא שייך הכנה כיון דס' הוא וכמ"ש התוס' וכפירוש המהרש"א ודבריו מוכרחים והצל"ח דחה דבריו ולפמ"ש לכאורה אין לנטות ימין ושמאל ולשיטת התוס' דמקני שביתה היינו הכנה ודאי קשה דהא רב אית ליה הכנה וע"כ כמ"ש ודו"ק היטב:
איברא דעדן תמוה דהרי הש"ס פשיט דשמואל לקולא מדאמר רב תחלת הוראה דהאי צורבא מרבנן לקלקולא ואם כן ע"כ דרב סבירא ליה כת"ק לחומרא ואם כן למה אמר דמיו"ט לחבירו מתנה וע"כ דיש חילוק בין יו"ט לשבת ובין יום טוב לחבירו וכמ"ש. מיהו לפענ"ד היה נראה דבאמת רחב"א אמר משמיה דרב דמתנה בעירובי תחומין ורבא אמר בעירובי תבשילין ואפשר דרבא חולק ואמר דרב לא אמר בעירובי תחומין רק בעירובי תבשילין אבל זה דחוק דרבא לא שייך שיפלוג איך אמר רב דהוא לא היה בדורו ולא מצינו כזה. והנה בירושלמי פ"ג דעירובין בה"ג אמר דר"א ס"ל דמדחול הוא קונה שביתה לשני ימים ולכאורה היה נראה לי דאי אפשר לקנות שביתה על שני ימים דהא אפשר שתאכל עירובו קודם ביה"ש השני ואז לא היה מועיל מה שקנה שביתה מבחול דהא סוף סוף אין לו עירוב קודם בה"ש והוה כמו נתגלגל עירובו קודם שתחשך דאינו עירוב ואם כן שוב ע"כ צ"ל דכל שאח"כ העירוב עודנו קיים נתברר למפרע שחל שביתה מבערב יו"ט חול והרי אין ברירה ותחומין עיקרו בדאורייתא ואפשר דאין ברירה בזה:
אמנם נראה דאם נימא דס' עירוב כשר אם כן שוב לא שייך לומר דאין ברירה דע"כ לא אמרינן אין ברירה רק בדבר דס' פסול ובעי שיהיה בירור אבל כל דס' כשר אם כן אף שלא נתברר כשר מס' ולא צריך רק שלא יהיה בהיפך בודאי נאבד ואם כן כל שנתברר אח"כ שקיים כשר ואין ענין לברירה וזה ברור בסברא. איברא דעדיין קשה דהא ס' עירוב דכשר בעי דוקא חזקת כשרות והרי כאן לא היה לו חזקת עירוב על יום שני וא"ל כיון דקונה שביתה על שני ימים היה לו חזקת עירוב על שני הימים רק דיש חשש שמא יאבד אחר כך אבל כבר אתחזיק העירוב דזה אינו דאם נימא שתי קדושות הן אם כן על יום שני לא אתחזק הקדושה והקנין השביתה:
ובזה נראה לפענ"ד דלכך לא אמרו בש"ס דילן הך סברא דחלו שניהם בחול. ובזה יש לישב הא דהקשה במחנה לוי בהא דפריך והא רשב"ג ור"י בריב"ב אפכא שמעי' להו והקשה הוא לפמ"ש המ"א סי' תקי"ג דהיכא דשייך לומר יו"ט לעצמו הכין ליכא משום יו"ט מכין לשבת וא"כ ניהו דסברי שתי קדושות הן הא מכל מקום כיון דעירב ביום ראשון תחלת היום קנה לו שביתה לשני הימים ולא שייך לומר דיום טוב מכין לשבת דהא יו"ט מכין לעצמו והניח בצ"ע ולפמ"ש א"ש דאם נימא שתי קדושות ל"ש לומר דקנה לשני ימים דהא אין ברירה וכמ"ש ודו"ק ואף דהא העו"ז בחידושיו כתב דאנן קי"ל דס' עירוב כשר אף דיש לו חזקת ביתו ע"ש אבל אינו מוכרח ודו"ק:
והנה בהא נחלקו אי סוף היום קונה עירוב או תחלת היום קונה ושבת מכינה לעצמה צריך ביאור היאך שייך תחלת היום קונה והא כל דהוא קדושת שבת שוב אי אפשר לקנות עירוב דבשבת אין קונה עירוב וצ"ל דעם קדושת שבת ברגע שמתחיל לכנוס קונה עירוב וקדושת שבת וקני' בא כאחד דאל"כ או שהוא מאוחר או קודם ומאוחר כבר נאסר בתחלת שבת או שהוא קודם והו"ל הכנה וע"כ שהוא ברגע שמתחיל שבת ואף שאי אפשר לצמצם מכל מקום הא היודע עתות ורגעים יודע אימת מתחיל שבת ואז נקנה לו שביתתו כל שהניח עירוב ורוצה שיקנה לו שביתתו: איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דפריך הש"ס בעירובין דף ל"ד מהמשנה דכיצד הוא עושה מוליכו בראשון ומחשיך עליו ונוטלו ובא לו בשני מחשיך עליו ואוכלו ובא לו ואמאי נימא כיון דבעי אמטוי מצי ממטי ליה אע"ג דלא אמטייה כמאן דאמטייה דמי ומה קושיא הא אי אפשר לצמצם ולהביאו באותו רגע ואם כן אי תחלת היום קונה אי אפשר לומר דהוה כאילו הביאו שם דבשלמא כשהוא שם קונה ממילא בעת התקדש השבת אבל לומר דכיון דאי בעי ממטי ליה הוה מצי לאמטוי זה אינו דהא לא מצי לאמטוי וא"ל דהיה יכול להביאו קודם שהתקדש ליל שבת דזה אינו דעיקר אנו דנין על שעת חלות הקנין. תדע שכן הוא דהרי התו' כתבו שם בד"ה ואמאי דלכך לא פריך מכל ע"ש דהרי בה"ש שהיא שעת קנית עירוב לא מצי לאמטוי התם משום איסור הוצאה ואם איתא נימא כיון דמצי לאמטוי התם מקודם בה"ש וע"כ דאנו דנין על שעת חלות השביתה ואם כן שוב ל"ק דהא תחלת היום קונה והיא קושיא נפלאה. אך נראה דבאמת אם נימא דלא שייך מקני שביתה בשבתא ואינו אסור רק משום הכנה שוב יכול לקנות בשבת שביתה ואין צריך לצמצם דוקא עם כניסת היום ואם כן שפיר מקשה דהרי רבנן דהתם ס"ל דהאיסור משום הכנה ולא ס"ל משום מקני רשותא ואם כן שוב יש לומר דיכול לקנות אף כשכבר קדש היום ועיין בתוס' שם שכתבו דר"א ס"ל רק משום הכנה ולא משום מקני רשותא ויש לומר דגם רבנן ס"ל כן ושפיר מקשה דיכול לאמטוי התם:
ובזה יש לישב קושית התוס' דלא מקשה מכל עירוב דע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דס"ל משום מקני רשותא ושוב אסור רק בתחלת היום ואז אי אפשר לאמטוי אבל מאותה משנה שפיר מקשה דלא ס"ל מקני רשותא דאסרו משום הכנה ודו"ק היטב. איברא דאכתי תקשה הא לא מצי לאמטוי בשביל איסור הוצאה וצריך לומר כיון דאין מערבין אלא לדבר מצוה אם כן שוב יכול לאמטוי דלא גזרו על שבות בין השמשות ואז כשהוא שם שוב קונה רשות בעצמו בכניסת השבת וז"ב. ובזה יש לומר פרפרת נאה הא דפריך מאותה משנה דוקא משום דהב"י כתב בסי' תט"ו דהא דאין מערבין אלא לדבר מצוה היא דוקא בפת אבל ברגליו מצי לערב אף לדבר הרשות ומטעם כיון דהקלו בפת שא"צ להוליך בעצמו לכך לא מקילין רק לדבר מצוה ולפ"ז זהו לר"י דוקא דאמר אחד עני ואחד עשיר מערב ברגליו אבל לר"מ דסבירא ליה דעיקר עירוב בפת לא שייך זאת ועיין בחידושי אהעו"ז סי' תט"ו ואם כן שוב לכך מייתי מהך משנה דמוקי כר"י כמ"ש התוס' בדף ל"ג שם ולכך מביא מאותה משנה ודו"ק היטב. ובזה י"ל הא דמשני גזירה משום יום טוב אחר השבת היינו דשם לא שייך דלא גזרו על שבות בין השמשות כמ"ש המג"א סי' שמ"ב דשאני עיולי יומא מאפוקי יומא ועיין תוספת שבת סי' ש"ב ובחידושי אמרתי בזה דבאמת צריך ביאור מה שייך לומר כיון דמצי לאמטוי הוה כמאן דאמטיי' והא יש לומר ניהו דלענין קנין שביתה כיון דהוא חפצי הפקר דאיכא למ"ד דהבטה בהפקר קני ואף למ"ד דלא קני עכ"פ כשעשה עירוב הוה כאילו עשה מעשה הוה כמו דאמטיה להתם אבל במה נסתלק חזקת ביתו הא באמירה בעלמא לא נסתלק רשות דבדיבור לא מועיל לסלק רשות וכדאמרו בב"ב דף מ"ג ואם כן שוב לא קנה שביתה עד שעושה מעשה קנין שמורה שרוצה לסלק מחזקת ביתו והיא לכאורה הערה גדולה. אמנם נרא' דעיקר קושית הש"ס מהא דמשני מחשיך עליו והא כבר הניח בראשון ועכ"פ נסתלק מחזקת ביתו דלרבנן דס"ל דספק אם שתי קדושות הן ס"ל לר"י דהו"ל חמר גמל ועכ"פ כבר נסתלק רשות ביתו ושוב ראוי לומר דהוה כאילו אמטיה להתם ובזה ממילא לא קשה קושית התוס' דמכל ע"ש ל"ק דלא נסתלק חזקת ביתו משא"כ בזה. ובזה י"ל הא דאמר גזירה משום יו"ט אחר השבת דאז לא שייך לומר שכבר נסתלק רשות ביתו דמשבת ליו"ט ודאי הוה קנין חדש דבשלמא ביו"ט קודם שבת יש לומר דחדא קדושה היא רק שניתוסף הקדושה בשביל שבת אבל מקדושה חמורה לקדושה קלה לא שייך לומר דקדושה אחת הן וכעין זה כתב הט"ז דאפוקי יומא דיו"ט ראשון לגבי כוס דיו"ט שני ניחא לן באפוקי יומא טפי כנ"ל וזה ע"ד הפלפול. אבל גוף הדברי' הם נכונים מאוד:
והנה בהא דהקשו התוס' בדף ל"ח ד"ה והא בעינן דמשמע דניחא ליה אי לא בעי סעודה הראויה מבע"י אע"ג דסוף היום קונה עירוב ואמאי והא א"י להיות שם במקום שמונח עירובו להס"ד דמניח אלפים לכאן ואלפים לכאן והניחו בקושיא ולפמ"ש א"ש דבאמת כבר כתבתי דתחלת היום היינו בכניסת שבת ממש וכן מבואר מדברי התוס' בעירובין דף למ"ד ד"ה ולפרוש ואם כן הא דסוף היום קונה היינו בבין השמשות ואם כן אם נימא דסוף היום קונה הא לא גזרו על השבות בין השמשות וא"ל כיון דמיירי בין ביו"ט סמוך לפניה בין לאחריה ואם כן לפמ"ש המג"א דבאפוקי יומא גזרו על שבות בין השמשות ואם כן שוב קשה דזה אינו דעכ"פ היה ניחא ביו"ט הסמוך לפניה לכך מקשה דאם נימא דתחלת היום קונה שוב לא הוה סעודה הראויה מבע"י כלל ודו"ק. אמנם בפשיטות יש לישב קושית התוס' דהנה התוס' מקשים דהא עכ"פ ראוי לאותן שבתחום כמו דמערבין לערוב בתרומה דראוי לכהנים ולפענ"ד ל"ק דהא אם נימא דתחלת היום קונה אם כן אם היה נאכל מבעוד יום פשיטא דל"ק עירוב דבחלות היום כבר נאכל עירובו וא"כ כל שהוא רחוק מעירובו יותר מאלפים ואינו יכול להגיע שם א"כ כל שבעינן סעודה הראויה מבעוד יום הא לו אינו ראוי ואיך יאכלו אחרים שוב לא יקנה לו דבשלמא כשהיה יכול להגיע שם א"כ היה ראוי לו לאכלו והיה מניח עירוב אחר וא"כ שוב כשחשך היום ולא אכלו א"כ נשאר עירובו קיים אבל כל שלא היה יכול להגיע שם אם כן לו אינו ראוי ולאחרים כיון שהיו יכולים לאכלו ע"כ דהפקירם גם להם והוה כנאכל עירובו דהא הוה ע"כ הפקר לאחרים וא"כ כשיקדש היום אין לו עירוב דכל שיכולים אחרים לאכלו שוב אין עירוב שלו וז"ב. ולפ"ז אם נימא דסוף היום קונה עירוב אם כן אף שיאכלוהו אחרים כבר נקנה לו השביתה. ויש להמתיק הדברים לפמ"ש המהרי"ט בראשונות סי' ק"נ דכל שמזמין אחרים לאכול שלו לא זכו עד שיאכלו ואם כן בשלמא אי סוף היום קונה אם כן הוה שפיר עירוב דעכ"פ דירתו שם רק שמזמין אחרים לאכול ועד שאכלו הוא שלו וכבר נקנה לו העירוב אבל אם תחלת היום קונה שוב כבר נאכל עירובו ואין לו מה שיקנה לו וזה ברור מאד מאד לפענ"ד דמ"ש התוס' לתרץ דהוה כמו נתגלגל חוץ לתחום הוא דחוק לפע"ד דשם אי אפשר לומר דהוה כמו שדר שם דהא א"י להגיע שם אבל כאן שפיר יש לומר דשם דירתו ואף דא"י לאכלו אטו בביתו לא יוכל להזמין אורחים שיאכלו ושפיר מקרי סעודה הראויה מידי דהוה אתרומה דלא בעי שיהי' הוא האוכל רק דראוי לאכילה ודו"ק היטב:
שוב ראיתי ברש"י דף ל"ו שביאר בהדיא דתחלת היום היינו תחלת בין השמשות וסוף היום היינו סוף בין השמשות והוא הדבר אשר דברתי דהיינו בכניסת השבת. והנה בהא דאמר רבה דחול מכין לשבת ואין יו"ט מכין לשבת פירש"י בביצה דרבה לטעמיה דס"ל מוקצה דאוריי' והתוס' בעירובין דף ל"ח ד"ה אמר כתבו דלא נהירא ועוד הא הדר ביה רבה בפסחים דף מ"ז ועיין בר"ן ריש ביצה שדחה גם כן דבריו ועיין מג"ש ופ"י שם שסברו לישב שיטת רש"י. ואני מצאתי דבר פלא בשאלתות ריש פרשת בשלח שכתב דאסור להון לדבית ישראל למיכל ביומא דשבתא מדעם דהוה מוקצה מאתמול לאכילה כגון תאנים וענבים דאסקינהו ליבשינהו וביה"ש לא יבשו ויבשו למחר אסור למיכל מיניהו דלא אזמין לאכילה מחולא דכתיב והכינו את אשר יביאו אמר רבה מהאי קרא דחול מכין לשבת ואין יו"ט מכין לשבת ואפילו לר"ש דלית ליה מוקצה וכו' בגרוגרות וצימוקים מותרים הנה זכיתי שדברי זקני רש"י ז"ל מבוארים בשאלתות שכל דבריו דברי קבלה דהכנה דרבה מטעם מוקצה הוא. אבל נוראות נפלאתי על הגאון דלדבריו מוקצה אסור מן התור' ואי אפשר לומר כן דמוקצה אינו רק דרבנן והרי רבה גופא הדר ביה וא"כ איך כתב הגאון להלכה דהרי לדידן ודאי מוקצה אינו רק מדברי סופרים והרי לר"נ בשבת ל"ש מוקצה כלל ומיהו עכ"פ גרוגרות וצימוקים הוה מוקצה אף לר"ש אבל גוף הדבר תמוה דזה א"א לומר כלל דר"ש יהיה אוסר במוקצה ד"ת וביותר תמה אני דאם כן מוקצה שיבש ואין הבעלים מכירים מותר כדאמרו בביצה דף כ"ז והשאלתות בעצמו הביאו מ"ט דיהיה מותר והשאלתות ביאר כיון דגוף אוכלא היה ראוי אף שהוא אקצה מדעתו לא אזלינן רק בתר האוכל והיא תימה דכל שהוא הקצהו עכ"פ לא הכינו והרי סעודת שבת בעי הכנה. ולכאורה היה נראה לומר כיון דאמרו בעירובין דשבת מכינה לעצמה אם כן עיקר הכנה היינו שאין יו"ט מכין לשבת ולא שבת ליו"ט אבל מה שלא הכין הוא מחול לא אכפת לן כל דהוכן מעצמו ודוקא כשבאמת הקצהו מדעתו כמו גרוגרות וצימוקים א"כ פשיטא דלא מקרי הכנה אבל מה שהוכן מצד עצמו אף שהוא לא ידע ואלו ידע לא היה מקצהו היא מקרי הכנה וכן נראה מרש"י ועיין ברש"י בביצה דף כ"ו דכתב דלכך מותר במוקצה שאין הבעלים מכירין דהוא לא הקצהו אלא ליבש והרי יבש והוכן מבע"י כמפורש בשאלתות ולפנינו כאן אינו כן ועיין בהגהת שאילת שלום ועכ"פ יש לומר דכל שהוכן מעצמו ואין כאן מוקצה דלא בעי שיכין מחול רק שלא יקצהו:
ובזה נלפענ"ד לקיים פירש"י דבאמת רבה דס"ל דמוקצה דאוריי' היינו אף בסתם מוקצה שלא הקצהו בידים והיינו משום דס"ל דבעי שיכין מחול לשבת ויו"ט וזה עכ"פ לא הכין אבל כל שהקצהו בידים כמו מוקצה דר"ש ניהו דלא פסול משום מוקצה עכ"פ פסול משום הכנה ולכך כל ששבת הכין לעצמו ולא יו"ט הכין לו שוב לא מקרי הכנה ולא בעי לשבת הכנה מחול ובזה לא קי"ל כרבה ורבה גופיה הדר ביה וס"ל דמוקצה דרבנן אבל מה שאין יו"ט מכין לשבת או שבת ליו"ט דזה מבואר בהדיא בקרא והיה ביום הששי דהיינו ששי הידוע דהיינו חול והוי ליה כעין לאו הבא מכלל עשה. ובזה נלפענ"ד להבין דברי חכמים מה דאמרו בפסחים דף מ"ז ע"ב ומוקצה דאורייתא היא א"ל אין דכתיב והיה ביום הששי והכינו את אשר יביאו ואזהרתיה מהכא מלא תעשה כל מלאכה ועיין רש"י שנדחק מה מלאכה שייך בו ולפענ"ד נראה דזה עיקר חידושו של רבה דהנה רש"י כ' בפסחים דף מ"ו וביתר ביאור בביצה דף כ"ז דחלה שנטמאת כיון דהתורה אחשביה לשריפתו דכתיב באש תשרף אף אכילה לכלבים ושאר דבר שאינו מלאכה נקרא מלאכה ע"ש ולפ"ז גם כאן כיון דהתורה אחשביה לסעודת שבת ויו"ט שבעי שיזמין מחול אם לוקח דבר שמוקצה ולא אזמניה הוה כמו מלאכה דהתורה אחשביה ונקרא מלאכה ואסור לעשותו ביו"ט ושבת ולכך גם יו"ט שאינו מכין לשבת הוה כמו מלאכה ומכ"ש שבת ליו"ט:
ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י בפסחים שם וכיון דלאו מזומן הוא והכתוב קראו הכנה שוב הו"ל מלאכה והיינו כיון דאחשביה וצריך שיזמינו אם לא הזמין מקרי מלאכה. ובזה מיושב היטב שיטת רש"י דמ"ש התוס' דהש"ס דחה לה באמת לא נדחה רק מה דס"ל לרבה דבעי הכנה מחול בזה נדחה ואף שלא הכינו כל שלא הקצהו בידים זה לא מקרי מוקצה אבל מה דאין יו"ט מכין לשבת זה ודאי מקרי מלאכה דכל דלא אזמין מבחול מה שעושה ביו"ט בשביל שבת מקרי מלאכה דכל מה שמכין ביו"ט כיון דל"צ ליו"ט ולא היה עושה שלא לצורך רק בשביל שבת עושהו מקרי מלאכה ולכך שבת מכינה לעצמה דכל שאינו עושה ביו"ט לשבת לא שייך הכנה. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבאמת מה"ת כיון דלא אסור מוקצה לא שייך הכנה כלל דלא שייך אחשביה למלאכה דהא באמת גם מוקצה מותר אף דלא הזמין בודאי ורק כל דמדרבנן אסרוהו למוקצה שוב הוה הכנה דכל דאסור מוקצה ובעי שיזמין מבעוד יום שוב הוה הכנה דהא רבנן אחשביה למלאכה:
ובזה היה מיושב שיטת השאלתות ועיין רש"י בביצה דף כ"ז בד"ה ואי דלא אחזו פירש"י בה"ש ודאי אסורין דאין כאן הכנה מבעוד יום ומאן דאית ליה מוקצה הכנה מבעוד יום בעי כדכתיב והיה ביום הששי והכינו את אשר יביאו הנה דברי רש"י תמוהין דהרכיב מוקצה והכנה ומוקצה היא רק דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דכל דרבנן אסרו מוקצה שוב שייך הכנה ובפרט במוקצה דגרוגרות וצימוקים וכמ"ש השאלתות וכפי הנראה דרש"י מפי השאלתות אמרו כמו שרמז שם לדברי השאלתות במוקצה שיבש. ובזה מיושב מה שגרס רש"י בעירובין התם משום הכנה דתניא ור"ת מחק דתניא דרבה הוא דחידש זאת ועיין תוס' שם. ולפמ"ש יש לומר דרבה אמר דהכנה היא מדאורייתא בשביל דמוקצה דאורייתא ואנן בדידן אמרינן דהכנה אינו רק דרבנן ומשום דכל דאסור מוקצה שוב אף בדבר שלא הקצהו בידים רק שלא הוכנה כמו נולדה בזה אסורה בזה דהיא הכנה בידי שמים אבל עכ"פ לא הוכן שוב אסור:
ובזה י"ל הא דאמרו בפסחים דף מ"ו לדידך דלית לך הואיל היאך אופין ומבשלין מיו"ט לשבת א"ל משום ע"ת ומשום ע"ת שרינן איסור תורה א"ל מדאורייתא צרכי שבת נעשין ביו"ט ומדרבנן הוא דאסור גזרה שמא יאפו מיו"ט לחול משום ע"ת שרי. ולכאורה תימה למה לא משני ר"ח דלית ליה הכנה כמו דס"ל לר' יוחנן בביצה דף זיי"ן ועיין בתוס' עירובין דף ל"ח ד"ה אמר ולפמ"ש אתי שפיר דזהו דמקשה כיון דעכ"פ חז"ל אסרו מוקצה אם כן שוב בעי הכנה כמ"ש ושוב הוה מלאכה דאורייתא דהא רבנן אחשביה למלאכה דהא צריך שיזמין ואם כן הוי ליה מלאכה ומידי דהוי על אכילת כלבים דכל דאחשביה התורה לשריפה אף זה מקרי מלאכה וה"ה אם רבנן אחשביה ואם כן ניהו דלית ליה הכנה דאורייתא אבל עכ"פ מדרבנן מקרי מלאכה ולזה משני משום ע"ת ומקשה משום ע"ת שרינן איסור תורה דהיינו כל דנקרא מלאכה ולזה אמר כיון דמדאורייתא עושין צרכי שבת ביו"ט ורק מדרבנן ועל ידי ע"ת דאדרבה לא אקציה כלל ודעתו לעשות ביו"ט על שבת שוב מותר ויתכן יותר דעכ"פ מיו"ט לשבת ודאי מקרי מלאכה כל דרבנן אסרו מוקצה שוב שייך אין יו"ט מכין לשבת דבעינן והכינו את אשר יביאו ומשני משום ע"ת:
ובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי התוס' ריש ביצה ד"ה והיה שכתבו אך תימה הואיל והכנה דאורייתא היאך אופין ותמה המהר"ם לובלין הא זהו קושית הש"ס בפסחים ועיין מג"א סי' תקכ"ז ובתשובה הארכתי ולפמ"ש דקושית הש"ס היא רק למאן דאית ליה הכנה דרבנן אבל למאן דס"ל הכנה דאורייתא שוב ל"מ היתר ע"ת וע"ז כתבו לחלק דלא הוה הכנה גמורה ודו"ק היטב ומובטחני כי זקני רש"י יליץ בעדי דהפכתי בזכותו והבאתי לו תנא דמסייעא השאלתות דקאי כותיה. והנה האמת אגיד אף שישבתי דברי רש"י אבל דברי השאלתות תמוהין מאד מאד דכפי הנראה דס"ל דלר"ש דמתיר במוקצה אבל מוקצה דאכילה אסור מה"ת והיינו משום דבעינן והכינו את אשר יביאו והרי בש"ס לא משמע כן בהרבה מקומות והנה מה שנרא' מדברי הגאון דגם בשבת ויו"ט דעלמא אסור מוקצה בשביל שלא הוכן מאתמול הנה זה נגד דברי הש"ס בביצה דף ב' דאמרו לרבה דוקא ביו"ט אחר השבת ובשבת דעלמא לא אסירי ומה דאמרו שם בשלמא לרבה הו"ל ספיקא דאורייתא ביאר המהרש"א דהיינו בשבת אחר יו"ט וגם הסוגיא דחולין דף י"ד דנסבין חבריא למימר ר"י היא ושקלי וטרי הי ר"י והרי אף לר"ש אסור דעכ"פ מוקצה הוה ולא הוכן ביומו וגם בכמה מקומות במסכת שבת ומסכת ביצה מבואר להיפך והנה זה יש מקום ליישב דבאמת לר"ש דלית ליה מוקצה אבל כשמקצה בידים מודה וא"כ ס"ל לגאון דדוקא היכא שהקצהו בידים שייך לומר דלא הכין מבעוד יום ואדרבא דחהו בידים אבל מה שלא הי' מוכן מצד עצמו אמרינן דשבת ויו"ט מכינין לעצמם ולכך דוקא בשבת אחר יו"ט הוא דאסורי וגם בשוחט בשבת לא מקרי אקציה בידים ולר"ש שרי בכה"ג כמ"ש הרא"ש ועיין בב"י או"ח ריש סימן שי"ח ובט"ז שם ולכך הוצרך הש"ס לומר דלר"י אסור. ובזה נתחזק מ"ש לעיל בסברת הגאון דשבת הכינה לעצמה כדאמרו בעירובין דף ל"ח בהדיא ורק דבאקציה בידים והיא מידי דאכילה אסור בשביל הכנה והנה ברמזי פסקי הרא"ש סוף מס' ביצה מבואר דהשאלתות ס"ל ביו"ט שייך מוקצה ובשבת הוא דקי"ל כר"ש ובאמת שכן נראה ממ"ש כאן בשבת דוקא ולפ"ז יצא לנו דבר חדש דלר"י אסור אף בלא אקציה בידים ואף במוקצה של טלטול וכדומה בדבר דלאו בר אכילה וזה אסור דרבנן אבל במידי דאכילה לרבה דס"ל הכנה אסור מן התור' לר"י דחי' בידים וגם לר"ש כל שאדחי' בידים אסור מן התור' באכילה דלא הוכנה ולכך ביצה דמתילדא בין בשבת בין ביו"ט אסור לגמעה והיינו ביו"ט אחר השבת או שבת אחר יו"ט כמו דמוקמי הש"ס בדף ג' לרבה וכמ"ש המהרש"א אף דהגאון לא ביאר הדין כלל איך מיירי ע"כ צ"ל כן ועכ"פ יצא לנו דאף דמוקצה אינו אסור רק מדרבנן מכל מקום במוקצה לאכילה לרבה כ"ע מודו דאסור מן התורה דעכ"פ לא הוכן ולפ"ז צ"ל דהא דאמרו בשבת דף קכ"ח דר"ה ס"ל במוקצה לאכילה כר"י ובמוקצה לטלטול ס"ל כר"ש היינו או דלא ס"ל כרבה או דלא מיירי במדחה בידים וכעין השוחט בשבת שנסתלק המוקצה כששחט ואם כן בכה"ג לא שייך הכנה ולכך מוכרח לומר דס"ל כר"י ולא אסור רק מדרבנן אבל בדחי בידים אסור מן התורה:
ובזה ממילא יש לישב דברי רש"י דהא הוא פסק בביצה דף ל"ג כר"ש אף ביו"ט וא"כ דוקא בדחיה בידים דס"ל מוקצה וכן בלא הוכנה או משבת ליו"ט דלא מועיל הכנה שוב אסור מן התורה וכמ"ש ודו"ק. איברא דלפ"ז היה נרא' דנבלה שנתנבלה בשבת שאח"כ יו"ט דלא שייך הכנה יהי' אסור מן התור' אבל זה אינו דבזה לא שייך ענין הכנה דעל סעודת אדם קפיד רחמנא על סעודת שבת ויו"ט שיהיו מוכנים ולא על סעודת כלבים ובכל ענין שרי לר"ש. ולפ"ז נלפענ"ד דמאן דפסק מוקצה כר"י אף בשבת דעלמא שאינו אחר יו"ט ספיקו אסור כיון דאם היה מוקצה בידים היה שייך הכנה והיה אסור מן התור' אם כן שוב עיקרו בדאורייתא מקרי ואסור וזה נרא' בסברת התוספות ישינים ובמהרש"א בביצה דף ג' שכתבו דלר"נ לא פריך דמוקצה חמירא והוה כעין דאורייתא ובפנ"י הקשה מהא דכתבו התוס' בביצה דף ד' ע"ב ד"ה תנן דמוקצה אין עיקרו מדברי תורה ולפמ"ש אתי שפיר דשם במוקצה דטלטול וכאן במוקצה דאכילה דעיקרו מן התורה כגון אם לא הוכן מבעוד יום ודחאו בידים או ביו"ט אחר השבת וזה ברור:
והנה מן האמור נלפענ"ד לישב הא דאמרו ריש ביצה קס"ד אף מאן דלית ליה מוקצה אית ליה נולד ולכאורה צריך ביאור דמהיכן ס"ד כן עד דפריך קושיא ועיין בתוס' שם שהקשו דר"ש דלית ליה מוקצה לית ליה נולד גבי מסיקין בשברי כלים ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מוקצה דאכילה שייך הכנה רק דשבת הכינה לעצמה ואם כן זהו בדבר שהיא בעולם רק שהיא מוקצה כל שאינו מקצהו בידים שרי אבל בנולד דלא היה כלל בעולם ולא ידע מזה פשיטא דלא שייך הכנה בזה וכשנולדה לא הוכן כלל שנולד דבר חדש ושפיר ס"ד דאסור מן התורה ומעתה במסיקין בשברי כלים דשם אינו רק מידי דאכילה שפיר אף בנולד שרי ולכך מיא בעיבא דהיא מידי דשתיה וצריך הכנה שפיר אסור לר"ש בנולד. ובזה יש לומר מה שכתבו התו' שם דמוקצה דבע"ח חמיר טפי ואף מאן דלית ליה מוקצה מודה בזה וכמו לר"ש במוקצה בידים והיא תימה דמנ"ל זאת ולפמ"ש יש לומר דפשיטא דשייך הכנה והוה כמו דיחוי בידים והיינו ביוני שובך מדחהו בידים ועיין מהרש"א ודו"ק הטב ועיין פ"י בשבת דף מ"ד שם בירר ענין מוקצה לאכיל' ומוקצה לטלטול ובריש ביצה ואילו היה רואה דברי השאלתות האלו היה מוצא ענין חדש ת"ל הפוקח עורים שהרגשתי בדבר חדש מה שלא שערו הראשונים. ובמ"ש נפתחו לי שערי בינה בדברי הרמב"ם במ"ש בפ"א מיו"ט הלכה ח"י כשם שהמוקצה אסור ביו"ט כך הנולד אסור והיא תימה רבה דאדרבא מאן דלית ליה מוקצה אפילו הכי אית ליה נולד כדקס"ד ריש ביצה ומכ"ש ביו"ט דאסור מוקצה דאסור נולד ומצאתי בביאורי הגאון מוהר"י על הלכות יו"ט שהרגיש בזה ונדחק. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה רבינו ביאר דכל שאסור בשבת אסור ביו"ט אף שבות ויש ביו"ט מה שאין בשבת דמוקצה אסור ביו"ט משא"כ בשבת וביאר רבינו הטעם דביו"ט אסור לאכלו עד שיכינו אותה מבערב ויחשוב עליהם לאכול אבל בשבת הכל מוכן וביאור הדברים נלפענ"ד דבשבת בודאי מוכן הכל דהא כל שלא יכין שוב לא יוכל לעשות ולתקנו בשבת וע"כ הכינו מבעוד יום ולא שייך לגזור משא"כ ביו"ט יוכל לחשוב דאף שלא הכינו מבעוד יום כל שהוא מידי דאוכל נפש יתקנו ביו"ט עצמו ושוב לא יהי' לו הכנה והכנה היא תורה ובמידי דאכילה אף לר"ש דלית ליה מוקצה אסור מוקצה מן התור' ולכך גזרו ולפ"ז ה"א דאדרבא נולד דודאי לא מקרי הכנה אם כן לא שייך לגזור ביו"ט דזה איסור תורה קמ"ל דמ"מ אסור ביו"ט וז"ב כשמש. וראיתי בלח"מ שהקשה על רבינו דפסק כר"נ משום מוקצה ולקמן פסק הכנה דרבה ולפמ"ש יש לומר דבמידי דאכילה אף לר"נ מוקצה דאורייתא כשדחה בידים וכל שלא דחה בידים עכ"פ לא היה הכנה מבעוד יום לכך גזרו שוב ראיתי שגם בזה עמד הלח"מ מ"ש דנולד אסור כמו שנאסר מוקצה והלא נולד חמיר והגאון מהר"י נשמט ממנו דברי הלח"מ אלו ולפמ"ש דברי רבינו מזוקקים. והנה מזה יצא לנו דר"נ דאמר דביו"ט מחמרינן במוקצה היינו במוקצה דאכילה וכמ"ש רבינו בהדיא. ולפמ"ש נכון הדבר בטעמו דבזה שייך ענין הכנה ויש מקום שיאסר מן התור' אבל במוקצה דטלטול וכדומה גם ר"נ מודה דיו"ט דמי לשבת. ובזה יש לישב קושית הרא"ש סוף ביצה שהקשה דר"נ אדר"נ ולפמ"ש יש לישב דמשום רחל לגיזתה נקט גם עז לחלבה וברחל לגיזתה גם ר"נ מודה דשוה יו"ט לשבת ודו"ק היטב ועיין שער המלך פ"א מיו"ט הלכה י"ג ויש להאריך בדבריו ואין הזמן מסכים כעת:
והנה בהא דס"ל לר"א שתי קדושות הן הקשו התוס' בעירובין דף ל"ח ד"ה משום דהיכא ס"ד לומר בפסחים דף מ"ו דרבי אליעזר לית ליה הואיל דאם כן היאך אופין ומבשלין ליו"ט למאן דלית ליה הואיל דהא ס"ל איסור הכנה דאורייתא וכתבו דשם להס"ד לא יסבור ר"א דאסור משום הכנה ואני תמה דניהו דלית ליה הכנה הא ר"ח לא סבר גם כן הכנה ופריך רבה לדידך דלא ס"ל הואיל היאך אופין ומבשלין מיו"ט לשבת ואמר דמשום דצרכי שבת נעשין ביו"ט ופירש"י בפסחים שם דכתיב אך אשר יאכל לכל נפש ושבת ויו"ט חדא קדושה היא דתרויהו שבת איקרי ולפ"ז למאן דס"ל שתי קדושות שוב אינו מותר מן התור' אם כן לר"א דס"ל שתי קדושות הן וס"ל דלא אמרינן הואיל אם כן איך מותר לבשל ולאפות מיו"ט לשבת והיא קושיא גדולה לפענ"ד וכפי הנרא' דהתוס' פירשו דלכך צרכי שבת נעשין ביו"ט משום דלית ליה הכנה דרבה וכן נרא' מהתוס' בריש ביצה שהקשו לדידן דלית לן הכנה דרבה היאך אופין ומבשלין מיו"ט לשבת ומשמע דעיקר האיסור משום הכנה אבל הא גופא צ"ע דאף אם נימא דלית לן הכנה מכל מקום גוף המלאכ' אמאי תהיה מותרת ודברי התוס' בריש ביצה בלא"ה תמוהין הם דזה קושית הש"ס בפסחים וע' מ"א סי' תקכ"ז ובמהר"ם מלובלין בחידושיו בביצה שם ועכ"פ הדבר תמוה וכמ"ש וצ"ע:
אחר זמן רב יצא לאור ספר אמרי אש וראיתי סי' י"ז בחלק או"ח האריך בדברי רש"י דמרכיב מוקצה והכנה ואולי הרגיש קצת במ"ש: והנראה בזה דבר חדש דהנה לכאור' צריך ביאור הא דפריך הש"ס לדידך דלית לי' הואיל היאך אופין ומבשלין מיו"ט לשבת ומה קושיא דהא משום גוף המלאכה אין לאסור דהא אמרינן מתוך שהותרה לצורך הותרה שלא לצורך ול"מ לשיטת רש"י דאף שלא לצורך כלל שרי אם כן בודאי מותר ואף לשיטת התוס' מה שצריך לשבת מקרי שעת הדחק כמ"ש הרז"ה למה לא יותר ומקרי עכ"פ צורך קצת דבשלמא באופה ומבשל לצורך חול אף לשיטת רש"י אסור דהרי מבשל בפירוש לצורך חול וזה לא התירה התור' כלל וכמ"ש המפרשים בישוב קושית התוס' בביצה דף י"ב על רש"י אבל כאן ניהו דגם לצורך שבת כל שאינו לצורך יו"ט הוה כמו לצורך חול מכל מקום אטו מוכרח לפרש בפירוש לצורך שבת הא כל שיאפה סתם שוב יהי' מותר ומה הקושיא כ"כ היאך אופין ומבשלין מיו"ט לשבת אטו לא סגי כשלא יאפה רק מיו"ט לשבת יאפה בסתם ויהי' מותר מטעם מתוך ובפרט לשיטת רש"י וגם לשיטת התוס' עכ"פ צורך קצת מקרי. אך נרא' דהנה באמת כתיב והכינו את אשר יביאו ופירש"י דבעי הזמנה מבעוד יום לשם סעודת שבת ורבה חידש דדוקא יום הששי גמור ולא שבת מכין ליו"ט ויו"ט לשבת אינו מכין והנה זה חידש רבה ומקרי הכנה דרבה אבל זה יש לומר דכ"ע מודו דשבת בעי הכנה והזמנה בפה רק שגם יו"ט יכול להכין ולפ"ז שפיר מקשה רבה כיון דעכ"פ צריך הכנה והיינו שיזמין הסעודה שיאכל מזה למחר ואם כן שוב שפיר מקשה דלדידך דלית לך הואיל היאך אופין ומבשלין דבשלמא לדידי דס"ל הואיל אם כן יו"ט לעצמו מכין וכיון שאופה אינו לוקה דחזי לי' וא"כ עכ"פ לשם יו"ט הוא מוכן וממילא כל שמותר בשביל יו"ט יכול להכין לצורך שבת דאף דאין יו"ט מכין לשבת מכל מקום כיון דשייך הואיל מכין לצורך יו"ט וגם סעודת יו"ט בעצמו צריך הכנה וכל שמוכן ליו"ט נעשה מוכן גם לשבת משא"כ לר"ח ומשני משום ע"ת. איברא דעדיין קשה דאם כן מאי מקשה וכי משום ע"ת נשרי איסור תורה. ומה קושיא הא אמרו בעירובין דף ל"ח דאם עירב בפת בראשון מותר לערב באותה פת בשני ומטעם שכבר נקרא שם עירוב לא הוה קניה חדשה וכן אמרו שם דמותר לערב ברגליו ולא מקרי הכנה דשתיק ולא אמר מידי ולפ"ז גם אנן נימא ניהו דלא מקרי הכנה לשבת וסעודת שבת צריך שיזמין מבעוד יום מכל מקום הא כל עיקר טעמו דעירוב דהוה כהתחיל בעיסתו ולפ"ז אם כן כבר התחיל להזמין סעודתו מבע"י ושוב שרי והיא קושיא גדולה. אמנם צ"ל כיון דאופה ומבשל דבר חדש ואינו אותה פת אם כן מקרי דבר חדש וע"ז הוכרח לתרץ משום דצרכי שבת נעשין ביו"ט ומטעם דקדושה אחת היא:
ובזה נלפענ"ד להבין דברי התוס' שהקשו לדידן דאית לן הכנה דרבה היאך אופין ומבשלין ולכאורה היא קושית הש"ס בפסחים וכ"כ דהר"ם מלובלין עמד בזה וגם המ"א אך נרא' דבאמת לר"ח דלית לי' הכנה ויו"ט מותר להכין לשבת ועיקר הקושיא היא רק על גוף המלאכ' וע"ז שפיר משני דצורכי שבת נעשין ביו"ט ומכ"ש לרבה דס"ל הואיל ואם כן יו"ט לעצמו הכין וממילא מותר גם לשבת משא"כ לדידן דניהו דנימא דצורכי שבת נעשין ביו"ט והיינו דגוף המלאכה מותר אבל מכל מקום הרי צריך להזמין מבעוד יום וזה אסור מיו"ט לשבת ועיין בחידושי קהלת יעקב להגאון ש"ב מליסא ז"ל שפירש גם כן בדרך זה והארכתי בזה בתשוב' לפלפל בדבריו עכ"פ אסור משום הכנה. ובזה מיושב היטב ומובן החילוק שכתבו דבדבר האפוי ומבושל שאינו מחוסר רק תיקון בעלמא לא שייך הכנה והיינו דבאמת הא העירוב הוה כהתחיל בעיסתו רק דעכ"פ באותה פת לא התחיל ואם כן זה כשצריך לעשות בזה ענין חדש כמו התם למקני רשות אבל מה שאופה ומבשל לא חשיב תיקון כל כך ואם כן לא שייך הכנה וז"ב כשמש. ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דגם לר"א דלית ליה הואיל ושתי קדושות הן מכל מקום מותר דלא שייך הכנה כל כך כיון דיש שם עירוב דבשלמא לר"ח שפיר פריך הש"ס בשביל גוף המלאכה דהא צריך שיזמין לעשות בשביל שבת והרי אסור לאפות בשביל שבת וע"ז אמר דצורכי שבת נעשין ביו"ט אבל לדידן ס"ל דכל דיש עירוב לא מקרי בשביל שבת כל כך ובאמת לר"ח כיון דיכול לשנוי דצורכי שבת נעשין ביו"ט לא הוכרח לחדש חילוק של התוספות אבל לדידן מוכרח כחילוקו של התוס':
ובזה מיושב היטב מה דאמרו בביצה דף ד' דאושפזיכניה דר"א בר"ח הו"ל הנך ביצים מיו"ט לשבת א"ל מהו לאטוינהו האידנא ונכלינהו למחר א"ל מה דעתיך רב ור"י הלכה כר"י אימר דאמר ר"י אלא לגומעה למחר אבל ביומיה לא וע"ז הקשו האחרונים כיון דר"י ס"ל נולדה בשבת מותרת ביו"ט ע"כ דס"ל שתי קדושות הן ואם כן שוב יקשה היאך יצלה מיו"ט לשבת וכאן ל"ש הואיל דהא ביומיה לא חזי כלל עכ"פ מדרבנן ואסור לכ"ע וא"ל דצורכי שבת נעשין ביו"ט דזה דוקא למ"ד קדושה אחת הן וכאן ס"ל שני קדושות הן ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך קושית הש"ס דהא כאן שכבר נולדה בזה ומה דאסורה בשני הוא רק דהוה כמכין מיו"ט לשבת וכמ"ש התוס' שם ד"ה אלא ובפרט בביצה דכל דמתילדא האידנא מאתמול גמרה לה אם כן אף דכתבו התוס' דבביצה שנולד ענין חדש שייך הכנה היינו שם שנולד מחדש אבל כאן מאתמול נגמרה ובודאי מותר לאטוינהו דל"ש מלאכה דהא בשביל העירוב הוה כהתחיל בעיסתו דגומר ודו"ק היטב כי הדברים נאמרו במועצות ודעת ת"ל:
והנה ראוי להסתפק למ"ד נולדה בזה מותרת בזה ומטעם דשתי קדושות הן איך הדין אם קיבל עליו שבת מבעוד יום דמקרי תוספת שבת ויכול להוסיף כמו שירצה ובלבד שלא יקדים ואם כן אי חלה קדושת שבת להיות מותר בביצה זו ונימא דכבר חל עליה קדושת שבת או דלמא דוקא לחומרא אמרינן דיכול לקבל עליו תוספות שבת ולא שיצמח קולא מזה ועיין בט"ז או"ח סי' ת"ר בתשובתו ומשם יש לדון קצת דלקולא לא אמרינן כן ויש לדחות:
ובזה נלפענ"ד דאף אם נימא דשתי קדושות הן מכל מקום בכה"ג שקיבל עליו קדושת שבת מבעוד יום ויכול לומר לאחרים לעשות עבורו מלאכות כמבואר סי' רס"ג בסופו ועיין בט"ז מה שהאריך שם בזה ואם כן בכה"ג נלפענ"ד דאף דהוא מקבל שבת עליו מכל מקום עדיין מקרי קדושה אחת דבאמת יום זה עדן יו"ט היא ובודאי מותר לבשל כל היום לצורך היום רק לצורך שבת הוא דאסור והיינו לצורך שבת ממש אבל מה שזה מקבל שבת עליו שוב בודאי מותר דמכל מקום עדן יו"ט היא אמנם זה למ"ד דאית לי' הואיל אם כן מצד יו"ט היה מותר אף דלא חזי ליה רק בשביל שבת הוא דאסור אם כן אף דזה קיבל שבת כל דעדיין יו"ט הוא בעצם מותר לעשות מלאכה עבורו אבל אם לית ליה הואיל אם כן בלאו הכי בשביל יו"ט אסור ומכ"ש בשביל שבת ולכך הוצרך ר"ח לחדש דס"ל דצורכי שבת ממש ג"כ מותרין ביו"ט:
איברא דעדיין קשה מה פריך הש"ס לדידך דל"ל הואיל היאך אופין ומבשלין מיו"ט לשבת והא כל היום קודם אכילה דחזי לדידי' בודאי מותר דהא ביו"ט מותר לאפות רק דבשביל שבת היא דאסור והרי עדיין יו"ט הוא ומי ביקש מידו לפרש דהוא בשביל שבת וצריך לומר דקושית הש"ס הוא דהיאך אופין ומבשלין מיו"ט לשבת כל שכבר אכל ואין צריך לו רק בשביל אורחין חזי ליה וע"ז משני דצרכי שבת נעשין ביו"ט ולפ"ז זהו כשכבר אכל ור"א באמת יסבור דאינו מותר לאפות ולבשל רק כשלא אכל עדיין דאז חזי בשביל יו"ט בעצמו ודו"ק היטב ובזה מיושב גם בהך דביצה שנולדה בזה דשאל מהו לאטוינהו ודו"ק היטב:
ובזה יש לישב מה דק"ל דמה מקשה היאך אופין ומבשלין ומה קושיא הא כל שלא יפרש על שבת דוקא מותר לבשל ולאפות אף שלא לצורך ומ"ש למעל' דהרי סעודת שבת צריך הזמנה מבעוד יום ואם כן צריך להכין גם ביו"ט על שבת לפמ"ש יכול להזמין על זמן תוספת שבת שלענין סעודת שבת בודאי טוב שמכין גם על תוספת שבת ומכל מקום אינו מקרי שבת לענין איסור אפיה ומותר לבשל ולאפות ולפמ"ש אתי שפיר דהקושיא הוא דאיך אופין ומבשלין לאחר אכילה דאינו צורך לו ליו"ט ואסור וכמו אופה לצורך חול ודו"ק היטב. וראיתי בתורת חיים בעירובין דף ל"ט גבי הא דאמרו מודים רבנן לר"א בשני י"ט של ר"ה והקשו התוס' דא"כ סברת רב הפוכה מסברת חכמים מהיפך אל היפך וכתב הוא דסברת רב הוא דבשלמא שבת ויו"ט הוי שתי קדושות משום דשבת חמור קדושתו משל יו"ט ולכך בר"ה דשני ימים שוים הם לכך לא הוה שתי קדושות חלוקות משא"כ לרבנן ס"ל דלכך יו"ט ושבת קדושה אחת הן משום דשניהם קדשי ודאי מדאורייתא ולכך בר"ה דחד ספק לכך הוו שתי קדושות והביא כן בשם הירושלמי והדברי' פשוטים אך לפענ"ד להוסיף דלכך הוה לר"א שבת ויו"ט שתי קדושות משום דבשבת אסרה תורה אף אוכל נפש ע"כ שקדושתו חמורה משא"כ ביו"ט דקיל קדושתו ולא החמירה תורה בשביתה רק ממלאכת עבודה:
ובזה נלפענ"ד דאף למ"ד שתי קדושות הן היינו משום דבשבת חמור קדושתו אבל מכל מקום צרכי שבת נעשין ביו"ט דהא חזינן דהתור' הקילה ביו"ט שאין צריך שביתה כל כך רק ממלאכת עבודה ולא מאוכל נפש אם כן כיון דהתירה התור' לעשות ביו"ט בשביל יו"ט עצמו מכ"ש שהתירה התור' לעשו' בשביל שבת שקדושתו חמורה כל כך ודוקא לצורך חול הוא דאסור לעשות ביו"ט דהרי יו"ט מצוה לשבות ולא התירה בשביל אוכל נפש של חול דאיך יעשה מקודש חול אבל שיעשה לצורך שבת שקדושתו חמורה זה ודאי דמותר והא דנולדה בזה מותרת בזה למ"ד שתי קדושות היינו משום דשם עיקר הוא דלא יהי' נחשב כיומא אריכתא ע"ז אמר כיון דקדושתן חלוקה אם כן פשיטא אף דשבת קדושתו חמורה אבל מכל מקום לא עשה בו מלאכה כלל וגם ביו"ט עצמו לא נאסר רק משום גזירה אם כן כל שעבר היום לא שייך הגזירה דמכל מקום יומא אריכתא אי אפשר למקרי' שהרי נתוסף על שבת קדושה וא"א לחשבו כיומא אריכתא דלא מצינו שחצי היום יהי' מותר באוכל נפש וחציו אסור אבל מ"מ לענין זה דיהיו צרכי שבת נעשין ביו"ט זה אין לו ענין למה דקדושה חלוקה ואם כן אין מקום לכל הקושיות האלו דאף דשתי קדושות חלוקות מכל מקום צרכי שבת נעשין ביו"ט אך נרא' דאם נימא דהכנה דאורייתא והיינו דאסור להכין מיו"ט לשבת ואם כן שקדושתו חלוקה אי אפשר לומר דהתירה התור' לעשות צרכי שבת ביו"ט ומטעם כיון דקדושת יו"ט קלה מותר לעשו' בשביל שבת דקדושתו חמורה דזה אינו דהא אדרבא עי"ז אסור דא"כ הוה כמכין מיו"ט לשבת ונאסר ואם כן אדרבא אם היה קדושה אחת היה מותר דלא שייך הכנה דרבה דיו"ט לעצמו מותר להכין וכן שבת לעצמה וכל דמקרי קדושה אחת הוה יומא אריכתא ושבת או יו"ט מכין לעצמו ולכך שפיר כתב רש"י דר"ח ס"ל צרכי שבת נעשין ביו"ט בשביל דקדושה אחת היא ומותר דמכין לעצמו ולרבה מותר דהא חזי ליו"ט ואינו מכין בשביל שבת וכל שהכין יו"ט לעצמו שוב הוה מוכן אף לשבת:
ובזה מיושב מה דהתוס' הקשו לדידן דאית לן הכנה א"כ אסור וכ"כ בעירובין והיינו דעיקר תלוי בהכנה דבלי הכנה אף דשתי קדושו' הן מ"מ מה נ"מ בזה הא מ"מ מותר בשביל שבת דקדושתו חמורה אבל בשביל הכנה הוא דאסור וע"ז הוכרחו לחלק כיון דאינו מחוסר רק תיקון קצת לא חשיב הכנה והיינו משום דבאמת בשביל המלאכה לא איכפת לן אם עושה ביו"ט דקדושתו קלה בשביל שבת דקדושתו חמורה ורק דמכין מיו"ט לשבת וכיון שכבר מוכן רק שמחוסר תיקון לא שייך לאסור כ"כ ולפ"ז אף למ"ד שתי קדושו' כל דלא שייך הכנה שוב מותר ול"ק כל הקושיות כנלפענ"ד ברור ונכון:
אחר זמן רב בשנת תרי"ג כ' אדר שני מצאתי ברמב"ן במלחמות גבי הואיל דנחלקו רבה ור"ח שבתוך דבריו כתב וז"ל הלכך לית הלכתא כוותיה דרש"י ז"ל פירש בטעמיה דר"ח דאמר מדאורייתא צרכי שבת נעשין ביו"ט משום דקדושה אחת היא ואנן הא קי"ל דשתי קדושות הן וגירסת ר"ח א"ל מדאורייתא יו"ט מכין לשבת ע"ש הנה מבואר דלר"ח לית ליה כלל הכנה דרבה וכמ"ש שם באורך וא"כ מבואר דכל הקושיות ל"ק לשיטתו דלר"ח ולר"י דלית להו הכנה דרבה אף ששתי קדושות הן מותר ואף רש"י מודה דלר"י דלית ליה הכנה דרבה מותר ולא הוצרך לפרש רק לר"ח דלא משמע ליה דר"ח לית ליה הכנה דרבה ואדרבא בעירובין כאן משמע דר"ח א"ל דרבה והרמב"ן כתב דאליבא דרבה אמר וליה לא ס"ל ורש"י דחיק ליה אבל לר"י דלית ליה הכנה דרבה בודאי אף דשתי קדושות הן למה לא יהי' מותר כמ"ש הרמב"ן לר"ח וגם מצד השכל הוא כן דמאן דלית לי' הכנה למה יהי' אסור אף אם שתי קדושות הן וז"ב ות"ל דבר נפלא מצאתי והזמן מספיק להוצאת האמת:
ודרך אגב אציג כאן מ"ש על מה דכתב המג"א בא"ח סי' קע"א ס"ק א' דבתענית דף כ' אמרו דמאכל אדם אין מאכילין לבהמה ופירש"י משום ביזוי אוכלין וקשה לי טובא דהרי אמרו בביצה דף כ"א עיסת כלבים בזמן שהרועים אוכלים ממנה וכו' ונאפת ביו"ט ואדם יוצא בה י"ח בפסח וקשה דאם כן היאך הוה עיסת כלבים הא הוא מאכל אדם ואין מאכילין לבהמה ומריש הוה קשיא לי כמ"ש בגליון שם וביבמות דף ס"ו ע"ב ד"ה כרשיני דמבואר דהוי מאכל אדם קצת דאי היה מאכל אדם לגמרי אסור לתת לבהמה משום הפסד תרומה ומשמע דמשום דהוא מאכל אדם אין קפידא מיהו יש לחלק דשם ניהו דהוה מאכל אדם היינו אם יתקנו לאדם אבל כ"ז שלא תקנו אינו מאכל לאדם עדיין וליכא בו משום מאכל אדם רק משום מפסיד תרומה ובזה מיושב גם כן מה דאמרו בביצה דף וא"ו דמוכן לאדם לא הוה מוכן לכלבים דמה דחזי לאדם לא שדי ליה לכלבים ומשמע דרק מוכן לא הוה אבל היה מותר לתת לבהמה ולפמ"ש יש לומר דשם דמחוסר שחיטה ובישול וכדומה לא נקרא מאכל אדם עדן אבל מכאן קשה דכאן כבר נאפה והנה רש"י בתענית כתב עוד טעם משום דחסה התור' על ממונן של ישראל ולפ"ז היה מותר לתת באם אין לו דבר אחר לתת וכ"כ המחצית השקל בהדיא אבל אכתי קשה דהרי בביצה שם מקשה והא אפשר למפלגה בלישה ומשני שאני עיסת כלבים דאפשר למפייסן בנבילה ואם כן כיון דאפשר לפייסן בנבילה שוב אסור. ולכאורה רציתי לומר דבתענית אמרו דקסבר מאכל אדם אין מאכילין לבהמה משמע דהוא סבר ולא קי"ל דאל"כ הו"ל לשנויי התם מאכל אדם אין מאכילין לבהמה וא"כ י"ל דלא קי"ל כן ונדחה דינו של המג"א אבל אכתי קשה דאכתי איך יפרנס רב הונא בעצמו המשנה וא"א שיחלוק על המשנה אמנם נרא' דר"ה לשיטתו דהרי בעי מיניה דר"ה בהנהו באגא דרמי עלייהו קמחא וכו' ואמר להו אי קפדו ולא יהבי ריפתא אסור ופירש"י דפליגא אר"ח ולא ס"ל דאפשר למפלגה בלישה וא"כ לדידיה אצ"ל דמיירי באפשר לפייסן בנבילה ועיין תוס' שם ד"ה חזינן ואם כן שוב אין ראיה משם דשם מיירי באי אפשר לפייסן בע"א דשרי דלא שייך התור' חסה ועיין שבת דף למ"ד כלבים של בית אבא רעבים וא"ל חתוך נבלה והנח לפניהם מיהו אין ראיה דיש לומר דשם עדן אינו ראוי לאדם וגם הרי אסור לאכול עכ"פ לישראל ומותר לתת לכלב והרי מקרא מלא לכלב תשליכון אותו מיהו שם אפשר דמיירי באופן דכבר הסריח ואינו ראוי לאדם כלל אבל זה אינו דהרי למדו מזה דנבילה הראויה לגר קרויה נבילה ואפ"ה הותר לתת לכלב וע"כ נרא' דמה"ד בודאי מותר ואינו רק מדת חסידות ובזה אין ראיה מהמשנה דהמשנה דינא קמ"ל ולא משום מדת חסידות ולפענ"ד העיקר דאנן לא קי"ל כר"ה דהרי אמרו קסבר ודברי המג"א צריכין עיון ועיין חולין דף ח' לקחן מתחלה לאדם ונמלך עליה לבהמה חייב לעשר וכן אמרו שם דלוקח פירות מן השוק לאכילה ונמלך עליהם לבהמה וכו' הרי מבואר דמאכל אדם מאכילין לבהמה רק מדת חסידות הוא שלא להאכיל לבהמה. אחר זמן רב מצאתי בפסחים דף מ"ו בהא דכיצד מפרישין חלה בטומאה פירש"י דלהאכיל לכלבים אי אפשר שאין שורפין קדשים ביו"ט והר"ן כתב שם שאוכל אדם או תרומה כל זמן שהיא ראוי לאכילת אדם אין מאכילין אותו לכלבים ועיין במהרש"ל שם והמהרש"א שם רצה להסכים דברי הר"ן עם רש"י וזה דחוק למעיין ועיקר כהבנת המהרש"ל ומשמע דמצד סתם מאכל אדם לא אכפת לן רק משום שהוא תרומה וכעין מ"ש התוס' ביבמות ומבוא' דמאכל אדם מותר להאכיל לבהמה ואינו רק מדת חסידות ואולי שאני התם דאם יניחנה כך היה נאסר על אדם אבל פשטת הלשון לא מורה הן:
והנה במ"ש למעלה שנתחדש לי בכ' אדר שני תרי"ג דלר"ח ל"צ לקדוש' אחת רק דלדידיה דל"ל הכנה אפילו אי שתי קדושות הן מותר דמדאורייתא יו"ט מכין לשבת ובזה נתיישב לי היטב דברי התוס' ריש ביצה שכתבו הואיל והכנה דאורייתא היאך אופין ומבשלין מיו"ט לשבת וכ"ת ע"י עירוב תבשילין היאך אתי עירוב תבשילין דרבנן ועקר לדאורייתא וכתבו דרבה לשיטתו דס"ל הואיל ואף לדידן דל"ל הואיל ניחא דכל דבר אפוי ומבושל לא שייך הכנה ותמה המהר"מ מלובלין דזה קושית הש"ס בפסחים שם והש"ס מסיק דמשום דצרכי שבת נעשין ביו"ט ועיין מ"א סי' תקכ"ז וכמה קולמסין נשתברו בזה ולפמ"ש אתי שפיר דגם התוס' גרסו כר"ח דס"ל לר"ח דיו"ט מכין לשבת והיינו משום דהוא לית ליה הכנה דרבה ואם כן מקשו קושיא חמורה דלדידן דא"ל הכנה דרבה וגם הואיל לית לן אם כן נשאר קושית הש"ס וע"ז הוכרחו לחדש דבדבר האפוי ומבושל לא שייך הכנה כל כך והיינו אף דלרבה אף בזה אית ליה הכנה דאל"כ לא הקשה לר"ח היאך אופין ומבשלין אבל אנן בדידן לא קי"ל כרבה רק בהכנה דביצה דהוא דבר חדש ודו"ק היטב כי לפענ"ד זהו כיון אמת בדברי התוס' והזמן מספיק להוצאת האמת:
ודרך אגב ראיתי ברמב"ן במלחמות בסוגיא דהואיל שם שכתב דלא שייך הואיל בנדר דמי ימר דמזדקקי ליה ב"ד והיא תימה דבשבת דף מ"ו משמע דשלשה הדיוטות מקרי שכיחא ולחלק בין מוקצה להתרת נדר יעיין בנימוק"י ריש האשה רבה דאמר דשלשה הדיוטות קיל ועיין מלמ"ל פי"ג מא"ב ה"ו ולא הזכיר דברי רמב"ן אלו וצ"ע ועיין מלמ"ל פ"ד מבכורות ה"א בתוך תשובתו הארוכה שפלפל קצת בזה ולא הזכיר גם הוא מדברי הרמב"ן הלז וצ"ע:
והנה בהא דאית ליה לרבה הואיל ראיתי בטורי אבן בחגיגה דף י"ב בתוס' ד"ה עולות שהקשו למה לא יביא נדרים ונדבות ביו"ט ויצא בהן משום שלמי שמחה וכתבו דמיירי שכבר קרב ש"ש וע"ז הקשה דאם כן למה לא נימא הואיל דאי מקלעי ליה אורחים חזי ליה השתא נמי חזו ליה ולקרבי ע"ש שהאריך הרבה והתעצם בזה ולפענ"ד לא קשה כלל דהרי הש"ס פריך אמר מר בה"א מן המעשר והא דבר שבחובה אינו בא אלא מן החולין ואמר עולא בטופל ונחלקו חזקיה ור"ח אי טופל בהמה לבהמה או מעות למעות ע"ש ולפ"ז עכ"פ ממעות מעשר לבד אי אפשר ואם כן כל שקרב כבר ש"ש איך שייך לומר הואיל הא גם אם מקלעי לי' אורחים לא חזי ליה רק אם יטפול מעות חולין ואם כן איך הותרו נדרים ונדבות להקריב והא נדרים ונדבות אינם חולין ואם כן שוב לא חזי להקריב רק כשיטפל מעות עם מעות או בהמה לבהמה וא"כ ל"מ לפי מה דקי"ל כר"י דדוקא מעות למעות וכאן בנדרים ונדבות דא"י למכרם ולטפל מעות למעות דודאי לא שייך הואיל אלא אף לחזקי' לא שייך דיטפל בהמה לבהמה והיינו שמה שבא ממעשר אינו רק טפל להחולין וכאן כל שכבר קרב הש"ש רק דנימא דמקלעי ליה אורחים והרי גם אם יקלעו ליה אורחים לא יוכל רק לטפל והרי בחסר ממונא ל"ש הואיל כמ"ש הר"ן בסוגיא דהואיל דאי בעי פדי ל"ש דמחוסר ממונא מכ"ש בזה וז"ב כשמש:
ובזה נלפענ"ד להבין גם תירוצם השני שכתבו דהא דנפיק בש"ש בנדרים היינו דוקא היכא שהקריבם משום שמחה אבל הביאם לשם נדרים לא נפיק רק משום הקדושה ע"ש ובט"א כתב שם דאין טעם לזה דלמה לא יוצא משום ש"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת צריך לטפל מעות למעות או בהמה לבהמה ולפ"ז א"כ אינו רק טפלה לש"ש אבל כשמביא אותם לשם נדרים ונדבות במה יצא משום ש"ש הא עיקרם לנדרים ונדבות וז"ב מאוד ובאמת מה שדבר שבחובה אינו בא רק מן החולין ולא במעות מעשר לפע"ד הטעם הוא דבאמת המעות שנתקדש לשם מעשר אין לשנותו לקדוש' אחרת ובזה בודאי הזמנה מלתא היא ועיין סי' קנ"ג באו"ח מ"ש בשם הרמ"ך ועיין תוס' סנהדרין דף מ"ח ובתשובה הארכתי בזה דבכמה מקומות מורה דמעות הוה יותר מהזמנה ולכך אינו בא אלא מן החולין ולכך נרא' דבעי טפילה ואז יהי' טפל להחולין ובכה"ג שרי ודו"ק היטב:
והנה בשנת תרי"ז א' חקת בלק היה אצלי תלמידי המופלג חריף ושנון מו"ה יוסף בר"ח שמחה ווילער מפה והראה לי דברי היש"ש בביצה פ"ב הכ"ג שחולק על הא"ח וכתב דמזמנין לכותי מותר בקדירה אחת דחד טירחא הוא ודוקא בפת ששייך שנאפה יפה יפה הוא דיש חילוק דהוה כל חדא טירחא בפני עצמה ויש חילוק בין ישראל לעכו"ם אבל בתבשיל דלא שייך זאת אין חילוק וע"ז תמה דלמה לא הזכיר דברי הר"ן פ"ק דביצה גבי שני י"ט של ר"ה שביאר דמה דחיישינן שמא ירבה אינו רק מדרבנן ובפ"ב גבי אין מזמנין לנכרי כתב בהדיא דאינו רק מדרבנן דגם בקדירה שנתבשל יפה יפה היא כן. והשבתי דאף דהר"ן ס"ל כן מכל מקום לא יכול היש"ש להקשות על הא"ח דהא הרז"ה בפ"ג דפסחים כתב דהוא מן התורה והביא ראיה מהא דאין מזמנין דכר"ח קיי"ל דאיכא איסורא דאורייתא ומש"ה אין מזמנין ועיין ברמב"ן במלחמות שכתב דאינו רק דרבנן ועכ"פ לא היה יכול להקשות על הא"ח דשמא ס"ל כהרז"ה ומש"ה מקשה מצד הסברא ומצאתי בשעה"מ פ"ב מיו"ט ה"ט שהביא דברי הרז"ה הנ"ל ותמה עליהם ותמהני דלא הזכיר דברי הר"ן הנ"ל וצ"ע עכ"פ על היש"ש אין כאן תימה. ובגוף הדבר שהאריכו דנימא הואיל ואי מקלעי אורחים צ"ע דהא זימן בשביל זה ותו לא יכול לחזור בו לפמ"ש המהרי"ט דהמזמן אורחים קנו חלקם ויכולין לקדש בו האשה ועיין בחיבורי יד שאול סי' רכ"ב וצ"ל דנכרי אין לו זכייה בזה ובלא"ה כל שלא היה עדן על שלחנו בודאי לא זכו ודו"ק:
ומה שהקשה מעלתו בהא דאמרו וא"א הואיל הרי חזי לכיסוי דם וע"ז כתב דכל ענין הואיל הוא רק בשביל ששייך מתוך ואם כן כאן לא שייך מתוך דהא אינו אוכל נפש ניהו דא"י לשחוט אם א"י לכסות אבל מכל מקום אוכל נפש לא שייך הנה כמדומה שבטורי אבן הרגיש קצת בזה אבל לפמ"ש בחיבורי יד שאול בהלכות נדרים דקושית הש"ס הוא דאינו עכ"פ מלאכת עבודה הוא נכון גם כן לענין זה גם מ"ש דמ"ש המג"ש ואחריו הפ"י דמתוך היא בשביל שכתיב אשר יאכל לכל נפש ובירושלמי אינו מבואר כן רק דכיון דהותר מכללו הרי הותר לא נפניתי כעת לתת עין בזה וצ"ע:
והנה בשנת כת"ר עש"ק בהר בחקותי מ"א למב"י הראה לי תלמידי המופלג כמר שמואל ביק ני' דברי הירושלמי פ"ק דביצה ה"ג המבשל נבלה ביו"ט ר"ח בשם ר"י אינו לוקה שהותר מכלל בישול ור"ל אמר לוקה שלא הותר מכללו אלא לצורך אכילה בלבד והקשה הוא דלר"ל בעצמו דס"ל חצי שיעור מותר מן התורה אם כן הותר מכללו שיכול לאכול ח"ש וכה הראני שהט"א סוף מגילה בא"מ דף ז' כתב בהדיא דלר"ל דחצי שיעור מותר שייך הואיל דחזי לישראל בח"ש והשבתי בפשיטות דכל הטעם דר"ל דאכילה לא שייך רק בשיעור אכילה דהוא בכזית ולפ"ז כל ענין מתוך הוא מכח אוכל נפש דכתיב אשר יאכל לכל נפש א"כ בחצי שיעור דלא שמיה אכילה שוב לא מקרי אוכל נפש ואסור ולפ"ז דברי הט"א אינם נכונים דהואיל גם כן אינו רק מכח אוכל נפש וזה לא מקרי אוכל נפש. אך נראה דזה תלוי במחלוקת הרא"ש והפוסקים שהביא המלמ"ל בהלכות שבועות ובהלכות חמץ ומצה דאם נימא דאכילה בכ"ש רק דהל"מ אפקי' לכזית שוב לא שייך זאת אמנם העיקר נראה דהירושלמי לשיטתו דס"ל בפ"ו דמסכתא תרומות דמודה ר"ל בדעתו להשלים ולפ"ז כאן שמבשל כמה שיעורים נבילה ורק דחזי לאכילה בפחות פחות מכשיעור אבל עכ"פ דעתו להשלים וחייב וממנ"פ אם לא דעתו להשלים חייב על מה שמבשל יותר מחצי שיעור ואם כן אתי שפיר דברי הירושלמי ולפ"ז גם דברי הט"א נכונים דבאמת אנן ל"ק כהירושלמי ואף בדעתו להשלים פוטר ר"ל ועיין במפרש בירושלמי שם שוב פטור לר"ל ודו"ק אך מה שהקשה הט"א דמשכחת לה היתר באוכל שלא כדרך אכילה לק"מ דבכהאי גוונא לא מקרי אוכל נפש ועכ"פ אינו שוה לכל נפש שדעת הפוסקים דאף בא"נ בעי שיהיה שוה לכל נפש ודו"ק:
לבאר מה דאמרו בקידושין דף ס"ו גבי מעשה בינאי המלך שהלך לכוחלית שבמדבר וכבש שם ששים כרכים וכו'. והמאמר שם תמוה ואמרתי לבאר קצת. והנה מה שחרדו אז על ינאי ששימש בכהונה גדולה ולאביי בעצמו הוא ינאי הוא יוחנן כהן גדול וא"כ למה חרדו אז ועיין ברכות דף כ"ט ועיין ריטב"א בקידושין ולפענ"ד נראה דהנה באמת היו כאן תרי ותרי לא יכלו לעשות מעשה ובפרט במלך שלא דן ולא דנין אותו וכדאמרו בסנהדרין דף ח"י גבי ינאי ואף דגבי איסורא אין חכמה וכו' ודנין אותו ועיין תוס' שבועות דף למ"ד ד"ה אבל מכל מקום כאן שהיה ס' אם אמת הדבר ובאמת לא מצאו עדים וכדאמרו כאן שוב לא יכלו לעשות מעשה ושתקו אמנם כעת שקרא לחכמי ישראל וכבדם אז מצא אלעזר מקום לומר לבם של פרושים עליך והיינו שבלבם יש להם עליך אף שלא יוכלו לברר אבל מכל מקום לבם עליך וזה שאמר ינאי ומה אעשה וא"ל הקם להם בציץ שבין עיניך והוא לדעתי מליצה דביבמות אמרו בדף ס"א ע"א שהעבירם לפני הציץ וכו' והוא הדין כאן אמר שתעביר אותם לפני הציץ ואז תראה שיהיו פניהם משתנות בשנאתם אליך ועשה כן ואז ענה והודה ינאי המלך רב לך כתר מלכות הוא כתר כהונה לזרעו של אהרן והיינו לפי מה שאמרו בירושלמי הוריות שאין מושחין מלכים לכהנים ופירשו שם שני טעמים טעם א' משום לא יסור שבט מיהודה וטעם הב' משום דכתיב לא יהיה לכהנים חלק וכו' ועיין רמב"ן פ' ויחי על פסוק זה מ"ש שהחשמונאים נענשו על שהיו כהנים ונענשו מלכים ובחדושי על התורה כת"י שם ביארתי הטעם וכעת נראה ע"פ מה דאמרו בתוספתא דכלאים פרק כלאי הכרם ובירושלמי שם ה"ב דאין למדין ממלכות והיינו שהמלך פורץ על דב"ת ע"כ לא רצו שימשחו המלכים לכהנים שהכהנים יורו משפטיך ליעקב והמלך יפרוץ הגדר וע"כ אמרו לו רב לך כתר מלכות ומה לך כתר כהונה ובפרט שיש עליך ספק והנה לטעם השני שאמרו בירושלמי דכתיב לא יהיה לכהנים חלק ונחלה נראה לפענ"ד דבר נחמד דהרי הרמב"ם פי"ג משמטה כתב בהלכה י"א דבשאר כל הארצות שכובש יש לכהנים חלק ע"ש ובראב"ד וכ"מ ומלמ"ל אם כן כאן שכבש ששים כרכים במדבר שלא נכרת עליו ברית אם כן רצה ינאי להיות מלך על אותן ארצות ואף שהיה כהן מכל מקום באותן ארצות יהיה מלך ובכהונה ישמש והרי באותן ארצות יש חלק לכהנים מכ"ש שיכול להיות מלך וכהן אבל הם אמרו שיש עליו חשש ודי לו בכתר מלוכה וזה לדעתי מה שאמרו די לו בכתר מלוכה והקשה הריטב"א הא אין מעמידין מלך אלא מן המשיאין לכהונה ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא מלך בא"י שנכרת עליו ברית הוא דצריך להיות מן המשיאין לכהונה אבל מה שכבש בשאר ארצות מותר להיות מלך אף שלא יצלח לכהונה וזה שאמרו די לך בכתר מלכות אבל הנח לכהונה לזרעו של אהרן וכיון שנתבקש הדבר ולא נמצא אז חרה אפו של ינאי על חכמי ישראל ואלעזר אמר אם הדיוט שבישראל כך דינו היינו מי שרוצה לפסול הדיוט שבישראל כך דינו לנקום ממנו מכ"ש אתה מלך וכהן גדול ואמר לו להרגם וא"ל ותורה מה תהא עליה ואמר לו התורה כרוכה ומונחת בקרן זוית וכל הרוצה ללמוד יבוא וילמוד והכונה לפענ"ד כי התורה שבכתב בלי התורה שבע"פ היא כעיר פרוצה אין חומה שכל מי שרוצה לפרש דברי התורה כרצונו יוכל לפרש כרצונו וזה היה דברי אותו הרשע אלעזר שהיה רוצה שיהרוג חכמי ישראל ויוכל לפרש כל התורה כרצונו וז"ש מיד נזרקה בו מינות תינח תורה שבכתב שבע"פ מאי והיינו שגם התורה שבכתב בלי תורה שבע"פ היא כעיר פרוצה וכל אחד יוכל לפרש כרצונו ויש להוסיף עוד שבאמת שבויה לרוב הפוסקים אינו רק מדבריהם ועיין מלמ"ל פי"ז מא"ב ובשו"ת נוב"י מהד"ק סי' ס"ו ולכך ז"ש לו דאם תהרוג חכמי ישראל לא יהיה עליך שום חשש כיון שלפי התורה אין בשבויה חשש כלל ודו"ק:
עוד נראה לי לפרש במה דאמרו לבם של פרושים עליך דהנה לפמ"ש בירושלמי דאין מושחין כהנים מלכים משום שנאמר לא יהיה לכהנים ולוים חלק ונחלה אם כן ממ"כ היו חולקים עליו דאם הוא כהן שוב למה יהיה מלך ואף במה שכבש אין לכהנים חלק כמ"ש הראב"ד ואם אינו כהן אסור להיות כהן וא"כ זהו שנתחדש כעת ולפי דעתי יש לומר מה דאמרו ביבמות דף ס"א תרקבא דדינרא עיילתא מרתא בת ביתוס לינאי עד דאוקמיה ליהושע בן גמלא בכהני רברבי וכתבו התוס' שם והריטב"א כאן דלאו היינו אותו ינאי ולפענ"ד יש לומר דבאמת ינאי לא רצה לשמש בכהונה גדולה מהחשש שהיה עליו ואוקים ליהושע ועכשיו שנתחדש לו הששים כרכים שכבש וגבה לבו רצה לשמש בכהונה גדולה וע"ז נתחדש שאמר אלעזר שלבם של פרושים עליך והיינו ע"ד ממנ"פ וז"ש יהודה רב לך כתר מלכות הנח כתר כהונה שיש חשש עליך ודו"ק כנלפענ"ד לחומר הנושא עוד נראה לי דבר חדש דהנה כיון שבאמת היו תרי ותרי אם כן כיון דאמרו בתוספתא דאין מעמידין מלך אלא מן המשיאין לכהונה אם כן בשלמה במה שהיה כבר מלך וכה"ג לא יוכל לאסוקי בתרי ותרי אבל מה שנעשה מלך מחדש על הששים כרכים שכבש ע"ז היה לבם של פרושים עליו וז"ש די לך בכתר מלכות הנח כתר כהונה לפמ"ש דעד אותו יום היה יהושע בן גמלא משמש ועכשיו רצה להראות שהוא כהן גדול ושימש בכהונה גדולה ע"י הציץ וכיון שיש תרי ותרי איך תצלח לכהונה וזה לדעתי מה שאמרו לבם של פרושים עליך למה קרא אותו פרושים לפי מ"ש הרמב"ם פי"א משמטה שלא כהנים ולוים יבדלו אלא כל מי שלבו נדבה להיות עומד ומשמש לפני ד' הרי נתקדש קדש קדשים ויהי' ד' חלקו ע"ש דבריו הנעימים וזה שאמר לבם של פרושים עליך והיינו אותן האנשים הנפרשים לעבוד את ד' לבם עליך שלמה תעשה חול להיות מלך וע"ז השיבו שרב לך כתר מלכות היינו שזה נניח לך אבל מה לך עוד בכהונה גדולה וכמ"ש המקנה שם וקדמו הריטב"א שם ודו"ק:
הנה בהא דאמרו ה"ד אילימא דתרי אמרי אשתבאי ותרי אמרי לא אשתבעי מה חזית דסמוך אהני סמוך אהני ופירש"י סמוך אהני דאמרי אשתבאי והקשה רש"י הא תרי ותרי אוקי אחזקה וע"ש בתו' ולפענ"ד נראה דזה דוקא כל שכבר אירע המעשה בתרי ותרי אין מורידין אותו מחזקתו אבל כאן שעד הנה לא שמש בכהונה גדולה וכעת רוצה לשמש לא שייך תרי ותרי לאוקמא אחזקתו ולכתחלה בודאי אינו ראוי להיות כהן גדול ודו"ק היטב. וז"ש רב לך כתר מלכות במה שכבר נעשית מלך ואף על אותן שכבשת כעת מ"מ להרמב"ם כיון שאינו מא"י יכול להיות מלך אבל מה לך בכהונה גדולה ודו"ק:
עוד נראה לי דבר חדש בישוב קושית הקדמונים דאטו עד השתא לא שימש בכה"ג דהנה כבר הבאתי קושית התוס' דהא ינאי קבל תרקבא דדינרי ועשה ליהושע בן גמלא לכהן גדול ולפענ"ד נראה דהנה כפי הנראה במס' הוריות דף י"ב ובנזיר ריש פרק כה"ג דיש תרי כהנים גדולים כהן גדול המשמש בעבודה וכהן גדול משוח מלחמה ולכמה דברים שוים הם ואם רוצה הכהן המשיח מלחמה לעבוד עבודה צריך ללבוש שמונה בגדים כמבואר בהוריות שם ואם כן אפשר דיהושע בן גמלא היה כהן העובד וינאי היה כהן משוח מלחמה שהרי היה מלך והרי כבש ששים כרכים ואם כן ז"ש שהיה משמש בכהונה גדולה שמונים שנה היינו שהיה לובש בגדי כהונה וגם היה אסור בכל הדברים לכה"ג העובד ונוטל חלק בראש וכדומה אבל לא היה עובד עד שכבש הכרכים רצה להיות כה"ג העובד ולכך קרא לחכמי ישראל שכבר כתב הרמב"ם שכהן גדול צריך למנותו בית דין של שבעים ואחד ע"ש והוא מהתוספתא ואז אמר לו אלעזר שלבם של פרושים עליך וזה שאמר הקם להם בציץ שבין עיניך והיינו להראות אותם שהוא כה"ג ואז אמר יהודה רב לך כתר מלכות ודו"ק:
אשר שאלת בשטר חוב שהעדים חתמו עצמם על השטר טרם שנכתב השטר ואחר כך כתבו השטר על החתימות אם כשר או לא הנה לא ביארתי הטעם לפסול. ולכאורה חשבתי דמטעם דמחזי כשיקרא שחתמו טרם שנכתב השטר מה בכך הא קיימא לן דלמחזי כשיקרא לא חיישינן כמבואר בחו"מ סי' מ"ו ס"ק סמ"ך בש"ך דהעיקר כדיעה ראשונה ואף דדוקא בחתימה לא חיישינן למיחזי' כשקרא אבל לא בחתימה כמבואר שם לדיעה הראשונה כבר האריך בש"ך שם ס"ק כ"ט ובסי' ל"ט שם ס"ק ל"ח דאף בחתימה גם כן לא שייך מיחזי כשיקרא ואף לדעת הריטב"א דבחתימה חיישינן למחזי כשיקרא היינו דוקא התם דלא ידעו כלל הענין אם זה כשר לקיים אבל כאן מה בכך כל שראו ההלואה ואף שלא ראו הלואה כל שהלוה צוה להם לחתום ע"ז שיכתוב הסופר השטר שנתחייב מנה מה בכך שחתמו קודם מכל מקום הא לא איברי סהדי אלא לשקרי ולמה לא כשר כל שכתב אח"כ השטר ע"ג החתימות ואף אם כתוב בפנינו עדים הלוה זה לזה והם לא ראו ההלואה מה בכך כל שהגיד להם הלוה כך הוה כידיעה בלי ראיה דמהני ג"כ בד"מ ומכ"ש כשראו אח"כ ההלואה אף שחתמו קודם למחזי כשיקרא לא חיישינן:
שוב ראיתי בקצה"ח סי' מ"ה ס"ק א' שכתב בפשיטות דל"מ אם חתמו עצמם קודם והביא ראיה מדברי התוס' גיטין דף ד' ד"ה מודה ר"א שכתבו וליכא למימר דאי שרינן בחתמו שלא לשמה יבא להכשיר זימנין דיחתמו תחלה ויכתבו גט ע"ג חתימתן והתם ליכא עדות כלל דאם כן גם בשאר שטרות היה לנו להצריך חתימה לשמה מבואר דאם חתמו מתחלה ואחר כך נכתב השטר אין חוזר וניעור והביא שכ"כ בשו"ת ב"ח סי' ד' והנה שו"ת ב"ח אינו ת"י אבל לפענ"ד אין ראיה משם והנה מגט ודאי אין ראיה דבגט גזירת הכתוב דבעי שני עדים מטעם דהוה דבר שבערוה כמבואר בקידושין דף ס"ה וא"כ כל שלא חתמו עצמם אחר כתיבת הגט לא מקרי עדות ואף שכתבו דגם בשאר שטרות הוא כן היינו דוקא אם לא חתמו לשם חתימה של עדות כלל או שלא חתמו ע"ז הענין והלוה לא צוה להם לחתום רק שהם חתמו עצמם ואח"כ נכתב שטר אפשר דפסול דחתימתן הוא בכדי ולא היה תורת עדות כלל ולא נחתם מדעת המתחייב אבל אם חתמו עצמם לשם עדות ע"ז ההלואה אף שכתבו אחר כך השטר אינו רק משום מחזי כשיקרא ולא חיישינן וי"ל דהתוס' מיירי כשלא כתבו אני עד דגם בגט כשר אף בלא כתבו אני עד כמ"ש בגיטין דף פ"ח דכך היו נקיי הדעת שבירושלים עושין ומה שהוסיף הקצה"ח לחדש דגם בכת"י שחתם שמו תחלה ואח"כ כתב שדי קנויה לך לא קנה זה ודאי תימה דלמה לא יקנה הא בשעה שחתם היה מכוין ע"מ שיקנה השטר במה שיכתוב אח"כ ואטו חתימה לשמה בעי בשטר קנין ומכ"ש מה שכתב דגם בהלואה אם חתם שמו תחלה וכתב אח"כ לויתי ממך מנה ל"מ זה תימה דלמה לא יועיל והוא בעצמו הרגיש מאני פב"פ לויתי ממך מנה וכתב דמזה ראיה להפוסקים דלא בעי כלל חתימתו אם הוא כת"י אבל באמת היא תימה דלמה ומה בכך שחתם תחלה ולפענ"ד ראיה ברורה מהא דאמרו ב"מ דף י"ז שטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה שכבר נמחל שעבודו ודייק מינה בגיטין דף כ"ו טעמא דנמחל שעבודו הא לא"ה משום שקרא לא חיישינן ופירש"י אם היה נחתם על מלוה זו אעפ"י שנכתב קודם הלואה כשר אם בו ביום נכתב ע"ש הרי לך מבואר דאף שעכ"פ החתימה הי' קודם שלוה לעצמו היה כשר וא"ל דהשטר גם כן נכתב קודם דזה אינו דהא השטר לא נכתב על זה החוב ואפ"ה היה כשר ומכ"ש כשהחתימה היה קודם כתיבת השטר למה לא יכשר ומה שהקשה שם מגט מקושר דהעדים מאחוריו וחותמין עדים על כל שטה ושטה אף דנחתם קודם כל כתיבת הגט ע"ש הנה באמת כל שחתמו עצמם על ענין הגט כשר וכמ"ש ובאמת לפע"ד בגט ודאי כשר כיון דבאמת לא אברי סהדי אלא לשקרי רק שגיטין וקידושין בעינן עדים דחב לאחריני אבל עכ"פ כל שיש עדים מה בכך שהם חותמים מקודם הא באמת שתיהם מודים רק דגזירת הכתוב דבעי עדים אבל למה יפסל אם חתמו עצמם קודם ומכ"ש שחותמים עצמם באמצע אבל באמת לפע"ד גם אם חתמו עצמם על שט"ח מקודם גם כן ראוי דיועיל ואף אם עדים בחתומיו זכו לו כבר כתבו התוס' בב"מ דף כ' דעד גמר היום אין זוכים וא"כ הרי לאחר כך חתמו עצמם ושפיר זכו לו העדים בחתימתן ובאמת אם חתימתן קדם יום אחד קודם הכתיבה הוא פסול מטעם מוקדם ומדי שוטטו עיני בדברי הקצה"ח שם ראיתי בס"ק ב' מה שכתב דאם אחד רוצה להתחייב עצמו בכת"י או בממר"ם מה שאינו חייב אף שמצוה לאחר שיחתום שמו במ"ק ל"מ דאינו לא משום עד דלא נתחייב עדיין ולא משום שליחות:
הנה לכאורה תמהתי דמה בכך הא כל שמצוה לאחד שיחתום שמו למה לנו תורת עדות כלל והא מתחייב עצמו כעת ע"י שצוה לשני לחתום. ולכאורה היה נראה לי דבר חדש דהנה ר"ת כתב דלכך מכירת שטרות דרבנן דשני שעבודים יש שעבוד הגוף ושיעבוד נכסים ושיעבוד הגוף ליתא במכירה וכל דמחל שיעבוד הגוף ממילא נפקע שעבוד נכסיו ולפ"ז כיון דשיעבוד הגוף לא שייך בזה תורת שליחות כעין מ"ש התוס' רי"ד דבמצות שבגוף לא שייך שליחות דגופו של השליח אינו במקום גופו של משלח וא"כ כיון שאין כאן שיעבוד הגוף לא נשתעבדו נכסיו ג"כ אבל זה אינו דבאמת כל שקבל המעות או שרוצה להתחייב בחנם ורוצה להקנות לו השדה ומצוה לזה שיחתום שמו הרי השליח עושה רק מעשה קוף בלבד ואטו אם הקטן יחתום שמו לא יהיה מועיל וא"כ הרי החותם משעבד בחתימתו שעבוד גופו של מי שנחתם ולמה לא יועיל ומ"ש ראיה מהג"א פ"ק דגיטין והוא ט"ס וצ"ל פרק שני באות י"ב ברא"ש שם שדעת הא"ז דל"מ אם הסופר יחתום להעדים הנה מגט לפע"ד אין ראיה דשם גזירת הכתוב דבעינן שני עדים ואין דבר שבערוה פחותה משנים וא"כ מה מועיל מה שאחר חותמם סוף סוף הא בעי עדי חתימה והם כורתים את הגט והרי הם לא חתמו ולא כרתו ובאמת אני תמה לשיטת רבינו שמחה למה לא מצאו תקנה בעדים שא"י לחתום דאחר יחתום שם וע"כ דל"מ ועיין גיטין דף ח"י ואף דגם בד"מ פסול כשא"י לחתום ואדרבה בגט משום עגונה הקלו טפי כמבואר בחו"מ סי' מ"ה סעיף ד' ה' ועל זה כתב הרשב"א דמנהג המקום שחותמים אחרים לעדי' דמועיל היינו משום דלמ"ד עידי חתימה כרתי הרי הם אינם חותמים עצמם וא"כ אין עליהם תורת עדות והו"ל כמלוה ע"פ אבל במה שהוא עצמו מחייב עצמו בשטר למה לא יועיל כשאחר חותם שמו וצ"ע בזה ודברי הר"ש וא"ז שבהג"א הנ"ל הובא ביתה יוסף אהע"ז סי' ק"ל ובב"ש רמזו שם ס"ק כ"ט ועיין נתיבות שם:
והנה בש"ק נצבים תרט"ז ז"ך אלול שאל אותי הרבני המופלג מו"ה יוסף שורשטיין ני' בשם בנו תלמידי החריף מו"ה סענדר ני' לשיטת רבינו שמחה ז"ל שהובא בהג"א דיכול הסופר לחתום אותם א"כ היכא קאמרי בגיטין דף פ"ז לעולם דכתב עד דידעינן בהאי חתימה דלאו דיעקב היא וקשה דלמא צוה לחתום שמו והשבתי דלפמ"ש בהג"א שם נראה דר"ש לא מכשיר רק בגט שמגרש תיכף ולא ניתן לראיה וכמ"ש שם דאם תעבירנו באש ג"כ יהי' כשר אבל במקום שצריך לראיה לא כשר ואם כן לק"מ גם מהך דגיטין דף ח"י שהקשיתי למעלה ודו"ק. והנה גוף ראיית רבינו שמחה כמו לר"א דקאי על כתיבה כשר כשאחר כותבו הנה לפמ"ש הב"ש סי' קכ"ג ס"ק א' יש לדחות ראייתו אך דבריו אינם מוכרחים ועיין תוס' ישנים עירובין דף י"ג ודו"ק:
והנה יום ב' תבא תרט"ו הגיעני מכתב מהרב מו"ה עקיבא קליין ני' מק"ק נייטרא. והוא נכתב מיום ג' תצא העבר וכתב אלי לישב שיטת הרמב"ם דס"ל דשטר ל"מ מה"ת והקשו עליו מכמה סוגיות הש"ס ועוד הקשו היכא משכחת עידי גיטין וקידושין וע"ז כתב דבאמת התוס' הקשו דהא בשטר הו"ל מפי כתבם וכתבו דשטר הוה כנכתב מדעת שניהם נעשה כמו שנחקרה בבית דין והדבר תמוה דמנא ידעינן דנכתב מדעת שניהם היא רק מחתימת העדים וא"כ הא זה גופא הוה מפי כתבם וכבר הקשה כן המהרי"א על שיטת הרמב"ם וכתב מעלתו לפמ"ש הבית מאיר סי' קמ"ב להסביר דברי הריב"ש דס"ל לענין קיום מהני מפי כתבם דכל הטעם דבנכתב מדעת שניהם לא מקרי מפי כתבם והוה כמי שנחקרה דאם לא נכתב מדעת שניהם ל"מ הוא משום דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד א"כ ל"ש כמו שנחקרה עדותן בב"ד דגם הגדה בע"פ ל"מ כל שהיה שלא בפני בע"ד ולפ"ז בקיום דמקיימין אף שלא בפני בעל דין ואפילו עומד וצווח א"כ הו"ל כמו שנחקרה אף שהוא מפי כתבם ע"ש ולפ"ז לפי שיטת הרשב"א בב"ק דף קי"ב דמדאורייתא מקבלין עדות שלא בפני בעל דין רק מדרבנן אין מקבלין אם כן זהו שיטת הרמב"ם דמדאורייתא באמת מועיל אף דהוה מפי כתבם דהא מן התורה מקבלין שלא בפני בעל דין ורק אחר דתקנו חז"ל דאין מקבלין שלא בפני בעל דין שוב ל"מ עדות שבשטר רק משום נ"ד אם כן בגט דמקבלין שלא בפני בעל דין וכן בקידושין דמקבלין שלא בפני בעל דין כמ"ש בשו"ת דברי ריבות שוב הוה שטר מה"ת ומדרבנן ול"ק מעידי גיטין וקידושין זהו תו"ד:
ואני תמה על עצמי איך הוציא מפיו דברים האלו דהנה גוף דברי הב"מ סעיף וא"ו שם הם ע"כ למאן דס"ל דשטר מועיל דאל"כ מה מועיל מה שמקיימין שלא בפני בעל דין אף שעומד וצוח הא כל הטעם הוא משום דהוה כמו שנחקרה עדותן בב"ד ואם כן לדעת הרמב"ם אין מקום לזה ואם יאמר דגם הרמב"ם ס"ל דמקיימינן השטר כמו הריב"ש א"כ מה מקום לכל הקושיות והרי הרמב"ם כתב בהדיא דדבר תורה אין מקבלין עדות לא בד"מ ולא בד"נ אלא מפי עדים ולא מפי כתבם ולדברי מעלתו הרי מן התורה מקיימין ומה ענינו להך דהריב"ש דס"ל דמה"ת מקרי שטר רק לענין קיום שלא בפני בעל דין יועיל אף מפי כתבם גם מ"ש דבגט מועיל אף שלא בפני בע"ד ומ"ש דבדברי ריבות מבואר דמועיל אף שלא בפני בעל דין הנה שו"ת דברי ריבות אינו ת"י אבל ברא"ש בתשובה מבואר סי' מ"ו דבקידושין בעי דרישה וחקירה ומכ"ש שאין לקבל שלא בפני בע"ד ועיין בשו"ת נוב"י סי' ע"ב:
והנה בשנת תרכ"ו י"ז כסלו ג' וישב הגיעני מגלה עפה מש"ב הרב הה"ג החריף ובקי המפורסים גן הדסים מו"ה יצחק שמעלקיש ני' אבד"ק ברעזאן והקרייז באשה שמוחזקת באשת איש או שמתכסה בצעיף דהוה כמוחזקת באומרת נתגרשה בב"ד פלוני אבל אין לה היתר מב"ד אם יש לסמוך על טעלעגראף שהרב כותב שנתגרשה בפניו והאריך בפלפול רב והנה הביא הש"ע חו"מ סי' מ"ה ס"ה והש"ך והביא דברי הקצה"ח שהביא בשם הגהת אשר"י שמכשיר היכא שהסופר חותם העדים ע"פ צווים והוא מסיק לפסול וע"ז כתב דשאני גט כיון דהעדי' חותמי' בשליחות הבעל כמ"ש התוס' בגיטין דף ט' א"כ כשמצוים לאחר לחתום הו"ל מילי ומילי לא ממסרי לשליח דהעדים בעצמם הם שלוחים והסופר חותם ע"פ צווים הו"ל מילי ובמחכ"ת הם פטומי מילי דמילי מקרי כשזה השליח עושה שליח אחר לעשות איזה ענין אבל כאן הסופר חותם שמם והם הם שלוחי הבעל ומה מילי שייך בזה והרי אם מקרעין להם והם חותמים לא מקרי מילי וה"ה כשזה הסופר חותם שמם לא מיקרי מילי וז"ב ופשוט ומה שהק' על דברי רבינו שמחה דמכשיר כשמצוה לאחד שיחתום שמו וע"כ דס"ל דלא הוה עד מפי עד כמ"ש התוס' דף ס"ו בגיטין דלא הוה עד מפי עד דעיקר העדות נמסר להאחרוני' מכ"ש כאן שהראשוני' הם העדים וזה לא הוה רק שלוחם לחתום שמם א"כ מה פריך הש"ס בגיטין שם מי איכא ב"ד דלא ידעי לחתום חתימת ידייהו ומשני דאיכא ב"ד חדתי ולמה לא יעשו שליח לחתום שמם ע"ש הנה לפי דבריו יותר היה לו להקשות בעדים שא"י לחתום למה לא מצאו תקנה שאחר יחתום שמם וכן הקשה אותי תלמידי הרב החריף מו"ה סענדר נ"י שורשטיין זה ימים ושנים רבות בהא דאמרו בגיטין דף פ"ז ידעינן בהא חתימה דלאו דיעקב הוא וקשה דלמא צוה לחתום שמו והשבתי דלפי מה שנרא' מהגהת אשיר"י טעמו של רבינו שמחה היא כיון דלאו לראיה הוא ותיכף מסרו להאשה ואם תעבירנו ע"ג אש כשר לכך כשר כשצוה ע"ש ואם כן דוקא בגט שנמסר תיכף ולאו לראיה קאי אבל אם הוא לא נמסר תיכף ולראיה קאי פסול גם לרבינו שמחה א"כ ל"ק על ר"ש וה"ה שם דלא נמסר תיכף לא הכשיר רבינו שמחה ודו"ק ועיין ב"י באהע"ז סי' ק"ל שמביא דברי הג"א הנ"ל ובב"ש שם ס"ק כ"ט רמז לזה יעו"ש ומ"ש בפלפול בטעמו של רבינו שמחה חי נפשי כי בושתי לראות פלפול כזה במחכ"ת וכל מה שהאריך שם אין בו ממש במחכ"ת והלא כבר היה לאיש ולמה לו דברים אלו מוטב שיפלפל פלפול של אמת ויהי' איך שיהי' גם הוא מסיק דכאן אין לחוש לעד מפי עד כמ"ש הט"ז והקצה"ח ונתיבות בסוף סי' למ"ד דמועיל מה שעדים מעידי' ששמעו מעדים שנחקרו בב"ד ולא הוה עד מפי עד מכ"ש כאן בקיום הב"ד ובאמת הדברי' פשוטי' דל"צ לפלפול כלל דזה אינו רק גילוי מלתא בעלמא ובזה בודאי מועיל ולא שייך כאן תורת עדות ולא שום ענין עדות וגלוי מלתא הוא ובודאי כשר ומה שהאריך כיון דאתחזיק באיסור א"א איך נסמוך על טעלעגרף והרי אין דבר שבערוה פחות משנים והאריך בזה תמהני לדבריו למה האריך דוקא כשבא ע"י טעלעגראף ולא כשבא מכתב על הב"ד שבזה מעשים בכל יום שנאמני' אף שאין מכירין הקיום ועיין ברמ"א סוף סי' קמ"ב שמיקל בזה ואף שהט"ז שם חולק ע"ז כבר כתבתי בגליון שם שהמעיין בהמקור שהוא מהתשב"ץ ח"ג סי' ט"ז וסי' כ"ב וסי' ס"ו ובתשובת ר"ש בן התשב"ץ שהובא ביתה יוסף סי' קמ"א יתיישב קושייתו ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קל"ו והדברים עתיקים ותמהני מה ענין דבר שבערוה לכאן הא הב"ד אומרי' שנתגרשה בפניהם בפני שני עדים כד"ת רק שאינו מקוים חתימתם וכיון דמן התור' הוה כמו שנחקרה עדותן והדיין אינו אומר רק שנתגרשה בפניו למה לא יועיל ואף דהט"ז כתב שצריך קיום שלשה דיינים ע"ש בסי' קמ"ב ס"ק ד' כבר כתבתי בזה בתשובה אשתקד להרב הגאון אבד"ק טארנאפאל להכשיר בזה. אמנם אף לפי דבריו עכ"פ כששלש' דייני' אומרים שנעשה הגט בפניהם כשר א"כ בטעלעגראף ששלח הרב הגאון מדראהביטש שנתגרשה בפני ב"ד הוה כמו שהעידו בכתב שלהם שנתגרשה בפניהם ובאמת להט"ז צריך שיחתמו שלשה הדייני' ע"ז אבל אין הטעלעגראף גרוע מאילו בא בכתב אך לפענ"ד אף להט"ז זה דוקא כשבא כתב ואינו מקוים אז יש לחוש לזיוף והיא בחזקת אשת איש וצריך שני עדים שיעידו על זה ולא מועיל מפי כתבם א"כ צריך קיום ב"ד וצריך שיהיו שלשה כמ"ש הט"ז אבל בבא ע"י הב"ד או טעלעגראף דאנן סהדי שלא נזדייף וערכאות לא מרעו נפשייהו ובפרט בדבר כזה שהם לא ידעו כלל להגיד שנתגרש' בפני ב"ד והעכו"ם ענוש יענש בפלילים כשיגיד זאת ויחקר הדבר שלא היה כן ואין לחוש שאחד בא וצוה להטעליגראף שיודיע זאת דלמה ניחוש לזה ולא חיישינן לקלקול כהאי ובפרט שהוא מלתא דעבידא לאגלויי פשיטא דלא חיישינן לשום דבר והוה כנחקרה עדותן בב"ד דודאי מועיל וזה ברור לפע"ד בלי פקפוק וגם נלפענ"ד דכאן הוה גילוי מלתא בעלמא דודאי נאמני' וכבר האריך בשו"ת תשב"ץ ח"א מסימן ר"ב והלאה להראות ההבדל שבין מלתא דעבידא לגלויי ובין גילוי מלתא בעלמא דבגילוי מלתא בעלמא ודאי נאמן ע"א ע"ש וגם כאן גלוי מלתא בעלמא וכאן הוה גילוי מלתא וגם מלתא דעבידא לגלויי דודאי נאמן וזה לי שנים רבות כתבתי תשובה ארוכה במה שהאריך בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ז דאף נוגע נאמן במלתא דעבידא לגלויי ובשו"ת זקני המג"ש בפני יהושע ח"ב באהע"ז האריך לפסול נוגע בעדות אשה אף דהיא מלתא דעבידא לגלויי ואני תמהתי על שניהם מהא דאמרו בבכורות דף ל"ו נאמן הכהן לומר בכור זה ניתן לי במומו דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי והרי אף דהכהן נוגע בדבר וחשוד על זה אפילו הכי נאמן ועיין ב"ש סי' ק"כ שכתב בהדיא כן ומראי' זו והנוב"י לא נזכר מזה. ואף דדברי הב"ש לכאורה תמוהין די"ל דשאני בכור מגט דגט היא בחזקת אשת איש משא"כ בכור דזה אינו דגם בכור מקרי אתחזק איסור והדבר מבואר בפ"ב דנגעים דכל הבכורות אדם רואה חוץ מבכורות עצמו ובר"ש שם כתב להקשות דמצינו בכמה דברים דצורבא מרבנן חזי לעצמו ע"ש דמחלק בין אתחזק איסורא ללא אתחזק איסורא ועיין סי' שי"ב ובט"ז שם. הארכתי בזה לפי שראיתי בדבריו שאחר כל אריכות פלפולו כתב שאין להביא ראיה מבכור דנאמן הכהן אף דאתחזק איסורא משום דבכור בעלים נאמנים על שלהם אף באתחזק כמ"ש רש"י ריש גיטין ואף דהכהן אינו נאמן מ"מ כל דעביד לגלויי נאמן ובמחכ"ת אשתמיטתיה הך דנגעים דמבואר דאינו נאמן על בכורות עצמו משום דאתחזק איסורא ע"ש בר"ש ובט"ז סי' שי"ב והכי קי"ל ועיין תב"ש סי' ח"י ועכ"פ יהי' איך שיהי' מבואר הדבר דמלתא דעבידא לגלויי מהימן אף דהיא אתחזק ואף שהוא נוגע א"כ ברור הדבר דהטעליגראף לא גרע מכל המכתבים ואם חתמו עצמם שלשה דיינים בודאי נאמנים ואף באחד שחתם עצמו יוכל להוציא מחזקת אשת איש כיון דהוא מלתא דעבידא לגלויי וז"ב כשמש. ומה דפשיטא ליה למעלתו שהאשה בעצמה אינה נאמנת אף במלתא דעבידא לגלויי לא ידעתי טעמו ואם מטעם שהיא אשה עיין ב"ש סי' ד' ס"ק סמ"ך דאשה אינה נאמנת אפילו בלא אתחזק כי אם במלתא דעבידא לגלויי ע"ש וזה כתב לדעת הר"ן אבל הוא פקפק בזה ואני הראיתי שבשיטה מקובצת כתובות דף ע"ב באשה שאמרה פלוני טיהר לי הכתם שמביא שיטת הפוסקי' דאשה אינה נאמנת אבל הוא נדחה מכל הפוסקי' ובלבושי שרד רצה לחדש דאשה אינה נאמנת אבל נעלם ממנו שיטת הפוסקי' ביו"ד סי' קנ"ז דאשה נאמנת רק בדברי טורח אינה נאמנת. דרך כלל לפענ"ד הדבר ברור דאשה עצמה נאמנת ג"כ במלתא דעבידא לגלויי כשאר עד בעלמא או שליח וז"פ לדעתי וא"צ אריכות ועכ"פ טעליגראף בודאי מועיל כמו ע"י כתב וכן סיים בעצמו בסוף אבל הדבר פשוט לדעתי וא"צ אריכות. ומה שהאריך לענין טעליגראף אם מותר בשבת ח"ו להתיר רק לצורך גדול במקום סכנה הו"ל שבות דשבות והדבר תלוי במה דאמרו בעירובין דף ס"ו ולא שאני לך בין שבות דאית ביה מעשה לשבות דלית ביה מעשה ויש בזה ג' שיטות ועיין ברשב"א בשבת דף ק"ל ובריטב"א עירובין שם והדברים עתיקים בטוש"ע או"ח סי' ש"ז ובחבורי יד שאול סי' רס"ו והארכתי בזה ומה שהקשה על הרמ"א ברוקק והרוח מפזרתו דחייב והוא מהירושלמי וע"ז הקשה דהו"ל דבר שאין מתכוין הנה זה רבות בשנים אשר ראיתי בשו"ת הגאון מוהר"ע איגר ז"ל שהאריך בזה ואני כתבתי בזה באורך לישב דברי רמ"א וקשה עלי לחפש בתשובת כי רבות הם ולהעתיק בזה ומעלתו יודע כי אני טרוד מאוד וגם מגמר בעתיקי קשה עלי ולדבר הזה יסלח כי לא הארכתי בדבריו כי אין אני רוצה לפלפל בפלפולים ארוכים ולקשר חבל בחבל שזה דרך הצעירים לימים ודי לנו שנפלפל בדברי' שצריכין באמת לפלפל לענין דינא וד' יודע כי מרוב אהבתי אליו דברתי כזאת:
בפסחים דף ס"ה ע"ב תנא כל אחד ואחד נותן פסחו בעורו ומפשיל לאחוריו אמר רב עיליש טייעית פירש"י דרך סוחרים ישמעאלים הוא והוא תימה מה בעי רש"י בזה ומה חידש בזה והנלפענ"ד דנ"מ לענין דינא דהנה בחולין דף ל"ט ע"ב אמרו הני טייעי דאתו לציקוניא יהיב דיכרא לטבחא ישראל אמרי לי' דמא ותרבא לדידן משכא ובישרא לדידכו ושלחו לקמיה דרב יוסף כהאי גוונא ושלח להו הכי אמר ר' יהודה אמר שמואל הלכה כר"י ולפענ"ד הענין כן דגם ישמעאלים חוגגים חג פסח לע"א שלהן ולקחו דמא ותרבא לע"א ומשכא ובישרא היו לישראלים וכן היה בהקרבן פסח דמא ותרבא היו מקריבין לד' ומשכא ובישרא לדידהו לכך אשמועינן דגם כאן היה נותן פסחו בעורו ומפשיל לאחוריו וזה אמר ר' עיליש טייעית כדרך שהישמעאלים עושין אמנם קשיא לי מהא דאמרו במגלה דף כ"ו לפיכך עורות קדשים בעלי אושפוזין נוטלין אותן בזרוע אמר אביי ש"מ אורח ארעא למישבק אינש גולפא באושפיזא וא"כ גם כאן עכ"פ האורחין שבאין לחוג בחג הפסח היה להם להניח העור באושפיזא ואין לומר משום דאין משכירין בתים בירושלים לכך היו נותנין להם שכר דזה אינו דגם כאן היה בירושלי' וגם היאך למדו חז"ל דאורח ארעא למשבק גולפא דלמא שאני בירושלים כיון שאין משכירין בתים ועיין בשו"ת מהרי"ט בח"א סי' קכ"ב שלמד מזה דהחביות שמביאין הסחורה שייכא לבעלי הבתים וע' בתוס' שם ד"ה אף וקצת צריך עיון:
שלום וכ"ט לכבוד הרבני המופלג מו"ה נפתלי יעקב נ"י מפרעמסלא:
מכתבו הגיעני תמול שלשום והנה מ"ש כי מכר א' השכר לערלית וקודם מכירה החתים את החבית בחותמו טריפוואקס וגם בשטר מכירה לא חתם שמו ואחר כתב השטר ורק שהוא לקח דראהן:
והנה מה שלא חתם שמו המק"ח סי' תמ"ח כתב שהשטר בטל ואני כתבתי בתשובה שנת תרט"ו והוא כתוב בדף הסמוך דיש להכשיר ע"ש טעמים. מיהו בלאו הכי שכירות קרקע נקנה בכסף לחוד כמבואר בחו"מ סי' קצ"ב ואף שהט"ז מפקפק שם מכל מקום אנן קי"ל כן וע' קצה"ח שם ומ"ש מעלתו כיון שהסמ"ע כתב הטעם כיון דהוא לזמן סמך דעתו אף בכסף לבד כיון שנתן כל דמי השכירות וא"כ כל שלא קבל רק דראהן אפשר דלא סמך דעתו הנה מצד ניחותא דמצוה וכדי שלא יעבור על ב"י ויפסד כל החמץ בודאי סמך דעתו על דראהן לבד אמנם מטעם שחתם החביות בחותמו ומעלתו מביא דברי הט"ז סי' תמ"ח שאוסר בזה והמק"ח מחמיר בזה והנוב"י רוצה להקל ואנן מה נעני אבתרייהו אמנם מפני שרוב המוכרי' נוהגים כן גם פה עירנו מטעם שמתיראים שלא ישתה ויפסיד כל היי"ש והשכר צריכין אנו לדחוק לישב מנהג העולם ואומר מטעם שכיון שהשטר כדינו ואם היה הולך העכו"ם להמשפט היה יכול לקרוע החתימ' כיון שמכר לו א"כ הוא שלו וכמ"ש הנוב"י ואף שיש לומר דגם העכו"ם יודע שאינו רק הערמה והשטר אינו שטר בדיניהם ומה גם שלא מונח הסטעמפעל מ"מ כיון שעכ"פ בדינינו היה המכירה קיימת וא"כ כל שבדינינו זכה העכו"ם ובזה יש זכות לישראל שלא יעבור על בל יראה כדינינו דנין לו וכדאמרו בב"ק דף קי"ג ואם כן הוה שטר כדינו כנלפענ"ד והנח להם לישראל כיון דבאמת המכירה אינו רק דרבנן ומדאורייתא בביטול בעלמא סגי הם אמרו והם אמרו כנלפענ"ד:
והנה ב' תרומה ב' דר"ח אדר ראשון תרכ"ד היה אצלי הרב מו"ה נתן נ"י מקילקיב אב"ד דשם וכה הראני מ"ש הקצה"ח סי' קפ"ט לישב קושית המהרי"ט מהך דתיזיל ותיחד ותפתח ולמה לא נקנה החצר לתשמיש וע"כ דצריך קנין לזה ע"ש וכתב הקצות החשן דהתם חצר אין כאן מתנה אין כאן דעדיין הגט אינו שלה ע"ש וע"ז אמר הרב הנ"ל דלפי מה שכתב הקצות החושן בעצמו בסי' ר"ב לישב קושית הרמב"ן שהוכרחו דגט אינו נקנה באגב דאל"כ למה לא אקני באגב וכתב הוא דאגב ל"מ בגט דאכתי אגיד גביה דהגט אינו ברשותה ומקרי אגוד גביה ע"ש ולפ"ז אם נימא דהחצר נקנה לתשמיש שוב לא מקרי אגיד גביה דהא נקנה לה הגט ע"י שיש לה שימוש בקרקע וע"כ דלא נקנה בשימוש. והנה לא דבר נכונה דהרי קנין אגב הדין דהקרקע לא נקנה כלל להקונה רק דהמטלטלין נקנין אגב קרקע כמבואר בערכין דף כ"ט ברש"י ותוס' ע"ש בד"ה לא ידענא ואם כן במה נקנה לו השימוש דדוקא כשהשאיל לו המקום או שהפקיד אצלו נקנה לו השימוש אבל באגב לא נקנה וזה פשוט וברור:
אמנם בגוף דברי הקצות החושן עמדתי משתומם מאד דמה שכתב דמקרי אגיד גביה במחכ"ת כל שהקנה לו אגב קרקע והקרקע חוזר לבעליו רק דהמטלטלין נקנין אגב קרקע לא מקרי אגיד גבי' דהמטלטלין בכל מקום שהם הם של הקונה וע"כ לא מקרי אגיד גביה רק בגט בידה ומשיחה בידו שהמשיחה הוא של הבעל ועי"ז יכול לנתק הגט מקרי הגט אגיד גביה אבל כאן הקנין הוא אגב קרקע אבל הקרקע לא הקנה לו רק שיקנה המטלטלין והמטלטלין הם של הקונה ולא נקרא אגיד גביה והגט כלו שלה וא"י לנתק אצלו ע"י הקרקע דמתחלה לא הקנה לו הקרקע רק הגט אגב קרקע ועיין בערכין שם ומה שדחה הוא דבריו ע"פ דברת הקצוה"ח סי' ר' ס"ק ה' דבגט א"צ שתקנה האשה כלום ולכך מועיל גיטה וחצירה באין כאחד משא"כ לענין גוף השימוש שוב לא תקנה. הנה אף שדבריו נכונים אבל לפ"ז גוף קושית המהרי"ט לא קשה משם דהשימוש לא קנתה. ומה שכתב דדברי הקצה"ח דבגט ל"צ קני' מבוארין ברש"י עירובין דף צ"ב יפה אמר אבל כבר מבואר אצלי וזכורני שאמרתי בזה איזה כונה ואיני יודע מקומו כעת:
ודרך אגב אבאר מה שראיתי במכילתא פרשת בא על פסוק משכו וקחו לכם צאן אמר ר' ישמעאל מכאן לבהמה דקה שנקנית במשיכה והקשה הפ"י הא ר' יוחנן וריש לקיש נחלקו אם משיכה מפורש מן התור' או כסף והרי כאן משיכה מפורש מן התור' אמרתי בזה דהנה בתשובת הרא"ש כלל ל"ה כתב רבינו אביגדור דמה דכתיב ולקחתם לכם ביום הראשון היינו לקיחה בדמים והמהר"ם בכ"ת בדף מ"ב הקשה מנ"ל זאת דלמא ולקחת היינו לקיחה ביד ואני אומר שמכאן יש ראיה לרבינו אביגדור שכן דרשו במכילתא משכו מי שיש לו צאן וקחו מי שאין לו צאן הרי דקיחה אקרי קנין וכן אמרו בריש קידושין דקיחה אקרי קנין דכתיב נתתי כסף השדה קח ממני והנה רש"י מחולק עם תוס' אי בנכרי קונה כסף או משיכה לכך אמר משכו וקחו או בכסף או במשיכה ודו"ק היטב:
בהיותי שנת תרט"ו בברעזאן אחר הפסח להקמת המצבה של אמי הצדקת הכ"מ ביום ב' ר"ח אייר נשאלתי במה שאירע שאחד מבני הכפרים היה רוצה למכור חמצו שיש לו בקאזווע ויש לו שם בית וביקש מאחד שיכתוב לו שטר המכירה וסימן המצרים שיש לו בביתו זה המוכר ומכר כדין באגב קרקע עם זדאטיק כנהוג ונתן לזה המוכר וזה המוכר נטרד ושכח ולא חתם שמו על השטר ולא ידע כל ימי הפסח ושם הערל הקונה כתב ואחר הפסח ראה איש אחד שטר המכירה וראה כי לא חתם שמו והגיד להמוכר ובא המוכר לשאול שאלה בזה ונשאלתי מה משפט החמץ:
והנה לא היו לי ספרים המתיחסים לזה הענין ואעתיק כאן מ"ש מאשר חרות על לוח לבי הנה לכאור' הדבר פשוט שא"מ כיון דהכתב הוא כתב של איש אחר לא כתב ידו וגם לא חתם עצמו במה קנה והלא הערל הקונה לא יוכל לתבוע בשטר הזה דיאמר לו הלה אני לא צויתי לכתוב ומשחק הייתי בך כיון שלא חתמתי עצמי וכל שאין השטר מעצמו מועיל אף שמודה שכתבו לא אברי סהדי אלא לשקרי מכל מקום שטר קנין לא הוה וכל שלא מכרו בשטר ל"מ ואף שבטלו כל שלא מכרו חז"ל קנסו אף בשוגג ואנוס ואף אם נרצה לסמוך על הכסף ונימא כשיטת הפוסקי' דכסף קונה בנכרי כאן מגרע גרע דהרי ראינו שלא רצה להקנות בכסף כי אם ע"י השטר ועיין חו"מ סי' רס"ח דהיכא דגילה דעתו ודאי מועיל ואמרינן דגלי דעתו דרצה לקנות בקנין אחר וע"ש ס"א שני דיעות בזה ועיין ש"ך שם ומכ"ש בקנין תורה ועכ"פ מידי ספיקא לא נפקא והרי זה גופא אי קונה בכסף אינו ברור ואדרבא נלפענ"ד דבזה כולי עלמא מודים דלא רצה להקנות בכסף לבד דבשלמא אם היה קנין ברור י"ל דמכל מקום קנה בזה הקנין אבל כיון שאין הדבר ברור אמרינן דבודאי לא מחית איניש נפשא לספיקא ורפוי מרפיא בידיה ורצה להקנות באופן היותר מועיל בשטר וכל ששכח בשטר לחתום עצמו לא קנה ועיין שו"ת עבודת הגרשוני הובא באחרוני' ואינו ת"י. ולכאור' ראיתי לצדד כיון דסימן הבית במצריו וניכר ע"י המצרים שזה הוא ביתו של אותו המוכר א"כ הרי נודע שמו ע"י סימני המצרים אף שלא חתם עצמו ולא דמי לכותב סתם ביתי מכורה לך דל"מ דלא ניכר איזה בית אשר הקנה ומי ומי המקנה אבל כאן הרי הוא ניכר שהוא של זה האיש אך זה אינו דהרי כיון שיוכל לומר אני לא סימנתי המצרים ומה איכפת לי במה שאחר מכר בית א"כ אינו נקרא שטר מקנה אך נרא' כיון דזכין לאדם שלא בפניו ואנן סהדי אילו היה ידע המוכר שזה כותב שטר מכירה למכור חמצו אגב קרקע בודאי היה ניחא לי' וא"כ מה בכך דלא חתם שמו ויוכל לטעון שאחר כתב על שמו הא אף אם אחר כתב כן בלי ידיעתו כלל היה ניחא לו להפקיע איסור חמץ וא"כ כיון שבדינינו היה מועיל השטר אף אם אחר כתב וחתם שמכר ביתו של זה עם החמץ ואם כן אף שלא נמצא חתימה כלל מכל מקום הרי הסימן על ידי המצרים ניכר שזה הוא ביתו של זה המוכר וחמצו בתוכו הרי בדינינו מועיל ולו יהא שבדיניהם אינו מועיל כל שבדינינו מועיל הרי אמרו בב"ק ישראל וגוי שבאו לדין אם אתה יכול לזכותו בדינינו וכו' ומכ"ש בהפקעת איסור חמץ שאין לך ניחותא דמצוה גדול מזה ועיין ש"ך חו"מ סי' שנ"ח ובקצה"ח סי' רס"ב ועיין יו"ד סי' של"א לענין תרומה דהט"ז האריך למעניתו בזה ועיין עירובין דף ע"א. ובלא"ה נראה לפענ"ד דבר חדש דהרי אמרו בב"ק דף ס"ו מיתבי גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ואי אמרת יאוש קונה בעידנא דמטי זמן איסורא יאושי קא מייאש ומשני זה אינו רוצה לקנות ולפי זה כאן שהערל רצה לקנות ונתן זדאטיק וקיבל השטר מכירה ואם כן עכ"פ ייאש עצמו ויאוש הוי כהפקר ואף דבעי מטא לידיה הרי באמת מטי לידיה דעכ"פ אחר אין יכול לזכות בו כיון שזה נתן זדאטיק וקיבל שטר. וגדולה מזו דעת השאגת אריה סי' צ"ו דאף דגזל ולא נתייאשו הבעלי' שניהם אינם יכולים להקדישו מכל מקום מועיל עכ"פ יאוש לגבי הגזלן וזוכה ביאוש אף שנתייאש לאחר שא"ב יעו"ש ומכ"ש כאן דהערל זכה בו וא"כ מה בכך דזה לא חתם עצמו הא עכ"פ ייאש עצמו והרי קנה הנכרי מתורת הפקר ומטי לידיה: אמנם מכל מקום היה קשה עלי לסמוך ע"ז וע"כ אמרתי דיערב והקמח שיהי' עכ"פ רוב כנגדו אז הוא מותר ואף דקמח בקמח דעת קצת פוסקי' דמקרי לח בלח מכל מקום יש לסמוך על הפוסקים דקמח בקמח מקרי יבש ביבש אמנם מה דהותר לערב אף דבש"ע יו"ד סי' צ"ט מבואר דאף באיסור דרבנן אסור לערב ואף לשיטת המחבר כל שאסור בהנא' אסור לערב דעכ"פ נהנה כמ"ש ש"ב הגאון בחוות דעת שם מ"מ נלפענ"ד דזה דוקא במה שיש איסור בעצם שייך לומר דאסור לבטל כמ"ש התוס' בפסחים דף למ"ד ד"ה לשהינהו דהוא משום דאל"כ מה הועילו רבנן בתקנתם הא יכול להוסיף ולבטל עד ששים ע"ש ולפ"ז זהו באיסור שיש בעצמותו איסור ואין לו תקנה שפיר אסרו לערב דאל"כ מצינו דמים לכל האיסורי' שיערבם ויהיו בטלים אבל כאן שבאמת יש לו תקנה שיכתוב שטר מכירה כהוגן ויחתום שמו א"כ לא שייך לחוש דשמא יערב דלמה לו לעשות כן הא בידו היה לחתום שמו רק שקרהו אונס ושכחה ואם כן פשיטא דמותר לערב בידים וחמץ אחר הפסח אינו רק דרבנן בעלמא ועיין מג"א סי' ק"ח שהאריך בזה אי שכחה מקרי אונס ועיין בווי העמודים לבן השל"ה וזכורני שבשו"ת תשב"ץ ח"ג רצה להתיר בהיה אנוס ולא מכר החמץ ואף שדבריו תמוהי' כמ"ש בתשובה דלא הזכיר דברי הרמב"ם וטור סי' תמ"ח דאף בשוגג ואנוס ג"כ אסור מ"מ עכ"פ בזה שמותר לערב יש לסמוך דמותר. עוד נ"ל דבר חדש דמה דאמרו דאף באונס ושגג אסור היינו דוקא באם לא עשה כלל המכיר' ושפיר שייך חשש הערמה וכל אחד יערים ולא יתקיים כלל תקנת חז"ל אבל כאן שזה מכר בכסף וכתב שטר ושכח לחתום שמו וכבר התחיל לקיים מצות חז"ל בכהאי גוונא לא שייך לא חשש הערמה ולא שיתבטל תקנת חז"ל דאנן חזינן שהתחיל לקיים וגדולה מזו מצינו בש"ך יו"ד סי' ל"ט לענין בדיקה ע"ש ס"ק ח' וס"ק מ"ב ודו"ק היטב וע"כ לפענ"ד מותר בלא ערוב: וראיתי לש"ב במק"ח סי' תמ"ח בביאורים שכתב שכל שלא חתם שמו לא מהני אבל שם יש לומר דקאי באם לא נזכר שם הקונה בשטר ואם כן א"י הקונה לקנות אבל כל שמוזכר שם הקונה רק המוכר לא חתם שמו בכה"ג ודאי מועיל כמ"ש זהו כתבתי בלי עיון בספר ביום ג' אחרי קדושים וד' יצילני מכל שגיאה:
והנה בעש"ק מצורע וא"ו ניסן תרט"ז הגיעני תשובה מ"ק זבאריב מהרב הגדול מו"ה אבא אבד"ק שם בענין מכירת חמץ אשר הורה הרב מקודם שהיה שם הגאון מו"ה אברהם תאומים וכעת אבד"ק בוטשאטש וכן נשרשה המנהג למכור ע"י שליח כל החמץ שיש לסוחרי העיר והמוזגים ופארפניטארין ובני הכפרים והנהיג הרב לכתוב הרשאה ע"ש השליח בחת"י בני העיר והכפרים והשליח מוכר לגוי אחד בשטר אחד וחותם עצמו בשטר מכירה בחת"י לבד ומוסר לגוי השטר מכירה עם כתב ההרשאה והשטר מכירה נכתב בהקנאה אגב קרקע של המוכרים המשלחים וע"ז כ' מעלכ"ת דמלבד דבמקור חיים סי' תמ"ח מבואר בהדיא דחתימת השליח לא מועיל אפילו עשאו בעדים להקנות הקרקע של המשלח וע"ז כתב מעלכ"ת דלפי טעמו גם הרשאת המוכרים ל"מ ובפרט שרוב מהחותמים בהרשאה אין עדי' מצוים שיכולין לקיים חתימתן אף גם לפי דעת הט"ז והמ"א ל"מ בזה דהוה הערמה גמורה וגם הח"י שמיקל בסי' קי"ד כל שאין המפתח בעת המכיר' ביד הגוי לא מועיל וכאן אין הלוקח מכיר כלל להמוכר רק ששומע מהשליח שאמר הנני מוכר לך כל חמץ שיש לסוחרי העיר ובני הכפרים עם החדרי' שהחמץ עומד שם וגם הזדאטיק שמקבל מהערל א"י אם מגיע שו"פ עכ"פ לכל מכר והנה יפה כתב מעלתו ובאמת כבר הי' לעולמים ושני גדולי הדור נחלקו הרבנים מיאס ז"ל מוהר"מ טאביש ומהר"י לנדא נחלקו בזה וכבר מוזכר בש"ע של הגאון מוהר"ז ז"ל בעל תניא אבל לפענ"ד השומע שמע וטעה דשם מכרו כל החמץ להיהודים היודעי' איך לכתוב ופירשו כל מכר ומכר כמה מינים יש לו למכור ועד למדידה וכדומה ובכהאי גוונא ליכא כאן כל החששות וכעין זה מבואר בישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' תמ"ח והישראלי' הלוקחים מוכרי' לגוי ובכהאי גוונא לא שייך הרבה חששות ואפ"ה ערער שם הגאון מוהר"מ טאביש ז"ל ע"ז ואף ששם ביד החזיקו בפסק הגאון מוהר"י ז"ל וגם אנכי הייתי מהמנוים אבל בכהאי גוונא שלא מכרו רק בהרשאה לבד והוא רק שליח פשיטא שיפה כתב מעכ"ת ששייך כל הני חששות ואני מוסיף שגם החששא שאינם פורשי' המינים כלל ומה שמוכר ובכה"ג לא מועיל כלל כמבואר סי' ר"ט ומכ"ש במכירת חמץ דהכל יודעים שאינו רק הערמה מכ"ש שיש לחוש שלא סמכה דעת הקונה כלל. ובלא"ה נלפענ"ד ברור דע"י שליח לא מהני והוא דבר חדש לפענ"ד דהנה כל ענין המכירה כבר נודע מ"ש התב"ש דאינו רק הערמה בלבד והערמה בדרבנן שרי ומדאורייתא בביטול בעלמא סגי וכל אחד מבטל בלב שלם ובאמת זה שנים רבות שאני קיהה בזה דא"כ איך שייך כלל מכירה הא כל שביטל החמץ אינו שלו ואיך יכול למכרו ואם לא ביטלו שוב מה מועיל המכיר' דהא אינו רק הערמה ולאחר המכיר' איך שייך ביטול והלא אינו שלו וצריך לומר דעיקר הוא הביטול רק שמדרבנן צריך ביעור וע"כ הוא מוכרו ובאמת לא סמכינן על מכירה דהמכיר' היא רק הערמה בלבד רק שבדרבנן מועיל הערמה אבל לעולם הוא מבטל ומפקיר החמץ וממנ"פ אם סמך דעת הקונה פשיטא דיפה עשה ואם לא יסמוך הוא מבטל החמץ ומועיל מה"ת וז"ב. ולפ"ז נלפענ"ד ברור דלכך לא מהני ע"י שליח דע"כ לא מרבינן שליחות רק כשזה רוצה שיהי' שלוחו ומוסר לו כחו אמרינן דשליח של אדם כמותו אבל כאן באמת הוא אינו רוצה למכור וזה אינו רוצה לקנות דהיא רק הערמה בלבד ואיך שייך שמועיל שליחות בדבר שהוא בעצמו עושה רק להערמה בעלמא ואין לו כח כלל למכור כי הוא באמת מבטל החמץ והמכירה אינו רק להערמה שלא יצטרך לבערו ובכהאי גוונא לא נתרבה שליחות כלל וזה ברור כשמש והרי מכירתו ל"מ ומה יועיל שליח ולא עדיף השליח מהוא עצמו ולהערמה אינו יכול לעשות שליח וז"ב לפענ"ד:
ובזה נלפענ"ד דלכך לא מהני שליח לבטל ועיין בב"י סי' תל"ד דעת הפוסקי' דשליח לא מצי לבטל והב"י דחה זאת דלמה לא יועיל לבטל ולהפקיר ע"ש ולפענ"ד הענין דע"כ לא מועיל שליחות רק בדבר שאינו תלוי במחשבה רק בעשיה וכדומה אבל כאן באמת הפקר צריך להיות בפני שלשה רק מפני שחמץ אינו ברשותו של אדם וסגי בביטול בעלמא כמ"ש הר"ן ריש פסחים ולפ"ז מה שייך שליחות הא הוא עצמו אינו מועיל ביטולו רק משום שאינו ברשותו והיאך שייך שליחות בדבר שאינו שלו היאך יעשה שליח בזה וז"ב לפענ"ד:
ובזה נראה מ"ש הגאון במק"ח סי' תמ"ח של"מ שכירות החדר דהו"ל כמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בבית ישראל דשכירות לא קניא והמכירה אינו רק הערמה ואם יאבד לא ישלם הנכרי ומעל"כ כתב ג"כ שאין לחוש אבל לא ביאר לדחות דברי המק"ח ואני בשבוע העברה כתבתי ל"ק בורשטין דלפענ"ד אין התחלה לדבריו דמה אחריות מקבל כאן ושאני פקדון דאף שמכרו מכל מקום הוא חייב באחריות ולא יצא מרשותו ושייך לומר דאף כל זמן שהוא בעין הוה דבר הגורם לממון ועובר משום דכתיב לא יצא אבל כאן ממנ"פ כל זמן שהוא בעין הרי מוכרו ואם יאבד יפסד הישראל אבל מה אחריות שייך בזה רק שמפסיד ממונו ועכ"פ לא שייך בזה שנימא דגם כ"ז שהוא בעין הוה דבר הגורם לממון וזה ברור כשמש ולפמ"ש כעת אתי שפיר בפשיטות דבאמת המכירה אינה מועיל כלל רק להערמה בעלמא ועיקר הוא הביטול וא"כ איך שייך אחריות ושאני פקדון דאף שמבטל מכל מקום הוא נתחייב באחריות ולא יצא מרשותו לגמרי אבל כאן הוא מבטל ובזה א"ש ג"כ מה שהאריך השואל מ"ק בורשטין דשייך רוצה בקיומו ולפמ"ש הרי הוא מבטל ואינו רוצה בקיומו ובלא"ה הפר"ח מפקפק דרוצה בקיומו לא שייך רק בע"ז ולא בחמץ ושאר איסורי' וכן מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"א סי' ר"מ בהדיא ובאמת שדבריו תמוהים דבטור בסי' ת"נ כ"כ גבי חמץ אבל עכ"פ כאן לא שייך רוצה בקיומו וכמ"ש:
והנה האריך שיש תקנה במתנה על מנת להחזיר דאף דהמג"א כתב בשם הרדב"ז ח"א סי' ר"מ של"מ מתנה ע"מ להחזיר דכל זמן שהוא על תנאי הו"ל כפקדון באמת בח"א ובחתם סופר על או"ח חולקין על זה וכתבו דברדב"ז ח"א סי' ר"מ שם כתב להיפוך. והנה אף שלא חכמת אדם לי וגם חתם סופר או"ח אינו ת"י אבל הר"י חתם סופר ועד כשר שמעלתו מביא כן וגם אני מצאתי בטעם המלך פ"ז מחמץ שתמה ג"כ על המ"א שכתב בשם הרדב"ז להיפך ממ"ש. אך אני זכיתי למצוא דברי הרדב"ז שמביא המג"א והם בח"א בלשונות הרמב"ם סי' מ"ג יעו"ש שכתב בהדיא דהוי כפקדון כל שהוא על תנאי והמפקיד עובר לשיטת הרמב"ם סי' ת"מ. ואולי בתשובה סי' ר"מ אזל לשיטת הפוסקי' דלא עבר המפקיד כל שהוא בביתו של עכו"ם יעו"ש:
אך לפענ"ד נראה דמלבד דגם להרדב"ז כל שמתנה בפירוש שאם לא החזירו לו הרי הוא נתון לו מעכשיו אם לא יחזיר לו לזמן פלוני כמ"ש בפרי תאר סי' ק"כ ס"ק ט"ו יעו"ש אף גם דלפענ"ד גוף הדין תמוה דבאמת מה שהמפקיד עובר על בל יראה והרא"ש כתב הטעם כיון שהשאיל הנפקד ביתו לשמירת ממונו דהמפקיד ביתו של המפקיד קרינן ביה ועיין ט"ז סי' ת"מ ס"ק ד' וזה רבות בשנים שהארכתי בזה דהדבר נראה דהרא"ש ס"ל כמ"ש הרשב"ם בב"ב דף פ"ה שרשות הנפקד שהחפץ מונח בו הוה רשות המפקיד ובאמת שהמהרי"ט בראשונות סי' ס"ה חולק על זה והקצוה"ח סי' קפ"ט האריך לקיים דבריו וגם אני בהרבה תשובות הארכתי לברר הדברים ואכ"מ ועיין בביצה דף מ' דבייחד לו מקום נעשה ביתו של המפקיד ועיין ב"מ דף מ"ם ועיין בחבורי יד שאול בכמה מקומות שהארכתי בפרט זה ולפ"ז זהו כשבאמת הפקיד אצלו אבל כאן זה נתן לו במתנה על מנת להחזיר וא"כ ממנ"פ בעת שהוא עדיין מתנה ולא הויא זמן החזרה ודאי אינו ביתו של הנותן ובעת שמחזיר לו אינו בביתו ואם אינו רוצה להחזיר הוה פקדון דבפקדון פשיטא דהמקום שמונח ודאי לא הוה של המפקיד ואם כן ממנ"פ לא מקרי ביתו של המפקיד ולמה יעבור על בל יראה וזה ברור כשמש שלא שייך לתורת פקדון כלל אף אם נודה לסברת הרדב"ז מכ"ש שרבים חולקים על הרדב"ז ועיין מחנה אפרים הלכות מאכלות אסורות וכבר הארכתי בדברי המחנה אפרים תילי תילין ואכ"מ. ומ"ש לתמוה על מ"ש הבה"ז דלא מועיל קנין חצר דאין שליחות לעכו"ם דא"כ גם אגב קרקע לא מועיל דמבואר בסי' רל"ה ס"ה דכל שאינו מועיל חצר גם קנין אגב קרקע לא מועיל דזה נכלל בכלל קנין חצר לא זכיתי להבין דניהו דבקטן לא מועיל אגב קרקע ג"כ דהקטן אין לו שום קנין אבל מכל מקום בנכרי דהוא בר הקנאה רק שאינו בר שליחות שפיר י"ל דחצר לא מועיל ואגב קרקע מועיל וזה פשוט:
ומה שהאריך לומר דל"מ מה שנהגו המוזגים ומחזיק הפארפניציא והאופים לחם שאינם מוכרים לעכו"ם כלל כל מדה בסך קצוב ולהוזיל קצת מהמקח ומקנה מעכשיו רק שנותנים לעכו"ם ומפשרים ליתן לו שכר קצוב עבור שכר פעולתו כל ימי הפסח וצוח מעלתו דזה הוה כמצוה לפועלו שימכור חמץ בפסח:
והנה מה אומר ומה אדבר צדקו דבריו מעלתו:
והנה ביום א' פסח תרט"ז שאל אותי הרב מו"ה ישכר דיין מק"ק סקאהל במה שמבואר בסי' ת"מ ישראל שהפקיד חמצו אצל ישראל אחר גם המפקיד עובר בבל יראה מטעם קבלת אחריות וע"ז הקשה הא מכי מטי זמן איסורא נתייאש ממנו וא"כ פקע שמירתו וקבלת אחריותו דהרי היא כעפרא בעלמא ולא שייך קבלת אחריות ושמירה כלל. והשבתי דמלבד דדעת המג"א סי' תמ"ג דחייב באחריות על שלא מכר החמץ אף גם דהרי בב"ק דף צ"ג מחלק הש"ס דבאתא לידיה בתורת שמירה אף שאמר לו שבור כדי מכל מקום חייב אף שמחל מכ"ש כאן היה בידו לשמור ולמכור החמץ פשיטא דכל דאתיא לידיה בתורת שמירה דחייב וז"ב:
והנה ביום ד' קדושים עשרה למב"י הגיעני מכתב מהרב אבד"ק זבאריב הנ"ל ובו מונח העתק מה שכתב חתן הרב הגאון מו"ה אברהם תאומים ני' אבד"ק בוטשאטש מה שמתנצל ע"ד השטר מכירה שהנהיג לכתוב בכו"ה והנה תורף דבריו שלעכו"ם פרט כל המקומות וכל מיני החמוצים שיש לכל אחד ואף שלא מסר המפתחות הא כיון שיש לו רשות ליקח המפתחות לא אכפת לן מידי דהוה אמוכר דבר שהוא במק"א דאין צריך מסירת המפתח. והנה כל דבריו לא יועילו:
אמנם באמת כל השטר מכירה הוא שחוק והיתול כאשר יראה המעיין בזה ואין להאריך. והנה ביום הנ"ל הגיעני תשובה מהמופלג מו"ה שמעון צבי ווינער ני' במה שדרך חותנו לתת לבע"מ גוים העושים בזכוכית עבור שכר מלאכתן קויטליך לאיש א' שהו' יתן להם מה שרוצי' ליקח על סך כך וכך ועבור זה ששולח לאיש הלז תמיד נותן לו איש הלז עשרה פריצענט למאה והאיש הלז מכר להיי"ש ושאר חימוצים שלו לנכרי ובחוה"מ נתן חותנו קויטליך להאיש הנ"ל שיתן להם מה שירצו וע"ז כתב מעלתו דחותנו משתכר באיסורי הנאה דאף דהמ"א כתב בסי' ת"נ דמותר לומר לתת לפועל שלו חמץ היינו שם שאינו נהנה בזה וגם בזה חולק הח"י שם אבל כאן נהנה חותנו בזה שהרי עי"ז יתן לו האיש הנ"ל עשרה פריצענט למאה ואם לא יתן להם דברים חמוצים הרי יחזרו על בעל הבית ויתן להם מעות נמצא הוה כמשתכר באיסורי הנאה:
והנה אף שיש לפקפק דאינו נהנה רק בסתם ובגרמא בעלמא אמנם לא הבינותי דהרי אותו האיש מכר החמץ שלו להנכרי וא"כ הנכרי מוכר להם החמץ ואף דאפשר הנכרי לא היה רוצה לקבל הקוויטיל רק ע"י שהאיש הלז אומר לו שיקבל הנה ל"מ אם זה האיש אמר קודם הפסח להנכרי שאם יביאו לו קוויטליך הלז יוכל לקבל והוא יקבלם מידו לאחר פסח בפרעון חובו מה בכך ואף בפסח עצמו גם זה אינו רק כמגלה דעת שזה הקוויטיל הוא איש בטוח ויוכל לקבל הקוויטיל והוא יקבלם מידו בפרעון אחר הפסח אינו רק מגלה דעת בעלמא והערמה בעלמא ובדרבנן מותר הערמה וזה ברור ופשוט לפענ"ד:
ומ"ש מענין העניס שהיה ליהודי עניס ורוב היה מבושל וקודם פסח מכר לנכרי כדינו ובפסח לקח היהודי העניס הנ"ל בחוה"מ וכ' מעלתו דזה הוה כקונה חמץ בפסח וצריך להשליך העניס לנהר וגם היהודי המוכר יש לקנוס אף דהוה מקבל דמי חליפי חמץ כמבואר בסי' תמ"ג בסופו אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה באמת כבר האריך הנוב"י במהדו"ק חלק או"ח סי' י"ט על מ"ש הרמב"ם קנה חמץ בפסח דלוקה שעבר על בל יראה דאיך שייך קניה בזה אמנם באמת ניהו דלא זכה מכל מקום קנה לענין זה שיתחייב בבל יראה כמ"ש הר"ן בע"ז פרק כל הצלמים דמועיל זכותו לענין זה שיתחייב עי"ז בבל יראה והארכתי בזה בהרבה מקומות ולפ"ז כאן שמכר להנכרי העניס וזה הנכרי קנה העניס א"כ במה יוכל המוכר להפקיע קנייתו הלא כבר מכרו לאחר וכעת אסור לו לזכות וא"כ לא היה לו מה למכור אחרי שכבר מכר לעכו"ם וממילא נתבטל המכירה וצריך להחזיר המעות להקונה העניס והעניס נשאר של הנכרי הקונה ואף שהמוכר גלה דעתו שחוזר מהמכירה לא מועיל ואף אם ירצה לחזור לא יועיל אמנם בגוף הדין הדבר פשוט דטעה דעניס אינו מין חמץ כלל כמבואר באו"ח סי' תנ"ג בהג"ה ואף שמחמירין שלא לאכלו אבל אינו רק חשש בעלמא ופשיטא דלא נאסר כלל וז"ב ודו"ק:
מה שהקשה על הפרומ"ג בסי' תמ"ד ס"ק א' באשל אברהם במ"ש דמצה של מצוה בע"פ בשבת אסור לטלטל דאינו ראוי וע"ז הקשה דראוי לקטנים ולעכו"ם הנה מעכו"ם מרגיש הפרי מגדים בעצמו שם וכתב דאין דעתו לתנו לעכו"ם וציין להמג"א סי' תמ"ו ס"ק ב' ואם כן הוא הדין לקטנים יש לומר דמיירי באין לו קטנים או שאין לו למצות מצוה כי אם אותן מצות ולא יתנם להקטנים בשום פנים מה שהקשה דאיך מוכרין חמץ בא"י והא צריך למכור ולהשכיר החדר והרי אסור למכור ולהשכיר דירות בא"י כמבואר ביו"ד סי' קנ"א לק"מ דכל הטעם הוא משום לא תחנם וכאן עושה בשביל עצמו וכעין מ"ש הר"ן בשם י"מ לענין מה ששחרר ר"א עבדו להתפלל ועיין מג"א סי' צ' ומה שהק' המ"א עיין מ"ג שם וביד שאול סי' רס"ז וז"פ:
והנה הגיעני שנית מכתב מהנ"ל וכתב שכוונתו היה שהעניס היה מבושל ביי"ש ואם כן הוה חמץ ועל מ"ש לו דלא שייך קנייה בחמץ בפסח וא"כ לא היה שלו וע"ז האריך כיון דלקחו שלא מדעת הנכרי שוב עכ"פ הנכרי לא נתחייב בגניבה דהרי באמת היה הערמה בעלמא רק דהוה כמקבל אחריות בביתו של עכו"ם על חמצו של עכו"ם כמ"ש במק"ח סי' ת"מ וא"כ שוב נתחייב באחריות וא"כ שוב הרי היא של ישראל ול"ש שמוכרו שנית לעכו"ם דהא אסור למכור לעכו"ם והו"ל כשלו. והנה קשר חבל בחבל הבל בהבל ובאמת גוף דברי המק"ח תמוהים כמו שכתבתי למעלה וגם כאן ל"מ מכירה כלל דכבר מכרו לנכרי וגם גזילה לא שייך כאן דהרי באמת אין המכירה רק הערמה בלבד אם כן לא שייך גזילה בזה דאת מי גזל ושלו אינו שכבר ביטלו ופשיטא דמותר ומכ"ש אם מערבו עם רוב עניס כשר דודאי מותר כמ"ש בשו"ת פ"י לענין יי"ש עצמו לאחר הפסח ומכ"ש בזה. ומ"ש על הפרמ"ג וכתב הוא דלא עיינתי בפרמ"ג שבתחלה מיירי במצת מצוה ואח"כ מיירי בשאר מצה אבל דברי נכונים דמ"מ כל שאינו רוצה לתת לעופות ואין לו קטנים אפשר דאסור בטלטול. ומ"ש לתמוה על הט"ז סי' קפ"ט ס"ק ב' לענין שאין לומר האל כל שכבר אמר אלקינו וע"ז תמה מברכת ב"ש אף שכבר אמר אלהינו נתקן האל אב הרחמן ושם נתקן פ"ז תיבות: הנה אפשר לומר דשם כיון דצריך לרמז פ"ז תיבות היה צריך להוסיף האל ומ"ש להסתפק אם שמע מאחד ברכה לבטלה אם מותר לענות אמן וכתב שלא מצא גילוי לזה תמהני דהוא מפורש באו"ח סי' רט"ו סעיף ד' ועיין מג"א שם:
בענין חלב של שליל בן תשע חי. במ"ש הרמב"ם פ"ז ממ"א ה"ג דאם שלמו לו חדשיו והוא חי אף שלא הפריס על גבי קרקע ואין צריך שחיטה חלבו אסור וחייבין עליו כרת והוא תמוה דאם אין צריך שחיטה ממילא חלבו מותר כר"י כדאמרו בחולין דף צ"ב דאזלי ר"מ ור"י לשיטתייהו והה"מ נדחק בזה ועיין פר"ח וכו"פ סי' ס"ד מ"ש בזה. ולפענ"ד נראה בפשיטות ע"ד מ"ש התוס' בכמה מקומות דניהו דהעובר ירך אמו הוא אבל לענין טריפות עובר לאו ירך אמו דיש לו חיות בפני עצמו ועיין תוס' ב"ק דף מ"ז ובסנהדרין דף פ' ד"ה עובר והוא הדין בזה יש לומר דניהו דניתר בשחיטת אמו והיינו דהוה ליה כירך אמו וחלק מחלקי האיברים של האם אבל מכל מקום הו"ל חיות בפני עצמו ואם כן החלב דאוירא וחדשים גרמו ואם כן הרי מקרי חלב וגיד בפני עצמו ולמה לא יאסר דהא מכל מקום הו"ל חיות בפני עצמו וזה ברור כשמש לפענ"ד וכן נראה מהב"י סי' ס"ד גבי תלש חלב מבן ט' חי דהרמב"ם מחלק כן. ובזה נראה לפענ"ד דל"ק מהש"ס דהנה בחולין דף ע"ד נחלקו ר' אמי ורבא דרב אמי סבירא ליה דהשוחט את הטריפה ומצא בה בן ט' חי דלדברי המתיר מותר דד' סימנים אכשר ביה רחמנא ולא נודע במה נחלקו ומהיכן פשיטא ליה לרבא דד' סימנים אכשר ביה רחמנא. ולפמ"ש אתי שפיר דר' אמי סבירא ליה דכיון דעובר ירך אמו ואם כן אין לו חיות בפני עצמו כלל רק מכח האם וכל שהאם היא טריפה אין לו תקנה דאין לו במה לשחוט דסימניו חלושות והוו כשחוטין ורבא ס"ל דיש לו חיות בפ"ע אם כן ניהו דיש לו תקנה ע"י שחיטת האם והיינו דכמו הבהמה עצמה הא כל האיברים יש להם חיות וכל ששחט במקום שחיטה כל הבהמה ניתרת ה"ה העובר דאף דיש לה חיות בפני עצמו מכל מקום בשחיטת האם ניתרת ג"כ אבל פשיטא דבפני עצמו בודאי מותרת לשחוט דהא יש לה חיות בפני עצמה ואדרבא זהו חידוש מה שניתרת בשחיטת האם. שוב ראיתי שהתו' בסנהדרין דף פ' כתבו ג"כ דרבא דס"ל עובר ירך אמו ואפילו הכי סבירא ליה דד' סימנים אכשר רחמנא הרי דהבינו כן החילוק כמ"ש. ובזה יש לישב דברי הש"ס ורמב"ם דר"א ס"ל כרבי אמי דלית ליה ד' סימנים אכשר רחמנא וא"כ ס"ל דאין לו חיות בפני עצמו רק על ידי האם ולכך אמר דר"מ ור"י לשיטתייהו אבל אנן קי"ל דד' סימנים אכשר רחמנא ושפיר חייב על חלבו אף דבשחיטת האם מותרת:
ובזה מיושב היטב קושית הפר"ח העצומה דבדף ס"ט בחולין אמרו אי לר"מ איסור חלב ודם איכא איסור יוצא ליכא ולר"י איסור חלב ודם ליכא איסור יוצא ליכא והרי לשיטת הרמב"ם רבי סתם המשניות דיש חלב ודם וגם איסור יוצא והיא תימה רבתי ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הרי"ף והרמב"ם הביאו הא דרב משרשיא דאמר דב"פ הבא על הבהמ' אותו ולד אין לו תקנה לא ס"ל הך דד' סימני' אכשר רחמנא ע"ש וא"כ ר' ירמי' דבעי שם אליבא דר"מ לא ס"ל הך דרבא דד' סימנים אכשר ואם כן שפיר תלוי במחלוקת ר"מ ור"י אבל לדידן אין תלוי זה בזה וכמ"ש ודו"ק. והנה לשיטת ר"ת שהובא בתוס' בסנהדרין הם דס"ל בכל דוכתא עובר לאו ירך אמו רק דמה דאמרינן דהיא וולדה נוגחת ונרבעת הוא משום כיון דעד עכשיו היה חיות הולד תלוי באם הוה כאילו נגמר דין שתיהם להריגה יעו"ש א"כ בודאי ניחא מה דחלבו אסור דהא עובר לאו ירך אמו ומכל מקום ניתר בשחיטת אמו דהא מכל מקום בעת שנשחט האם היה הולד בתוכו והוה כאילו נשחטו שניהם ולכך שפיר ד' סימנים אכשר רחמנא אבל מאן דסבירא ליה עובר ירך אמו לא מקרי חלב כלל:
ובזה נראה לפענ"ד דמה דפליגי ר"י ור"ל בחולין דף ע"ה בהושיט ידו למעי בהמה ותלש חלב של בן ט' חי ואכל דר"י ס"ל חלבו כחלב בהמה חדשים גרמו ור"ל ס"ל חדשים ואוירא גרמו ולא נודע סברתם ולפמ"ש יש לומר דאם נימא דעובר ירך אמו ואין לו חיות כלל בפני עצמו לשיטת ר"ת אם כן בעינן חדשים ואוירא דכל זמן שהוא במעי אמו הוה כירך אמו והוה כדיקולא בעלמא ואין שם חלב ודם עליו אבל ר"י ס"ל דחדשים גרמי והיינו דבאמת לאו ירך אמו הוא רק דכל זמן שהוא במעי אמו הוה כנשחטו שתיהן וכעין שכתב ר"ת ואם כן כל שיש חדשים הו"ל חלב גמור בפני עצמו וזה ברור כשמש ודו"ק:
ובזה נראה לפענ"ד להבין סברת הש"ס בחולין דף ס"ט דאמר בהמה בעלמא לאו מכח חלב ודם קאתי ושריא ה"נ ל"ש או דלמא תרי איסורי אמרינן תלתא לא אמרינן והוא תמוה דזה לא מסתבר כלל לומר דכיון דאתי מכח חלב ודם תאסר והרי נשתנה ונתמזג וכמו דמסיק באמת כל מכח לא אמרינן ומעיקרא דקארי לה מה קארי לה ולפמ"ש י"ל דכמו דכתב ר"ת דאף דעובר לאו ירך אמו אפ"ה כיון דתלוי חיות הולד באם הוה כאילו נגמר שתיהן להריגה והוא הדין בזה כיון דחיות הבהמה תלוי בחלב ודם הוה אמינא דלתסר מכח זה כיון דעיקר החיות הוא על ידי זה ואפ"ה שרי והוא הדין באיסור יוצא דאף דמבלבל זרעיה והחיות תלוי בזה אפילו הכי התירה התורה ודלמא דתרי אמרינן תלתא לא אמרינן. ובזה מיושב מה דלא חשיב גיד ג"כ ויהיה תלתא וכבר הקשו כן התוס'. ולפמ"ש יש לומר דגיד ודאי דאין החיות תלוי בזה משא"כ בחלב ודם. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל של הפר"ח דשפיר קאמר דלר"י איסור יוצא איכא חלב ודם ליכא דליכא למימר דאסור משום חלב ודם דז"א דהרי הש"ס ע"כ קאי דהחיות תלוי באם ואם כן ממילא לא הוה חלב ודם כלל. ובזה מיושב הא דהקשה הפליתי סי' י"ד בהא דמסיק אח"כ מה לגמוע את חלבו דחלב דעלמא דהוה כאבר מן החי ושרי האי נמי ל"ש והקשה דלמה לא נאמר חלב דעלמא מכח חלב ודם קאתי ה"ה בזה ולא שייך לומר דהתם תרתי והכא תלתא דהא מסיק הש"ס דליכא תלתא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לשיטת הרמב"ם שייו חלב ודם גם כן בב"פ רק דלהס"ד דהוה ס"ל דאתי מכח חלב ודם והיינו דאין לה חיות בפ"ע כלל שפיר קאמר דליכא איסור אבל כיון דאמרינן כל מכח לא אמרינן והיינו כיון דנשתנה ונתמזג הו"ל חיות בפ"ע וצורה חדשה היא ואם כן שוב הוה כאן חלב ודם ואין מקום לומר דכל בהמה מכח חלב ודם דהא יש לומר דשם תרתי והכא תלתא ודו"ק היטב. הן אמת דמיום שאני רואה דברי הפליתי סי' י"ד נצטערתי תמיד להבין כוונתו כיון דבש"ס מסיק דכל מכח לא אמרינן וא"כ מה מקום לומר דכל בהמה אתי מכח חלב ודם ונתקשיתי מאד בזה ויגעתי ומצאתי בפליתי סי' פ"ז ס"ק יו"ד והבנתי דכוונתו דע"כ לא אמרינן דכל מכח לא אמרינן רק באבר דבר גוש אבל חלב דהוא לח וכמו רוטב שייך מכח ואם כן ע"ז סמך גם כאן אבל לפע"ד צריך עיון דבאמת י"ל דכל מכח לא אמרינן דפנים חדשות באו לכאן ונתמזג ונשתנה ושרי וכמו המוסק דשרי ומה דמביא ראיה מהך דשאל חלב דהוה אבר מן החי אלמא דמסתבר לאסור מכח איסור אבר מן החי לא זכיתי להבין דאדרבא הש"ס מסיק דכל מכח לא אמרינן ושאני חלב דהוא גם כעת אבמה"ח ולא דמי לבהמה דאתי מכח חלב ודם והוה רק מכח משא"כ כאן ודברי הפליתי בסי' פ"ז צריך עיון גדול דגם ביצים הוו אבמה"ח דהוה כמו חלקי בהמה דצריך שחיטה וממילא דברי הפליתי בסי' י"ד תמוהין גם מה שהקשה בסי' י"ד בהך דיליף בבכורות דף וא"ו דחלב שרי מקראות הרבה וע"ז הקשה דנימא דחלב אסור מכח דאתי מחלב ודם ויונק מתרבא ודמא ואין ראיה מהמקראות די"ל דמיירי בחיה דאין חלב אסור לק"מ דהוא אזיל לשיטתיה דחלב דהוא דבר לא ורוטב שייך לומר דיונק מתרבא אבל לא כן אבי דבאמת כל מכח לא אמרינן רק דחלב הוה גם כעת אבר מן החי וזה ברור ופשוט ובאמת אם נימא כמ"ש הפליתי לחלק בין דבר לח ורוטב לביצים ושאר דברים היה מקום לישב קושית המג"א סי' רט"ז לענין מוסק דהקשה מבכורות. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שם דחלב יונק מדם דהוא דבר לח ורוטב משא"כ מוסק ודבש אבל באמת אין לחלק כלל וכמ"ש ובאמת תמוה על הרר"י והמג"א והח"י סי' תס"ז שלא הביאו ראיה ברורה מהך דכל מכח לא אמרינן דאזלינן בתר השתא וצע"ג ועכ"פ דברי הש"ס מבוארי' כמו שכתבתי ודו"ק היטב:
והנה בשנת תרכ"א א' דר"ח אייר כתב לי המופלג הוותיק מו"ה בצלאל בעריש נ"י מ"ק קאזווע במה שאירע בשליא שיצאה מקצתה ורצה חכם אחד להתיר העובר בשחיטת אמו ולא אמרינן כיון דאין שליא בלא ולד שמא יצא ראשו והוה כילוד דכל דאינו מגולה לאויר העולם אין זה חשוב לידה והביא ראיה ממ"ש התוס' יו"ט בדברי חמודות שתמה על הטור דהשמיט דברי המשנה שליא שיצאה מקצתה אסורה באכילה משום כיון דפירשא בעלמא הוא אינו מצוי לאכלה ואם איתא הא נ"מ לענין העובר דלא ניתר בשחיטת אמו וע"כ דאין זה קרוי לידה זה דברי החכם ומעלתו קרא תגר דהרי מבואר ברש"י שם ד"ה למה לי קרא למימר ולא שליתא פשיטא דאסורה דשמא יצא הולד והוה כילוד ושליא בתרי' אזלא ולא שרייתה שחיטה הרי דהוה כילוד ולא שרייתה שחיטה ואני אומר דאין מזה ראיה ואדרבא מדכתב רש"י ושליא בתריה אזלא ולא אמר דשליא בהדיה אזלא ע"כ דאם היה אזלא בהדי' ולא נתגלה העובר לאויר העולם רק נכרך בתוך השליא הי' ניתר העובר בשחיטת אמו אבל חיישינן דשמא יצא הולד לאויר העולם ושליא בתריה אזלה ואח"כ חזר הולד להשליא ונימוח והשליא לא חזרה הן אמת דר"י ור"ל פליגי בדף ע"ה אי אוירא עם חדשים בעי או חדשים לבד אבל משמע דאוירא אינו עושה כלום אבל זה אינו דשם באמת לענין דיהיה חשוב כילוד שיאסר חלבו בעי חדשים ואוירא או חדשים לבד סגיא אבל לענין שלא יותר בשחיטת אמו כל דלא יצא לאויר העולם מגולה פשיטא דלא חשוב כילוד אבל כל דהוא בן ט' חי מה בכך דלא יצא לאויר העולם הא מכל מקום בן ט' הוא ולענין חלב דינו כחלב בהמה. ובזה מיושב ראיתו מהא דלא אמר שם דפליגי בשליא שיצאה מקצתה והושיט ידו לתוכה ותלש חלבו של העובר דא"כ ליכא אוירא ולפמ"ש כל דאינו בן ט' פשיטא דהחלב מותר ואם הוא בן ט' למה לי השליא והלא בחדשים לבד גרמי וכן הא דבעי ר"ה בהושיט את ידו למעי בהמה ושחט בן ט' חי שם ג"כ אינו תלוי בשליא כ"א בחדשים ומה דאמר בדף ע' בשליתו אורחי' הוה אדרבא משם ראיה דכל דלא יצא לאויר העולם מגולה הוה אחד עם השליא ולא הוה חציצה ומה דאמרו בבכורות דף ל"ה אמרא בשפוותי' ולא אמר דאפילו יצא כל ראשו מכוסה בשליא לא מקרי עדן יצא לאויר העולם אין ראיה דשם לא מיירי משליא. ובגוף דברי חמודות הנ"ל הנה לפענ"ד הרמב"ם מחולק עם הראב"ד בזה בפ"ה ממ"א הלכה י"ג וע"ש בה"ה ועכ"פ היה להטור להזכיר וצ"ע בזה:
ודרך אגב אזכיר מה שכתבתי בשנת תרכ"א א' אמור כ"ו למב"י אשר הגיעני מכתב מ"ק בריסק מהרב החריף מו"ה ישראל איסר ראזנבערג נ"י בהא דאמרו בחולין איתביה ר"ל לר"י הבשר מגע נבלה וחכמי' אומרים מגע טריפה שחיטה בשלמא לדידי דאמינא חד גופא היא היינו דאתכשר בדמא דאמיה אלא לדידך דאתכשר במאי ועל זה הקשה דלמה לא מקשה לי' בפשיטות היאך משכחת לר"י דמונין בו ראשון ושני דבמאי אתכשר ואמרתי בזה דהנה המהרש"א כתב וכן הוא בבעל המאור דעיקר הקושיא היא מר"מ דאמר הבשר מגע נבילה דאי לרבנן דאמרי מגע טריפה שחיטה ולמוקדשין א"כ חיבת הקדש מכשירתן ולפי זה לא היה יכול להקשות על ר"י דאיך משכחת לה דהא משכחת לה במוקדשין ומה גם לר"י דאית ליה רצה בה מתכפר רצה מתכפר בולדה וקדושה חלה על העוברין ועיין תמורה דף יו"ד ודף כ"ה ולא פריך רק לר"מ דלא הוה במוקדשין ולא שייך חיבת הקודש:
איברא דראיתי ברמב"ן בחידושיו לחולין במזבח כפרה שנדפס מחדש דכתב ג"כ דהקושיא קאי לר"מ דלרבנן חיבת הקדש מכשיר אמנם כתב עוד דדבר שאינו ראוי לקרב על גבי המזבח ולא נראה מעולם לא שייך חיבת הקודש מכשיר ע"ש ולפענ"ד צריך עיון דבריו הקדושי' דהרי לר"י חל קדושה על עוברין ואולי לא אמר הרמב"ן רק אם יצא אבר לחוץ ושחט אמו ואח"כ חתכה דהאבר שיצא אין לו תקנה ולא נראה מעולם אבל בבן ט' חי שנטמאה אמו פשיטא דשייך חיבת הקודש. ובזה מיושב שנית הקושיא הנ"ל דלכך לא פריך על ר"י די"ל דחיבת הקודש מכשיר:
ובזה יש לישב קושית המהרש"א דלמה לא פירש"י בבן ח' ולכ"ע ולפמ"ש אתי שפיר דבן ח' אינו ראוי לגבי מזבח כלל ולא שייך חיבת הקודש. והנה מ"ש לעיל דמשכחת לה במוקדשין ולר"י חל קדושה על העוברין הנה מהרמב"ם נראה דהא דאמרו למוקדשין היינו שאם נגע העובר במוקדשין אבל כבר האריך בלב אריה שם לתמוה ע"ז ודע דאף למ"ד עובר ירך אמו שייך לומר דתרי גופי נינהו וכמ"ש התוס' והרשב"א בחולין דף נ"ח לענין טריפות דעובר יש לו חיות בפני עצמו ועיין ש"ך סי' ע"ט ס"ק ח' ודו"ק:
להרב מו"ה טודרוס הכהן נ"י מפודהייץ:
ע"ד אשר שאל במה שאירע שאחד לוה מחבירו שתי מאות ר"כ ונתן לו טראטע ובהגיע זמן הפרעון תבע לו שישלם לו ולא רצה והלך עמו לדיני ישראל וסירב לפני הרב מלעמוד לד"ת כי הוא גבר אלם והלך זה המלוה לפני ערכאות והוציא הוצאות ויצא משפטו שישלם לו והלך הלוה מסר אותו לקרימנאל בעלילות שקרים ולבסוף לא החריך רמיה צידו ויצא משפטו שישלם הקרן והוצאות וכאשר ראה הלוה שכלתה אליו הרעה בא לפני מעלתו לדון ופסק שישלם הקרן וכל הוצאות וע"ז יצאו מערערים באשר שלא הראה סירוב להרב וע"ז כתב מעלתו שגלוי וידוע שהרב לא היה נותן לו סירוב שהוא גבר אלם וע"ז כתב מעלתו שכיון שהמנהג היום שכל שיש לו טראטע א"י לטעון שום טענה נגדו ואינו יכול לטעון פרעתי כמבואר בתומים סי' ס"ט וא"כ הוה כמחייב עצמו שאם לא ישלם לו ילך לפני ערכאות וכה"ג מבואר בסי' ס"א ס"ו והנה כוונתו לדברי הסמ"ע שם אבל הט"ז חולק שם על הסמ"ע ע"ש וגם הסמ"ע לא כתב כן רק היכא שכתב כן בשטר בפי' ע"ש ועיין ברמ"א סי' רמ"ח ס"א והיא מהריב"ש ועיין שו"ת תשב"ץ ח"א סי' ס"א שחולק בזה ועמ"ש בהגהות שלי שם:
אמנם הדין דין אמת דכאן הלך לתבעו בפני ד"ת ולא רצה לקבל ואם כן ניהו שלא נתן לו ש"ס כיון שגלוי וידוע שלא היה מקבל והרי סופו הוכיח על תחלתו שמסרו לקרימינאל פשיטא שיש לחייבו ועיין בש"ע סי' כ"ו ס"א בהג"ה ואף שכתב רמ"א שם דהסברא ראשונה עיקר כבר חלק עליו התומים שם ועיין בנתיבות שם מיהו אף להרמ"א היינו כשלא הלך כלל לד"ת אבל כל שהלך לד"ת שוב נזקקין לו בודאי דלא שייך הטעמים של התומים שם וגם שם נתחייב בדיניה' אבל כל שיצא זכאי בדיניהם וגם בדינינו הדין ברור דבח"כ א"י לטעון פרעתי כמ"ש התומים סי' ס"ט וכ"כ בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק חו"מ סי' יו"ד אם כן הדבר ברור שמחוייב לשלם לו הוצאות שהרי הוא גרם לו בעבור שלא רצה לדון בד"ת וגם הריבית אם עשה ע"פ היתר עיסקא בודאי מחוייב לשלם גם על מה שנמשך אח"כ דע"פ דין מותר כמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קע"ז ואף שבספר מים קדושי' חולק על זה ע"ש ובלב"ש מ"מ הדין כמ"ש הט"ז ומה גם בכהאי גוונא שלא רצה לשלם לו בודאי הדין עם הט"ז וזה ברור לפענ"ד. אח"כ אמרתי דבר חדש דכיון דבטראטע יכול למכרו לעכו"ם גם כן א"כ הוה כמתחייב עצמו ללכת בערכאות כי יוכל הלה למכרו לעכו"ם וצ"ע דלפ"ז כל הוועקסלין שלנו יהי' הדין כן ועיין שו"ת רמב"ן סי' כ"ג שהביא התומים סי' ס"ט ס"ק ה' הנ"ל נראה שכיון למ"ש דז"ש שיכול להוציאו בערכאות ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב מה שהאריך התומים סי' כ"ו ס"ק א' לתמוה על מנהג ק"ק מיץ שנוהגין לדון בפני ערכאות בח"כ והוא צווח ככרוכיא. ולפמ"ש יש מקום ליישב שלא יעשו כ"כ עבירה דהוא משום דכיון דיכול למכור לעכו"ם ועכו"ם המוכרו לישראל הבא מכח עכו"ם דינו כעכו"ם ועיין סי' ס"ו וסי' מ"ה וסי' קצ"ד ובסמ"ע האריך שם בזה וא"כ כיון שאם היה מכרו לעכו"ם ועכו"ם מוכרו לישראל יש לו זכות עכו"ם וא"כ גם הישראל הראשון יש לו זכות זה שהרי כן הענין של ח"כ שיוכל למסרו להרבה אנשים ישראלי' ועכו"ם להבדיל כנלפענ"ד ללמד זכות על מנהגי ישראל שלא יהיו חלילה עושי רשעה:
והנה בכ"ד שבט שנה הנ"ל הגיעני מכתב מהרב האבד"ק פודהייץ נ"י והוא ג"כ על המעשה הנ"ל והנה הוא כתב שלא היה בב"ד ישראל כלל קודם והנה אם לא היה תחלה בב"ד פשיטא שהדין עם הלוה אמנם מ"ש להסתפק באם לא עשה היתר עיסקא אם מותר לקבל הריבית וכתב כיון דריבית לא אתי מגזל דריבית מדעתיה כמבואר בב"מ דף ס"א ולפ"ז כל שהגבהו ע"י נמוסי ערכאות זה הוה שלא מדעתיה אינו רק גזל ולא ריבית הנה דבר פלא אמר דאם הוסיף חטא על פשע ולוקח ריבית שלא מדעתו יהיה נפקע איסור ריבית מהמלוה הא פשיטא דזה וזה בידו. ומה שהביא מדברי הש"ך ביו"ד סי' קע"ב ס"ק ח"י דגזל הוא ודייק מזה דמקרי רק גזל לא שמי' מתיא דפשיטא דריבית הוה גזל בודאי ואף מדעתו ג"כ אסור וז"פ וברור. ומ"ש לתמוה על התומים סי' י"ד ס"ק ה' והנתיבות נמשך אחריו דכתב דבסרבן מהראוי להיות שישבע כמה הוציא ויטול ועל זה כתב דלא ידע מה שתמוה להם דהא במסור לא עשו תקנת נגזל כמבואר בב"ק דף ס"ב וכן קי"ל בסי' שפ"ח לא הבינותי דמה ענין מסור לסרבן הסרבן הוה גזלן גמור ועשו תקנת נגזל בזה וז"פ וברור. ומאוד תמהני לדבריו למה לא הקשה על הסמ"ע שגם הוא חשב כן בעצמו:
ומדי דברי זכור אזכור מ"ש עוד לישב קושיתי בהלכות ס"ת סי' ער"ו שהקשו על הרז"ה והרמב"ן במלחמות ושיטת הרז"ה דבאו בה פריצים וחללוה הוא דוקא ברשעי ישראל ולא ברשעי עכו"ם ורמב"ן חלק בזה וכתבתי לתמוה על שניהם מדוע לא הביאו הא דנדרים דף ס"ב וע"ז כתב הוא לישב דשיטת הרז"ה הוא דקדושה שניה קדשה לעתיד לבא ולא נתבטל אף בחורבנה וכמ"ש רש"י בנדה דף מ"ו ע"ב וא"כ לא נתבטל הקדושה כלל רק ע"י רשעי ישראל והנה דבר זה מביא לידי גיחוך דכל שבאו בה פריצים וחללוה פשיטא דיצא מקדושתו ואטו אם נתקדשה ואז בשעת הקדושה אם היו באים אז פריצים וחללוה אטו לא היו יכולי'. ומ"ש דכ"ש יש בהם מועל אחר מועל זה באמת קושית הרמב"ן אבל אם נימא דיכולין להוציא ל"מ מה שנתקדשה וז"פ וברור:
לתלמידי המופלג החריף מו"ה יעקב יוסף ווילער נ"י ח' טבת ד' ויחי שנת תרי"ט:
מכתבך מסר לי חותנך נ"י. והנה כתבת איזה גרגרים ואתם ידעת טרדת הרב ובכ"ז למען כבודך ולמען לימודך אמרתי להשיבך הנה במ"ש בעירובין דף צ"ז בתוס' ד"ה אבל במ"ש ראיה דלא כר"א דאם כן חדשות אמאי אסור משום קשירה הא לא הוה קשר ש"ק וע"ז כתבת דאמאי לא פריך להיפך דאם כן ישנות למה מותר הא צריך להתיר ולקשור אבל זה אינו דהא אינו קשר של קיימא לר"א ולכך מותר בישנות ולכך הקשו למה חדשות אסור וע"ז הקשית דספר התרומה כתב דלמה ישנות מותר וצ"ל דמכח ממנ"פ פריך דלר"א דגם זה חשיב קשר של קיימא דלכך חדשות אסור שוב יקשה למה ישנות מותרות. אך עדיין קשה תינח למ"ד שבת זמן תפילין שפיר קשה למה ישנות מותר אבל למ"ד שבת לאו זמן תפילין אם כן בישנות דאיכא כבר קשר ולא צריך לקשור שנית בשבת דשבת לאו זמן תפילין לכך מותר אבל בחדשות דצריך לקשור שיהא תכשיט שפיר אסור ולכך הקשו התוס' דחדשות אמאי אסור וע"ז הביא מה שהערותי בזה. והשבתי דהא אליבא דרבי יהודה קאי ור"י ס"ל שבת זמן תפילין ושפיר הקשו דלמה בישנות מותר וע"ז הקשה מעלתו דאכתי יקשה דניהו דשבת זמן תפילין אבל אטו מחוייב להניח רק דמותר להניח וכן משמע בתוס' דף צ"ה ע"ב ד"ה אי קסבר וא"כ שוב י"ל דבישנות באמת לא ילבוש לצורך מצוה רק לצורך תכשיט ומותר משא"כ בחדשות דעכ"פ צריך לקשור כדי שיהי' תכשיט. ולפענ"ד ל"ק דכיון דקתני זוג זוג דמשמע זוג אחד אין טפי לא א"כ ע"כ דשבת זמן תפילין ומשום מצוה דאי משום דתכשיט עכ"פ שני זוגות דמקום יש בראש היה מהראוי להתיר ודברי סה"ת נכונים ודו"ק. ומ"ש מעלתו להביא ראיה לדעת החולקים על ריב"א דכל שיש עשה ול"ת אף שעשה דוחה ל"ת כל שיש עשה עם הל"ת גם הל"ת חמור וע"ז כתב מעלתו ראיה דאל"כ מה פריך בביצה דף ח' יו"ט עשה ול"ת ומה קושיא הא העשה דכיסוי דחי הל"ת ולא נשאר רק עשה ואיך שייך לומר דמפני חשש שמא יכתוש ויעבור על עשה ידחה העשה שהוא לפנינו וע"כ דגם הל"ת אלים כל שיש עשה עם הלא תעשה:
והנה לכאורה יפה טען אמנם נראה דהרי באמת אינו בעידנא ולא דחי רק דהש"ס דחי דבהדי דכתיש קא מכסה וא"כ בזה שוב הו"ל עשה ול"ת ולא שייך לומר דהל"ת אינו והעשה היא לפנינו והכתישה אינו ברי דזה אינו דהא הכתישה היא ע"כ עם הכסוי ביחד ושוב מאי אולמא האי עשה מהאי עשה וכמ"ש הנוב"י בסוף הספר דשב ואל תעשה עדיף. ומ"ש מעלתו ראיה להריב"א מהא דהקשו בתוס' בחולין דף ע"ח ד"ה מנין דמה"ת דלא איירי במוקדשין וא"ל דאיצטריך קרא לפסח שאם אין לו אחר רק להבן שנשחטה האם בו ביום דסד"א דאתי עשה דפסח ודחי דזה אינו דהא במחוסר זמן יש עשה ולא תעשה ולא דחי ולהריב"א לק"מ דהנ"מ לענין מלקות דעכ"פ היה העשה דוחה הל"ת ולא יגיע מלקות עכ"ד. ולק"מ דשם יש שני לאוין לאו דאותו ואת בנו ולאו דמחוסר זמן ועיין בחולין דף פ' ע"ב ושני לאוין אינן נדחין העשה אפילו לשיטת הריב"א ועיין נזיר דף נ"ז נ"ח ומכ"ש בכהאי גוונא שיש עשה גם כן בהדי שני לאוין דודאי הלאוין אלימי דלא דחי אף לשיטת הריב"א וז"ב. ומ"ש מעלתו להקשות על דברת הנו"ב בסוף הספר דלכך לא הוה מצוה הבאה בעבירה דאמרינן להיפך מאי אולמא וע"ז הקשה דאכתי קשה למ"ש התו' דהלאו ישנו רק דלא לקי וא"כ הו"ל מצוה הבאה בעביר' מצד הל"ת ושוב מהראוי שילקה לפענ"ד י"ל ע"פ מ"ש הרמב"ן בפרשת יתרו דלכך דחי העשה הל"ת משום שיותר חשוב להשי"ת מי שמקיים מצותו ממי שנזהר שלא לעבור על מה שמוזהר שלא לעשות ע"ש ולפי זה בשלמא לגבי עשה שפיר מקשה דהו"ל מצוה הבאה בעביר' דמה אולמא האי עשה מהאי עשה ואם כן למה יעבור על עשה במקום עשה דמה אולמא לזה מזה אבל מצד הלא תעשההא העשה חשובה יותר ושפיר דחי אף שהלאו אלים מ"מ העשה חשובה יותר וא"כ לא מקרי מצוה הבאה בעביר' דהמצוה חשובה יותר וז"ב:
ומה שהביא מעלתו דברי היש"ש הובא בטורי זהב או"ח סי' תקי"ב ס"ק ה' דגבי קדירה כיון שאין הטעם משום שנתבשל יפה יפה א"כ כיון דמשום חד טירחא מתירין ה"נ גבי עכו"ם וע"ז הקשה מעלתו דמשמע מהיש"ש דאם היה הטעם משום שנתבשל יפה יפה שוב לא היה מותר בעכו"ם כמ"ש התוס' בביצה דף כ"א גבי עיסה וע"ז הקשה מדברי הר"ן ריש ביצה שגם בנכרי שייך הואיל והא דאסרו משום שמא ירבה בשבילו הוא רק מדרבנן והואיל לא שרי רק מה"ת יעו"ש וא"כ מטעם שנתבשל יפה גם כן היה שרי וע"ז כתב מעלתו דבאמת כיון דממעטין מלכם ולא לגבוה ולא לנכרים שוב לא שייך הואיל גבי נכרים דבהדיא מיעטיה קרא דלכם ולא לגבוה ולא לנכרים ולא קי"ל כהר"ן והביא שסברא זו כתב הלח"מ פ"א מיו"ט וסתם ולא כתב היכא רמיזא. וכפי הנראה כוונתו להט"ו והנה אמת נכון הדבר דכל דכתיב לכם ולא לנכרים מיעט קרא ולפענ"ד נראה דגם הר"ן מודה בזה רק דזה אם מבשל לצורך נכרי ביחוד זה אסרה תורה אבל אם מבשל לצורך ישראל אף דיש חשש שמא ירבה בשביל הנכרי זה לא שייך לכם ולא לנכרים כיון דשייך הואיל א"כ אינו מבשל לצורך נכרי דיוכל להיות שיהי' לצורך ישראל ניהו דמדרבנן אסור שוב שייך להתיר משום שנתבשל יפה כנלפענ"ד ברור דכל דאינו מבורר חלק הנכרי לא שייך בזה לכם ולא לנכרים:
ובזה מיושב דברי הר"ן דלכאורה באמת תמוה הא התור' מיעטה לכם ולא לנכרים ולא שייך הואיל: ולפמ"ש אתי שפיר דבכהאי גוונא שאינו מבורר החלק שייך הואיל וגם בחידושי הרשב"א בחולין דף ט"ו גבי המבשל לחולה מבואר דס"ל כן. אמנם מ"ש דהר"ן נחלק עם הרשב"א לא ראיתי בזה שום מחלוקת די"ל דגם הר"ן מיירי רק כששם בפעם אחת וזה אסור. ובזה מיושב קושית דו"ז בישועת יעקב סי' תקי"ב ס"ק ג' ע"ש שהקשה דמה ענין כלבים לנכרים ולפמ"ש א"ש דבכהאי גוונא שאינו מבשל ביחוד לנכרים לא שייך לכם ולא לנכרים ודו"ק היטב:
שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה וביראה מו"ה יעקב מענדיל פרידמאן נ"י דיין ומו"ץ דק"ק נדבורנא:
מכתבו הגיעני היום ואני טרוד מאד ורואה אני כי אינו שואל להלכה ולמעשה רק למען ראות חזותו ואני ידעתי אותו מכבר וכבר כתבתי לו כי אם ירצה להטריחני יכתוב הדבר בכפל ואני ארשום על אחד לי לעצמי ועל השני אשלח לו כי קשה עלי להעתיק השאלה ולולא כי שלח מארק לא השבתי גם כעת:
והנה מה שהקשה מש"ע יו"ד סי' ש"ה סכ"ה במי שילדה זכר ונקיבה הדין דהמע"ה ופטור ועל זה הקשה מסי' שכ"א לענין פטר חמור דחייב להפריש טלה והוא לעצמו ומ"ש כאן דאינו מחויב לתת מתנה עמ"ל ולצאת ידי ספק ולק"מ דשם חל על החמור איסור וכל שהוא ספק צריך עכ"פ להפריש מספק משא"כ כאן דאין כאן ספק איסור רק ספק ממון וכל שהמע"ה מה יפריש וגם שם יש שני ענינים מצות פדיה ונתינה לכהן וכאן אין כאן רק נתינה לכהן ומה שייך הפרשה כל שלא נתן לכהן לא עשה שום מצוה וגם מתנה עמ"ל צריך שיהי' בכוונה למתנה גמורה לפי שעה ועיין במגן גבורים סי' י"ד במ"ש שם להגאון מו"ה משה ז"ל אבד"ק רימיליב ומ"ש הוא בזה וא"כ מה יועיל מתנה ע"מ להחזיר וז"ב:
ומ"ש בדבר שאחד משותפין קנה מאחד י"ש שקנה מגראלנע אשר עוד לא היה י"ש בעולם והקנה אותו לאחד מהשותפים והוא היה המתעסק והיה לו רשות משותף השני לקנות ולמכור וכעת מת השותף המתעסק שקנה והשותף החי טוען לבטל העסק מכל וכל כי המתעסק נתן טראטע על סך חמשה מאות ר"כ והשליש ביד שליש לקיום המקח והניח יתומים קטנים ועכשיו טוען השותף החי שמבטל המקח דהנה המקח בטל מטעם שכתב הקנס וא"כ אם יקיים הקנס בטל המקח וגם טוען שגוף המקח בטל מטעם שהיה דבר שלא בא לעולם ודבר שאינו ברשותו וגם אינו מחוייב לשלם עבור היתומי' קטנים:
והנה האריך מעלתו של"מ הקנס לבטל המקח והביא דברי הש"ע סי' י"ב ובט"ז שם והביא דברי הב"ש סי' נון ויפה כתב בזה אבל מה שרצה לומר ולחלק בין אם כתב אני מקבל עלי בקנין וקנס ובין אם כתב אם לא אקיים אתן קנס. לפענ"ד נראה דזה לא שייך בקונה חפץ או י"ש וכדומה דהקנין הוא בעצם רק שמניח לקיום הקנין טראטע שלא יחזור בו אבל עיקר הוא הקנין שעשה על המקח ואין הקנס מבטל המקח שהרי המקח קנה בקנין סטימתא ודראהן וזה לדעתי מה שנותן טראטע הוה כמו פרעון מקצת על המקח ובזה אינו מתבטל המקח בזה ודוקא בשידוכין דהקנס הוא אם לא ירצה לקיים השידוכין א"כ י"ל דהקנס הוא שובר להשידוך וכדומה אבל כאן באמת הטראטע הוא כהתחלת הפרעון ואם חוזר בו צריך לתת ג"כ כפי השלשה מהטראטע אבל אם יקיים הוה מעות הטראטע לקיים המקח והוה כמו שנותן דראהן יותר וז"פ וברור:
ובזה יש ליישב דברי המקור חיים בסי' תמ"א וכ"כ בחוות דעת סי' קע"ז ס"ק י"ז שמעלתו נתקשה בזה. ולפמ"ש יש לישב ואין להאריך. ומה שהאריך במה שטוען דהוה דבר שלא בא לעולם וגם דהוה דבר שא"ב תמהני דאחר שהוא מחפש בספרי אחרונים למה לא ראה מ"ש היש"ש בב"ק והובא במקור חיים סי' ת"נ בשם הרש"ל בתשובה סי' ל"ו דקנין סטימתא מועיל בזה יעו"ש וכבר הארכתי בזה ועיין ברא"ש בב"ק פ"ק וכבר הבאתי בזה באורך בתשובה דברי הרש"ל והיש"ש בב"ק ודברי אחרוני' בזה וקצת רמזתי ביד שאול סי' רס"ד יעו"ש. וגם מ"ש דהוה אונס שמת המתעסק זה אינו כלל דהשותף שקנה ברשות השותף השני השותף השני מחייב כמו המתעסק ולא שייך בזה אונס וז"פ וברור. ואין להאריך בזה ואינו דומה למ"ש בסי' נו"ן באהע"ז לענין שידוכין באם מת הפוסק דמה ענינו לשותף דהוה כאלו הוא התחייב בעצמו והרי הוא חי וזה פשוט ואין צריך אריכות. ומ"ש לענין ריאה שהיה בה קמט ונשבר הצלע ג"כ והיה בו עוקץ רק שלא היה מכוון נגד הקמט רק למעל' קצת והקמט היה כעין צלקת קצת והשו"ב אומרי' שזה הוא קרום שעלה מחמת מכה הדברים פשוטים דטריפה ואין צריך אריכות בזה:
להרב החריף המופלג מו"ה יצחק חיות בהגאון מוהר"ץ חיות ז"ל:
מה שהקשה בהא דמיעט קרא שטרות מכפל ריש פרק מרובה והקשה דל"ל קרא הא הש"ס אמר בב"ק דף צ"ח היכי דמי אי דאיכא סהדי דידעו מה דכתוב בשטר לכתבו לי' אחריני ואי דליכא סהדי מנא ידע ומשני תהא במאמינו ולפ"ז גם כאן יקשה קושיא זו וצריך גם כן לשנויי תהא במאמינו וא"כ שוב הוה מודה בקנס ופטור. והנה בפשיטות היה נ"ל לישב ע"פ מה דכתבו התוס' ריש מרובה בד"ה יצאו שטרות והקשו למה לי למעוטי מכפל והא אפילו אבדו בידים לא משלם למאן דלא דאין דיני דגרמי ואפילו מאן דדאין לא הוה אלא מדרבנן וכתבו כיון דאם איכא לשטר בעין חייב להחזיר סד"א דכשהחזיר מחזיר הכפל עמו ולפ"ז נ"מ אם החזיר השטר לאחר שגנבו וכגון שטען טענת גנב ונמצא שהוא בעצמו גנבו אחר שהחזיר השטר בעין וסד"א דחייב לתת הכפל ובכה"ג לא שייך מודה בקנס דהא השטר לפנינו. וע"ד הפלפול י"ל דהנה צריך להבין מה מקשו אי דידעי סהדי לכתבי וקשה דלמא ידעי רק ששכחו הזמן וא"כ יפסידו אותו שלא יוכל לגבות מהלקוחות מהזמן שהיה נכתב בהשטר וגם מהשתא ל"מ לכתוב דלמא לקח שובר כמבואר בסי' מ"א אמנם צריך לומר דאכתי יקשה אם כן אף למ"ד דדאין דינא דגרמי יפטר דלא הוה רק גרמא בעלמא דהא שמא יהיו לו בני חורין ולא יצטרך למשעבדי ושפיר מקשה ולפ"ז כאן שייך לומר דמיירי ששכחו הזמן והוא מאמינו ולא שייך מודה בקנס כיון דגוף החיוב נודע בכהאי גוונא לא הוה מודה בקנס וכמ"ש המהרש"א ריש פרק הפרה וכאן עדיף משם ודו"ק:
והנה הקצוה"ח בסי' ל"ח ובסי' שפ"ו הקשה בהא דמוקי תהא במאמינו דאם כן אם נימא דדיני דגרמי אינו רק קנס הו"ל מודה בקנס ומ"ש בזה לישב דבדיני דגרמי לא שייך מודה בקנס לא הבינותי ולפענ"ד נראה דהנה יש להקשות בהא דמקשו אי ידעי מה כתיב ביה נכתבי' וקשה דלישני כגון שידעו שלא היה כתוב קיום בשטר ואף דמה"ת עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בבית דין הא שיטת רבינו אביגדור דבאם טוען הלוה מזויף מה"ת צריך קיום ואם כן איך יכלו למכתב הא דלמא יבא הלוה ויטעון שהיה מזויף והיום שיהי' נכתב שטר יקיימו אותו עדי' שמכירין הכתב ולא יוכל לטעון מזויף והיא קושיא גדולה. וצ"ל דכל זמן שלא ראינו ולא בא הלוה לא חיישינן דלמא יבא ויטעון מזוייף ושוב לא הפסיד אותו כלום ולפ"ז יש לומר דזה שאמרו תהא במאמינו והיינו דבאמת לא היה בו קיום והוא האמין לזה שלא היה מזוייף ואם כן ל"צ העדים לכתוב שטר אחר ובכה"ג לא שייך מודה בקנס דהא העדים ראו השטר ורק שלא היה בו קיום אם כן בכהאי גוונא יכול להאמין לו כיון דגוף השטר ראו ובאמת נ"ל דבכהאי גוונא ניהו דאין לחוש שמא יטעון מזוייף אבל אין לעדים לכתוב שטר דלמה יעשו זאת דלמא באמת מזויף הוא ניהו דאין לחוש מן הסתם אבל לא עליהם מוטל לכתוב שטר אחר וזה דמשני תהא במאמינו ובכהאי גוונא שוב לא שייך מודה בקנס ומיושב קושית קצוה"ח וגם קושיא הלז מיושב דבכה"ג שוב לא שייך מודה בקנס וז"ב ודו"ק:
שוב ראיתי בפ"י שגם הוא הקשה קושית הקצה"ח ובמ"ש הוא מבואר דזה היה כוונת הקצה"ח בתירוצו. אמנם מ"ש נכון מאוד דבאמת יקשה מה פריך דלמא מיירי שלא היה בו קיום ויש לחוש דלמא היה מזוייף ויבא הלוה ויטעון דאף דכל שלא בא אין לחוש והוה כמו שנחקרה זהו כשהשטר קיים אבל לכתוב לו שטר אחר זה בודאי אין מוטל על הב"ד. אך צריך לומר כיון דלא מצי למכתב שוב יקשה מנא ידע ויוכל הלה לטעון דלמא יבא הלוה ויטעון מזוייף ואם כן אף למאן דדאין דיני דגרמי פטור וע"ז משני במאמינו ובכה"ג שוב לא שייך מודה בקנס וכמ"ש בשם המהרש"א ודו"ק היטב:
ביאור דברי הרמב"ם פרק ח"י מעדות ה"ב איזה מקרי הזמה ואיזה מקרי הכחשה. ראיתי ונתתי אל לבי במה שנתווכחו גדולי הדור אם מכחישים הראשונים במציאות העדים וגם מציאת העדות עצמה אי מקרי הכחשה או הזמה ובשו"ת מהר"ל בן חביב סי' קל"ו נחלק בזה הוא ומהר"י בי רב ובמהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' ל"ז האריך בזה הרב מהר"י בסאן ז"ל והמהרי"ט יעו"ש וכבר כתבתי בזה. וטרם יהיה כל שיח אבאר מ"ש הטור סי' ל"ח שלכך האחרונים נאמנים כיון שמעידים על גופן של עדים והם אינם נאמנים על עצמם לומר לא עשינו כך וכך והוה כאילו העדים העידו עליהם שהרגו את הנפש או שחללו את השבת ומזה הבינו התוספות יו"ט והלח"מ פח"י שם דגם אם הכחישו מציאות העדות דהיינו שהמלוה והלוה היו שם גם כן מקרי הזמה דהוה כפסלום בגזלנותא וגם הקשה הלח"מ על הטור דבש"ס אמרו דהוה חידוש ולדברי הטור אין כאן חידוש ולפע"ד נראה דאדרבא ע"י טעמו של הטור נתחזק הדבר דהכחשה עם הזמה לא יועיל וחילי דילי דהנה התוס' בסנהדרין דף ל"א ד"ה שב"ש הקשו בהא דאמרו שם שב"ש ס"ל דנחלקו עדותן וע"ז הקשו אם כן בשתי כתי עדים נמי הוה נמצא אחד מהם קרוב או פסול ועדותן בטלה וכתבו כיון דלא נודע מי הפסול לא שייך בזה נמצא אחד מהם קרוב או פסול ועוד תירצו דדוקא היכא דמסייעים זה לזה שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול ולא במכחישים זה את זה ע"ש: ולפ"ז נראה לי ברור דבכהאי גוונא שהיה הזמה והכחשה ביחד שוב אדרבא כיון דעל ההזמה התורה האמינה להאחרונים מטעם שעל גופן של עדים הם מעידים והוה כאלו פסלם בגזלנותא וא"כ עכ"פ נודע הפסול דהיינו הכת הראשונה ואם כן שוב מה שהכחישו עצמם בגוף העדות הוה כאילו נמצא אחד מהם קרוב או פסול ושוב עדותן בטילה וגם לא שייך לומר דבמכחישים זה את זה לא שייך נמצא קרוב או פסול דזה אינו דכיון דבמה שמכחישים מציאות העדים לא שייך בזה ענין דמכחשי אהדדי שוב במה שמכחישים זה את זה הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול דכבר נפסלו הראשונים ע"י שהכחישו אותם במציאות העדות וממילא בענין העדות נמצא אחד קרוב או פסול וזה ברור ועכ"פ לפמ"ש התוס' דלא נודע מי הפסול כאן בודאי נודע הפסול ושוב עדותן בטלה:
ובזה נלפענ"ד דיש מקום לחלק בדבר דלפעמים הכחשה עם הזמה יועיל ולפעמים לא יועיל דהנה ר"נ ורבא נחלקו בב"ב דף ל"א ור"נ ס"ל דבמה דאתכחיש אתכחיש ובמה דלא אתכחיש לא אתכחיש ורבא ס"ל דאתכחיש בכל ואנן קי"ל כר"נ ולפ"ז אם התחילו מקודם להכחיש מציאו' העדות ואח"כ מציאות העדים דהיינו שאמרו שהלוה והמלו' היו במקום אחד עמהם ואח"כ אמרו גם העדי' עמנו הייתם במקום אחר אז אפשר דמקרי הזמה ומטעם דבעת שאמרו שהלוה והמלוה היו עמהם הוה עדות מוכחשת ולא נודע מי הפסול אם כן לא היה עדותן בטילה ולא שייך נמצא אחד מהם פסול א"כ אף שהוזמו אח"כ העדים עצמם ובזה האמינם תורה אף לאביי דס"ל למפרע נפסל אפילו הכי כיון דהוי ענינים חלוקים שהכחישום בשתי ענינים במציאות העדות ובעדות עצמו בכהאי גוונא אפשר שנאמנים האחרוני' אבל אם התחילו בהזמה תחלה דהיינו שאמרו להעדי' עמנו הייתם וגם הלוה והמלוה אם כן בזה שהזימו לעדים התורה האמינם ושוב נודע הפסול א"כ אדרבא במה שהכחישם אח"כ בגוף העדות והו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול כיון דכבר נפסלו דהו"ל כפסלו בגזלנותא:
ובזה לפענ"ד צדקו כל דברי הרמב"ם במה שנתקשו בם כל הגדולים האלו דמ"ש בחלוקה הראשונה דאמרו היינו עמכם ועם אלו כל היום ולהד"מ לא זה הרג וכו' ולא זה הלוה דהוי הכחש' הוה רבותא גדולה דאף שבענין העדים לא הזימום כלל ואדרבא הגידו שהיו עמהם וסייעום כיון שהכחישו עצמם במציאות העדות הוי ליה הכחשה מעליא דלא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דהרי לא נודע מי הפסול ואחר כך נקט הרמב"ם דאמרו שזה ההורג או הלוה עמנו היה במדינה אחרת הוי הכחשה. ובזה מיושב מה שהקשו שם דלמה לא נקט יותר רבותא דאף שאמרו לעדים ג"כ עמנו הייתם אפ"ה מקרי הכחשה ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהכחישו אותם בתחלה ואנן קי"ל כר"נ דבמה דלא אתכחיש לא אתכחיש וא"כ אז לא נודע מי הפסול אף שאח"כ הזימום ולמפרע הוא נפסל מכל מקום הא הוה שתי ענינים חלוקים דהוזמו על מציאות העדי' וההכחשה היה על ענין העדות ובכהאי גוונא בודאי לא נפסלו למפרע אבל כשאמרו אין אנו יודעי' אם זה הרג או לא רק שאנו מעידים שאתם עצמכם הייתם עמנו בבבל הרי אלו זוממים הואיל ולא השגיחו על עצמם של עדות והיינו דאדרבא אם היו אומרי' שעמנו הייתם וגם ההורג והמלוה עמנו הייתם אז היה הזמה עם הכחשה ובכה"ג ודאי הוה עדות שבטלה מקצתה ולזה כתב שלא השגיחו על עצמם של עדות ובמהרי"ט הקשה למה כתב שלא השגיחו היאך אפשר להשגיח כיון שלא היה שם ההורג והמלוה והו"ל שלא ידעו. ולפמ"ש אתי שפיר דזה דקמ"ל רבינו דבכאן עיקר מה שנקרא הזמה כיון שלא השגיחו והיינו אף שהיו אומרים שגם הרוצח היה שם או המלוה והלוה רק שלא השגיחו ע"ז באופן דלא נתכחשו בזה לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול אבל כל שהיו מכחישי' עצמם בזה שוב הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול. ובזה מיושב כל קושיות הלח"מ על הרמב"ם ועל הטור דבאמת מ"ש דבש"ס אמרו דחידוש הוא היינו במקום שלא הכחישו רק ההזמה בלבד באמת א"צ לטעם של הטור ול"מ הטעם של הטור דניהו דמעידי' על גופם של עדים אבל במה נאמני' עליהם והלא הם מעידים שהי' במקום הזה רק שהטור בא לתת טעם לדברי רבינו במ"ש דהזמה לא מקרי רק כשאין שם רק הזמה ולא ניתוסף הכחש' דלזה נתן טעם כיון דמהראוי יותר להאמין להאחרונים שמעידים על גופן של העדי' וא"כ עכ"פ מקרי נודע הפסול דעכ"פ נודע פסולן של הראשוני' יותר מאחרונים וז"ב:
ובזה מיושב מהך דאפכינהו ואזמינהו וגם קושית הגאון מוהרח"י ז"ל מפלוני רבעני וכן הקשו משליח נעשה עד ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא דהו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ובאפכינהו ואזמינהו לא שייך זאת דהיו דברי' חלוקים ובמה דלא הוזמו לא נתכחשו ולא נפסלו אף דלמפרע נפסל ומכ"ש לרבא דס"ל מכאן ולהבא נפסל וכן בפלוני רבעני לא שייך עדותן בטילה דהו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול דהרי הפסול לא נתגלה רק בהכחש' ביחד ובכהאי גוונא לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דכיון דלענין הזמה האמינתן התור' לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דזה גופא ההכחש' וההזמה ביחד ודו"ק היטב:
והנה מצאתי בשיטה מקובצת כתובות דף כ' גבי אין מזימין את העדי' אלא בפניהם דהביא שני דיעות דיש מפרשים דהזמה הוה בין כשאומרי' לעדים והלא אתם הייתם עמנו במקום פלוני ובין כשאומרי' שהלוה והמלוה היה עמנו במדינה רחוקה דכל זמן שעוקרין את העדות לגמרי הו' הזמה אבל כשאמרו עמנו הייתם במקום שהראשוני' אמרו רק שהעדות לא היה בדרך הזה זה מקרי הכחש' וי"מ דלא הוה הזמה אלא גבי עדים בלבד והשאר מקרי הכחשה ע"ש בשם תרר"י ובאמת הרמב"ם ביאר בהדיא דבכהאי גוונא שהזימו גוף העדות הוה הכחש' והטעם דבכהאי גוונא לא שייך להאמין לאחרוני' יותר וא"כ כיון שרק חידוש הוא שחדשה התור' יותר מסתבר לומר דבכהאי גוונא שלא הזימו להראשוני' בגופן של עדים לא האמינה תורה ובפרט שזה יותר מסכים להשכל שיהיו נאמנים האחרוני' מהראשוני' וכמ"ש הטור ואדרבא אם היה אח"כ הזמה ג"כ היו נאמנים להזימם וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש ועיין בחבורי כת"י אשר כתבתי שנת תר"ד בדף כ"ז שם כתבתי דברים רבים בכוונת רבינו:
והנה ג' בלק תרט"ז בטריסקאוויטץ והיה אצלי הרב החריף מו"ה מאיר לנדא נ"י בהה"ג מו"ה זיסקינד ז"ל ראבד"ק סטריא והקשה על מ"ש הרמב"ן והחינוך בטעם דכאשר זמם ולא כאשר עשה משום כיון דהתור' פסקה לו מיתה ונהרג ע"פ ב"ד א"כ מסתמא מדנהרג היה מחויב ליהרג כי ד' נצב בעדת אל וא"כ גברא קטילא קטלו וע"ז הקשה דא"כ בהך דמכות דף ה' באם העידו שהרג בשני בשבת והוזמו רק שהרג באחד בשבת דמכל מקום חייבים ושם הי' גברא קטילא ואפ"ה חייב והנה אף שבאמת אין זה קושיא משום דאף דהרמב"ן נתן טעם לא בשביל הטעם ישתנה הדין דאנן לא דרשינן טעמא דקרא כמ"ש התוספות ריש פרק שני דסוטה בלא"ה אין קושיא דהא באמת כל שחייב מכאשר זמם הרי הם עכ"פ זממו להרוג נפש והם לא ידעו שהוא גברא קטילא ולאיש בריא נתכוונו להרוג ושאני שם דהוה כאשר עשה דאי אפשר לחייבם על מחשבתם הרעה דזה הוה כאשר זמם וכאן היה כאשר עשה ועל אשר עשו לא אפשר לחייבו דהרי באמת מה שנהרג הוה גברא קטילא והיאך אפשר דעל גוף המעשה בפועל יהיו פטורים ועל מחשבתם אשר חשבו יתחייבו זה הוה כיציבא בארעא אבל מה שלא היה רק במחשבה שייך לחייבם כאשר זמם אף שהי' באמת גברא קטילא מכל מקום הם נתכוונו לחייב גברא מיתה ודו"ק היטב ועיין בשו"ת מהר"י מינץ אבד"ק אובן שם נמצא קושיא זו וגם פלפול גדול בענין זה אבל לפע"ד מ"ש בכוונת רבינו הוא הנכון:
והנה בשנת תרכ"ד ג' תרומה ב' דר"ח אדר הראשון למדתי בירושלמי פ"ד דכתובות ה"ד ואמרו שם דלעולם אין העדי' נסקלים ולא הבעל לוקה ונותן מאה סלע עד שיאמרו עמנו היה במקום פלוני והבעל שכרן להעיד עדות שקר הרי מבואר דאף בכהאי גוונא שאמרו שגם הבע"ד היה שם מקרי הזמה ואדרבא בלא אמרו ששכרן להעיד שקר לא נתחייב וא"כ בכה"ג מקרי הזמה והכחשה ביחד ואפ"ה יש תורת הזמה עליהם. וגם מ"ש ליישב לעיל לא שייך בזה דכאן התחיל לומר עמנו היה במקום פלוני דהיינו הבעל עם העדי' שהרי שכרן שם להעיד שקר וצע"ג:
והנה לכאורה קשה לי בהא דחידש הרמב"ם דהזמה דוקא בלי הכחש' על המעשה הוא דמקרי הזמה ולא כשהיה הזמה והכחשה בגוף המעשה והרי המקרא צווח להיפך והנה עד שקר העד שקר ענה באחיו הנה מבואר דעיקר חיוב הזמה בשביל שהעיד שקר באחיו והרי להרמב"ם המעש' יכול להיות אמת רק העדי' לא היו בזה ואף דיש לדחוק דעכ"פ הוא ענה שקר באחיו אבל זה אינו דאם כן סגי לומר והנה עד שקר העד דהוא אמר שקר אבל באחיו יכול להיות דהוא אמת. אמנם נראה דהנה דרשו כאשר זמם ולא כאשר עשה וביאר הרמב"ן הטעם דאלקים נצב בעדת אל ואלמלא לא היה חייב מיתה לא היה נהרג יעו"ש. והנה אכתי קשה עכ"פ הוא זמם להרוג אותו וכבר כתב הרמב"ן בעצמו פ' לך דהרוצח נהרג אף שמסתמא זה נתחייב מיתה מ"מ זה לא נתכוין בשביל זה והוא הדין כאן. אמנם נראה דזה דוקא כשהרגו בפועל אמרינן דכל שלא נתכוין בשביל המצוה להרוג מחייבי מיתה נהרג הוא אבל מה שזמם להרוג כל שזה באמת נתחייב במיתה והוא רק זמם להרוג לא נתחייב ולכך בכאשר עשה שנתברר שזה היה חייב מיתה לכך לא נענשו העדים אבל כל שזמם והוזמו אם כן אדרבא נתברר ששקר הדבר כמו שכתב הרמב"ן ואם כן נתחייב על אשר זמם להרוג ומעתה ז"ש והנה עד שקר העד שקר ענה באחיו שנתברר ששקר ענה באחיו ולכך הזמין ד' עדים שיעידו שעמנו הייתם ולכך מצוה לעשות לו כאשר זמם ודו"ק היטב:
והנה בשנת תרכ"ה עש"ק ויקרא ד' ניסן מצאתי בשו"ת חתם סופר חלק חו"מ סי' קמ"א שהביא סדר שערי שבועות לרבינו האי שער ה' בנשבעין ונוטלין וז"ל ואמרו אין העדים נעשין זוממין עד שיזימו את עצמן וכו' ולא תשלם ההזמה אלא בפני הני זוממין שיוזמו או ישתקו ואם אינו בפני האיש לא שתקו אלא הכחשה ובטלה העדות ע"ש והנה זה דבר חדש וצריך לפרש מה דאמרו דהזמה חידוש הוא מה חזית דציית להני היינו דאף דמודים להמזימים מכל מקום כל כמינייהו כיון שהגידו אינם חוזרין ומגידים ורק כיון שהאמינה התורה להמזימים מועיל הודאתם שחזרו בהם ע"ש שהאריך בכמה מקומות שמשמע כדברי שערי שבועות. אמנם מה שאני תמה מהא דאמרו בכתובות דף כ' כשם שאין מזימין אלא בפניהם כך אין מכחישין אלא בפניהם ולדברי השערי שבועות להר"ה גאון אין שוה להם דלענין הזמה צריך להיות בפניהם דאל"כ לא מועיל דהא לא הודו להם משא"כ בהכחשה דממנ"פ אם נימא דלמא בפניהם היו מודים ואם לא יודו הרי עכ"פ הכחישו והוי הכחשה ולא נשאר רק חד צד דלמא אם היו בפניהם לא העידו האחרוני' להכחיש הראשונים אבל עכ"פ שני צדדים יש דהוי הכחשה ולכך יכולין להכחיש אף שלא בפניהם וע"כ דהזמה גם כן אין צריכין להודות ואפ"ה צריך שיהיה בפניהם ולכך גם הכחשה צ"ל בפניהם וכמ"ש רש"י דכתיב והועד בפניו ודו"ק. ועוד אני תמה מהא דאמרו בב"ק הכחשה תחלת הזמה היא אלא שלא נגמרה ואם איתא לרב האי גאון אם כן כל שהכחישו תחלה ודאי לא הוה התחלה דהזמה דהרי הזמה צריכין להודות ולא להכחיש וע"כ דהזמה א"צ להודות וצע"ג. ובמ"ש למעל' נתישב מה שהקשה אותי הרב מוהר"ר ישראל מאיר קערשינבוים מדזיקיב כ"י בשנת תרכ"ו יום ג' תבא לדברי הרמב"ם מה יענה להא דאמרו במכות דף ה' ולא עוד אלא אפילו אמרו בחד בשבת הרג פלוני את הנפש ע"ש והרי כה"ג הוי הכחשה עם הזמה דהא שקר הוא שכבר נהרג וכבר קדמו בזה בשו"ת מהר"ם מינץ אבד"ק אובן ולפמ"ש אתי שפיר דכאן לא שייך לומר דהוה נמצא אחד מהם קרוב או פסול וכמ"ש ודו"ק:
והנה הוא אמר בישוב הקושיות מפלוני רבעני וכדומה עפמ"ש התוס' רי"ד בב"ק ריש פרק החובל לישב קושית התוס' דבמעידין שהוא ב"ג לא יוכל להתקיים העדות וכתב הוא וז"ל הטרפה שהרג הוא הגורם שלא תוכל להזימה מפני שאין חייבין עליו שהרי ההורג את הטריפה פטור אבל אם מעידין שהוא ב"ג אין זה שמעידין עליו גורם שלא תוכל להזים אלא מפני שאי אפשר לעשותם ב"ג ומשום הכי עדותן קיימת ע"ש. והנה האיר עינינו שיש חילוק בין אם ההזמה לא יוכל להתקיים מפני בע"ד אבל לא בגווני שהב"ד אין הגורם לזה ולפ"ז אמר דבפלוני רבעני דמה דלא יוכל להזים מפני שהוא בעצמו הרובע ואם כן הוי הכחשה והזמה ביחד אבל אם היה עוד אחד שהעיד היה יוכל להזים ובכהאי גוונא לא בעינן עדות שאי אתה יכול להזימה. הנה אף שדבר חכמה אמר אבל אינו נכון דניהו דלענין עדות שאאי"ל כתב התוס' רי"ד שפיר דאתה יכול להזימה אבל במה דהוי הכחשה והזמה ביחד דהתור' לא האמינה לאחרונים במקום שיש גם הכחש' א"כ הוה חסרון בגוף נאמנות העדים ול"מ ודו"ק כי זה ברור:
והנה אחר כמה שנים רבות במוש"ק אור ליום א' ויצא תרכ"ז נתישבתי במ"ש למעלה לישב דברי הרמב"ם ע"פ דברי התוס' דה"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול זה אינו נכון דהתוספות לא הקשו רק בשני כתי עדים שזה אומר מנה וזה אומר מאתים דעכ"פ נצטרפו במנה אחת והו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול וע"ז תירצו דאינו ידוע הפסול וגם מכחישים עצמם במנה השניה אבל כל שהכת הראשונה אמרה שזה הרג וכדומה והמזימים מכחישים שלא הי' שם מה שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דהא מכחישים עצמם לגמרי ובזה אין מקום לקושית התוספות כלל ודו"ק היטב:
והנה בשנת תרכ"ט יום ה' שלח נשאלתי מבחור כהלכה בהא דאמרו במכות דף ה' דאם הרגו אין נהרגין דהרי כתיב לאחיו והרי אחיו קיים ובתוי"ט האריך שם אם בממון ומלקות שייך כאשר זמם ושאל הבחור הנ"ל דבאמת במשנה לא דרשו כלל מכאשר זמם ולמה לא דרשי באמת מכאשר זמם. והשבתי דרש"י בחומש פירש מחמת כאשר זמם ולא כאשר עשה ועיין לוית חן מ"ש בזה ואמנם באמת מכאשר זמם לא היינו יכולין ללמוד דהוי אמינא דרבותא כתבה התור' דאף כאשר זמם נתחייבו ומכ"ש כאשר עשה כדאמרו בש"ס ולאו ק"ו הוא ומה דאמרו אין עונשין מן הדין זהו אם כבר ידענו שאם הרגו אין נהרגין אבל מקרא בלבד לא אמרינן כן וע"כ למדו במשנה מקרא דלאחיו דדוקא כשאחיו קיים וא"כ ממילא כאשר זמם ולא כאשר עשה ודו"ק היטב:
להרבני המופלג תלמידי מו"ה יוסף מיזיש נ"י ל"ק יאבריב:
אשר שאלת ברב שפסק ד"ת בענין בר מצרא ובעל המיצר חושדו שנטה לצד שכנגדו מפני שהוא פו"מ ושאל להודיעו מאיזה טעם דנוהו והנה בש"ע חו"מ סי' י"ד ס"ד בהג"ה מבואר דאם דן שלא בכפי' א"צ להודיע אמנם הנו"ב מהד"ת חלק חו"מ סי' א' כתב דאם לא באו שניהם לפניו מקרי בא ע"י כפי' ואני מצאתי בחו"מ שלי בגליון כתוב שבשו"ת אבקת רוכל סי' י"ז והמבי"ט שם סי' ח"י כתבו דאף בלי כפי' בזה"ז צריכין ליתן הטענות והפסק אמנם טעם הפסק נראה מדברי הסמ"ע ס"ק כ"ג שם דצריך לצאת ידי שמים ולתת הטעם ואם כן בזה הברירה בידו כנלפענ"ד:
והנה בגוף קושית התוס' פרק ז"ב דף ל"א ע"ב ובב"מ דף ס"ט דהכא משמע דאם אמר כתבו לי מאיזה טעם דנתוני דכותבין ונותנין ושם משמע דוקא כה"ג שחשדו דאזל בתר דידיה היה נראה לפענ"ד לחלק בענין אחר דהנה מדברי הסמ"ע וכן נראה מהקדמונים דא"צ לתת בכתב רק להודיע ע"פ ומשמע דזה גרע טפי לתת בכתב ולולא דמסתפינא היה נ"ל להיפך דהנה מבואר בש"ע סי' י"א סעיף ג' דאין לדיין לקבל טענות בכתב וביאר הסמ"ע הטעם בשם הריב"ש דבכתב יוכל ליפות השקר בתיקון הלשון ע"ש ולפ"ז אם אמרו בבע"ד כן נגד הדיינים שהדיינים יטעו בכתב ויפסקו ע"פ תיקון הלשון מכ"ש שהדיין יוכל ליפות פסקו בתיקון הלשון הטענות והפסק והב"ד הגדול יפסקו כדבריהם דלא יועילו ולכך אמרו כל כה"ג שחשדו שאזל בתר דידיה צריך לאודועי היינו ע"פ ולא יוכל ליפות והבע"ד ירגיש תיכף בשקר ולא יניח לו בדברי שקר אבל כל שאין שם חשש חשד ומה גם שבא ואמר כתבו לי בודאי צריך לכתוב. ובזה היה נכון מ"ש ברמ"א סי' י"ד הנ"ל וכ"ש אם אמר כתבו לי והקשה הסמ"ע מה לשון וכ"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דכ"ש הוא דהשתא שצריך להודיע לו ע"פ מכ"ש כשאינו רוצה רק שיכתוב דודאי צריך לכתוב וז"ב ודו"ק וצ"ל מה דהפוסקי' נאדו מזה היא משום דכשיראה הבע"ד שינוי בהטענות ובא לב"ד ואמר לו שלא כן היה המעשה ולכך הוצרכו לחלק בין כפי' דאם כפה אותם אז צריך ליתן להם הטענות והפסק משא"כ בלא כפי' וגם נראה דבכתב עדיף טפי שלא יוכל לחזור בו הדיין ולומר כך היה המעשה שכחשו יענה בפניו: עוד היה נראה לי להסביר טעם החילוק בין כפה ללא כפה דהנה שם בפרק ז"ב מבואר דאחד טען נדון בעיר ואחד טען נלך לב"ד הגדול ואם כן אף שכפה אותו לדון בעירו יש לומר דמכל מקום הדיין נוטה קצת לדעת שכנגדו שבקש לדון בעיר ולזה נוטה לבו כיון שהוא אחשביה ולכך אם אמר זה שלא רצה לדון בעירו כתבו לי מאיזה טעם דנתוני צריך ליתן לו משא"כ אם לא כפה ובאו שניהם לפניו לדון שוב אין הבע"ד חושדו אז דוקא בכה"ג שיש רגלים לדבר אז צריך לאודועי כדי להוציא עצמו מן החשד ולפ"ז דוקא אם חייבו לאותו שלא רצה לדון בפניהם אבל אם נתחייב זה שרצה לדון בפניהם שוב לא שייך החשש הנ"ל:
ובזה מבואר חלוקו של הנו"ב דכתב דאם הבע"ד בא ע"י הזמנה מקרי ע"י כפיה והיינו דוקא אם חייבו לזה שבא ע"י הזמנה. ובזה נרא' לפענ"ד דבזה"ז שמבואר בסי' י"ד ס"א בהג"ה דא"י לתבוע לב"ד הגדול ומחויב לדון בעירו א"כ לא שייך לחלק בין כפאו ללא כפאו דהא כל החשש היא שזה מחשב להדיין שבעירו וזה לא מחשיבו שיהיה דיין עליו. אבל כיון שבזה"ז אין נוהג הדין הלז א"כ אינו בגדר החשד כלל ולכך בזה"ז אף שלא ע"י כפייה מחויב לתת לו הטענות והפסק וכמ"ש הב"י והמבי"ט בשו"ת אבקת רוכל והיינו כחלוקו השני שכתבו הרא"ש והפוסקים דהיינו אם נראה איזה חשד ודו"ק היטב:
והנה התומים הקשה דמה קושיא הא י"ל דהטענות והפסק צריך לכתוב תמיד אבל הטעם א"צ לכתוב רק כשהבע"ד חושדו ויש מקום לחשדו וכתב דמשמע להו דהא דאמר כתבו מאיזה טעם דנתוני צריך לכתוב גם כן הטעם ובאמת שזה דוחק דהא הב"ד הגדול אין צריכין לדעת טעמיהם דהא תורה אחת לכלנו כמ"ש הרמב"ן אך נראה דק"ל למה אמרו כותבין לו ולמה לא יוכלו הב"ד לטעון אנחנו נכתוב הטענות להב"ד הגדול ונראה מה יפסקו וע"כ שמיירי שרוצים ליתן הטעמים גם כן וחושש הבע"ד שאולי ב"ד בתר ב"ד לא דייקו כ"כ. עוד נראה לי דבר חדש דהנה בסי' כ' ס"ק ב' הביא הסמ"ע דב"ד בתר ב"ד לא דייקו והנה בשו"ת אבקת רוכל להב"י סי' כ"א כתב בשם הרדב"ז שר' ירוחם והרשב"א בתשובה הובא בב"י בחו"מ סי' ל"ט דבזה"ז דלא בקיאי בדיני אף בתר ב"ד דייקי והב"י כתב שם דוקא באותו דין של הרשב"א לענין אסמכתא דגם ספרי דדייני לא ידעו ולא היו בקיאין אי צריך לכתוב א"ל כתובו וחתומו הוא דכתב כן הרשב"א אבל בשאר דינים לא ע"ש שזה כוונתו. ובזה מיושב היטב קושית התומים דע"כ א"א לומר דמיירי בלא חשדו דא"כ ב"ד בתר ב"ד לא דייקו וכמ"ש וגם פסק הב"י והמבי"ט מיושב די"ל דלדינא ס"ל כהרדב"ז דבזה"ז דלא בקיאי בדינא ב"ד בתר ב"ד דייקו ודו"ק ועיין טור חו"מ סי' רנ"ד סעיף י"ב דמצוה לומר לו שהשבת אבידה הוא וטעו בדבר משנה ע"ש ודו"ק ועיין תומים סי' י"ט שם:
בענין אם ר"ה בא"י עושין שני ימים שנחלקו הראשונים. הנה תורף מחלוקתם מבואר שנחלקו בזה בהא דאמר רבא בביצה דף ה' ע"ב אף מתקנת רבן יוחנן בן זכאי ואילך ביצה אסורה מי לא מודה ריב"ז שאם באו עדים מן המנחה ולמעלה שנוהגין אותו היום קודש ולמחר קודש ופירש"י אף שתקן לקבל עדות החדש כל היום להיות מונין למועדות מיום הראשון ואפילו באו עדים לאחר מנחה אבל מלעשות יו"ט שני לא נעקרה התקנה ממקומה וע"ז סמך הרי"ף דגם האידנא עושין בא"י שני ימים ר"ה וכן האריך הרמב"ן במלחמות והרא"ש והרז"ה ור"א נחלקו בזה ועיין בב"י או"ח סי' ת"ר ותר"א. ובאמת שגם התוס' מתחלה לא הסכימו לפירש"י ולפענ"ד יש לי תמיה עצומה מהא דמבואר במגילה דף למ"ד בפסח קורין בפ' המועדות וכו' בעצרת שבעה שבועות בר"ה בחדש השביעי וכו' והרי שם מיירי בא"י ולכך לא נזכר מה שקורין ביום השני וכמבואר בש"ס שם דף ל"א ת"ר בפסח קורין וכו' והאידנא דאיכא תרי יומי וכו' ופירש"י בריית' שלימה היא אלא שבעל הגמרא הפסיקוה ממה שאנו קורין בשני ימים לפי מה שתקנו האחרונים שנהגו לעשות בב' ימים לפי שהברייתא נישנית בא"י שאין עושין יו"ט אלא יום אחד והרי שם אמרו בר"ה בחדש השביעי ומפטירין הבן יקיר ויש אומרים וד' פקד ומפטירין בחנה והאידנא דאיכא תרי יומי יומא קמא כיש אומרים למחר והאלהים נסה את אברהם וקשה טובא לשיטת הרי"ף ודעימיה ולפי מה דאמר רבא שלא נעקר קדושת יום שני א"כ לא שייך לשון והאידנא הא גם בא"י וכפי מה שקדשו ע"פ ראיה הי' ר"ה שתי ימים והרי צריכין לקרות בשני ימים ומזה ראיה ברורה למה דס"ל לרבה דהא לן והא להו דלאחר תקנת ריב"ז לא היה בא"י רק יום אחד כמ"ש רש"י שם ובאמת וגם לדעת הרז"ה ורבינו אפרים ז"ל חוץ מבית הוועד היו שני ימים ר"ה ולמה לא תקנו הקריאה לשני ימים אטו כ"ע בבית הוועד היו יושבים בר"ה וזה תימה גדולה לפענ"ד. אמנם שבתי וראיתי דיש לישב דבאמת כל עיקר התקנה לא היתה רק אם באו עדים מן המנחה ולמעלה ומעברי ליה לאלול והרי ר"ח אמר רב העיד שמימות עזרא ואילך לא מצינו אלול מעובר ואם כן שוב לא משכחת לה שיהיו שני ימים דבא באמת ביום ראשון קודם המנחה ואז בודאי היה יום שני חול ולפ"ז לכך לא תקנו לקרות רק ביום ראשון ושפיר אמרו והאידנא איברא דלפ"ז תמוה דאם כן מה קאמר רבא דביצה אסורה דמי לא מודה רבא דאם לא באו עדים מן המנחה ולמעלה והיינו כפירש"י והרי"ף דלא נעקר הקדושת יום שני ממקומו והא אכתי קשה כיון דלא מצינו אלול מעובר והיינו דהיו נזהרין שלא לעבר משום ירקא ומתיא כדאמרו בר"ה דף כ' ואם כן לא שכיח שיהיה כן ואם כן שוב לא נתקדש היום השני. ולכאורה רציתי לומר דעכ"פ הביצה אתקצאי ביה"ש של יום הראשון דהא יש ספק שמא לא יבואו עדים עד המנחה ואז יהיו שני ימים קדושים. אבל זה אינו דמלבד דלא שכיח שיהיה מעובר ועל לא שכיח לא שייך לשון אתקצאי אף גם דהוי ליה מוקצה מחמת יום שעבר ואף אם נימא דמוקצה מחמת יום שעבר אמרינן הא כאן הוא להיפך דאם לא יבאו עדים עד המנחה אם כן אדרבא עיקר הוא היום השני אף דתקנו שיהיו השני ימים קדושים אבל עכ"פ לא שייך מוקצה מחמת יום שעבר וזה ודאי אינו רק תקנה דרבנן ובדרבנן לא שייך מוקצה כמ"ש רש"י בביצה דף ל"א ע"ב ואף להתוס' הא כל שיבואו עדים קודם המנחה המוקצה יסתלק מכל וכל והוה רק מוקצה מחמת יום שעבר וזה לא אמרינן כמו בשני י"ט של גליות וזה לפענ"ד סברת נהרדעי דאמרו אף ביצה מותרת דמה דעתיך דלמא מעברי ליה לאלול הא אמר ר"ח אמר רב מימות עזרא ואילך לא מצינו אלול מעובר והיינו דניהו דאם היה מעובר היה אותו היום קדש אבל לא שכיח שלא יבואו עדים עד המנחה. וראיתי בצל"ח בדף וא"ו גבי רבינא הוה יתיב קמיה דר"א שהקשה בתוך דבריו שמה בכך שלא מצינו אלול מעובר אעפ"כ קדושה אחת הן שהרי אף שלא באו רק ביום ל"א ואמרו שראו ביום למ"ד הלבנה שקי"ל דנתקדש מאתמול ואפ"ה יום שני בקדושתו ע"ש שהאריך. ואני תמה על עצמי דעיקר הקושיא שלהם דכיון דל"ש שיבאו אחר המנחה וע"פ הרוב מקדשים קודם המנחה ואם כן לא נתקדש רק יום הראשון בלבד ועיין רש"י שדקדק לפרש דלמא מעברי ליה לאלול כתקנה הראשונה למנות מיום השני ולעשות שני ימים כגון שלא באו עד יום שלשים ואחד מימות עזרא וכו' ואע"פ שתקנו לא אירע שבאו מן המנחה ולמעלה ולכאורה דבריו תמוהים דהא רש"י פירש לעיל בדרבא דאמר דלכך ביצה אסורה שאם באו מן המנחה ולמעלה ואם כן גם כאן היה לו לפרש דלמא מעברי ליה לאלול ובאו מן המנחה ולמעלה ולא ראיתי בהחפזי למי שדקדק בזה ולפמ"ש אתי שפיר דרש"י רצה לפרש דאף אם נימא דקדושה אחת היא אף שאין אלול מעובר וכגון שלא באו רק ביום שלשים ואחד אפילו הכי לא מצינו אלול מעובר וכמ"ש לישב קושית הצל"ח ועיין מהרש"א שנתקשה גם כן בלשון רש"י מצד אחר ולפמ"ש הדברים מדוקדקי' ועכ"פ לרבא קשיא הא לא שכיח כלל שיהיה אלול מעובר אמנם לפענ"ד המעיין בר"ה שם ימצא דאין זה ברור דלא היה מעובר ומצינו דעולא אמר עבריה לאלול והש"ס פריך וכי מעברינן חדש לצורך והתני רבה בר שמואל יכול כשם שמעברין את השנה לצורך וכו' ורבא משני התם דהך דרבה בר שמואל היא אתיא כאחרים וע"ש דמה דגריס בתחלה אמר רבא כאן לקדשו כאן לעברו היא ט"ס וצ"ל רב ועיין לח"מ פ"ג מקה"ח הלכה ט"ו ואם כן שוב יוכל להיות שיהיה מעובר ואם כן שוב ביצה אסורה וזה שאמר רבא מת ביו"ט שני יתעסקו בו ישראל משא"כ בביצה ודקדק הצל"ח דלמה אמר משא"כ בביצה והא כבר אמר רבא דביצה אסורה ולפמ"ש אתי שפיר דנתכוין לשלול דברי נהרדעי ורב דאמר לא מצינו אלול מעובר אזל לשיטתיה דעכ"פ אין מעברין אלא לצורך ואם כן לכך נזהרו שלא לעבר מימות עזרא אבל לרבא דס"ל דמעברין כעולא משום ירקא ומשום מתיא וא"כ לא צריכי לזהר בזה לפ"ז כיון דלרבא ע"כ דהיה שכיח שיעברו ושוב היו צריכין לתקן קריאה ליום שני וע"כ דלא קי"ל כרבא בזה ובאמת המשנה דמגלה אפשר דס"ל שהיו קורין בחדש השביעי בשני ימים אבל הברייתא דמפרש בהדיא דהאידנא ומשמע דבתחלה לא נתקן רק ליום אחד קשה:
ובזה נלפענ"ד ליישב מה דקשה טובא בהא דאמרו במגלה שם בר"ה בחדש השביעי וי"א וד' פקד את שרה והאידנא דאיכא תרי יומי ביומא קמא כיש אומרים וביום השני והאלקים נסה וקשה דלא מצינו שנדחה לגמרי מה דתני במשנה וגם מה שהיה מנהג בימים הקדמוני' לקרא בחדש השביעי וכאן נדחה זולת כשחל בשבת שקורין למפטיר בחדש השביעי וגם בעצרת דעושין איפכא אבל לא נדחה לגמרי ומה דעושין איפכא פירשתי בחידושי באופן נאות ואכ"מ אבל כאן נדחה לגמרי ולפמ"ש א"ש דבאמת בחדש השביעי באחד לחדש משמע שהוא מבורר אחד בחדש ורק אחד ואין שני וא"כ לדידן דהוא יומא אריכתא וכ"ש אם הוא ספק ל"ש בחדש השביעי באחד לחדש ולכך דחינן לגמרי האידנא ורק למוסף קרינן בראשון כיון דאי אפשר בע"א והרי מ"מ הראשון עיקר ודו"ק היטב:
אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש בכונת רבא דהנה רב יוסף אמר דביצה נאסרה משום דהוה דבר שבמנין וכ"ת הא אמנו עלה ריב"ז ושריה כי אמנו אעדות אביצה לא אמנו ודחה אביי ביצה במנין מי הוה רק דאסר עדות אתסר ביצה אשתרי עדות אשתרי ביצה וע"ז אמר רבא דמי לא מודה ריב"ז שאם באו עדים מן המנחה ולמעלה שנוהגין אותו היום קודש ולמחר קודש ואם כן שוב לא אשתרי עדות וכל דלא אשתרי עדות שוב גם ביצה לא אשתרי וצריך מנין אחר להתירו ולפ"ז אף דלא שכיח שיהי' אלול מעובר עכ"פ כל שאירע הדבר הוא עדיין בכלל האיסור ממילא ביצה גם כן נשאר באיסור:
ובזה נראה לפענ"ד דאין ראיית הרי"ף ראיה דהאידנא דנוהגין ע"פ קביעות החשבון ואי אפשר שאירע כלל שיהיו שני ימים קדושים אם כן עדות אשתרי לגמרי וממילא ביצה מותרת וצדקו דברי הרז"ה ור"א ועיין ברא"ש שכפי הנראה כיון לזה במה שהביא דברי רב יוסף וכתב לאביי סתר לה והדר אמר רבה ומהרי"ף הגיה רבא והיינו שכיון לזה דרבא החזיק דברי רב יוסף וכמ"ש ולפ"ז צ"ע למה לא דחה דברי הרי"ף בזה וכמ"ש וצע"ג בכ"ז. ובהיותי בענין זה בדברי רב יוסף שהש"ס מפרש מאי ואומר ה"ק מכדי כתי' והיו נכוני' לשלשת ימים וגו' לך אמור להם שובו לכם לאהליכם למה לי ש"מ כל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו וכ"ת למצות עונה הוא דאתא ת"ש במשוך היובל וכו' ש"מ כל דבר שבמנין ואני תמה בזה דמשמע מזה דשובו לכם לאהליכם למצות עונה ומקרא דבמשוך יליף כל דבר שבמנין והרי בסנהדרין דף נ"ט אמרי הרי פו"ר דלישראל נאמר ולא לב"נ ומשני האי לכל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו הוא דאתא והרי הש"ס דחה דזה נודע מבמשוך ושובו לכם לאהליכם למצות עונה נאמר' וצע"ג ועיין מהרש"א בביצה שם ודבריו תמוהים דלא הרגיש בזה ועיין תענית דף כ"א משמע גם כן דמשוך היובל אתי להיתירא ע"ש:
והנה מדי עברי בסוגיא הלז ראיתי בצל"ח שהביא בשם הרב הגדול מו"ה יוסף מיאמפלא ז"ל שהקשה בהא דכתבו התוס' בסנהדרין דף ט"ו ע"ב בהא דבעי שור סיני בכמה והקשו מה קבעי לה משור סיני דמה נ"מ מה דהוה הוה וע"ז הקשה הרב הנ"ל דהא נ"מ לענין זה שאם שור סיני לא צריך כ"ג הוצרך לומר תיכף במשוך היובל כי היכי דנדע שאינו רק לשעה ולא יצטרך כ"ג שאל"כ היה צריך כ"ג והחמיר בקושיא הלז. ולפענ"ד אין כאן קושיא כלל דבאמת מה דמצריכין בשור כ"ג והא מצד הסברא לא מסתבר ויליף מקרא דכמיתת הבעלים כך מיתת השור אבל בסיני דלא ידענו מזה ודאי פשיטא דלא צריך כ"ג והרי גבי איש כתבו התוס' דידענו מדהתקין סנהדראות מסתמא לד"נ גם כן אתקין אבל לשור בודאי לא אתקין כי זה מצוה מחודשת להקיש שור לבעלים וזה פשוט לפענ"ד ועיין בנו"ב מהד"ת חלק חו"מ סי' ז' בהגהת הגאון מוהר"ש שם ודו"ק בכל מ"ש:
והנה בשנת תרט"ו בקיץ הייתי במרחץ ק"ב ועברתי דרך ווינא וזכיתי לספר קדושת יו"ט שהוא מיוסד על ענין שרבו המתפרצים להרוס ענין יו"ט שני של גליות באמרם כי כל הטעם הוא משום דלא בקיאינן בקביעא דירחא ועכשיו כ"ע יודעים הקביעות בלוחות ולמה נאסר להם יו"ט שני ורב ההפסד שעכשיו שמשתמשים בהטעליגראף ובאייזינבאהן וביום אחד נוכל לבא למקום רחוק א"כ תרבה ההפסד וע"ז אמרו חכמי מנטובא שישאלו פי חכמי הדור והנה הרב הגדול אבד"ק קארפו מו"ה ישראל משה חזון יסד ע"ז קונטרס ארוך ונדפס בוויען להשיב עליהם ותורף דבריו דאף בזמן הזה דנודע עפ"י חשבון הקביעות חז"ל עשו להיו"ט שני כאשר היה קודם שנודע לנו הקביעות והי' ספק כמו כן עתה יש לו דין ספק ומטעם דשמא יבאו לקלקולא ואני אומר שבירושלמי פ"ג ה"ט מבואר הדברים אבל דברי הירושלמי צריכין ביאור וז"ל הירושלמי י"ב ר"ח בשם ר' יוחנן בני אמי נחרו בי וגו' מי גרם לי להיות נוטרה את הכרמים בשביל שכרמי שלי לא נטרתי מי גרם לי להיות משמרת שני ימים בסוריא על שלא שמרתי יום אחד בארץ סבורה הייתי שאני מקבלת שכר על שנים ואינו מקבל אלא על אחת מי גרם לי להפריש שתי חלות בסוריא על שלא הפרשתי חלה אחת בארץ סבורה הייתי לקבל שכר על שתים ואיני מקבל אלא אחת ר"י קרי עליהון גם אני נתתי להם חוקים לא טובים א"א אזל לאלכסנדריאה ואטעינן לולבין בשובתא שמע רבי מימיר מן יכיל להון ר"א בכל שתא ר"י משלח כתיב להון אעפ"י שכתבו לכם סדרי מועדות אל תשנו מנהג אבותיכם נוחי נפש עכ"ל הירושלמי והנה דברי הירושלמי צריכין ביאור מתחלתו ועד סופו אך ביאור דברי הירושלמי נראה שכוונו לזה שאמרו בבבלי ריש פרק מי שהחשיך ובירושלמי פ"ק דשבת גבי י"ח דבר שר"א אומר אותו היום גדלו סאה ור"י א"ל שבאותו היום מחקו סאה ורש"י ותוס' נחלקו שם ורש"י פירש שר"י ס"ל דע"י שהחמירו יותר מדאי ע"י כן עוברים על דברי תורה וע"ש בתוס' ולפענ"ד נראה לי דזה שהתרעמה כנסת ישראל שעל ידי שלא שמרתי יום אחד היו גוזרים עלי להיות משמר שתי ימים ואם כן זהו קלקול גדול שאם יום אחד לא הייתי יכול לשמור מכ"ש שני ימים ואף אם אומר לפום צערא אגרא ואקבל יותר שכר אבל באמת סבורה הייתי שאני מקבל שכר על שתים ואיני מקבל אלא אחת ואם כן אני קרוב להפסד יותר משכר וזהו דקרי ליה ר"י גם אני נתתי להם חוקים לא טובים והיינו שע"י שהחמירו עליהם לא ישמרו גם יום אחד והנה המהרש"א בחידושי אגדות כתב לפרש דמחקו סאה וגדשו סאה הוא על מה שהתירו לתת כיסו ליד נכרי דע"ז לא יפול שום גזירה דבשלמא להחמיר יותר שייך לשון גזירה אבל להתיר לא שייך לשון גזירה ע"ש ולפ"ז י"ל במה דהחמירו חז"ל דאם יו"ט ראשון חל בשבת דלא יטלו לולב משום גזירה אם כן בשלמא בעת שלא ידענו בקביעא דירחא והיה ספק שפיר שייך להחמיר משום דאף שאינו נוטל בראשון יטול ביום שני ואולי באמת יו"ט ראשון אינו יו"ט ויבא לידי הוצאה ברה"ר בשבת ולא יעשה מצוה אבל כעת שנודע לנו שיום הראשון הוא העיקר ולמה נחמיר בזה בשביל גזירה ולהתיר שלא לטול לולב וע"כ ר"א אטעינן להו לולב בשיבתא וע"ז צוח רבי דאז היו מקדשין ע"פ הראיה ומי יודיע להון ואם כן הו"ל ספק גמור ור' יוסא האמורא שלח להוא אעפ"י שכתבו לכם סדרי המועדות והיינו בימי הלל נכד רבי שתיקן החשבון מ"מ לא תשנו מנהג אבותיכם והנה מבואר כל דברי הירושלמי ואם כן הרי מסיק הירושלמי דאף שנכתב סדר המועדות מכל מקום לא ישנו ואם כן לשוא עמלו התגרים האלו לבטל קדושת יו"ט שני והרי גם אז ראו זאת ואפ"ה לא חשו לזה ואם כן אחר שנהגו אבותינו ואבות אבותינו כן מי יוכל לבטל מנהגים:
והנה מ"ש החכם מו"ה ראובן ס"ט דבזמן הזה היא מה"ת הם דברים בטלים ובירושלמי הזה היא סתירה גלויה לדבריו אבל א"צ לכל אריכות דברים שאחרי שהאמוראים בעצמם ראו קושי הענין ובכ"ז אמרו שלא ישנו מנהג אבותינו אם כן אין לנו רק דברי חז"ל:
ודדך אגב ארשום במה ששאלני הרב החריף מו"ה יצחק שמעלקיש ני' בהך דהאריכו התוס' בביצה ובר"ה דהיו מביאין הקרבן מוסף על תנאי אם יבואו עדים שהיום ר"ה יהיה מוסף וע"ז הקשה דהא אין ברירה בדבר שתלוי בדעת אחרים וא"כ ל"מ והנני יוסיף והרי הקרבן בעי לשמה ואף למ"ד יש ברירה ל"מ כמ"ש התוס' בריש פרק כל הגט בשם הר"י. אמנם בפשיטות ל"ק דהא שם הוה התנאי אם ראו עדים הירח בלילה שעברה ונתקדש היום בר"ה ואם כן שוב הוי ליה כאילו כבר בא חכם דבכה"ג ודאי אמרינן ברירה וזה פשוט:
ודרך אגב אזכור דבשנת תרט"ז בחג השבועות הוגד לי קושיא בשם הרב אבד"ק מעזריטש ני' בהא דפירש הרשב"ם הקרא דלא תגע בו יד דהיינו שבאדם שעבר אסור ליגע בו יד ולהרגו רק סקל יסקל וע"ז הקשה דהא בשבת ויום טוב אסור בלא"ה להרוג מחויב מיתה כמבואר במס' סנהדרין דף ל"ה וברמב"ם ולאחר יו"ט שוב היה מותר ליגע בו דפסקה קדושת ההר. והנה אחד מהמלמדים ושמו מו"ה ראובן ני' השיב דגם הרשב"ם מפרש כרש"י דלא פסקה הקדושה משעה שהתחיל עד יום שהוקם המשכן אם כן לק"מ דאם כן גם לאחר יו"ט היה נאסר מליגע בו בידים ויפה השיב אך בלא"ה נראה לפע"ד דאין מקום להקושיא דהרי הך דרציחה אינו דוחה שבת היא משום דכתיב לא תבערו אש בכל מושבותיכם ועיין פכ"ד משבת ובמ"א סי' של"ט והרי הקרא דלא תבערו אש נאמר לאחר שירד משה מן ההר ממחרת יוה"כ וא"כ עד אותו יום היה מותר להרוג את הרוצח ועובר עבירה בשבת דסד"א דלדחי וכדס"ד בסנהדרין שם וא"כ לק"מ ודו"ק ועיין רש"י ריש פ' ויקהל:
והנה בשנת תרט"ז ט"ו אלול ב' תבא למדתי מסכת שבת ובהגיעי פ' השואל דף קמ"ח ע"ב שם מקשה הש"ס מהא דתנן אם היה החדש מעובר ואמרו שם שאני התם דאגלאי מלתא דחול הוא והרי מבואר דאין ר"ה שני ימים בא"י ומיהו יש לומר דמיירי שבאו עדים קודם המנחה דאז חול הוא כמ"ש למעלה אבל הר"ש פ"י דשבועות פירש שבאו מן המנחה ולמעלה וע"כ שבא"י אינו שתי ימים וצ"ע ועיין בר"ש מ"ש בשם הירושלמי ונדחק להשוותו לש"ס דילן ולפענ"ד יש לפרשו ע"פ מ"ש ואין להאריך ועיין בחידושי הרשב"א והר"ן באלפסי בשבת שם וצ"ע בהך דאמרו בעירובין דף ל"ט ע"ב וכן היה ר' יוסי אומר בשני י"ט של ר"ה בגולה וקשה הרי גם בא"י עשו שני ימים בר"ה ועיין בריטב"א בחידושיו שם. והנה ראיתי בחידושי רשב"א בביצה דף ו' שכתב דגם בר"ה שייך החשש דלמא גזרו שמדא ולפענ"ד נראה דבאמת היא גזירה רחוקה רק שבגליות היה כבר ס' דלמא לא בקיאי בקביעא דירחא ולכך אף האידנא שידעו בקביעא דירחא שוב המשיכו התקנה אף בזמן הזה כמ"ש הרא"ש לענין בת אחותו דכיון דבזמן שהיו סנהדרין היה החשש דבת אחותו המשיכו התקנה אף בזמן הזה משום חשש קלוש ולפ"ז זהו בח"ל אבל בא"י דלא היה ס' פשיטא דלא נתקן בשביל חשש רחוק שיהיו שני ימים של ר"ה כחד ודו"ק ועיין בעירובין דף ל"ט ע"ב וכן היה ר"י אוסר בשני י"ט של גליות ורש"י נדחק למה לא קרא להך דר"ה יו"ט של גליות ולפמ"ש הרי"ף והרז"ה בר"ה ודאי לא הוה מספק ומה גם לרבי יוסי דס"ל דלא היה מפני הס' ועי' רמב"ן במלחמות פ"ק דביצה שם שהביא הך דר' יוסי ולא הרגיש בזה ולא בדברי רש"י שמבואר כשיטת הרז"ה ודו"ק. הן אמת דאח"כ כשאמר רבא ומאי קושיא דלמא ה"ק וכן היה ר"י אוסר בשני י"ט של ר"ה בגולה משמע להיפך דדוקא בגולה שייך שני י"ט של ר"ה וכבר הרגשתי בזה למעלה ויותר תימה דברמב"ן במלחמות פ"ק דביצ' מבואר בהדיא דרבא ס"ל אליבא דר' יוסי דגם בא"י עושין שני ימים של ר"ה וצע"ג:
והנה בשנת תר"כ א' וישב נתחדש לי בהא דאמרו בשבת דף קמ"א ע"ב השוחט את הפרה וחלקה בר"ה שאני התם דאגלאי מלתא דחול שהרי החדש מעובר ולא הוה יו"ט עד למחר ולהרי"ף והרמב"ם מתקנת ריב"ז ואילך הוה שני י"ט של ר"ה אף בא"י ואם כן היכא משכחת לה דיהיה חול ודוחק לומר דהמשנה קאי קודם תקנת ריב"ז וצע"ג ולא עוד אלא שראיתי בחידושי רשב"א ור"ן ברי"ף שם שהביאו מזה ראיה דיו"ט שני ניתנה לתבע לכ"ע ועיין בסי' תקכ"ה ולהרי"ף קשה ומשמע מדברי הרשב"א והר"ן דר"ה כשאר יו"ט של גליות וצע"ג. ועיין בשבת דף קל"ז ב' ימים של ר"ה נימול לשנים עשר ועיין ברא"ש שם דדוקא נקט ב' ימים של ר"ה דכיומא אריכתא הוא ועיין בטוש"ע יו"ד סי' רס"ו ומשמע דר"ה הוא ודאי אף בא"י דסתמא קתני ועיין בב"י יו"ד סי' קצ"ט לענין חפיפה וצ"ע בכ"ז:
והנה בש"ק פ' וארא שנת כת"ר על משכבי בלילות עלה על דעתי הענין שני י"ט של גליות ומה דלא בקיאין בקביעא דירחא הוא דהנה הבעל המאור בר"ה גבי תקופות דר' אדא ושמואל הניח הקדמה הנודעת שבכל הכ"ד שעות של המעל"ע כל שעה ושעה מהם מה שכאן יום הוא ע"פ כל הארץ במקום אחר ערב וז"ש ויהי ערב ויהי בוקר אבל בטבור הארץ דהיינו ירושלים וא"י היא הנקודה האמצעית וממנו מתחילין לחשב יום יעו"ש ומעתה כ"ז שהיו בירושלים וא"י היה היו"ט ביום שהוא באמת זמן יו"ט ולא היו צריכין לעשות יום טוב שני אבל לאחר שנפזרנו בגולה ע"פ כל האורך הארץ כלה לא ידענו היום האמת וע"כ הוסיפו עוד יום שני ואף שמחשבין מפ"י קביעות הירח בירושלים וא"י מכל מקום חשו שמא לא נהיה בקיאים בקביעא דירחא וז"ב:
ובזה נראה לפענ"ד מה שחידש הרמב"ם בספר המצות דכל קביעות החדש הוא לא ע"פ בקיאתינו רק ע"פ שנקבע החדש בא"י ואם חלילה היה נתבטל הקביעות בא"י לא היה לנו חדש ומועד והיינו משום שעיקר החשבון אנו מחשבין היום לפי ערך היום שהוא בא"י וירושלים וזה לדעתי מ"ש שכח ד' בציון מועד ושבת והיינו שכל שנשכח בציון מועד אז חלילה נשכח כל המועד ודו"ק היטב:
והנה בהא דאמרו בפסחים דף ע"ז שעירי ר"ח איצטריכא ליה סד"א הא לא כתיב ביה מועד קמ"ל דראש חודש אקרי מועד ובתוס' שם ד"ה סד"א וע"ש במהרש"א דה"א דכיון דר"ח פעם נקבע ביום שלשים ופעם נקבע ביום שלשים ואחד קביעות ממועד לא אקרי קמ"ל. וקשה לי טובא דהא ר"ה אקרי מועד וכדאמרו בסוטה דף מ"א ובכמה מקומות והרי גם כן לא נקבע ביום אחד ואפ"ה אקרי מועד ועיין ברא"ש סוף מסכת ר"ה וא"ל דמקרי מועד בשביל שהוא יום טוב שאסור בעשיית מלאכה אבל זה אינו דאכתי חזינן דמקרי מועד אף שאינו נקבע בשוה ויש להקשות טפי דהרי גם בר"ה נקרב שעיר ראש חודש כמ"ש התוס' בר"ה דף ח' ודלא כרבינו משולם ז"ל אם כן שוב חזינן דגם שעירי ר"ח נקרא מועד וצע"ג:
ומדי דברי זכור אזכור במה שראיתי בשו"ת חתם סופר חלק או"ח סי' קמ"ו שכתב להקשות על חג שבועות דעושין שני ימים דשם בודאי הגיעו שלוחי תשרי גם כן ואפי' הכי עשו שני ימים ע"ש דגזרו אטו יום טוב של פסח וסוכות ובאמת הדבר מבואר ברמב"ם פ"ג מקה"ח הי"ב ע"ש ובמפרש. ובזה נרא' לפענ"ד לתת מסוה על מה שרב נתן בר אסיא אזל מבי רב לפומבדית' ביום טוב שני של עצרת ושמתיה רב יוסף וכדאמרו בפסחים דף נ"ב והדבר תמוה כיון דהיה צורבא מרבנן איך זלזל ביום טוב ב' ולפמ"ש יש לומר דהוא היה סבר דעצרת לא שייך הגזירה ואם כן לא שייך הגזירה והתקנה ור"י שמתיה דגזרי אטו שאר יום טוב שני. ובזה נראה לי מה דקשה לי טובא שם דבל"ק הקשה אביי ולנגדי וקשה אטו לא ידע אביי דרב ושמואל אמרו דמנדין על שני י"ט של גליות וכדאמרו בל"ב. ולפמ"ש אתי שפיר דאביי ס"ל דרב ושמואל שמתיה ביום טוב שני של גליות דהיינו בפסח וסוכות דהן היו מפני התקנה אבל בעצרת דלא עשו רק אטו שאר יום טוב של גליות סגי בנגידא וע"ז אמר דשמתא חמירא ואדרבא כיון דיש מקום לטעות שוב צריך עונש יותר כי היכא דלא לזלזולי בזה. עוד נראה לי דבר נכון ע"פ מה דאמרו דהמזלזל בד"ס משמתינן והר"ן בריש פ' מקום שנהגו דבקצת דוכתא אמרו דמשמתין ובקצת אמרו דנגדינין אבל לא שמתא וכתב דכל דעיקרו דרבנן וכי עקר לה עקר לכולה מצוה משמתינן ליה ע"ש ובכ"מ פ"ו מת"ת הלכה י"ד ובמלמ"ל שם ולפ"ז נראה לי דבר נכון דבעצרת דיש לומר דשם לא שייך התקנה ואם כן בזה כי עקר לה לא עקר לכל התקנה במקומה ולכך שפיר אמר אביי דלנגדיה ודוק היטב ול"ב ס"ל דכאן עכ"פ כיון שאין עיקרו מן התורה שוב שייך שמתא ודו"ק:
והנה לפענ"ד ביום טוב של עצרת בודאי צריך לעשות שני ימים דהרי באמת היה מהראוי לעשות ביום החמשים ומשה הוסיף יום אחד מדעתו אם כן זה הוה כתקנת חז"ל וא"כ אולי מקרי עיקרו מד"ת כיון שבתחלה אמר משה יום אחד ואולי לזה כיון הרמ"ע מפאנו הובא במ"א סי' תצ"ד שרמזו לשני י"ט של גליות ובזה נראה דלכך נקרא עצרת ותמהו כלם דבתורה נקרא שבועות והשם עצרת מנ"ל ובחידושי תורה כתבתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דנקרא עצרת שנתאחר מהזמן שהיה ראוי ונעצר מלבא. ובזה נראה לי ע"ד דרוש מה שאמר רב יוסף ביומא דעצרתא אי לאו האי יומא ולפענ"ד שהיה ביום טוב שני של עצרת וזה הוסיף משה מדעתו בשביל שדרש בפלפול שלו שנתן לו כדאמרו בנדרים דף כ"ב וא"כ על ידי התורה חידש זאת ואם כן בזה ניכר מעלת הת"ח שיכול לחדש מדעתו וזה שאמר אי לאו האי יומא ופירש"י שלמדתי תורה ונתרוממתי ודוק כי הוא ע"ד דרוש ע"כ קצרתי:
והנה בהא דאמרו בירושלמי פ"ג דברכות הלכה א' והתני פטור מתקיעת שופר אית לך למימר בחול לא ביו"ט ע"ש ולכאורה אם נימא דגם בר"ה יום שני הוא כשאר יום שני של גליות אם כן משכחת לה ביום שני דלגבי מת כחול שויוה רבנן וע"כ דר"ה אף בא"י היה שני ימים ודו"ק:
והנה הב"י באו"ח סי' תקמ"ט כתב בשם רבינו ירוחם על מה שאמרו ג' בתשרי שבו נהרג גדליהו בן אחיקם אמרו שבר"ה נהרג ודחו אותו ליום חול והנה כפי הנראה נהרג ביום א' בתשרי ודחו אותו ליום חול ומשמע דגם אז היה ר"ה שני ימים דהרי בר"ה נהרג וא"ל דנהרג ביום שני בתשרי דאם כן היה חול דבא"י היה וע"כ דגם בא"י היו שני ימים בזמן שמקדשין ע"פ הראיה איברא בהא דפריך בר"ה דף ח' ות"ל דהו"ל יום שנהרג בו גדליה והיינו בתלתא בתשרי דהא פריך על מה דתקנו בתלתא יו"ט ע"ש ומה קושיא הא באמת נהרג בר"ה רק דהתענית דחו על יום חול אבל אם יהיו יו"ט בזמן דאיכא שלום אם כן שוב היו"ט ראוי להיות ביום שנהרג בו באמת ואף אם נאמר דכיון שהצום נתקן ביום חול מהראוי שגם היו"ט יהיה ביום שהיו מתענין וכ"כ במפרה"י בשו"ת הנספחות שם בסוף הספר ע"ש בתשובה להגאון הצדיק מוהרמ"ס זלה"ה מ"מ קשה מה פריך ות"ל דהו"ל יום שלאחר ר"ה והא אף באמת ר"ה היה שני ימים וא"כ בשני בתשרי היה עדיין ר"ה ואסור להתענות בו וע"כ דמותר להתענות בר"ה והשאגת אריה בתשובה סי' ק"א האריך בזה וגם בטורי אבן שם האריך בזה ולא הרגיש דבשני בתשרי היה ר"ה לשיטת הרי"ף וסייעתו ועיין בשו"ת מפה"י שם שהארכנו גם כן בזה ושם כתוב בשם רבינו ירוחם שבשני נהרג ובאמת רבינו ירוחם כתב סתם שבר"ה נהרג ודחו ליום חול וצע"ג לשיטת הרי"ף:
והנה בהא דאמרו בשבועות דף כ' ע"ב כיום שנהרג בו גדליה בן אחיקם איצטריך ליה סד"א כיון דכי לא נדר נמי אסור וע"ש ברש"י ותוס' שני גירסות ולפענ"ד צ"ע דלמה לא משני דהנה באמת אני מסתפק אם אסר עצמו כיום שנהרג בו גדליה בן אחיקם יש ספק אם כיון ליום התענית של גדליה שהיה ביום שלישי לתשרי או שכיון ליום שנהרג בו באמת דהיינו בר"ה יום ראשון או יום שני ואף דבאמת נימא דמסתמא כיון על יום התענית דהרי בעינן שיהיה נדור ובא מאותו היום והיינו שידור בדבר הנדור והרי ביום שנהרג גדליה באמת היה ר"ה אסור להתענות ומסתמא כיון ליום הצום שנקבע עכ"פ וא"כ מה פריך פשיטא והא צריכא וצריכא לחדש זאת דאל"כ הוי אמינא דלא חל הנדר דהא בר"ה אסור להתענות ואולי מזה ראיה דבר"ה מצוה להתענות ואם כן שפיר יכול לאסור עצמו כיום שנהרג בו גדליה באמת. ובזה היה מקום לפרש מה דאמרו סד"א כיון דכי לא נדר נמי אסור כי נדר נמי לא הו"ל איסור והאי לאו מתפיס בנדר הוא והיינו כיון דר"ה בלא"ה אסור ומצוה להתענות בו ונמצא דמה שאסר עצמו כיום שנהרג בו גדליה לא חל דהא באמת מצד שנהרג בו גדליה לא הוה עליו חלות אסור להתענות דאדרבא התענית דחו ליום ג' ורק משום ר"ה וזה לא הוה איסור רק מצוה להתענות וע"ז לא שייך התפסה וע"ז קמ"ל דכיון ליום התענית שנהרג בו גדליה ושוב חל עליו אסור והוה דבר הנדור ובזה יש לקיים הגירסא כיון דמדרבנן היא דאסור כי נדר חל עליו איסור ורש"י ותוס' הקשו דהא א"כ מדאורייתא הוו נדרים חלין עד"מ כרשות וע"ש בתוס' ולפמ"ש י"ל דבאמת יש ספק אם כיון ליום שנהרג בו גדליה באמת או ליום התענית ורבנן אמרו דכיון ליום התענית אם כן שפיר אמרו דרבנן הוא דאמרו ויתכן יותר דבאמת בר"ה אסור להתענות דהוא יו"ט ומן התורה אסור להתענות רק דאותן דס"ל דמצוה להתענות היא דרבנן תקנו כיון דהוא לכפרת פשע התענית עונג הוא לו וכמ"ש הב"ח שם לענין תשובה ואם כן מדאורייתא לא חל הנדר רק מדרבנן שוב הוי אמינא דלא יחול הנדר קמ"ל ודו"ק:
ובזה יש לישב קושית אבני מילואים בשו"ת הנספחות שם סי' י"ד שהקשה על ספר מגלת אסתר דדברי הזהר הרקיע מפורשים בשבועות כאן להך גירסא דגרס כיון דמדרבנן הוא ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דשאני התם דמן התורה אסור להתענות בראש השנה ודו"ק היטב:
ארשום מה שמצאתי דבר נפלא במדרש נשא פרשה יו"ד ביום המיוחס ד' במדבר שנת תרכ"ו. במ"ש דבר אל בני ישראל ואמרת אליהם להזהיר ב"ד על כך וכו' ללמדך שהגדולים מוזהרים על הקטנים והם נענשו על ידיהם אם לא יוכיחו אותם וכן הוא אומר וכשלו איש באחיו איש בעון אחיו מלמד שכל ישראל ערבין זה לזה עכ"ל:
ובזה נלפענ"ד הטעם דאין מוזהרים על הקטנים וקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו משום דבאמת הקטן אינו בכלל ערבות וכמו שנראה מש"ס סוטה דף ל"ז ועיין ברא"ש ברכות דף כ' גבי נשים ואם כן קטן דודאי לאו בר חיוב הוא לא שייך ערבות ועיין בפרי מגדים א"ח בהקדמתו בחלק השני אות ט"ז י"ז ואם כן לכך אין ב"ד מוזהרים עליו ומה דאמרו כאן להזהיר גדולים על הקטנים צ"ל דלאו דוקא קטנים שאינם ב"מ רק שאינם גדולים כ"כ בשנים אבל כבר הן בר מצוה אמנם לשון המדרש משמע דקטנים ממש וצ"ע דהא קטן לא שייך ערבות וגם צ"ע דלפ"ז נשים דלאו בכלל ערבות הן כמ"ש הרא"ש שם אם כן אין ב"ד מוזהרין עליהן וזה אינו וצ"ע בכל זה:
והנה בשנת תרכ"ז ג' אחרי א' י"א ניסן הגיעני מכתב מהרב הגדול מו"ה אשר אנטשיל אשכנזי מ"ק קאלימייע נ"י ושאלני על מ"ש הב"י סי' תל"ב באו"ח טעם על מה שלא תקנו ברכה על הביטול משום דישנו בלב ועל המחשבה לא שייך ברכה וכ"כ הט"ז או"ח סי' מ"ז דלכך לא תקנו לברך על הרהור דברי תורה ברכת התורה משום דהוא במחשבה וע"ז הקשה מהא דכתב הרא"ש פ"ד דע"ז סי' ט' בהא דאמרו בחולין דף זיי"ן דפריך ודלמא נתן עיניו בצד זה ואוכל בצד זה וע"ז הקשה הרא"ש דאם כן היה צריך לברך וע"כ דמיירי בדמאי דא"צ ברכה ע"ש וקשה הא כיון שנתן עיניו בצד זה לא צריך ברכה כלל דהא היא במחשבה. ולפענ"ד ל"ק דע"כ לא כתב הב"י כן דשם תקנו על הבדיקה ולא על הביטול דביטול סגי במחשבה וכן לענין הרהור בדברי תורה תקנו שיברך על דיבור דזה באמת טוב יותר אבל אם נותן עיניו בצד זה שלא יברך כלל עי"ז זה ודאי אינו נכון ולמה לא יברך ועוד כיון שכבר נתקן ברכה על הפרשה למה ימנע מלברך בשנותן עיניו בצד זה וז"פ וברור:
ומה שהקשה על שו"ת מוהר"ם מינץ והח"ץ ז"ל סי' ק"כ ובמלמ"ל פט"ז ממעה"ק שהאריכו באם גנב אתרוג יפה ומהודר ששוה הרבה אי סגי להשיב אתרוג שאינו מהודר והביא מהר"ם מינץ ראיה מב"ק דף ע"ח דמצי פטר נפשיה בכבש והח"ץ השיג ע"ז דשאני התם דלבעלים אין הפסד בזה דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה כלום וא"כ עיקר אנו דנין על הקרבן לגבוה ושפיר מצי פטר נפשיה בכבש משא"כ באתרוג דגזל להבעלים וע"ז הביא הוא ש"ס מעילה דף י"ט דאמרו מכדי בהמה תמימה היינו כוס משל זהב דאין בו פגם ופירש"י דאף שרכב עליה עד שהכחישה הואיל דקיימא להקרבה וכחושה נמי עולה לקרבן הרי דעולה לקרבן אף שהכחישה ואפילו לשיטת הח"ץ ז"ל בחטאת דעיקרו להקדש וכל שנהנה ופגם משלם להקדש ולמה לא יחשוב זה לפגם שהרי חסרו שאינה שמינה ולמה לא ישלם וביותר הקשה על השטמ"ק וברשב"א שם בב"ק דף ע"ח דאמרו דדוקא לענין כפל מצי פטר נפשיה אבל לגבי הקדש צריך להחזיר שנים כעין שגנב והרי כאן לא חשוב פגם כלל והאריך בזה. ולפענ"ד לא קשה כלל דדוקא היכא שמביא דבר אחר במקומו כמו בב"ק שם דהפלפול הוא אי יכול להביא כבש במקום השור וכן באתרוג דמחזיר לו אתרוג אחר כזה י"ל דצריך לשלם כעין שגנב אבל שם במעילה דמביא אותו שור עצמו אף דאכחשה פשיטא דלא צריך לשלם היזק להקדש דלא אפחתיה דכל שהוא בעין אף דנתכחש ג"כ ראוי למזבח ואף דאינו מהודר כל כך מכל מקום לא מקרי פגם בזה ואינו חייב במעילה. ומה שהקשה על השאגת אריה סי' נו"ן דדעתו דהדור מצוה מה"ת וע"ז הקשה מתוס' דף ט' במס' מעילה בד"ה לא קרבה חטאתו שכתבו דקודם שקרבה חטאתו יוסיף דמים שהוא חייב מקרן וחומש ויביאנה שמנה ע"ש וע"ז הקשה דאם כן גם כשקרבה חטאתו למה יוליך לים המלח יוסיף ויביא שמנה. לא ידעתי מה קאמר דאטו יוכל להביא עוד קרבן כל שכבר קרב ואף דאמרו במנחות דף ס"ד דהיה לפניו שתי בהמות של ציבור אחת כחושה ואחת שמינה ושחט הכחושה אומרים לו שישחוט השמנה בי"ט דבאמת היה יכול לכתחלה לשחוט השמינה אם כן גם כעת ששחט הכחושה יביא שמינה אבל כאן כבר הקריב חטאתו רק שמעל בהקדש מה ענין שיביא אח"כ חטאת שמינה אטו בזה לא יעבור למפרע על שנהנה מן ההקדש וזה ברור ופשוט:
והנה השאגת אריה סי' נו"ן מביא ראיה מהך דמנחות הנ"ל דהידור מצוה מן התורה מדהתירו לשחוט בשבת השמינה וע"ז כתב מע"ל דלפמ"ש הנימוק"י בה"ק הלכות ציצית לחלק בין תשמישי קדושה כגון גרדומי תפילין פסול ובגרדומי תכלת כשר דשאני תשמישי קדושה דבעי הדר מתחלה עד סוף משא"כ בתשמישי מצוה אם כן אין ראיה מקרבנות דבעי הדר משא"כ במצוה דלא בעי הדר כ"כ הנה לענין גרדומין שפיר כתב הנימוק"י אבל לענין הדר דהוא מכח זה אלי ואנוהו אין חילוק בין קדושה למצוה ודו"ק וגם לענין שידחה שבת בשביל זה פשיטא דאף בקרבנות קדושה לא אלים כל כך כח הקדושה שידחה שבת וע"כ דהידור מצוה מן התורה ודו"ק: