להרב הגאון וכו' מו"ה יצחק יהושיע הורוויטץ נ"י ראב"ד דפה תוך העיר:

אשר שאל במה שבא לפניו מעשה באשה אחת שדרכה להוציא דם עם מ"ר וכפי המבואר ברמ"א סימן קצ"א אך להיות כי הרמ"א כתב שלא להתיר רק ביש לה ווסת וע"ז שאל מעלתו כיון דהאשה הלז כבר פסקה מלראות וחדל להיות לה אורח כנשים אם להתירה דשייך טעם המהרי"ל דא"כ לעולם לא תהיה טמאה הנה חפשתי בספריי אשר אתי ולא מצאתי בהחפזי ובהיות כי הזמן בהול להיות קרוב ליום הקדוש האדיר יוה"כ הבע"ל שנת תר"ד והגיעו הימים אשר יחשוב אדם עם קונהו אבל מצד הסברא נ"ל דאדרבא בזה מהראוי יותר שתועיל משום דכיון שחידל להיות לה אורח פשיטא דיש לתלות בהכאב שיש לה ואדרבא לפע"ד נראה דבזה מהראוי דלא נצריך בדיקת ג"פ ודי בבדיקה אחת משום דכל טעמו של מהרי"ל שמא קבעה ווסת בעת עשית צרכיה וכיון שכן כיון דכבר פסקה הווסת מטעם שהיא זקוקה אף דאם ראתה אח"כ חוזרת לווסתה הראשון כמבואר סי' קפ"ט סל"א מ"מ זה כשראתה בודאי אבל פשיטא דמועיל בדיקה אחת לעקור ווסת שחיישינן שמא קבעה בעת עשיית צרכיה ועכ"פ בדיקת שלשה פעמים ודאי מועיל שוב מצאתי בשו"ת נודע ביהודה מהד"ק חלק יו"ד סי' נ"ה בתשובה להגאון בעל בית מאיר ז"ל שכתב שם לענין חולי הפארכאל שבאשה זקינה שפסק ווסתה לגמרי פשוט הדבר להתיר בספק שקול מטעם חזקה של טהרה ע"ש שהאריך והסכים כן להלכה בסוף התשובה והגאון בעל בית מאיר בסוף ספרו ב"מ בצלעות הבית שם נדפס ובא תשובתו באורך והסכים ג"כ כן ולפ"ז ה"ה כאן כיון דאשה זו פסקה לראות יותר ראוי לתלות שמשום מ"ר בא ולא לתלות במקור דהוה ספק השקול ותלינן להקל משום חזקת טהרה של אשה ובלבד שיהי' לה כאב בעת הטלת מ"ר כנלפע"ד לפום רהיטא ועם מעכ"ת החכמה להוציא לאור:

ובזה אמרתי לישב דברי המהרי"ל והרמ"א שכתבו בדיקה ג' פעמים דלמה צריכה בדיקה ג"פ כיון שנתברר שדם מכה שבצדדין הוא וכבר נתקשה בזה בשו"ת נו"ב סי' מ"ח ובדג"מ ע"ש ואמרתי בזה דהנה גוף דברי המהרי"ל צ"ב שכתב דע"כ צריך שיהי' לה ווסת דאל"כ וכי לא תראה לעולם ותמה הש"ך דהא בלא בדיקה לא מכשרינן ע"ש ולפע"ד נראה דכונת המהרי"ל דבאמת הך בדיקה לא ברירא ליה וכמ"ש הש"ך ובפרט כיון דיש רוב דם שהוא מן המקור מהכ"ת לתלות במ"ר אך באמת עכ"פ מיעוט יש שיוציא במ"ר וכיון שיש לה ווסת אמרינן סמוך מיעוטא לחזקת אורח בזמנו בא ואתרע לה רובא והוה ספק השקול ומטהרינן כמ"ש הנו"ב ולכך מועיל הבדיקה עכ"פ להחזיק המועט אבל אם אין לה ווסת דליכא חזקה אורח בזמנו בא לא סמכינן אבדיקה וז"ב בסברת המהרי"ל והנה כבר נודע מ"ש הנו"ב לחדש דסמוך לווסת שפיר חיישינן שמא תראה דהוה כמו שמא ימות דחיישינן ולפ"ז לכך צריך בדיקה ג' פעמים דאל"ה ניהו דהבדיקה מועיל לטהר אותו דם ולתלות במ"ר משום סמוך מיעוטא לחזקה אבל אכתי איך נתילה תמיד במ"ר הא לענין זה ל"מ החזקה דאורח בזמנו בא דחיישינן שמא תראה ולכך צריך בדיקה ג' פעמים דאז אתחזיק שרואית במ"ר ושייך סמוך מיעוטא לחזקה ודו"ק כי ברור הוא ויש להאריך בזה ואכ"מ ובזה יש לישב מה שהקשו האחרונים מ"ש מרואה דם דסגי בבדיקת שפופרת בפ"א וכאן צריך בדיקה ג"פ וגם בס"ט הקשה הא כאן הוה כווסת הקפיצות לראות דם בשעת מ"ר וסגי בפ"א ולפמ"ש א"ש דברואה דם מ"ת סגי בפ"א דשם יש חזקת דם שבא בהרגשה ומדלא ארגישה ש"מ דמן הצדדים אבל במ"ר דיש לתלות דאימור הרגשת מ"ר הוא וכדאמרו בנדה דף נ"ז ע"ב וא"כ שפיר צריך שלשה פעמים אף דווסת הקפיצות סגי בפ"א היינו דל"ש רוב דמים באין מן המקור דגם זה מן המקור אבל כאן דאזלינן נגד הרוב לכך צריך שלשה פעמים ודו"ק היטב:

ומדי דברי זכור אזכור בענין מקור מקומו טמא או טהור נראה לפע"ד ברור דנחלקו בזה דהנה הר"ן בחידושיו לנדה דף מ"א כתב בטעם דמקור מקומו טמא הוא משום שבתחלת היצירה נברא טומאה שם וכל מה שיוצא שם הכל טמא וכוונתו דחמשה מיני דמים טמאין באשה וזה בא ע"י מקור דמקור דמי' כתיב בזה ולכך כל מה שיוצא מזה טמא ולפ"ז נראה לי ברור דאם נימא כמ"ש התה"ד וכן קי"ל סי' קפ"ח דגם לבן וירק בא מן המקור א"כ יש שם גם דם טהור וליכא למימר דהם המיעוט נגד הטמא דז"א דכל שהוא בתחלת ברייתו מעורב לא שייך ביטול כמ"ש המרדכי וא"כ כל שמעורב בה מקור דם טמא עם טהור לא שייך ביטול ול"ש מקור מקומו טמא אבל באמת הרא"ה בחינוך פ' תזריע כתב דחקרו החכמים דדם טהור דהיינו ירוק ולבן אינו בא מהמקור וא"כ י"ל דלדידהו מקור מקומו טהור ובזה מיושב כמה קושיות ובפרט מה שהאריכו הרבנים אחרונים בפסקי הרמב"ם דפסק מקור מקומו טמא ופסק בדם מכה שהיא טהורה והדם טהור וכבר נתחבטו בזה בשו"ת נו"ב מהד"ק ומהד"ב ובס"ט וכל הספרים מלאים מזה ולפמ"ש א"ש דבאמת דעת הרמב"ם דהמקור מקומו טמא משום שאינו מגדל רק דמים טמאים אבל כשיש דם מכה ושלא בשעת ווסתן או למ"ד ווסתות דרבנן עכ"פ אין כאן חשש משום דם נדות דניהו דמעורב בהו הא כעת בודאי דם המכה הוא הרוב ואף שנתערב טפה מדם נדה בטל ברוב דכאן אינו מתחלת ברייתו והאיסור וההיתר ניכרין לעצמו ולכך הכריע הרמב"ם דכזה טהור אבל מקור שהזיע שתי טפי מרגליות דע"כ מן המקור בא אף שלבן וצלול וכיון שאירע מקרה שנפלו מן המקור א"כ לא שייך ביטול בזה ודו"ק כי קצרתי:

והנה במה שחידש הנו"ב מהד"ק סי' נ"ז הוכח דהפסיקה בטהרה ובאמצע ימי הספירה מוצאת דם או קרטין הנ"ל אי נקראת בחזקת טומאה או בחזקת טהרה והביא דברי הש"ס בזבחים דף כ"ט דאמר ר"ע הן מצינו בזב וזבה ושומרת יום כנגד יום שהן בחזקת טהרה ואם ראו סתרו ופירש"י בזב וזבה שפסקו והתחילו למנות ימי ספירה ומנו ד' או ה' ימים והתוס' הקשו דאין זה קרוי חזקת טהרה ומשמע דלשיטת רש"י מקרי חזקת טהרה הרי דלרש"י כיון דהפסיקו בטהרה מקרי חזקת טהרה ולתוס' לא מקרי חזקת טהרה ואולי גם חזקת טומאה ע"ש ולפע"ד שני הצדדי ספק גם יחד לא יצדקו דמ"ש לתוס' מקרי חזקת טומאה לפע"ד לא נהירא דאף שלא טבלה לא מקרי חזקת טומאה וכמו שהביא בעצמו דברי התוס' בגיטין דף ב' דאינו בחזקת שתהא רואית כל שעה וכשעברו שבעה ימים טהורה ממילא ומ"ש לדחות דשם הוא דוקא לענין נאמנות שכל שהוא בידה לא מקרי אתחזיק איסורא אבל מ"מ אתחזק איסורא לא מסתבר לחלק ולפע"ד הדבר מוכרח ממ"ש התוס' בזבחים שם לפרש דמיירי לאחר שטבלה בשביעי קודם שהעריב שמשה ובזה מקרי חזקת טהרה והרי אם ראתה אח"כ מטמא למפרע כמ"ש התוס' שם ואפ"ה כל שטבלה אף שמחוסר הערב שמש מקרי חזקת טהרה וה"ה כאן לענין שתוחזק בראיות נגד זה ניהו דאינו בחזקת טהרה אבל בחזקת טומאה אינו שעכ"פ אינה עומדת לראות כל שעה ועיין בתוס' נדה דף ב' ד"ה והלל שכתבו גבי סוטה דאף שאתרע חזקת טהרתה אבל חזקת שאינה טמאה אית לה שאינה טמאה בודאי ע"ש וא"כ מכ"ש כאן אמנם מה שחידש הנו"ב דלרש"י מקרי חזקת טהרה לפע"ד גם זה אינו ואין ראיה משם דשאני התם בזב וזבה ושומרת יום כנגד יום שזה חולי מחולי הגוף ומקרה מתדבק בגוף שייך לומר שכל שהתחילה לספור הימי טהרה הוא בחזקת טהרה דהא הוא בעצמו בחזקת טהור לולא מקרה הזיבה הנשוא עליו משא"כ בנדות שהוא ענין מגופה ואיך שייך בזה חזקת טהרה דכל שיש לומר שנתעורר עוד ענין נדות שהי' מקודם לא שייך חזקת טהרה ועיין נדה דף ב' דב"ה ס"ל כיון דאתתא מגופא קא חזיא לא אמרינן אוקמה אחזקתה וערש"י כיון דמועדת ועלולה לכך אין לה חזקת טהרה ע"ש וה"ה בזה כל דמגופה קאתי ויש מקום לומר שנתעורר עדיין ענין נדות שלה לא שייך חזקת טהרה וז"ב כשמש לדעתי ובזה מסולקת דמים שלא בשעת וסתה והוה חזקת הגוף דאלים מחזקת טומאה דמקדם ולפמ"ש א"א לומר כן דכל שעלולה לראות ואיכא ריעותא בגופה לא שייך חזקת הגוף בזה וכמ"ש ומה שהביא ראיה מתוס' כתובות דף ע"ה ע"ב ד"ה ספק טמא שכתבו דיש לאוקמא בחזקת שלא היה בה נגע ולפמ"ש אין ראי' משם דש"ה שהוה חזקת הגוף ממש דנגע הוא ענין מקרה שנתחדש בגוף אבל נדה ריעותא בגופה ולא שייך חזקת הגוף בזה:

וראיתי בשו"ת מעיל צדקה בסי' ס"ז שהביא בשם אא"ז הגאון הח"ץ ז"ל שכתב דבימי ליבונה הו"ל כמודאמרו דמשנזקק לטומאה ספיקו טמא וה"ה כאן ע"ש ולכאורה תמוה דלא הזכיר שם דברי רש"י ותוס' בזבחים דף כ"ט דלרש"י מקרי בחזקת טהרה כל שהתחילה לספור נקיים ולפמ"ש א"ש דשם בזב וזבה שהוא בלא עת נדתה ואינו אלא חולי מחולי הגוף ועשו"ת תשב"ץ ח"א סי' ק"ב שפיר מקרי לרש"י חזקת טהרה אבל בימי לבונה שיש עוד חשש שמא לא נטהרה מנדתה דזה אית לה ריעותא מגופה וכדאמרו בנדה דף ב' ובזה לא שייך חזקת טהרה והן נסתר מחמתו גם דברי הגאון מוהר"ח כהן הנ"ל שהרי הגאון הנ"ל מביא מדברי התוס' בכתובות דף ע"ה דחזקתה דגופא מדחה חזקת טומאה וא"כ אם נימא דגם האשה בחזקת מסולקת דמים שלא בעת ווסתה לחזקת הטומאה א"כ גם בימי ליבונה מקרי חזקת טהרה וע"כ דא"אז הח"ץ סבר דבכה"ג שהוא בימי לבונה ולא נקתה עוד א"כ יש חשש עדן שמא המעין פתוח הוא מדם נדות ולזה לא שייך חזקת טהרה וז"ב מאד:

ובזה אני אומר ליישב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"ו על מפרשי הטור שהבינו דשיטת הרשב"א דאף באינה יודעת שמכתה מוציאה דם דתולה במכתה והקשה שאף בכתמים הקלים אמר ר"ע אם יכולה לגלע ולהוציא דם הרי"ז טהורה הרי בעינן שתדע שתוכל להוציא ולגלע דם מכ"ש ברואת ממש ע"ש שהאריך ובחידושי להלכות נדה כתבתי בזה כמה דברים ולפמ"ש י"ל דהרי הרשב"א מיירי שהי' לה מכה מקודם שהגיע לה הווסת שהרי כתב וז"ל וטעם הדבר שתולין במכה לפי שהאשה בחזקת טהרה עומדת ואפילו הגיע שעת ווסתה דווסתות דרבנן ומספק אל תאסרנה לעולם ומשמע דמיירי שראתה קודם שהגיע שעת ווסתה ואז מעינה סתום ושפיר החזקת טהרה שלה בתקפה שאז אין לה ריעותא בגופה אף שאח"כ הגיע לה הווסת בכה"ג הו"ל ספק פרעון קודם להלואה דלא שייך חזקת חיוב ולכך כיון דקודם שהגיע הווסת ודאי תלינן במכה דהא הוה לה חזקת טהרה ואין לה ריעותא בגופא ומוטב לומר דמחמת מכה שלא גרע חזקת טהרה שלה ולא נתחדש בה ענין חדש שמכה יש לה וא"כ אף שאח"כ הגיע שעת ווסתה כיון דווסתות דרבנן א"כ יהי' מחזי כחוכא שמקודם החזקו הדם הלז מחמת מכה ואח"כ בהגיע ווסתה הדם מחמת ווסת והרי ווסתות אינו רק דרבנן ומדאורייתא כל שלא ראתה בבירור אין חוששין לה ועכ"פ אין ספק דרבנן מוציא מידי ודאי דאורייתא ולכך טהורה אבל שם בכתמים דבאמת שאל ר"ע שמא מכה היתה ביך א"ל הן וחיתה וכיון שא"ל שחיתה הרי הוא כלא הי' דאטו אם יהי' לאחד מכה זה כמה יתלה תמיד הסבה במכה והא כבר חי' המכה א"כ קולא גדולה שחידש ר"ע דבאמת אף שיש לה חזקת טהרה אבל הרי אתרע חזקתה דא"כ דם זה מאין שלא הי' לה במה לתלות וע"כ יצאת מחזקת טהרה וע"כ חידש ר"ע שמא יכולה להגלע ולהוציא דם א"ל הן והכרח לומר שלא הלכו חכמים להחמיר אלא להקל שנאמר דם ולא כתם והיינו שלחדש אחרי שחיתה המכה שמא מ"מ יכולה להגלע ולהוציא דם זה לא אמרינן וע"כ לא אמרו דתולין במכה רק שלא חיתה אף שלא נודע אם מוציא דם מ"מ החזקת טהרה בתוקף משא"כ כאן שחיתה ועיין בש"ך סי' קצ"ו ס"ק י"ג תמצא דיש לחלק בין מעינה סתום ויש להאריך שם בזה ואכ"מ ובזה ניחא מה שהקשה בחוות דעת סי' קצ"ו במה שאמר ר"ע דם ולא כתם והא אף בדם כל שלא בהרגשה טהור ולפמ"ש א"ש דמ"מ מדרבנן טמא אף שלא בהרגשה ומהכ"ת נתלה במכה שחיתה דחזקת טהרה אתרע כיון דעכ"פ מדרבנן יצאה מחזקתה כמ"ש הר"ש דכל שמדרבנן יצא מחזקתו לא שייך לאוקמא אחזקתו ולכך קאמר דגם חז"ל לא החמירו בזה דדם ולא כתם ודו"ק היטב:

ובגוף דברי התוס' בזבחים דף כ"ט שהקשו על רש"י דאין זה נקרא חזקת טהרה אני תמה דשם פריך ר"ע לר' אליעזר והרי ר"א ס"ל בנדה דף ס"ח דהוא בחזקת טהרה בזב וזבה וא"כ שפיר פריך לי' דאף דהוה בחזקת טהרה ואפ"ה כל שראו סתרו ואני תמה על הנו"ב והנמשכים אחריו דאמאי צריך לחפש בזבחים והא ש"ס מפורש הוא דהוה בחזקת טהרה לר"א וכן קי"ל כר"א כמ"ש הרמב"ם וצע"ג וגם יש לתלות הדברים בהא דמבואר ביו"ד סי' גבי יצא בהיתר ובדברי הט"ז והש"ך ואחרונים שם דאם נימא דל"צ בדיקה הוה כיצא בהיתר וצ"ע בזה וא"ל דכל שלא הי' סופן בבדיקה עדן לא קרי חזקת טהרה דהא לר"א אף תחילתן בלי סופן די כדאמרו בנדה דף ס"ט ואף דר"ע ס"ל דבעי סופן ג"כ אבל שפיר הקשה לר"א דס"ל תחלתן אעפ"י שאין סופן למה מקרי חזקת טהרה. ואגב אמרתי לבאר בענין שכתב הנו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' קי"ח באשה שבשעת שינה נדמה לה כאלו היא מרגשת שנפתח מקורה והקיצה ובדקה ולא מצאה כלום וע"ז רצה הרב השואל מו"ה דוד זצ"ל לחדש דהו"ל ס"ס שמא לא נפתח מקורה וגם שמא ראתה דמים טהורים שגם הם באין מן המקור וע"ז חידש דלהראב"ד בשער הווסתות דרוב דמים טמאים באשה לא מקרי ס"ס דמה שהוא נגד הרוב לא מקרי ס"ס וכמ"ש התוס' בכתובות דף ט' בסוגיא דפ"פ והנה באמת כאן אין הרוב נגד שני הספיקות דנגד הספק שמא לא ראתה לא סותר להרוב רק ספק אחד סותר להרוב ובכה"ג אפשר דמצטרף הס"ס לדחות והארכתי בזה בתשובה אחת לבאר דברי התוס' באופן זה ואכ"מ אמנם כעת חדשות אני מגיד דבגוף הדבר שהעלו דרוב דמים טמאים באשה לכאורה נראה לפע"ד דלא מקרי רוב דמ"מ כיון דהדמים טמאים שבאשה והטהורים באים מהמקור וא"כ נקבעו במקום אחד והו"ל קבוע והו"ל כמע"מ וא"ל דפירש ואזלינן בתר רובא דז"א דכל שהרגישה שנפתח המקור הו"ל כאילו ראינו שפירש מהקבוע והו"ל כמו שראינו שלקח הנכרי מהקביעות דמקרי קבוע וכמבואר בסי' ק"י וא"כ לא שייך רוב אך נראה דכאן שבדקה ולא מצאה כלום וספק שמא לא ראתה כלל א"כ לא ראינו שנפרש מן הקביעות ושוב לא שייך קבוע אך ז"א דממנ"פ בצד הספק שמא לא ראתה כלל ורק שנדמה לה כאלו נפתח שוב לא שייך שום טומאה וכן בצד הספק שמא ראתה א"כ שוב הוה ספק שמא ראתה דמים טהורים ול"ש לומר דרוב דמים טמאים דבצד הספק שמא באמת הרגישה הוה כאלו ראתה שפירש מהקביעות ודין קבוע יש לה ולא שייך לומר דהו"ל ס"ס נגד הרוב דז"א דשני הספיקות כל אחד בפ"ע הוא עיקר הרוב ומבטלו דהספק הראשון שמא לא ראתה אינו נגד הרוב כלל והספק השני שוב לא מקרי רוב דהו"ל קבוע ובכה"ג ודאי מועיל וז"ב מאד מאד:

וראיתי בשב שמעתא שמעתא ד' פ"א שחידש ג"כ לענין הא דאמרו בב"ב דף כ"ג דם שנמצא בפרוזדור ספיקו טמא ואע"ג דאיכא עליה דמקרבא ודחי רבא דרוב ומצוי קאמרת דרוב ומצוי ליכא למ"ד וחידש הוא ז"ל דבאמת רוב דמים בא מן המקור לא הוה רוב גמור דהא הו"ל קבוע כיון דבלא הרגשה אינו טמא מן התורה וכל שהרגישה שוב הו"ל כנולד הספק במקום הקביעות אבל ברוב ומצוי לא מועיל קבוע כיון דקבוע הו"ל חידוש ואין לך בו אלא חידושו וכל שהוא רוב ומצוי עדיף מקבוע וכמ"ש הש"ך כעין זה בסי' ק"י לענין ס"ס דמועיל בקבוע ע"ש וה"ה בזה ע"ש שישב בזה הרבה קושיות התוס' והנה דבר גדול דיבר הרב בזה אבל לפע"ד נראה דכיון שהוא מצוי לא שייך כלל ענין קביעות דהנה הבאתי בתשובה אחת בשם חכם לפרש ענין קבוע כיון דקבוע ל"ש רק ברובא דאיתא קמן וא"כ כל המעלה דרובא דאיתא קמן שהוא לפנינו והרי כל שאקבע גם המיעוט איתא קמן מקרי ורובא דליתא קמן ל"ש עד"מ בתשע חניות דכל שאקבע ולא מקרי רובא דאיתא קמן שגם המיעוט נקבע א"כ איך יועיל הרוב דרובא דליתא קמן אין כאן רק רובא דאיתא קמן והרי גם המיעוט אקבע לפנינו ולפ"ז לפמ"ש התוס' בהא דאמרו ש"מ רובא דאורייתא דחשיב לי' רובא דליתא קמן והיינו משום דמה שמצוי לזוב יותר מן המקור וזה הוה כמו רוב בהמות טריפות וכמ"ש בש"ש שם וא"כ בזה לא שייך קבוע דהא בזה לא נקבע המיעוט דלרובא דליתא קמן ל"ש קבוע וכמ"ש ודו"ק היטב אך לפע"ד הי' נראה דבר חדש דבזה לא מקרי קבוע כלל דהנה כל הנשים מתטמאות בבית החיצון וכדאמרו בנדה דף מ"ם ואף דלא בעי שיצא לחוץ מ"מ בעי שיעקר מהרחם ויצא מבין השינים דבין השינים עצמו כל פנים כדאמרו בדף מ"א ע"ב שם וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"ה מאיסורי ביאה ה"ב וא"כ כיון שבמקור עצמו אין כאן ענין טומאה רק משהתחיל לעקר ולצאת מהמקור ומבין השינים א"כ אז לא מקרי קבוע הניכר במקומו ובכה"ג ל"ש ענין קבוע וז"ב מאד ראה זה דבר חדש דע"כ לא מקרי קבוע רק כשנקבע האיסור במקום ידוע אבל כאן כל שהוא במקומו טהור הוא ואף דנחלקו אי מקור מקומו טהור או טמא מ"מ הוא דוקא לענין שהדם אב הטומאה הוא ולטמא טומאת ערב אבל האשה טהורה ועיין בנדה דף ט"ז ברש"י ותוס' וא"כ לענין שתהי' האשה טמאה זה ל"ש קבוע ואזלינן בתר רוב וז"ב:

ובזה אני אומר דבר נחמד ליישב הא דאמרו בב"ב רוב ומצוי קאמרת רוב ומצוי ליכא למ"ד דתני ר"ח דם הנמצא בפרוזדור שורפין את הקדשים עליו ותמה התוס' דמנ"ל דהוא משום דרוב ומצוי הוא דלמא משום דרוב וקרוב הוא ולפמ"ש א"ש דבאמת לא שייך רוב דהו"ל קבוע רק דכבר כתבתי דלא שייך קבוע דבמקום קביעתו אינו נאסר ולפ"ז לענין תרומה וקדשים אם נימא דמקור מקומו טמא ועכ"פ טמא טומאת ערב והנה אב הטומאה שוב שייך קבוע אם נימא דמקור מקומו טמא ושוב הו"ל קבוע במקומו ולא אזלינן בתר רוב וע"כ מה דטמא ושורפין עליו את התרומה משום דהו"ל רוב ומצוי ושפיר דייק מר"ח דרוב ומצוי הוא ודו"ק היטב. ובזה נראה לפע"ד להבין דברי התוס' בנדה דף נ"ז ע"ב ד"ה ואין שהקשו כיון דלא ילפינן מסוטה נוקי אשה בחזקתה ונטהר אפילו ברה"י וי"ל משום דדמי החדר מצוין ביותר וכדאמר בלא יחפור רוב ומצוי קאמרת ול"ח חזקה וקורבא לגבי רובא אלא בפלגא ופלגא ע"ש ודברי התוס' תמוהין דלמה הוצרכו לטעם דמצוי הא רבא הדר בי' שם מזה ולמה לא כתבו דרוב בלבד ג"כ עדיף מקורבא וחזקה ומהתימה על הכו"פ ס"ס ס"ג שכתב מדעתא דנפשי' דרוב עדיף מחזקה וקורבא והביא מהך דאשה יש לה חזקת טהרה ולא הזכיר כלל דהתוס' הוצרכו לחדש דרוב ומצוי הוא ולפמ"ש אש דבאמת ל"ש קבוע דאין ניכר במקומו ולכך שפיר הוה רוב חשוב טפי יותר מקורבא וחזקה בהדה אבל מהך דאין שורפין את התרומה דלענין זה הו"ל קבוע א"כ שפיר הוצרכו לרוב ומצוי דמזה הוכיח רבא בב"ב שם דהוה רוב ומצוי ודברי התוס' מדוקדקים והדברים שמחים ת"ל ובלא"ה הי' נראה דכל שהרגישה שנפתח מקורה לא שייך ענין קבוע דבמקור עצמו הדם טמא ועכ"פ מן העלייה לא נקבע במקור רק שיכול לבא דרך המקור אבל קבוע ל"ש בזה ועיין בפני יהושיע בכתובות דף ח' בסוגיא דפ"פ שכתב דלכך יש לתלות בדם בתולים ולא בדם נדות משום דדם בתולים הו"ל קורבא דמוכח ואף דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב אף בקורבא דמוכח היינו אם ההוכחה בא מחמת הקורבא שקרוב יותר אבל אם רגלים לדבר לא אמרינן דאזלינן בתר רובא ע"ש ובזה יש לפרש הא דאמר אביי אי בתר חששא אזלת אידי ואידי ספק הוא ואי בתר חזקה אזלת וכו' והיינו דבכה"ג דלא מקרי הוכחה גמורה שוב הרוב עדיף מקורבא ויש להאריך שם בסוגיא ועיין בתוס' שם ד"ה קרקע ודו"ק היטב עכ"פ זה לענין אם מסתפקים אם בא מעלייה או מהחדר ל"ש קבוע משום הנך טעמים שהבאתי אבל אם נסתפק לענין הדם עצמו אם הוא טהור או טמא בזה ודאי מקרי קבוע דגם הדם טהור הוא במקור ועיין תוס' נדה דף י"ז ע"ב ד"ה ודם. ובזה נראה לפע"ד הא דאמרו מקומו טמא ופירש הר"ן משום שכל מה שיש שם טמא ולכאורה צ"ב הא גם דמים טהורים יש שם ונקבע שם טהור וטמא אך נראה דבאמת לא שייך קביעות כיון דלא נקבע במקומו האיסור רק שכתבתי דכיון דמקור מקומו טמא שוב מקרי קבוע ולפ"ז אם נימא דמקור מקומו טהור שוב לא נקבע במקומו וא"כ מהראוי ליזל בתר הרוב ורוב דם באשה טמא כמ"ש הראב"ד ואם ניזל בתר קבוע הא בקביעות אין שם טומאה כלל וע"כ מקור מקומו טמא וא"כ ממנ"פ נטמא או בשביל הרוב או בשביל המקור הקביעות ודו"ק היטב. ובזה נראה לפע"ד לישב פסקי הרמב"ם התמוהים שבהלכות משכב ומושב פסק בכמה מקומות דמקור מקומו טמא ובהלכות א"ב פסק דמקור מקומו טהור ולפמ"ש א"ש דלענין טומאה א"כ ממנ"פ טמא או בשביל הקביעות או בשביל הרוב אבל לענין טהרת אשה לבעלה דלזה לא נקבע במקור טומאה דאף למ"ד מקור מקומו טמא היינו שהדם טמא טומאת ערב אבל לא האשה וא"כ לא שייך ענין קביעות וטהור ולא אזלינן בתר רוב דהו"ל חזקה וקורבא דמוכח לא מחמת הקורבא כ"א מחמת הדבר בעצמו וכעין מ"ש הפ"י ודו"ק היטב ובדברי הפ"י הנ"ל אמרתי לדחות דברי הנו"ב שרוצה לצרף ספק מן הצדדין אף שלא ברואה מחמת תשמיש ולפמ"ש הפ"י אי אפשר לאמרו דבאמת יש רוב דהוא מן המקור וקבוע לא שייך בו דבהמקור עצמו אין כאן איסור וא"כ הרוב דוחה להקורבא דמן הצדדין אף בקורבא דמוכח ולכך אין להסתפק במן הצדדין אבל ברואה מחמת תשמיש דיש לומר דמן הצדדין בא ולא מן המקור משום דהרי ראינו שאינה רואית רק מן הצדדין וא"כ דם חימוד הוא ומנ"ל שבא מן המקור וא"כ הוה הוכחה שלא מחמת קורבא ובכה"ג יש לתלות מן הצדדין ג"כ ודו"ק היטב אברא דלפ"ז תמוה במה שנחלקו הראב"ד והרז"ה אי רוב דמים שבאשה טמאים או לא והביא הראב"ד ראי' מהא דאמרו ריש המפלת קשתה שנים ולשלישי הפילה לר"י מביאה קרבן ונאכל משום דר"י ס"ל אי אפשר לפתיחת הקבר בלא דם ואכתי איכא חשש שמא דם טהור הוא וע"כ דרוב דמים טמאים והרז"ה בשער הווסתות אות יו"ד דחה דבפתיחת הקבר רוב דמי' טמאים ע"ש ועכ"פ בין למר ובין למר קשיא הא בזה לא שייך רוב דהו"ל קבוע ולפמ"ש לא שייך קבוע דאינו ניכר הקבוע. אמנם העיקר נראה לפע"ד כיון דר"י אמר דמקור הוא מהשלשה דברים שעשו חכמים ספק כודאי א"כ לא שייך ענין קבוע כלל דהא הוא כודאי דמן המקור הוא ובזה לא שייך קבוע דקבוע אינו רק שעושה הרוב לספק כמע"מ אבל במקום שהרוב נחשב כודאי לא שייך ענין קבוע ולפ"ז גם ברוב דמים הן הטמאים גם כן עשו חז"ל הרוב כודאי ולא שייך ענין קבוע כלל. ובזה נראה לפע"ד הא דפליגי אם אפשר לפתיחת הקבר בלי דם נחלקו בזה אם עשו הרוב כודאי ומיושב היטב קושית התוס' ריש המפלת דאם נימא דפליגי באפשר לפתיחת הקבר בלי דם א"כ הנך שלשה דעשו רוב כודאי למעוטי מאי ולפמ"ש א"ש דלר"י באמת סובר דשם אפשר לפתיחת הקבר בלי דם ושוב א"צ לעשות הרוב דמים כודאי ואתי למעוטי זאת ובזה מיושב גם קושית הרז"ה שהקשה דלהראב"ד הו"ל לחשוב גם הרוב דמים בכלל הני שלשה דחשיב ר"י ולפמ"ש א"ש דאדרבא אם מוקמינן הפלוגתא באפשר לפתיחת הקבר בלי דם באמת אתי ר"י למעט הרוב דמים מהנך שלשה ולא קי"ל כר' יהושיע בזה ובאמת מביא קרבן ואינו נאכל ורק אם מוקמינן הפלוגתא בלא נודע מה הפילה ור"י ס"ל דזיל בתר רוב חתיכות של ד' מיני דמים דשם הוה רוב מעליא דלא שייך קבוע דחתיכות אינן קבועות שם שפיר א"צ לומר דאתי למעוטי רוב דמים וס"ל לר"י דמקור והדמים שבמקור גופא עשו כודאי ולא שייך ענין קבוע כלל ועכ"פ זכינו לדין דלא שייך כלל ענין קבוע בדמים ובדם מהמקור והעליה וכמ"ש ודו"ק והנה אם נימא דשייך קבוע במקור בזה הנה מקום אתי ליישב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל סי' מ"ו שהקשה לשיטת הפוסקים בסי' קפ"ז דכל שיש לה מכה אף שא"י אם מוציאה דם תולין במכה והקשה הח"ץ ז"ל דכי גרע מכתם הקל דאמר ר"ע אם יכולה להגלע ולהוציא דם ולפמ"ש א"ש דבאמת צריך לומר הא דתולין במכה אף דרוב דמים הם מהמקור ומה"ת לתלות במכה שיש שם וכבר התפלא בזה בשו"ת מעיל צדקה על זקני הגאון הח"ץ ז"ל שם בתשובתו והמעיל צדקה נדחק בזה אבל אם נימא דהו"ל קבוע א"ש דהו"ל כפלגא ופלגא וא"כ יש לתלות במכה שיש רגלים לדבר קצת ולפ"ז זהו בדם דשייך ענין קבוע דהא בא בהרגשה והוה כאילו ראינו שנפרש ממקום הקביעות אבל בכתם שלא הרגישה כלל שוב לא שייך ענין קביעות כלל וא"כ מה"ת לתלות במכה ולכך הצריך ר"ע שתדע שמוציאה דם ואז שוב יש לתלות בה וכמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל שם לענין רואה דם מחמת תשמיש משום דאין דרך דם המקור לבא מחמת תשמיש וה"ה כל שיש לה מכה שיכולה להוציא דם טפי יש לתלות במכה ותולין במצוי וז"ב מאוד ודו"ק היטב כי חריף הוא אבל העיקר הוא לפע"ד דבזה לא שייך ענין קבוע כלל ומכל הטעמים שכתבתי והן נסתר מחמתו כל בנינו של זקיני הח"ץ ז"ל בתשובת מעיל צדקה שם ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל למעיין בעומק הדברים:

והנה התה"ד סי' רמ"ו כתב דאם הרגישה שנפתח מקורה ולא מצאה כלום דטמאה דהרגשה דאורייתא הוא ובודאי ראתה דם והביא ראי' מר"פ הרואה דאמרו אי דארגישה אמאי בנמצא לאחר זמן פטורין ע"ש ולכאורה צריך להבין דניהו דארגשה דלמא דם טהור הי' דגם הוא במקור וא"ל דרוב דמים הם טמאים דהא הו"ל קבוע וצ"ל דזה מקרי קבוע ומטעם שכתבתי דבמקור לא נטמא רק עד שבא לביה"ח דהיינו בין השיניים ולפנים וכמ"ש למעלה ולפ"ז לטהרות דמקור מקומו טמא א"כ הו"ל קבוע א"כ אין לטמאות בהרגישה ולא מצאה דבר דהו"ל קבוע ואינו רק ספק והוה ס"ס שמא לא ראתה כלל ושמא ראתה דם טהור ורוב לא שייך כאן דהו"ל קבוע כמ"ש למעלה:

ובזה ישבתי לנכון מה שהקשה בספר נטע שעשועים סי' כ"א בהא דאמרו בנדה דף ס' כל שבעלה באשם תלוי טהרותיו תלויות והקשה דהכא יקשה קושית הש"ס בנדה דף נ"ט אי דארגישה מ"ט טהרותיו תלויות והא ודאי טמאים ואי דלא ארגישה מ"ט תהי' טמאות כל שבעלה בחטאת הא לא ארגישה וכאן לא שייך לשנויי אימר ארגשה והרגשת עד הוא או הרגשת שמש דבטהרות לא שייך זאת ע"ש וכבר כתבתי בחידושי להלכות נדה ליישב ולפמ"ש א"ש דלענין טהרות אדרבא כל שהרגישה אדרבא בשעת הרגשה לא היתה טמאה ואינה טמאה רק אח"כ בעת הראי' דם ואז הי' שלא בשעור שעת ווסתה ולא שייך לטמא למפרע דבשלמא בדף נ"ט דמיירי לבעלה ולבעלה לא שייך קביעות דאינו מטמא במקור רק משיצא לחוץ וא"כ שוב כל שארגישה למפרע טמאה אף שראתה לאחר זמן שיעור ווסת אבל בטהרות דאינו מטמא בשעת הרגשה דאז שייך קביעות דמקור מקומו טמא וא"כ אין הטומאה רק אח"כ בעת הראי' ואז הוא שלא בשיעור ווסת וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דאמרו בנדה דף ג' מ"ט דשמאי קסבר אשה מרגשת בעצמה והקשו התוס' דא"כ כשלא הרגישה כעת ג"כ וראתה ואין ראי' מדלא ארגשה א"כ לטמא למפרע ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שהרגישה א"כ לא שייך לטמא בעת ההרגשה דאדרבא ההרגשה מהמקור הוא בקביעות ושם קאי לטהרות ולתרומה וא"כ כל שס"ל לב"ש דאשה מרגשת בעצמה לא שייך לטמא בעת ההרגשה דעכ"פ היא הרגישה וידעה בעת הקביעות ואף שיש רק אחד שידע מהקביעות הוה קביעות וכמ"ש הכו"פ בסי' ק"י וא"כ כל שראתה ולא הרגישה כלל היאך שייך לטמא למפרע מחשש דשמא הרגישה וסברה שהרגשת שמש ועד הוא הא אדרבא אם היתה מרגשת בזמן הקודם היתה טהורה כ"ז שלא ראתה דם ממש דהרגשה לאו כלום הוא לענין טהורה וא"כ כל שלא הרגישה מה"ת לטמא והרי כל טעמו דב"ה הוא משום דאימר הרגשת שמש הוא וא"כ בשלמא לב"ה דאמרינן דאשה אינה מרגשת כלל א"כ אין כאן קביעות והו"ל כנמצא ביד עכו"ם דאזלינן בתר רוב כיון דאין כאן שום אחד שידע בהקביעות אבל לב"ש דס"ל דאשה מרגשת בעצמה וכל שמרגשת לא חיישינן דהרגשת שמש הוא וא"כ איך שייך לטמא למפרע דהא חזקת דם שבא בהרגשה ורק דניחוש דלמא ארגשה וסברה דהרגשת שמש וזה לא חיישינן דהיאך נחמיר טפי מאם הרגישה באמת מעל"ע קודם ולא ראתה עד לאחר מעל"ע היתה טהורה עד שראתה כיון דבעת הרגשה אז הוה כאילו ראינו שבא מהקביעות וא"כ איך נחמיר לחוש שמא הרגישה וסברה דהרגשת שמש הוא אבל לב"ה דאמרו דאין אשה מרגשת וא"כ אין כאן קביעות כלל דאין כאן יודע מהקביעות כלל ואין שייך לקבוע ואזלינן בתר רוב משא"כ לב"ש דס"ל דאשה מרגשת לכך לא מטמאין למפרע לטהרות וכמ"ש ועיין בכו"פ להלכות נדה סי' קפ"ג וסי' ק"ץ שכתב דהא דאמרינן אימור הרגשת שמש הוא יש לפרש בשני פירושים אם דהיא בעצמה תולה בהרגשת שמש או דהיא אמרה דהרגישה ואנן תלינן דהרגשת שמש היה ולאחר זמן שיעור ווסת תלינן דמה שהרגישה מקודם הי' הרגשת שמש וא"כ יש לומר דגם ב"ש וב"ה בהכי פליגי דלב"ש אפשר שתרגיש באמת ולב"ה תמיד אינה מרגשת וא"ש מ"ש למעלה בזה וז"ב בישוב קושית התוס' ודו"ק היטב כי חריף ועמוק הוא:

והנה בהא דאמרו בנדה דף נ"ז ע"ב ובמגעות ובהיסטות הלך אחר רוב והיינו אם רוב דמיה טמאים טמאים וק"ל הא בהך דאמרו בשבת בהולך במדבר וא"י איזה יום שבת דעושה כדי פרנסתו וכו' וכתב המ"א בסי' שד"מ דאף דרוב ימים הן מותרות במלאכה מ"מ הימים הן קבוע ולפ"ז כאן להיפך נימא דהימים הן קבוע וגם להקל אזלינן בתר קבוע וא"כ למה לא נטהרה מספק ועכ"פ אחר הרוב לא שייך למיזל ולטמא בודאי ואפשר כיון דקאי על אשה שאין לה ווסת כפירש"י והיא רואית רוב ימי' שפיר יש לטמא מספק ג"כ והו"ל כעין קבוע שאין ניכר דבאמת דרך אשה לקבוע לה ווסת וחיישינן שמא תראה כיון דהרוב עכ"פ הוה ספק טמא והטהרה אינו ניכר דניהו דלא חיישינן שמא ראתה שמא תראה חיישינן וכמ"ש הנו"ב סי' ג' לענין סמוך לווסתה ועכ"פ מיושב הקושיא של התוס' דלמה לא פירשו לענין ספק על בשרה ולפמ"ש שם לענין כתם דרבנן פשיטא דל"ח כיון דהו"ל קבוע ועכ"פ ספק דרבנן לקולא ול"מ רוב ודו"ק:

ובזה נראה לפע"ד לתת טעם לשבח למ"ד ווסתות דרבנן והיינו דבאמת הרוב ימים הן טהורים דהרי קבעה לה ווסת לזמן ידוע והי' מהראוי למיזל בתר רוב רק דהו"ל קבוע דעכ"פ נקבע לה ווסת לזמן ידוע ולפ"ז אם אנן מסופקים אם ראתה בווסת הקבוע לה עכ"פ אינו ניכר הקביעות ראנן מספקינן שמא לא ראתה וסתם דם בא בהרגשה רק דחיישינן שמא הרגישה ולאו אדעתה ועכ"פ הו"ל קבוע שאינו ניכר וגם כיון דס"ל לחז"ל דווסת דרבנן והיינו עכ"פ שאינו ברור שתראה בזמן הווסת שוב הו"ל קבוע שאינו ניכר וז"ב ומ"ד ווסתות דאורייתא ס"ל כיון דהדבר ברור דקבעה לה ווסת א"כ הו"ל קבוע גמור וחיישינן לה ול"מ הרוב. ובזה יש לומר הא דסמוך לווסת דאורייתא והווסתות עצמן דרבנן ונתקשו בזה התוס' וכל הקדמונים ולפמ"ש א"ש דבאמת סמוך לווסת כל דחיישינן שמא תראה בזמן הווסת אמרינן שפיר דכיון דהוקבע לה ווסת בזמן ההוא ל"מ הרוב דבשלמא כשאנו מסופקים על גוף הווסת אמרינן מדלא ארגישה הו"ל קבוע שאינו ניכר משא"כ בסמוך לוסת דאמרינן דבאמת תרגיש ותראה בבירור כיון דקבוע הוא ול"מ הרוב ולכך סמוך לווסת מדאורייתא ודו"ק:

והנה בהא דאמרו בנדה דף ס"ו ונאמנת אשה לומר מכה יש לי במקור שממנה יוצא הדם דברי רבי רשב"ג אומר דם מכה הבא מן המקור טמא ורבותינו העידו על דם מכה הבא מן המקור שהוא טהור מאי ביניהו אמר עולא מקור מקומו טמא איכא בינייהו והנה בעת למודי ש"ס הנ"ל הי' קשה לי טובא דמה שייכות לזה עם דברי רבי דרבי מצי ס"ל דמקור מקומו טמא ומ"מ הא אינו אלא טומאת ערב ולא טומאת נדה כדפירש"י בנדה דף ט"ז ואיך שייך שיאמר רשב"ג אומר דם מכה הבא מן המקור טמא ומהיכן שמע שרבי פליג בזה הא מ"מ נאמנת לומר שבא מן המקור ונתקשיתי מאד ומצאתי ששאלתי כשאלת הראשונים שמצאתי בס"ט בחידושיו לנדה שהעיר בזה ומצאתי בתשובתו לדו"ז הגאון מוהר"ץ האלברשטאט זלה"ה שהשיב להס"ט והיא נדפסה בס"ט סי' קפ"ז ס"ק ט' ע"ש ולפע"ד נראה דלפמ"ש לעיל דהא דא"צ שתדע שמכתה מוציאה דם משום שהוא קבוע ול"ש לתלות ברוב דמים שהן מן המקור עצמו בלא סיבת המכה אך כבר כתבתי למעלה דלא שייך קבוע אם נימא דמקור מקומו טהור דאז במקום המוצא הדם לא נקבע הטומאה וא"כ כשבא לבין השינים אז הוה נידי ולא שייך קביעות ולפ"ז נ"ל אם אנו דנין על המקור דהיינו לענין טהרות ולענין דם נדה לבעלה אז שפיר יש לומר מתוך שאנו דנין על הקביעות לענין טומאת ערב של הטהרות ממילא ע"כ הוא קביעות גם לענין טומאת נדה ולפ"ז הא כבר כתב בשו"ת מהר"ץ ז"ל הנ"ל דהפוסקים דייקו מהא דאמר רבי ונאמנת אשה לומר מכה יש לי במקור שממנה דם יוצא דצריך לדעת בבירור שמכה מוציאה דם ועיין בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים ז"ל סי' ע"ו וא"כ ע"כ דס"ל דמקור מקומו טהור דאז ליכא קביעות כלל אף לענין טהרות וא"כ צריך שתדע בבירור שמכתה מוציאה דם דאל"כ יש לתלות ברוב דמים הבאין מן המקור עצמו וקביעות לא שייך בזה ולכך שפיר פליג רשב"ג וס"ל דמקור מקומו טמא וא"כ שוב א"צ שתדע בבירור שמכתה מוציאה דם וכמ"ש. ובזה מיושב הא דהקדימו דברי רבי לרשב"ג אביו וכבר דקדקו בזה הענין בתוס' ב"מ דף ד' ע"ש וגם כאן קשה כן ולפמ"ש א"ש דבאמת רשב"ג לא מיירי לענין זה רק שכל שרשב"ג ס"ל מקור מקומו טמא ממילא איכא נ"מ בזה שא"צ שתדע אבל לענין שנאמנת לומר מכה יש לי באותה מקום זה הוא מאמר רבי ולכך הקדימו דברי רבי דמיירי באותו ענין והסכים לדברי רבותיו של רשב"ג דס"ל מקור מקומו טהור. ובזה מיושב מה שהקשו עוד דכבר נחלקו רשב"ג ורבי במקור מקומו טמא בדף ט"ז ולפמ"ש א"ש דכאן לא נחלקו בזה רק דעי"ז איכא נ"מ בדין זה אי צריכה שתדע שמכתה מוציאה דם וכמ"ש ובאמת שם הקדים דברי רשב"ג לרבי. ובזה מיושב דברי הב"י ביו"ד סי' קפ"ז שכתב דנאמנת אשה לומר מכה יש לי במקור וז"ל גם זה שם פלוגתא דרבי ורשב"ג וק"ל כרבי ותמה עליו הב"ח ואמונת שמואל ושו"ת פ"י ומהר"ם לובלין דהא לא נחלקו רק לענין מקור מקומו טמא שזה לטהרות אבל לבעלה אין נ"מ ולפמ"ש א"ש דכל דאיכא נ"מ לטהרות א"כ נ"מ לעתיד לכשנזכה שיבנה בהמ"ק ויהי' טהרות אז שוב א"צ שתדע בבירור שמכתה מוציאה דם ולכך אמר שקי"ל כרבי בזה ודו"ק היטב:

והנה הרב החריף מו"ה ליפא מבראדזוויטץ האב"ד דשם רצה לחדש דלענין קרטין מהראוי לתלות במי רגלים דזה קורבא דמוכח הוא ורוב דם מן המקור ל"ש בזה ולמה לא ניזל בתר קורבא ולכאורה רציתי לומר דכיון דרוב נשים אין משתינים דמים במ"ר א"כ הוה רוב נגד הקורבא ואזלינן בתר רוב כנלפע"ד לפום רהיטא כי לא עיינתי היטב וצ"ע. והנה במ"ש למעלה דלא שייך רוב כיון דהימים הן קבועים והבאתי דברי המג"א לענין שבת דהימים קבועים ובזה אמרתי לפשוט מה שנסתפק הרב מו"ה אברהם קאמפף נ"י בהך דהולך במדבר דעושה יום אחד שבת איך הדין בבה"ש שלו אם אסור וכתב דהוה ס"ס ואפשר דהו"ל ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות וגם במ"ש לא שייך לומר דאפוקי שבתא הוא דהא אינו שבת ודאי ולפמ"ש יש לומר דהוה קבוע ול"מ ס"ס ומיהו הש"ך בסי' ק"י דעתו דס"ס מועיל גם בקבוע וגם הו"ל קבוע שאינו ניכר וגם בה"ש אף דמקרי קבוע כמ"ש בתשובה והבאתי דברי הפר"ח סי' ק"י בכללי הספיקות מ"מ כאן הו"ל קבוע שאינו ניכר ודו"ק:

והנה מה שחידש הנו"ב סי' מ"ג ובכמה מתשובותיו דרואה מחמת תשמיש הוא משום תורת ווסת וכמו ווסת הקפינה דמקרי ווסת והביא ראיה ממ"ש הב"י ס"ס קפ"ז ע"ש ד"ה וכתב בתוך תשובה להרשב"א והיא ממהר"ם ובאמת שכעת נדפס ובא שו"ת בשמים רא"ש שם הביא הרא"ש דבר זה בשם המהר"ם רבו ודחה אותו ולפע"ד מצאתי ראיה ברורה לזה מדברי הר"ן בפ"ב דשבועות הובא בב"י סי' קפ"ו שכתב שלדעת הרי"ף אף דאשה שאין לה ווסת לא בעיא בדיקה היינו לאחר שתהא מוחזקת שלש פעמים שלא תהא רואה דם מ"ת אבל בתחלה חוששין לה שכיון שאין לה ווסת נראה מעניניה שראיות הבאים לה כפי המקרים שקרה לה בקפיצות או אכילות ולפיכך ש לחוש לה שמא אף מ"ת תראה ע"ש הנה חידש דהאשה שאין לה ווסת יש לחוש שמא תראה מ"ת ויהי' ווסת כווסת הקפיצות מכ"ש כל שכבר ראתה מ"ת דיש לחוש לוסת אף שכבר קבעה לה וסת אחר שמא נתחדש לה ווסת הקפיצות ומ"ש הרא"ש לדחות דברי המהר"ם דהו"ל וסת מחמת אונס כוסת הקפיצה שאף אם נימא דחוששין לה מ"מ איך שייך דתאסר עולמית הנה באמת גוף שו"ת בשמים רא"ש אינו ת"י רק ראיתיו מובא בספר ישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' קפ"ז ואני אומר דלפע"ד זה עדיף מווסת הקפיצות לפמ"ש הב"י סי' קפ"ט בשם הרשב"א דווסת הגוף קובעת בלי וסת ימים ול"ד לווסת הקפיצות דלא קבעה בלי ימים דשם עיקר הראי' אינה אלא מחמת אונס ולכך לא מקרי ווסת קבוע אבל ווסתות דגופה אדרבא האורח הוא דגורם למקרים הללו כמקרים המתילדים ממותר הליחות והדמים הלכך אפילו בלא הרכבת הימים הוה ווסת ע"ש ולפ"ז גם ווסת מחמת תשמיש יש לומר דמחמת חימוד התשמיש נתרבה החימום ונוזלת דם עי"ז א"כ הוה וסת הגוף בקובעת לה ווסת כנלפע"ד ברור דל"ד לוסת הקפיצה ולזה כתב הר"ן דבאשה שאין לה וסת ואינה רואות רק מחמת המקרים פשיטא דיש לחוש שמא תראה מחמת תשמיש ודו"ק היטב ומ"ש הרא"ש בטעם דרואה דם מ"ת דהוא משום דע"כ דם כנוס במקור והאבר מוציא הדם ולכך בודקין בשפופרת שנראה אם אמת הדבר שכנוס בתוך המקור ודו"ז ז"ל קלסו מאד לפע"ד לאו גושפנקא דהרא"ש חתום עלה וכבר יצא עוררין על הספר הלז ולפע"ד אינו נכון בעצמותו דמה"ת ניחוש שכנוס כ"כ עד שא"א להוציאו רק האבר דא"כ הא דנחלקו שמאי והלל אי דיין שעתן וגם הלל לא מחמיר רק בטהרות ומטעם דאמרינן כותלי בה"ר אוקמי דם וא"כ מה"ת נחוש שכנוס במקורה הדם ולא יוכל להוציאו רק האבר דא"כ למה נימא דיה שעתה כשלא שמשה נימא דהדם כנוס במקור ולא יכול להוציאו רק האבר וע"כ דזה לא מסתבר דכל שיש דם תצא בודאי לחוץ ודרך טבעי הוא שמותרי הליחה והדם לא תוכל להכנס בפנים והטבע תמהר להוציאו לחוץ וע"כ נראה לפע"ד ברור דמטעם ווסת הוא וראיה ברורה מדברי הר"ן דאל"כ למה באשה שאין לה ווסת נחוש שמא תראה דם מחמת תשמיש אדרבא נימא דמדאין לה ווסת ע"כ שהדמים עצורים בעדה כ"כ וגם האבר לא יוציאו וע"כ דזה לא מסתבר כלל וז"ב ודו"ק היטב. וראיתי בב"י סי' קפ"ג שכתב בשם הר"ן דמה שאמרו בנות ישראל החמירו על עצמן שאפילו רואות טיפת דם כחרדל דהרבותא הוא דבראיה מרובה יש לומר שנשתהה בפרוזדור זה שלשה ימים והוה זבה גדולה ע"ש ובאמת שזה חששא רחוקה דהא ל"ח שכותלי בה"ר העמידו הדם ודברי תר"י ר"פ אין עומדין תמוהין יותר דנראה שהוא מפרש דחיישינן שמא הי' ביום ראשון בבית הפנימי וביום השני בבית האמצעי וביום השלישי בבה"ח וזה תימה דהא לא מטמאת רק בבה"ח בלבד והרגיש בזה דהא אין האשה מטמאה כשהוא בפנים אפ"ה הו"א דחיישינן לזה וזה דחוק מאד דמהכ"ת ניחוש לזה שאף שאם הי' כן היתה טהורה מכ"ש שלא חיישינן שמא הוא כן וכותלי בה"ר העמידוהו גם מה שמפרש חדר עליה ופרוזדור שהן שלשה בתים הנ"ל עיין ברמב"ם פ"ה מא"ב וצ"ע ומצאתי בנו"ב מהד"ק חיו"ד סי' מ"ג שהרגיש בזה וכתב דדברי הר"ן והרר"י אינו רק דה"א לומר כן אבל ל"ח לזה:

ובזה יש לישב דברי הראב"ד ע"ד שכתב הוא ז"ל רק שיש להוסיף כיון דרואה דם מ"ת אינו רק חשש רחוק שמא דם כנוס במקור ולכך סגי בבדיקת שפופרת אבל לדידן דחידש ר"ז דאף טיפת דם כחרדל והרבותא הוא דבראיה מרובה יש לחוש שמא נשתהא בפרוזדור א"כ שוב חיישינן נרואה דם מ"ת אבל כ"ז דחוק ורחוק ול"ח כלל שכנוס ברחם וכמ"ש ודו"ק. שוב ראיתי בתוס' נדה ס"ו ד"ה ונאמנת שכתבו דום לרבי בעי ברואה מ"ת שלשה פעמים וכמו באכלה שום הרי דמדמה רואה מ"ת לרואה מחמת שאכלה שום וזה מקרי ווסת הגוף כמבואר סי' קפ"ט והוא הדבר אשר דברתי ומצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ק סי' מ"ו שהביא בשם הגאון מוהר"ח צאנזיר ז"ל שרמז לדברי התוס' אלו והקשה דא"כ למה נעקר ע"י שפופרת ולפע"ד ל"ק משם דכל הטעם הוא דאחר שבא בשביל התשמיש א"כ חזינן דהוא בא מצד הגוף שנתרבה החום בהגוף מחמת התשמיש ולפ"ז כל שע"י שפופרת אינה רואית נתברר שמן הצדדים בא ועכ"פ אינו ווסת הגוף רק ע"י מקרה שהרי חזינן שהשפופרת שדומה לאבר ואפ"ה לא בא בשביל זה וע"כ דאינו רק במקרה אונס ונעקר בפ"א כנלפע"ד ברור ולא קשה קושיותיו ובאמת אם הוא מתורת ווסת והוא ודאי אינו רק דרבנן א"כ מיושב קושית הב"י דמה מועיל בדיקה נימא דאין כל האצבעות שוות ודלמא בא מן המקור ולפמ"ש יש לומר דהוה ספיקא דרבנן ומה"ת נחוש לזה:

ודרך אגב אעתיק מ"ש פה כעת טריסקאוויטץ סמוך לדרחהביטש שנתרי"א להרב החריף מוה' אורי וואלף מלבוב תשובה בענין זה מ"ש לישב קושית המפורשים מ"ש בעל ראשון דל"מ בדיקה מבעל שלישי ולזה אמר עפ"י דברי הב"י שהקשה דמה מועיל בדיקה הא יש לחוש דמהמקור בא ומה שאינו מוציא דם מפני שאין כל האצבעות שוות וכתב דכיון דרוב נשים אינן רואות דם יש לתלות דהוא מן הרוב ולפ"ז אמר דבבעל הראשון דיש לתלות שהאצבע הלז אינו שוה לשאר אצבעות א"כ לא יצאת האשה מהרוב ורק שהאצבע גרם לכך ל"מ בדיקה משא"כ בבעל שלישי שהוחזקה לכל האצבעות א"כ נהיה מוכרחין להוציאה מהרוב שוב מועיל בדיקה כמ"ש הב"י והשבתי בצום י"ז תמוז דאף שדבר חכמה אמר מ"מ קשה אם הבעל הראשון נשא עוד אשה ואינה רואית דם מחמת תשמיש א"כ ע"כ שהיא יוצאת מן הרוב ושוב יהי' מועיל בדיקה בבעל ראשון וזה לא מצינו ובלא"ה לכאורה אין מקום לדבריו דהא גוף קושית הב"י ע"כ הוא להפוסקים דבבעל הראשון מועיל בדיקה דאל"כ מה קושיא הא הוחזקה לכל האצבעות וכמדומה שכ"כ הנוב"י בהדיא וע"ז תירץ דתלינן ברוב וא"כ הן נסתר בנינו אמנם באמת יש לומר דקושית הב"י הוא אף דהוחזקה לכל אצבעות היינו אצבעות בעח"י המתנועע ומרגישה אבל בדיקת אצבע של שפופרת אינה מרגשת אמנם כן לפ"ז שוב יש לומר דבלא"ה לא קשה קושית המפרשים דלכך בבעל ראשון ל"מ בדיקה דבאמת אין כל אצבעות שוות וי"ל מכ"ש בדיקת שפופרת ול"מ אף הרוב לזה משא"כ בבעל שלישי דהוחזקה לכל אצבעות רק דהחשש שהשפופרת אין דומה לכל האצבעות בעח"י בזה שפיר כתב הב"י דתלינן בהרוב נשים ודו"ק היטב וכ"ז כתבת בלי עיון בספר ולפ"ז צ"ב מ"ש הש"ך סי' קפ"ז ס"ק י"ג דאם בדקה בראשון ונמצא על המוך אסורה לכל דבאמת נימא להיפך דהשפופרת גרע מאצבע ואצבע בעל השני לא יהי' כ"כ כמו האצבע הראשון ול"ש הרוב וגם לא הוחזקה לכל האצבעות מיהו ז"א דלכ"ע השפופרת קיל מכל האצבעות וכל שראתה בשפופרת הוחזקה לכל האצבעות והנה במה שהאריך הנו"ב אי בימי ספירתה חשוב חזקת טהרה או חזקת טומאה ע"ש סי' נ"ז בזה ישבתי דברי הד"מ סי' קכ"ד ביו"ד שכתב לענין החמאה דבשאר איסורים אינו נאמן נגד זה שאמר שהוא תיקן לו וכתב הד"מ דא"ל דדוקא באתחזיק איסורא וע"ז הקשה אחד מהתלמודים בלמדינו שנת תרי"ט עש"ק יתרו ט"ז שבט דהך דפלוני טיהר לי את הכתם הוה תיובתא דעכ"פ לא אתחזיק איסור דהא כל שיוכל להיות שהכתם טהור לא מקרי אתחזיק איסורא ולפמ"ש א"ש דהא סתמא אמרו אף בימי ספירתה ואז מקרי אתחזיק אסורא וכמ"ש התוס' והנו"ב ע"ש ודו"ק:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב המאוה"ג וכו' מו"ה גרשון אבד"ק איוואסקיוץ נ"י:

מכתבו הגיעני היום רצוף בתוכו העתק תשובתו. והנה אשר שאל בדבר שנראה מהשליח שביטל שליחתו והביא דברי זקני הפ"י בח"ב מתשובותיו סי' פ"ה שכתב שיכול להיות שליחמחדש אם נתרצה אח"כ וע"ז הביא דבט"ז סי' קמ"א סנ"ט כתב דשליח יכול לבטל שליחותו. הנה באמת לפענ"ד לולא שאיני כדאי להכריע בין הרים הגדולים לפענ"ד דברי זקני הפ"י נכונים מדברי הט"ז דאתי דיבור ומבטל דיבור לא שייך לנדון זה דהגט שהוא מעשה זה לא נתבטל ע"י שביטל שליחתו והבעל בעצמו לא יוכל לבטל לאחר שנכתב הגט רק שהשליחות יכול לבטל אבל הגט לא נתבטל ויכול לגרש בו עוד כדקי"ל בסי' קמ"א סעיף ס"ו ואף אם אמר בטל הוא אם גרש בו אח"כ היא ספק מגורשת ועב"ש ס"ק ק"ג ומ"ש התוס' ריש השולח ע"ב ד"ה רב ששת דוקא רב ששת ס"ל כן אבל אנן קיי"ל כר"נ דהגט לא נתבטל ולפ"ז כל שהבעל לא ביטל השליחות רק שהשליח לא רצה להיות שליח כל שנתרצה אח"כ לתת לה הגט א"צ למלך בבעל כלל ויכול להוליך הגט כמ"ש הפ"י אמנם כאן א"צ לזה שלא הי' שום ביטול להשליחות רק שבעת שהאשה לא נתרצית לקבל הגט אמר שטוב לפניו שלא רצתה לקבל ואדע שוב מה שאקח שכר שליחות שגם בזה לא הוה רק גלוי דעתא ואולי אמר כן לאיים עלי' ואם כן לא נתבטל השליחות מידי דהוה אם הבעל אמר הטוב והמטיב דקי"ל כאביי וגם מע"ל האריך בפרט הזה באופן שלא נתבטל השליחות. ומ"ש מעלתו ששלחו שני גיטין ע"י השליח אחד בשם ריזל לבד ואחד בשם ריזל דאתקריא בלומא ריזל ובלומא כתב בואו וע"ז חשש מע"ל למ"ש הנו"ב שע"י שליח יש חשש ברירה והנה באמת יש חשש בזה אבל מ"מ בדיעבד כשר הגט ומה גם שכתבו דאתקריא בלומא ריזל הנה לא כתבו רק דאתקריא ול"ש כ"כ לברירה די"ל דרצו בשניהם ומ"ש בלומא בואו אינו פוסל בדיעבד כנלע"ד דהגיטין כשרים בדיעבד ובשעת הדחק ועיגון ומפני כי היום באו אלי הרבה שאלות הנחוצים ע"כ דברי מעטים ויעיין בשו"ת רמ"א לענין שני גיטין ובגט פשוט שהאריך ואין לחוש לחשש ברירה דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטינזאהן האבד"ק לבוב והגליל:

ובדבר הס"י לענין שעטנז והביא מ"ש זקני הפ"י בתשובותיו יעוין בספרי שו"ת שואל ומשיב בענין זה וגם שם כתבתי במפתחות שצ"ע בזה אמנם אחרי צאת ספרי לאור מצאתי באגדת בראשית שחיבר רב שבפרק כ' שם הביא משל לשנים אחד מוכר פשתן ואחד מוכר אמינטון ואמר הרי אש לפניכם והפשתן נשרף ואמינטון לא נשרף ונדפס שם בהג"ה להרב ר' מנחם דליזאני ז"ל שאמנטין הוא קנבוס ונראה ברור שמזה יצא להה"מ שזה הסימן בין קנבוס לפשתן אבל שם כתוב בהג"ה שם שאמינטין אינו קנבוס ע"ש ולפ"ז לפי מה שהבין הה"מ ור' מנחם דולזאני שאמינטין הוא קנבוס א"כ מבואר הסי' במדרש ונוכל לסמוך בזה על המדרש ואף שאין למדין מהמדרש הלכות בכה"ג שאינו רק מגלה דבר וגלוי מלתא בעלמא נוכל ללמוד מהמדרש כמ"ש הנו"ב בתשובתו מהד"ב חלק יו"ד ס"י ע"ש כנלע"ד תוכן השאלה מן הגיטין כך הוא שם האשה מהעריסה היא בלומא ריזל וכן נכתב בהכתובה שני השמות וזה לא כביר שנכתבה הכתובה אמנם אין שום אחד קורא אותה בשני השמות רק בשם ריזל לבד בין קודם שנכתבה הכתובה בין אחר שנכתב הכתובה אין זכר לשם בלומא כלל והמסדרים סדרו שני גיטין ע"י שליח א' בשם ריזל לבד וה"ב כתבו בו ריזל דאתקריא בלומא ריזל ובלומא כתבו בואו אחר הלמד וכאשר התחלו לסדר הגיטין חזרה בה האשה ואמרה שאין רצונה לקבל גט ונתבטל הענין קצת ואז אמר השליח בפני הב"ד טוב הדבר אשר אינה רוצה לקבל הגט ולואי שאראה אותה באמצע הדרך בכפר הסמוך אלא שמורא על ראשי פן כשאתחיל לילך לדרך ויראו מבית האשה יקראו אותי לחזור ליתן לה הגט ומשמעות הענין היה שטוב הדבר בעיניו מה שלא קבלה הגט בכדי שכשיבא הדבר לידי גמר ישלחו אותו עוד הפעם ויקח עוד הפעם שכר שליחות וכמדומה שאמר בזה הלשון טוב הדבר מה שלא קבלה הגט ואדע שוב כמה ליקח שכר שליחות כאשר ישלחו אותי עוד הפעם כשיבא הדבר לידי גמר ותתרצה כי אחר לא ישלחו רק אותי. ואח"כ נתרצתה האשה וסדרנו הגיטין כדת:

לאבי מורי הרב הגאון נ"י בענין הא דאמרו מיגו דאי בעי מפקיר נכסי וחזי ליה:

במה שהגיד לי הרבני המופלג מוהר"ש שטאציר נ"י מה ששמע מפיך בישוב קושית התוס' בסוכה דף ל"ה שהקשו דלמה לא קאמר בדמאי ג"כ דיש בו היתר אכילה לעני כמו בתרומה לישראל דחזי לכהן ואמרת דהנה תרומה אותה התרומה דבר שאסור לישראל מותר לכהן משא"כ בדמאי לענים שרי משום דאמרינן דמעושר הוא אבל לעשירים אסור דחיישינן שמא לא הפריש וא"כ בצד הספק שמא לא הפריש אין בו צד היתר לענים ג"כ הנה לכאורה יפה חלקת והתימה על התוס' שלא ירדו לזה אך נראה דהנה כל הטעם דדמאי אסור משום דהו"ל טבל ובאמת שיטת הרמב"ן דאף בטבל יוצא דיכול להפריש ממקום אחר ורק דהר"ן נחלק עליו וכתב דסוף סוף לא שייך בטבל שלכם דעכ"פ כל שלא הפריש אסור אותו האתרוג וכן נראה לשיטת התוס' ד"ה אתיא דאתרוג של טבל אסור משום שותפות של כהן ולפ"ז נראה הדבר ברור דכל שיכול להאכיל לעניים דמאי עכ"פ ל"ש חלקו של כהן כיון דיכול לסלקו מזה דמה כשיכול להפריש ממקום אחר שיטת הרמב"ן דלא מקרי חלקו של כהן מכ"ש כשיוכל לסלקו ע"י שיהנהו לענים ובזה אף הר"ן והתוס' מודים דשם גוף הדבר הוא טבל בעצמותו ואסור כ"ז שלא הפריש ממקום אחר אבל כאן כיון שיכול לסלקו ע"י ענים שוב אין שייך חלקו של כהן ושפיר קרינן ביה לכם וז"ב כשמש לדעתי אך לפע"ד נראה בישוב קושית התוס' דל"ד לתרומה דבשלמא בתרומה כיון דאסורה לישראל הו"ל כתרומה טמאה דכל שאסרה הכתוב קרינן בי' לכם בשאר הנאות שיש בו כגון להסיק תחת תבשילו כיון דלא שייך בי' כל דרכי הנאתו וכמ"ש התוס' לעיל בד"ה לפי משא"כ בדמאי דבאמת הוא חומרא בעלמא ורוב ע"ה מעשרין וא"כ ראוי באמת לכל דרכי הנאות וכיון שרבנן אסרוהו לא קרינן בי' לכם בשביל דחזי לענים דעכ"פ אינו ראוי לכל דרכי הנאות וכאן באמת ראוי לכל דרכי הנאות משא"כ בתרומה דלא חזי רק לכהן א"כ מקרי לכם שראוי לכהן וזו הנאה המותרת בו ודו"ק ובלא"ה י"ל לפי מה דקי"ל דמי שאין לו שמן של חולין להדליק נר חנוכה מדליק שמן שריפה שלא ברשות כהן כמ"ש הרמב"ם פי"א מתרומות הלכה ח"י וגם לצורך הרבים מותר ועמלמ"ל שם ובפ"ב מתרומות הלכה ח"י א"כ מותר לישדאל ג"כ דכל הנאה שאינו של כילוי מותר גם לישראל ובפרט דמצות לאו להנות ניתנו ולכך קאמר דכל דחזי לכהן מותר לישראל ולכם קרינן בי' משא"כ בדמאי דבעינן שיהי' ראוי לו ובפרט אם נימא דטבל אסור בהנאה של כילוי מן תורה ותרומה אינו רק דרבנן ודאי א"ש ודו"ק. עוד יש לומר בישוב קושית התוס' לפי מה דכתב הרמב"ם פ"י ממעשר הי"א דמאכילין לענים דמאי וצריך להודיען ואם רצו לתקן מתקנין והוא מהירושלמי א"כ ל"ש לומר כיון דחזי לעניים דדלמא גם העני ירצה לתקן ועכ"פ הוא שהוא עשיר בודאי צריך לתקן ולכך אמר מיגו דאיבעי מפקיר לנכסי' והוא עני וחזי לי' ולא רצה לתקן ודו"ק היטב. ועיין בהרע"ב שכתב דלכך ב"ה מכשירין דהא חזי לעניים וכתב התויו"ט דהכונה דמקרי עי"ז לכם וע"ז תמה דהי' לו להרע"ב לפרש דאי בעי מפקיר נכסי וחזי לי' ולפמ"ש א"ש דכל דלעניים חזי שוב מקרי לכם וכמ"ש ודו"ק:

ומדי דברי זכור אזכור מה שאמרתי בהא דאמרו שבת דף קכ"ז ע"ב דמאי הא לא חזי ליה ומשני משום דאי בעי מפקר נכסי' וחזי לי' והקשו התוס' דאמאי לא קאמר דחזי לכהן כמו בתרומה דאמר דחזי לכהן ולפענ"ד נראה בזה דהנה התוס' הקשו שם בהא דאמר גבי תרומה דחזי לכהן הא הו"ל מוקצה לגבי ישראל והוה מוקצה לכל העולם וכתבו דרק אריה דאיסורא רביע עלה אבל חזי לי' ע"ש ועמ"א סי' ש"ט בסופו ולפ"ז לדעת הטור ביו"ד סי' של"א דבדמאי התרומת מעשר יכול למכרה לכהן וא"צ ליתנו בחנם א"כ שוב הוה בודאי מוקצה דמחוסר ממונא הכהן ולע"ע הוא ביד ישראל ולישראל לא חזי בשום פנים דהוא צריך להפריש ולתתו ליד כהן דתרומה הוה בודאי לכהן ולא שייך מוקצה דלישראל מה דלא חזי הוא מצד ארי' דאיסורא אבל לכהן בודאי חזי אבל בדמאי דלישראל לא חזי והכהן צריך ליתן דמים שפיר הוה מוקצה ולכך קאמר מיגו דאי בעי מפקר לנכסי' והוה עני וחזי לי' ובודאי לא אקצי' כנלפע"ד. ואגב אומר במה שחידש הקצה"ח סימן ע"ר שהפקר כ"ז שלא זכה בו אדם הוה שלו עדיין רק דאינו ברשותו מקרי אבל של בעלים עדיין ע"כ לפ"ז לפמ"ש בשו"ת הריב"ש סי' שי"ט וכ"כ בקצה"ח דקדושת הגוף אף בדבר שא"ב חייל כל שהוא שלו עדיין ע"ש א"כ יהי' יכול להקדיש עדיין הפקרו וזה לא שמענו וגם לקדש בו אשה דהיא בודאי קדושת הגוף יהי' יכול להקדיש ולקדש בו אשה וזה לא שמענו ואדרבא המקדש בחיטי קורדנייתא בשש שעות אין חוששין לקידושיו והרי חמץ משש שעות ולמעלה הוא מתורת הפקר דביטול הוא מטעם הפקר וא"כ מהראוי שיהי' יכול להקדיש וא"ל דעכ"פ הוה כהפקר ב"ד ולכ"ע הוה קנין כמ"ש בקצה"ח דז"א דבאמת אינו רק דרבנן דהיא חיטי קורדנייתא ורק שרבנן הפקירו ממונו מטעם הפקר ב"ד הפקר וכמ"ש רש"י בפסחים דף וא"ו והרי בדבר שהוא עדיין תחת ידו לא שייך הפקר ב"ד הפקר כמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט ע"ב וכמ"ש בזה ואף אם נדחוק דכל דרבנן אסרו שוב הוה הפקר ב"ד ונעשה הפקר קנין ויצא מרשותו מ"מ יקשה בהא דאמרו שם ונבטלי' בשש ומשני כיון דרבנן אסרוהו כדאורייתא דמיא ולאו ברשותי' קיימא ולא מצי מבטל וקשה הא אדרבא באמת מצד עצמו הפקר אינו עושה קנין רק שכל שרבנן אסרוהו נעשה הפקר ב"ד עכ"פ ע"י מה נעשה קנין ע"י שביטלו והפקירו ולמה לא מצי לבטלו בעת ההוא דכל שלא מבטלו באמת התורה עשאו כאלו ברשותו ומה"ט כתב הקצה"ח שם דאף ברשותו מקרי וא"כ מכ"ש דיכול להפקירו וע"כ צ"ל דכל שהפקירו אם מעצמו או שרבנן הפקירו נפקע הקנין ונעשה קנין עי"ז ולכך ל"ש דאינו ברשותו מקרי:

ובזה יש לישב הקושיא שהקשה הכנה"ג באו"ח סי' תל"א על הדבר שמואל ואחוזת מרעהו שנסתפקו אם ביטל ואסור מדרבנן אם מועיל שלא יעבור על ב"י ולא ילקה אב"י ותמה הכנה"ג דהא אמרו בהדיא כיון דאסור מדרבנן כדאורייתא דמיא ול"מ מבטל ולפמ"ש א"ש דבאמת לענין שלא ילקה מה"ת בזה שפיר י"ל דניהו דרבנן אסרו אבל לא נעשה הפקר קנין רק שא"ב מקרי וחמץ עשוהו כאלו הוא ברשותו ומצי מבטל לי' שלא ילקה אבל לענין שיתקנו חז"ל שיבטלו בשש בזה פשיטא דכל דרבנן אסרו אין בידו לבטל ולא שלו מקרי אף דלענין איסור עשה הכתוב שלו ודו"ק. ועכ"פ יהי' איך שיהי' דיכול להקדיש לאחר שהפקיר ולקדש אשה זה לא שמענו ואף דלענין קידושין י"ל דכל שנתן לה וזכה בו אחר בודאי ההפקר נעשה קנין וכמ"ש בקצה"ח ושוב לא נתן להדבר משלו דמצדו לא בא דבר דהא הוא הפקירו וניהו דעדיין שלו מקרי היינו כ"ז שלא בא ליד אחר אבל כל שבא לידה שוב נעשה הפקר למפרע ואף שדעת הרדב"ז הובא במלמ"ל בקידש באיסור לחולה שיש בו סכנה דאף דמצדו אסור כל שמצדה הוא קידושין הוי קדושין וי"ל דה"ה להיפך דז"א דכאן כל שבא לידה אף מצדו הוה הפקר לגמרי. ובזה מיושב מה דקי"ל דהמקדש בגזל אינה מקודשת ומטעם דבר שא"ב ואף שניהם א"י לקדש כמ"ש הב"ש בסי' כ"ח ועכ"פ כל שהחפץ ביד הגזלן א"י הגזלן לקדש בו אף דשלו הוא רק שא"ב והא קדושת הגוף לא צריך שיהי' ברשותו וכמ"ש בשם הריב"ש ולפמ"ש א"ש דכאן כל שיתן ליד האשה שוב אינו נותן לה דבר שלו דהגזלן קנה ביאוש וש"ר דע"כ אינו ברשותו ואף אם לא נתייאש כל שהתורה הקנתו להגזלן שיתחייב באחריות והוציאו מרשות הנגזל פשיטא דא"י להקדיש דמה נותן לה הא לידה בא בהיתירא וצ"ע בזה עדיין מיהו זה נראה דעכ"פ בהך דינא דסי' כ"ח שחטף המעות מידה וקדשה בזה ונתרצית בזה נראה ודאי דמועיל והב"ש ס"ק ט"ז האריך בזה דעכ"פ אינו בידו וחידש דשניהם ביחד יכולין להקדיש ותמהו עליו האחרונים ולפמ"ש א"ש דעכ"פ קדושת הגוף כל שנתרצית לזה אף שאינו ברשותו יכול להקדיש וניהו דל"ש בזה נתינה הא כאן הוא בעצמה חטפה מידו וכל שרוצית להחזיר ונתרצית לקבל בעד קידושין שוב הוה נתינה גמורה וז"ב לפע"ד עכ"פ יהי' איך שיהי' עכ"פ לקדש בודאי נוכל לצדד דל"י אבל להקדיש למה לא יועיל שוב נזכרתי שש"ס ערוך הוא בחולין דף קל"ט גבי מקדיש פירות שובכו ומרדו דאמר לך רב דוקא קפטרו משלוח כגון פירות שובכו דקדשי מזבח הוא דכיון דקדשו קדושת הגוף נינהו לא פקעה קדושתיהו אבל במקדיש תרנגלתו לבדק הבית דלאו קדשי מזבח דקדושת דמים בעלמא הוא כיון דמרדה פקעה קדושתה וחייבת בשילוח ושמואל אמר כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא הוא ולכאורה לא נודע מ"ט של רב ולפמ"ש י"ל ראי' להקצה"ח דבקדושת הגוף דאף דבר שא"ב יכול להקדיש וכמ"ש הריב"ש דהך תרנגולת שמרדה הוה הפקר כמ"ש רש"י ותוס' שם ד"ה כיון מ"מ בקדושת הגוף ההפקר ל"מ דהא שלו עדיין רק שא"ב מקרי ובקדושת דמים לא אכפת לן בזה וזה דוקא בקדושת הגוף משא"כ בקדושת דמים וכמ"ש אבל בכ"ז פשטת הענין מורה דנעשה קנין ע"י ההפקר וכן נראה דאל"כ יכול לחזור בו מהפקירו דניהו דהוה כא"ב כל שחזר בו בא בחזרה לידו והרי בנדרים מ"ד משמע בהדיא דאינו רק בפני תקנת הרמאים הא לאחר כדי דיבור א"י לחזור בו וכ"כ במחנה אפרים הלכות זכיה והפקר סי' ד' והרי בהדיא דעושה קנין ודו"ק היטב כי דרך אגב נתגלגל ענין נחמד ת"ל ושל"י ובמ"ש למעלה על דברת אבי מורי הרב הגאון נ"י יש להוסיף עוד כיון דבדמאי צריך הכהן לשלם לו א"כ שוב יצא אף שהוא טבל דהא אין להכהן בו שותפות דהא צריך לשלם לו בעדו ועדיין צ"ע. ודרך אגב אזכיר מ"ש המהרי"ק שורש קמ"ב לשיטת הרמב"ם דבעי בהפקר שיפקיר עכ"פ בפני אחד וע"ז הקשה דלמה לא לבעי שלשה לענין ביטול כדמשמע פשטא דשמעתא דנדרים והוא תימה דהא ריב"ל פסק דד"ת אפילו באחד וקי"ל כריב"ל נגד ר' יוחנן וכפי הנראה לזה רמז הכ"מ בפ"ב מנדרים שכתב שאשתמיטתי' להמהרי"ק דברי הש"ס הנ"ל אבל באמת תימה גדולה הוא דהרי היתה הסוגיא לפניו וכפי הנראה לא ברור לו למהרי"ק זה הכלל דקי"ל כריב"ל לגבי ר' יוחנן וגם דכאן ר"י בשם רשב"י אמרי' וניהו דריב"ל הי' רבו של ר"י אבל רשב"י אמרה וע"ז כתב דיש לו ראיה מהך דב"מ דף למ"ד ויש קצת ט"ס במהרי"ק מ"ש דבפ"ב דנדרים כתב הרמב"ם דביטול לא מועיל אא"כ יש אחר עמו וז"א דלא כתב רבינו שם לענין ביטול רק לענין הפקר רק דאם נימא דביטול מתורת הפקר לא מהני וע"ז כתב דביטול אינו מתורת הפקר רק מתורת עפרא בעלמא מיהו לפמ"ש הר"ן ריש פסחים בלא"ה ל"ק דחמץ כיון דבלא"ה אינו ברשותו של אדם לכך סגי בביטול בעלמא ע"ש וא"כ ל"צ לכל הפלפול של המהרי"ק:

לחכם אחד.

מה שהקשית בהא דמבואר בשבת דף כ"ט ע"ב מפני החולה שישן פטור והקשית למה התירו לכבות ולא התירו לטלטל את הנר להוציאו מחדר הלז הנה לכאורה לר"ש דס"ל משאצל"ג פטור אבל אסור א"כ מכבה וטילטול שניהם אינו רק איסורי דרבנן ומה נ"מ בזה ולומר דזה יש לו סמך למלאכה דאורייתא וזה אין לו סמך הנה לשיטת הראב"ד פכ"ד דשבת גם טלטול מגדר הוצאה ויש לו סמך בתורה אבל באמת קושיתך יש לה מקום לפי מה דמוקי בשבת דף למ"ד המשנה כר"י ומיירי בחולה שיש בו סכנה וא"כ שפיר קשה כיון דפ"נ אינו רק דחויה ולא הותרה וכל מה דאפשר לעשות בהיתר טפי עושין א"כ למה לא יטלטל דאין בו רק איסור דרבנן ובזה יש לקושיתך פנים והנה יגעתי ומצאתי ברלב"ג בפירושו לשמואל על פסוק אין לחם חול תחת ידי כ"א לחם קדש אם נשמרו הנערים אך מאשה כתב וז"ל והתיר הכתוב אכילתה לזרים ולא התיר אכילתה בטומאה כי הזרות יתכן שהותר מפני פקוח נפש כי האכילה בעצמותה מסיר הסכנה מהרעב ואולם הטומאה אינו ראוי שתדחה מפני הטומאה אחר שאינה בעצמותה סבה להסיר הסכנה ולזאת הסיבה יותר לכבות את הנר ולא יותר לטלטל את הנר הרי הרגיש בקושיא זו והנה דבריו תמוהים כמו שהאריך הפרשת דרכים דרך החיים דרוש י"ט בזה אבל קושיתו יש לו מקום והפר"ד נדחק ליישב יעו"ש אך לפע"ד נראה דבר חדש דהנה דעת הר"ן דלכך אינו דוחה שופר להביא מחוץ לתחום וכדומה משום דשופר אינו רק עשה ואיסורי דרבנן עשה ול"ת מדבריהם יש בהם יעו"ש ולפ"ז נראה לפע"ד דזה דוקא בדברים שהם איסורים שלא נתפרש בתורה שמותרין ורק שלא נאסרו מן התורה א"כ כל שחז"ל גזרו עליו הוה עשה ול"ת דרבנן וא"כ טלטול שמן התורה אין לו איסור אבל גם היתר אין לו שלא יהי' נחשב מלאכה א"כ כל שדרבנן אסרוהו נעשה עשה ול"ת של תורה אבל במכבה שמה"ת הוה מלאכה שאצל"ג ואף דאסרוהו מדרבנן מ"מ אין כאן רק איסור ל"ת דדבריהם בלבד ולא עשה ולכך הותר לכבות אבל לא לטלטל אך כ"ז אליבא דר"ש אבל לר"י דמכבה חייב יקשה למה לא התירו לטלטל וגם לר"ש נראה לפע"ד דמ"מ יש להתיר יותר הטלטול שאינו רק משום גדר הוצאה או משום שינוח ולא יעסוק בטלטול לטעמו של רמב"ם פכ"ד משבת אבל הכיבוי יש בעצמותה איסור תורה כשהי' צריך לפחמין אך לפע"ד נראה ברור דהמשנה דינא אתי לאשמעינן דהנה זה ודאי דאף דפ"נ דחויה הוא ויש להדר אאיסור קל שיכול להיות אפ"ה כל שעבר ועשה איסור תורה פטור דבאמת דחוי הוא שבת אצל פקוח נפש ולכך קמ"ל דאם כיבה פטור דה"א דלתחייב הואיל שיכול לעשות ע"י טלטול קמ"ל דפטור אמנם אי קשיא הא קשיא דא"כ מה מקשה הש"ס מדקתני סיפא חייב ש"מ ר' יהודה היא רישא במ"ע אי בחולה שיש בו סכנה מותר מבע"ל ומאי קושיא הא א"א לתני מותר דלכתחלה ראוי לטלטל ולא לכבות והיא קושיא גדולה מאד והנראה בזה דהנה בהא דכתב הרמב"ם פ"ב משבת הדיחוי הוא שבת אצל פ"נ כתב הכ"מ דתלוי בפלוגתא אי טומאה דחויה או הותרה והנה ר' יהודה ס"ל דטומאה הותרה בציבור כמבואר בפסחים דף ע"ז וביומא דף ז' ע"ש ולפ"ז לדידיה א"צ לחפש אחר איסור קל דהותרה פקוח נפש לדידיה שפיר מקשה הש"ס מותר מבע"ל וז"ב ועיין בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' נ"א. ובזה מיושב היטב קושית הפני יהושיע בשבת שם דלמה צריך הש"ס להקשות מכח סיפא ולא לקשי בפשיטות דרישא דקתני פטור ע"כ מיירי בחולה שאין בו סכנה ולדידיה פטור אבל אסור ואכתי קשה הא איסור דרבנן מותר לעשות בידים בשבת בשביל חולה שאב"ס כמבואר סי' שכ"ח סי"ו בשם הרמב"ם והאחרונים הוסיפו להקשות דהא דתני ר"א אם בשביל החולה שישן לא יכבה ואם כיבה פטור אבל אסור ולמה לא יכבה הא מוקי לה אליבא דר"ש ואינו רק שבות דהו"ל מלאכה שאצל"ג ולפמ"ש א"ש דלר"ש דס"ל דטומאה דחויה הוא א"כ לדידיה גם בשבת לא הותרה לכבות לכתחלה דמוטב לטלטל וכמ"ש דאף לר"ש יותר יש להתיר טלטול מלכבות ולכך לא קתני מותר וז"ב ודו"ק. ובחידושי אמרתי בישוב קושית הפ"י והאחרונים הנ"ל דהנה לכאורה צריך להבין אמאי מותר לר"ש בשביל החולה משום דהוה מלאכה שאצל"ג הא הוא צריך לחולה ומצוה היא והמצוה עושה מלאכה הצריכה לגופה וכמ"ש התוס' בשבת דף ק"י ד"ה בחובל דלר"א אף דצורך מצוה לא חשיב תיקון מ"מ צורך לגופה חשיב ע"ש וה"ה כאן וצ"ל כיון דעכ"פ גם בשביל חולה שאב"ס התירו שבות דרבנן א"כ כיון דזה גופא נדחה בשביל החולה איך אפשר שזה גופא יעשהו איסור תורה ולא יהי' ניתר לחולה הא האיסור אינו בא רק בשביל שמצוה לרפאותו ואיך יסבב זאת איסור תורה ולפ"ז זהו דוקא כשעבר ועשה אבל לכתחלה אסור לכבות דבאמת כיון דעשה בשביל החולה הו"ל מלאכה הצל"ג אבל כשעבר יעשה שיתחייב עי"ז זה ודאי לא אמרינן דבאמת לא חשבינן המצוה שיהי' עי"ז אסור אבל א"א להתיר לכתחלה דא"כ שוב יהי' נחשב מלאכה שצל"ג ודו"ק היטב כי הוא נכון מאד. ואגב אומר מה שתמה הפר"ד שם על דברי רש"י בב"ק שפירש בדף ס' היינו דכתיב ויצילה שלא ישרפוה הואיל ואסור להציל עצמו בממון חברו וע"ז תמה הפר"ד דמשמע שאסור להציל עצמו בממון חברו במקום פיקוח נפש והיא תימה דאין לך דבר שעומד במקום פק"נ ועיקר האבעיא אם צריך לשלם כמ"ש התוס' והרא"ש ע"ש שהניחו בקושיא ולפע"ד דברי רש"י נכונים ע"פ מה שמצאתי דבר נפלא בשטה מקובצת בב"ק דף פ' גבי מעשה דחסיד שכתב בשם המאירי מהאי עובדא דחסיד שמעינן דאף שבמקום פקוח נפש הותרו האיסורים להתרפאות דבר שנאסר מכח תקנה ומכח פסידת אחרים ראוי להחמיר בו ביותר ע"ש א"כ מכ"ש דאסור להציל עצמו בממון חברו בשביל פקוח נפש וז"ב. ודרך אגב אומר במה דקשיא לי במ"ש התוס' בפסחים דף מ"ו דלמ"ד הואיל בטלת כל מלאכת שבת דחזי לחולה שיש בו סכנה וכתבו דחולי כזה לא שכיח וקשה לי לפי מה דאמרו בפסחים דף ס"ט הכל חולין הם אצל מילה וא"כ כל מלאכות לשתרי דאם יש קטן הנימול כבר ובודאי הוא מסוכן ובטלו כל המלאכות דפשיטא דגם על נפל מחללין השבת דמה"ת הוה ולד מעליא דאזלינן בתר רוב ובפרט בפ"נ וא"כ מגו דאשתרי לגבי חולה שייך הואיל וחולי כזה שכיח וצ"ע. ומן האמור נראה לישב מה שהשיג הראב"ד על הרי"ף ורמב"ם בפ"ח מחובל וכתב וז"ל על דעת הרב הוא הולך ואין הגאון מודה לו בזה וכן הדין שאין לך דבר שעומד בפני פיקוח נפש ומאין מתחייב לו שימות בשביל ממון חברו הואיל ויחדו לו בפירוש עכ"ל ולפמ"ש לא שייך בזה פקוח נפש דגם פ"נ אסור בדבר שיש בו פסידת אחרים ומכ"ש כאן להציל עצמו בממון חבירו ומיהו אכתי קשה דניהו דל"ש בזה פ"נ אבל מ"מ אין לך אונס גדול מזה וכל שעשה באונס למה יתחייב בנזקו ואף דאדם מועד לעולם כבר כתבו התוס' דבדבר שהוא אונס גמור פטור ועיין בתוס' ב"ק דף כ"ג וב"מ דף פ"ג ע"כ נראה לפע"ד כיון דאסור להציל עצמו בממון חברו ומחויב לתת כל ממונו אם אונסין אותו לעבור על ל"ת כמבואר באו"ח סי' תר"ג ומכ"ש בזה שאם הי' נותן להם כממון הזה מה נ"מ בזה הממון או בממון אחר א"כ לא שייך בזה אונס דכל שהתורה אסרה לעשות דבר זה אף שהוא אנוס איך שייך אונס בזה ועיין ביו"ד סי' רל"ב סי"ב שמבואר דאם הי' אונס שיכול לסלקו בממון דמקרי אונס ותמה אא"ז הב"ח שם דהיאך מקרי אונס דהא מחויב לתת כל ממונו ולא יעבור על ל"ת וכתבו הט"ז והש"ך שם דש"ה דאמרינן אדעתא דהכי לא נשבע אבל היכא שנשבע ע"ז בפירוש אסור לו לעבור על שבועתו ע"ש א"כ כאן שאסור להציל עצמו בממון חברו וא"כ איך שייך אונס בזה ול"מ אם לא הי' אונס רק בממון ולא בגוף דפשיטא דכל שיכול לסלקו בממון אחר דל"מ אונס ואף באונס הגוף כל שהי' יכול לסלק עצמו בממון לא מקרי אונס וחייב דזה גופא חייבו התורה להיות אף במקום פ"נ שלא לגרום רעה לחברו ואיך שייך בזה אונס וז"ב ובזה הנה מקום אתי לחלק בין אם עיקר כוונת הגזלנים אינו רק על ממון ולא על החפץ בעצמו בזה יש לומר דלא מקרי אנוס דהא אסור להציל עצמו בממון חברו וזה גופא חייבתה התורה אבל היכא דאנסוהו על אותו חפץ דוקא והוא אין לו חפץ כזה או שאין לו ממון כעת לסלק עצמו מהם א"כ אין לך אונס גדול מזה ולמה יתחייב לשלם. ובזה נכון הנך תרי מעשה דמבואר בב"ק דף קי"ז גבי כספא דאי לאו אמוד הוא אדעתא דכספא קאתי ופטור ותמהו על הרי"ף דהרי לשיטתו אף באנוס חייב ולפמ"ש א"ש דשם אנוס גמור היה דכיון דהוא לא הי' אמוד א"כ אתי רק אדעתא דכספא וכסא דכספא לא הי' אפשר לו ליתן להם שלא הי' לו אחר וגם ממון כפי הנראה שלא הי' לו וא"כ אנוס גמור הוא ופטור וגם מהך מעשה דארנקי של פדיון שבויים דפטרו דאין לך פדיון שבוים גדול מזה והיינו כיון דמיירי שלא הי' לו כעת ממון אחר כמ"ש בתוס' א"כ מה יכול לעשות ואנוס גמור היה אף דהציל עצמו בממון אחר ובלא"ה י"ל בישוב הקושיא מהך דארנקי שלפדיון שבויים דבאמת הנימוק"י הקשה דלמה יתחייב שם הא הו"ל ממון שאין לו תובעין דלשמור ולא לחלק לעניים וכתבתי בתשובה אחת לישב ע"פ מה דאמרו בחולין דף קל"א באנס המלך גרנו דחייב ופריך הש"ס והא מזיק מתנות כהונה פטור ומשני ש"ה דקא משתרשי לי' וביאר הר"ן שם דכל שלא נתכוין להפקיע המצוה אלא שאנס המלך גרנו כל דמשתרשי לי' חייב ולפ"ז ממנ"פ פטרו דבאמת הא הוא אנוס רק שכתבתי דכאן לא שייך אנוס דהתורה אסרה להציל בממון חברו ולפ"ז כאן דאין לך פדיון שבוים גדול מזה אף דהוא אמוד אינו מהראוי שיתחייב דממנ"פ על מה יתחייב על מה שהפסיד ממון אחר זה פטור דהא הוה ממון שאין לו תובעין ועל מה שהציל עצמו ומשתרשי לי' בזה כיון דאין לך פדיון שבוים גדול מזה וא"כ גם הוא בכלל ואף דגם אנוס חייב הוא משום דזה גופא חייבה התורה אבל בממון שאין לו תובעין דאינו חייב רק על מה שמשתרשי ונהנה וכל שאינו נהנה דאנוס הוא פשיטא דפטור והרי התוס' כתבו דכל שיכול לטעון שהי' מתענה פטור ולא שייך משתרשי מכ"ש באנוס גמור ודו"ק:

ובזה מיושב היטב דאין סתירה על הרי"ף ורמב"ם מדברי הירושלמי שהביא בעל העיטור והרמב"ן הפליג בקושיא זו דמבואר שם דאם אנסו אותו לתת ממון של פלוני דפטור ולפמ"ש א"ש דשם רצו דוקא ממון פלוני ולא יכול לסלק להו בממון אחר וא"כ אנוס גמור הי' דהרי לא אמרו ממון סתם רק של פלוני אבל בממון סתם אסור דיכול להציל עצמו בממון חברו ולא מקרי אנוס ולכך גם נרדף ששיבר הכלים של כל אדם חייב דאסור להציל עצמו בממון חברו ול"ש בזה אונס וגם מה לי לחברו באנסו של זה והוה כעין דאמרו אונס כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד וחברו מה אכפת לי' באנסו וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' כ"א וה"ה כאן ודע שמ"ש הרי"ף שרודף אחר הרודף דפטור לא מצד הדין היינו בשיבר הכלים שלא באונס רק במתכוין רק שלא הי' כוונתו עיקר בהזיקו של זה רק להציל חברו מיד הרודף ולכך מן הדין ראוי להתחייב דלחברו מה אכפת לו במה שזה אנוס ומקיים המצוה ובזה יתישב קושית הרב המגיה מ"ש מרץ ברשות דפטור ולפמ"ש שם לא נתכוין להזיק וכאן מתכוין להזיק רק שרצה להציל חבירו בזה וז"ב מאד עכ"פ דברי הרי"ף והרמב"ם נכונים והמעיין בנימוק"י ורמב"ן במלחמות ימצא שיש לישב בזה כמה קושיות ואכ"מ להאריך וראיתי בשטה מקובצת בב"ק שם שהאריך הרבה בשיטה הלז ומפני אריכות דברים לא יכולתי לעמוד על תוכן כונה והמעיין שם ימצא סעד ותומך לדברי שכתבתי ודו"ק כי הוא ענין נבחר ונחמד ת"ל:

אחד כמה שנים בשנתרי"ב ראיתי עפ"י מקרה עלים הנדפסים באלטונא ושם נדפס פלפול אם מותר לגזול ולהציל עצמו בשביל פ"נ ולא ראו דברי השיטה מקובצת הנ"ל שהבאתי למעלה ובגליון הפר"ד שלי לענין מה שהקשה בסוגיא דבולמס דנתרים התרומה ואח"כ נבטלה ברוב ואמרתי כיון דגוזל הכהנים וממונא של כהנים לא בטל והארכתי בזה אף דהוה ממון שאין לו תובעין ועיין ביצה דף ל"ח ובמהרש"א ע"ש. אמנם עדיין קשה לי בהא דאמרו שם ואם מחמת הגזלן הוא חייב לא צריכא דאחוי אחוי ואמאי במכת מדינה פטור ומטעם שהי' אונס וכל שלא נשא ונתן ביד פטור והא בהא דאמרו בכתובות דף ח"י אר"ח קסבר ר' מאיר עדים שאמרו להם חתמו שקר ואל תהרגו יהרגו ואל יעברו וכתבו בשטה מקובצת שם בשם הרמב"ן דמצא במדרש דר"מ ס"ל דגם בגזל יהרג ואל יעבור כמו בהנך שלשה ע"ז ג"ע וש"ד ולפ"ז למה לא יתחייב כאן כיון דמוקי לה כמאן דדאין דינא דגרמי והוא ר"מ וא"כ מה מועיל אונס הא אף שהוא פ"נ אסור ומחויב שיהרג ואל יעבור בגזל ואף אם נימא דדוקא בגזל בידים מחויב להרוג ואל יעבור ולא בגרמי מ"מ קשה דאיך למדו לקמן בשמעתין ר"ש בן אליקים וכו' ממתניתין דחייב משום דיני דגרמי והא שאני דיני דגרמי ואולי לא משמע להו דהמשנה אתיא כר"מ רק דס"ל דיני דגרמי כר"מ אבל לא ר"מ בעצמו דלר"מ ודאי חייב משום דיני דגרמי דלגבי גזל שמחויב להרג ואל יעבור אסור אף בדיני דגרמי ולדידן דקי"ל דלא כר"מ בזה אינו חייב משום דיני דגרמי ובזה מיושב היטב קושית התוס' ד"ה לא דאמאי בב"ק דף ק' לא משכח דר' מאיר סבר דיני דגרמי רק מברייתא ולא הביא מהך משנה ולפמ"ש א"ש דא"א לאוקמא כר"מ בעצמו דא"כ גם באונס לגמרי יתחייב לדידיה דס"ל בגזל יהרג ואל יעבור ודו"ק ועיין ירושלמי פ"ב דע"ז ה"ב שאמר לא סוף דבר שאמר הרוג את פלוני אלא אף חמוס את פלוני וע"ש בפ"מ:

ומדי דברי זכור אזכור מה שראיתי דבר תימה בדברי אא"ז הגאון הח"ץ ז"ל סי' קל"ב מה שהקשה על אא"ז הב"ח ז"ל שכתב דלכך בשיירא שעמד עליה גייס לטרפה דמחשבין לפי ממון משום שכלם בסכנה ולכך מחשבין לפי ממון וע"ז תמה אא"ז הח"ץ דאין לך נתפס על חברו וחבירו יתחייב לשלם כ"א במסים והאריך בזה ואח"כ הביא ראיה מהא דאמרו בחולין דף קל"א הרי שאנס המלך גרנו אם בחובו חייב לעשר ואם באנפרות פטור ומשני שאם התם דקמשתרשי לי' ופירש"י דבמקום זה הניח לו שאר ממון שהיה יכול ליקח הרי דאף שהרויח בעה"ב שבמקום מה שלקח מהתרומות הי' מניח שאר דברים ואפ"ה אמרו דאם הוא באנפרות פטור ואין עליו שום חיוב וע"ז הקשה למאי דקי"ל דאינו נתפס על חברו אפילו בשחברו חייב דהכא בבית המלך מיירי ומלכא לא טרח אלא הרשות בידו לתפוש אחד על חברו וע"ז כתב וזה סותר דעת הב"ח בכל מכל כל שהרי המלך שולט ומושל בכל הנכסים והרשות בידם לקחתם וניצולין עי"ז ואפ"ה פטור הלה ע"ש שמסיים וזו ראיה שאין עליה תשובה ואני תמה על עצמי שאין התחלה כלל משם דש"ה דבאמת הוא מזיק מתנות כהונה דפטור ורק במקום דמשתרשי חייב וא"כ כל שהוא באנפרות למה יתחייב דהו"ל מזיק מתנות כהונה דפטור וז"פ ובלא"ה תמהני דמה ענינו לשם דבשלמא כשנתפס על חברו שפיר אמרינן דמה לי לחברו באנסו של זה ואטו בשביל אנסו של זה יתחייב הלה לשלם לו ואונס רחמנא פטרי' אמרינן אבל לא שיתחייב בזה ע"י אנסו של זה אבל כאן התורה חייבה לעשר פירות וכל שבחובו חייב לעשר ולכך כל שנלקח באנפרות פטור דמה יעשר ואדרבא אף אם לקח באונס בשביל חובו הוה ס"ד דמזיק מתנות כהונה פטור ומשני דקמשתרשי לי' וגם זה גופא אינו ברור ועמ"ש הר"ן בזה בטעם הדבר דדוקא כשלא רצה להפקיע המצוה הוא דחייב אבל מה ענינו לזה שבאו שוללים וגזלו דבזה יש לומר כיון דהם כלם בספינה מחשבין לפי ממון דמסתמא דעת השוללים על ממון ואני אומר תנא דמסייע ליה לאא"ז הב"ח מהא דאמרו בב"ב פ"ק כשהן גובין לפי נפשות גובין או לפי ממון והשיב דלפי שבח ממון וכתב בנימוק"י דה"ט דגייסא לא בא רק בשביל ממון וע"ז הקשה דהרי סוף סוף בא לידי נפשות כענין שאמרו בבא במחתרת דחזקה דבשביל נפשות בא דאין אדם מעמיד על עצמו וכתב דאעפ"כ כיון דאין באין ברצון על הנפשות שאם לא יעמדו על נפשם להציל ממונם לא יהרגו אין זה מקרי סכנת נפשות ע"ש וכ"כ התוס' בב"ב שם דף ז' ע"ש וביאור הדברים דאף דבמחתרת התירה התורה אף להרוג אותן מחזקה דודאי יהרגוהו במחתרת אפ"ה תחלת הענין אינו בא לנפשות ומחשבין לפי ממון ע"ש וא"כ גם כאן עכ"פ כיון שהם בסכנת נפשות רק שאם לא ירצו להציל יהי' ממון לבד עכ"פ הם באין בשביל ממון וא"כ ממילא מהראוי לחשוב הערך לפי הממון וז"ב:

ובזה מיושב מה שתמה הח"ץ ז"ל שם דהא ע"כ איירי כשיש סכנת ממון לבד ולא נפשות דאל"כ אמאי אין מחשבין לפי נפשות וכיון שכן אמאי אחד נתפס על חברו והא אין אדם נתפש על חברו אף בר מתא אבר מתא זולת במסו ולפמ"ש א"ש דבאמת יש סכנת נפשות רק דלכך אין מחשבין לפי נפשות דעיקרן באין על ממון ואם לא ירצו להציל ממונם לא יהרגו אותם וכיון שכן בדין הוא דנחשב לפי ממון שהרי עיקרם באים לממון ומה"ט אין מחשבין לפי נפשות וז"ב כשמש. ובזה נראה לפע"ד ליישב גם דברי המהרש"ל ביש"ש פ' הגוזל בתרא סי' מ"ב שכתב דהירושלמי מיירי שיכולים להציל על ידי הדחק וכל שלא הצילו מסתמא דעתם הי' שיחלקו ביניהם הממון לפי ערך הממון והיא תמוה מאד דמנין לנו זאת הסברא דדעתם הי' כן וגם תמה ע"ז הגאון מוהר"ר ליב אבד"ק גלוגא דלמה לא מוקי הרש"ל דמיירי בשיכולין להציל שלא ע"י הדחק והרבה טרחו בזה הוא והגאון אבד"ק קאליש ואא"ז הח"ץ ז"ל יעו"ש ולפענ"ד הדבר נכון עפמ"ש הנימוק"י דלכך מחשבין לפי ממון ולא לפי נפשות משום דברצונם באים לממון ולא לנפשות לפי שאם לא ירצו להציל ממונם ולא יעמדו הנשדדים והעושקים לנגדם ישללו הממון וילכו להם ולפ"ז אם יכולין להציל ע"י הדחק והיינו שאפשר שיעמדו נגדם אם להרוג או להרג רק שלא רצו לעמוד על נפשם כי יראו פן תגבר יד הלסטים וע"כ הניחו הממון וגופם חביב מממונם וא"כ פשיטא שמחשבין לפי נפשות שהרי יכלו להציל ע"י הדחק וכיון שבאו עיקרם להממון ממילא בדין הוא שיחשבו לפי ממון שבודאי מדלא טרחו להציל בלי ספק שיראו לנפשם וע"כ הניחו ממונם שידעו שהלסטים אינם באים ברצונם על נפשות א"כ בדין הוא שיחלקו לפי ערך הממון אבל כל שיכולין להציל אף שלא ע"י הדחק א"כ אינו סכנת נפשות בשום אופן וא"כ מה להם במה שלא טרחו וניהו דבא להם אונס והם נשדדו כיון דהנשארים ניצלו אין לך מי שנתפס על חבירו ומתחייב לשלם ורק במקום שהיה יכול להגיע לידי סכנת נפשות ובמה שהניחו נח רוגזם ושללו והלכו בדין הוא שיחלקו לפי ערך הממון שהרי באו על ממון וניצולו ע"י שלא עמדו נגדם ויש לומר דנח יצרם בזה שלא עמדו לנגדם וז"ב מאד להדר פני זקני הרש"ל וזקני הב"ח ז"ל כנלפע"ד ברור ודו"ק:

ובזה מיושב כל קושיות אא"ז הח"ץ ז"ל על הרש"ל דמה שיאטי' דממון כאן הא החיוב בא לפי הגלגולת דכלם חייבים להציל חבריהם ע"ש ולפמ"ש א"ש דניהו דהם חייבים להציל לא בשביל זה נתחייבו רק דכיון דניצלו בנפשותם ע"י שלא עמדו נגדם א"כ כלם נתחייבו בזה ונהנו ולכך משתלמין לפי הממון וז"ב מאד מאד ומ"ש אא"ז הח"ץ והמלך לוקח של אדם בשביל חברו לא משמע כן מהך דבר מתא אבר מתא ומכמה מקומות ועיין בב"ח בחו"מ סי' ער"ב סט"ו ובשו"ת ב"ח סי' קנ"ג ודו"ק ועיין בב"י שם שכתב דהך דבא עלי' גייס הוא בבא על ממון וכבר קדמו התוס' בב"ב הנ"ל ד"ה לפי והנה במ"ש למעלה דר"מ ס"ל דבגזל יהרג ואל יעבור קשה לי בהא דאמרו בב"מ דף ס"א דלא לכתוב גזל ותיתי מריבית ואונאה ומסיק דאצטריך לכובש שכר שכיר וקשה לר"מ הא אצטריך שיהי' נהרג ואל יעבור ולא אתי מרבית דבזה פשיטא דיעבור ואל יהרג ומשום פיקוח נפש שרי ללות בריבית כמ"ש התוספות בע"ז כ"ו ובב"י יו"ד סי' ק"ס ומיהו אין קושיא דרבא קאי אליבא דאמת דגם בגזל יעבור ואל יהרג והנה בטעמו של ר"מ נראה לפע"ד עפ"י מה שמצאתי דבר נפלא בשיטה מקובצת בב"ק בדף פ' (הובא לעיל) במעשה דחסיד שכתבו ז"ל מהך עובדא דחסיד אחד שמעינן דאע"פ שבמקום פיקוח נפש הותרו כל האיסורין להתרפאות בהן דבר שנאסר מכח תקנה ומחשש פסידת אחרים ראוי להחמיר בו ביותר ע"ש ולפ"ז נראה לפע"ד דהא כל הטעם דבשאר איסורים יעבור ואל יהרג הוא משום פקוח נפש דיקר בעיני ד' המות וחס על נפשות בית ישראל ואמר דיעבור על תורתו ולא יהרג ולפ"ז בגזל במפסיד לאחרים א"כ לא שייך פיקוח נפש דאסור להציל עצמו בממון אחרים ולכך ס"ל לר"מ דיהרג ואל יעבור ובתשובה אחת כתבתי בזה טעמו של רבנן ואיני זוכר כעת מקומו. ובזה נראה לפע"ד לתת טעם מה דבשלש אלו ע"ז ג"ע וש"ד קי"ל דיהרג ואל יעבור והנה בע"ז הדבר פשוט שכיון שכל המודה בע"ז ככופר בכל התורה כלה וא"כ לא שייך שחס על נפש ישראל ומחויב להיות נהרג אבל ג"ע וש"ד קשה מ"ט והנה ש"ד לפמ"ש הדבר נכון כדאמרו מה חזית דדמא דידך סומק טפי והיינו כל שמפסיד לאחרים לא שייך פיקוח נפש ומכ"ש כשהורג לאחרים ול"ד לגזל דבידו להחזיר אח"כ משא"כ נפש דאין ניתן להשבה ולכך יהרג ואל יעבור אבל עריות לא נודע ולפמ"ש א"ש דכל דמפסיד לאחרים שהבנים ממזרים והפגם לעולם שאין לו תקנה אמרה תורה שיהרג ואל יעבור וזה לדעתי מה שאמרו דמקיש נערה המאורסה לרוצח והיינו כמו דברוצח הוא מצד הסברא דלא שייך בזה פיקוח נפש דהא מפסיד לאחרים נפשם וכמו כן בנערה המאורסה כל דמפסיד לאחרים דבר שהוא מעוות אשר לא יוכל לתקון יהרג ואל יעבור וז"ב ובזה מיושב היטב קושיא חמורה שהקשה ש"ב הגאון בעל כסא דהרסנא סי' ש"א בהא דרצו למילף ריש יבמות דעשה דיבום דחי ל"ת דאשת אח וקאמר שם דנילף משבת וע"ש וע"ז הקשה דאכתי אמאי לא פריך דשאני יבום דחמור דהוא ג"ע דיהרוג ואל יעבור משא"כ בכל איסורין וע"ש שנדחק ולפמ"ש א"ש דכאן לא שייך זאת דכל הטעם הוא שמפסיד לאחרים ולפ"ז כל שהעשה דוחה ל"ת ואין בו הפסד שוב לא שייך יהרוג ואל יעבור. ובזה נראה לפע"ד לישב ע"ד הפלפול קושית התוס' ביבמות דף ט' דאמאי פשוט להש"ס דלר"ע דס"ל דאין קידושין תופסין בחייבי לאוין אין עשה דיבום דוחה ולמה לא יבא עשה וידחה ל"ת ולפמ"ש א"ש דכל שיהי' הולד ממזר לא שייך דהעשה דוחה ובכה"ג ג"ע שאני שמפסיד לאחרים ודוקא לדידן דאינו ממזר הוא דעשה דוחה משא"כ בזה דאם תתעבר מביאה ראשונה יהי' ממזר ויש להאריך בזה. ובזה יש לישב הא דיליף בכל עריות מנערה המאורסה דיהרג ואל יעבור וצ"ל דהוקשו כל עריות זה לזה ולמה לא ביאר הש"ס זאת ולפמ"ש א"ש דבכל עריות איכא הפסד ועיין תוס' סנהדרין ע"ג ד"ה ח"כ ובכסא שם ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש והנה במ"ש למעלה הלא מראש בסוגיא דשבת דף כ"ט ק"ל כעת דאמאי לא מוקי שהי' חולה מבע"י חולי שיש בו סכנה ואח"כ נתרפא לגמרי או שאין בו סכנה עכ"פ ומ"מ פטור דלפמ"ש התוס' בחולין דף ע"ו ע"ב דכל שהי' חולה מבע"י רגילות שיחזור לחליו א"כ שוב יקשה דנימא הואיל וחזי לחולה וכמ"ש התוס' פסחים דף מ"ו וא"ל דחולה ל"ש דהא שכיח שיחזור לחליו ומ"מ אסור מדרבנן דהואיל גופא אסור מדרבנן כמ"ש הר"ן הובא ביתה יוסף סי' תקי"ב ע"ש והיא קושיא גדולה לפע"ד והנה מצאתי בחינוך פ' עקב מצוה תכ"ט שכתב גבי משמשי ע"ז שמה שנכלל במצוה זו שלא ידביק האדם אל ממונו שחננו האל בצדק ממון אחר שהוא של גזל או חמס או רבית או מכל דבר מכוער שגם זה הוא בכלל משמשי ע"ז שיצה"ר חומד אותו ומביאו אל הבית והיצר הרע נקרא ע"ז וכו' ובממונות כאלו ובע"ז על כלן נאמר והיית חרם כמוהו שכל הנדבק עמו הוא חרם שאין ברכת האל מצויה בו והיא כלה יאבד ע"ש והוא דבר חדש ועכ"פ יש לר"מ סמך דחשיב גזל ג"כ בכל הני דיהרג ואל יעבור לפי שהוא בכלל משמשי ע"ז:

והנה במה שהארכתי למעלה בשם שיטה מקובצת דאסור להתרפאות בממון חברו בזה יש לבאר מ"ש ר"ח קסבר ר"מ עדים שאמרו חתמו שקר ואל תהרגו יהרגו ואל יעברו ורבא דחי לה דאין לך דבר שעומד בפני פ"נ וכו' והקשו כל הקדמונים דהיאך אפשר לומר דר"מ ס"ל כן וע"כ כתבו דר"מ ס"ל באמת גם בגזל יהרג ואל יעבור ולפמ"ש יש לומר דס"ל דלהפסיד לאחרים אסור להתרפאות וכאן יפסיד לאחרים וע"ז דחי רבא דהא יש תקנה שישלמו לזה שהפסידו ולמה יהרגו ועכ"פ יש קצת סברא לדר"מ וגם דעכ"פ יפסידו להלוקחים שהעדים לא יהי' נאמנים לגבי הלקוחות וגם קצת זיילי נכסים של הלוה טרם שישלמו ולא ידעו כלל לשלם ודו"ק. והנה מצאתי ביראים מצוה רמ"ח דלכך מוסר ממון של ישראל נקרא רודף לפי שבודאי אין אדם מעמיד עצמו על ממונו ויהרגוהו וא"כ מסרו להרגו ע"ש והיא דבר חדש ובזה נראה לפע"ד טעמו של הרמב"ם דלאחר שמסר אסור להרגו והיינו לפי דכל הטעם הוא דמקרי רודף הוא כמו במחתרת דלאחר שיצא מהמחתרת אין חייב מיתה כמו שכתב הטור סי' שנ"א בחו"מ ה"ה כאן כל שכבר מסר ולא נהרג א"כ שוב אין חיוב מיתה לזה וראיה ברורה נראה לפע"ד להרמב"ם דאל"כ יקשה אמאי יצטרך מסור לשלם הא הו"ל קלב"מ דעכ"פ נתחייב מיתה וכמו רודף וע"כ דכל שכבר מסר פטור ושוב בעת שבא חיוב התשלומין דהיינו לאחר שמסר אז נפקע חיוב המיתה וכמ"ש הטור סי' שנ"א לענין מחתרת בשם ר"י ובזה מיושב לנכון מה שהוכיח הרי"ף פ' הכונס דממון מסור אסור לאבדו ביד דאל"כ מה בעי אי שייך תורת נגזל במסור ע"ש ותמה המרדכי דהא לאחר שמסר אסור להרגו וה"ה דאסור לאבד ממונו ע"ש ולפמ"ש א"ש דאם נימא דמותר לאבד שוב אין ראיה לשיטת הרמב"ם ול"ק דאיך חייב המסור והא קלב"מ כיון דמותר לאבד בידים ממונו א"כ החיוב ממון אינו מתורת תשלומין רק דהא עכ"פ ממונו הפקר ומותר לאבדו ובכה"ג לא שייך קלב"מ וע"כ דאסור לאבד ושפיר הוכיח הרי"ף ודו"ק:

ובזה נראה לפע"ד דצדקו דברי הראב"ד דאם אנסוהו שילך וימסור פטור לשלם דאין לך דבר שעומד בפני פ"נ ותמה הרמב"ן דאטו אנן אמרינן דיהרוג ואל יעבור אנן אמרינן דימסור וישלם ולפמ"ש א"ש כל ענין מסור דהוה רודף הוא מפני שיוכל לבא לנפשות ולפ"ז כל שאנסוהו ויש לו פ"נ אמרינן מה חזית דדמא דידך סומק וא"כ כיון שבדין רשאי להראות איך שייך לחייבו לשלם ובזה יש לישב הרבה קושיות שהקשו הרי"ף והקדמונים ועיין בים התלמוד בב"ק דף קי"ז מ"ש בזה ודו"ק היטב:

מה ששאלת מהו הדין באם היא בעיא דלא אפשיטא אם שייך בזה דבר שיל"מ דיאסור לעולם הנה כבר קדמך בזה באו"ה וכתב בשם הא"ז דזה לא מקרי דבר שיל"מ דממנ"פ אם יבא אליהו ויתיר שוב כבר מותר הי' ואני אמרתי ראיה נפלאה לדין הלז מהא דאבעיא ביומא דף מ"ז ע"ב בין הבינים מהו והדר פשטה בין הבינים ספק ותמהו התוס' מה שייך הדר פשטא כיון דגם בתחלתו ספק והנה תירוצם דחוק שהראשון שהגמרא רצה לומר דזה לא יפשוט לעולם יקשה דמה נ"מ ותירוצם השני דהספק הוה אי קומץ או שירים והס"ד הוה איבעיא אי טבלא הוה א"כ הפשיטות הי' דהוה ספק לא כספק של הס"ד וזה לא נזכר כלל וגם לא נמצא כלל בש"ס ולפע"ד הכוונה דבאמת הספק היה אי הוה טבל והו"ל דבר שיל"מ ורק דבאבעיא דלא אפשיטא לא מקרי דשיל"מ ולכך אמר דהוה ספק ולא יפשט לעולם ולא שייך דבר שיל"מ וז"ב ודו"ק ולכאורה לפמ"ש הב"ח באו"ח סי' תצ"ז דבלא אתחזיק איסורא לא מקרי דבר שיל"מ בספק דרבנן וכאן לא הוה דרבנן כמ"ש בתוס' ישנים כאן אך מדברי התוס' לא נראה כדברי הב"ח דא"כ גם בצד הספק דטבלא היה או לא ל"ש דבר שיל"מ כמ"ש הב"ח ונצטרך לומר דה"א דנפשט דטבלא הוה בבירור וזה לא נזכר בתוס' בתירוץ הלז וע"כ דלא ס"ל כהב"ח ועפר"ח שם שחולק עליו אברא דגוף הדבר דהוה דבר שיל"מ צ"ב דלא שייך כאן הטעמים שנאמרו בטבלא ועיין בנו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' קי"ד מ"ש בזה ובאמת מדברי המהרש"א נראה שמטעם קומץ לא בטיל ועי"ז מקרי טבל או דבר שיל"מ אבל באמת דבריו תמוהין דכיון דטבלא הוה ומטעם דלא רצה שיהי' קומץ וכמ"ש התוס' ואיך שייך שלא יבטל בשביל זה וגם צ"ע דקומץ גופא בטיל ועיין מנחות דף כ"ג וע"כ דברי המהרש"א צ"ע וגוף האבעיא דבין הבינים תמה אנכי דחפשתי ברמב"ם פי"ג ממעה"ק ולא מצאתי שיזכור בכלל שאר איבעיות שמזכיר שם וצ"ע עכ"פ הראיה לשיטת או"ה נכונה ודו"ק (ועיין ירושלמי פ"ג דחלה גבי מנחה שנתערבה בחולין קומץ ומתיר את השיריים) ובמנחות אמרו בדף כ"ג מפורש דלא קא מבטלי שירים לקומץ והא הקומץ עולה לגבוה ולא בטל וע"כ דלא כפירוש המהרש"א רק כמ"ש הנו"ב דמטעם טבל קאתינן עלה וטבל לא בטל אברא דעדיין קשה הא התוס' בזבחים דף ע"ג הקשה בד"ה ר"י דהיאך טבל במשהו דהא א"א למבטל דהיינו החולין שיהי' כהטבל וכתבו דמיירי בחולין שהתרומה עודנו ביד הבעלים ואפשר למתשל עליו ולפ"ז בטבל של מנחה שפיר קשה דהא א"א למבטל שיהי' כהמנחה דכאן לא שייך לתירוצם של התוס' וצ"ל דבאמת אנן לא קי"ל כהא דאפשר למבטל שתהי' כבטל וכמ"ש התוס' בנדה דף ע"א דר' יהודה בעצמו לא ס"ל הך דרב הונא ורב חסדא ע"ש. והנה שאלני חכם אחד מווארשא הרב מו"ה משה אהרן נ"י בהא דפריך הש"ס במנחות דא"א בתר מבטל אזלינן שיריים מי קא הוה טבלא והקשה לפי שיטת התוס' בכריתות דף י"ג דקודם זריקה יכול לשאול על ההקדש וא"כ הכי הקמיצה במקום שחיטה ושוב אפשר להיות למבטל כבטל דהיינו לכשישאול עליו וכמ"ש התוס' בזבחים הנ"ל והשבתי דל"מ לפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' שכ"ג דא"י לשאול כל שהפתח מצד התערובות א"כ לא שייך שאלה אלא אף אם נימא דלא כהט"ז מ"מ כאן מי ישאל הא לא נודע מי הבעלים של המנחה זו דיכול לשאול ואף אם נימא דמכירין המנחה מ"מ נראה דלא שייך שאלה דממנ"פ אם ישאל על המנחה כלה שוב לא הוה שירים כטבלא דזה טבל של מנחה וזה חולין לכשישאל עליו ואם לא ישאל רק על הקומץ לבד שוב אין ביד מי לשאול דכל שהמנחה נשארה בקדושתו שוב אין לו בעלים כלל והכהנים א"י להשאיל על דבר שאינו שלהם וז"ב מאד. והנה הרב הנ"ל רצה לחדש דלא שייך כאן שאלה דכ"ש מקדשין אף שלא לדעת והרי הי' בכ"ש ונתקדשו והוה כמו לב"ש דל"מ שאלה בהקדש דאף הקדש טעות הוה הקדש וגם כאן הא הכ"ש מקדשין שלא לדעת והנה דבר גדול דיבר בזה אבל הקשיתי עליו דא"כ מה פריך הש"ס בסוטה דף וא"ו ע"ב דאי אמרת אין המים בודקין תגלי למפרע דכי קדוש בטעות קדוש ותצא לחולין והא כ"ש מקדשין אף שלא לדעת וצ"ל דהש"ס מקשה למה דקי"ל דכ"ש אין מקדשין רק לדעת וא"כ כאן שהיה טעות אין מקדשין וכן פסק הרמב"ם בפ"ז מפהמ"ק. ובזה י"ל הא דמשני גזירה שמא יאמרו מוציאין מכ"ש לחולין והקשו בתוס' כל הני דתנן תצא ותרעה בעדר נמי נימא הכי ולפמ"ש א"ש דהרי אמרו בסוכה נו"ן דלחזקי' אף למ"ד כ"ש אין מקדשין אלא לדעת גזרינן שמא יאמרו שנתקדשה לדעת ועמלמ"ל פ"ז מפהמ"ק ה"כ וא"כ היינו דמשני גזירה שמא יאמרו מוציאין מכ"ש לחולין ודו"ק:

ובזה מיושב היטב קושית התוס' דאף למ"ד דמים בודקין ניהו דבת מקדש היא הא מ"מ כיון דמשל בעל והרי נמצא שהוא טעות למה יקדש וגם הא קי"ל כב"ה דהקדש בטעות אינו הקדש ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שהוא בכ"ש נתקדש וניהו דשלא מדעת אינו קדוש היינו כל שבשעת מעשה הקידוש הי' שלא מדעת אבל כאן דבשעת מעשה הקידוש בת מקדשה ואח"כ נתגלה שהי' טעות בזה שפיר לכ"ע כ"ש מקדשין אף שלא לדעת ודו"ק היטב ועיין מלמ"ל פי"א ממעה"ק ובזה י"ל מ"ש התוס' ביבמות דף כ"ה ראי' דאם אמר איני משקה אותה דנאסרה דאל"כ למה מנחתה נשרפת הא יכול לחזור בו ולחזור ולהשקותם והקשה באבני מלואים סי' מ"א דלמה הא דמנחה נשרפת משום דנדחה ואינו חוזר ונראה ולפמ"ש יש לומר דכל שלא הי' עדן בכלי לא נדחה דיכול לשאל על המנחה וכמו שהקשו התוס' בסוטה דף וא"ו ולא שייך מה שתירצתי למעלה דכאן בעת שרצה להשקותה הי' קודם הקרבה בכלי וא"כ עדיין יכול לחזור בו ולא שייך כלי שרת מקדשין ובזה מיושב מה שהקשו מהא דאיבעיא בסוטה דף כ' בחזרה היא ואמרה איני שותה והקשו היאך יכול לחזור ומאי קמבעיא לי' ולמה לא נפשיט מדמנחתה נשרפת ולפמ"ש א"ש דשם לא שייך בידה לשאל דהיא בודאי אין בידה לשאל וכבר כתבתי בזה בחידושי לסוטה באריכות לישבעד"ז ואכ"מ והנה מן האמור קשיא לי על דברת המהר"י סי' מ"ח דעיסה שלא ניטלה ממנה חלה ונתבשלה כך דנעשה כלו טבל ומ"מ יוכל להפריש אח"כ ויקח באופן שיהי' בעיסה ק"א כנגד החלה דבחלה בחו"ל אוכל והולך ואח"כ מפריש והב"ח השיג ע"ז וכתב דכל שלא ניטלה והורמה החלה לא שייך ביטול באחד ומאה רק שבשעה שמפריש נתקן הכל והט"ז ביו"ד סי' שכ"ד ס"ק י"ד החזיק בדעת מהרי"ו דגם מקודם אוסר ולפמ"ש הא כאן מבואר כהב"ח דהרי הכא המנחה שלא נקמצה דקרי לי' טבלא ואי נימא דגם קודם שנקמצה אוסרת והרי טבל במשהו וכמ"ש התוס' ביומא דף מ"ח ע"ב הנ"ל ולפירוש המהרש"א הקומץ לא בטיל ולפירוש הנו"ב מקרי טבל ועכ"פ מה מועיל מה שיקמיץ אח"כ הא נעשה כלו טבל ואוסר במשהו וע"כ דכל שלא נקמצה לא מתחיל עדן חלקו של כהן וגם מצד הסברא נראה מה מועיל קמיצה בכ"מ הא נאסר קודם שקמץ וע"כ דקודם שקמץ לא מתחיל חלקו של כהן וכמו כן בא"י בחלה לא הי' מועיל כלל כל שלא הפריש בעת גלגול וזה לא שמענו וז"ב. ובזה יש לישב שנית הקושיא הנ"ל דממנ"פ איך יעשה דאם ישאל על כל המנחה שוב יהי' חולין וטבל ואינם שוים המבטל לבטל ואם לא ישאל על כל המנחה רק על הקומץ לבד הא כל שכבר הפריש ואח"כ מחזיר לסלתו פשיטא דאוסר ובזה אף אא"ז הב"ח מודה דהא כבר הפריש וא"כ יפסל כל המנחה ולא יהי' לה תקנה ומה גם שלא יהי' שוים דהמנחה השני' תהי' לה תקנה בהפרשה וזו לא תהי' לה תקנה שהרי טבל אוסר בכל שהו ואף אם תאמר דעכ"פ שם מנחה חדא היא אבל עכ"פ לא שייך לומר דשיריים יהי' כטבל דהא תפסל כל המנחה וז"ב מאד אך כבר כתבתי דדברי המהרש"א תמוהים דאי אפשר לומר דבמנחה ג"כ נקרא טבל ולא בטל והרי כאן מבואר דבטל ונדחקתי למעלה וכעת נראה לי דהנה גוף דברי המהרש"א שכתב מצד הקומץ לא בטיל שהוא עולה לגבוה לא נודע הטעם ואולי חשיב לי' דבר החשוב דלא בטל אך לפע"ד נראה דהנה ביטול איסור הוא דוקא כשלא נודע התערובות אבל כשמכיר אף אחד התערובות ויוכל להסירו לא שייך ביטול ולפ"ז הרי אמרו בב"ק דף כ' דהקדש שלא מדעת כמדעת דמי משום דאיכא דעת שכינה וא"כ הקומץ שעולה לגבוה ואיכא דעת שכינה דידע היטב היכן הוא מעורב וזה חלקו של גבוה איך יתבטל ואלקים ידע מקומה ולא שייך ביטול כנלפע"ד דבר חדש בטעמו של התוס' ומהרש"א מה דקומץ לא בטיל ולפ"ז כאן דעיקר הקושיא דלבטל שירים הטבלא ותהי' כחסרה המנחה הא בזה שפיר שייך ביטול דניהו דאלקים ידע מקומה אבל מ"מ אסור להקריב מנחה חסרה ואטו אם נאבדה המנחה אף שיהי' אחד יודע איזה מקומן של המנחה שנאבדה יהי' רשאין להקטיר מנחה חסרה זה ודאי אינו ובזה מובן היטב מ"ש רש"י דלא פריך להיפך דלבטל הטבל השיריים דלהוי כריבה סלתה דבטל כמאן דליתא דמי ולא איתור לי' והיא תמוה דמ"מ אטו לא נתרבה המנחה בכמות והוה כריבה סלתה ולפמ"ש א"ש דמה דנתרבה אם היינו יכולין להסיר הריבוי היתה המנחה כשרה בכה"ג לכתחלה היתה המנחה כשרה רק שנתערב בתוכה ממנחה אחרת וא"כ הא איכא דעת שכינה ולא שייך ביטול בקומץ והרי הקב"ה ידע מקומה ותעלה לשם קומץ של שניה ולכך לא קשיא לי' רק שחסר המנחה עכ"פ אמנם עדיין קשה מהא דפריך מקומץ שנתערב במנחה או מקומץ שנתערב בשירי חברתה דלבטל השירים להקומץ והיינו ע"כ שלא יעלה לשם קומץ וקשה בזה הא קומץ לא בטל וצ"ע בזה. והנה מ"ש בשם הב"ח דבלא אתחזיק איסור אף בדבר שיל"מ בדרבנן לא אזלינן להחמיר באמת שכ"כ המרדכי ר"פ שלישי מביצה דהא דאמרו ספק יום טוב ספק חול הו"ל דשיל"מ הוא דוקא משום דאתחזק שיש לנו לאוקמא בחזקת שלא נולדה עד יו"ט ע"ש ותמהני על המגיני שלמה בשבת דף ל"ד שהביא ראיה דבספק דרבנן אף באתחזיק לקולא מהא דפריך למ"ד פירות נושרין הו"ל ספק דרבנן והא אתחזיק איסורא שיש לנו להעמידה בחזקת שלא נולדה עד היום ולא הזכיר מדברי המרדכי הנ"ל שכן מבואר סברתו ובאמת דברי המרדכי צ"ע דמה שייך חזקת שלא נולדה דמנ"ל דאותה ביצה לא נולדה עד היום ואטו ראינו אותה קודם שבא לעולם ואם נימא דמחזיקין התרנגולת בחזקת שלא נולדה הנה יש לדון אם חזקת התרנגולת מועיל לביצתה ואף אם נימא דחזקת האם מועיל לבת מ"מ זה דוקא כשנודע התרנגולת שהביצה באה ממנה אבל בספק נולדה ביו"ט או בחול יש לומר דלא נודע כלל האם מהיכן הוא בא הביצה הלז. ודרך אגב אזכור מה דראיתי דבר תימה בספר סידורו של שבת ח"ב נדפס שם קצת תשובות להרב הגאון המחבר ז"ל ונדפס תשובה אי בדבר שיל"מ שנתערב ופירש אחד מהם אי אזלינן בתר רובא או דלמא כיון דיש לו היתר אח"כ לא אזלינן בתר רובא כלל וכתב דמדברי הצמח צדק סי' ס"ט משמע דלא אזלינן בתר רובא כלל דהרי כתב דהטעם דדבר שיל"מ לא בטל דאמרינן למה לנו לאכול באיסור כל דיש לברר וא"כ ה"ה בזה כל זמן דנוכל לברר לא שייך רוב וכ"כ לדקדק מדברי הש"ך יו"ד סי' ק"י ס"ק ל"ב שכתב לפרש חתיכה הראויה להתכבד ודבר שבמנין ובריה וכה"ג ולא כלל דבר שיל"מ עמהם משמע דבדבר שיל"מ לא מועיל כל דפריש מרובא קא פריש ע"ש ותמהני שלא זכר דברי הר"ן פ' אין צדין שכתב להסתפק בזה וכתב דדוקא היכא דאתחזיק איסורא ע"ש א"כ מבואר הדין וכבר האריך הרחיב הדיבור המלמ"ל פ"ז ממעילה הלכה וא"ו ועיינתי בפרמ"ג בש"ך שם וראיתי שהרגיש קצת בזה אבל לא הרגיש בדברי המלמ"ל הנ"ל ועמ"א סי' תצ"ז ס"ק י"ד ומ"ש הספר סידורו של שבת ראיה מהא דאמרו דקטן וקטנה לא מייבמין ולא חולצין לר"מ ולרבנן מייבמין דאזלינן בתר רובא ועל זה הקשה דאמאי ניזיל בתר רובא והא הו"ל דבר שיל"מ לכשיגדיל אלא ודאי דלא שייך בזה דבר שיל"מ דאמרינן דהוא מן הרוב ואין כאן איסור כלל ע"ש שהאריך בזה הנה באמת לפמ"ש הר"ן דכל דאתחזיק איסור אף בדבר שיל"מ לא אזלינן בתר רוב והרי כאן אתחזיק איסור בודאי דבאמת אשת אח בכרת ורק דליבום התורה התירה וכל שהוא ספק אי ראוי ליבום שוב אתחזיק איסורא וקשה גם אם נימא דבזה אזלינן בתר רובא אמנם יש לדחות דע"כ לא כתב הר"ן רק באתחזיק איסורא באותו ענין בעצמו ולא אזלינן בתר רובא דסוף סוף אתחזיק איסורא אבל כאן החזקה הלז אינו מענין הטענה דכל שנימא שראוי ליבום שוב ליכא חזקת איסור ואדרבא בחזקת היתר ליבום קיימא כדאמרו ביבמות דף ל"א וא"כ לא שייך כאן אתחזיק איסורא וז"ב ופשוט. ולכאורה רציתי לומר דטעמו של הר"ן דכתב דבאתחזיק איסורא לא אזלינן בתר רובא משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקת איסור ואתרע לה רובא ולפ"ז הוא הדין כאן כיון דיש חזקת איסור דהיא אשת אח שוב שייך לסמוך מיעוטא לחזקה אך זה אינו דכל שהמיעוט הוא נגד הרוב לא אמרינן סמוך וכמ"ש הרשב"א ביבמות דף קי"ט ע"ש וגם לא שייך בזה חזקת איסור דאדרבא בחזקת היתר ליבום קיימא:

ובזה מיושב היטב מה שכתבו התוס' ריש יבמות בשם הר"א מבורגייל דלכך לר"מ לא תתיבם דאף דאם ניחוש שמא אילונית שוב לא חלו הקידושין למפרע וכתב דיש לומר דלמא אם היה חי לא הי' מקפיד והקשה השעה"מ פ"י ממקואות כלל ג' דהא הו"ל ס"ס שמא אילונית היא ושמא לאו אילונית היא ואת"ל דאילונית הי' דלמא לא הי' מקפיד והביא כן בשם שיטה כת"י ולפמ"ש יש לומר דבדבר שיל"מ לא אזלינן בתר ס"ס כמבואר סי' ק"י וא"ל דלא הוה דבר שיל"מ כל דאזלינן בתר רוב דזה אינו דלר"מ שפיר חיישינן למיעוטא והוא ס"ל סמוך מיעוטא לחזקה מה"ת ועכ"פ מדרבנן ודאי ס"ל סמוך מיעוטא לחזקה אף בכה"ג דהוה נגד הרוב וא"כ לא שייך ס"ס במקום דאתחזיק איסורא ולא קיימא בחזקת היתר ליבום דלר"מ חיישינן למיעוטא ודו"ק הן אמת דעדיין קשה לפמ"ש הש"ך סי' ק"י ס"ק נ"ו בשם הרא"ש בתשובה דבכה"ג דהוה ס"ס אם הי' כאן איסור כלל לא מקרי דבר שיל"מ וא"כ הוא הדין כאן דשמא לא הוה איילונית כלל אמנם נראה בישוב קושית השעה"מ הנ"ל דהנה לכאורה אין התחלה לקושיא כלל דהא לא הוה ס"ס המתהפך דאם נתחיל שמא הי' מקפיד הבעל או לא מקפיד ואם תמצי לומר שהי' מקפיד שמא לאו איילונית הוא ואיך אפשר דהא אם הי' מקפיד ע"כ אתה מחזיק הדבר שנמצאה איילונית וא"כ אין כאן ס"ס ויש לדחוק דאנן מספקינן אם זה הי' מקפיד באשה איילונית או לא אבל מ"מ הספק עלי' שמא לאו אילונית היא כלל אבל זה דחוק אמנם העיקר הוא דלא שייך כאן ס"ס המתהפך דכבר השריש לנו הש"ך בכללי ס"ס דכל שיש ספק אם התחיל כלל איסור א"כ לא שייך ס"ס המתהפך דאנו צריכין לדון אם התחיל כלל איסור ע"ש ס"ק ט"ו ומדי דברי זכור אזכור מה שיש לי להרהר בדברי הש"ך שם שמביא סייעתא לדבריו מדברי הרמ"ע מפאנו סי' קכ"ו ולפענ"ד דברי הרמ"ע מפאנו אינם ענין לדברי הש"ך שהש"ך מחלק בין היכא ששניהם בגוף אחד והספיקות שקולין אז בעינן ס"ס המתהפך משא"כ באם יש לך לדון מתחלה שמא לא הוחל הטורף כלל שפיר א"צ להתהפך ודבריו נכונים מצד הסברא וקצת ראיה לו מדברי הרשב"א בחידושיו לחולין דף מ"ג ע"א לענין סירכא תלוי' שכתב שלא צריך בדיקה כל שיש לומר שלא הוחל הטורף ע"ש ובתב"ש סי' כ"ט האריך בזה והוא הדין לענין מתהפך אבל דברי הרמ"ע הם ענין אחר שהוא מחלק בין אם נתגלו שני הספיקות ביחד דאז אמרינן דצריך שיהיה מתהפך דאל"כ מה חזית דתתחיל בזה ברישא אתחיל בזה ברישא והו"ל חד ספיקא ובדאורייתא אזלינן לחומרא אבל היכא שנגלה לפנינו חד ספק ברישא בגופא דעובדא והדר בדקינן ואשכחינן עוד ספיקא אזלינן להקל ע"ש וא"כ כאן ביבום דשני הספיקות נתגלו ביחד שמא לאו איילונית היא או שמא לא הי' מקפיד שפיר צריכין להיות מתהפך עכ"פ לשיטת הש"ך שפיר הוה ס"ס דאנו צריכין לדון אם הוחל כלל ענין איסור דשמא לאו איילונית כלל היא אמנם לפע"ד נראה דזה דוקא לרבנן דלא חיישי למיעוטא כלל וא"כ פשיטא שיש לנו לדון דשמא לאו איילונית כלל היא דהא אזלינן בכל התורה בתר רובא אבל לר"מ דחייש למיעוטא מן התורה ובפרט במקום דאיכא סמוך מיעוטא לחזקה ולדעת הקדמונים מה"ת אמרינן לר"מ סמוך מיעוטא לחזקה וא"כ שפיר הו"ל שני הספיקות שקולין ושוב לא הוה ס"ס המתהפך:

ובזה מיושב היטב קושית המחבר הנ"ל דלרבנן שוב לא צריכי לחוש בקטנה דלרבנן הוה ס"ס וגה לחילוקו של הרמ"ע מפאנו ג"כ מבורר החילוק שבין ר"מ לרבנן דלרבנן זה הספק נגלה יותר דשמא לאו איילונית היא ומאז שנולדה הי' לה חזקה מחמת רובא דלאו איילונית היא אבל הספק שמא לא הי' מקפיד גלוי אח"כ וזה לרבנן אבל לר"מ חיישינן למיעוטא ונמצאו שני הספיקות ביחד וז"ב. ומיהו קושית המחבר אכתי קשה על רבנן מקטן שמא ימצא סריס ובזה לא שייך ס"ס. והנה בדגול מרבבה חידש דלפמ"ש הש"ך בשם הרמ"ע מפאנו דלכך בעי ס"ס המתהפך משום דבדאורייתא אזלינן בספיקא להחמיר א"כ לשיטת הרמב"ם דהספיקות מה"ת לקולא רק מדרבנן מחמרינן א"כ כל שיש ס"ס מקילינן אף שאינו מתהפך ע"ש ובזה אמרתי ליישב דברת השיטה שהביא השעה"מ שהקשה ג"כ על הר"א מבורגייל דהו"ל ס"ס וכתב דהחמירו בכרת כמו דהחמירו במים שאין להם סוף אף דרוב אינם נמלטין והשיג השעה"מ דלשיטת רוב הפוסקים אף באשת איש מקלינן בס"ס ולפמ"ש יש לומר דבאמת לא הוה ס"ס המתהפך אך לשיטת הרמב"ם לא צריך ס"ס המתהפך משום דספיקות מן התורה לקולא ולפ"ז לשיטת הכ"מ פ"ט מט"מ לפי הנוסחא הישנה ברמב"ם בספק כרת מן התורה אזלינן לחומרא וא"כ דברי השיטה נכונים ודו"ק. ובגוף דברי השיטה הנ"ל שכתב דבאשת איש לא סמכינן על ס"ס כן מצאתי בשיטה מקובצת בב"מ דף ח"י בסוגיא דשיירות מצויות וגם אני הארכתי בתשובה בסוגיא דשיירות מצויות בזה ואכ"מ ובגוף קושית המחבר הנ"ל לפע"ד זה לא מקרי דבר שיל"מ דהא שהוי מצוה לא משהינן ולא שייך שמוטב שיקיים בהיתר לגבי מצוה שיש לחוש שמא ימות ותתבטל המצוה וכהך דכתב התה"ד וכן קי"ל באו"ח סי' ת"כ דבימות החורף יש לקיים ולמהר קידוש הלבנה שמא יהי' עננים ושיהוי מצוה לא משהינן ע"ש שהאריך בזה ובשו"ת עבוה"ג ובשו"ת צ"צ סי' קכ"ג בק"א ועיין מגן גיבורים סי' כ"ה ומכ"ש לענין דבר שיל"מ. ובזה מיושב גם מה שהקשו דלמה לא תמתין היבמה עד חמשה חדשים דאז בודאי ניכר העיבור וכל דאיכא לברורי מבררינן ולפמ"ש לא שייך בזה ענין איכא לברורי דשהוי מצוה לא משהינן כל דאין לחוש לאיסור וז"ב לפע"ד. שוב ראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קל"ט שהקשה לו הגאון בעל אור חדש קושיא זו דלמה לא תמתין היבמה ה' חדשים ע"ש ולפמ"ש א"ש ודו"ק:

אברא דעדיין קשה דלמה מייבם קטן והא הוה דבר שיל"מ וא"ל דמקיים המצוה דאם נימא לאבא שאול יבמה יבא עלי' למצוה ובעי שיתכוין לשם מצוה א"כ קטן דלאו בר כוונה הוא ושוב לא מקיים המצוה ויש לחוש לחשש אשת אח שלא במקום מצוה שוב יהי' אסור ליבם דכאן לא שייך שיהוי מצוה לא משהינן דהא אינו מקיים המצוה. ובזה נראה לפענ"ד הא דפריך ביבמות דף קי"א קרי כאן להקים לאחיו שם והא לאו בר הכי אמר אביי אמר קרא יבמה יבא עליה כל דהו והקשה המהרש"א דהא לשיטת התוס' יבם קטן אינו קונה מה"ת רק מדרבנן וכאן מרבה מקרא וכתב המהרש"א דניהו דאינו קונה מה"ת אבל אין איסור מה"ת ולפמ"ש כל דלא קנה שוב אין כאן קיום מצוה מה"ת וא"כ שוב לאבא שאול יש חשש משום אשת אח שלא במקום מצוה ושוב מהראוי להמתין דהו"ל דבר שיל"מ ושיהוי מצוה לא משהינן ובפרט היכא שכעת אינו יכול לקיים המצוה כראוי ועיין תה"ד הנ"ל ובהשו"ת שציינתי לעיל שמבואר כן בהדיא אך ז"א דמה"ת לא שייך דבר שיל"מ וא"צ להמתין ולפ"ז מן התורה באמת מרבה יבמה יבא עליה כל דהו אבל מדרבנן שוב אין הקטן קונה דיש חשש שמא יהי' סריס והקנין מרופה וכעין דאמרו בב"ב דף קמ"ב דרפויי מרפיא בידיהו ולכך לא קנה גם ביבם ול"ק מדברי הש"ס ודברי המהרש"א אמת דהתורה התירה בשביל האיסור אבל קנין אינו והיינו מדרבנן וא"כ דבריו נכונים ולא מטעמו ועיין נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ד שלא נזכר מדברי המהרש"א ובמהד"ת בסי' קי"ט ובסי' ק"מ ואכ"מ להאריך:

ובזה הנה מקום אתי לחלק לפי מה שנחלקו ביבמות דף ל"ט אי ביאת קטן עדיפא מחליצת גדול ואמרו שם דנ"מ לענין שיהוי מצוה לא משהינן אם כן יש לומר דאם יש להקטן עוד אחים דבאמת ביאת קטן היא קנין מרופה ולא קנה שוב אינו קונה מה"ת דלא שייך שיהוי מצוה לא משהינן דיש לקיים ע"י שאר אחין אבל אם אין כאן רק אותו קטן שוב מייבם תיכף ושהוי מצוה לא משהינן. ובזה יש ליישב דברי רש"י הנראה כסותרין בענין זה דביאת קטן וכבר כתבתי בזה בתשובה אחרת וכאן איני מזכיר רק ר"פ ודו"ק היטב. ומ"ש המחבר הנ"ל לפרש בזה דברי הרא"ש בפ"ק דביצה גבי עגל שנולד ביו"ט דצריך שיפריס על גבי קרקע ותמהו עליו כלם ועיין ט"ז יו"ד סי' ט"ו דזה נגד הש"ס וכתב הוא דבדבר שיל"מ לא אזלינן בתר רוב עיין כו"פ שם ותמצא שדרך בזה אבל לדינא חלילה להורות בזה איסור וגם בדבר שיל"מ אמרינן כל דפריש ודו"ק היטב בכל מ"ש ועיין צל"ח פסחים דף ז' שכתב ג"כ להתיר בדבר שיל"מ כל דפריש מרובא קפריש וגם לא ראה דברי המלמ"ל הנ"ל. והנה בהא דאמרו ספק ביאה טהור ופירשו התוס' בפסחים דף יו"ד ד"ה ספק דר"א מטהר בס"ס אף ברה"י ע"ש וכ"כ בב"ב דף נ"ה ולכאורה צ"ב דא"כ מ"ש דנקט ספק ביאה דוקא ולענ"ד נראה דבאמת צריך להיות ס"ס המתהפך ושם הס"ס אינו מתהפך דספק נכנס ספק לא נכנס ואת"ל נכנס ספק מאהיל על הטומאה ספק לא מאהיל ובזה לא יתהפך דאם תתחיל שמא מאהיל או לא ואת"ל מאהיל שוב לא שייך ספק נכנס אמנם באמת לפמ"ש הש"ך ע"כ צריך לדון אם התחיל לכנס כלל וז"ש ספק ביאה טהור והיינו דבזה טהור בכל גווני אף שאינו מתהפך אבל בספק מגע צ"ל ס"ס המתהפך. ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א שם על התוס' דף ט' שכתבו ד"ה ואם דדמי לספק ביאה והקשה ממנ"פ לרבנן טמא אף בספק ביאה ולר"א בכל ס"ס טהור ולפמ"ש שם ג"כ לא הוה מתהפך דאם תתחיל להיפך שמא אכלתי' ואת"ל לא אכלתי' לא תוכל לומר שמא לא הוה ורק שצריך לדון אם הוה כלל ולכך כתבו דדומה לספק ביאה ולר"א דמטהר בס"ס ודו"ק ודברי רש"י בדף יו"ד שם ד"ה ר' יהודה שכתבו דספק ביאה היא הוא תמוה דברה"ר אין נ"מ בין ספק ביאה או ספק מגע לכ"ע ושם ברה"ר מיירי כמ"ש רש"י ד"ה אם וגם ברה"י לא קי"ל כר"א וכל ספק טמא וצע"ג. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב קושית הט"ז סי' תל"ח במשנה דאין חוששין שמא גררה חולדה משום דאין לדבר סוף ואמרו טעמא דלא חזינא דשקל הא חזינא חיישינן ואמאי נימא אכלתי' ומשני דאין ספק מוציא מידי ודאי וע"ז הקשה הט"ז הא אכתי הו"ל ס"ס ספק גררה ואם תמצי לומר גררה שמא אכלתי' וע"כ דלא מועול ס"ס ולפמ"ש באמת לא הוה ס"ס המתהפך דאת"ל שלא אכלתי' א"כ היא שם ודאי גררה ולא הוה שום ספק שמא לא גררה וע"כ דמתחלה צריך לדון שמא לא גררה ולא הוחל הריעותא כלל והנה מה דאמרו אין חוששין שמא גררה חולדה דא"כ אין לדבר סוף ולכאורה יקשה למה לי האי טעמא ותיפוק ליה דמהיכי תיתי לאחזוקי ריעותא והכי כבר בדק הבית וצריך לומר דמסתבר לחוש דדרך העכבר לגרר רק משום דאין לדבר סוף לכך לא חיישינן ומעתה שפיר הוה ס"ס שאינו מתהפך דאם לא נימא הטעם דאין לדבר סוף אז שוב לא יהי' מקרי ס"ס דאת"ל לא אכלתי' אין לך עוד ספק וא"ל דמהראוי יותר לדון שמא לא גררה זה אינו דבאמת דרך העכברים לגרר ורק משום דאין לדבר סוף לא חיישינן אבל עכ"פ אין סברא להתחיל בזה הספק שמא לא גררה יותר מספק שמא אכלתי' וע"כ הטעם דאין לדבר סוף וא"כ כל שבדק תקנו חכמים דאין לחוש כלל לשמא גררה ושוב הוה ס"ס דיש לך לדון תחלה שמא לא גררה כלל ודו"ק היטב ומ"ש הט"ז עוד דהו"ל ס"ס שמא קראה לחברתה הוא תמוה דא"כ קשה לשיטת התוס' ג"כ הא הו"ל ס"ס שמא קראה לחברתה וע"כ דלא הוה ס"ס המתהפך דאם נימא שמא לא קראה לחברתה תחלה א"כ אתה מחזיק שזה חמץ דאם לא כן מה נ"מ אם אכלתה או לאו וא"כ שוב אין לך ספק שמא מצה דכבר החזקת בחמץ וא"ל דיש לך לדון תחלה שמא לא הי' כאן חמץ דזה אינו דכל קבוע כמחצה על מחצה וא"כ יש לך לדון שהי' חמץ דהא אקבע כאן חמץ ולכך לא מקרי ס"ס מיהו לפי"ז יקשה גם בככר קטן אין כאן ס"ס דלא הוה מתהפך דאם תימצי לומר לא אכלתי' שוב אין ספק שמא מצה וכמ"ש וע"כ צ"ל כיון דהוה ליה באמת תשע ציבורין של מצה ניהו דלענין הדין הו"ל קבוע אף באחת לגבי תשע אבל עכ"פ יותר יש לתלות דמהרוב לקח והוה מצה וא"כ גם בככר גדול שייך זאת דס"ס מועיל אף בקבוע ועיין ביו"ד סי' ק"י בש"ך:

ובגוף קושית הט"ז יש לומר דזה לא חיישינן שקראה לחברתה דמה"ת לחוש ולהחזיק שהי' עוד עכבר כאן ודו"ק והנה בד"מ הובא במ"א סי' תל"ט ס"ק ב' כתב דעכבר נכנס ועכבר יוצא לא שייך ס"ס דזה מקרי חד ספיקא שמא נשאר בבית החמץ או לא דמ"ל אכלו או הוציאו אבל כאן שמא לא בא החמץ לבית מעולם והנה הד"מ האיר עינינו דמה דאמרינן שם אונס חד הוא הוא דוקא כששני הספיקות הם בענין כשנעשה המעשה ורק שיש שני ספיקות שמא היה בהיתר עד"מ ספק שמא באונס או פיתוי קטנה אונס דעכ"פ הי' כאן מעשה הביאה אבל כל שיש ספק שמא לא הי' כאן הענין של ביאה בזה מקרי ס"ס אף שהוא משם אחד עד"מ כאן הספק שמא לא בא לכאן חמץ ואת"ל הי' שמא אכלתי' דאף דהוה משם אחד ספק שמא אין כאן בבית חמץ מ"מ הספק שמא לא הי' כאן חמץ הוא ספק יותר טוב מהיה כאן ואכלתי'. ובזה מיושב קושית הכו"פ בבית הספק דגם בספק מחט בחלל הגוף ובחדש קודם לעומר ובארי שנכנס בין השוורים הו"ל ס"ס משם אחד ולפמ"ש הד"מ כל שהספק שמא לא הי' כאן שום ענין טריפות או איסור זה מקרי ספק יותר מאלו היה והי' בדרך היתירא לכך בזה מקרי ס"ס אף משם אחד ואף בכלי עכו"ם שאינן בני יומן הוה ס"ס ספק שמא לא נשתמש היום כלל ושמא נשתמש בדבר הפוגם ועיין מ"א סי' תמ"ז ס"ק כ"ג וא"כ בכה"ג שפיר הוה ס"ס אף משם אחד ובאמת ספק שמא נשתמש בדבר המותר זה הוה ס"ס משם אחד ולמ"ד דלא אמרינן משם אחד צריך לומר כמו שכתב הרשב"א ספק שמא לא נשתמש כלל ודו"ק. ובזה יתיישב הרבה מקומות בשליא בבית דהוה ס"ס עיין חולין דף ע"ה וגם כאן בבקעה דהו"ל ס"ס ולכאורה הוה משם אחד ולפי מה שכתב הד"מ אתי שפיר ולפ"ז יהי' ס"ס משם אחד וס"ס המתהפך ענין אחד דכל שיש לך לדון שמא לא הי' כאן ענין האוסר והטורף יש לך להתחיל בספק זה ואף דהוה משם אחד או שאינו מתהפך ודו"ק היטב כי נתבאר בו ענין נחמד וכלל גדול ובש"ך סי' ק"י שם בכללי הס"ס שאינו מתהפך כתב שם להקשות ממה שכתב הרשב"א הובא בב"י סי' פ"ד ס"ס ספק שמא לא רחש התולעת וספק שמא נימוח אף דאין כאן ס"ס המתהפך וכתב ג"כ דבזה לא צריך להיות מתהפך דהספק שמא לא הוחל האיסור ות"ל שתיכף בלמדי הדין בסי' פ"ד הרגשתי בזה אבל יש לי לדון דכיון דמיירי גם בדבר שדרכו להתליע א"כ שוב הוה ס"ס שאינו מתהפך דלא שייך לדון שמא לא הי' שם תולע דהא דרכו לרחוש ולהתליע וצ"ע:

והנה בהך דתיקו בדבר שיל"מ שכתבתי למעלה נתחדש לי בכפר טריסקאוויטץ בכ' סיון תרי"ב דלכאורה כיון דהוה ספק אבעיא הו"ל כספק חסרון ידיעה דלא מקרי ספק אך כיון דהוה ספק לכל העולם שאין איש שיוכל לפשוט ספיקת הש"ס מה שחז"ל נסתפקו בזה ולכך מהראוי ליזל לקולא ואף שתיקו אומרים העולם שתשבי יתרץ קושיות ואבעיות ועיין תוס' יו"ט סוף עוקצין מ"מ בעוד שלא יבא אליהו אין מי שיברר הספק והו"ל ספק לכל העולם ולפ"ז לפמ"ש הט"ז סי' צ"ח ביו"ד דכל שהספק באיזה שיעור נשער כיון דיש מקום שנצא מידי כל הספק פשיטא דל"מ ספק חסרון ידיעה ולפ"ז רואה אני הדברים ק"ו דמכ"ש כשיש מקום שיהיה מותר לגמרי וכמו כל דבר שיל"מ דאמרינן דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר פשיטא דלא שייך ספק חסרון ידיעה לכל העולם ואזלינן לחומרא כנלפע"ד ודו"ק. ובענין ס"ס המתהפך מצאתי בשיטה מקובצת ב"ק דף י"א גבי שליא שיצא מקצתה כתב להקשות לפי מה שפירשו בפ"ק דכתובות גבי פ"פ דבעי ס"ס לכל צד א"כ כאן אינו ס"ס לכל צד וכוונתו דאינו מתהפך ועיין בכו"פ בכללי הס"ס דמרגיש בזה ובש"ך שם גם ע"ש בשיטה ד"ה ממנא לא מניא כלל חדש בענין ס"ס דסתרי אהדדי דכל דבצד אחד מהספיקות סגי בספק אחד להתיר שוב לא שייך תרתי דסתרי דאח"כ נוכל להשתמש בס"ס ע"ש ותבין כי זה כלל מחודש ועיין תוס' חגיגה כ"ב ד"ה כלום כי מסקינן דמטבלינן להו ואם לצורכן למה יטבול ופירש המהרש"א נראה שהם ב' קושיות חדא כי מסיק בדשיילינן מינייהו כלי שטף דמטבלינן להו דלמה צריך טבילה כיון דלא ישמע לנו מסתמא כבר טבל והקשה אותי אחד מהמלמדים דהא צריך טבילה שמא ע"ה טבל כלי בתוך כלי באופן שאינו מקרי טבילה וכמו דפריך ניחוש לשאלה והשבתי דבאמת למה ניחוש לשאלה דהא הוה רק חשש שמא טבל שלא כדין ואינו רק מדרבנן ומה"ת לחוש דהו"ל ספק דרבנן ולקולא אמנם צריך לומר דהקושיא הוא ואם אין עושין ספק דרבנן לכתחלה ולמה נשאול מהם ולפ"ז כל שכבר שאל שוב באמת לא צריך טבילה דהוה ליה ספיקא דרבנן וידעתי שיש לפקפק בזה ועיין בשמ"ח ודו"ק:

להרבני המופלג מוה' מענדיל הארטמאן נ"י מסלאטווינא.

מכתבו הגיעני תמול והנה נפשו בשאלתו אשה אחת שהיה לה מריבות וקטטות עם בעלה ולא יכלה לסבול אותו ורצתה להפרד ממנו בג"פ ולא יכלה ושבה לבית אביה ובמשך הזמן סיפר אביה הדברים לפני רב אחד ובתוך הדברים סיפר לו שהאשה ראתה ג' פעמים דם מחמת תשמיש וא"ל הרב ההוא אם כן שוב יהיה הבעל מוכרח לגרשה ולא שאל הרב איך היה הראיה ג' פעמים אם סמוך לתשמיש ממש או לא וכשמוע אבי האשה זאת נסע עם בתו להרב הגליל וסיפר לפניו כל הדברים וגם הוא לא חקר איך היה ראיית הדם ג' פעמים ושלח להאיש הנ"ל והורה שצריך לגרש אותה כד"ת ופטרה הבעל בג"פ וילד אחד היה להם וקבלה היא על עצמה ומפני כי יש לה צער מהבן ועוד איזה טעמים אמרה אלכה ואשובה אל אישי הראשון ובאתה לפני הרב הראשון הנ"ל וחתר למצוא לה מזור שתהיה מותרת לחזור לבעלה וחקר ודרש אחר הראיית דם ג' פעמים הנ"ל השיבה שפעם הראשון היה אחר ליל טבילה ולא בדקה עצמה אחר תשמיש כי אם בבוקר כשקמה ממטתה מצאה בסדינה ששכבתה עליו דם ואחר ז' נקיים טבלה ושמשה ולא ראתה בליל טבילה רק בלילה השניה סמוך לתשמיש מיד אחר התשמיש ובפעם ג' מצאה בליל הטבילה על עד הבדיקה אחר שהדליקה את הנר להיות שהרגישה בשעת תשמיש זיבת דבר לח מגופה ובדקה את עצמה ומצאה דם על עד הבדיקה. ועתה האריך מעלתו לברר שאלות שתים שהן ארבע. א' אם היתה נאמנת מתחלה קודם הגירושין שראתה ג' פעמים מחמת תשמיש ובזה יוכלל אם לפי דבריה היתה בכלל רואה מחמת תשמיש. ב' אם נאמר שהיתה נאמנת אם יכולה עתה לחזור מדבריה ובזה יוכלל אם לפי דבריה שלעתה אינה בכלל רואה מחמת תשמיש. ג' אם נאמר שנאמנת לחזור אם הגט הוה גט כלל. ד' אם הגט הוה גט אם מותרת לחזור לבעלה ע"י קידושין מחדש:

והנה התחיל לחקור אם נאמנת כלל ברואה מחמת תשמיש ומטעם דהרי בטמאה אני לך למשנה אחרונה אינה נאמנת דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר וביאר הר"ן דלכך אינה נאמנת משום דמדינא אין האשה נאמנת דהרי משועבדת לבעל רק משום דטמאה אני לך כסיפא לה לטעון אמרו במשנה ראשונה דנאמנת דלא מזלזלה נפשה כולי האי ומכי חזו רבנן וכו' שוב אמרו דאינה נאמנת והרא"ש בפ"ב דיבמות כתב דמשום שראו חכמים קלקול הדורות ורוב נשים המשקרות האומרות כך לכך לא נתנו לה נאמנות ולפ"ז לטעם הר"ן והרא"ש יקשה למה תהיה נאמנת כשטוענת שראתה ג' פעמים מחמת תשמיש והא לא שייך מכספא וגם שייך קלקול הדורות והאריך בזה הרבה והאריך בזה בכל פרט. ולפענ"ד אין מקום לקושיא ושאני טמאה אני לך דיש לחוש שעיניה נתנה באחר ולגבי השני תהיה מותרת ולכך רצתה לבזות נפשה כדי שתנשא אבל כאן באמת מה דמותרת להנשא לאחר היינו כשהשני רוצה להנשא לה ולא חש שמא היא באמת רואה מחמת תשמיש אמרינן כיון דלא הוחזקה בכל אצבעות הקלו לה שמותרת להנשא אבל אם הבעל יחוש לעצמו שמא היא באמת רואה דם מחמת תשמיש והוא נכנס עצמו לספק כרת שמא באמת הוא דם מחמת תשמיש ניהו דלא חיישינן מסתמא וקביעות ווסת אינו רק דרבנן אבל מכל מקום הלא יש חשש שמא באמת רואה דם מחמת תשמיש ושמא אצבעות שוות ויכנס לכלל ספק כרת וגם יצטרך לגרשה א"כ למה יכניס עצמו לזה ולא ירצה לשאנה וא"כ פשיטא שלא שייך בזה חשש עיניה נתנה באחר ולמה תאמר כן ואולי לא ירצה הבעל השני לישא אותה ותהיה קרחת מכאן ומכאן ופשיטא דלא שייך בזה שום חשש דאיך תוכל לברר זאת ולא שייך קלקול הדורות בזה דלא תרצה לקלקל עצמה בזה וז"ב מאוד:

ובזה ממילא לא קשה מה שכתב בשם החתם סופר דתהיה נאמנת לומר טמאה אני לך במיגו דהיתה טוענת דראתה דם מחמת תשמיש ולפי מ"ש אתי שפיר דלא שייך מיגו היכא שמקלקלת עצמה אכולי עלמא דכ"ע יראו לנפשם אולי באמת רואה דם מחמת תשמיש ואולי תראה גם אצלו ויכניס עצמו בספק כרת וגם יצטרך לגרשה. איברא דאכתי קשה דניחוש שמא עיניה נתנה באחר וא"ל דלא תרצה לקלקל עצמה אכולי עלמא דזה אינו דהרי בטענה נטולה אני מן היהודים דחיישינן לשמא עיניה נתנה באחר אף דאומרת דנדרה הנאה מכל היהודים חיישינן דלמא משקרת ותלך למקום שאין מכירין אותה ואת נדרה ותנשא כמ"ש הר"ן וה"ה כאן ניחוש שמא תלך למקום שאין מכירין אותה ולא נודע שם שהיא נתגרשה מפני שאמרה שראתה דם מחמת תשמיש וא"כ תוכל להנשא. איברא דלכאורה גם שם הדבר דחוק דמה"ת נחוש שתלך למקום שאין מכירין אותה ולמה לא נימא כפשוטו שמא תלך אח"כ אצל חכם ותאמר שמתחרטת ויפר את נדרה וא"ל דא"כ יוכל הבעל לערער ולומר אילו הייתי יודע שתלך אצל. חכם לא הייתי מגרשך דזה אינו דהא המוציא אשתו משום נדר לא יחזיר ואף בלא כפליה לתנאיה ואף בלא אמר לה כלל מפני כך אני מגרשך כיון דאסורה לשמש שאמרה נטולה אני מן היהודים ותשמיש קשה לה למשנה ראשונה דנאמנת וא"י להפר שוב אין צריך שיאמר וכמו במוציא אשתו מפני שרואה דם מחמת תשמיש דמבואר באהע"ז סי' יו"ד ס"ד דהוה סתמא כפירושו כמ"ש הה"מ בשם הרמב"ן והרשב"א ועיין בח"מ וב"ש שם וא"כ ה"ה כאן חיישינן שמא תנשא אח"כ ע"י התרת חכם. אך יש לומר דהמשנה כאן ס"ל כר"מ וסתם משנה ר"מ ואף דשם סתם ר' יוסי הוא יש לומר דס"ל כר"מ דנדר שא"צ חקירת חכם אלא הוא יכול להפר לא יחזיר דלא שייך קלקולא דצריך להפר וכיון דלמשנה אחרונה אמרו שיפר חלקו שוב לא שייך קלקולא ולא שייך החשש דתלך אצל חכם ומיהו זה אינו דאדרבא נחוש שמא תלך אצל חכם ולכך אמרו יפר חלקו. ומיהו יש לומר דהחכם לא ירצה להתיר לה כל שיודע שעשתה מעשה רשע כל כך ולכך חשו שתלך למקום שאין מכירין אותה ועכ"פ גם ברואה דם מחמת תשמיש יש לחוש שתלך למקום שאין מכירין אותה מיהו יש לומר דבראתה דם מחמת תשמיש דהיה בג"פ ועכ"פ היתה צריכה לשאול לחכם ולהראות הדם ולראות אם היה סמוך לתשמיש מיד וכמדומה בודאי נתפרסם הדבר ואין לחוש שמא תלך למקום שאין מכירין אותה דבודאי נתפרסם הדבר דרואית מחמת תשמיש ג"פ קלא אית לה למלתא. ובלא"ה יש לומר כיון דצריך להיות ג' פעמים ואם תתעבר בנתים לא תחוש לווסת שאינו קבוע כי רואית דם מחמת תשמיש אינו רק ווסת שאינו קבוע וא"כ הרי רוב נשים מתעברות ויולדות וא"כ לא תוכל להערים כי עפ"י רוב תתעבר ותלד ושוב אין לחוש שמא תתעבר וגם בזקינה אין לחוש כמ"ש הכו"פ סי' קפ"ז ס"ק ט' וכן ביש לה ווסת קבוע מקודם נסתפק בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' ס"א בזה וא"כ שוב אין לחוש שמא עיניה נתנה באחר דלא תועיל בזה להחזיקה עצמה ברואית דם מחמת תשמיש ותצטרך ללכת למקום רחוק וגם לא תועיל אם אולי תתעבר מקודם שהתחזקה ברואית דם מ"ת וגם אולי ימתין הבעל עד שתזקין ולכך אין לחוש לזה:

והנה מעלתו כתב דלכך היא נאמנת בטוענת רואית דם מ"ת דהרי הבעל יכול לברר זאת כשתאמר לו שהיא ראתה דם מ"ת יוכל לראות על עד שלו. ובאמת שאין אומר ואין דברים מלבד דהבעל לא ידע כלל שמשקרת ומה"ת יחשוב על אשתו שרוצית להטעות אותו ולא יראה כלל אף גם אם תרצה להטעותו תוכל להכין לה סמרטוטין המלוכלכות בדם מאשה אחרת וכדומה ותראה לו ומה גם אם תאמר שהרגישה שנפתח מקורה תיכף לאחר תשמיש הרי היא נאמנת דהתורה האמינה ומה יוכל הבעל לברר וע"כ דבריו תמוהין אבל מ"ש נכון וברור באופן שנאמנת לומר שראתה דם מחמת תשמיש ג' פעמים. והנה בסי' קט"ו ס"ו בהג"ה מבואר אשה שאמרה לבעלה שזינתה אע"פ שאינה נאמנת אם עמד וגרשה אסור להחזירה ואפילו אם החזירה יש לחוש וכתבו הח"מ והב"ש שם דזה דוקא בעומדת בדבריה אבל אם נתנה אמתלא לדבריה וחוזרת בה נאמנת. והנה מזה מבואר דבנתנה אמתלא אף שגרשה מותרת. ולכאורה יש לתמוה דדבר זה במחלוקת שנוי בין הרים גדולים שהרמב"ם פח"י מהלכות איסורי ביאה ה"ט כתב דאשה שאמרה לבעלה נאנסת אף שהיא מותרת לבעלה הרי אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה שהרי הודית שהיא זונה ונעשית כחתיכה האסורה והראב"ד השיג שכל שהיתה קטטה ביניהם ונתנה אמתלא לדבריה שמפני כך אמרה שיגרשה בעלה היא נאמנת והה"מ השיב דאין זו אמתלא טובה שאשת ישראל ואינו מצוה לגרשה ועיין במלמ"ל שם דבאשת ישראל ודאי דאין זו אמתלא ועיין ב"ש סי' וא"ו ס"ק כ"ו. ולפענ"ד דבריו אינם מדוקדקים כ"כ במ"ש לפ"ז אף באשת ישראל שאמרה טמאה אני לך אינה נאמנת באמתלא זו והרי באשת ישראל כ"ש דאינה נאמנת שהרי לא נתקבלה דבריה כלל ולפמ"ש הב"ש שם בסופו דבאשת ישראל כיון דהפסידה הכתובה ודאי מהראוי שלא תהני אמתלא א"כ בודאי הלשון אינו מדוקדק ועכ"פ צריך ביאור למה לא העירו שם דהדבר שנוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד והה"מ הנ"ל וא"כ מכ"ש בנדון דידן דלא מועיל אמתלא כלל מה גם דכאן נתקבלו דבריה בבירור שהרי התורה האמינה וספרה לה לעצמה ואף דבש"ס אמרו בכתובות דף כ"ב דאף באשה שאמרה טמאה אני לך וחזרה ואמרה טהורה אני אף בזו אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת והרי התורה האמינה ונתקבלו דבריה בודאי ואפ"ה מועיל אמתלא מצאתי לש"ב הגאון בעל חוו"ד סי' קפ"ה שכתב שכל שלא אמרה בב"ד יכולה לומר מבודה הייתי ע"ש ולפ"ז בנ"ד דאמרה כן בב"ד פשיטא דאינה נאמנת במקום שהתורה האמינה ועובדא דמהר"ם פדוואה הנ"ל סי' מבואר שלא אמרה כן בפני ב"ד דאל"כ בלא"ה לא יכול לחזור דהוה כמו שגרשה משום שם רע וכמ"ש המהר"ם פדוואה בעצמו שם בהדיא. איברא דאכתי יש לעיין דאיך מועיל אמתלא הא בעושה מעשה ל"מ אמתלא כמבואר ביו"ד סי' קפ"ה והרי אין לך מעשה גדולה מזו שהרי גרשה והדבר תלוי במחלוקת הט"ז והש"ך סי' קפ"ה שם ולהש"ך נאמנת דגם המעשה הוצרכה לעשות ומה גם דכיון שלא אמר לה משום זה אני מגרשך א"כ לא סייע המעשה למה שאמרה ואין מעשה הגירושין מעשה לענין זה שלא תועיל אמתלא. וכן מצאתי בקו"א להפלאה סי' קט"ו שכתב כך בהדיא ובשו"ת נו"ב מהד"ק סי"א ראיתי דבר תמוה שהשואל כתב שם שזכר שראה ברמ"א שאשה שאמרה טמאה אני לך וחזרה ואמרה טהורה אני ונתנה אמתלא לדבריה שנאמנת אף בגירשה והנו"ב כתב שזכרונו כוזב לו ולא כתב הרמ"א שנאמנת באמתלא רק בשלא גרשה אבל בגרשה אינה נאמנת. ובמחכ"ת לא זכר דברי רמ"א הנ"ל שמקורו מדברי מהרמ"פ ושם מבואר שאף בגרשה נאמנת באמתלא וכ"כ הח"מ והב"ש שם. ובמחכת"ה שכל דברי פלפולו היה יכול לפלפל על דברי מהרמ"פ והרמ"א הנ"ל. גם מה שמסיק לבסוף דכיון דהרב הורה שמחמת שמאמין לה שזינתה והאשה נאסרת עליו גרשה לכ"ע א"י להחזיר ע"ש באמת שדבריו נכונים וכן משמע במהרמ"פ שם. והנה הנוב"י כתב שם בנדון דידיה דאין לבטל הגט שהיה בטעות עפ"י המורה משום דכיון שעכשיו מבטלין כל התנאים בשעת הגירושין הוה ככפליה למלתא ולא כפליה לתנאו וראיתי בא"מ שמפקפק בזה דשאני כפליה למלתא דעכ"פ שייך חשש לעז דהעולם יסברו שהוא עפ"י תנאי אבל היכא שאומר בפירוש בלי תנאי לא שייך זאת דהכל יודעים שהיה בלי תנאי וסיים שלפ"ז למ"ד משום קלקולא עכשיו בזמן הזה שמבטלין התנאים בשעת גירושין לא שייך למיחש משום קלקולא ודבריו תמוהין לפענ"ד דא"כ לפ"ז נפל כל הדין בחשש קלקולא דבזמן הזה לא שייך קלקולא וזה אינו דאם כן למה נכתב כלל הדינים בש"ע והיה לו להרמ"א להגיה. אבל במחכ"ת שאני שאר תנאים דעלמא דאין הגירושין בשבילם שפיר בטלו כל התנאים דאין לגרש בתנאי ובעי ספר כריתות שיהיה כריתות לגמרי אבל אם גוף הגירושין היה בשביל ש"ר או נדרים או רואות דם מחמת תשמיש א"כ אי אפשר לומר דאין כאן תנאי דהרי אנן סהדי דבשביל זה מגרשה וא"כ ודאי דהו"ל עכ"פ ככפל למלתא ולא כפל לתנאו. ובלא"ה יש לומר דע"כ לא מבטלין להתנאים דוקא תנאי דלהבא דספק בשעת הגט אם יתקיים או לא ואין זה ספר כריתות אבל כאן דהוא מגרשה בשביל ש"ר א"כ הוה כריתות לגמרי ושפיר לא נתבטל התנאי לגמרי וא"ל דא"כ שוב הגט בטל דזה אינו דכל שלא כפליה לתנאי פשיטא דלא נתבטל הגט כל שלא כפליה והתנאי בטל והמעשה קיים וע"כ דברי הנוב"י והא"מ תמוהים לפענ"ד ולפ"ז בנ"ד מהרבה טעמים אין להחזירה דנאמנת ברואית דם מחמת תשמיש ואינה נאמנת לחזור באמתלא דמלבד דאין זה אמתלא טובה להה"מ והרמב"ם וגם לדברי הראב"ד ל"מ ומה גם שהיה במעשה הגירושין ותנוי במחלוקת הט"ז והש"ך סי' קפ"ה ומה גם שהרי נתגרשה בשביל זה וגם דהתורה האמינה וגם הבעל האמינה ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא כמ"ש הנוב"י שם בשם הה"מ פכ"ד מאישות ואף שהיא לא אמרה בפני הרב שרואית דם מחמת תשמיש רק אביה מכל מקום כל שנתגרשה בשביל זה פשיטא דאין להחזירה ודו"ק ומה גם דגוף הדבר לומר שהרב הראשון מכ"ש הרב הגליל שמוחזקני בו שהוא בקי בחדרי תורה שלא יחקור כלל היאך היה הראיה ויצוה לגרשה בלי שום דרישה וחקירה והרי הבעל לא רצה לגרשה בשביל ד"א רק בשביל זה ומה גם במדינתינו ששייך חר"ג פשיטא דאף אם לא אמר הוה כאמר בפירוש דאל"כ לא הי' יכולין לכופו שיגרש דשייך תרגמ"ה. שבתי וראיתי במה שתמהתי על מהרמ"פ והח"מ והב"ש שלא העירו שזה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנה על הרמ"א יש להתעורר יותר שהרי בסי' וא"ו סתם כהמחבר שלא העתיק רק דעת הרמב"ם בלבד אמנם באמת יש לומר דמש"ה לא העתיק הרמ"א סיומא דמהרמ"פ שאם נתן אמתלא מועיל ודברי הח"מ והב"ש שהעתיקו סיום דברי המהרמ"פ צ"ע שהרי אנן לא קי"ל כהראב"ד הנ"ל רק כהרמב"ם ויפה כתב הנוב"י שברמ"א לא מוזכר דין זה אבל בח"מ וב"ש ובמהרמ"פ מבואר דבר זה וכמ"ש ועיין מהרי"ט בשניות חלק אהע"ז סי' א' שכתב דכל דמגרשה אין לך מעשה גדולה מזו וא"נ באמתלא ע"ש ועיין שו"ת אא"ז המג"ש בפ"י חלק אהע"ז סי' א' ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"נ:

יום א' עקב שנת תר"ל לפ"ק.

ארשום מה שראיתי בספר תפארת ישראל על משניות בפתיחה לסדר קדשים פ"א חומר בקודש אות א' מה שהקשה על הרמב"ם פ"ח מכלי המקדש ה"ד כתב דבבגדים מקורעין עבודתו פסולה ובפט"ו מביאת המקדש הט"ו כתב דקרועי בגדים אינו מחלל עבודה וכ"כ שם פ"א הי"ד וגם בש"ס זבחים דף י"ח אמרו דקרועי בגדים שעבד עבודתו פסולה. והנה הקושיא הוא גדולה מאד. ומ"ש בשם בניו ליישב הוא דוחק גדול וגם מנ"ל לרבינו זאת. אך לפענ"ד במה שהקשה שהוא נגד הש"ס לפענ"ד לא קשה דהרי לענין פרוע ראש מקשה גם כן הש"ס בתענית דף י"ז על רב אשי דאמר דפרוע ראש לא מחלל עבודה דהרי אתקש לשתויי יין ומינה דמה שתויי יין במיתה אף פרועי ראש והניחו בקושיא ויש שם גירסא כי אתקוש למיתה אתקוש אבל לאחולי עבודה לא אתקש וכן פסק הרמב"ם לענין פרועי ראש א"כ ממילא קרועי בגדים דכתיב שם ראשיכם לא תפרעו א"כ ג"כ אינו מחלל עבודה כמ"ש בפ"א מביאת מקדש הי"ד וא"כ ממילא גם מה דתני בברייתא זבחים דף ח"י דמקורעין מחלל עבודה אתיא כהברייתא דמינה דייק בתענית שם דכולל שתוי יין ופרועי ראש ביחד אבל אנן קי"ל כרב אשי דלא מחלל עבודה וא"כ גם קרועי בגדים לא מחלל עבודה וא"כ ל"ק מהש"ס דהרמב"ם דחה לה להך דזבחים מפני הך דרב אשי בתענית הנ"ל אמנם מה שכתב בפ"ח מכלי המקדש או מקורעין נראה לפענ"ד דאגב שיטפא דמטמאין ור' יהודה אמר רב כללן בהדי הדדי ובודאי מקורעין פסול דאינו לכבוד ולתפארת ע"כ אגב שיטפא נקט או מקורעין אבל במקורעין אין עבודתו פסולה כמו בפרועי ראש ואולי צריך למחוק תיבת או מקורעין. אך אי קשיא הא קשיא כיון דקרועי בגדים חייב מיתה והיינו דהוה כמחוסר בגדים וניהו דאינו מחלל עבודה עכ"פ ילקה בכה"ד ע"י שנכנס בכלאים באבנט כיון דחייב מיתה א"כ הוא לובש כלאים וכבר אמרו במנחות דף פ"א ארבעים בכתפיה וכשר וכאן הוא חייב מיתה ומלקות ועיין תוס' ריש חולין מ"ש ר"ת בזה וא"כ למה יכשר העבודה וצ"ע בכ"ז וגם קשה לי במ"ש פ"א מביאת המקדש הט"ו דנכנס אף שלא עבד הרי זה לוקה כשהיה מחוסר בגדים ולמה לא כתב דלוקה שנכנס בכלאים:

להדיין הרב ד"ק פעטשינזין ושמו ר' מענדיל נ"י ר' וישב י"ז כסלו שנת תבר"ך בענין רואה דם מחמת תשמיש.

אשר שאל באשה שראתה ג' פעמים דם מחמת תשמיש ומפני שקשים גירושין הורה המורה שתבדוק בשפופרת ומצאה על ראש המכחול דם וע"ז שאל אם מותר לסמוך על החוות דעת שכתב שאם תבדוק עצמה שנית ולא תמצא דם תהיה מותרת להנשא לשני. הנה טרם יהיה כל שיח מאוד נפלאתי איך ערב לבב מורה בעיר קטנה לעשות מעשה לבדוק בשפופרת לבעלה הראשון והרי הש"ך אוסר ואף להמקילין כמה קשה הדבר והרי דמה ודם זרועותיה צועקים עליו שהרי היא כעת אסורה לבעלה וגם איך נעשה השפופרת שצריך לזה אומן רופא ומומחה ומילדת חכמה ובקיאה וגם היה לו לשאול מקודם אולי היינו יכולין למצוא שלא תהיה בכלל רואה דם מחמת תשמיש ומה שעבר אין:

והנה אמרתי לעיין קצת בזה והנה בהא דאמרו בנדה דף ס"ו זו ממלאה ונופצת היא ואין לה תקנה הקשה הר"ן בשם הרמב"ן דא"כ נפל תקנה דשפופרת בבירא דממנ"פ אם תפיל חררת דם נתרפאות ואם לאו אין לה תקנה ע"ש שנדחק ולפענ"ד נראה דהנה בענין רואה דם מחמת תשמיש מפני מה נאסרה הנה כל האחרונים ובראשם הרב הנו"ב כתב דהוא מטעם ווסת אונס כמו קפיצה וכדומה ובכסא דהרסנא הביא בשם בשמים ראש סי' נ"ג דחשש שמא יש דם למעלה במקור במקום שהאבר מגיע ואם יפתחנו ירד למטה וזה שאמרו בהפלת חררה דנטהרה שוב שהלך כל הדם וזה דקאמר שמואל זו ממלאה ונופצת היא ואין לה תקנה ע"ש שהאריך בזה. ולפענ"ד נראה דהנ"מ בין הטעמים הוא אם בעתה ולא הפילה וזהו המופת שהבעיתה ע"כ דממלא ונופצת ובזה לא מהני שפופרת כלל דכל דהיא ממלאה ונופצת מה בכך שלא תמצא על שפופרת מכל מקום יוכל להיות שע"י התשמיש תראה דבשלמא אם הוא מתורת ווסת כל שאינו קבוע נעקר בפ"א אבל אם הוא בא מצד שממלאת ונופצת שוב אין לה תקנה דניהו דכעת לא ראתה מכל מקום בעת התשמיש תראה כמ"ש הכסא שם דאין מוכת עץ בבשר ובתשמיש תרגיש יותר וז"ב. ועכ"פ מבואר דאם ראתה בשפופרת שוב לא מהני לה שום דבר אח"כ דהא יוכל להיות דהיא ממלאת ונופצה ובשלמא טרם שראתה בשפופרת מה"ת להחזיקה בממלאת ונופצת משא"כ בראתה דם:

והנה בנוב"י שם האריך בענין הקינוח אי מקרי בדיקה הנה מה שהביא מדברי הרמב"ם כבר כתבתי במקום אחר ולא ידעתי כעת מקומו דהרמב"ם לשיטתו דסובר דהאשה בודקת עצמה בתשמישה קודם התשמיש ולאחר התשמיש הנה זה די בקינוח אבל בימי טומאתה שצריכה בדיקה החיובית אז צריכה בדיקה בחורין וסדקים ובזה כל דברי הרמב"ם מבוארים שם. ובגוף הענין דאמרו שם האי דאתיא לקמיה דרבי דלרבי בשני פעמים הוה רואה דם מחמת תשמיש וא"כ מסתמא באתה לפניו תיכף לאחר ביאה שניה וא"כ יש לומר דראיית דם אין ראיה לדידן רק טרם שהוחזק וא"ל דבאתה לאחר ראיה שלישית דא"כ לדידיה כבר נאסרה והנה בגוף ענין החזקה בשני פעמים או בשלשה צריך ביאור דלכאורה הו"ל חזקה שלא נתבררה בשעתא כיון דצריך ג' פעמים להחזיקה א"כ הראשון והשני לא נודע עוד ואף שלמפרע ע"י השלישית נתברר שהיא רואה דם מחמת תשמיש מכל מקום הו"ל חזקה שלא נתבררה בשעתה כי זאת הראיה לבדה לא היה מועיל רק בצירוף השתי ראיות הראשונות וכן קשה בכל הני דמחזיקין בשני פעמים או בשלשה לכל מר כדאית ליה הרי הוה חזקה שלא נתבררה בשעתה וצ"ל דבאמת החזקה דהשתא היא חזקה רק נגד חזקה קמייתא לא אזלינן בתר שעת מציאתן רק בתרומה וקדשים אבל מ"מ זה בפ"א לבד אבל כל שלפנינו איתרע ג' פעמים מחזיקין בחזקה דהשתא נגד החזקה הראשונה:

ובזה נראה לפע"ד נ"מ בענין הטעמים של רואה דם מחמת תשמיש דאם נימא דהוא מתורת ווסת א"כ נתחדש ענין בגופה א"כ כל זמן שלא ראתה ג"פ לא נתבררה כלל החזקה ואינו רק חזקה דהשתא וכל שבודקה בשפופרת ולא מצאה שזה הוה חזקה דהשתא נגד. החזקה דהשתא שהיה לה כבר וטהורה אבל אם נימא כמ"ש הבשמים ראש והכסא שזה מורה על שיש לה כנוס דם במקור וא"כ נתברר כעת מה שהיה עד כה נודע לנו ופשיטא שזה לא נקרא חזקה שלא נתבררה דחזקה שלא נתבררה הוא חזקת חיים בטריפה שחיה י"ב חדש דאף עכשיו שחיה אף שכעת נתברר החזקת חי אבל אינו מבורר שלא היתה יכולה למות מקודם ג"כ. אבל כאן נתברר לנו כעת שהיה לה כנוס דם וזה הנקרא ממלאת ונופצת ומ"ש האי ממלאת ונופצת היא ואין לה תקנה דהא נתברר למפרע ענין הכנוס שהיה לה מקודם ודו"ק היטב שנתברר בזה ענין נפלא ת"ל ולזה אמר שאין לה תקנה ולא מהני בדיקת השפופרת להוציא מחזקתה דאתברר ג' פעמים ודו"ק. וכעין זה כתב בנימוק"י ריש פרק החולץ גבי ר"ל דס"ל תגלי מלתא למפרע לא אמרינן ע"ש ודו"ק:

והנה בגוף קושית הרמב"ן והר"ן במה שאמר שמואל זו ממלאת ונופצת היא ואין לה תקנה שהקשו דממנ"פ אי הפילה נתרפאת ואי לא הפילה אין לה תקנה וא"כ בדיקת שפופרת היכא משכחת לה. לפענ"ד נראה כעת בפשיטות דלא קשה דהנה נחלקו הפוסקים אי בדיקת שפופרת מועיל בבעל הראשון גם כן או לא ועיין תוס' כאן ד"ה ותבדוק ולפ"ז הנה אין כל האצבעות שוות הוא שאפשר שאצבע של בעל הראשון קשה וחמודה של אצבע של בעל גרם לה ולפ"ז מועיל בדיקת שפופרת והנה אם הבעיתה ולא נפל חררת דם ע"כ דממלאת ונופצת היא מעצמה דאל"כ מהראוי שתהיה מפיל חררת דם הכנוס בתוכה וע"כ שמעצמה ממלאת ונופצת ולא תלוי בבעל וא"כ אין לה תקנה אף לבעל השני דל"ש לומר אין כל אצבעות שוות דא"כ היה לה להפיל חררת דם וע"כ דהיא מעצמה ממלאת ונופצת וא"כ שוב אין לה תקנה אבל בהפילה חררת דם א"כ יוכל להיות דאצבע של בעלה גרם לה תוכל להנשא לשני או לבדוק בשפופרת ובזה מיושב מה שכתב הב"י להקשות דאיך מועיל בדיקת שפופרת והא לא כל אצבעות שוות והוא תמוה להפוסקים דבדיקת שפופרת הוא לאחר שהוחזקה בשלשה בעלים וע"כ הוחזקה לכל האצבעות וכבר האריך בזה הנו"ב וכ"כ בזה בתשובה ובחידושי הרבה דברים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ענין אין כל אצבעות שוות היא לפי שזה החימוד שיש לה מזה הוא מתעוררת להוציא דם וא"כ כל שהוחזקה לשלשה אצבעות הוחזקה שתתעורר להוציא דם לכל אצבעות ולפ"ז בדיקת שפופרת שבודאי אין שייך כ"כ התעוררות כמו מבע"ח המתנועע א"כ איך מועיל דניהו דהוחזקה לכל האצבעות בע"ח איך מדמינן אצבעות בע"ח לאצבע השפופרת ואין מוכת עץ בבשר וע"ז אמר הב"י דלחומרא לא אמרינן זאת. ובגוף הענין דמתירין לבעל השני שכתב הסמ"ג דהוא מכח ס"ס לפענ"ד היה נראה בפשיטות דבאמת צריך ביאור מה מועיל החזקה שהוחזקה לאצבע הראשון נימא דרוב נשים אינן רואות דם מחמת תשמיש ועדיף מחזקה אך זה אינו דלאותו בעל שהוחזקה להיות רואה הרי אתרע לה הרוב דהרי יצאת מכלל רוב נשים וראתה ג' פעמים ואם כן זה הסברא דאמרינן לא כל אצבעות שוות ולבעל השני לא אתרע לה רובא דכל הנשים ואמרינן דלבעל השני הרי היא ככל הנשים שאינן רואות מחמת תשמיש ולא כל אצבעות שוות:

ובזה יש ליישב עוד הפעם קושית הרמב"ן דכל שהבעית אותה ולא נפל חררת דם ראינו בה שינוי משאר הנשים שכל הנשים בעת שהבעית אותן תצא ממנה חררת דם וא"כ בה הקלקול ולא תועיל לה במה שתנשא לבעל השני וז"ב. ובזה יש ליישב מ"ש הב"ח דאם בא מן המקור לא שייך לא כל אצבעות שוות ותמהו עליו הא"ש ושאר אחרונים דא"כ היאך התירו לבעל השני משום לא כל אצבעות שוות והא אם תחוש שמא מן המקור שוב כל אצבעות שוות. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת דברי הב"ח נכונים דכל שבא מן המקור ואתרעי האשה הזאת מרוב נשים לא שייך להתיר דכל אצבעות שוות וסברת לא כל אצבעות שוות רק דהאשה היא ככל נשי דעלמא והיא מהרוב רק דלאותו האיש אתרע לה רובא שאצבע שלו גרם והוא נתן לה אצבע וא"כ לבעל השני א"צ לשום ס"ס כנלפע"ד ברור ולא עיינתי כעת בספרים שאין הזמן מסכים לי לעיין כעת. והנה במה שהאריך הנוב"י שם והסדרי טהרה על דברת הש"ך דבלא נמצא כלל בשפופרת ומוך אמרינן דמן הצדדים היא ע"ז תמה דמה"ת לתלות דמן הצדדים ולא נימא דהוא מן המקור והאריך הרבה בזה הנו"ב והסדרי טהרה הניח בצ"ע. ולפענ"ד נראה דהנה כבר כתבתי דמה שהוחזקה ברואית דם מחמת תשמיש לאו חזקה גמורה דהוה חזקה שלא נתבררה בשעתה ורק דכל דהוחזקה שלשה פעמים לכל האצבעות שוב חזקה דהשתא עדיף ואזלינן בתר שעת מציאתן ולפ"ז כל דבדקה בשפופרת ולא מצאה כלל עכ"פ איתרע לה חזקה דהשתא ושוב תלינן דנתרפאות. ובזה מיושב גם קושית הב"י דמה מועיל שפופרת והא לא כל האצבעות שוות. ולפמ"ש יש לומר דעכ"פ מזה נסתר החזקה דהשתא עכ"פ ול"מ החזקה זו לאסרה ודו"ק:

והנה בנ"ד יש לחקור אם מועיל עכ"פ הך רפואה דבעיתה. והנה לכאורה אין זו חקירה כלל דהרי גוף דברי רבי ותקנתו ע"י בעיתה השמיט הרי"ף והרמב"ם ורא"ש ואף הרמב"ן והראב"ד כתבו דרק אין מוציאין אשה מבעלה עי"ז כמבואר בש"ע אבל כאן שהשפופרת הוציא דם שוב בודאי אין לסמוך ע"ז אמנם נראה דהנה הב"י כתב דנימא אין כל אצבעות שוות וכתב דלחומרא לא אמרינן כן וא"כ כאן דהיה בבעלה ראשון שוב יהיה מזה קולא דנתירה לבעל השני ואף אם נימא דלהפוסקים שמתירין לבעל הראשון הרי ע"כ בדיקת שפופרת הוא ודאי וא"כ שוב ל"מ בדיקה לבעל הראשון הרי עכ"פ לבעל השני יש להתיר עכ"פ ע"י הבעיתה. הן אמת דהרמב"ן לא התיר רק לבעלה הראשון שלא להוציאה מתחת ידו אבל לא לבעל השני. אמנם בגוף הדבר שהשמיטו רבותינו הך דרבי הוא כמ"ש הב"י בא"ח סי' נ"ו דלא בקיאינן האידנא בהי בעתותא ועיין מג"א שם ס"ק י"ד דבעון חמור אין לסמוך על ביעתותא וא"כ כאן דספק כרת הוא ודאי דאין לסמוך ע"ז. עוד נראה לי דלכך השמיטו דהנה כבר כתבתי ענין רואה דם מחמת תשמיש היא או משום שהוא כמו ווסת או משום שהדם כנוס במקור והנה לטעם ווסת לא ידעתי כלל מה מועיל מה שהפילה חררה דם ובשלמא לטעם דכנוס בהמקור שפיר סמכינן במה שהפילה חררת דם דהבעיתה היה מרפי או פתח המקור וכמ"ש רש"י בסוטה כ' דכבר נתרפאת אבל לטעם ווסת קשה ולכך השמיטו זאת דכל שנתחזקה ג' פעמים הו"ל ווסת גמור וקשה להוציא מהספק הזה ולפי"ז כיון דקי"ל ווסתות דרבנן ומכ"ש ווסת שאינו קבוע א"כ יש מקום להקל לסמוך על בדיקת חררה דספק שמא הוא משום דם הכנוס ומועיל חררה ואף אם הוא מטעם ווסת שמא השפופרת ג"כ לא כל אצבעות שוות וספק דרבנן לקולא. ובזה נראה לפע"ד הטעם דלכך אין מתירין לבעל הראשון ע"י שפופרת דבזה יש ספק דלא כל אצבעות שוות אבל כל שהוחזקה לכל אצבעות שוב מועיל והוה דבר ברור וכמ"ש הנוב"י להקשות על הב"י עכ"פ לפענ"ד בדבר זה להקל ע"י הפלת דם ואף דלא בקיאין בביעתותא יש לעשות בעתותא גדולה כדי שלא לעגנה ויש כמה ספיקות בזה כנ"ל אם יסכימו גדולי הדור בזה נמטי שיבא בזה. שוב ראיתי בחידושי כו"פ לנדה שגם הוא לא ברור ליה אם ראתה בשפופרת בבעלה הראשון שתאסר לעולם והוא חידש מדעתא דנפשיה דנימא לא כל אצבעות שוות ומהתימה שנעלם ממנו דברים האלו ודו"ק:

והנה דרך אגב אזכיר מה שהגיעני עש"ק צ"ו י"ב אדר שני שנת תבר"ך מהרב האבד"ק נקאלייב רוסלאנד במה שהשיג הח"ץ ז"ל סי' נ"ו על הצ"ץ סי' פ"ז במה שפירש הא דאמרו בנדה שם ואם היה דם מכתה משונה מדם ראייתה אינה תולה דהכוונה לדם נדתה שדרכה היה לראות מקודם שראתה מחמת תשמיש והח"ץ ז"ל כתב דהכוונה לדם ראייתה המסופקת וע"ז הקשה מעלתו והרי בתוספתא מבואר בהדיא דאם היה דם מכתה משונה מדם נדתה אינה תולה וגם בדברי הרא"ש שכתב שתולה בדם מכתה עד שיוודע עפ"י חכם שהראתה לו דם ראייתה קודם שאירע לה אונס זה ואם כהבנת הח"ץ מה ענין דם ראייתה שמקודם לזה. והנה לא היה צריך לדייק מדברי הרא"ש בפסקיו והרי בפסקי הרא"ש שחברם בנו הטור כתב בהדיא פ' תנוקת אות דאם היה דם נדה משונה מדם מכתה אינה תולה. אמנם באמת דברי אא"ז הח"ץ עדיין נכונים דלמה לא תתלה בדם מכתה אם שווה לדם ראייתה כעת אף שאינו שוה לדם ווסתה ומעלתו נדחק בזה ולפענ"ד אין מדברי הרא"ש ראיה דהרא"ש קאי שם על מ"ש הרמב"ן דעכשיו אין אנו בקיאין להכיר אם נשתנה דם מכתה מדם ראייתה והיינו שאם לא נשתנה מה"ת לומר דאותו דם שרואית כעת לתלות בדם מכתה והרי דם נדתה היא רוב וזה בקביעות ודם מכתה הוא מקרה מבחוץ וא"כ כיון שדם ראייתה מחמת תשמיש היא שוה לדם ראיית נדתה מהווסת מה"ת לתלות בדם מכתה וע"ז כתב הרא"ש דכל שאין אנו יודעין א"כ כיון דדם ראייתה כעת הוא כדם מכתה ודם ראייתה מקודם לא נודע אמרינן דמסתמא שוים הם וא"כ כיון שדם מכתה שוה לדם ראייתה כעת שפיר תולין בדם מכתה והיינו דכיון דדם מכתה שוה לדם ראייתה או שמן הסתם אנו תולין כן וא"כ אף שדם ראייתה שוה לדם נדתה שפיר תלינן בדם מכתה אף שזה מקרה וזה קביעות מכל מקום כיון שהוא שלא בשעת ווסתה א"כ לא שייר דם נדתה תלינן בדם מכתה אבל כשנודע שדם נדתה לא שוה לדם מכתה ודם ראייתה כעת המסופקת שוה לדם נדתה שוב א"א לתלות בדם מכתה. איברא דלפ"ז אם דם ראייתה כעת שוה לדם מכתה ואינו שוה לדם נדתה עד"מ שדם ראייתה כקרן כרכום ודם ראייתה כעת היא כמזוג פשיטא דתלינן בדם מכתה ובזה לא קשה קושית אא"ז הח"ץ ז"ל על הצ"ץ ז"ל ודו"ק:

ובזה אפשר להשוות דברי הש"ס דילן להתוספתא שפשטת לשון הש"ס מורה כהח"ץ ובתוספתא מורה כהצ"ץ ולפמ"ש דא ודא אחת היא דהתוספתא מיירי דהדם ראייתה כעת אינה שוה לדם מכתה רק לדם ווסתה ונדתה מקודם א"כ אי אפשר לתלות בדם מכתה וא"כ דברי הצ"ץ נכונים וגם דברי הח"ץ נכונים וכל הפוסקים עלמקומם יבואו בשלום. שוב מצאתי בשנת תרכ"ג ל"ט למב"י בספר באר יעקב ביו"ד סי' קפ"ח שם מוזכר דברי הצ"ץ הנ"ל ושם מובא דברי הרא"ש הנ"ל ע"ש מ"ש בענין זה והסכים לפירוש הח"ץ ז"ל. אח"כ מצאתי בחתם סופר שהעיר גם כן בזה ע"ש. והנה בשנת תבר"ך י"ד אייר פסח שני באה לפני אשה מ"ק טאמישיב והרופא יהודי העיד לה שעמד על הבחינה שדם שרואית אינו מן המקור רק מן הצדדים והוא בא מצד שיש לה נערווין שוועכע וגם הוא שופט שבא מן הכבד שהוא קשה מאד והיא חולי מרידין ושאלתי אותה אם יש לה ווסתה ואמרה שיש לה ווסת כנהוג ודם נדתה אינה שוה לדם ראייתה שלא בשעת ווסת. והנה לכאורה הדברים פשוטים להיתר שהרי אחרי שדם ראייתה המסופקת אינו שוה לדם נדתה והוא שלא בשעת ווסתה מה"ת לחוש לה והנה לדברי המרדכי שפירש דאם יש לה ווסת תולה בווסתה היינו שיש לה ווסת נדות א"כ שלא בשעת ווסתה תולה שהיא מן הצדדים הן אמת שבס' מנחת יעקב הקשה על המרדכי משבועות דף ח"י דאמרו שלא בשעת ווסתה אנוס היא וקשה ת"ל דהיא טהורה לגמרי שלא בשעת ווסתה. אמנם לפענ"ד נראה דע"כ לא כתב המרדכי רק ברואה דם מחמת תשמיש דאינו רק מטעם ווסת שאינו קבוע וגוף רואה דם מחמת תשמיש אינו רק דרבנן לכך סמך על שאינו בשעת ווסתה ורק להתירה לבעלה אחר טבילה אבל לא כשיש חשש נדות אין אנו סומכין על זה ולפ"ז גם נ"ד הוא כן ואין לסמוך ע"ז וגם לפמ"ש אא"ז הח"ץ סי' מ"ו ליישב קושית המנחת יעקב גם כן היא מרגשת בעת ביאת הדם ואף שיש לתלות מן הצדדים אפשר דאין להקל. ובלא"ה דברי המרדכי נדחים וגם כל הפירושים ביש לה ווסת אין כאן מקום להקל אמנם לפענ"ד יש להקל כיון שיש לה וסת והרופא יהודי אומר בבירור שהוא מן הצדדים וגם אנו רואים שדם נדתה משונה מדם ראייתה המסופקת מהראוי לומר שזו מן הצדדים ואינו מן המקור. איברא דהרמב"ן רצה להחמיר אף ביש לה מכה שאינה תולה במכתה והרא"ש שמקל וכן קיי"ל היינו דוקא לענין רואה דם מחמת תשמיש דלא תאסר לעולם וכ"כ בש"ך דגם מ"ש המרדכי להקל היא רק שלא תאסר לעולם ע"ש וא"כ מנ"ל להקל ובפרט שאינה מרגשת כאב כלל אמנם לפמ"ש הרא"ש דאם שני דמים לפניו יוכל להבחין אם זה דם נדה או דם מכתה א"כ גם כאן אפשר להקל כיון שיש לה וסת והרופא יהודי אומר בבירור שהוא מן הצדדים ואינו בשעת ווסתה אפשר להקל וגם כיון דהרופא יהודי שפט שבא מן הכבד שנתקשה מאד הוה כמכה שא"י אם מוציאה דם ולדעת הצ"ץ אם דם מכתה משונה מדם נדתה ושם החמיר הצ"ץ משום שיש דם מכה ודם נדות ודם ראייתה המסופקת אינו שוה לדם מכתה רק לדם נדתה וכמ"ש למעלה אבל כאן שדם ראייתה המסופקת אינו שוה לדם נדתה פשיטא שיש לתלות שמן הצדדים בא ולא לתלות בדם נדה כל שאין זמן ווסתה ובאמת לסמוך על שאין דם נדתה שוה לדם ראייתה קשה לסמוך ע"ז כמ"ש בסדרי טהרה ס"ק י"ד בשם הרבה פוסקים. אבל כ"ז שם שיש דם מכה ודם ראייתה ודם נדתה ויש לחוש שאותו דם הוא מן המקור גם כן אבל לפי מה שהעיד הרופא שברור לו שאינו מן המקור פשיטא דשלא בשעת ווסתה יש לתלות שהוא מן הצדדים ומה גם שהוא כמו דם מכה שא"י שמוציאה דם וכמ"ש:

והנה הראב"ד כתב דאף בידוע שבא מן הצדדים לדידן דמחמירין כר"ז דאף טיפת דם כחרדל טמאה שבעה נקיים צריכה מתירין גם בזה והרא"ש תמה דמה ענינו לזה ולפענ"ד נראה דהנה מה דחידש ר"ז דאף טיפת דם כחרדל יושבת שבעה נקיים תמהו התוס' במגלה דף כ"ח היאך מצינו שטפה כחרדל יגרום שבעה נקיים. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה שמאי והלל נחלקו ריש נדה אי מטמא למפרע ואמרו ב"ה דחיישינן שמא כותלי בית הרחם העמידוהו והנה זה רק לתרומה ולקדשים כמבואר בתוס' שם ובפוסקים ולפ"ז נראה לי ברור דכל זה כשלא ראינו כלל שיצא לחוץ עד עכשיו אבל כל שראינו טפה כחרדל יצא לחוץ שוב חיישינן שמא כותלי בית הרחם העמידוהו וזה שחידש ר"ז דצריכה ז' נקיים דאמרינן דיש דם מרובה רק שהעמידו כותלי בית הרחם וניהו דלא חיישינן למפרע אבל בעת הראייה אף דאינו רק טפה דם אמרינן שיש הרבה דם רק דכותלי בית הרחם העמידוהו וז"ב והוא הערה חדשה ולפ"ז אפשר לומר לפמ"ש הר"ן דבדם חימוד חיישינן שמא מעורב טפה דם מן המקור ה"ה בין הצדדים חיישינן שמא כותלי בית הרחם העמידו ולא יצא מן המקור לחוץ רק שלקח לו דרך לעצמו מן הצדדין כנלפע"ד וצ"ע בזה. שוב ראיתי בר"ן פ"ב דשבועות והובא ביתה יוסף סי' קפ"ג שרבותא דטפת דם כחרדל דבראיה מרובה יש לומר שמא יצא מן המקור בשלשה ימים זה אח"ז ושהוא בפרוזדור משא"כ בראיה מועטת ע"ש ודבריו צ"ע דבראיה מרובה גם כן לא חשו למפרע רק לתרומה ולקדשים אך לפמ"ש ודאי אתי שפיר כל שראתה חיישינן שיש דם הרבה כעת בפרוזדור רק שכותלי בית הרחם העמידו וכמ"ש וראיתי בסדרי טהרה סי' קפ"ג ס"ק ד' מה שהאריך בענין טפה כחרדל ולא הזכיר דברי רבינו יונה בפרק אין עומדין ודברי התוס' במגילה דף כ"ח הנ"ל ומ"ש נראה נכון ודו"ק:

והנה בשנת תרכ"ג ד' בשלח ח' שבט הגיעני מכתב מהרב המאוה"ג מקיליקיב הרב ר' נתן נ"י באשה שאין לה ווסת קבוע פעמים מקדמת פעמים מאחרת וזה ימים אשר נולד לה חדשות שבכל עת תשב לפנות מזלפת טיפי דמים דרך אותו מקום בלא שום כאב וזו האשה דרכה להיות סובלת חולי החלחלת הנקרא גאלדיני אדער שמוציא הדם ברוב בעת עשיית צרכיה דרך פי הטבעת ושפטו הרופאים שגם כעת דמים הללו מאותו חולי באו שנהפכו שבילי חולי זו פנימה דרך אותו מקום ועשה לה רפואות ועלתה לה שהוחזרה שבילי מכה זו למקומה הראוי ופסקה זיבתה דרך אותו מקום אולם כשפסקה לעשות לה רפואות הללו חזר הדבר לזוב דרך אותו מקום ועשתה רפואות אחרות ולא עלתה לה והאשה ההיא אומרת שידוע לה בבירור שאין זיבת דמים הללו ממקום זיבת דם נדתה אשר תראה לפרקים שלא בעת עשיית צרכיה כדת הנשים בהרגשת אברים וראיית דם הלז שתראה בלא הרגשה כדרך שהוא דרכה לראות בעת שזב דרך פי הטבעת בלי הרגשת אברים וכבדות אברים ובלי שום כאב כן עתה דרך אותו מקום וכן מראה דם זה משתנית מדם ראייתה בנדתה וע"ז כתב מעלתו דקיי"ל בסי' קפ"ז דתולה במכתה אפילו באין לה ווסת טהורה לגמרי שא"צ ז' נקיים זולת ליום למ"ד דחוששת דאל"כ לא תטמא לעולם והיינו דוקא באין מרגשת שם דזה בא ממכתה אבל אם הרגשת זיבת דם מכתה משונה מדם ראייתה אפילו בשעת ווסתה טהורה דל"ש וכי לעולם לא תטמא כשתרגיש שאין זה דם מכתה וכמ"ש הש"ך שם ס"ק כ"ו ואף שוב בדיקה לא צריכה דלא דמי להא דסי' קצ"א ברואית במ"ר ובהרגשת כאב דמצריך מהרי"ו ומהרי"ל בדיקה היינו משום דשם א"י בוודאי שמוציאה דם משא"כ כאן דיודעת דמוציאה דם דתולה בדם מכתה וה"ה בנ"ד הרי ידוע לה דם מכתה שמוציאה דם ואף שהיה בפי הטבעת וכעת בא דרך אותו מקום מכל מקום הרי מוכיח הדבר שהחולי נהפך פנימה ומצאה קן לה דרך אותו מקום והרי ניכרים הדברים שהרי עשו לה רפואות וחזר הדבר למקומו הראשון ואף שכעת נתקלקל הדבר ולא הועילו לה רפואות הנה יש לומר דלא כל הרפואות שוות ולא כל העיתים שוות וגם האשה בעצמה אומרת שמרגשת שאין זה דם המקור ונאמנת כמ"ש המנחת יעקב סי' קפ"ז וכן מצא בספר חתם סופר ביו"ד סי' קנ"ד שכ"כ ואף שמסיים שם שיש לה לבדוק בדיקת מהרי"ו אפשר משום ששם חשש השואל אולי עשתה לה קביעות ווסת בזה אבל בנ"ד שאינה מרגשת כאב יש להקל דא"צ בדיקה. והנה יפה כתב בזה ובפרט שדם מכתה אינו שוה לדם ווסתה ועיין שו"ת דבר שמואל סי' פ"ו ואף דבסי' ק"ע לא כ"כ ועיין בסדרי טהרה בסי' קפ"ז ס"ק י"ד ובתוספתא מבואר דאם דם נדתה משונה מדם מכתה אינה תולה והיינו כשדם ראייתה כעת אינו שוה לדם מכתה כי אם לדם ראייתה אבל כשדם ראייתה כעת אינו שוה לדם ראייתה ודאי דתולה בדם מכתה כמ"ש למעלה ע"ש. ומ"ש מעלתו על דברת סדרי טהרה סי' קצ"ו סוף ח"י דאין לתלות במכה כל ז' נקיים אף שיודעת שמכתה מוציאה דם דעכ"פ נקיים אינם. הנה יפה כתב דזה דוקא היכא שאינה רואית גם דם נדה רק ע"י אותה מכה אבל ברואה דם נדות בפ"ע פשיטא דתתחיל לספור ז' נקיים כשתראה דם נדה והנני יוסיף כיון דדם ראייתה משונה מדם נדותה פשיטא דתוכל לספור נקיים כשלא תראה דם נדות ודו"ק:

והנה כבר הבאתי דברי הדבר שמואל סי' ק"ע הובא בסדרי טהרה שאי אפשר להבחין אם אינו שוה לדם נדתה כי הרבה דמים טמאים באשה. איברא דשלא בשעת ווסתה יותר מסתבר לתלות בדם מכתה כיון שהיא בחזקת מסולקת דמים שלא בשעת ווסתה אף דרוב דמים טמאים באשה מכל מקום שלא בשעת ווסתה מסתבר לתלות בדם מכתה וכאן אף שהיא מקדמת או מאחרת אבל מכל מקום הימים שבנתים הויא בחזקת מסולקת דמים אבל בשו"ת צ"ץ סי' פ"ו כתב שלא תהיה אשה סומכת לומר שהיא כדם מכתה עד שתראה דם מכתה ודם נדתה אז תוכל להבחין על דם ראייתה כעת וכבר כתבתי לעיל מה שנחלק הח"ץ על פירושו. ומ"ש הרב מנקלייב במדינת רוסיא ומ"ש אני ליישב ולבאר הדברים דיש הבדל אם דם ראייתה כעת נוטה לדם נדתה אז אף שהיא שלא בשעת ווסתה מ"מ תולה יותר בנדתה וכמ"ש למעלה. ובזה יתיישב מה דאמרו בנדה דף ס"ו ואם יש לה ווסת תולה בווסתה ואם דם מכתה משונה מדם ראייתה אינה תולה והיינו לפמ"ש המרדכי לפרש דאם יש לה ווסת לנדתה ועל זה אמר דמכל מקום אם דם מכתה משונה מדם ראייתה ונוטה לדם נדתה אז אינה תולה אף שהיא שלא בשעת ווסתה ודו"ק:

ביאור דברי הרמב"ם סוף הלכות כלאים ופ"ח מכלי המקדש בענין אבנט שלא בשעת עבודה. הנה הרמב"ם כתב בשני המקומות הללו דאסור לכהן ללבוש האבנט שלא בשעת עבודה משום איסור כלאים ע"ש בפ"ח הי"ב ופ"ו מכלאים הל"ב והראב"ד השיג עליו ובשו"ת שאגת אריה סי' כ"ט האריך בזה והקשה על רבינו מהא דחטאת עוף דבא על הספק ואינו נאכל וקשה כיון דיש לספק שמא אינו קרבן שוב הו"ל כלאים שלא במקום עבודה ואסור והרי מחוסר בגדים במיתה וע"כ צריך שילבוש ב"כ יעו"ש שהאריך. והנה במפה"י בסופו שם הבאנו דברי הגאון מוהר"מ בנעט ז"ל ומ"ש בזה ובאמת מ"ש שם דהו"ל ספק דרבנן דמדאורייתא כל הספיקות מותרין לשיטת הרמב"ם זה ליתא דכאן אתחזיק איסור דכלאים והקרבן הוא ספק ובזה מודה הרמב"ם דמה"ת לחומרא באתחזיק איסורא ועיין במ"ג סי' ח"י מ"ש בזה וגם בחבורי כת"י שהחילותי שנת תר"ט כתבתי בזה בדף שכ"ב אפס קצה. וכעת חדשות אני מגיד דהנה בש"ע או"ח סי' ר"ד ס"ח בהג"ה מבואר דאנסוהו לאכול ולשתות אף דהחיך נהנה ממנו אינו מברך עליו הואיל ונאנס על כך ובט"ז ומ"א האריכו שם דהא קי"ל דהאוכל ביוה"כ חייב לברך שהרי נהנה אף שהוא אנוס ע"י חולי ומ"ל אנוס בידי שמים או אנוס בידי אדם. אך לפענ"ד נראה דבאמת כל שהוא אנוס אף שנהנה לא חשוב הנאה דהא אינו רוצה אבל שם ביוה"כ דניהו דהוא אנוס מכל מקום כל שהתירו לו לאכול ואדרבא מצוה עליו לאכול מפני סכנת נפשות הרי באמת מקיים ולא שייך בזה נפשו של אדם חותה מן האיסור דהא אדרבה הוא היתר ונהפך לו למצוה ופשיטא דהו"ל הנאה חשובה וכעין זה מבואר במגן גבורים שם וכעת הרחבתי הדברים יותר ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דכאן כיון דבכלאים לבישה דלית ביה הנאה שרי כמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ד' ובתשובה במפה"י שם כתב גם הגאון מוהר"ם בנעט כן והארכנו בזה שם ולפ"ז כאן דמחוסר בגדים חייב מיתה אין לך אנוס גדול מזה וא"כ ממנ"פ מותר דאם באמת חייב קרבן והו"ל עבודה אף שעושה מצוה ונהנה התורה התירה ואם אינו עבודה כיון שהתורה חייבה להקריב קרבן מספק וא"כ אנוס הוא בזה שהרי מחוסר בגדים חייב מיתה ושוב לא הוה הנאה ושרי וכמבואר בא"ח שם דאף שנהנה כיון שהוא אנוס לא חשיב הנאה ומה לי אנוס בידי אדם או אנוס בידי שמים כמ"ש במ"א הנ"ל וז"ב לפענ"ד. ובזה מיושב מה שהקשה עוד בהא דאיבעי להו ביומא דף ס"ט אי בגדי כהונה נתנו להנות בהן וקשה דהא חטאת עוף שבא על הספק ואם אולי אינו קרבן נמצא נהנה מב"כ ולפמ"ש אתי שפיר דזה לא מקרי הנאה דהא מוכרח הוא דהא מחוסר בגדים ששמש חייב מיתה וכל שצריך להקריב שוב לא מקרי הנאה. ובזה מיושב הרבה קושיות של השאגת אריה מזבחים דף ע"ז ומכמה מקומות דמותר להקריב מספק והרי יש בו משום כלאים ולפמ"ש אתי שפיר דכל דמוכרח ללבוש בגדי כהונה לית בו משום כלאים. אמנם מה שהקשה עוד דא"כ למה לובש כה"ג אבנט קודם הציץ והא לא הוה בעידנא ולמה ילבוש כלאים שלא במקום מצוה וכל דלא הוה בעידנא ואפשר לקיים שתיהם לא דחי:

והנה על זה לא שייך תירוצי דהא באמת לא יהיה מחוסר בגדים דבאמת ילבוש כלם רק האבנט ילבוש אח"כ וראיתי בתשובה להגאון מוהר"מ בנעט ז"ל דלבישת הבגדים בפ"ע היא מצות עשה ולא מצד עבודה וא"כ זה גופא דוחה הלא תעשה דכלאים. והנה דבר גדול דיבר בזה והרי הרב אומר כן במנין המצות מ"ע ל"ג שזהו מצוה בפ"ע והרמב"ן חולק דאינו רק הכשר מצוה שאם הוא מחוסר בגדים הוא במיתה וגם במג"א מודה דאינו רק הכשר מצוה ורק שגם הכשר מצוה היא גם כן נמנה למצוה כיון שגם זה בא לצורך המצוה ולפ"ז כיון דאינו רק הכשר מצוה אפשר דלא דחי להל"ת ועיין ביבמות דף ה' ע"ב ובתוס' ד"ה טעמא דפרכינן מה לכיבוד שהן הכשר מצוה ולכך לא דחי הרי דהכשר מצוה אינו דוחה וה"ה כאן דאינו רק הכשר מצוה. ולפענ"ד נראה דרבינו סובר דהוא מצוה ממש ולא הכשר מצוה דהכי כתיב וחגרת אותם אבנט והרי המלביש את חבירו כלאים עובר משום ולפני עור לא תתן מכשול כמ"ש הרמב"ם פ"י מכלאים הל"א וא"כ למה חגר אותם משה וע"כ דזו מ"ע בפני עצמה ודוחה ואינו הכשר מצוה רק מצוה בפני עצמה. וזה לפענ"ד מה שכתב רבינו במ"ע ל"ו שם שמצוה היא שילבשו בגדי כהונה שנאמר והלבשת אותם כתנות וקשה למה מביא מקרא הנ"ל ולא מ"ש בקרא כ"פ דלבשו בגדי כהונה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש לומר דהוא הכשר מצוה אבל ממה שצוה למשה להלבישם קשה הא המלביש ג"כ עובר ולמה לא ילבשו בעצמם. וא"ל דכיון שאין הלובש עובר גם המלביש אינו עובר דזה אינו דבאמת גם הכהן עובר רק שהוא הכשר מצוה וצריך ללבוש אבל למה ילבישם משה וע"כ שהיא מצוה בפ"ע וזה לפענ"ד מ"ש בספרי מנין שאין אהרן לובש בגדים אלו לגדולתו אלא כמו מקיים גזירת המלך שנאמר ויעש כאשר צוה ד' את משה והרמב"ם מפרש שם דהכוונה שאף שבגדי כהונה הם הי' בתכלית היופי לא יכוין בהם ליופי רק לקיים מצות הבורא ואינו מובן והא מצות לאו להנות נתנו וגם הנאת הגוף בהדי מצותו מותר לדעת הרבה פוסקים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היה בהם כלאים וא"כ הוה לבישה דאית ביה הנאה ולכך הוצרך שלא ילבוש רק לקיים גזירת המלך. ובזה יש לי לומר פרפרת נאה דלכך אוסר הרמב"ם לאחר עבודה ללבוש אבנט משום דבאמת יש בו הנאה ואף דמצות לאו להנות נתנו ואף הנאת הגוף בהדי מצותו ג"כ מותר הלא נודע מ"ש השעה"מ בשם ספר מעשה רוקח דהנאה הנמשכת אחר עשיית המצוה ודאי אסור וא"כ שוב אסור משום דהוה לבישה דאית בה הנאה וזה אסור ולפ"ז גם אם כבר לבוש אסור ומ"ש הרמב"ם דדוקא ללבוש אסור היינו דשם הוא לוקה דהו"ל לאו שיש בו מעשה משא"כ כל שכבר לבוש הו"ל לאו שאין בו מעשה ואינו רק איסור בלבד דלא כמ"ש במ"ג סי' ח"י ע"ש אמנם אם נימא דהוא הכשר מצוה קשה קושית השאגת אריה הנ"ל. אך לפענ"ד נראה דבר ברור ע"ד מ"ש הרמב"ן בבכורות והובא ברא"ש פ"ג דבכורות דף כ"ד דמש"ה מותר לתלוש מחיים צמר דכיון דגם לאחר מיתה שייך ענין גוזז וסופו לדחות אח"כ כשישחטנו שוב גם מחיים מותר ע"ש והרא"ש חולק עליו דלאח"כ יהיה אוכל נפש ומותר משא"כ מחיים דלא הוה רק מכשירי אוכל נפש ע"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דוקא שם דלאחר שחיטה הוה אוכל נפש והותרה שוב לא שייך לומר דסופו לדחות דאח"כ ל"צ לדחות דהרי הותרה אוכל נפש ולא דחויה אבל כאן כיון דלאחר שיעשה העבודה סופו לדחות דגם שם לא הותרה רק שדוחה העשה הלא תעשה א"כ כיון שסופו לדחות גם בתחלה דוחה ולא דמי לכ"מ דעשה דוחה דבעינן בעידנא דשם אטו סופו לדחות רק שקרה מקרה שיצטרך לדחות אבל בעבודה דבעת עבודה ודאי דוחה וסופו לדחות בבירור א"כ שוב דוחה גם בעודו לובש ולא קיים המצוה כנלפענ"ד:

ובזה נראה לפענ"ד דתלוי בזה אי הותרה עבודה בכלאים או רק דחויה והנה בזבחים נחלקו בדף ל"ב אי אמרינן מדאשתרי אשתרי או מדאדחי אדחי ע"ש ולפ"ז לדידן דקי"ל דאמרינן מדאשתרי אשתרי בעבודה שוב יש לומר דלכתחלה לא יעשה דהא אין סופו לדחות ורק שאז יהיה מותר אבל להרמב"ם דלא הותר רק בשעת עבודה א"כ שוב סופו לדחות. והנה בהא דאמרו בקידושין דף נ"ד בכתנות כהונה שלא בלו הואיל ונתנו להנות בהן הקשה הפלאה דלהרמב"ם צריך לפשוט אח"כ משום כלאים ולא ניתן להנות בהן והיא תימה דמלבד דלרב אשי בגדי כהונה קשין וניתן להנות להציע עכ"פ ויכול לקדש בזה ששוה פרוטה להציע אף גם דלכך דקדק בכתנות כהונה שהכתונת לא היה כלאים לא בכהן הדיוט ולא בכהן גדול וא"כ שפיר ניתן להנות בהם. והנה הרא"ש בה"ק הלכות ציצית כתב להיפך דלבישה ודאי מותר להנות דלא ניתנה תורה למלאכי השרת אבל הצעה אסור ובאמת שפשטת הסוגיא משמע בפרק בא לו דהצעה שרי טפי כמ"ש התוס' שם ד"ה קשין אמנם הרא"ש סמך על הא דאמרו בכתנות כהונה שלא בלו לפי שלא ניתנה תורה למלאכי השרת ובאמת להרא"ש אתי שפיר הא דלא פריך מעיקרא על מה שאמר שהי' מהלכין בה והא אסור משום כלאים וכבר הקשה כן בתוס' ישנים שם ביומא ובמפרש פ"ק דתמיד ובש"א שם. ולפמ"ש יש לומר דבהליכה שהיה בלבישה שרי לפי שלא ניתנה תורה למלאכי השרת משא"כ בקיפול וכעין זה כתבנו במ"ג סי' ח"י אבל מ"ש כאן יותר נכון. אמנם באמת גוף הענין שלא ניתנה תורה למלאכי השרת נדחק רש"י בזה. ולפענ"ד בראה בפשיטות דבאמת כבר כתבתי בשם הספרי דאהרן לא היה רשאי ללבוש רק כמקיים גזירת המלך וביאר הרמב"ם שאסור להתכוין לשם נוי וביארתי למעלה דבאמת מצות לאו להנות נתנו ואף הנאת הגוף בהדי מצותו רשאי וכתבתי דעיקר הקפדה על הנאה שנמשך אחר העבודה ולפ"ז כיון שאי אפשר לפשוט מהר ע"כ שוב היה צריך להתיר הנאת הגוף אף לאחר שנעשה המצוה א"כ שוב לא שייך איסור הנאה דכל שהולך לצורך עבודה שיוכל להזדמן עבודה שוב אינו עובר ואף דהנאה נמשכת הא ע"כ היה צריך להתיר וכמ"ש:

ובזה יש לי לומר פרפרת נאה מה דאמר הספרי דוקא על אהרן ולא על בניו. ולפמ"ש יש לומר דהרי הש"א הקשה אם נימא דאבנטו של כהן הדיוט כל ימות השנה היה בלא כלאים אם כן שוב לא היה בבגדי כה"ד כלאים רק בבגדי כ"ג בחושן ואפוד היה כלאים א"כ למה יהיה מותר כ"ג לעבוד הא אפשר בכה"ד ולמה ידחה במקום דאפשר לקיים שתיהן. אך לפמ"ש דאהרן לא היה רשאי לכוין להנאה ובגד שאין בלבישה הנאה לא נאסר ולכך הוצרך אהרן לקיים מצד גזירת המלך ודו"ק היטב. ובזה יש לישב קושית הפנ"י בקידושין דף נ"ד דמה מקשה מכתנות כהונה שבלו והא יש לומר דרב מוקי בבגדי כהן הדיוט דנתן להנות בהם לפי שלא נתנה תורה למלאה"ש אבל בגדי כהן גדול מועלין בהם כמ"ש רש"י ביומא דף סמ"ך. ולפמ"ש יש לומר דבכהן הדיוט לא שייך כלל דלא ניתנה תורה למה"ש דדוקא בגדי אהרן היה בהם כלאים אבל לא בבגדי כהן הדיוט דלא היה בהם כלאים כמ"ש למ"ד דאבנטו של כהן הדיוט היה בלא כלאים אבל רש"י ביומא קאי למ"ד דאבנטו של כהן הדיוט היה כלאים. אמנם גוף דברי הפנ"י תמוהין כמ"ש בחבורי כת"י שהחילותי שנתר"ו בדף רנ"ט ע"ב. והנה במ"ש למעלה דלכך נקט כתנות דאין בהם כלאים דהאבנט צריך להפשיט תיכף משום כלאים וכ"כ הפלאה בעצמו ועיין בתוס' ישנים ביומא דף ס"ט ובשאגת אריה מה שמחלק בין ניתן להנות ובין איסור כלאים. אמנם לפענ"ד בלא"ה אי אפשר שאיירי במה שאסור משום כלאים דהרי מיירי כאן בשקדשה בשוגג ואם היה כאן אסור משום כלאים שוב קדשה בדבר שאסור בהנאה ולא שוה כלום ואינה מקודשת וז"ב. וגם לנכרי אסור למכור בגד שאבד בו כלאים ודו"ק. והנה התוס' הקשו דהאיך מצי לקדש במזיד לר"מ ובשוגג אליבא דר"י הא לא נתחלל דיש מועל אחר מועל בכ"ש וב"כ דין כ"ש יש להם ובחידושי ריטב"א כתב שם דבגדי כהונה אין להם דין כ"ש ואין להם קדושת הגוף דאינם רק מכשירי עבודה ואין משתמשין בהם בגופן והו"ל קדושת דמים דיוצא לחולין ע"ש ולפענ"ד נראה דהך תלוי אי הלבשה הוה מ"ע בפני עצמה או דאינו רק מפני שמחוסר בגדים פסולה דהנה הרמב"ן כתב דאינו רק מכשירי עבודה וגם המג"א הסכים כן לדעת רבינו וא"כ אינם רק מכשירי עבודה ולא הוה קדושת הגוף אבל אם נימא דהוא מצוה בפני עצמה כמו שנראה מפשטת לשון רבינו א"כ הוה ככ"ש דהם בגופם משתמשים בהם וכשם שבכ"ש משתמשים בגופם כמו כן הבגדים האלו וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד דאף אם נימא דבגדי כהן הדיוט אינם רק קדושת דמים ואינו רק הכשר עבודה מכל מקום בגדי כהן גדול ודאי הוה קדושת הגוף דהרי משום הכשר עבודה סגי בבגדי כהן הדיוט דגם בהן עובדין עבודה וכיון דהכה"ג גם בזה לא הוכשר לעבודה ע"כ דאינו משום קדושת עבודה דא"כ כה"ג נמי וע"כ משום דקדושת כה"ג גרמה זאת והוא צריך לבישת הבגדים נוספים וא"כ הוא קדושת הגוף שצריך ללבוש אותן הבגדים כדי שיהא קדושת הגוף ממש וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה המלמ"ל פ"ח מה' כלי המקדש ה"ה דלהריטב"א יקש' למה בגדי כהן גדול נגנזים והרי אינם קדושת הגוף רק קדושת דמים ולפמ"ש אתי שפיר דבגדי כהן גדול דהוה קדושת הגוף ודאי דנגנזים ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף במה שהבין הפ"י בשבת דף כ"א ובקידושין דף נ"ד דכוונת רש"י ביומא דף סמ"ך דבבגדי כה"ג ביוה"כ הוא דשייך מעילה אפילו לאחר שנעשה מצותו דכתיב והניחם שם משא"כ בבגדי כה"ד ל"ש מעילה כלל דקודם שבלו לב ב"ד מתנין משום דלא נתנה תורה למה"ש ולאחר שבלו כבר נעשה מצותם ולא כתיב והניחם שם ותמהתי ע"ז בחבורי כת"י הנ"ל בדף רנ"ט לחלק בין כה"ג להדיוט הא קודם שבלו מהראוי היה שיהיה שייך לב ב"ד מתנה עליהן שיהי' נהנין בה ולא יתחלל כמ"ש רש"י משום שלא נתנה תורה למה"ש ולפמ"ש אתי שפיר דכה"ג דהוה לבישה מצוה והוה כ"ש וקדושת הגוף ולא שייך לב ב"ד מתנה עליהן דקדושת הגוף לא מהני תנאי ועיין מלמ"ל פ"ד משקלים הי"ב דלבן עזאי בקדושת הגוף לא מהני לב ב"ד עליהן מתנה ולכך ל"ש תנאי בבגדי כה"ג משא"כ בבגדי כהן הדיוט שפיר שייך לב ב"ד מתנה עליהן:

ובזה מיושב היטב הא דאמרו ביומא דף י"ב בגדים שנשתמש בהן קדושה חמורה ישתמש בהן קדושה קלה ובבכור שור תמה ע"ז בחידושיו למגלה דלפמ"ש הט"ז סי' קנ"ד כל דצריך גניזה מוטב שישתמש בו קדושה קלה משיגנז א"כ ה"ה כאן ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה דבאמת כאן ע"כ מוטב שיגנז דהרי לא נתנה תורה למה"ש ואי אפשר שלא ימעול רק דלב ב"ד מתנה ולפ"ז שם דהיה בגדי כה"ג ואי אפשר להתנות א"כ שוב גם שישתמש בהן הדיוט ע"כ ימעול וא"כ הוה הורדה גמורה וזה אסור ויש להמתיק הדבר טפי דאף להתוס' שכתבו דקודם שנתחנך אין להם דין כלי שרת אבל כאן לא שייך זאת דהא קודם שנתחנך היה קדושת הגוף כמ"ש ואחרי שכבר נשתמש שוב בודאי אי אפשר להתנות דהא כבר נשתמש ובודאי נעשה כ"ש אף להתוס' ודו"ק. עוד יש לי לומר בישוב הקושיא שם דהנה התוס' במעילה דף י"ד ד"ה בינן כתבו דלא שייך לב ב"ד מתנה בנדבת יחיד אף שמסרה לציבור ע"ש ובמלמ"ל פ"ד משקלים הי"ב ולפ"ז הרי בבגדי כהן גדול לאחר שכלתה עבודת הציבור כהן שעשתה לו אמו כתונת לובשה ועושה בה עבודת יחיד ובלבד שימסור לציבור ועיין בפ"ח מכה"מ ה"ז ובמלמ"ל ולפ"ז הרי והניחם שם נאמר על כל בגדי כה"ג והיינו אף למה שעושה משלו וע"ז שפיר מקשה דא"נ דראוי לכה"ד שוב שייך לומר בגדים שנתמש בהן קדושה חמורה וא"ל שכבר התנו לב ב"ד דזה אינו דהרי באמת היה נדבת יחיד ולא שייך לב ב"ד מתנה עליהן וא"כ כל שכבר נשתמש שוב ימעול אח"כ ויהיה הורדה גמורה. איברא דלפ"ז יקשה הא דפריך הש"ס בקידושין מהא דתנן כתנות כהונה שבלו מועלין בה מאי לאו אפילו לא בלו ומה קושיא דלמא מיירי בהנך כתנות שעשה הכה"ג משלו ומסרה לציבור ושם בודאי לא שייך לב ב"ד מתנה עליהם כמ"ש והיא קושיא נפלאה ומדוקדק לשון כתנות דנקט דמשמע ביומא דרק הכתונות עושה משלו ועיין מלמ"ל שם. אמנם נראה. דבאמת היא של יחיד רק דמסרו לציבור יפה וכ"כ התוס' שם דאף דחיישינן שמא לא מסרו יפה מ"מ כה"ג אגב דעובד בה וכל כבוד כהונה שלו מסר ליה יפה ולפ"ז כל שכבר בלה שוב אפשר דלא מסרו לציבור יפה לאחר שיבלה ואינו ראוי לעבוד ולכך שוב לא שייך מועלין בה. ובזה יש לומר הא דאמרו בגדים שנשתמש בהם קדושה חמורה ישתמש בהם קדושה קלה והיינו אף דמוטב יותר שיגנז מ"מ כאן יקשה דניחוש לשמא לא מסר יפה כיון דהוא לא ישתמש בה רק הכהן הדיוט שוב אדעתא דהכי לא מסרו ואיך ישתמש בו ההדיוט ודו"ק. ובמ"ש יש ליישב דברי התוספתא שמביא התוס' בפרק התכלת דף מ"ם ד"ה תכלת בגדי כהונה שיצאו במדינה חייב במקדש בין לשרת בין שלא לשרת פטור ודייקו מזה התוס' דבגדי כהונה לית ביה משום כלאים אף שלא בשעת עבודה ולפמ"ש י"ל דדוקא כה"ג שהתורה אמרה מצות לבישה בפני עצמה וכמ"ש וכ"כ בשם הגאון מוהר"מ בנעט ז"ל דכיון דהיא מ"ע של לבישה בפני עצמה א"כ כל שראוי לשרת בהם שוב יש מצוה בלבישה ולכך משיצא במדינה דא"ר לשרת שוב חייב משום כלאים:

ובזה מיושב מה שאמרו במדרש רבה פ' חקת סי' י"ט והלא כה"ג שיצא חוץ להר הבית בב"כ סופג את הארבעים והיינו דוקא כה"ג בעי שיצא חוץ להר הבית אבל כהן הדיוט אף בבהמ"ק גופא חייב שלא בשעת עבודה ועיין שאגת אריה סי' למ"ד שהרגיש במדרש הלז ודו"ק: אמנם מה שאני תמה על מ"ש רבינו פ"ד מכהמ"ק הי"ג דכה"ג נתרבה בבגדים כל שבעה לובש שמונה בגדים ושיטת רבינו דאינו עובד כלל בהם ע"ש בראב"ד וכ"מ והיא תימא דאיך מותר ללבוש כלאים שלא בשעת עבודה ומצאתי בארץ יהודה שהרגיש בזה אך לפענ"ד נראה כיון דסופו להיות כ"ג ולדחות שוב דוחה אף קודם וכמ"ש הרמב"ן והבאתי למעלה. והנה האחרונים הקשו מהא דאמרו ל"ל לאהדורי אכהן שחיטה בזר כשירה ואמר עלי מורה הלכה בפני רבך אתה וקשה הא נ"מ לאפרושי מאיסורא שלא ילבש כלאים שלא בשעת עבודה. ולפענ"ד נראה דע"כ לא שייך לאפרושי מאיסורא רק דאם כפי מה שעושה עושה איסור רק שלא ידע מה איסור בזה צריך לאפרושי מאיסורא אבל כאן לפי מה שסברו שצריך כהן דוקא לא עברו על לבישת כלאים דאנוסים הי' וכמ"ש וא"כ לא הוה לאפרושי מאיסורא. ומה שמקשים עוד מהא דאמרו בנזיר דף כ"ט כדי לחנכו במצות מדרבנן והרי עובר על לבישת כלאים לפענ"ד גם אנוס בתקנתא דרבנן מקרי אנוס וכמ"ש התוס' דף ד' דכל דאנוס בתקנתא דרבנן מקרי אנוס ופטור מכרת וה"ה כאן ודו"ק היטב:

והנה בהא דנחלקו הרז"ה והרמב"ן והתוס' אי מותר לכה"ד לעבוד ביוה"כ בשאר עבודות שאינו של יום לכאורה קשה הא הכה"ג היה לובש בגדי לבן ואין בהם כלאים והרי הכה"ד ילבש כלאים. אך זה אינו דעבודות שאינן של יום גם הכה"ג היה לובש בגדי זהב ובודאי היה כלאים. אך עדיין קשה להיפך דא"כ למה יעשה הכה"ג בבגדי זהב ולא הכה"ד שאינו רק אבנט של כלאים והכה"ג היה גם בחשן ואפוד כלאים כמ"ש התוס' ועיין מלמ"ל פ"ח מכה"מ ואפשר כיון דלענין אבנט דוחה ה"ה לשאר בגדים ודו"ק. וראיתי להר"ש פ"א דכלים משנה ט' שכתב דלכך לא חשיב מחוסר בגדים משום דמיירי שנכנס לבנות ולתקן ושלא בשעת עבודה אסור לכנוס בבגדי כהונה משום כלאים וגם לא נתנו להנות בהם והיא תמוה דהא קי"ל דמותר להנות בהם כמבואר ביומא דף ס"ט וגם אנן קי"ל דאף שלא בשעת עבודה הותר במקדש כשיטת הראב"ד ואף דיש לחלק דכאן שלא לשם עבודה כלל גרע טפי אבל צ"ע דמנ"ל לר"ש כן. והנה בשנת תרח"י ש"ק דברים וא"ו מנחם אב הרהרתי קצת במ"ש הט"א בר"ה להקשות למה הנודר ממעיין אסור בימות החמה לפמ"ש הר"ן פג"ה בסוגיא דריחא מלתא דאסורי הנאה ל"ש פ"ר וא"כ כיון דמצות לאו להנות נתנו אף דנהנה גם הנאת הגוף הא לא גרע מפ"ר דשרי בא"ה והגאון בחתם סופר הקשה בשו"ת על יו"ד סי' ס"ט דא"כ מה איסור יש בכלאים בשעת עבודה הא מצות לאו להנות נתנו ופ"ר לא אכפת לן וכן הקשה מכלאים בציצית למה לא נימא משום דלאו להנות נתנו ולמה לי טעם דעשה דוחה לא תעשה ולפענ"ד נראה במחכ"ת דלא ק"מ דכל הטעם דלא שייך פ"ר בא"ה הוא משום דכל עיקרו תלוי בהנאה וכל שאינו מכוין לשם הנאה מה בכך דהוא פ"ר הא מכל מקום לא נהנה ולפ"ז שם דבאמת יש לו הנאה ומתכוין להנות רק דכל שהוא מצוה מצות לאו להנות ניתנו וא"כ כל שהוא נהנה בהנאת הגוף א"כ הוא נהנה ושייך פ"ר דהא באמת הוא נהנה וז"ב כשמש:

ובזה יש ליישב הא דאמרו בברכות דף ל"א מורה הלכה בפני רבך אתה והקשו דהא לאפרושי מאיסורא שרי וכאן איכא לאפרושי מאיסורא משום כלאים דבגדי כהונה ולפמ"ש יש ליישב כיון דלענין קבלה ואילך שייך מצות כהונה ואשתרי כלאים א"כ אף שנהנה מכלאים אין איסור דהתורה התירה א"כ אף דשחיטה בזר כשרה מכל מקום גם אם לובש בעת שחיטה הא א"מ להנות ואף דהוה פ"ר שרי בא"ה וא"ל דהא נהנה ממש דזה אינו דגוף הנאה לא אכפת לן דהא הוא צריך ללבוש לעשות מקבלה ואילך ואינו נהנה מהכלאים ודו"ק. ובזה יש ליישב דלכך בחטאת הבא על הספק מותר ללבוש דשוב הוה דבר שא"מ ולא שייך פ"ר בא"ה והוא אינו מתכוין להנות דהוא צריך לעבודה דשמא צריך להקריב ודו"ק היטב. ובגוף קושית התב"ש על הט"ז לפע"ד לא קשה בפשיטות דע"כ לא כתב הט"ז רק בדבר שהגניזה הוא בשביל שנתקלקל כתב הט"ז דמוטב יותר לעשות בו קדושה קלה אבל בגדי כה"ג דצריך גניזה לא מחמת קלקול אף שהן חדשים ולא נתקלקלו צריך גניזה משום קדושתן א"כ ז"ש כל שנשתמש בהם קדושה חמורה תשתמש בהם קדושה קלה זה אינו בדין. ובזה נראה לפענ"ד מה דאמרו אלא מה ת"ל ילבש להביא את השחקין ועיין רש"י ותוס' ולפמ"ש יש לומר דהכי הכוונה דקמ"ל דשחקים כשרים לעבודה ומזה ראיה שבגדי כה"ג נגנזים ואינם כשרים לכה"ג דאם נימא דהפסול הוא בשביל שהן אינם חדשים הרי מרבינן אף השחקים ואין הפסול בשביל שהן שחקים רק בשביל שנשתמש בהם כה"ג קדושתו חמורה וצריכין גניזה ולכך אין כשרים ליוה"כ אחר משום הקדושה שכבר נשתמש בהן ודו"ק היטב. שוב נזכרתי שכבר כתבתי בזה במגן גיבורים סי' מ"ב וכאן הוספתי נופך. עוד נראה לי דבר חדש דמה דאסור להוריד מקדושה חמורה לקדושה קלה לא בשביל שיש בזיון לקדושה חמורה רק שיהיה בזיון לקדושה קלה שיאמרו שקדושה קלה מידי מששא אית ביה ולא אכפת לן אף בדבר שנפסל ובשלמא כל שאינו ראוי לאותה קדושה חמורה לא שייך לומר שיש בזיון שנראה שאינו מחשיב הקדושה קלה כלל דהא חזינן דלכך משתמשין קדושה קלה שהרי אינה ראוי לחמורה אבל כל שעדין ראוי לקדושה חמורה והתורה אמרה שלא ישתמש עוד קדושה חמורה א"כ יהיה נראה כאילו הקדושה קלה אינה נחשב לכלום ויש ביזיון לקדושה קלה ויש להמתיק הדברים ע"פ מ"ש הר"ש חיון הובא במג"א סי' קפ"ד דכל דיש דאורייתא ודרבנן לא שייך ספק דרבנן לקולא דיהיה נראה כזלזול לדרבנן וה"ה כאן כל דיהיה ראוי לקדושה חמורה ואפ"ה לא נעשה החמורה רק הקלה יהיה זלזול להקלה אבל כל שאינו ראוי לקדושה חמורה אינו זלזול לקלה ולא שייך זלזול ודו"ק:

ובזה יש לישב קושית התב"ש שם מהא דאמרו בע"ז דף נ"ב ננסורינהו וכו' וקשה למה לא עשו קדושה קלה ולפמ"ש אתי שפיר דכל שיכול לעשות קדושה חמורה ולא נעשה הקדושה חמורה משום דאבנים שלימות איך נעשה קדושה קלה ויהיה נראה כאילו הקדושה קלה כלא נחשב. מיהו יש לפקפק דהא לקדושה חמורה אי אפשר משום דלא תניף וא"כ לא נראה כאילו מיקל בקדושה קלה וצ"ע. אמנם מיושב הקושיא האחרונה מהך דאינו חוזר להיות כאחד משאר סנהדרין שאין מורידין ולמה לא יהיה עכ"פ כשאר סנהדרין ובמ"ג סי' מ"ב הקשינו מהך דאינו לא לכה"ג ולא לכהן הדיוט. ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש ביזיון לכהנים דסבורים דהוא נפסל מלהיות כה"ג ומ"מ נעשה כהן הדיוט ומכ"ש בראש ישיבה שחטא שיש בזיון לסנהדרין ואף ששם בכה"ג לא שייך זאת. והנה מ"ש התב"ש דר' דוסא ס"ל דאסור ליוה"כ אחר מקרא דוהניחם שם וא"כ כיון שע"כ צריך גניזה שוב עדיף שישתמש כהן הדיוט. הנה באמת לכאורה צריך ביאור דאם כן במה פליג ר' דוסא על ת"ק דדריש והניחם שם מלמד שטעונים גניזה והא גם לר' דוסא צריך לגנזם דהרי אסור ליוה"כ אחר אך זה אינו דר' דוסא ס"ל דראוי לכהן הדיוט וא"כ אינן טעונין גניזה ולכך דריש דאסור לכהן גדול שילבש ביוה"כ אחר. ולפ"ז אני אומר דבר נכון דלכך לא שייך לומר כיון דטעון גניזה מוטב שישתמש כהן הדיוט דזה אינו כיון דלר' דוסא אינו טעון גניזה ומותר לכה"ד להשתמש בו ולפ"ז כשיגיע יוה"כ אחר שוב הי' מותרין לכה"ג דמעלין בקודש וא"כ לא שייך לומר דכל דטעון גניזה דזה אינו דע"כ לא כתב הט"ז רק בדבר שאינו ראוי שוב לקדושה חמורה אבל כאן אם נימא דמותר לכהן הדיוט שוב יהיה ראוי לכהן גדול ג"כ וא"כ שוב אסור לכהן הדיוט דהא קדושה חמורה אינו ראוי וא"ל דהא טעון גניזה דזה אינו דהא אם נימא דכהן הדיוט שרי שוב יהיה מותר אח"כ לכה"ג ושוב איך ישתמש כה"ד בהם וזהו דנחלקו הת"ק עם ר' דוסא דת"ק ס"ל דצריך גניזה א"כ אדרבא שוב הי' יכול להשתמש בהן כה"ד אי לאו דהתורה אמרה שטעון גניזה ולר' דוסא באמת צריך קרא שאסור לכה"ג ללבוש ביוה"כ אחר דהא שיהי' מותר אח"כ לכה"ג כיון דלא טעון גניזה וא"כ שוב יהי' מעלין בקדש וז"ש רבי דבר שנשתמש בו קדושה חמורה דהא הוא דריש והניחם שם מלמד שטעון גניזה אבל ר' דוסא שסבר שמותרין להדיוט א"כ שוב ע"כ יגנזם דאל"כ שייך לומר דבר שנשתמש בו קדושה חמורה וא"ל דמוטב יותר שישתמש בהם כהן הדיוט מלהיות גנוזים דזה אינו דכל דנשתמש בהם הדיוט יהיה מותר שוב לכה"ג אחר ול"ש לומר דמוטב יותר להשתמש בהם מלגנזם דע"כ לא אמרו זאת רק בדבר דלא ראוי לקדושה חמורה אבל כאן אדרבא יכול להשתמש בו הכה"ג וא"כ שוב צריך גניזה דהא לא נפסל עוד וזה שמקשה על ר"ד דכל דמותר להדיוט שוב צריך גניזה דהא עדיין יהי' ראוי והוא לא דריש והניחם שם שאסור לכה"ג דזה אינו דמה טעם יש בדבר דהא יהי' מעלין בקודש וע"כ דטעון גניזה ודו"ק היטב. וז"ש ואזדא ר' דוסא לטעמיה דלדידיה באמת לא קשה קושית רבי דהא הוא ס"ל דלכה"ג אינו ראוי כלל ושוב באמת מוטב שישתמש בו כה"ד מלגנז כסברת הט"ז אבל רבי שפיר מקשה דלא מסתבר כלל דלמה יהיה אסור אח"כ לכהן גדול והא מעלין בקדש ודו"ק. ועפ"ז יש יישב קושית התב"ש מהך דלנסרינהו לא תניף עליהם ברזל ולמה לא יעשו עכ"פ שאר קדושות ועדיף מלגנזם דהנה באמת כבר הארכתי בחבורי שואל ומשיב ח"ג סי' ע"ז דהא באמת כ"ש אין להם פדיון וכתבתי דזה אינו דאינו רק מדרבנן אבל מדאורייתא יצא לחולין ע"י שבאו בה פריצים ולפ"ז זהו כשא"י לעשות שום קדושה בזה אבל אם עדיין יכול לעשות קדושה בזה שוב לא שייך שיצא לחולין לגמרי דהא כ"ש אין להם פדיון ועדיין חזו לגבוה וכל שחזי עדיין לגבוה שוב אסור לקדושה קלה כקושית רבי ואף שיש לפקפק דאם נימא דאסור לקדוש' קלה שוב לא חזי לגבו' ונתחלל דזה אינו דאם נימא דנעש' דבר אחר בזה שוב לא ינאה מכלל קדושתה ויש לפקפק בזה. והנה לפמ"ש שם דנראה מדברי הרמב"ן דמטעם מאוס לגבוה הוא דלגבוה חמור מלמצוה ע"ש א"כ בהא דאמר לנסורנהו ולפמ"ש בשטה מקובצת ב"ק דף פ"ה דכל דנשתנה לא שייך מאוס דהא נשתנה א"כ כל שיכול לנסורינהו ונשתנה לא שייך מאוס לגבוה וע"ז אמרה תור' לא תניף עליהם ברזל ובזה מיושב קושית הישע"י דהא כל שיצא לחולין ל"ש לא תניף. ולפמ"ש יש לומר דבאמת מאוס לגבוה רק דע"י שינוי לא מאוס אך זה דוקא בדיעבד כל שנשתנה לא מאוס אבל לעשות לכתחל' שוב מאוס דקודם שנסרו היה מאוס לגבו' וא"כ שוב אסור משום לא תניף דאף דיצא לחולין הא מאוס לגבוה ולמה יעשה לכתחל' לגבו' זאת איברא דיש לומר דזה נחשב דיעבד כיון שכבר היה אבני מזבח כל שנסרו הדרא לקדושתו וא"כ שוב איכא משום לא תניף ודו"ק ולפ"ז לקדושה אחרת ודאי דמאוס וזה מקרי לכתחילה ועיין ע"ז דף מ"ז דיש חילוק בין דיעבד לכתחיל' ודו"ק ובאמת בהא דמקשי דאין כ"ש יוצא בפדיון נראה דזה דוקא רק אם נתקלקל אבל לא במי שהוציאו לחולין ודו"ק. והנה במה שכתבתי למעל' דבגדי כה"ג הם קדושת הגוף א"כ מיושב בפשיטות קושית התב"ש על הט"ז דבבגדי כה"ג דהוא קדושת הגוף לא יכולין לשנות לקדושה קלה כמ"ש בחבורי יד שאול סי' ר"צ ס"ק ב'. שוב ראיתי בישועת יעקב שכתב כך רק שהוא סבור שכל בגדי כהונה יש בהם קדושת הגוף אבל הריטב"א חולק בזה. אמנם לפמ"ש בגדי כה"ג ודאי יש להם דין כ"ש כמ"ש דהוה קדושת הגוף ודו"ק. והנה בגוף דברי רש"י ביומא דף סמ"ך דמחלק בין בגדי כה"ג לכה"ד שהאריך הפנ"י בקידושין דמנ"ל לחלק כן ובגדי כה"ד שוים לבגדי כה"ג ולפענ"ד נראה דרש"י לא כתב כן רק לר' דוסא דס"ל דוהניחם שם אינו שטעון גניזה רק שישתמש בהם כה"ד א"כ עדן לא נגמר מצותן דהא ראוין הן לכהן הדיוט וא"כ עדיין מצותן עליהן וא"כ שפיר פריך דל"ד לתה"ד דשם כבר נעש' מצותן ואפ"ה מועלין בו אבל בגדי כה"ג לא נגמר מצותו עדן ולפי"ז לדידן דלא קי"ל כר' דוסא וא"כ בגדי כה"ג דטעונים גניזה וכבר נגמר מצותן ומועלים בהם ממילא גם כה"ד מועלים בהם אף שנעש' מצותו. ובזה מיושב היטב דברי רבינו בפ"ה ממעילה הי"ד שכתב בגדי כהונה שבלו מועלין בהם ותמה המלמ"ל דאמאי הא נעשה מצותו וכ"ת דניליף מבגדי כה"ג דא"כ יהי' טעונים גניזה כשל כה"ג ולפמ"ש אתי שפיר דרבינו למד מהך דקידושין דכתנות כהונ' שבלו מועלין בהם ומה קושיא דלמא שאני בגדי הדיוט מכה"ג וע"כ דבז' אין סברא דמועלין בבגדי הדיוט כמו בבגדי כהן ומה דלא טעון גניזה בבגדי כהונ' של כהן גדול זה אין ראי' דשאני כהן גדול דקדושתו חמור' והרי התור' אצרכ' גניז' שלא ישתמש בהן אף לשנה הבאה אבל שיהי' הקדש אף לאחר שנעש' מצותו בזה שוה כה"ד לכה"ג וז"ב כשמש:

והנה הפ"י הקשה על הרמב"ם דפסק דחדשים הואיל ונתנו להנות בהם אין מועלין בהם והקשה דמהיכן ראה כזאת והרי חזינן דשירי הלשכה מועלין בהם אף דנתנו להנות בהן. והנראה לפענ"ד דלא קשה דדוקא למה דס"ד דהא דניתן להנות הוא משום דלא נתנה תורה למה"ש הוא דדחי הש"ס דגם שירי הלשנ' כן הוא משום דלא ניתנ' תור' למה"ש אבל באמת לפי מה דקי"ל ביומא דף סמ"ך דבגדי כהונ' נתנו להנות בהם והיינו כל שהוא דרך לבישה כמ"ש הכ"מ פ"ח מהלכות בית הבחירה א"כ כיון דהתירה התור' להנות בהן אף בלי דוחק שוב אין מועלין בהם אבל בבלו שוין לכה"ג והא דאמרו בקידושין שניתן להנות בהן לפי שלא ניתנ' תור' למה"ש נראה לפענ"ד דהש"ס רצה לפרש אף באבנט שהיה בו כלאים ורבינו לשיטתו דדוקא בעידן עבוד' הוא דאתשרי כלאים ולכך הוכרח לומר דניתן להנות בשעת הפשטה לאחר עבודה אבל בשאר בגדים שלא היה בהם כלאים מותר להנות. ובזה מיושב קושית התוס' בקידושין דף ס"ו ד"ה הקם ודו"ק. אברא דבש"ס נקיט כתנות כהונה והרי הכתנות לא הי' בהם כלאים צ"ל דלרבינו משמע דכל הבגדים נקראו כתונת כמ"ש הרמב"ם פ"ה ממעיל' בגדי כהונ' כמ"ש הגרסא המלמ"ל והרי בש"ס אינו מבואר רק כתנות ע"כ דלכל הבגדים קורא כתונת ודו"ק. ובגוף קושית ההפלאה בהא דלא ניתנ' תור' למלאכי השרת שהקש' דהא באבנט של כלאים ע"כ מוכרח להפשיט דשלא בשעת עבוד' אסור לשיטת הרמב"ם. והנה בשו"ת הנספחות למפה"י כתבנו ע"פ שו"ת הרשב"א לענין כלאים של זרעים דכל שא"א ע"כ בטל וכאן היה לא אפשר ובטל ולא נהירא דא"כ מה איסור שלא בשעת עבוד' ושאני כלאי זרעים דהתור' התיר' לגמרי אבל שיהיה פעם בטל ופעם לא בטל זה לא אפשר וגם גוף דברי הרשב"א צ"ע דהרי כל חדא בפ"ע שרי ולא שייך ביטול בהיתר וגם הא בא לעולם בתערובות. אמנם נרא' לי דהנה הפ"י בפסחים דף כ"ה כתב דבדבר שאי אפשר ולא קא מכוין כל שאינו עושה מעש' מותר וכשעוש' מעש' אסור ע"ש ובהפלא' כתובות דף נ"א החזיק בזה ועיין בחיבורי כת"י על יו"ד סי' ש"א מ"ש לתמוה בזה על הר"ן יעו"ש ואכ"מ ולפ"ז כל שכבר לבוש כלאים מה שאי אפשר למהר להפשיט זה ודאי היה לא אפשר ולא קא מכוין ואינו עושה מצוה בזה בודאי מותר. ובזה יש ליישב כל קושיות של השאגת אריה סי' כ"ט על הרמב"ם מחטאת העוף הבא על הספק דכל שהיה לא אפשר ולא קא מכוין שרי ואף דעוש' מעש' זה דוקא אם עוש' מעש' איסור אבל כל שיש ספק שמא הוא עוש' מצו' א"כ גם כשעוש' מחמת ספק לא מקרי מעש' איסור וכמו דאינו עובר על ב"ת כל שעוש' מחמת ספק מיהו ז"א דלרבי יהושיע עובר על ב"ת ועוש' מעש' כדאמרו בר"ה דף כ"ח אף שעוש' מחמת ספק ע"ש:

והנה הרמב"ם פ"ד מכלי המקדש הי"ג כתב כיצד מרבין אותו בבגדים לובש שמונה בגדים ופושטן וחוזר ולובשן יום מחר שבעה ימים יום אחר יום וכו' והראב"ד כתב נראה מדבריו שימים שהי' בהם המשיחה לא היה עובד ואין זה מן החכמה אלא כשאמרו נתרבה שבעה ונמשח שבע' דבעינן שבע' לכתחיל' ה"מ לעבודת יוה"כ אבל לעבודת אותן ימים בכל יום עובד בשמנ' בגדים ועיין כ"מ מ"ש בזה וראיתי במרכבת שתמה בזה דשיטת הרמב"ם והראב"ד הם מהופכין דהרי שיטת הרמב"ם פ"ח מכלי המקדש הי"ב דכהן הדיוט שלבש אבנט שלא בשעת עבוד' לוק' מפני האבנט שהי' כלאים וא"כ איך פושט ולובש כל יום ואינו עובד והא חייב משום שעטנז ולפע"ד לא קשה דכל הטעם דדוקא בשעת עבוד' משום דעבוד' עשה ודוח' ל"ת דשעטנז משא"כ שלא בשעת עבוד' דליכא עשה ועובר על לאו דשעטנז ולפ"ז כאן שהיה צריך לרבות ולמשח והתור' אמר' שבז' נתרב' להיות כה"ג א"כ זהו גופא מצוה ודוח' ל"ת דשעטנז ואין לומר דהוה שלא בעידנא דהא לא נעשה כה"ג רק במלאת כל הימים דזה אינו דלשיטת הרנב"ר הובא בנימוק"י פרק שני דב"מ גבי הא דפריך פשיטא הא אין עשה דהשבת אביד' דוח' עשה ול"ת דטומאה והקש' הנימוק"י בשם הקדמונים דאף ל"ת גרידא אינה דוח' דהוה שלא בעידנא וכתב הרנב"ר דהוה כמתעסק במצוה אף שלא גמר' כמו מצות מיל' דאף דמל ולא פרע כאילו לא מל מ"מ דוחה מצות מילה דהא באמת מתעסק במצות מיל' ע"ש וה"ה כאן כל יום מתעסק במצות ריבוי ואף דבדיעבד סגי ביום אחד ואם עבד קודם גם כן כשר מ"מ שוב הוה כל יום ראוי לעבוד ושוב הוה בעידנא ולדעתי גם הר"י הלוי מג"ש מודה בזה דכאן הוה כל יום מגוף המצו' ושפיר דחי. ומ"ש להקשות בהא דאמרו ביומא דף י"ב באם אירע פסול לאחר תמיד של שחר במה מחנכין אותו ואמרו דלובש שמונ' ומהפך בצינורא ולמה ליה כל זאת ולמה לא מחנכין ברבוי בגדים פושט ולובש לא ידעתי כלל דריבוי בגדים היה צריך ז' ימים וכאן צריך לאותו יום ובמה מחנכין אותו גם מ"ש דחשן ואפוד של כהן גדול היה גם כן שעטנז צ"ע ועיין מלמ"ל שם. ומה שחידש המרכבת דבתוך שבעת הימים שמרבין אותו אסור לעבוד דהוה יתור בגדים ומחלל עבוד' דעדיין היה לו דין כהן הדיוט טרם שמלאו הימים לא ידעתי דכל שמרבין אותו ומה"ד בדיעבד כשר ביום אחד שוב אינו מחלל עבוד' דנעש' כה"ג תיכף. אמנם אי קשיא הא קשיא דלמה לא עשו לכהן שמתקינין אחריו שיהי' ריבוי בגדים כל השבע' ימים שיהי' מוכן לעבוד' ביוה"כ כשיארע פסול. ואולי מכאן ראי' לשיטת הרמב"ם דלוק' שלא בשעת עבוד' וא"כ כל שהי' ספק שמא לא יהי' פסול בכה"ג אסור ללבוש בגדי שעטנז שלא בשעת עבוד' ולהתיר לו לעבוד ודאי לא רצו דהא כ"ז שהכה"ג היה חי ועובד היאך נעמיד לו כהן אחר וע"כ לא נחלקו ר"מ ורבי יוסי רק כל שכבר אירע בו פסול ומינו אחר תחתיו אבל כל זמן שלא אירע בו פסול הרי הכה"ג בכהונתו וזה שמתקינין תחתיו עדן כה"ד הוא וז"ב ודו"ק:

והנה קשה לי לפמ"ש הרמב"ם ה"א דאבנטו של כה"ג מעש' רוקם היא ומשמע דשל כהן הדיוט לא היה מעש' רוקם א"כ שפיר הי' יכולין לחנכו באבנט של כה"ג שהי' רוקם ומהתימה על המלמ"ל פ"ח מכלי המקדש ה"ב שכמה כרכורים כרכר בזה ולא הביא מכאן שהדבר מבואר שהי' שוים ממש האבנט של כהן הדיוט ושל כה"ג וצע"ג. ודע דבמ"ש הרמב"ם דאבנט היה כלאים לפמ"ש המלמ"ל דשזורין אינו רק למצו' ואינו לעכב א"כ שוב לא היה כלאים ועיין בב"י ביו"ד סי' ש' מה שהאריך בדברי הרמב"ם דבטוי בעינן שיהי' ארוג א"כ כל שלא הי' שזורים היה כשר א"כ משכחת לה שילבש האבנט ולא יהי' כלאים עד"ז שלא יעש' שזורים דאינו מעכב. ובזה היה מיושב הרבה קושיות של השאגת ארי' מחטאת העוף הבא על הספק וכדומ' דהי' יכול ללבוש באבנט שלא היה שזור ולא היה כלאים. והנה בהא דאמר רבי שתי תשובות בדבר חדא דאבנטו של כה"ג ביוה"כ לא זהו אבנטו של כה"ד ועוד בגדים שנשתמש' בהם קדוש' חמור' וכו' ולכאור' דאחר שכבר אמר דאבנט אינו שוה א"כ איך יכשר להדיוט ודוחק לומר דרבי נסתפק בזה. אך לפענ"ד נראה דבאמת כל שמתחלתו נעש' להדיוט פשיטא שצ"ל של כלאים כדין בגדי כה"ד אבל רבי אמר דאף אם נימא כיון שמתחלתו נעש' כדינו לכה"ג שוב אח"כ מותר לכה"ד נמי כיון דמתחלתו נעש' בהכשר ולזה אמר דעכ"פ בגדים שנשתמש בהם קדוש' חמור'. ובזה מיושב היטב קושית הבר"ש הנ"ל דשפיר אמר בגדים שנשתמש בהן קדוש' חמור' דא"ל כיון דאינו ראוי לכה"ג עד שיגנז יותר טוב לעשות להדיוט זה אינו דבאמת אינו זה אבנט של כה"ד ולא שייך לומר כיון דנעש' בהכשר דזה אינו דבאמת כיון שבעת שנעש' לכה"ג אז לא היה ראוי לשל הדיוט רק כל שנפסל לכה"ג תעש' לכה"ד וזה שוב אינו רשאי דהא האבנט היה של בוץ וכה"ד צריך כלאים ודו"ק היטב כי נכון הוא:

בענין אחד המכחיש אחד אם נפסל לעדות אחת ביחד.

הנה הש"ך סי' ל"א ס"ק ה' נסתפק בזה והביא דברי הר"ן בכתובות דף כ"ב גבי אחד אומר נתגרשה שכתב כיון שמכחישין זה את זה היכא מתוקמא בא"א אפומייהו הרי דנפסלין כשמכחישין זה את זה ע"ש ולכאורה רציתי לומר דאין ראיה משם דש"ה דאין דבר שבערוה פחות משנים וא"כ ניהו דלא נפסלין לעדות כל שלא הוכחש רק מאחד אבל עכ"פ אחד מעדים פסול דהעיד שקר לפני הב"ד א"כ לא נשאר רק אחד ואף שהדבר אמת מכל מקום הקידושין בעי שני עדים ומה ראי' לשאר עדיות דלא בעינן רק שהדבר יהי' אמת וכל שלא נפסל עפ"י א' אמרינן דאומרים אמת וכשרים להעיד אמנם נראה דהדבר נכון דהנה בהא דאמר אביי בקידושין דף ס"ו אשתו זינתה בע"א והוא שותק ואמר אביי דנאמן והקשו בתוס' שם הא המקדש בעד א' אינו קידושין משום דאין דבר שבערוה פחות משנים וכתבו התוס' דשם יש לומר דנתן המעות במתנה אבל בביאה כל שהבעל יודע האמת והביא' אוסרת בין בעדים ובין שלא בעדים (ואף שהתוס' בכתובות דף ט' כתבו דאף אם ראה הבעל כל שלא הי' עדים לא נאסרה ע"ש זהו רק לפי הס"ר שם אבל לפי המסקנא דפ"פ כשני עדים דמי א"כ כל שראה הבעל נאסרת) ולפ"ז שפיר מביא הש"ך ראיה מזה דגם בעד אחד מקרי מוכחש דאל"כ מה קושיא כיון דעכ"פ שניהם אומרים שקדשה א"כ עכ"פ במתנה לא הוה אליבא דשני עדים וא"כ שוב כל שאינן מוכחשים לא שייך דאין דבר שבערוה פחות משנים דהא שם אליבא דאביי קיימינן ואביי הוא דמשני דמיירי בעד אחד וא"כ אם לא נפסל שוב הו"ל עכ"פ שני עדים דלא נתנו במתנה רק לשם קידושין וא"כ עכ"פ ע"א בקידושין מועיל בכה"ג וע"כ דנפסלו ושפיר מקשה הר"ן ודו"ק:

והנה בשו"ת בית יעקב סי' צ"ה הקשה על הר"ן דלפמ"ש רבינו ירוחם הובא ביתה יוסף ס"ס ל"א דאם אינם מכחישים זה את זה אלא במקצת העדות ובקצת אינם מכחישים נתקיים אותו מקצת א"כ מה מקשה הר"ן הא כאן לא אתכחיש רק במה שזה אומר נתגרשה וזה אומר לא נתגרשה אבל מה שמעידים שנתקדשה בזה לא הכחישו זה את זה וא"כ למה יפסלו בזה והקידושין הם קידושין גמורים ואני בחידושי ת"ל זכיתי לזה ואמרתי בזה שני חלוקים דשאני קידושין דבעינן שני עדים אף דהדבר אמת א"כ כל שנתכחשו במקצת תו ליכא שני עדים משא"כ בד"מ דעיקר הדבר דנדע שהדבר אמת ולא אברי סהדי אלא לשקרי א"כ כל דאיתכחיש במקצת למה שלא אתכחשו אמרינן דהדבר אמת. ועוד אמרתי לחלק דשאני הך דרי"ו דהם שני דיבורים נפרדים כמו הא דאמרו בב"ב דף ל"א ניהו דאתכחוש באכילה אבל באבהתא לא אתכחיש אבל כאן לא ידענו דהיתה מקודשת כי אם עפ"י עדותן שזה אומר שנתגרשה וזה אומר לא נתגרשה מכלל דהית' מקודשת ואח"כ אי אפשר לחלק ולפ"ז שפיר דייק הש"ך דהא לאביי דלא ס"ל דאין דבר שבערוה פחות משנים רק משום דאפשר לומר דנתן במתנה וא"כ לענין זה שלא נתן במתנה זה הוה כעדות אחרת ובזה לא נתכחשו וגם אפשר לחלק דיבורן ובכה"ג ודאי שפיר אמרינן דלמה דלא אתכחיש לא אתכחיש וע"כ דנפסלין ודו"ק ועיין בחבורי כת"י שהחילותי שנת תר"ג בדף שכ"ח שם כתבתי בזה הענין ועיין בחיבורי כת"י שהחילותי שנת תר"ד בדף שמ"א שמ"ב שם הארכתי בש"ס שבועות דף מ"ז שם ודו"ק. שוב מצאתי במחנה אפרים הלכות עדות סי' וא"ו שכתב דהרמב"ם מפרש דמיירי במכחיש זא"ז ממש וכתב ליישב קושית הר"ן כיון דבהכחשה יכולין לחזור תכ"ד א"כ לא נפסלו בעת הזאת רק אח"כ שוב אמרינן במה דאתכחיש אתכחיש כיון שבשעה שמעידים לא נפסלו והביא הך דאמרו בב"ב באבהתא לא אתכחוש. והנה גוף הדבר כתב הרב במשרים דבמאי דאתכחוש אתכחוש אבל לא הוצרך למה שחידש המחנ' אפרים וצ"ע. ובדברי המחנ' אפרים יש לדחות ראיית הר"ן דש"ה בזה אומר נתגרשה דמזה שמעינן שנתקדשה ואם יחזרו בהם שוב לא יהיה עדות כלל ושפיר אכחשו בכולהו ודו"ק. והנה בהא דפריך בשבועות דף מ"ח אאחד אומר שלשה ואחד אומר חמש והקש' הבית יעקב דשם הוה חד עם חד ואפ"ה פריך וכתבתי בחידושי דלק"מ דשם לר"ח דס"ל בהדי סהדי שקרי למה לי אף דשניהם יש להם חזקת כשרות ממילא ה"ה חד בחד דעכ"פ ספק פסול יש בהם. ובזה יש ליישב קושית הגאון מוהר"ע איגר ז"ל שהקש' דלמה הוצרך לשנוי מצטרפין לעדות ר"ח הא לרבא לשיטתו ל"ק דהוא ס"ל רשע דחמס בעינן וליכא כאן רשע דחמס. ולפענ"ד נראה דדוקא במקום שלא ידענו שמשקרי כלל רק דע"י הרשעות רוצין אנו לפסול בזה ס"ל לרבא דכל דלא הוה רשע דחמס לא מפסל ול"ח למשקר ובאמת לאביי היא רק מגזירת הכתוב כמ"ש בנימוק"י יעיין קצה"ח סי' נ"ב שהאריך בזה אבל כאן דעכ"פ אחד בודאי משקר ומה"ט ס"ל לר"ח דבהדי סהדי שקרי למה לי א"כ אף דלא הוה רשע דחמס כל דחזינן שאחד משקר בודאי לא שייך לצרף ודו"ק היטב:

והנה מה שהקש' הבית יעקב דלהר"ן יקשה בהך דאמרו לעיל דלמעקר סהדותא קאי ע"ש ולא ראה דברי השטה מקובצת שמרגיש בזה ע"ש כמה תירוצים ועיין בחבורי כת"י שהחילותי שנת ת"ר בדף קס"ח. והנה בשנת תבר"ך י"ג אדר ראשון ה' תשא מצאתי בתוס' רי"ד שנדפס מחדש ובב"ב דף מ"א בד"ה לא נחלקו ב"ש וב"ה הביא שדעת הרר"י דבעד אחד לא מקרי מוכחשים והוא נחלק ע"ז ודעתו דהוה עדות מוכחשת ע"ש ודו"ק. והנה בשנת תברך ט' אדר שני ג' צו הגיעני מכתב מקראקא מהמופלג מו"ה מרדכי כהן טראלליר ונסתפק בשני כיתי עדים המכחישות זו את זו דזו באה בפני עצמה ומעירה וזו באה בפני עצמה ומעידה היאך הדין אם כת אחת חוזרת ומודית לכת השנית אם נכנסין תחת גדר חוזרין ומגידין או דלמא כיון דבתחלה לא הי' בעדותן כלום כיון שמכחישין זה את זה יכולים להודית. הנה הדבר פשוט דאין חוזרין ומגידים כיון דבעת שהעידו הי' כל אחת בפני עצמה עדים תו א"י לחזור. ומה שהביא ראיה מהא דאמרו בדף כ' דאילו הוה קמן הוה מודי להו אלמא דיכולין לחזור ולהגיד אין ראיה דהכי מקשה ר"נ אלמה דאמר ר"ש דמגבינן ביה והוה שטר מעליא ואין נאמנים להכחיש ולא מקרי תרי ותרי כלל וע"ז אמר דאם הי' שניהם לפנינו הי' מקרי תרי ותרי מכ"ש אם יש לומר דהוו מודו להו בודאי עכ"פ מגדר תרי ותרי אינם יוצאין וז"פ וברור ודו"ק היטב ותדע שכן הוא דאל"כ אף אם נימא דבבאו בבת אחת ל"מ חוזר ומגיד מ"מ יקשה דשם כבר הי' השטר מימים ימימה וא"כ למה יוכלו לחזור וע"כ דבאמת אין נאמנים רק דהוה כתרי ותרי ודו"ק. ולפענ"ד כעת דאין ראית הש"ך ראיה דזה לא מקרי עדות אחרת דהא נחלקו בענין הקידושין דהא עיקר הקידושין הי' רק ע"פ אותן עדים וכשמכחישין זה את זה בענין הגירושין הו"ל כאלו מכחישים עצמם בעדות הקידושין ואף דאפשר לומר דבקידושין שניהם מודים רק בענין גירושין נחלקו מכל מקום מה שרמז הש"ך ראיה מ"ש הרמב"ן והריטב"א בענין שמכחישין זא"ז בתנאי ועיין בש"ך חו"מ סי' מ"ו ס"ק ז' משם ודאי אין ראיה דשם אם הי' על תנאי א"כ גוף החיוב של השטר לא הי' רק על תנאי א"כ זה מקרי הכחשה בגוף השטר ולא מקרי עדות אחרת כנלפענ"ד:

אור ליום ד' חיי תרכ"ט ארשים מה שהחילותי ללמוד בבעל עיטור במאמר זמן תמול ביום ג' ח"י מרחשוון:

שם כתב דכיון דבירושלמי מפכינן דר"ל ס"ל משום בת אחותו ור"י ס"ל משום פירות וקי"ל כר"י נגד ר"ל והביא ראי' מהא דמקשה בב"מ פ"א אם הבעל מודה יחזור לאשה וליחוש שמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי ואזיל בעל וזבין פירי וכו' ומדלא מקשה ליחוש משום ב"א ש"מ דזנות ל"ש ודחה זאת דמ"מ איכא למימר דל"ח לזנות דמספיקא לא קטלינן לה ע"ש ולכאורה לפמ"ש התוס' בסוגיא דהא מוקמינן לה בחזקת א"א וכתבו כיון דהשתא גרושה לפנינו וזה שייך כשאין ריעותא בגט אבל כשנפל אתרע שוב ל"ש למיחש משום זנות דמוקמינן אחזקת א"א ול"ש הרי גרושה לפנינו דהא נפל אתרע ושוב קטלינן לה כשלא יחזיר לה אבל כשיחזיר לה שוב לא נהרוג אותה דהרי גרושה לפנינו. אברא דדברי התוס' תמוהים דהיאך שייך חזקת גרושה דחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לאו כלום היא וכבר האריך הפ"י בזה שם ע"ש וכתב דלפמ"ש הרשב"א גבי גבינות דכל דא"א לומר דעכשיו יצאת מחזקה שוב א"א לומר אוקה אחזקה קמייתא עיין שם ולפי זה מכ"ש כאן דהרי כתוב בגט בניסן ואף דחיישינן שמא לא נתן עד תשרי עכ"פ נתגרשה מקודם השתא ושוב ל"ש לאוקמא אחזקה קמייתא ועשו"ת משאת משה חלק יו"ד סי' א' מ"ש להשיג על רמ"ע מפאנו ובש"ש ש"ג פ"ז השיג עליו ובאמת סברתו נכונה ע"פ דברי הרשב"א הנ"ל דכל דא"א לומר לתת גבול מתי נעשה לא מוקמינן אחזקה קמייתא מיהו כל דאיכא לומר עכשיו נשתנה שוב חזקה קמייתא עדיפא וא"כ בשבירה די"ל לאחר שחיטה נשברה שוב חזקה קמייתא עדיפא אבל במקום דע"כ יצא מחזקתו שוב ל"ש לאוקמא אחזקה קמייתא ועיין נקה"כ סי' שצ"ז ושם י"ל ג"כ כזה ועכ"פ בנ"ד דע"כ יצא מחזקה שוב א"א לומר אוקמא אחזקה קמייתא ולא נהרוג אותה אבל כשלא נחזיר שוב נקטול אותה דל"ש הרי גרושה לפניך דהא אתרע החזקה. אמנם אחר העיון גם כשלא נחזיר לא נהרוג אותה דס"ס הרי ראינו דהחזקנו בטעות דעכ"פ נתגרשה בתשרי וא"א לומר שכעת נתגרשה דהרי יש גט לפנינו ניהו דלא נאמין להזמן הכתוב בגט אבל עכ"פ נתגרשה מקודם ושוב ל"ש חזקת א"א וא"כ שוב יש ספק שמא הזמן הכתוב בגט הוא אמת. אמנם דברי העיטור תמוהים דהרי בש"ס דילן ר"י חייש לזנות וא"כ בודאי קשה ל"ל ניחוש לזנות וע"כ כמ"ש לדחות ודו"ק היטב:

שלום לכבוד הרב המופלג וכו' מו"ה יחיאל הכהן נ"י:

מכתבו הגיעני ואני טרוד מאוד. והנה ע"ד החיטין כבר השבתי להחריף מו"ה דוד זילבער נ"י כי הדין פשוט שהוא מקח טעות לפי שעירב חטין גרועים ומה שחשב מעלתו למעלה בשביל שערב אחר שקנה אני אומר אדרבא להיפך אם היה בשעת הקנין חטין גרועים גם כן היה אפשר מקום לומר דקנה גם הגרועים וישלם לו מה שהוא זול יותר אף שיכול הלה לטעון אני קניתי חיטין יפים ולא גרועים אבל שכיון בעת שקנה היה טובים בלבד ועירב אח"כ לא קנה כלל ופשיטא שבטל המקח בשביל שעירב הגרועים וז"פ. ויפה השיב הרב מו"ה דוד מאיר פריש נ"י שהמקח בטל ובודאי מחשב גלוי דעת טוב דהדמים מודיעים שהגרועים אינו במקח הזה וא"כ אין לך גילוי דעת גדול מזה וז"פ וברור ואין להאריך. והנה מ"ש לתמוה בדברי רש"י ביבמות דף ס"א דפירוש רש"י דאינה חולצת דאין מעשה קטנה כלום וע"ז הקשה וכי כעורה היא זו שאמרו שם דמקשינן אשה לאיש. אני תמה דזה רק ר"מ ס"ל אבל חכמים סבירא להו דלא מקשינן אשה לאיש כמבואר ביבמות דף ק"ה דר' יוסי פליג על ר"מ וא"כ הוכרח לומר לר"א טעם אחר מה שאינה חולצת. ואני תמה דהרי בדף ס"א אמרו שם דר"א לא ס"ל כר"מ דמקשינן אשה לאיש וגם הא ר"א ס"ל דקטנה מתייבמת וא"כ הוכרח רש"י לפרש משום דאין מעשה קטנה כלום ע"ש. מ"ש לתמוה דקטנה מתייבמת ותגדל אצלו ותתקיים מצות יבום והרי מבואר בש"ע סי' קס"ז דקטנה אחר ג' שנים מתיבמת מה"ת הנה דברי רש"י מזוקקים דבאמת בדף קי"ג מקשה הש"ס קרי ביה להקים לאחיו שם בישראל וליכא ומשני רבא יבמה יבא עליה כל דהו וכן הקשו בתוס' יבמות דף כ' ד"ה יבא ע"ש שכתבו ג"כ כן דעכ"פ ראויה לבסוף להוליד א"כ הן הן דברי רש"י כדברי הגמרא בדף קי"ג תגדלנו. גם מה שהקשה דהרי רש"י ס"ל דקטן בן תשע קנה וא"כ מ"ש אשה דהשוה הכתוב אשה לאיש. הנה מ"ש דהשוה אשה לאיש זה אינו דר"א לא ס"ל כן וגוף דברי רש"י יש סתירות בזה ויעוין ביש"ש יבמות ועיין בנודע ביהודא מהדו"ק חלק אהע"ז סי' נ"ד ובתנינא סי' ק"מ וסי' קמ"ט גם מה שהקשה על התוס' דדעתם דקטן בן תשע לא קנה מדאורייתא ולמה ביבמה מתיבמת ומקשינן אשה לאיש גם זה ליתא וכמ"ש. ומה שהקשה בסי' קע"ח בחמשה נשים ששונאות זו את זו יפה הקשה וכבר קדמו הבית מאיר שם. ומ"ש בזה ליישב הארכתי במקום אחר דאין דבריו מוכרחין. דברי הכותב בנחיצה הד"ש הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:

שלום וברכה וכ"ט א"כ הרב הה"ג המפורסם וכו' מו"ה זבולון ליב נ"י אבד"ק פילפאוע שלום שלום:

מכתבו הגיעני היום בצירוף התשובה שהעתיק לי והנה באמת אני עמוס הטרדות ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה שנכון לכתוב גאלדאפ. הן אמת שנשאלתי באחד ששמו יוזפ איך לכתוב בגט והנה באמת הי' דעתי לכתוב יוזפ כמו שנקרא והגאון מו"ה יוסף יוזפא מזאלקווא קרו אותו בשם ר' יוזפ. אמנם שם יש לומר כיון דהחתימה יוזפא יוכלו לכתוב באלף אבל כאן שם העיר הוא כפי שקורין בערכאות וא"כ לא נוכל לכתוב באופן אחר ונכון לכתוב בסוף התיבה פ' וזכורני שכבר כתבתי שבמקרא נמצא בסוף מ' פתוחה וגם מ' סתומה באמצע התיבה וע"כ אין להקפיד בזה. הדורש שלומו באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:

שלום להרב המופלג החריף ושנון מו"ה שמואל חיים גאבעל נ"י:

מכתבו הגיעני והנה קשה עלי העיון בכל זאת אשיבו בקצרה. מה שהביא דברי התוס' מנחות דף ק"ט ע"ב ד"ה חוניו שכתבו שם לענין כהונה דביראת חטא היה ממלא מקום אבותיו ולא בעי חכם לענין מה שכתבתי בחיבורי שואל ומשיב ח"ב תשובה י"ז להיפך ממה שכתבו התוס'. יפה הביא וזה איזה חדשים שכתבתי זאת בתשובה ל"ק טשערנאוויטץ ברוסיא. ואף דשם מבואר בתחלת דברי התוס' דלא בעינן חכם אבל המעיין שם במסקנת התוס' יבין דבכהונה גם כן בעינן שיהי' חכם לידע סדרי כהונה ועיין חולין דף ק"ה שאני עבודה וכו' ועיין בברכות דף ד' גבי בניהו בן יהוידע ודו"ק היטב שם. ומה שכתב לענין אם חל שבת ויו"ט בהדדי אי אמרינן מוקצה מותר כיון דשבת הוא ולא אתו לזלזולי. או דלמא כיון דיו"ט הוא נמי אתו לזלזולי ביה והביא ראי' מר"ה דף י"ט ע"א דאמרינן שם דברי קבלה כדברי תורה דמיא. והרי יש כאן ביום ג' תשרי איסור דאורייתא דדברי קבלה כדברי תורה דמיא. ואפ"ה הואיל דיש נמי איסור דרבנן דהיינו מגלת תענית הוצרכו חיזוק כדי שלא אתו לזלזולי ביה. וה"נ במוקצה אעפ"י שיש איסור חמור דהיינו איסור שבת. הואיל ויש נמי איסור קל דהיינו יו"ט אתו לזלזולי ביה ואסור מוקצה. זה תוכן דבריו. ויפה כתב בזה. אמנם אני הבאתי מהא דאמרינן בשבת דף למ"ד ע"ב מת ומוטל בחמה וכלבים רעבים כו'. והרי התוס' בחגיגה דף י"ז ע"א הביאו בשם הירושלמי דבעצרת מת דוד והתוס' כתבו שם שיש חולקין. ולפמ"ש הרי ע"כ חולקין הם ודו"ק היטב כי קצרתי. ומה שכתב על השאגת אריה סי' צ"ו שפלפל שם אם מצות הוי צורך גבוה כקרבן או לא מהירושלמי מסכת ביכורים פ"א דאיתא שם להדיא מצות לאו כגבוה. ל"ק כי בירושלמי ביכורים מיירי לענין שיהי' מאוס לגבוה כעין בעיא דר"ל בע"ז דף מ"ז אבל השאגת אריה מיירי לענין שיהי' מצוה לצורך גבוה לענין לדחות איזה איסור. ומזה סתירה למה שכתב הרב הגדול בעבוה"ק דהמצות צורך גבוה הם ובאמת החפץ השם כי תצדק כמו שכתב הרמב"ם בכמה מקומות וגם בחידושי הריטב"א בקידושין גבי גדול המצווה ועושה שכתב בשם הרמב"ן דבאמת אין חפץ השם במצות רק לטובת האדם כו' והרבה כתבתי בזה. ומה שכתב דבשבת דף ע"א ע"א מבואר דחיוב חטאת היא חומרא ובנדה דף ע"ב ע"א מבואר דחיוב חטאת הוא קולא. לא קשה דבשבת אזלה הגמרא למ"ד חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא ובנדה אזלה הגמרא למ"ד חולין שנשחטו בעזרה דאורייתא ודו"ק. דברי הצעיר יוסף שאול הלוי נאטינזאהן אבד"ק לבוב והגליל:

שלום להרב וכו' מו"ה שמואל חיים גאבעל נ"י:

מכתבו הגיעני היום ואני טרוד מאוד. אמנם לאשר כבוד ש"ב הרב הגדול החריף מו"ה פנחס בורשטין נ"י דיבר טוב בעבורו כי הוא כעת בלבוב ואמר לי כי מעלתו מתמיד ומצא כדי מדתו ע"כ אמרתי להשיבו בקצרה. והנה מ"ש להקשות ברש"י פסחים דף ל"ו ע"א ד"ה לישה משמע דבמנחת מאפה תנור בעי יציקה והרי במנחות דף ע"ד מבואר דבמנחת מאפה תנור לא בעי יציקה יפה הקשית. אבל יש לומר דיציקה קאי אשאר מנחות שהוזכר ברש"י שם ושם לענין הקושיא לא הוצרך רש"י לדקדק שיש יציקה בכלהו או לאו לכך כלל אותו בהדי הדדי וזה פשוט וברור. ומ"ש במה שכתב רש"י בשבועות דף כ"ד ע"ב יש אוכל אכילה אחת היינו כזית ובכריתות דף י"ד כתב רש"י שם שני זיתים. ל"ק דכאן אין נפקא מינה בין כזית לשני זיתים ושם מפלפל הש"ס אי צריך שני זיתים אבל בשבועות אין צריך לזה לכך נקט רש"י כזית וזה פשוט וברור. ומ"ש על הרבינו יונה במה שכתב בברכות ריש פרק אין עומדין גבי אין מערימין דאף לאחר שכבר נתחייב במעשר יכול לערבו במוץ ולהפקיע החיוב ועל זה הקשה ממ"ש השער המלך הלכות לולב בשם הירושלמי דאחר שכבר נתחייב אין יכול להפקיע. הנה מהא לא אריא דכבר האריך השער המלך שם בפלפול גדול אם לא מצי להפקיע החיוב יעוין שם פלפול גדול ואין תימה אם סובר הרבינו יונה דמצי להפקיע החיוב. אבל גוף דבריו דרבינו יונה הם דברים חדשים והארכתי בזה הרבה בחבורי כת"י חלק שלישי בהלכות תרומות שכל הפוסקים לא סברו כן ושם כתבתי דיש לחלק בין הפקר שאינו יכול להפקיעו אבל לערבו במוץ שיהי' כמו שהי' בתחלה יכול לעשות. ומ"ש על דברת פתחי תשובה ביו"ד סי' קט"ז דאסור לקרות בן שנולד על שם בנו שכבר מת ממה שכתב רש"י בד"ה א' מ"ג דדוד ע"ה קרא לבן הנולד על שם בנו שמת יפה כתבת. ומ"ש להשיג על התומים בכללי מגו ואחריו הנתיבות שכתבו דאם יש למערער מגו להוציא דיש חזקת מרא קמא למערער וע"ז השגת ממ"ש התוס' בב"מ דף ק"י ע"א ד"ה א"ל דהוי מיגו להוציא שכבר אכל שני חזקה. הנה באמת יפה תמהת: דברי הכותב בנחיצה הדו"ש.

שלישית רב שלום להרב המופלג החריף מתמיד ומצא כדי מדתו מוה' שמואל חיים גאבעל נ"י:

מכתבו הגיעני היום והנה הקושיא שהקש' עמ"ש בהגהות יד שאול ביו"ד סי' רנ"ח כי בקדשי מזבח אף באתי ליד גזבר מהני שאלה וע"ז הקש' ממ"ש הנ"י במסכת יבמות ריש פרק האשה רבה אפילו בקדשי מזבח לא מהני שאלה באתי ליד גזבר יפה הקשה ואישר כחו של ש"ב הרב הגדול החריף ובקי וכו' מוה' פנחס בורשטין נ"י שטרח ליישב דברי בחריפות. אמנם לפענ"ד בפשיטות לא קשיא דכל סברתי שביד שאול הוא משום דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ואין יכול הגזבר לעשות מאומ' וא"כ מה בכך דבא לידי גזבר ע"ש. והנה לכאור' אם נימא דבידו לאתשולי אף בבא ליד גזבר שוב לא שייך לומר דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא דהא כל שיכול לשאול עליו אינו בבי גזא דרחמנא. אמנם באמת הא דאמרינן דבידו לאתשולי האריך השער המלך דמי יימר דמזדקיק ליה תלתא. אמנם הרשב"א בחידושיו ביבמות כתב דכל שאתה בא לומר במה שלא נעש' כאלו נעש' משום שבידו לתקנו איכא למיחש דלמא לא מזדקקי ליה דפעמים שאין נזקקים אבל במה שאינו ידוע אם נזדקקו לו כבר או לא לזה אמר שנזקקו לו נאמן ע"ש ודפח"ח. ולפ"ז שם דאמר דכבר נשאל שוב כל שבידו שוב לא הוה בי גזא דרחמנא ובאתי ליד גזבר אינו נאמן. אבל אני כתבתי דאם בא לומר שישאל ע"ז לא שייך דבידו לאתשולי דשוב היה בי גזא דרחמנא ויכול לשאול עליו דמה מועיל גזבר ולא שייך לומר דכל דבידו לאתשולי לא הוה בי גזא דרחמנא דזה אינו דבאמת אין בידו לאתשולי דמי יימר דמזדקקי ליה תלתא ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ועל שאר דברים לא אוכל להשיבו כי אני עמוס בטרדות. ובאמת אני רואה ששוקד הוא על למודו ועוד נראה דהדבר ברור דבאמת אם שואל על ההקדש בזה אין מעלה להקדש אף שבא ליד גזבר כמ"ש בסברא אבל כאן איירי דע"א בא לומר שזה אינו הקדש אבל אינו שואל על ההקדש שאומר על אחת שזה אינו הקדש בזה אינו יכול לשאול כשבא ליד הגזבר דא"י להוציא מיד הגזבר דאדרבה הואיל ומוחזק בזה א"י להוציא ודוקא כשהי' רוצה לשאול על ההקדש בזה אין מעלה מה שבא ליד גזבר ודו"ק היטב כי הוא נכון כ"ד דורש שלומו:

שלום וכל טוב לכבוד הרב המופלג בתורה מו"ה יצחק מאיר נ"י דומ"ץ ד"ק שינאווע נ"י:

מכתבו הגיעני היום והב"ד הביאה כמה מכתבים נחוצים ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה מפני תקנת עגונות. אשה אחת באה לקהלתכם מארץ מרחק ואין איש מכיר אותה והכירה שם איש אחד אשר הוא גם כן מילידי עיר שינאווע רק שבא בשכרו אצל בעל מלאכה והכירה האשה שהוא אחי בעלה אשר מת בלא בנים שזה שנתים אשר בעלה מת ב"ק טארנאפאל והוא ג"כ מכיר אותה אבל אין שום איש שמכיר לא אותו ולא אותה והאיש והאשה אומרים שב"ק טארנאפאל מכירים את שניהם גם יחד אבל אין לכסף מוצא שיהי' שניהם נוסעים ל"ק טארנאפאל וע"ז כתב מעלתו כי לה יש סימנים שנוכל להכיר ע"י בירור מכתבים שנשאל ממקום מולדתה ויגידו שהיא אשת המנוח. אמנם עליו אין סימן להכיר אותו אך קודם שנודע לו שאחיו מת סיפר לפני איזה אנשים שיש לו אח בטארנאפאל והוא חייט וגם הוא בעצמו הי' לפני איזה שנים אצל בעל מלאכה שם. וע"ז כתב מעלתו שהמרדכי פרק מצות חלוצה והגמי"י מפרשים דברי הרי"ף גבי אישתמודענא דהוא מתורת מסל"ת והביא דברי הב"ש בקונטרס עגונות אות שנ"ד שהביא בשם המהרשד"ם סי' רל"ט שהקשה מ"ש דאינו נאמן באומר זה אחי לענין יבום וחליצה ומ"ש לענין עגונה דנאמן ע"ע כדאמרו סוף יבמות יישר כוחך ארי' ולא כתב שום תירוץ ובמחילת כ"ת הב"ש לא העתיק יפה שזה קושית הרב השואל מוהר"ר אהרן אביר אבל המהרשד"ם השיב שכל שהוא קודם מעשה נאמן לומר זה אחי וגם מחלק בין שנודע לנו אח אחר בודאי וזה אומר גם כן שהוא אח אז אינו נאמן אכל כל שאינו ידוע לנו רק מאח אחד וזה אומר שהוא האח נאמן ע"ש. אם כן בנדון דידן גם כן אינו נודע לנו משום אח רק מה שהגידה האשה דהי' לו אח בטארנאפאל והוא גם כן אמר אחי הוא וגם שהוא שלא בשעת מעשה ודאי נאמן וזה ברור. גם מה שהאריך מעלתו מה שכתב המרדכי דמסיח לפי תומו לא מועיל באיסור תורה גם באתחזיק איסור דרבנן. הנה במחילת כ"ת זה דוקא לענין עבד ושפחה ושאר פסולין אבל כאן אינו פסול רק שהוא קרוב ולא נעשה קרוב רק ע"פ עצמו למה לא יהי' נאמן וזה ברור כשמש. גם בדברי מ"י כלל ל"ב אות א' נסתבך מעלתו בכוונת דבריו וכוונתו פשוטה דשם כל שלא נמלח עדיין היה בחזקת היתר קודם שפירש הדם ודם איברים שלא פירש מותר רק אם רוצה למולחה הי' נאסר וכל שאם הי' רוצה למולחה היה מותר לא שייך חז"א שלא אתחזיק איסור כלל דטרם שנמלח הי' מותר וא"כ עיקר החשש הוא מחמת מליחה והוא בחז"א דם מ"מ על המליגה גופה אנו דנין שפיר הי' לו היתר ע"י מליחה ולא מקרי חז"א אף אם לא הי' כוונת המ"י כן הדבר נכון בעצמותו. אך לפי שנידון דידן א"צ לזה ובודאי דנאמן לומר שהוא אח כל שלא הי' בשעת מעשה ע"כ קצרתי. והן נסתר מחמתו כל מה שבנה על פי דברי המ"י. וגם מה שהאריך בדברי הריב"ש שהובא בב"י סי' קצ"ז הנה כבר הארכתי הרבה בזה ועיין בגט פשוט סי' ק"כ שהאריך גם כן בזה וימצא דכל שהגיד שלא בשעת מעשה ודאי נאמן ומה גם בנידון דידן דהיא מלתא דעבידא לגלויי דב"ק טארנאפאל יש אנשים שמכירים אותם ובודאי לא משקר. וגם הסתירה שכתב מעלתו שיש בספרי אינו סתירה למעיין היטב ועיין גם מ"ש בקונטרס תורת משה שנדפס על שמי על ספר ויכוח מים חיים הנספח לספר תורת חטאת שנדפס פה לבוב זה איזה שנים שם ימצא גם כן בענין הלז ועיין בבית מאיר סי' קס"ט אות ב' ועכ"פ בנידון דידן נראה לפענ"ד דנוכל לסמוך ע"ז. אך לפי מה דאמרו בכתובות עדים בצד אסתן ותאסר ואמרו זול חוש לה אף ששמעו להיפך שחשו שמא ימצא עדים ותאסר וכאן הוא להיפך דב"ק טארנאפאל יש עדים שתוכל להנשא מכל מקום כל שיש בירור בזה על ידי שיסעו ל"ק טארנאפאל ע"כ אם נוכל לברר ויבקשו מהבעל מלאכה שיניח אותם ליסע ל"ק טארנאפאל ועל הוצאות הדרך מחוייבים בני העיר לקבץ סך שיוכלו לנסוע לעיר טארנאפאל ואם אי אפשר בקלות אז יכתוב מעלתו ל"ק טארנאטאל ויכתוב שמות המת והיבמה והאח ואם הי' נמצא שם והי' חייט ויתברר הדבר וממילא או שיחזרו בם שלא יתברר שקרם או שיתברר האמת. ואני מסכים להיתירא כשיבוא מכתב מ"ק טארנאפאל מהרב הגאון דשם כנלפענ"ד:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב הגדול החריף המופלג בתורה ושנון מוה' אשר אנטשיל אשכנזי נ"י כעת אבד"ק פולטשאן.

מכתבו הגיעני היום ואני יושב בקרית חוצות כדרכי בכל שנה לשאוף רוח צח ולעסוק ברפואות ומעלתו האריך מגלה עפה והנה באמת האריך הרבה בחריפות ובקיאות אמנם לענין דינא דלענין אבילות בעי שלשים יום מעל"ע דשעות וכל ראיותיו שהביא לא יועילו והטעם נראה לפענ"ד דהנה נודע דברי הטו"ז בסי' שצ"ז בי"ד דאף דמוקמינן בחזקת חי היינו כל זמן שחי אבל אם כבר מת לא שייך חזקת חי ע"ש בטעמו דאדם עלול למות והנקה"כ חולק עליו. ובזה יש לי לומר אף לנקה"כ זהו דוקא במי שכבר אתחזיק בחזקת חי אבל הולד הזה דלא אתחזיק בחזקת חי א"כ אף כ"ז שחי אף דלא נשלם מעל"ע דשעות אמרינן שוודאי חיה יחיה ויש לו חזקת חי ולא נפל אבל כל שבאמת מת במשך מעל"ע דשעות אמרינן למפרע דמה שמת הי' מכח דהי' נפל ובזה הכל מודים דלא יצא מכלל נפל וז"ב כשמש. והן נסתר מחמתו כל ראיות מעלתו דלא בעי מעל"ע דשעות וראייתו היותר גדולה הוא מפדיון הבן דפודין כל שכלה י"ב תשצ"ג אף שאין מעל"ע דשעות. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהוא חי מוקמינן בחזקת חי ובאמת אם ימות תוך מעל"ע דשעות נראה לפענ"ד דצריך להחזיר הדמי פדיון דלענין ממון אף רוב ל"מ כנלפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד מה דאמר רב אשי הכל מודים דיום שלשים כיום שלפניו ואמר שמואל הלכה כדברי המיקל באבל ומשמע דמ"ש ר"א באבילות יום שלשים כיום שלפניו הוא מכח ספק באבילות וכן הבין הרא"ש במ"ק סי' פ' וא"כ היאך שייך לשון הכל מודים כיון דהוא רק מכח ספק. ולפמ"ש יש לומר דהוא חידש דאף דלענין פדיון לא בעי מעל"ע ובאבילות כל יום שלשים דהיינו מעל"ע דשעות כשלפניו ומטעם דספק אבילות הוא וז"ב:

ובזה יש ליישב דברי הגאונים שמביא הרא"ש שם דכתבו דשמועה ביום שלשים הוא שמועה רחוקה ומייתי ראי' מהך דר"א והוא תמוה כמ"ש הרא"ש שם דאדרבא משם ראי' להיפך ולפמ"ש א"ש דהכי כוונתם דאם כבר נשלם הימים רק השעות לא נשלמו הוה שמועה רחוקה ושם מקלינן בזה דעדן לא יצא מספק נפל אבל כאן הוה שמועה רחוקה כנלפענ"ד ועכ"פ באבילות נראה לפע"ד דא"צ להתאבל עד שישלם מעל"ע דשעות. ובזה יש ליישב דברי הפרמ"ג ביו"ד סי' ט"ו שחידש דלענין שחיטה צריך ז' מעל"ע דשעות ותמהו עליו ועיין נו"ב סי' ז' ולפמ"ש יש לומר דזה סברת הפרמ"ג דכיון דיש ספק כל שלא נשלם המעל"ע דשעות א"כ אסור לשחטו ואף דכ"ז שהוא חי מוקמינן בחזקת חי אבל כל דאיכא לברורי מבררינן דלא עדיף חזקה מרוב דכל דאיכא לברורי מבררינן ושאני פדיון הבן דזריזין מקדימין למצות ומצוה מן המובחר לעשות הפדיון בזמנו וכל דיש חזקת חי פודין אבל כאן בחולין למה לנו למהר לשחטו. ובזה ל"ק כל ראיות הנו"ב שם דלענין קרבן כל דליכא אחר להקריב ודאי יכולין להקריב כל שיש לו חזקת חי משא"כ בזה כנלפענ"ד וע"כ נראה לפענ"ד לדינא כמ"ש ומעלתו האריך בפלפולים רבים חריפים ונעימים ויש לי לפלפל בכל זה אבל אני מחוסר ספרים וכיון דלענין דינא לא נ"ל דבריו ע"כ קצרתי דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה:

שלום וכ"ט לכבוד הרב החריף המופלג בתור' מוה' פינחס דיין בווישניצא נ"י:

מכתבו עם המון מכתבים הנחוצים הגיעני תמול בש"ק. ויען כי רצוף בתוכו העת"ק משו"ת ש"ב הגאון מאור הגולה שקדתי להשיב בדבר שאלתו ביהודי שהי' לו חוב אצל שר והשר היה לו פרה מבכרת והשר אמר שיתן לו הפרה בעד החוב. והיהודי לא נתרצה ונתפרדו ואח"כ נתוועדו יחד ואמר לו השר שאם יתרצה בהפסיק' הראשונ' שינכ' לו החוב בעד הפרי יתן לו ונתרצ' היהודי וא"ל השר שבזה נגמר המקח רק שיתן איזה סך מיעט להרוע' ונתן לו ובטרם שמשך היהודי הפר' ילדה הפר' ונפשו בשאלתו אם קנה היהודי הפרה והולד בכור. והנה האריך מעלתו במחלוקת רש"י ור"ת אם כסף קונה בנכרי. והנה בזה הענין אם באנו לבאר אין מספיקין ואין מפסיקין וכבר האריכו בזה הראשונים והאחרונים וגם אני כתבתי בזה הרב' ולא אכתוב כאן רק הנוגע לדין. והנה מ"ש מעלתו בשם הגהות חו"מ החדשים א"י ואולי כיון מעלתו למ"ש בהגהות ליו"ד סי' ש"ך יעו"ש. ומ"ש מעלתו בשם נתיבות המשפט שכתב בשם שו"ת הרמב"ן דבישראל מעכו"ם ודאי קנה בכסף לבד כיון דנהגו העכו"ם להקנות בכסף לבד מאוד תמהתי שבמחכ"ת העתיק ראשית דברי הרמב"ן והוא בסי' רכ"ה אבל אח"כ כתב דלר"י דס"ל דעכו"ם קונה במשיכה דאפילו נהגו עכו"ם לקנות בכסף ועכו"ם מכי שקיל כסף מסתלק ליה מכל מקום ברשותיה דישראל לא קאי להתחייב בבכורה עד ימשך כדינא דאורייתא ע"ש והנה מבואר דמ"ש למעלה דגם מנהג דקונין בכסף היינו לענין קנין דלא מצי העכו"ם לחזור בו. אבל לענין קדושת בכור לא נתחייב בבכורה יעו"ש שכן מסיק בהדיא וכ"כ במחנ' אפרים הלכות קנין מעות סי' ט' בהגהות בנו הגאון ז"ל וע"ש ומ"ש מעלתו ראי' מהא דאמר אמימר משיכה בגוי קונה תדע דהני פרסאי משדרי וכו' וכתב מעלתו שכוונו לקנין סטימתא וכ"כ בשו"ת פ"מ הנ"ל אבל רב אשי דחה זאת ובאמת שקנין סטימתא קונה וכמ"ש בשו"ת כנסת יחזקאל סי' י"ד וכבר כתבתי בתשובה כמה פעמים ויעוין בשו"ת שואל ומשיב ח"א וח"ב נפלנו ברבוותא אי העובר מקרי דבר שבא לעולם ולר"ת לא מועיל א"כ קנין סטימתא בדבר שלא בא לעולם גם כן מבואר מחלוקת הקדמונים וכבר הזכרתי אפס קצהו בספרי יד שאול סי' רכ"ד. מיהו ודאי דכאן מכר הפרה עם וולדה ואף דמוכר דקל לפירות מועיל מכ"ש במכר הפרה עם וולדה דמועיל. מיהו תלוי בזה אם קנה מחצה או כלה כפי הג' דיעות המבואר בסי' ר"ג ובסי' ר"י וכפי מ"ש הסמ"ע ודאי מוכר פרה מוכר וולדה והרבה יש להאריך בזה בכל פרט ואכ"מ גם מה שהאריך מעלתו דכיון דמבואר אם התנה לקנות בכסף דמועיל ואף דהש"ך חולק והביא דברי הקצה"ח שמקיים דברי הרמ"א וכאן הוי כהתנה כיון דהנהוג ביניהם להקנות בכסף לבד. הנה המשיך חבל בחבל נימא בנימא אבל כבר הבאתי דברי המח"א בהגהת בנו דלענין בכורה לא מהני התנה וגם לפענ"ד נרא' דאף אם נימא דמועיל לפענ"ד גם גוף קנין סטימתא הוא דוקא כשזה רוצ' לקנות ע"י סטימתא. אבל כאן כפי הראות היהודי רצה לגבות חובו והאדון א"ל שיקנה לו הפרה ובתחל' לא נתרצה ואח"כ כשראה שאין האדון רוצ' דוקא במכירת הפרה ובפסיקה הראשונ' היה מוכרח לקבל זאת זה לא מקרי קנין גמור רק שרצה לקבל אף כל מה שירצה ליתן וכדאמרו אינשי ממארי רשוותך פארי אפרע וא"כ פשיטא דקנין סטימתא לא הוי מנהג רק סילוק מקרי כדי שיגבה חובו ובזה פשיטא דלא מהני שזה לא רצה לקנות רק שהאדון סילקו בזה כן נראה לפענ"ד ברור. והנה נבא למה שלא מקרי קנין כי קנה בחובו וצריך להיות במחילת הנאת מלוה והנה מ"ש מעלתו דלא מקרי ס"ס דהיינו ספק אם כסף קונה ואת"ל דקונה במלו' לא קנה משום דאינו ס"ס גמור והביא דברי הרמ"א בסי' שנ"א לענין חולבת. הנה כבר כתבתי בהגהותי ליו"ד דבמחכ"ת הרבה גדולים לא הבינו טעמו של מהר"א משום דמשני טעמים אין מצטרף לס"ס אבל המהרי"ק חולק ע"ז ועיין בשו"ת מהרי"ט שביאר הדברים ובספר גט פשוט וא"כ כאן הוי ס"ס גמור. ומ"ש מעלתו דלא הוי מתהפך לא ידעתי לפי מה שכתב הש"ך בכלל הס"ס דאם צריך לדון מתחלה שמא לא התחיל כאן הספק לא צריך מתהפך וכאן צריך לדון אם כסף קונה בנכרי כלל ואף שקונה שמא בדמי מלוה לא קנה וגם לפי מה שכתב הש"ך בשם הרמ"ע מפאנו וכפי אשר ביארתי בהגהותי לי"ד שם דכל ששני הספיקות נולדו ביחד הוי ס"ס אף שאין מתהפך וא"כ כאן שהספיקות הם ביחד ומקרי ס"ס גמור. וגם כפי הראות הרמב"ם יחיד בדבר וגם מעלתו מביא בסי' קצ"ה סתם המחבר בסתם דאינו קונה במלוה אף דלשיטת הרמב"ם הוא לענין קנין גמור ולא בשכירות ומשכונא יעויין בשו"ת לחמי תודה למוהר"י באסן ז"ל סי' ס"ה וגם פשיטא דלא הוי ספק השקול ושפיר יש לומר דלא קנה הפרה ולא הוי בכור. וגם ש"ב הגאון אבד"ק סאנז מסיק כן ואף דמ"ש ליישב דברי הרמב"ם יש לי הרהורי דברים אבל מה בצע בכל זה דאף דברי הרמב"ם היא שיטה יחידית וכל הפוסקים לא סבירא להו כן ועיין רמב"ן בב"ק פרק רביעי שכתב הטעם דמקדש במלוה וכן במקח וממכר לא מהני דהו"ל דבר שלבל"ע וא"כ פשיטא דל"מ להצטרף ובאמת יש לומר דרב לשיטתו דס"ל דדבר שלבל"ע קני וע"כ ברור דאינו בכור. דברי הכותב בנחיצה דורש שלומו באהבה:

יצו ד' את הברכה להרב הגדול החריף המופלג ושנון סופר מהיר מוה' אנטשיל אשכנזי נ"י כעת אבד"ק פאלטשאן:

מכתבו הגיעני היום ואני טרוד מאוד ובכ"ז אחר כי נחוץ למעשה אמרתי להשיב בדבר שאלתו שבאו לפניו חתן וכלה ואמרו שכמה שנים שאהב אותה ויחדה לו והבטיחו שלא תזנה מאחר ובא עליה כמה פעמים וכבר הרתה ממנו וילדה ומת הילד וגם השכנים אמרו שיודעים שהאיש הנ"ל היה רגיל אצלה בקירוב גדול וע"ז התיר לישא אותה מטעם שרוב כשרים ישראלים המשיאים לכהונה שם בעיר ואף דהרמב"ם מחמיר עד דאיכא תרי רובי מכל מקום כתב הב"ש שאם ידוע שזינתה מזה לא חיישינן שמא זינתה עם אחר אף להרמב"ם והדג"מ הוסיף דאף רוב אחד ל"צ ודי בס"ס זהו תורף דבריו והוא האריך בטעמים ונימוקים ויבואר אח"כ קצת דברים. והנה מ"ש שרוב כשרים אצלה הנה צריך לדעת אם עכו"ם ופסולים הוה מיעוט כי אולי יש עכו"ם מרובים ואינם שכונה בפ"ע וגם אם נניח שיש רוב ישראלים כשרים מכל מקום כל שיש לחוש שמא אזלה היא להבועל והו"ל קבוע כל שהביאה בעיר ואף דהטור כתב דאם א"י לא חיישינן שמא אזלה היא להבועל מכל מקום זהו שיטת הטור אבל הרמב"ם מחמיר בזה דכל שלא נודע שוב ליכא תרי רובי ועיין ב"ש ס"ק ל"ד. אך נראה דלפמ"ש הב"ש דכל שזינתה וידוע שזינתה עם זה ל"ח שמא זינתה עם אחר וא"כ כאן שזה כשר ושוב לא חיישינן שמא זינתה עם אחר ולא שייך כאן קבוע וסגי ברוב כשרים אצלה וטוענת ברי וגם בליכא רוב כשר כמ"ש הדג"מ דיש כאן ס"ס. איברא דכאן לא הוה ס"ס המתהפך דאת"ל שזינתה עם אחר פסול שוב אין כאן עוד ספק אך כבר נודע מ"ש הש"ך בסי' ק"י בכללי הספיקות דכאן צריך לדון אם הי' כאן זנות עם אחר ולא צריך שיהי' מתהפך ואף לפמ"ש הרמ"ע מפאנו הובא בש"ך שם אשר לדעתי אינו כמו שחשב הש"ך ועיקר חלוקו אם ספק אחד נודע קודם כאן גם כן נודע שמזה זינתה בודאי ועל אחר יש ספק בודאי לא צריך שיהי' מתהפך. אמנם מה שיש לעיין על הדגול מרבבה הנ"ל דמה שייך כאן ס"ס הא הס"ס הוה כרוב ואף להרשב"א דעדיף מרוב מכל מקום עכ"פ שתי רובא ודאי לא הוה ולהרמב"ם צריך להיות תרי רובי ומה מועיל ס"ס. אמנם נראה דהנה כבר הארכתי בתשובה על דברת התוס' בסוגיא דפ"פ דס"ס מועיל להוציא ממון והפ"י צווח דהא אין הולכין בממון אחר הרוב וכתבתי דספק ספיקא הוה כרובא דאיתא קמן שהרי שני הצדדים לפנינו וכ"כ בקצה"ח בכלל וא"ו לאחי הקצה"ח ז"ל ולפ"ז הא התה"ד חידש בסי' שי"ד דרובא דאיתא קמן אף בממון מועיל והביא כן בשם גליון התוס' ועיין תוס' יבמות דף ס"ז דאף לר"י דחייש למיעוטא ברובא דאיתא קמן מודה וכ"כ המרדכי סוף חולין לר"מ יעו"ש ולפ"ז גם ס"ס דהוה רובא דאיתא קמן הולכין אחר הרוב אף בממון והארכתי הרבה ואכ"מ ולפ"ז גם בזה נימא דעד כאן לא בעינן תרי רובי רק ברובא דליתא קמן אבל ס"ס דהוה רובא דאיתא קמן סגי בחד רובא וע"כ הדבר ברור דמועיל כאן רוב וטענת ברי ואף באין רוב מועיל מטעם ס"ס כמ"ש הדג"מ והנה מעלתו האריך במ"ש הנוב"י מהד"ב חלק אהע"ז להאריך דניחוש שמא עיניה נתנה באחר והאריך בזה הנה מה שהאריך הנוב"י שם לענין כהן המעיד על השבויה אם כנס אי יוציא והאריך שם ובסי' כ"ח במחכ"ת נעלם ממנו שזהו תוספתא מפורשת הובא בחידושי רשב"א ביבמות ס"פ שני דף כ"ה ע"ב דמעיד על השבויה אם כנס לא יוציא וממילא כאן שקיל משבויה כמ"ש הנוב"י שם א"כ נחית חד דרגא דאף לכתחילה לא חיישינן לעיניה נתנה באחר ובפרט כאן שטוענים ברי שלא זינתה עם אחר ולא דיימא מאחר רק ממנו לבד. ומה שהאריך מעלתו במה שהדיין אמר שאמרה לו זה כבר שזינתה עם אחר. הנה יפה כתב מעלתו שכיון שלא הי' רק אחד א"כ עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא וגם בעד שאמר ששמע מאחר נאמן הלה להכחישו. אמנם בלא"ה לא ידעתי מה קול הרעש הא אמרה שזינתה מכשר א"כ אין לחוש שמא זינתה עם עוד אחר ופסול דיש חזקה אשה מזנה בודקת ומזנה ובפרט שהיא מכחשת להדיין ודאי אינו נאמן לאסרה. וע"כ בצירוף כל הטעמים שכתב מעלתו אני מתיר גם כן שישאנה בלי שום פקפוק כנלפענ"ד ולדבר הזה יסלח כי לא הארכתי כי הזמן יקר ואני טרוד בכמה ענינים ויאמין לי כי כתבתי הרבה בענינים האלו וכשיצא לאור שו"ת הגאון מוהר"ח כהן שיש לו פלפול גדול במחלוקת הרמב"ם והרא"ש וכתב על דברי הרא"ש הן בקדושיו לא יאמין והקשה על הרא"ש ואני ישבתי הדברים בטוב טעם ודעת אמנם קשה עתיקא והבאתי אומר מן החדש. אלה דברי הכותב בקצרה הדורש שלומו באהבה:

שלום וברכה אל כבוד הרב הה"ג ההריף ובקי המפורסם למד ושנה הרבה ומצא כדי מדתו מו"ה ישכר בעריש נ"י פרעגיר אבד"ק רימנאב:

מכתבו מגלה עפה אשר השיב להרב מזמיגראד ואשר כתב הרב הנ"ל ואשר חזר וכתב מעכ"ת לנכון הגיעני היום. והנה לאשר כתב כי אכריע אמרתי להשיבו בקצרה בדבר שאלתו אשר בקהלתו בא אחד מזמיגראד ושמו ר' יצחק ושכר לעצמו חנות ודעתו לשוב לשם בכל שבוע עם שניט סחורה ביומא דשוקא הנקרא וואכין מארק והסוחרים דשם צועקים ככרוכיא שירד זה לגבולם ולקפח פרנסתם ולפסוק חיותם וע"ז הביא מעלתו מ"ש בספרי שואל ומשיב ח"א סי' מ"א ושם השגתי על זקני הב"ח שמחלק בין יריד לשוק ואני כתבתי דיריד היינו שוק ע"ש וע"ז כתב הרב מזמיגראד דדברי הב"ח נכונים וברורים דעיקר ראית הב"ח מהמרדכי ותמהתי דהרי אני כתבתי שם דבתחלה חשבתי שכן מבואר במרדכי אבל אח"כ ראיתי שאינו מבואר במרדכי רק הב"ח חידש כן ויריד אינו שוק וא"כ כיון שהבאתי ראיות ברורות מהש"ס דיריד היינו שוק א"כ אין ראיה מהמרדכי וא"כ ממילא אי אפשר להפסיד חיות הסוחרים והבעה"ב הדרים בקהלתם ומ"ש דמה נ"מ דגם בזה שייך מעלמא אתו ולעלמא זביני. הנה כבר כתבתי דמה שאינם באים רק מהסביבות לא שייך מעלמא אתו ולעלמא זבינו דזה ודאי אם הוא לא בא הי' הסוחרים דקהלתם מוכרים והרי מפסיד להם. ומ"ש ראי' מהמבי"ט דגם ממתא אחריתי כל שהם באותה מלכות הוה כשייך בכרגא. הנה הנחלת שבעה לא כתב כן וגם יפה השיב מעכ"ת בזה מהרבה מקומות ויפה כתב. אמנם מ"ש דאפילו יהי' ספק בזה אזלינן לקולא כמו בבר מבואה אבר מבואה אחרינא דאזלינן לקולא. הנה לפענ"ד נראה בזה דבר חדש וישמע מעכ"ת ויוסיף לקח דהנה לכאורה תמהתי ע"ז שכתבו דלהפוסקים דקי"ל לקולא בבר מבואה אבר מבואה אחרינא משום דהוה ספיקא דדינא ואזלינן לקולא דהנה כבר נודע מ"ש הכנה"ג בכללי קים לי בשם מהר"י בסאן שהקשה דאמאי בספיקא דממונא אזלינן לקולא והא הו"ל ספק גזל והוא איסור ולמה לא מחמרינן בספק איסור וכתב דגם להיפך יש ספק גזל ע"ש ולפ"ז כאן יקשה הא הו"ל ספק גזל דשמא הדין עם בן מבוי ובר מבוי אחרינא רוצה לפסוק חייתו דהו"ל ספק גזל ואיסור ועיין בספר ראב"ן דף קמ"ח שכתב מה שאמרת דשייך הכא תיקו דאיסורא קבלנו מרבינו הקדוש הלוי דאפילו הא דאמרינן תיקו דממונא לקולא קשה בעיני מה שייך לומר קולא בממונא דהוא להאי קולא ולשכנגדו חומרא היא וכ"ש דאסורא לא שייך למימר הכי דאפילו גוזל או מוסר ממון חבירו הוי רק גורם בעלמא ולא חשבינן ליה איסורא וע"ז השיב הראב"ן דודאי יש איסור בדבר כדאמרינן פרק לא יחפור זאת אומרת גרמא בנזקין אסור עי"ש א"כ כיון דעכ"פ יש איסור בדבר שוב יקשה דהו"ל ספק גזל ואיסור לחומרא ואין לומר דגם לשני יש ספק גזל דזה אינו דהשני רק מונע שלא יעמוד אצלו אבל אינו גוזל ממנו שום דבר והיא קושיא נפלאה. אמנם נראה כיון דאינו ברי היזיקא ואינו רק מניעת הריוח לא שייך בזה ספק גזל שאינו גוזל כלל שאינו ברור לו אם מפסיד לו אם לא ויכול להיות שאינו מפסיד לו ולכך אזלינן לקולא וז"ב:

ובזה אומר אני ליישב דברי זקני הרמ"א ז"ל בתשובותיו סי' י' שהוא החזיק בדברי אביאסף דבמבוי סתום קי"ל כר"ה דברי היזיקא וכלם תמהו דמנ"ל לרמ"א זאת דלא קי"ל כר"ה בריה דר"י דלא מצי מעכב ולפמ"ש אתי שפיר דכל דברי היזיקו ומפסידו בודאי שוב הו"ל ספק גזל וספק איסורא לחומרא והשני אינו גוזלו רק מונע שלא יעמוד אצלו א"כ שוב הו"ל ספק גזל ואיסורא לחומרא. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד ליישב קושית הש"ך בסי' קנ"ו דהקשה דמאי קא מבעי ליה לר"ה בריה דר"י אי בר מבואה מצי לעכב אבר מבואה אחריתי הא לא גרע מבר מתא אחריתי דכל דשייך בכרגא לא מצי מעכב כ"ש בר מבואה אחריני והיא תימה גדולה ולא השיב בזה הש"ך כלל. ולפמ"ש יש לומר דבשלמא בבר מתא אחריתי דאינו מחויב לשלם כרגא בעיר הלז והוא פורע הכרגא ויוכל להיות שע"י שמשלם זה מיקל לאנשי העיר א"כ לא שייך לומר דהוי ספק גזל דגם לאחר יש ספק גזל וכיון דמשלם הכרגא א"כ מיקל בזה לאנשי מתא ולמה יגזול אותן אבל בבר מבואה אבר מבואה אחרינא באותה העיר מה שמשלם הכרגא הוא משלם בשביל שהוא בר מבואה שלו ואינו מיקל בזה לבר מבואה אחרינא א"כ שוב הוה ספק גזל וספק איסורא. ובזה מיושב היטב קושית ש"ב הגאון בנתיבות שם שהקשה מ"ש מרפת בסי' קנ"ה ס"ג דיכול לעכב. ולפמ"ש אתי שפיר דשם הו"ל ספק גזל ואיסורא לחומרא משא"כ כאן ודו"ק היטב כי הוא חריף. והנה מ"ש הראב"ן שם דלא קי"ל כרשב"ג בברייתא וכן הוא בשו"ת מוהר"ם בר ברוך דפוס פראג סי' תרע"ז. אני תמה דהש"ך מביא בסי' קע"א ס"ק ט' דבתוס' ב"מ דף ס"ח מוכח להדיא דה"ה בברייתא ואף דהראב"ן ומהר"ם בר ברוך חולקין בזה אבל אני תמה על ש"ב הגאון ב"א חחו"מ סי' כ"ז כ"ח שהאריך בדברי הראב"ן ומהר"ם בר ברוך הנ"ל ולא הרגיש בזה דהש"ך חולק בזה וא"כ כיון שיש ספק אולי קי"ל כרשב"ג ממילא קי"ל כר"ה. והנה ראיתי להגאון מוהר"ז ז"ל שהאריך מכמה תשובות דאין שייך כלל דין מערופיא בזמן הזה ובאמת אנן לא קי"ל כן ועיין במ"ב ובסמ"ע סי' שפ"ח ובט"ז או"ח סי' תמ"ח דשייך דין מערופיא וגם פסיקא לחיותא דכל היכא דברי היזיקא אסור ליה הרמ"א ז"ל ומ"ש דמוכרין בזול יותר ול"ש דמעכב. הנה יפה השיב מעלתו בזה ואני אומר דזה שקר שבתחלה רצה להרגיל הסוחרים שיקנו אצלו ואח"כ לא יוזיל נגדם ועיין בשו"ת מוהרי"ט ובכמה תשובות שמפלפלים מדין גאבעלא. ואני מצאתי ברש"י יחזקאל סי' כ"ז על פסוק רוכלת עמים שכתב כך הי' מנהגם שסוחרים הבאים זה מצפון וזה מדרום לא הי' רשאים לקנות זה מזה רק בני העיר הי' קונים מזה ומוכרים לזה. הנה ראינו שכך הי' מנהגם בימים קדמונים וע"כ לפענ"ד הדין עם אנשי רומאניב. והנני בזה הדו"ש באהבה:

שלום וכ"ט להרב המאוה"ג מו"ה שמשון כ"ץ אבד"ק לוקי:

מכתבו הגיעני תמול בצירוף תשובות רבות הנחולות בדבר שאלתו בבכור אצל כהן והרועה שלו חתך לו אזנו באופן שהי' בו מום ושאל הבעה"ב למה עשית כן והשיב למצוא חן בעיני אדוני ושאל למעלתו והשיב שלא הועיל כלום אח"כ אמר לו הרועה שהוא ראה איך שנשבר לו הרגל למעלה מטלפיו ע"י כלי ברזל מחמת רקידתו וזאת לא ראה שום אדם רק הרועה אמר שהוא ראה וגם הוא מום קבוע והאריך מעלתו כיון דכהנים חשודין הם כל שאין עד שמעיד על זה לא מהני להתיר והאריך לצדד בזה. והנה לפענ"ד נראה עפ"י מה שאמרו ביצה דף כ"ז האי בוכרא וכו' א"נ את גרמת לו א"ל לא והי' קשה לי כיון דהי' כהן כמ"ש רש"י דנחשדו על הבכורות והיאך האמינו לו ומצאתי ביש"ש פרק אין צדין סי' ט"ו שהקשה כן ותירוצו חסר קצת. ואני ביארתי דכל שיכול להביא עדים נחשדו הכהנים וצריכים להביא עדים אבל על גרמא דאי אפשר להביא עדים מהמנינן ליה לכהן וא"כ ה"נ הי' מועיל אבל קשה הדבר לסמוך ע"ז ובהגהותי על יו"ד שם העליתי דקשה לסמוך על זה אבל לפענ"ד נראה כיון דעכ"פ ספק בכור הוא כיון דכהנים נחשדו על זה אבל אינו דבר ברור אפשר להתיר ע"י הכנסה לכיפה ואף שבתשובות נודע ביהודה מהד"ק סי' כ"ב והלאה האריך בזה הוא והגאון מוהר"ם פישלס דאסור להכניס לכיפה משום צער בעלי חיים והנוב"י הסכים לזה לפענ"ד יש היתר בזה ואדברה בעדותיך נגד מלכים ולא אבוש. דהנה מה שכתב הגאון מוהר"ם פישלס אם צער בעלי חיים דאורייתא אסור להכניס לכיפה משום צעב"ח והנוב"י הסכים עמו ואני תמה על שני המאורות הגדולים שהרי רבינו פסק פ"ד מהלכות פסולי המוקדשין ה"א ספק אם תמות אם תרעה לפיכך תמות כיצד הן מתות לא שיהרגם אלא יכניסם לבית ונועל בפניהם עד שימותו והיינו הכנסה לכיפה. והרי רבינו ס"ל צער בעלי חיים דאורייתא כמ"ש פי"ג מה' רוצח ושמירת הנפש ה"א ועיין בכ"מ וא"כ כל שיש ספק אם תרעה אם תמות הי' לו לפסוק שתרעה מספק ועיין פ"ט ממלכים אף ספק הריגת בע"ח אסור ע"ש בכ"מ וע"כ אף דצער בעלי חיים דאורייתא מותר להכניסו לכיפה. ומה יקר בזה לשון רבינו פ"ד מהלכות פסולי המוקדשין ה"א שכתב לפיכך תמות והיינו אף שהוא ספק לנו אם להמית או ירעה אסור מספק להמית אבל להכניסו לכיפה שאינו מיתה גמורה מספק תמות ודו"ק היטב כי היא ראי' נפלאה. שוב נזכרתי שבקידושין דף נ"ה ע"ב אמר אביי בחטאת כונס לכיפה ומתה מאיליה וכן פסק רבינו פ"ו מהלכות פסולי המוקדשין ה' י"ח הרי שהי' רק ספק חטאת אפ"ה לא משגחינן ביה על צער בעלי חיים ומכניסו לכיפה ומבואר שלא כשני המאורות הגדולים וצע"ג. וע"כ אני אומר בכה"ג הואיל והוא ספק מותר להכניסו לכיפה ולטעם של התוס' ודאי אינו שייך כאן דהכהן בעצמו אין לחוש שיפסיד ממונו וז"ב לפענ"ד. דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה:

היה אצלי הרב הה"ג וכו' מוה' יעקב יוטעש נ"י. והקשה אותי במ"ש התוס' בחגיגה דף ח' ד"ה משום סקרתא והקשו תיפוק לי' דאין מקדישין ביו"ט וכתבו דשאני הכא דקדושה ועומדת כיון דחייב מה"ת לקדשו הלכך לא שייך ביה שום איסור וע"ז הקשה דא"כ תרומות ומעשרות נמי מחויב להרים מה"ת ולמה אסור ביו"ט. והשבתי דכוונת התוס' הוא כמ"ש הט"ז בסי' ש"ו ס"ק ג' לענין מה שמקדישין ס"ת ועטרה בשבת אף דאין מקדישין משום דזה שהקדיש הס"ת בודאי בלבו הי' להקדיש בחול ורק בשבת הוא מפרסם ע"ש וא"כ גם כאן שפיר כתבו התוס' כיון דאמרו בבכורות שתקנו כדי שתהא בהמה מצויה לעולי רגלים וא"כ כיון שתקנו סמוך לרגל שיעשר א"כ הוא הי' בלבו עוד קודם הרגל רק שעשרו ברגל בפרסום בכה"ג לא גזרו וכמ"ש וזה ברור כשמש. ומזה ראיה ברורה להט"ז. וראיתי בטורי אבן שהקשה על התוס' דמה בכך שמצוה להקדישו מ"מ מחויב להקדיש בפה ושייך משום מקח וממכר שמוציא מרשות לרשות וגם הקשה דא"כ פסח וחגיגה דחייבין להקדיש ואפ"ה אי לאו דהוה חובות שקבוע להם זמן אסור להקדיש ע"ש. ולפמ"ש כוונת התוס' כיון דעיקר התקנה הי' בשביל שיהי' מצוי לעולי רגלים בודאי הקדישו בלב קודם אבל תרומות ומעשרות או פסח וחגיגה כל שלא הקדישו מקודם לא הקדישו אף בלב עד השבת דלא ידע איזה פסח וחגיגה לוקח והי' איסור. והנה לכאורה הי' נראה דלא קשה קושית התוס' כלל דלא שייך מקח וממכר בזה דלא הוה כמוציא מרשות לרשות דהא מעשר בהמה כולו לבעלים כמ"ש הרמב"ם פ"ו מבכורות ורק האמורים מקטיר וא"כ אינו מוציא מרשות לרשות והוה כמו שאלה דהדרא בעינא ולא אסור משום מקח וממכר כדאמרו ריש השואל. אמנם יש לומר דכיון דעכ"פ טרם שהקדישה הי' חול ועכשיו נתקדש הוה כמוציא מרשות לרשות. אך נראה כיון דעשירי מאיליו קדוש א"כ לא הוציא מרשות לרשות כלל וגוף ההקדש לא יצאה מרשותו דהדרא לבעלים וכ"כ הט"ז שם בשם הגאונים דעטרה כיון שלא הקדישה לעולם והיא חוזרת לבעלים לא שייך מקח וממכר בזה ע"ש שוב ראיתי בתוס' בכורות דף נ"ח ד"ה וא"א שכתבו לבסוף כיון דעשירי מאיליו קדוש אפילו לא קרא עשירי ולא שייך לאיסור הקדש כזה ביו"ט ואינו מובן. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דמאיליו קדוש לא הוציא מרשות לרשות כלל וכמ"ש. עוד נראה לי בכונת התוס' בבכורות הנ"ל דהנה במ"ש האיסור דמחזי כמקח וממכר נראה לפענ"ד דבר חדש דבתרומות ומעשרות כיון שעדן יוכל לשאול עליהם א"כ עדיין לא יצא מרשותו לגמרי ושייך הגזרה שמא יכתוב אבל בדבר שאי אפשר לשאול עליו לא שייך הגזירה שמא יכתוב וכבר נגמר הדבר ולמה יכתוב הא אינו שלו ואם כן במעשר בהמה דמאיליו קדוש ואי אפשר לשאול על הקדשו כבר יצא מרשותו ולא שייך איסור מקח וממכר מיהו בצל"ח במסכת ביצה דף י"ב גבי חלה שמוליכה לכהן מבואר להיפך ודבריו נכונים וע"כ אין לזה מקום והעיקר כמ"ש בתחלה:

הנה התוס' בע"ז דף ע"א הקשו לר"י דס"ל מעות קונה במתנה ובמציאה במה יקנה דליכא כסף וכתב דאם לא שייך כסף אז משיכה קונה ובדף ע"ב הקשו דא"כ גבי גזל דליכא כסף יקנה במשיכה וכתבו דשאני מתנה ומציאה דבהיתירא אתי לידיה ע"ש והנה ממתנה לפענ"ד לא זכיתי להבין דהרי כתבו התוס' בפסחים דף כ"ב ד"ה ואבר מן החי דמה שמחזיק לו טובה חשוב כמשתכר וא"כ ממילא במתנה דאי לאו דעביד ליה ניחותא לא הוה יהיב ליה א"כ מה לי שלקח מעות או הנאה ששוה כסף וא"כ הו"ל ככסף דעכ"פ אותה הנאה שוה פרוטה ועיין ברמב"ן וריטב"א בגיטין דף ל"ח שכתבו גבי ר"א דשחרר עבדו דאף דשייך לא תחנם כאן כיון שעושה לטובתו כדי שיהי' לו מנין לא חשוב חנם דקבלת טובה חשוב כסף ועיין מג"א סי' צ' וא"כ חשוב ככסף. שוב נזכרתי שכן אמרו בהדיא במגלה דף כ"ו דאית ליה לחד דמתנה הוה כמכר דאי לאו דהו"ל הנאה מיניה לא הוה קיהיב ליה הלכך הו"ל כמכר אברא דבב"מ דף ט"ז נחלקו גם כן ר"א ורבינא ושם אמרו דמ"ד מתנה כמכר אי לאו דארצי קמיה לא הוה יהיב ליה ולא אמרו כדאמרו במגלה דאי לאו דהו"ל הנאה מיניה לא הוה יהיב ליה. אמנם נראה לענין שיתחייב אי חזר וקנה להחזיר לו לא שייך לומר דאי לאו דהו"ל הנאה מיניה לא קיהיב ליה דניהו דאותה הנאה שהי' לו שו"פ יתחייב לקיים באמונתו להחזיר לו אח"כ דזה בודאי כיון דעכ"פ לא הגיע לו מעות אינו שוה כ"כ הנאה שיתחייב לקיים באמונתו ע"כ לומר הטעם דאי לאו דארצי קמיה דמה שהי' לו הנאה בשעה שנתן לו אינו כדאי שיתחייב אח"כ וז"ב ופשוט:

ובזה מיושב קושית הטורי אבן במגילה דהקשה דברי הש"ס ב"מ ומגילה אהדדי. ולפמ"ש אין הענינים שוים וכמ"ש ועיין בחיבורי יד שאול מ"ש בזה בסי' ע"ד אבל מ"ש כאן נראה נכון. ובזה אני אומר במ"ש הרמב"ן והריטב"א הובא בשטה מקובצת ב"מ דף מ"ח ליישב הקושיא במתנה במה קני וכתבו דקני בחצרו או בק"ס והקשה בברכי יוסף סי' תרנ"ח דא"כ בהא דאמרו בסוכה דף מ"א שאמרו כל מי שיגיע לידו במתנה הרי הוא שלי דשם קשה במה קני דשם לא שייך חצרו דהוה חצר של שותפין וגם ק"ס לא שייך שם ובתשובה בעניני קנינים טיילתי בזה ארוכות וקצרות ולפמ"ש יש לומר דבאמת במתנה הו"ל כמכר וע"כ דהרמב"ן רצה לתרץ גם אליבא דמ"ד דמתנה לא הוה כמכר ולא מחשיב לה הנאה שיהי' מקרי כסף ולפ"ז אני אומר דזה דוקא במי שנותן לחברו מתנה והוא אינו מקבל ממנו אבל כאן שצריך גם הוא לצאת באתרוג שלו א"כ זה מחשב מכר גמור דהרי מגו דבעי לקנות גמר ומקני וכל כי האי חשוב ממון גמור וגם הרמב"ן מודה דקני במתנה דחשיב כסף וז"ב כשמש אברא דלפ"ז קשה היאך הי' מותר בשבת והלא באמת אסור בשבת אך שהרמב"ם כתב בפירוש המשנה שם דמותר לתת מתנה ביו"ט ועיין מג"א סימן ש"ו שהאריך בזה וב"י או"ח סימן תקכ"ז ולפ"ז זהו בסתם מתנה אבל כאן דחשוב ככסף ממש וזה ודאי אסור ביו"ט דדוקא מתנה דאינו רק ע"מ להחזיר וא"כ אינו שייך ממצוא חפצך דאינו מוציא דברי חדש דהרי צריך להחזיר ואינו רק לצאת בו י"ח מצוה בזה לא שייך ממצוא חפצך אבל כאן דצריך לקנות וצריך שיהי' נחשב ככסף א"כ שייך ממצוא חפצך דהא אינו ע"מ להחזיר והיא קושיא גדולה להמעיין ברמב"ם שם ועיין בספר בית מאיר סי' מ"ה מ"ש שם דמכר ודאי אסור ומתנה אינו כמכר וא"כ כאן דע"כ חשיב כמכר ואסור ובאמת לא ראה דברי הרמב"ם בפירוש המשנה שם שכתב בהדיא דהוה מתנה ע"מ להחזיר ומותר לתת מתנה ביו"ט ומשמע דוקא מתנה ע"מ להחזיר דאינו מוצא חפץ וכאן הרי מוצא חפץ חדש והיא קושיא גדולה וצ"ל דכיון דאין שבות במקדש לא אכפת לן בזה:

ובזה מיושב קושית התוי"ט דבדף מ"ב בבהכ"נ לא מבואר תקנה זו ולפמ"ש אתי שפיר דשם הי' אסור משום שבות. והנה במ"ש דבמתנה לא שייך קושית התוס' דהוה כסף אמנם אכתי קשה ממציאה במה קנה ולפענ"ד נראה דבר חדש ע"פ מ"ש בתשובה לבאר הא דהבטה קני בהפקר משום דענין מה שצריך קנין הוא להוציא מרשות זה לרשות אחר אבל בהפקר דאין כאן רשות רק רשות של הקונה בלבד סגי בהבטה בלבד והארכתי בזה ולפ"ז במציאה דליכא כאן מקנה וא"צ רק שתצא לרשות הקונה לכך סגי במשיכה ומיהו משיכה אינו קונה אלא בסימטא או בחצר של שניהם כמבואר בסי' קצ"ח לכך צריך שיהי' בחצרו ועיין סעיף י"ד שם ובסמ"ע. ובזה אני אומר דמ"ש הרמב"ן דבמתנה קני בחצרו ובקצה"ח סי' קי"ח הקשה דחצר משום שליחות או משום יד ולר"מ דמעות קונות וא"כ יד גופא לא קני ואיך תקנה חצרו והניח בצ"ע ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דמתנה היא א"כ סגי בשיסלק נפשו ממנו ושוב קונה בחצרו ושאני מכר דהמוכר אינו רוצה להקנות בלי מעות כמ"ש הרא"ש בכתובות פרק שני גבי נכסי דבר שטיא וא"כ שוב צריך לצאת מרשות המוכר לרשות הקונה לכך צריך קנין חזק מעות דוקא אבל במתנה דא"צ רק סילוק מזה והוא קונה מהפקר שוב סגי בחצר וביד דאף דאינו קונה ואינו קנין חזק במתנה סגי בזה וכ"ש במציאה וז"ב ולכך בגזל לא קני בחצר וק"ס ולא ביד דל"ש בזה קנין הלז ודו"ק היטב כי היא ענין נחמד הדק היטב:

מה שנתחדש לי בש"ס פסחים דף וא"ו ע"ב הבודק צריך שיבטל ופירש"י צריך שיבטל בלבו ואומר כל חמירא והקשה הצל"ח דדברי רש"י סותרים זא"ז ולפענ"ד נראה בפשיטות דודאי בעי אמירה דדברים שבלב אינם דברים ומ"ש רש"י וצריך שיבטלנו בלבו היינו שלא יאמר בפי' ובשפתיו ולבו רחק ממנו וע"ז כתב רש"י שצריך שיבטלנו בלבו והיינו שיחשוב בלבו שהוא באמת כעפרא דארעא. ובזה מיושב הכלבו בשם הרמב"ם דבחמץ ידוע לא מהני ביטול והיינו דבאם כוונתו באמת לבטלו למה לא יבערו דהא החמץ ידוע וע"כ שאינו מבטלו באמת רק בפיו ובשפתיו וזה אינו נחשב לביטול. ובזה מיושב הא דהקשו עליו וכי משכח לה לבטלה הא ל"מ ביטול והדברים פשוטים דאם ימצאנו ביו"ט או בשבת ולא יוכל לבערו אז מועיל ביטול כנלפע"ד ואולי כתוב כן:

מה שנתחדש לי יום ב' ל"ד לעומר שנת תרל"ב. על דבר מה שחדש בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ג לחלק בין מה דאמרו מלתא דעבידא לגלוי' לא משקר לבין מה דאמרו גילוי מלתא בעלמא הוא דמלתא דעבידא לגלוי הוא הדבר שאין לנו בו שום ידיעה וגילוי לא בעדות ולא באומדן דעתא אלא מה שהעיד בו זה העד אלא שאינו במדרגת שאר עדיות שיוכל להעמיד העד בדבריו כנגד המכחישין אבל הוא באופן שיוכל להתברר בירור אמיתי וגילוי מלתא היא בהפך מזה שהדבר קרוב לנו להיות נודע כמו שמעיד זה אלא שמכוסה ונעלם קצת ואחרי שגילה לנו זה העד אותו כיסוי הוחזק הדבר בדעתינו כאילו נודע לנו ע"פ ראיותינו ואלו שני ענינים הפכים במציאותן דבגילוי מלתא העדות מאוחר אל הדבר הנודע ובמלתא דעבידא לגלוי העדות קודם ואפשר היה לומר שיהא נאמן בגילוי מלתא ולא יהיה נאמן במלתא דעבידא לגלוי יעו"ש שהאריך בזה. ואני תמה שלפי דבריו דהך דאשתמודענא הוא גילוי מלתא וכן אמרו באמת ביבמות דף ל"ט אבל הרמב"ם כתב בפ"ד מיבום הלכה ל"א שזהו דבר העשוי להגלות הרי שמערבב מלתא דעבידא לגלוי עם גילוי מלתא וכן נמצא גם ברא"ש בג"פ דף קס"ז שכתב ג"כ לענין היכר איש ואשה כתב הלשון מלתא דעבידא לגלוי הוא מידי דהוי ביבמות להכיר שהוא אחיו מן האב משום דעבידא לגלוי הוא ובאמת בש"ס איתא גילוי מלתא בעלמא הוא וכפי הנראה לא חלקו בזה ולפענ"ד שיטת הרמב"ם שהוא מחלק בין עביד לגלוי שאינו דבר ברור שיתגלה ובין גילוי מלתא שעשוי להגלות והיינו שבודאי סופו שיתגלה הדבר וזהו הנקרא אצלו גילוי מלתא וכעין זה נראה משו"ת הריב"ש סי' קנ"ז. ובזה נראה לפענ"ד שמ"ש הרמב"ם פי"ג מגירושין בסופו לענין מלתא דעל"ג. ובאמת אינו ענין לגילוי מלתא אבל אם נימא מטעם דדייקא ומנסבא א"כ עשוי להגלות מקרי אמנם הרמב"ם לא הזכיר זאת רק הראב"ד והרמב"ם לא כתב רק מטעם מלתא דעבידא לגלוי ודברי הה"מ שכתב שם שהרמב"ם סמך על הטעם מלתא דעבידא לגלוי כמו בהכרת שמות בגיטין וחליצה הוא תימה דהכרת שמות הוא גילוי מלתא וכאן הוא רק מלתא דעבידא לגלוי ואף לשיטת הרמב"ם שפירש גילוי מלתא היינו עשוי להגלות כאן אין עשוי להגלות ודברי התשב"ץ וודאי תמוהין הן שדברי הה"מ הן להיפך מדבריו. ועיין ברמב"ם בפי"ב מהלכות גירושין שכתב דעד נאמן במיתת האיש דהוה דבר העשוי להגלות ואם כן מבואר דגם זה מקרי מלתא דעבידא לגלוי ודו"ק היטב:

בענין סימנין דרבנן באיסור דרבנן.

כבר כתבתי תשובה ארוכ' בזה הענין וכעת נ"ל חדשות בהא דאמרו בגיטין דף כ"ז כגון דאמרו נקב יש בצד אות פלוני ודוקא דאמר בצד אות פלוני הא אי אמרו ניקב לא מספקא ליה אי סימנים דאורייתא או דרבנן והקש' בחידושי פ"י שם דהא חששא דשני יוסף בן שמעון אינו רק חשש דרבנן וא"כ גם אי סימנים דרבנן למה לא יועיל נקב לבד והא הוה איסור דרבנן וסימנים דרבנן ע"ש. והנרא' בזה דהנה בהא דאמרו בב"מ דף כ"ח אי גלימא מכריז אמר הוא גלימא והוא גלימא וכו' ומשני מאי לא אמר סימנים מובהקים דיד' והקש' בשיט' מקובצת הא באבידה בין סימנים דאורייתא או דרבנן בסימנים אמצעים מחזירין ולמה צריך שיאמר סימנים מובהקים וכתב בשם הראב"ד ז"ל דע"כ לא אמרינן דמחזירין בסימנים אמצעים רק היכא דליכא רק סימנים אמצעים אבל כל דיש סימן מובהק והוא לא אמר רק סימן אמצעי אמרינן דאם איתא דשלו הוא הו"ל להגיד סימן מובהק שבה ע"ש וע"ז הקש' בישועת יעקב בסי' תרמ"ח בחידושי נכדו ש"ב הגאון נ"י דא"כ כי לא אמר רק נקב ולא צמצם המקום בודאי ל"מ דהא היה צ"ל הסימן המובהק והיא קושיא נפלאה (אמת דיש לחלק דשם בעל אביד' בודאי צריך לומר סי' המובהק דיש בזה החפץ אבל שליח או עדים שראו הגט למה להם לצמצם המקום ואינם בקיאים כ"כ ולק"מ) אך ע"ד הפלפול אמינא דיש ליישב דבאמת צריך ביאור מה בכך שיש לו סימן מובהק מה ראיה היא זה וכיון דע"י סימן מחזירין די לי שאמר זאת ומה ראי' הוא זה לענין שלא יחזיר לו. אך נרא' דהנה למ"ד סימנים דרבנן אמרו בדף כ"ז דלכך מחזירין דניחא ליה לבעל אביד' למיהב סימנים ולמשקליה מימר אמר עדים לית ליה כ"ע לא ידעי סימנים מובהקים דידה ואנא יהיבנא סימנים מובהקים ואשקלה ולפ"ז זהו כשאין כאן רק סימנים אמצעיים אבל כשיש סימנים מובהקים א"כ לא ניחא ליה לבעל אביד' דהא בעל אביד' באמת יוכל לתת סימנים מובהקים דהוא בקי באביד' שלו ואי נימא דזה שאומר סימנים אמצעיים הוא שלו א"כ לא ניחא ליה לבעל אביד' שהרי אם נימא דסימנים אמצעיים ג"כ מועיל באביד' א"כ אף שבעל אביד' יאמר סי' מובהק גם כן יהי' דינו כמו סימנים וסימנים דיניח ופירשו בשיט' מקובצת דהיינו שזה אומר סימנים אמצעיים וזה מובהקים דכיון דסימנים דאורייתא הם שוה בשוה ע"ש וה"ה אם סימנים דרבנן ומועילים אז יהיה דינם שוה וא"כ לא ניחא לבעל אביד' ולכך בכה"ג שוב ל"מ למ"ד סימנים אמצעים דרבנן וז"ב כשמש:

ובזה מבואר מ"ש דכולי עלמא לא ידעי סימנים מובהקים דיד' ואנא ידענא סימנים מובהקים והיא תמוה דל"ל סימנים מובהקים הא באביד' גם סימני אמצעיים מועיל ועיין שיט' מקובצת מ"ש בזה בשם הרשב"א והריטב"א והראב"ד. ולפמ"ש אתי שפיר דזה אמר רבא לתרץ לעצמו דהיינו אם אין באביד' הלז רק סימן אמצעי בזה ניחא לי' לבעל אבידה שהוא בודאי יגיד זאת אבל אם יהיה סימן מובהק בזה אפשר דלא ניחא לי' וע"ז אמר דבזה גם כן ניחא לי' שהוא יאמר הסי' מובהק שבו מה דכ"ע לא ידעו ועכ"פ יהיה איך שיהי' נתבאר דזה דוקא למ"ד סימנים דרבנן אבל למ"ד סימנים דאורייתא אף שזה אומר הסימן אמצעי כיון שהוא דאורייתא לא אכפת לן מה שזה אינו אומר הסי' מובהק דמה נ"מ בין זה לזה וז"ב. ומעתה מיושב היטב הקושיא הנ"נ דשפיר אמר דספוקי מספקא ליה דהא אם סימנים דרבנן שוב ל"מ סי' נקב לבד כיון דהיה לו לומר הסימן מובהק שבה דהיינו נקב בצד אות פלוני וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דאמר רבא שם בדף כ"ח את"ל סימנים דאורייתא סי' וסי' יניח והקשו כולם באביד' למה לי סימנים דאורייתא ולפמ"ש אתי שפיר דהיינו כשיש סי' אמצע וסי' מובהק וזה אומר סי' אמצעי וזה אומר סי' מובהק והם שוים וכמ"ש בשיט' מקובצת לפרש ולפמ"ש ימתקו הדברים. ובזה מיושב מה דאמרו הוא אומר סימני הגט והיא אומרת סימני הגט ינתן לה וכו' ומסיק אלא נקב יש בצד אות פלוני ותמה הרא"ש דלמה לי סימן נקב בצד אות פלוני והלא א"צ סי' מובהק ועיין קדמונים ועיין טוש"ע אהע"ז סי' קנ"ג מ"ש הט"ז והב"ש שם ולפמ"ש יש לומר דזה לא קא את"ל סימנים דאורייתא ולא קאי על למעל' רק לדידן דמספקא לן אי סימנים דאורייתא או סימנים דרבנן ולכך צריך שתאמר נקב יש בצד אות פלוני ודו"ק היטב ועכ"פ מיושב קושית הפ"י דבכה"ג שיש סי' מובהק צריך לומר הסי' מובהק אי סימנים דרבנן וכמ"ש ודו"ק. ובלא"ה יש ליישב קושית הפ"י דכל הטעם דבדרבנן סמכינן אסימנים דרבנן משום דהו"ל ספק דרבנן דעכ"פ ספק משוי' לי' הסי' ולפ"ז זהו כשאין כאן רק איסור דרבנן גרידא ולא הוחזק באיסור אבל בגט דיש כאן חזקת אשת איש ודאי ל"מ אי סמנים דרבנן אף שהחשש אינו רק דרבנן. הנה בהך דנקב בצד אות פלוני דעת המהרד"ך דסי' בצמצום מקום הוה סי' מובהק ונסתייע מרש"י בגיטין והמ"ב חולק ע"ז דגם הסי' בצמצום מקום אינו סי' מובהק אמנם לפענ"ד נרא' דעכ"פ שתי סימנים אמצעיים הוה ושתי סימנים אמצעיים הוה כסי' מובהק דהיינו נקב גרידא היא סי' אמצעי ובצד אות פלוני הוה עוד סי' והו"ל שתי סימנים אמצעיים. ובזה יש ליישב הקושיא הנ"ל דאיך מועיל סתם נקב להיות סי' אמצעי כיון דיש כאן סי' מובהק נקב בצד אות פלוני ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דע"כ לא כתב הראב"ד אלא היכא דיש עוד סי' מובהק מצד עצמו דיש לומר דבזה ודאי מי שהוא שלו אומר הסי' מובהק ביותר אבל כאן אין כאן סי' מובהק רק שני סימנים אמצעיים וא"כ בזה אין צריך לומר השני סימנים דכיון דכל אחד אינו רק סי' אמצעי רק דבהצרפם הוה כסי' מובהק אבל הוא לא החשיב הדבר ואמר סי' אחד ודו"ק היטב והבן. והנה ביום א' וישלח שנת תרכ"ט למדתי בב"מ דף כ"ב בתוס' ד"ה אי דליכא סימנים כתבו אבל הכא מהדרינן דאין רגילות ששני בני אדם אבדו חפץ זה כזה ובמקום אחד. ולפענ"ד סברתם דהוה כנפילה דיחיד דלא חיישינן לרבא כדאמרו בב"ב דף קע"ג וכאן הוה סימן החפץ וסי' המקום הוה כנפילה דיחיד דלא חיישינן לי' וז"ב ולפ"ז לרבה דמשמע דס"ל דגם לנפיל' דיחיד חיישינן לכך לא הוה מקום סי'. ובזה יש לומר מה דאמרו בדף כ"ג דרקתא דנהרא לא הוה סי' מקום והיינו דשם דשיירות מצויות לא מקרי נפילה דיחיד דהא יש אנשים רבים שם דיש להם חפץ כזה ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מה שלמדתי ברש"י דף כ"ד ע"ב ד"ה מדקתני וכתב רש"י כיון דבודאי נכרים הוה דלמא דנכרים הוא ושלו נמי לא הוה דלא אזלי רבנן בתר רובא בממונא והדבר תמוה לפענ"ד דכל הטעם דלא אזלינן בתר רובא בממון הוא משום חזקת ממון וכאן באבידה דלא שייך חזקת ממון כמ"ש התוס' בכמה מקומות ומהם בכתובות דף ט"ו ע"ב וא"כ למה לא ניזיל בתר רובא דנכרים דלא שייך חזקת ממון באבידה דלא נתברר החזקת ממון למי שייך וגם כיון דרובא נכרים היא ובנכרים לא שייך חזקת ממון כמ"ש הקדמונים בכתובות שם דבעכו"ם לא שייך חזקת ממון דעמד והתירם וא"כ לא שייך החזקה ומהראוי ללכת בתר רובא. שוב מצאתי בשיטה מקובצת בשם הר"ן שהרגיש בזה ע"ש מה שכתב בזה ונהניתי עד מאד:

יום ג' י"ד שבט שנת תרכ"ו להחריף וכו' מוה' וואלף נ"י מ"ק מיקיליניץ בהרב מוה' דוד מאטיש מברעזאן

מה שהציע לפני בהיותו פה במ"ש הר"ש מקינון דמגו דלא שייך לא אמרינן והביא ראיה מהא דאמרו בכתובות דף י"ב דלר"ג לא מהימנא משארסתני נאנסתי במגו דמוכת עץ דמוכת עץ לא שכיח וע"ז תמה הש"ך דבאמת לר"ג מהמנא ואף לר' יהושע מבואר ריש פרק האשה שנתארמלה דלא אמרינן מיגו זו משום דשור שחוט לפניך ולא משום דלא שכיח וע"ז אמר הוא דלמד זאת מהא דאמרו ריש פרק האשה שנתארמלה דלר"ג מהימנא במגו דלא פסלה נפשה מכהונה ולמה ליה טעם הלז ת"ל דעכ"פ יש לה מגו ומה נ"מ אם הטענה טובה יותר ולמה לא מפרש בכל מגו דהוא טענה טובה וע"כ משום דמוכת עץ לא שכיח ולא הוה מיגו רק בשביל דהוה טענה טובה אמרינן אף דלא שכיח כעין שכתב הסמ"ע סי' ק"ח לענין נאנסו אף דלא שכיח מכל מקום טוב לפניו יותר לטעון זאת כדי שלא יצטרך להעיז וה"ה כאן ומזה הוציא הר"ש דינו. והנה השבתי כמו רגע דלפענ"ד יש לומר הא דהוצרכו לומר דהוה טענה טובה ע"פ מ"ש הרא"ש פרק הכותב הובא בש"ך סי' ס"ו ס"ק כ"ו דיש לומר דלכך מתיראת לטעון שמחלה דשמא יחייבו אותה כל דמי השטר ואף דמה"ד א"צ לשלם כל דמי השטר מכל מקום כ"ע לאו דינא גמירי ותמה הש"ך שם דכל הש"ס מלא מטענת מיגו ולא אמרינן דכ"ע לאו דינא גמירי ואף דאמרו נשי לאו דינא גמירי זה דוקא במקום שאמרו חז"ל אבל לא נגד טענת מיגו ע"ש ואני אומר דלפענ"ד סברת הרא"ש דכל דיש ספק בדין יש לומר דלא שייך מגו דדלמא לאו דינא גמירי והרי הפוסקים נחלקו בזה ואיך שייך לומר דהיא ידעה וכעין דאמרו בסנהדרין השתא אנן לא ידענו ספרי ידעי ע"ש בדף למ"ד וכעין מ"ש התוס' בב"מ דף ט"ז דכל דשמואל חולק שייך לומר דטעה בזה אבל מיגו שהוא מצד שהטענה טובה יותר זה מבין גם ההמון וגם נשים ולכך הוצרך הש"ס לומר דלא פסלה נפשה מכהונה שזה מצד השכל וזה גם האשה יודעת לטעון ודו"ק וא"כ נדחית ראיית הר"ש מקינון ע"פ דרכו של מעלתו. שוב ראיתי בתומים כללי מגו אות מ"ו שאחר אריכות דברים כתב בכונת הר"ש כמ"ש מעלתו יעו"ש והנראה לפענ"ד כתבתי ודו"ק:

והנה במ"ש הר"ש שם דמיגו לאחר כ"ד לא מהימן והיינו דהוה כמיגו למפרע וכתב הש"ך ראיה מהא דאמרו אשת איש אני ואח"כ אמרה פנויה אני נאמנת ופריך והא שויא אנפשה חתיכה דאיסורא ומה קושיא והא יש לה מגו דאי בעי לא אמרה אשת איש הייתי וע"כ דלא שייך מגו. ע"ז שאל אותי הרב החריף מוה' יעקב יוסף ווילער נ"י ביום ד' חיי שנת תרכ"ט דמה קושיא והא שויא אנפשה חתיכה דאיסורא הוא מתורת נדר וכמ"ש המהרי"ט וא"כ מה בכך שיש לה מיגו והא מכל מקום אסרה עצמה וא"כ גם כשאמת הוא שהיא פנויה מ"מ הא אסרה עצמה וחל הנדר אף ששקרה והיא קושיא גדולה. והשבתי דהו"ל נדר ופתחו עמו דלא היה חלות להנדר דאי בעי היתה יכולה לומר פנויה אני וא"כ לא חל הנדר כלל. אמנם אחר העיון אמרתי דבלא"ה לא קשה קושיתו דהרי אם הי' הקידושין בלי עדים אף ששניהם מודים אין נאמנים וא"כ גם שאמרה שאשת איש אני אם היה נודע לו בבירור שלא היה עדים ודאי לא חל הקידושין וממילא מפקע נדרה וא"כ כל שיש לה מיגו ומהמנינן לה שלא נתקדשה והיא פנויה א"כ ממילא לא אסרה על עצמה דהרי היא אמרה שא"א אני והרי גם אם קדשה שלא בעדים לא היה חל הנדר כלל וא"כ שוב מותרת ולא שייך שויא אנפשה חתיכה דאיסורא וע"כ דלא שייך מגו ואם כן שוב נאמנת שאשת איש היתה ונתקדשה בעדים ושפיר פריך והא שויא אנפשה חתיכה דאיסורא. והנה בהא דאמרו אמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני מהו ונסתפקו התוס' אם הפירוש דנסתפק שמא לא מועיל אמתלא או דהפירוש אי צריכה אמתלא והקשה המהרש"א על שני הפירושים דלמה לא פשיט מאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני דנאמנת כשנתנה אמתלא או שצריכה אמתלא ע"ש וכבר כתבתי בזה דברים רבים וכעת אני אומר ע"פ מ"ש המהרי"ט בראשונות דהיאך שייך שויא אנפשה חתיכה דאיסורא והא היא משועבדת לו ע"ש והנה זה שייך באמרה טמאה אני דמשועבדת לבעל ולכך שפיר מבעיא ליה אי צריכה אמתלא כלל אבל בפנויה אני דאמרה אשת איש אני ולא פרטה בשם הבעל דלא שייך משועבדת ונתיישב לפירוש השני אי צריכה אמתלא אבל באמת השעה"מ כתב בפ"ט מאישות דאם נימא דהוא מתורת נאמנות בע"ד כמאה עדים א"כ כל שהיא משועבדת לא מהמנה אבל אם הוא מתורת נדר מה בכך שהיא משועבדת מכל מקום על עצמה היא אסורה ע"ש. ובזה נראה לפענ"ד מה שחידש הצמח צדק די"ל דאמתלא אינה צריכה רק לגבי אחרים אבל לעצמה א"צ אמתלא והח"ץ ז"ל סי' מ"ד משיג עליו. ולפמ"ש תלוי בזה דאם הוא מתורת נאמנות א"כ לגבי עצמו כל שיודע שהוא שקר לא שייך נאמנות אבל אם היא מתורת נדר גם לעצמו צריכה התרה ובזה יש ליישב קושית הח"ץ שם ע"ש ודו"ק. ולפ"ז יש לומר בנדה דהתורה נתן לה נאמנות ומה"ט כתב הרמב"ן ריש גיטין בחידושיו דמש"ה נאמנת גם לגבי בעל כיון דלא משכחת זה בלי זה אם כן יש לומר דבפנויה אני מועיל אמתלא דכל שנתנה אמתלא לא חל הנדר דהוה נדר ופתחו עמו אבל בנדה דמתורת נאמנות היא א"כ מה מועיל אמתלא סוף סוף הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ומתוך שנאמנת לגבי עצמה נאמנת לגבי הבעל וא"ל דהיא יודעת האמת דסוף סוף הבעל לא ידע וכבר נאמנת שהתורה האמינה ואיך שייך אמתלא ביה כנלפענ"ד ודו"ק. וראיתי בשו"ת גוא"י שהוא והגאון מהר"מ מבראד והרב מזלאטשוב ז"ל פלפלו בזה בענין מגו ולא זכרו דברי הש"ך דלא שייך כאן מגו דהוה מגו למפרע וע"ז כתבו דמגו מועיל אף דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא וכבר כתבתי דזה אי אפשר כמו שמוכח מהש"ך הנ"ל:

והנה גם במהרש"א שם ראיתי שנסתפק בזה ע"ש בתוס' ד"ה מנין להפה שאסר אי אמרינן מיגו לאחר כ"ד ורצה לחדש דדוקא בדסתר טענתו הראשונה בעי אמתלא אפילו תוך כ"ד ולכך באמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת במיגו אפילו תוך כ"ד אבל מסיק המהרש"א דבסוף דבריהם משמע דאף בלי אמתלא נאמנת תוך כ"ד ע"ש במהרש"א. והנה תלמודי הנ"ל הקשה דהיאך שייך מגו דהיאך שייך להאמין במגו הא הטענה ראשונה שקר ואיך שייך מגו ודוקא כשע"י המגו נוכל להאמין טענתו הראשונה שייך מגו משא"כ כאן דתחלה טענה אשת איש אני ואח"כ טענה פנויה אני ול"ש להאמין טענתה הראשונה דהיא א"א דהא היא חזרה ואמרה פנויה אני. ובאמת שלכאורה יפה תמה בזה ומצאת בתוס' ריש ב"מ ד"ה וזה שכתבו דטעמא דרב יוסף דלא שייך מיגו אלא היכא שטענתו הראשונה הוא אמת מגו דהיה טוען טענה אחרת אבל באמת מדברי הרשב"ם והתוס' בב"ב דף ל"ב לא נראה כן וע"כ נראה דמגו אינו להחזיק טענתו הראשונה רק דמה שטוען כעת הוא אמת במגו שהיה מתחלה טוען כן והיינו תכ"ד כנלפע"ד:

נשאלתי היום במעשה שהי' שאחד נשא אשת חמי' לאחר מיתת אשתו והחסידים דב"ק בריזדאוויטץ ערערו ע"ז והנה אח"כ גרש אותה ואח"כ בא הנה וחזר ונשאה ונשאלתי אם מותר לקיימה והנה אמרתי לרשום פה מה שהרהרתי בזה. והנה מקור הדברים הם ביבמות דף כ"א אשת חמיו מותרת לו ובתוס' הביאו בשם הירושלמי דאשת חמיו אסורה מפני מ"ע וא"ת תורה היא לאסורה הא דוד נשא רצפה בת איה וכתבו התוס' דאף שמן התורה מותרת שמא אח"כ אסרום ובזה נתחבטו הגדולים אם הכוונה שאחר חתימת הש"ס הגאונים אסרו או דגם חז"ל אסרו ורק שבימי התנא שתני שניות אז לא נגזר ועיין שו"ב נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ו שהאריך בזה ועיין בנט"ש ריש חלק אהע"ז מ"ש בזה ולכאורה לשיטת הט"ז דכל שכתוב ההיתר בפירוש אי אפשר לחז"ל לאסור והרי דוד נשא רצפה בת איה ואיך יכלו לאסור אבל באמת לא קשה דאטו כתוב מפורש דדוד נשא רצפה בת איה והלא לא כתוב רק ואתנה לך את נשי אדוניך בחיקך ובמסכת סנהדרין דף כ"ג דרשו נשים הראויות לו מבית המלך וניהו דר"י דריש לה כפשוטו אבל עכ"פ אינו מפורש ההיתר ולכך אסור מדרבנן ומצאתי ביש"ש ביבמות פרק שני סי' ה' שהקשה באמת על הירושלמי דלרבנן באמת לא הותר לו לישא נשי אדוניו וכתב דע"כ ל"פ אלא משום אלמנת המלך לא משום אשת חמיו ולפ"ז עכ"פ מפורש לא נזכר ומצאתי ברד"ק שמואל ב' סי' ג' פסוק ה' כי עגלה היתה אשת שאול ודוד נשא אותה גם רצפה בת איה ואף שהיתה אשת חמיו מותרת ע"ש ובסי' י"ב שם רמז לזה אבל עכ"פ מפורש אינו מבואר בכתוב וע"כ יכלו חז"ל לאסור. והנה מ"ש בירושלמי אי תימר תורה לכאורה תמוה דמנ"ל מה"ת זאת וביש"ש נדחק שם דמדאסרה תורה אשת דודו וקרי ליה דודתך ה"ה אשת חותנו ויהי' בארור שוכב עם חותנתו וזה דחוק לפענ"ד. אמנם נראה דהנה באשת אב ראיתי בחינוך פ' אחרי מצוה קצ"א שהוא מצד שהוא קלון אביו ולפ"ז כיון דאמרו דחייב אדם בכבוד חמיו וכמ"ש הטור ביו"ד סי' ר"מ ולמדו מהא דקרא דוד לשאול אבי ראה שחמיו הוא כאב ולפ"ז ממילא אשת חמיו אפשר דאסור ג"כ מן התורה וז"ש דהרי דוד גופא נשא רצפה בת איה וע"כ דאינו משום אשת אב ורק משום חמותו וגזרו דקאמר משום מ"ע שיטעו שהיא חמותו. והנה בשו"ת נו"ב שם רצה לחדש דעכ"פ לאחר מיתת אשתו דקליש אסורא תהיה מותרת ע"ש שהאריך להביא ראיה דבש"ס דילן התירו אף בחיי אשתו ולא ידעתי מדוע לא הביא מה דמשני בדף ס"א הא לא פסיקא ליה ופירש"י דלאחר מיתת אשתו תהיה מותרת בתו הרי דאשת חמיו מותרת אף בחיי אשתו. ומהתימה שהוא הביא שם מהמקשה ולא הביא מהתירוץ דמפורש הדבר ועכ"פ שפיר כתבו התוס' דש"ס דילן חולק דאף בחיי אשתו מותרת ובירושלמי אוסר אמנם גוף הדבר שכתב דלאחר מיתת אשתו יש לומר דמותרת הנה לפמ"ש ביש"ש דהא דס"ד דאסורה הכתוב בתורה הוא משום ארור שוכב עם חותנתו הרי גם לאחר מיתת אשתו הוא בכלל ארור שוכב עם חותנתו עכ"פ כמ"ש הרמב"ן והרשב"א אמנם לפענ"ד אף אם נימא דאסור גם לאח"כ והיינו משום דגזרינן שלא תתחלף בחמותו ונימא דגם לאחר מיתת אשתו הוא בכרת כמ"ש הנו"ב באורך ולפ"ז בנ"ד דכבר גרשה והחזירה א"כ כאן לא שייך משום מראית העין דהרי חמותו ידוע לכ"ע דהיא ערוה ואין קידושין תופסין בה ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קמ"ח ולפ"ז קלקלתו היא תקנתו. שבתי וראיתי שזה טעות שכל שיש לחוש למראית עין והיינו דיסברו שחמותו מותרת ג"כ א"כ פשיטא דאין ראיה ממה שגרשה ואדרבא דיטעו שחמותו צריכה ג"כ גט ואין להקשות לפ"ז למה באמת חמותו א"צ גט לגזור משום דמחלף באשת חמיו ויאמרו דאשת חמיו מותרת בשלמא באשה דעלמא לא חשו דמנכר חמותו משאר אשה אבל חמותו באשת חמיו דחשו מפני מראית עין ה"ה להיפך לגזור שמא תצא בלא גט דזה אינו כיון דלכתחלה אסורה אשת חמיו א"כ הוה מלתא דל"ש ולא גזרו ועכ"פ אזדא ליה ההיתר שלי דיש לחוש שמא יסברו דגם חמותו מותרת לישא. אמנם לפענ"ד נראה דכיון דבירושלמי אמרו דגם שני חורגין שגדלים בבית אסורין ור' חנינא אמר נסבין באתר דלא חכימין לון ולפ"ז יש לומר דגם על אשת חמיו קאי דיסבון באתר דלא חכימין להון וא"כ ממילא כל שיש היתר אם היה נושא באתר דלא חכימין א"כ שוב גם כשעבר ונשא באתר דחכימין להון ג"כ אין איסור בדיעבד כיון דיש היתר לאיסורו באתר דלא חכימין להון. ובזה י"ל דמ"ש התוס' ושמא אח"כ אסרו ותמה הנוב"י דהא הירושלמי קדים ואמר דאסרו ולפמ"ש י"ל דבאמת גם הירושלמי כיון שהתיר באתר דלא חכימין להון ממילא ה"ה דבדיעבד מותר אף באתרא דחכימי ולכך הוה קשה לו על ר"ת דאסר גם כשטבחו טבוח דהו"ל ג"כ כדיעבד וגם אמאי לא צוה להם ללכת באתרא דלא חכימי ולזה כתבו דשמא אח"כ אסרו אף באתרא דלא חכימי. והנה במ"ש במס' ד"א פ"א אמרו חכמים אשת חמיו אסורה מפני מראית עין ובתה מותרת לו והיינו ע"כ לאחר מיתת אשתו דאל"כ אסורה משום אחות אשתו כדאמרו בש"ס דילן ואף בבתה מאיש אחר אפשר דאסור משום חורגין הגדלים בבית א"כ שוב אשת חמיו מיירי אף לאחר מיתת אשתו. ולפענ"ד היה נראה כיון דגם הצ"ץ סי' מ"ם כתב דבדיעבד שכבר נשאה מותרת ועיין בבית מאיר שצדד דלא בשביל שהורו לו מותר רק משום דבדיעבד שרי א"כ יש לומר דמה שאמרו בירושלמי דיסבון באתרא דלא חכימין להון היינו לא שידורו שם תמיד דא"כ הו"ל לומר שיתבין באתרא דלא חכמין להון רק כיון דלא אסור אלא מפני מראית עין וא"כ כל שנשא באתרא דלא ידעין להון א"כ כל שכבר נשא שוב מותרין אף במקום שמכירין אותה. ובזה היה מקום לומר דגם בש"ס דילן דאמרו באשת חמיו מותרת היינו דלא הוה כשניה דאסורה אף כשעבר ונשאה כמ"ש הב"ש סי' ט"ו ס"ק ח"י אבל בזה אם עבר ונשאה לא תצא ולפ"ז מותרת עכ"פ להנשא במקום שאין מכירין וכל שכבר נשאה שוב מותרת ואני תמה למה לא כתבו התוס' והרא"ש והטוש"ע דאסרו אשת חמיו דעכ"פ מותרין להנשא באתרא דלא חכמין להון ואף דלא נזכר בירושלמי רק בחורגין מכל מקום הא חזינן דאשת חמיו שקול עם חורגין בירושלמי רק דאנן קי"ל דחורגין קלא אית להו כדמסיק בסוטה אבל עכ"פ באתרא דלא ידעין דלא שייך משום מראית עין שוב מותר אף באשת חמיו. איברא דלפ"ז צריך להבין למה נדחקו התוס' במה שאסר ר"ת להנשא דבש"ס דילן משמע דמותר. ולפמ"ש יש לומר דש"ס דילן מיירי במקום שאין מכירין וצ"ל דמשמע להו להתוס' דבש"ס מתיר סתם אף במקום שמכירין ועכ"פ גם הירושלמי לא אסר רק לכתחלה וא"כ כל שכבר נשאה שוב מותרת. ולפענ"ד היה מקום לומר דלכך אסר ר"ת משום דאין עושין ספק דרבנן לכתחלה דהרי כל שנשאה מותרת וא"כ הו"ל עושין ספק דרבנן לכתחלה והרי גם איסור דרבנן אין עושין בידים דהו"ל כמבטל איסור בידים ולכך ל"מ שיסבון באתרא שאין מכירים ולכך נשמט בש"ע ועכ"פ בנ"ד כל שכבר נשא וגם היא לאחר מיתת אשתו יש להקל שלא יצטרך לגרשה כנלפענ"ד:

שוב ראיתי שיש לומר שגם הירושלמי לא התיר להנשא באתרא דלא חכימין רק בחורגין ומטעם דבאמת כבר אמרו בסוטה דחורגין קלא אית להו ובירושלמי לא ס"ל דניהו דבמקום שמכירין יש לומר דקלא אית להו אבל במקום שאין מכירין לית להו קלא וכשישמעו שנשא זה את אחותו לא ידעו להפלות בין אחות חורגו לזה ולפ"ז שפיר אמרו בירושלמי דבאתרא דלא ידעי ממנ"פ מותר דשם לא ידעין כלל שהיא אחותו ובאתרא דידעי שוב קלא אית להו א"כ ממנ"פ מותרת ולפ"ז בא"ח דלית ליה קלא שוב יש לומר דאסור אף במקום שאין מכירין ודו"ק היטב ועיין ב"ש בסוטה שם ודו"ק כי במ"ש מיושב קושיתו שגם הירושלמי סובר כש"ס דילן רק דאוסר דלמא יבואו למקום שאין מכירין. וראיתי בגבעת פנחס שנדפס מחדש מהגאון הפלאה ובנתיבות לשבת סי' ט"ז שם הביא ראיה דא"ח אסורה ממ"ש רש"י ריש יבמות חמותו שמת בעלה ונשאת לאחיו ולא פירש שנשא בת אחיו וע"כ משום דא"כ היאך קתני אם מתו צרותיהן מותרות הא צרתה הו"ל אשת חמיו א"כ גם לאחר שמתו אסורות וע"כ פירש דמת בעלה ונשאה אחיו וא"כ צרתה שלה מותרת ולא זכיתי להבין דאי אפשר לאשכוחי בכה"ג דא"כ ממנ"פ אם אשתו דהיא בת אחיו חי בלא"ה א"צ ליבום וע"כ במתה בת אחיו דהיינו אשתו וא"כ שוב תהיה חמותו לאחר מיתת אשתו ואינה בשריפה והרי חמותו חשיב דוקא לפי שהיא בשריפה וכבר הרגיש המהר"ם מלובלין בקושיא זו והניחה בצ"ע ובשו"ת התב"ש סי' שע"ד כתב לישב כמ"ש וא"כ אין מקום לדבריו. והנה בספר ערוך לנר ראיתי שנתקשה במ"ש בירושלמי שדוד נשא רצפה בת איה והרי הת"ק דר"י פליג ע"ז ובמח"כ לא ידעתי למה העלים עין מהיש"ש שהבאתי למעלה שם באותו פרק שהרגיש בזה וכבר כתבתי למעלה. אך מה שהקשה עוד דרצפה היתה פלגש לשאול והיתה בלא כתובה ובלא קידושין ולא היתה אשת חמיו כבר קדמו בישועת יעקב סי' ט"ו וסי' כ"ו והעלה מזה דירושלמי ס"ל דפלגש בקידושין וכתובה ולפענ"ד אין ראיה דשאני פלגש של הדיוט דהיא בלי קידושין ובלי כתובה דאינה מיוחדת לו אבל במלך שמותר בפלגש שוב מקריא אשתו ושפיר קריא אשת חמיו וז"ש ונתתי לך אשת אדוניך והיינו שמלך מותר להשתמש בשרביטו של מלך וכן דרשו בירושלמי פ"ב דסנהדרין ועיין שו"ת הריב"ש סי' שצ"ח ודו"ק:

והנה בשנת תרי"ט פ' תולדות כ"ג מרחשון נמסר לי מכתב שו"ת שהשיב דו"ז הגאון בעל ישועת יעקב ז"ל להרב הגאון מוה' שמחה נתן ז"ל עלינבערג בשנת תקב"צ ט"ו לחדש כסלו בנדון אשת חמיו והוא כתב דמ"ד בירושלמי דאשת חמיו אסור מפני מראית עין לא כמ"ש האחרונים שנראה כאשת אביו או שנראית כחמותו רק ע"פ מ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף כ"א שם בהא דאמרו אשת חמיו מותרת והקשה מאי קמ"ל כיון דלא נזכר לאיסור מן התורה מה"ת נימא דאסור אטו כל המותרין אצטריך לאשמועינן וכתב דאצטריך סד"א כיון דבתה ערוה בדידה לגזור מדרבנן קמ"ל שאף זו אומרת לו אני מותרת לך ובתי אסורה לך ואע"ג דאמרינן דלא פסיקא ליה מכל מקום משום לתא דבתה דזמנין דהיא אסורה לו תני לה להתירא ולפ"ז יש לומר דמה דאסר בירושלמי אשת חמיו הוא משום בתה דאסורה לו זהו תורף דבריו. וראיתי שהגאון מוהר"מ סופר ז"ל אבד"ק פרעשבורג השיב ג"כ להרב הגאון מוהרש"נ ז"ל ט' טבת שנת תקצ"ב והיה לפניו תשובת דודי הגאון ז"ל וכתב להשיג על פירוש זה וז"ל ענין מראית עין הוא שמדינא מותר רק שיסברו הרואים ויטעו שחמיו הוא אביו נמצא נושא אשת אביו או יטעו שאשת חמיו הוא אם אשתו ונושא חותנתו אשה ואמה ובאתרא דלא חכימין יסבון אבל אי ליכא למיחש להאי טעותא שוב ליכא למיחש למראית עין הואיל ובתה אסורה משום אחות אשתו מה מראית עין איכא וכי יטעו שהאם גם כן אחות אשתו זה לא שמענו מעולם אך דיש לאסור מטעם שניות ולא מטעם טעות ולא משום מראית עין אלא גדר לערוה שלא יגע לערוה גופא ואין זה ענין למראית עין וע"כ יפה כתבו הראשונים דברייתא נקטה היתר אשת חמיו דסד"א שתאסר משום שניות לבתה קמ"ל אבל משום מראית עין שיטעו בגופים הללו א"א אלא כמ"ש האחרונים שיסברו שחמיו הוא אביו או אם אשתו עכ"ל וסיים לבסוף שתמה על גאון יעקב בזה. ואני תמה על עצמי מה כל החרדה בזה וגם בזה שייך מראית עין שיאמרו שכשם שאשת חמיו מותרת כך בתה מותרת וזה אסור תורה וגם אם לא יהיה לה בת מחמיו רק בת מאיש אחר שייך מראית עין שיסברו שבתה מחמיו ג"כ מותרת כמו דאשת חמיו מותרת שהרי זה פלא כדאמרו יאמר זו אני מותרת ובתי אסורה כדאמרו א"ה אשת חמיו נמי וא"כ שוב שייך מ"ע בזה ואני מוסיף דבזמן הזה שיש חר"ג ודאי ל"ש הגזירה ולא מראית עין דאם נימא דהמראית עין הוא משום בתה א"כ לאחר מיתה לא שייך גזירה דאחות אשתו כדאמרו לא פסיקא ליה וא"כ בזה"ז ממנ"פ בחיי אשתו אסור לו לקחת שתי נשים ולאחר מיתה שוב לא שייך משום בתה וא"ל דעכ"פ כשיגרש אשתו יש לחוש לבתו משום אחות אשתו בחייה דזה לא שכיח כ"כ שיגרש אשתו וישא אשת חמיו ויהיה מ"ע שמא ירצה לקחת בתה וגירושין לא שכיחא ולא גזרו כל כך כנלפענ"ד. גם מ"ש לתמוה במ"ש הישועות יעקב ז"ל ליישב מה שהקשה מרצפה בת איה דהא בפלגש מותר דכיון דאנוסת אביו מותרת מכ"ש פלגש חמיו דלא שייך לאסור וע"ז כתב דאם נימא דאשת חמיו אסורה והיינו משום מראית עין משום בתה וא"כ גם פלגש מהראוי שתאסר משום בתה וע"ז הקשה הוא דא"כ איך אפשר לפרש כן דאם הגזירה משום שניות הא שלמה גזר על השניות ולא דוד. ולא זכיתי להבין דבתו אסורה ד"ת ול"ש שניות וע"כ דברי דו"ז נכונים מאוד ואדרבא לפענ"ד מ"ש התוס' ושמא אח"כ אסרום והקשה הנו"ב הא תלמוד ירושלמי קדים לבבלי וא"כ כל שאסרו בירושלמי איך הותר בש"ס דילן ולפענ"ד נראה דבאמת יש לאסור משום בתה ואף במקום דלית לה בת מחמיו רק מאחר גזרו משום מראית עין שיטעו שהיא בתה מבעל זה וא"כ זה משום לתא דשניות גזרו וזה לא נגזר אז רק אח"כ כשגזרו על כל השניות וא"כ זה שגזרו באשת חמיו אף דליכא לה בת מחמיו זה נגזר לאח"כ אבל אשת חמיו במקום דאיכא בת זה נגזר מקודם וש"ס דילן כיון דלא פסיקא ליה לא נקט וכדאמרו שם ודו"ק היטב. שוב ראיתי בב"ח שהעיד שנהגו להקל בשניהם ומעשים בכל יום והמחמיר תע"ב הנה מבואר דנהגו העולם להקל באשת חמיו אף לכתחלה כמו בחורגין ודו"ק והרב ר"י ראפפורט נ"י אמר דיש לומר דכוונת הב"ח שנהגו להקל בשניהם היינו באשת חורגו וב"ב חורגין ואין ראיה להתיר באשת חמיו ויפה אמר שכן נראה מדלא הביאו האחרונים דברי הב"ח לענין אשת חמיו ולכאורה הרהרתי דיש לאסור אשת חמיו משום כבוד חמיו שלא ישתה כוס ששתה חמיו ולכך התירו שני חורגין ולא התירו אשת חמיו:

אחר כמה שנים יצא לאור שו"ת הגאון מוהר"ח כהן ראפפורט ושם האריך להתיר אשת חמיו לאחר מיתת אשתו יע"ש ואין הזמן מסכים לעיין. והנה עברתי במרוצה על דבריו והנה בסי' י"ז שם האריך לאסור אבל בסי' ח"י וסי' י"ט וסי' כ' ובסי' כ"א שם האריך הוא והנך חתני דרבנן להתיר והנה לא מצאתי חדשות כולי האי שבנוב"י נמצא גם כן כל הפלפול בזה ואפ"ה אוסר יעו"ש וע"כ העיקר דאסור כמ"ש המהרי"ל ואף שהקשו על המהרי"ל בכ"ז חלילה לדחות דברי המהרי"ל ומ"ש בשו"ת מהרח"כ ז"ל סי' י"ז דחמותו לאחר מיתת אשתו אינו אף בכרת כלל דהרי פריך הש"ס ביבמות דף ב' לתני חמותו ברישא דעיקר שריפה בחמותו הוא דכתיב ואי נימא דחמותו לאחר מיתת אשתו אינה בשריפה ועכ"פ כרת איכא א"כ לכך לא תני חמותו ברישא דהרי חמותו כולל גם לאחר מיתת אשתו דאינה בשריפה וערוה הוה דעכ"פ כרת איכא וע"כ דחמותו לאחר מיתת אשתו אינה בכרת וא"כ לא הוה ערוה כלל וא"כ חמותו דתני היינו בחיי אשתו ושפיר מקשה לתני חמותו ברישא ודו"ק. הנה באמת רש"י במשנה במ"ש חמותו שמת בעלה אזל בהאי שיטה ועיין בחידושי מהר"נ שפירא ובמהר"ם מלובלין ובשו"ת הריב"ש וכבר כתבתי למעלה בזה ולפענ"ד נראה דהנה בהא דאמרו בדף צ"ד ניהו דמיעט מקרא משריפה מאיסורא מי קא ממעט וכתבו התוס' דהיינו בלאו וכרת ולכאורה הא יש עוד מיתת ב"ד חנק והרג וסקילה ולמה לא נימא דמיעטה משריפה דוקא וצ"ל דסקילה אי אפשר דהא סקילה חמורה משריפה וחנק ליכא בעריות כי אם באשת איש לבד כמ"ש הרמב"ם בפ"א מא"ב וגם הרג בסייף לא מצינו בעריות וע"כ דקאי על כרת ולפ"ז שם דאזלי אליבא דר"ש דשריפה חמורה שוב יש לומר דחמותו לאחר מיתה היא בסקילה עכ"פ ושוב יקשה דאכתי לתני חמותו דהוא בסקילה כדפריך על כלתו וע"ש בתוס' ד"ה דלבתר ודו"ק:

והנה בשנת תרכ"ה כ"ב מרחשון ב' פ' חיי הגיעני מכתב מהרב המאור הגדול הגאון חכם וסופר וכו' מו"ה שאול אבד"ק באנהארט אודות אחד שנשא אלמנה אחת וטרם שנשאה הי' לו בנים ובנות ובת אחת היתה נשואה לאיש אחד והולידה לו בנים קטנים והאלמון הנ"ל הוליד מהאלמנה הנ"ל בנים ובנות הרבה ומת ועשה אפטרופוס על נכסיו חתנו שנשא בתו מאשתו הראשונה וכעת מתה בתו הנשואה לחתנו הנ"ל והנה יש טובת יתומים שלא יהי' לאם אחרת ע"כ רוצה חתנו הנ"ל לקחת אשת חמיו הנ"ל ויהיה טובה ליתומי המנוח הנ"ל אשר מסר כל הונו ורכושו ביד חתנו להיות אפטרופוס וע"ז האריך מעלתו דמצינו שחשו לטובת היתומים כמו שמצינו שצרפו להיתר לישא אשה בתוך ימי אבלו ומטעם שחשו לטובת היתומים ה"ה בזה והאריך מעלתו דאיסור דורות לא ילפינן מאיסור שעה דאבילות אינו רק לשעה. ואני אומר דיש לומר להיפך דאדרבא שם אינו רק זמן קצר וליכא הפסד כולי האי ליתומים ואפ"ה התירו מכ"ש כאן דהוא איסור דורות דודאי מהראוי להתיר דהא עי"ז יהיה טובת היתומים לדורות ואם לא נתיר יהיה הפסד ליתומים לדורות. ולכאורה יש ראיה ממ"ש בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' צ"ו להתיר לישא מיניקת בשביל טובת היתומים כאשר האריך שם להביא ראיות כמו דמותר לדחות עשה דלעב"ת בשביל מצוה לקיים דברי המת ע"ש ואף שכל גדולי האחרונים חולקים ע"ש כמ"ש בשו"ת נטע שעשועים בשם הגאון מו"ה סענדיר מסטאניב ז"ל וגם הוא האריך לחלוק ע"ז יעו"ש וגם אני הארכתי הרבה בזה בתשובה. אמנם שם יש לומר שאני דהוא סכנתא וגם שם איכא ג"כ תקנת הולד ומה חזית דניזיל בתר תקנת יתמי אחרים נגד תקנת הולד הזה וכעין מ"ש הפוסקים דליתומים נגד יתומים לא טענינין עבורם ואף אם יהיה תקנה גם לולד זה מכל מקום חשו לסכנתא ואף דאינו רק מיעוטא בסכנתא חשו למיעוטא כמבואר בחולין דף יו"ד אבל הכא משום תקנת יתומים יש לומר דמותר לעבור בשביל תקנת היתומים אמנם נראה דלא דמי דאף אם נימא דמשום תקנת היתומים מתירין איסור דרבנן היינו אם הוא איסור מצד עצמו כמו מינקת או אבילות דהוא איסור בפ"ע אבל מה שאסרו אשת חמיו הוא מצד דלא ליגע באיסור תורה בחמותו ממש בזה ל"ש להתיר משום תקנת היתומים דחיישינן כשיראו שמתירין אשת חמיו יסברו דחמותו גם כן מותרת וחמותו בשריפה או באיסור בודאי לא התירו בשביל תקנת יתומים כמו כן גזרו באשת חמיו ואטו כ"ע ידעי דהוא לטובת היתומים וז"ב כשמש:

ועתה נבא לענין דינא הנה כבר כתבתי תשובה ארוכה בענין אשת חמיו ולא אעתיק כאן שכבר דשו רבים בזה אמנם מ"ש מעלתו שאחר שהותר בירושלמי בשני חורגין דיסבון באתרא דלא חכמין להון ומשמע דהורה לכתחלה שיסבון באתרא דלא חכמין להון ואח"כ מותרין ללכת אף באתרא דחכמין להון וא"כ גם באשת חמיו למה לא התירו הפוסקים ללכת באתרא דלא חכמין להון ואח"כ יוכלו לבא לדור אף באתרא דחכמין ובזה יהי' דברי הירושלמי וש"ס דילן אחת והנה גם אני הרגשתי בזה בתשובה. והנראה בזה דבאמת מה שמותר באתרא דלא חכמין להון בחורגין ואח"כ יבאו לאתרא דחכמין הוא מטעם דכל דכבר נשאה מותרת וא"כ כל שנשא במקום דלא חכמין הרי עכ"פ הנישואין מותרין ואח"כ כל שכבר נשאה מותרת כמ"ש הצ"ץ דכל שכבר נשאה מותרת ולפי"ז יש לומר דהרי קי"ל דאפילו ספק דרבנן אין עושין בידים וכמ"ש כל האחרונים ועיין מ"א סי' תס"ז ובשו"ת שב יעקב סי' ב' והטעם דהו"ל כמבטל איסור בידים וכמ"ש המהרי"ט בשניות חלק יו"ד סי' ב' ולפ"ז מכ"ש דאין עושין באיסור דרבנן שיבטל להאיסור דעי"ז שיסבון באתרא דלא חכמין יהיה אח"כ מותר לחזור לאתרא דחכמין וא"כ בטלה גזירה דרבנן ולכך אינו רשאי באשת חמיו לעשות כן. איברא דלפ"ז צריך ביאור למה מתיר הירושלמי בחורגין לעשות כן אמנם נראה דהנה באמת בש"ע דילן בסוטה דף מ"ג מתיר בחורגין דקלא אית להו וצ"ל דהירושלמי ס"ל דקלא אית להו שייך במקום שמכירין אבל במקום שאין מכירין כשישמעו זה שנשא חורגו ויחשבו שהיא אחותו לא ידעו להפלות שזו חורגתו ויתירו אחותו ממש ולפ"ז שפיר התיר בירושלמי לישא באתרא דלא חכמין דממנ"פ מותרת באתרא דלא חכמין לא שייך מראית עין ובאתרא דחכמין שוב קלא אית להו ולפ"ז זהו בחורגין דקלא אית להו אבל באשת חמיו דלא שייך קלא אית להו כמ"ש הרא"ש שוב אסור אף באתרא דלא חכמין וכמ"ש ודו"ק. ועיין בספר באר שבע בסוטה שם ולפמ"ש יש לישב קושיתו ואכ"מ להאריך:

והנה לכאורה יש לומר דלא שייך מראית עין כל שאסורו אינו רק מדרבנן כמ"ש התוס' בכתובות דף סמ"ך ובש"ך יו"ד סי' פ"ז ס"ק ד' ובמג"א סי' ש"א ס"ק נ"ו ולפ"ז הנה מקום אתי לומר דלכך בירושלמי אוסר דאסור בא"ח דאזיל לשיטתיה דהרי בירושלמי עירובין דף צ"ח הלכה ט' אמרו תני ב"ק אם היה מקום צנוע מותר הדא פליגא על רב ולית ליה קיום דרב אמר כל שאסור משום מראית עין אפילו בחדרי חדרים אסור ופירשתי בהגהותי על ירושלמי שנדפסו בווילנא דמוכח דהירושלמי ס"ל דאין לחלק בין דאורייתא לדרבנן דהרי שם הוא רק דרבנן ולפ"ז כיון דהירושלמי ס"ל דאפילו בדרבנן אסור שוב אסור בא"ח משום מראית עין אבל ש"ס דילן אפשר דמחלק בין איסור תורה לדרבנן. אמנם אחר העיון זה אינו דכאן דכל האיסור הוא רק משום מראית עין דהיינו דיחשבו שהיא חמותו ממש וישאו חמותו א"כ לא שייך לומר דבדרבנן מותר דכאן גזרו דעי"ז יטעו בדאורייתא וכל עיקר איסורו גזרו משום מראית עין וע"כ הדבר ברור דכאן אסור ובאמת יש לי לחלק בין א"ח דאסרו ובין חורגין דא"ח אסור דחייב בכבוד חמיו ואסור לשתות בכוס ששתה חמיו דומיא דאסרו להדיוט אשת מלך וע"ד שאמרה אשת ר"א לרבי כלי שנשתמש בו קדש ע"ש וה"ה בזה כיון שחייב בכבוד חמיו לכך אסרו ועיין בב"ח שכתב שנהגו להקל בשניהם ולא תטעה דכוונתו בין בחורגו בין באשת חמיו דחלילה להב"ח שיעיד המנהג שנהגו להיפך אבל הכוונה באשת חורגו ובב' חורגין ודו"ק. דרך כלל לכתחלה בוודאי אסור לישא אשת חמיו ומטעם שאנו קבלנו עלינו לפסוק כהרא"ש וסייעתו שאנו מבני אשכנז וכמ"ש בשו"ת חתם סופר סי' ל"ח אמנם אם כבר נשא באמת הצ"ץ מתיר אבל הב"ש אוסר וכ"כ ביש"ש וכן מבואר בנימוק"י דר"ת אסר אף שכבר קדש והיה טבחו טבוח ואפסדיה לסעודתא. הן אמת דלפמ"ש הש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ז דלכך באיסור דרבנן א"צ להחזיר הממון דרבנן לא עשו דבריהם להוציא ממון ואני עשיתי סמך לזה מהא דאמרו בחולין דף מ"ט איסור תורה ואת אמרת התורה חסה על ממונן של ישראל ומשמע דבדרבנן שפיר חסו על ממונן של ישראל וא"כ יקשה למה אפסדא לסעודתא כל שכבר טבחו טבוח:

אמנם באמת יש לומר דמלבד שדברי הש"ך תמוהין מכמה מקומות והארכתי בזה בתשובה ואזכור אחד מהם בהא דאמרו בכתובות דף ע"ב בכתמים כפי גירסת הרי"ף הרי דגזרו אף בכתמים ומפסדת הכתובה ואף דיש לחלק אבל הדבר מבואר בכמה מקומות דגם דרבנן אמרו והפסידו ממון ע"י איסורים. אמנם אף לדברי הש"ך הנה מקום אתי לחלק בין איסור דרבנן מצד עצמו דבזה יש לומר דרבנן לא אלמו איסורם להפסיד ממון ובין כאן בא"ח דחשו שלא יבואו לטעות להתיר חמותו דאורייתא ע"כ שפיר אלמו לגזרתם: עוד יש לי לומר דבר חדש דבמקום שהאיסור הוא ברור בדרבנן וכ"ע מודו א"כ לא אלמו איסורם להפסיד ממון אבל היכא דהאיסור אינו ברור כמו בנ"ד דרבים המתירים אשת חמיו רק דהרבה פוסקים החמירו בזה אלמו לתקנתם דאל"כ יתבטל האיסור מכל וכל דיאמרו דמותר וכדעת המתירים ויתבטל האיסור לגמרי וכעין שכתב בעל עקידה בשער סדום שיותר יש לחוש במקום שיחשבו שהוא מותר ממה שעוברים על איסור אבל ידעו שהוא איסור רק שעברו על זה ע"ש וה"ה כאן. וע"כ נראה לפענ"ד דאם לא נשא בודאי אסור לישא ואף אם כבר נשא (כי לא נתברר בדברי מעלתו אם כבר נשא או לא) הנה גם הצ"ץ שמתיר הוא דוקא באם היו הנישואין ע"פ הוראות מפורסמים ע"ש וע"כ אם אינה מעוברת אין לחוש כיון דהיש"ש בשם הנימוק"י והב"ש אוסרים אף בנשא כבר יש לגרש ומודים דרבנן היינו שבחייהו אבל אם כבר היא מעוברת ויש לחוש ללעז הבנים בודאי מותרת כל שכבר נשא על פי הוראה ואף שאינו מפורסם ועיין בית מאיר בסי' ט"ו. ומ"ש מעלתו להתיר ע"פ הכרזה ח"ו להתיר דאל"כ יכריזו על כל מראית עין ויתבטלו כל איסורי מראית עין ח"ו להתיר והמשכיל יבין ובפרט בדור פרוץ וד' יגדור פרצת רשעי בני ישראל בעוה"ר וישוב ירחמינו לקיים כל דברי חז"ל להעמיד על תלה דתינו וישיבנו למקום מקדשינו:

מניקת גרושה שגמלה בנה בעוד היתה תחת בעלה אבל לא היה ג' חדשים:

מעשה אירע פה לבוב בשנת כת"ר ג' וישלח עשרה ימים לחדש כסלו באשה שגמלתה בנה בעודה תחת בעלה הראשון דהיינו קודם גירושין ג"ח קודם ורצו לאסור דיהיה גרע מאלמנה שגמלתו קודם מיתת בעלה ג' חדשים דשם לא שייך דאתיא לערומי וכאן אתיא לערומי והרמ"א השיב בסי' קכ"א דלא שייך לאסור בגרושה יותר מאלמנה ושמא תערים לא חיישינן דמלתא דל"ש הוא ע"ש אמנם זה בג"ח אבל קודם ג"ח יש לעיין והנה מקודם נחקור באלמנה אם גמלתו קודם רק שלא היה ג' חדשים אם מותרת והנה בש"ע אהע"ז סי"א יש פנים לכאן ולכאן דיש לומר דג' חדשים קאי גם על גמלתו המוזכר מקודם אמנם ברא"ש פרק אעפ"י כתוב סתם דאם גמלתו קודם שמת בעלה מותרת להנשא ולא הזכיר ג' חדשים דוקא ובתשובת הרא"ש כלל נ"ג סי' א' כתב בנתנה בנה למניקת קודם מיתת בעלה וכתב שאסור ואח"כ כתב בסי' ג' שהגאונים התירו ומטעם דלא מקרי מיניקת חברו כל שהיתה קודם מיתת בעלה ומה שצריך ג' חדשים הוא משום שיש לחוש שמא תחזור להניק אבל כל שלא הניקה ג' חדשים פסק חלבה וע"ש שהאריך ובב"י יש קצת ערבובי דברים אבל כמ"ש הוא הדבר דמצד הש"ס לא מצא היתר רק שסומך על דברי הגאונים ולפ"ז בגמלתה בנה אפשר דא"צ ג' חדשים דבזה ל"ש שתחזור להניק כל שגמלתו כבר ויגעתי באחרונים ולא מצאתי מי שיאיר עיני בזה רק בספר עצי ארזים ס"ק כ"ד כתב בהדיא דא"צ ג"ח דכל שגמלתו קודם מיתה שריא וע"ש שכ"כ בפשיטות גמור ובאמת שכן מורין הדברים בתשובת הרא"ש וברא"ש עצמו ובפסקי הרא"ש שלא הזכירו לגבי פסקה מלהניק ובגמלתו וכן בצמוק דדיה שום זמן ובנתנה בנה למניקת הוא דמצריך ג' חדשים בתשובתו שכן קבלת הגאונים וכן מורה לשון הש"ע ולפ"ז ממילא בגרושה ג"כ הדין כן שהרי בהדיא ביאר הרמ"א דגרושה שוה לאלמנה וכמו שהביא ראיה דלא מקרי מיניקת חברו ע"ש שכתב שזו ראיה ניצחת אבל הרמ"א שם כפל ושלש כן בשאלת השואלים סי' קי"ז וכן בתשובתו דבעי ג' חדשים גם בגמלתו והדבר תמוה כמ"ש ולפענ"ד לדינא יש לסמוך להקל בגרושה כל שגמלתו קודם הגירושין אף שלא היה ג"ח ויש לצרף דהרי באינו מכיר לאם דעת הרשב"א להקל וגם הב"ח רוצה לסמוך על זה ואף שהב"ש הביא בשם הט"ז להחמיר כ"כ בגליון הש"ע דבספר הישר לר"ת מבואר בסי' תקמ"א שהר"ש מתיר אף במכירה ולפ"ז ממילא כל שאינו מכירה ודאי יש להתיר בגרושה ואף אם נימא דמחמירין כמ"ש הט"ז והב"ש מכל מקום כאן ודאי יש סניף להתיר דהרי באמת דעת הרשב"א להקל וגם הב"ח רוצה לסמוך על זה והרי באמת בגמלתו לא בעי ג' חדשים ודברי תשובת הרמ"א צע"ג לפענ"ד שערבב הדברים ובעצי ארזים כתב בפשיטות להקל ולא נזכר משו"ת רמ"א הנ"ל ולפענ"ד עיקר כמ"ש:

והנה בשנת כת"ר פסח שני כ"ט למב"י הגיעני מכתב מהרב מו"ה חיים צבי ווינקלער אבד"ק ראשפערטא סמוך לדעברצין במדינת הגר במה שקרה שם שפנויה אחת הרתה לזנונים וגם ילדה והוא אמרה שמנער אחד זינתה אשר יש לה קורבות עמה מזמן רב וגם נער אחד לערך י"ד שנים אמר שראה קודם ר"ח אלול העבר בליל ש"ק בא הנער לדפוק על פתח הבית אשר הנערה שמה והיא פתחה לו הפתח והיא לבדה בבית אין איש מאנשי הבית שמה והיא טענה שהרבה פעמים מלבד זה זינה עמה והנער מכחיש וכופר הכל ואמר שאין הילד ממנו. אך כאשר מעלתו שלח אחריו הבין מתוך טענותיו כי אמת הדבר ויש רגלים לדבר קצת ובכן בא לפני מעלתו קרובי הפנויה אם יש היתר לפנויה הנ"ל שתנשא לבחור אחד במשך ג' או ד' חדשים כי א"א להמתין כ"ד חדש באשר הפנויה הנ"ל היא כעת בת כ"ה שנים והיא כבר נמאסה בעיני הבחורים ואם לא תנשא לזה תתעגן וגם יש לחוש שמא תזנה יותר. והנה מעלתו הביא דברי הנוב"י מהד"ת חנק אהע"ז סי' צ"ח דכל שיש לספק אם אולי זינתה מעכו"ם אינה בכלל מניקת חברו ובאותה העיר רובא עכו"ם נינהו הנה גוף דברי הנוב"י דמניקת חברו עכו"ם אינו בכלל צ"ע דאמת שהג"א פרק אין צדין כתב כן אבל המג"א סי' ת"ק ס"ק ג' כתב שהתוס' דחו זאת ואני כתבתי בגליון שגם בתוס' סוכה דף ל"ט ד"ה הלוקח מבואר כך ע"ש ובר"ן ואף שבתוס' מעילה דף כי משמע להיפך אבל בעירובין דף ל"ב מבואר כמ"ש התוס' בשבת דף ק"נ הנ"ל וגם בלא"ה לפמ"ש התוס' בסוטה דף כ"ו ד"ה לא בשם הירושלמי דמעוברת חברו נגעו בו משום מ"ש ובשדה יתומים אל תבא א"כ כיון דמכח הולד אסרו ותקנת הולד הוא והרי גם נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר וא"כ שדה יתומים מקרי וגם אף לדברי הנוב"י בכה"ג שויא אנפשה חתיכה דאיסורא וכמ"ש הנוב"י דהיכי דאמרה בפירוש דמישראל נתעברה שייך שויא אנפשה חתיכה דאיסורא ואינה נאמנת רק באמתלא ומ"ש מעלתו דגם מה שאנו מבינים מתוך דבריו ג"כ מקרי אמתלא זה אין לו יסוד וגם לפמ"ש הפוסקים דטעם אמתלא הוא משום דאתי דיבור ומבטל דיבור א"כ בעי' שתוציא אמתלא מתוך פיה וכאן לא הוציאה אמתלא ואדרבה אמרה להיפך וגם הנער מעיד כן ועיין שו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' א' ועל ההיתר מכח זונה כבר נעל בפנינו הרמ"א סי' י"ג סי"א דבעינן שתהי' מופקרת ואני מבחוץ ולא אדע זאת וגם במופקרת חולק הב"י בתשובותיו והרבה אחרונים מחזיקים בדבריו וע"כ לא מצאתי תקנה וע"ד קושיתו בסנהדרין דף קי"ב דאמרו גבי פקדונות דמ"ד דכיון דקיבל אחריות כדידיה דמי קמ"ל וע"ז הקשה על הס"ד הא אנן קיי"ל דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי הנה הת"ח מקשה להיפך על מה דאמר קמ"ל דהא בפסחים דף ה' אמרו בעירו חמירא דב"ח כיון דאילו מגניב או מתביד בקשותיינו קאי כדידכו דמי ואני תמה על קושיתו דש"ה דכתיב לא ימצא וכדאמרו שם בהדיא ואדרבא אף למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי מכל מקום איצטריך לא ימצא דהא כיון דכי איתא בעיניה לאו כממון דמי קמ"ל וא"כ שם דוקא משום דכתיב לא ימצא משא"כ כאן דלא כתיב לא ימצא אמנם קושית מעלתו הבנתי מתוך דברי התו"ח דה"א כיון דקנסו דממונם אבד כל דקבלו אחריות כדידהו דמי וע"ז קמ"ל דלא משום דהיאך שייך קנס ולמה קנסו לאחרים כיון שכל ממונם אבד מהיכן ישלמו להם וז"פ. ובזה יש ליישב קושיתו השניה ועיין קצה"ח סי' שפ"ו וקושיתו השניה על הרא"ש ב"מ פרק א"נ אות נ"ח דבמקום ועשה לא שייך שיש כח ביד חז"ל עיין מלמ"ל פ"ד ממלוה ולא נפניתי כעת. והנה אח"כ עיינתי בזה ונראה ליישב דהנה באמת צריך ביאור מ"ש הרא"ש דאף דהוא איסור תורה והפלפלא חריפתא הקשה הרי לא היה קציצה דקודם שנתגייר הי' היתר אבל לק"מ דבתר גוביינא אזלינן וכמ"ש המלמ"ל פ"ד ממלוה הי"ד ד"ה ויש להסתפק ולפ"ז שפיר כתב הרא"ש דיש כח ביד חז"ל דבאמת מה"ת לא אסור כלל ודו"ק היטב ומדאורייתא ליכא איסור דלא קצץ רק דרבנן עשו עיקר משעת גוביינא וממילא נעשה עי"ז איסור תורה ולפ"ז שוב יש כח בידם לעקור ד"ת אף בקום ועשה דהא מה"ת לא אסור כלל ודו"ק ולפמ"ש התוס' בנזיר דף מ"ג ע"ב ד"ה והאי ועיין תוס' ע"ז דף י"ג ד"ה אמר דבמקום שיש לעז לדבר יש להם כח לעקור אף בקום ועשה א"כ שם דגזר ר"י שמא יאמרו שמחמת זה נתגייר יש להם כח לעקור אף בקום ועשה:

והנה בשנת תרכ"א הגיעני שאלה באשה שנשארה מעוברת בעת מיתת בעלה והמליטה זכר ואשה הזאת יש לה חמשה בנים ועדים בדבר שלא הניקה אותם רק שנה תמימה ולא יותר מחמת כי הרופאים אמרו והזהירו שלא תניק יותר שיזיק לה ולולד וגם כעת הניקה שנה תמימה ורצתה להניק עוד איזה שבועות וחלתה וכבד עליה החולי והזהיר הרופא שתשמיט דד מפיו באמרו כי מות תמות עם הולד וכעת עבר שלשה חדשים מיום הגמלו והיא יושבת בכפר ע"פ השדה ומתיראת לבל יעללו בה הנערים וגם שלא יעשקו אותה שאין מי שישגיח על עסקיה וע"ז רצה לגבב קולות. והנה מה שרצה לסמוך על אמונת שמואל הנה אמונת שמואל רצה לסמוך על שיטת הר"ש הזקן דמתיר בגרושה ובאמת ר"ת חולק עליו והנה הנו"ב הקשה על הר"ש הזקן דמתיר בגרושה מטעם דלא משעבדה להניק והקשה לפ"ז לב"ש דס"ל גם באלמנה דשומטת דד מפיו וא"כ גם באלמנה א"צ להמתין וא"כ היאך קאמר בדף סמ"ך הן הן דברי ב"ש והרי לב"ש אינה משעבדה כלל וע"כ כר"ת. ואני אומר ולטעמיך אף לשיטת ר"ת קשה דלב"ש לא שייך כלל טעם של חכמים שגזרו משום דאשה בושה לבוא לב"ד והרי בכתובות דף צ"ו אמרו אי נמי כאן בפרוצה כאן בצנועה ופירש"י דצנועה בושה לבוא לב"ד אבל פרוצה אינה בושה לבא לב"ד ולפ"ז לב"ש דלא יגרש אדם את אשתו אלא א"כ מצא בה ערות דבר וא"כ מסתמא פרוצה היא וא"כ לא שייך שבושה לבא לב"ד וא"כ מ"ט דב"ש והיא קושיא נפלאה. ודוחק לומר דגזרו בשביל קצת הנשים שמגרשים אותם ברצונם אלא מאי אית לך לומר לב"ש הטעם משום דחסה וכשיטת הרמב"ם דטעם דדחסה לא נדחה כלל כמ"ש הכ"מ פי"א מגירושין הכ"ה וא"כ שוב גם לשיטת הר"ש לא קשה דלטעם דחסה ודאי גם בגרושה שייך זאת רק דהר"ש סובר דלמסקנא נדחה הטעם דחסה אבל לב"ש ע"כ טעם דדחסה וא"כ גם כהר"ש ל"ק ודו"ק היטב ובאמת טעמו של הר"ש נראה לפענ"ד דבאמת זה אינו רק ספק שמא תבוש לבא לב"ד ותהרג בנה. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה הסברא דבשלמא באלמנה דמשועבדת והיא רוצית לפטור עצמה אף שהוא רק ספק לא תוכל להוציא עצמה מספק ואוקמא על חזקת שעבוד אבל בגרושה דאינה משועבדת להניק אף שמסתמא תניק מכל מקום אינו רק ספק ותוכל לומר ברי לי שלא אהרג ותוכל להנשא ודו"ק היטב:

והנה כל ההיתירים אשר גבב אין בהם כדאי דמ"ש שיש סכנה לא ידעתי איך יפול סכנה אם תוכל להניק שנה עכ"פ חלבה אינה ארסיי וא"כ ניהו שיש סכנה שתניק מפני חולשתה אבל עכ"פ כל שגמלתו ואינה מניקה שוב אסורה להנשא דגזרינן גמלתו אטו לא גמלתו וסכנה אין לה ובשלמא כשחלבה ארסיי אינה בגדר מינקת אבל כל שהיא מינקת רק שאין לה כח כ"כ עכ"פ בכלל מינקת היא וגזרינן גמלתו אטו לא גמלתו ובשביל תועלת היתומים אין להתיר כמ"ש וגם מפני סכנה שדרה ע"פ השדה אין להתיר ושומר מצוה לא ידע דבר רע וע"כ אין בידי להתיר כנלפענ"ד. ומה שהביא מהכל בו הנה הב"י בתשובותיו חולק ע"ז ודבריו נכונים אמנם מהכל בו עכ"פ ראיה דמותר לארס וא"צ לשבע והרי שם שכבר קדש שהוא יותר מאירוסין ולא מצינו שנשבע:

להרב מוה' מרדכי צבי פאפיגייא נ"י ברישא בענין חזקות בתקיעות

במה ששאל שהרב הגאון המנוח מוה' יחזקאל צ"ה ז"ל אב"ד דשם היה לו חזקה בתקיעות ולעת זקנתו כי היה חלש ותש כח לקח לו למסייע ת"ח בעיר ירא ד' והיה הרב ז"ל מברך ותקע תקיעות מיושב ועל הסדר תקע תקיעות מעומד ואם הרב נתעלף באמצע התקיעות היה זה תוקע התקיעות מיושב גם כן ופעם אחת נפל הרב למשכב ובאו הגבאים ושאלו את מי יכבדו בתקיעות ואמר שינתן להמסייע ונתרצו כל העדה ונתנו להמסייע ובשנה אח"ז כששב הרב האב"ד לאיתנו חזר ותקע הוא תקיעות מיושב והמסייע תקע של סדר מעומד ובשנה זו כשמת הרב ז"ל ולקחו רב אחד ע"פ הקרייזאמט טוען המסייע כי לו חזקת התקיעות והרב אומר שיהיה רק מסייע כמו שהיה מקודם והיינו תקיעות מעומד והקהל רובם רוצים רק בהמסייע ואם הרב אינו רוצה לצאת בתקיעות שלו ילך לו למקום אחר לשמוע תקיעות וע"ז כתב מעלתו דהדין עם המסייע והביא הך דאמרו ביומא דף י"ג הלכה כר"י ומודה רבי יוסי שאם מת ראשון חוזר לעבודתו. והנה לכאורה אמרתי דכאן לא שייך זאת דלפענ"ד דוקא שם מודה ר"י דלפי מה דס"ל לר"י דהשני אינו עובד לא ככה"ג ולא ככה"ד כה"ג משום איבה וכה"ד משום מעלין בקדש וא"כ נסתלק לגמרי מעבודתו והפסיד גם מה שהיה לו מקודם עכ"פ כה"ד לכך אמר מת ראשון חוזר לעבודתו אבל כאן שיש לו מה שהוא שלו א"כ למה יחזיר לעבודתו הא כל שהראשון חזר לעבודתו נסתלק זה לגמרי:

ובזה נראה לפענ"ד מ"ש התוס' ד"ה הלכה תימה הלכתא למשיחא וכתבו דנ"מ לענין פרנס הממונה על הציבור שעבר מחמת אונס שכשיעבור האונס חוזר לשררותו וגם נוהגין כבוד בשני ותמה המהרש"א דזה שהראשון חוזר לעבודתו גם ר"מ ס"ל כן ועיין מג"א סי' קנ"ג ובשו"ת כנסת יחזקאל סי' י"ב ובמ"ג שם מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דלפמ"ש זה תלוי בזה דלר"מ דשני כל מצות כהונה גדולה עליו א"כ כשמת הראשון יכולין לתת הגדולה לכה"ג אחר וזה ישאר כמו שהיה ועכ"פ לא נגרע מאשר היה כבר אבל לר"י דשני נפסל לגמרי לכך תקנו שאם ימות יחזור לעבודתו ולפ"ז בפרנס דיכולין גם לאחר לכבדו א"כ אין השני חוזר לעבודתו וז"ש גם בשני נוהגין בו כבוד. וגם נראה לפענ"ד דאתי שפיר מה דאמרו שם ומודה ר"י שאם עבד עבודתו כשרה ולא נודע למה אשמעינן זאת ועיין כנס"י ומ"ג שם ולפמ"ש גם זה תלוי בזה דבאמת מה דאמרו מעלין בקדש ולא מורידין לכאורה תמוה דהא כל שאינו ראוי לכהן גדול אדרבא זה כבודו שישתמש עכ"פ כהן הדיוט וכעין מ"ש הט"ז קנ"ט ס"ק ד' וכמדומה שראיתי קושיא זו על הט"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת התוס' הקשו איך אפשר לשמש כהן הדיוט הא מה"ת דינו בכהן גדול וכה"ג שמחוסר בגדים ששימש פסול וכתבו דמסתלק בפה ולפ"ז כיון דצריך לסלקו מדין כהונה גדולה אין לך ביוש גדול מזה וגם לא יחזור לעבודתו כשמת הראשון ומזה ממילא מבואר דאם עבר ועבד דיש לו דין כה"ג דאל"כ שוב לא היה צריך להסתלק בפה וא"כ בנ"ד שיש לו חזקתו הראשונה א"כ מה איכפת לזה. וגם נראה לפענ"ד דכאן מה שתוקע בסדר מעומד זה עדיף דהרי באמת עיקר התקיעות הן על סדר ברכות כמ"ש הר"ן ואף דהראשון מברך מכל מקום זה עדיף דהא התקיעות מיושב אינם רק לערבב השטן כמ"ש הר"ן:

ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הרי"ף מ"ש בשם בני מתיבתא דאם שח בין תקיעות דמיושב לתקיעות דמעומד דראוי לגעור בזה והרז"ה תמה וגם הר"ן צווח דמה ענינו לתפילין דכאן כבר התחיל במצוה רק שלא גמרו וכה"ג לא שייך הגערה ולפמ"ש אתי שפיר דכאן לא התחיל במצוה דזו שמיושב אינו רק לערבב השטן ודו"ק היטב:

והנה בר"ה שנת תרי"ז הגיעני תשובה ע"ז מהרב מוה' חיים וואלירשטיין נ"י נכד הרב המנוח מוה' יחזקאל האב"ד ד"ק רישא שראה תשובתי והנה הוא רצה לפסול את המסייע מחזקתו משום דדוקא כשהקהל קבלו אותו לתוקע הוא דשייך לומר דאם מת הראשון חוזר לעבודתו משא"כ כשהרב המנוח אב"ד ז"ל כבדוהו בעת חליו זה לא מקרי נתמנה מפי הציבור וטעמו דהרי בשו"ת מהר"ם ב"ב סי' קל"ט מבואר דמה שהחזיק אדם באיזה מצוה א"י למכרו ולמסרו לאחר רק הבן יורש אותה מצוה ועיין בסי' קנ"ג ס"ב בש"ע וא"כ לא היה כח למסור. לאחר חזקתו. והנה יפה השיב מוה' מאטיל הנ"ל דכאן כבדו אותו כל הקהל בפירוש ואף אם לא אמרו בפירוש עכ"פ סתמא מהראוי לומר שנתרצו דאל"כ לא יצאו בתקיעות המסייע דהוה כחוטף מצוה וגזל הוא וגם הם לא רצו שיהיה הוא תוקע וע"כ שמסתמא נתרצו מה גם שזה דוקא מה שכבדו לאדם אחד באיזה הזמנות יכולין הציבור לומר בך בחרנו ולא לתת לאחר אבל כאן זה ענין ששייך להרב האב"ד שיבחר בתוקעים ובכל עניני קודש וא"כ היה רשות לתת לאחר ואני מוסיף דבזה לא שייך ירושה דאולי היורשים לא יכלו לתקוע ומי יודע אם יהיה בר הכי לתקוע ולא כל אנשים יכולין לתקע ומעולם לא שמענו שהבן יהיה מוחזק בחזקת אבותיו בזה הענין ואם מינוי הרבנות לא רצו לתת על נכדו מכ"ש מינוי התקיעות וז"פ. ומ"ש על מה שחדשתי דלר"מ אינו מתמנה להיות כה"ג ויכולים לתנה על ראש אחר וע"ז כתב דא"כ איך שייך ומודה ר"י הא לר"מ אינו כן יאמין לי כי אתי היתה ואני זוכרכי אמרתי כן דלר"מ כיון דהשני כל מצות כה"ג עליו פשיטא דעכ"פ אם אין אחר שיהיה ראוי שהשני חוזר לעבודתו אבל לר"י גם כן מודה שאם מת הראשון שהשניחוזר לעבודתו ואדרבא עוד יותר מזה. אמנם מה שתמה על הפ"י בחידושיו למגלה דף ט' שחידש דלר"י אם עבר ועבד בשמנה בגדים עבודתו פסולה דהו"ל יתיר בגדים וע"ז תמה מעלתו דהרי אמרו בהדיא דרבי יוחנן אמר הלכה כרבי יוסי ומודה שאם עבר ועבד ככה"ג כשר וגם באמת נכון הדבר דע"כ לא כתבו התוס' רק אם הי' מסלקין אותו אבל כל שלא נסתלק שוב יש לו דין כה"ג:

הנה באמת זה חומרא ותימה גדולה על הפ"י שבמקומו בסוגיא טעה כ"כ. אמנם למען כבודו אמרתי להשיב עפ"י מה שהקשו האחרונים וגם הפ"י בעצמו שם דר' יוחנן פסק כסתם משנה והרי סתם משנה הוא כר"מ. הן אמת דגם זה תמוה דרבב"ח אליבא דרבי יוחנן לית ליה דסבר רבי יוחנן הלכה כסתם משנה כמבואר בגיטין דף פ"א ע"ב אמנם גם אם נימא דגם רבב"ח ס"ל כן כמבואר בחולין דף מ"ג ועיין בהגהות הגאון מוהר"י פיק ז"ל אבל לפענ"ד נראה דלכך חידש ר' יוחנן דאם עבר ועבד עבודתו כשרה וא"כ ע"כ דלא נסתלק מכה"ג וא"כ ל"ק מסתם משנה די"ל כמ"ש הרשב"א דבאיסורא דרבנן לא מיירי דלא נפסל רק משום איבה אבל הפ"י יישב קושית הרשב"א אליבא דר"י אמר רב דלא אמר הלכה כר"י ומודה שאם חזר ועבד רק שאם מת הראשון חוזר לעבודתו ויש לומר דהוא ס"ל דבאמת כבר נסתלק כיון דר"י אומר דמצד הדין אינו עובד ככה"ג משום איבה לא גרע מסלקו בפה דלא גרע גזירת חז"ל משום איבה מאילו סלקו בפה רק דאם מת הראשון חוזר לעבודתו וממנים אותו אח"כ שנית וא"כ לא קשה קושית הרשב"א. ואף דהפ"י בוודאי לא כיון לזה כאשר יראה המעיין בפ"י שם מ"מ לפענ"ד מסתבר הדבר בפ"ע דזה שמחולקים ר"י ורב בסברת ר' יוסי ודו"ק. ועכ"פ מ"ש למעלה יש לו יסוד גדול. ומ"ש מעלתו לתמוה על השער אפרים הובא בלקט הקמח דאם יושב בבית האסורים חייב במזוזה ותמה דלמה לא הביא הך דיומא דלא יאמרו כה"ג יושב בבית האסורים ובאמת שבשער אפרים מוזכר ראיה זו ועיין ביד שאול סי' רפ"ו שפלפלתי עליו:

והנה נסתפקתי דבר חדש לר"מ דס"ל כל מצות כהונה גדולה עליו איך הדין אם אירע לו לזה הכהן יבמה והרי כל אלמנה לכה"ג אין עשה דוחה ל"ת ועשה ובמן האירוסין שייך גזירה ביאה ראשונה אטו שניה וכאן כיון דבאמת כה"ג מסתלק בפה כמ"ש התוס' דמה"ט ל"ח מחוסר בגדים וא"כ שוב הו"ל כהא דאמרו בכתובות דף מ"ם כיון דאילו אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל וה"ה כאן הוה ליה עשה קלישא ומה גם דבאמת להריב"א הא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה הוא בשביל העשה דמה אילמא האי מהאי וכאן דזו עשה קלישא דיכולין לסלקו א"כ פשיטא דעשה דיבום חמורה ומצוה לסלקו ומכ"ש דלא שייך גזירה משום ביאה שניה דבאמת אם יעבור ויבא אליה ביאה שניה נוכל לסלקו טרם שיבא עליה וליכא שום עשה ול"ת דנעשה כה"ד וא"ל כיון דאם מת חוזר לעבודתו שוב יש לחוש דלמא ימות הראשון ואח"כ יבא עליה באיסור דזה אינו דהרי באירס אלמנה ואח"כ נעש' כהן גדול יכנוס מכ"ש בכה"ג מיהו יש לומר דלר"מ דמה"ד שני ג"כ הוא כהן גדול שוב אסור לסלקו וממילא אסור לייבם אמנם לר' יוסי דס"ל דאינו לא כה"ג ולא כה"ד יש לעיין בכה"ג איך הדין. ובזה נראה דלכך העתיק הרמב"ם הך דכל מצות כהונה גדולה עליו ונתקשה הכ"מ למה העתיק דברי ר"מ והרי פסק כרבי יוסי ולפמ"ש יש לומר דבזה פסק כר"מ דמדינא מצות כהונה גדולה עליו רק משום איבה תקנו שלא ישמש בכהונה גדולה וא"כ שוב אסור ליבם ודו"ק היטב:

והנה בירושלמי פ"ק דיומא ה"א אמרו מתקינין לו כהן אחר תחתיו ומה מייחדין לי' עמי' א"ר חגי משם דאין מיחדין ליה עמה דיקטל לי' והנה הק"ע פירש משם דהיינו שהיה מבבל ולפענ"ד הדבר ברור דבירושלמי רגיל להמצא שיהי' אומרים משה דהיינו שרוצים להחליט שהדבר כן ואומרים משה כאלו נשבעו במשה ע"ה וז"ש א"ר חגי משה דהיינו שנשבע במשה דאין מיחדין דאל"כ יקטלו אותו וראיתי בפ"ק דמגילה הלכה יו"ד שם הובא ג"כ המאמר הלז וכתב שם א"ר חגי משה דיינין מיחדין לי' עמיה דיקטל לי' ולפענ"ד ברור דהן שני תיבות משה דיינין מיחדין לי' עמי' והיינו שאם מייחדין ליה עמיה אז קטלינן לי' והק"ע הגיה גם שם ולפענ"ד הדבר ברור כמ"ש:

למדתי במס' גיטין דף לה דרב לא מגבי כתובה לארמלתא וק"ל דהא הכתובה נתחייב כבר וניהו דהיא חשודה אבל מ"מ אינו ברור שהיא משקרת וא"כ הו"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם ואין לומר דיורש הוה ליה איני יודע אם נתחייבתי דז"א דאף דהבית מאיר סי' קע"ח חידש כן אבל לבסוף תברא לגזיזיה ע"ש והיא קושיא גדולה וצ"ל דכיון דאין נפרעין מן היתומים אלא בשבועה כל שהוא חשודה על השבועה שוב אין נפרעין מנכסי היתומים. ולכאורה רציתי לומר דכיון דהחשש היא שמא תפסה צררי א"כ הוה ספק פרעון קודם הלואה אבל זה אינו דהש"ך סי' ע"ה כתב דספק פרעון קודם הלואה גם כן חייב ע"ש וע"כ כמ"ש. ובזה מיושב דברי הרמב"ן שהקשה בהא דאמרו בגיטין שם מזונות נמי לית לך מדשמואל והקשה להרמב"ם דפסק דבמזונות ג"כ צריכה לשבע ג"כ הו"ל חשודה ואמאי לא השיב על המזונות ג"כ כדהשיב על הכתובה והקשה הב"ש סי' צ"ב למריה לנפשיה דכל הטעם דחולקין על הרמב"ם משום דתשבע לבסוף וכיון דאינה נשבעת על הכתובה ולא גביא גם המזונות צריכה לשבע ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הו"ל אינו יודע אם פרעתיך ורק דכל שלא נשבעת לא נפרעין וא"כ זהו כשצריכה לשבע על הכתובה אבל על המזונות לא תקנו שבועה ניהו דכעת לא תשבע בסוף אבל לא בשביל זה תפסיד המזונות דכל דלא תקנו שבועה ניהו דכאן לא שייך הטעם אבל עכ"פ הו"ל א"י אם פרעתיך וז"ב ודו"ק היטב:

עוד נראה לי דבגוף הקושיא דהו"ל איני יודע אם פרעתיך לפענ"ד נראה דהרי כל הטעם דאיני יודע אם פרעתיך חייב כתב הט"ז בחו"מ סי' ע"ה דמוקמינן אחזקת חיוב כמו שהיה ולפ"ז נ"ל דהרי התוס' הקשו בהא דאמרו אין אלמנה נפרעת אלא בשבועה הקשו דהא באלמנה בכתובה יש חזקה דאין אדם פורע בת"ז וכתבו דכיון דיש לה בתנאי ב"ד מתפיס לה צררי אפילו בתוך זמנו ע"ש ולפ"ז לא שייך חזקת חיוב כיון דנותן לה בתנאי ב"ד דרכו להתפיס צררי שוב אדרבא ע"י החיוב שיש לה בתנאי ב"ד לכך מתפיס לה צררי ולא שייך חזקת חיוב ושוב אף איני יודע אם פרעתיך פטור. ובזה אפשר לישב קושית הב"ש הנ"ל דבאמת במזונות הו"ל איני יודע אם פרעתיך דהוה חזקת חיוב וא"ל דדרך להתפיס צררי כיון דאית לה בתנאי ב"ד דזה אינו דהרי באמת כל דמת ויכולים היורשים לסלקה בכתובתה שוב עכ"פ אין דרך להתפיס צררי על המזונות דשמא ירצו היורשים לסלק לה הכתובה. ומעתה מיושב קושית הב"ש דכל דלא מגבי כתובה לארמלתא א"כ ל"ש שהיורשים יסלקו דמי פתי יעשה זאת כיון שאין מגבין לה כתובה שוב החזקת חיוב בתקפו ושוב לא שייך לומר דתשבע על המזונות כיון שאין סופה לשבע על הכתובה דזה אינו דבאמת ניהו דא"י לשבע הא הו"ל איני יודע אם פרעתיך וא"ל דלא שייך חזקת חיוב דהא דרכו להתפיס צררי דזה אינו דכתובה אין מגיע לה ולמה יתפוס צררי לא על הכתובה ולא על המזונות ודו"ק. אף שיש לפקפק בכ"ז הדברים נכונים ועיין פ"י במשנה דאין אלמנה נפרעת אלא בשבועה דדייק מזה דנמנעו מלהשביעה והיתה מפסדת הכתובה דמוכח מזה דחשוד על השבועה בבא לגבות מהיתומים דפטורים היורשים דא"י לשבע וזה חשוד ובאמת שקשה דהו"ל איני יודע אם פרעתיך דחייב וכמ"ש ושם לא שייך דדרכו להתפיס צררי ושוב הו"ל חזקת חיוב. והנה לפי דברי הט"ז בספק פרעון קודם להלואה מהראוי שיהיה פטור דלא שייך חזקת חיוב בזה אמנם אם נימא דזה גובה וזה גובה שוב הו"ל חזקת חיוב בבירור דז"ג וז"ג ועיין קצות החשן סי' ע"ה ס"ק ה' ומ"ש הנתיבות דכיון שעושה זאת לפרעון לא שייך ז"ג וז"ג זה אינו דעכ"פ חזקת חיוב יש ואף דהוא כעת עושה זה לפרעון מכל מקום החזקת חיוב שהיה מקודם עדיין בתקפו ודו"ק:

והנה בהא דאמרו דנמנעו מלהשביעה ופירש"י דמפסדת הכתובה וכ"כ בשם הפ"י שמפקפק בזה למה תפסיד ולפענ"ד נראה דהנה באמת יש לומר מגו דחשוד אממונא חשיד אשבועתא רק דמספק שבועה פירש ולפ"ז כל דהיה קולי שבועה אז שוב יש לומר מגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא ולא תפרוש בשביל ספק שבועה דזה קולא לה ובקל תשבע ודו"ק. והנה בגוף קושיתי דהו"ל איני יודע אם פרעתיך נתיישבתי כיון דהב"ד טוענים בשביל היתומים א"כ טענתם הו"ל כטענת ברי ועיין בסי' ק"ח ובסי' ר"צ וברא"ש ריש פ"ב דכתובות וא"כ הו"ל כאלו טוענים ברי שאם היה אביהם קיים היה טוען ברי שהתפיס צררי כנלפענ"ד. ובזה יש לומר מה דאמרו רב לא מגבי כתובה לארמלתא ומודה רב בקופצת ומ"ט יש בדבר ולפמ"ש אתי שפיר דב"ד לא יוכלו להגבות דהם הוי כטוענים ברי אף שהם מסופקים אבל כל שקפצה ונשבעה פשיטא דמועיל דהא באמת הו"ל א"י אם פרעתיך ובזה יש לתרץ קושית הרמב"ן וגם קושית הב"ש על הרמב"ן דבאמת מה שצריכה לשבע להרמב"ם על המזונות הוא מטעם דאין נפרעין מנכסי יתומין אבל מכל מקום הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך ולפ"ז הרי באמת נכסי בחזקת אלמנה קיימי ניהו דהב"ד אין יכולין להגבות מטעם שהם טוענים ברי אבל מ"מ נכסי בחזקת אלמנה קיימי למזונות וא"כ אינם מגבים רק דכל שבאמת לא מגבי כתובה לארמלתא א"כ הרי בשיכולים לסלק האלמנה ע"י כתובה נחלקו אנשי גליל ואנשי יהודה אבל כל שלא מגבו כתובה לארמלתא הרי יכולים לסלקה ממזונות באמרם שרוצים לפרוע לה כתובתה רק שתשבע והיא א"י לשבע דבשלמא כל שהם צריכים לתת מעות הוה מחוסר ממונא אבל כאן אינם מחוסר ממונא ולפ"ז בכה"ג בודאי נכסי לאו בחזקת אלמנה קיימו וא"כ לא מגבי לה כתובה דבכה"ג ודאי לא גביא ולא מקרי נכסי בחזקת אלמנה ודו"ק. והנה האיר ד' עיני ומצאתי בחידושי רשב"א בגיטין דף נו"ן בהא דאמרו לפי שאין כתובין והקשה בש"ס ממזון האשה והבנות דכמאן דכתיבי דמי והקשו בתוס' לישני דאימר צררי אתפסי וכתב הרשב"א דבמזונות אשתו לא שייך צררי אתפסה דהא יכולין היורשין לסלקה כמ"ש הפ"י בשמו בדף נ"א בתוס' ד"ה אימר צררי אתפסה ודבריו לכאורה תמוהים דהא אנן קי"ל כאנשי גליל דאין היורשים יכולין לסלק לה הכתובה וא"כ שייך צררי אף למזונות:

ובזה יש ליישב מה שהקשו על הרמב"ם כאן דלרבינו דס"ל דצריכה שבועה למזונות א"כ היה להם לומר מזוני נמי לית לך. ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דמצריך שבועה להרמב"ם גם במזונות הוא משום דהוא פסק כשמואל כאנשי גליל וא"כ לא יוכלו לסלקה ולפ"ז שם דלא מגבי כתובה לארמלתא וא"כ גם צררי לא יתפיס דהא ל"צ ליתן לה כתובה דלרב לא מגבי כתובה א"כ לא שייך שבועה על המזונות דלמה יתפיס צררי והא לא יצטרך לתת כתובה והוה כמסלק לה הכתובה ושוב לא שייך שבועה על מזונות והיה לה לגבות מזונות בלא שבועה וע"כ הוצרך הש"ס לומר משום דכל דתבעה כתובה אין לה מזונות וא"ל דהא רב פסק כאנשי יהודה וא"כ יכולים לסלקה דזה אינו דאדרבה בודאי לא שייך שבועה על מזונות דלמה יתפיס צררי על מזונות והא יכולים לסלקה וגם כאן הוה כסלק לה כיון דלא מגבי כתובה. אמנם על הרשב"א קשה דהא לא קי"ל כאנשי יהודה דלא יכולין לסלקה ועיינתי ברשב"א עצמו וכתב כל דאי בעיא גביא כתובה לכך לא יתפיס לה צררי ע"ש ואם כן גם לאנשי גליל אתי שפיר. ובזה יש ליישב קושית הב"ש על הרמב"ן דגם לדידיה קשה דכאן לא תשבע בסוף וא"כ צריכה לשבע על מזונות. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור למה לא נשבעת בתחלה והא שייך החשש צררי וצריך לומר כמ"ש הרשב"א דכיון דאי בעי גביא כתובה לכך אין מתפיס צררי וזה הענין דתשבע בסוף כיון דסוף הדבר שתרצה לגבות כתובה לכך אין מתפיס לה צררי דהא תוכל לגבות הכתובה ולפ"ז באתריה דרב דלא מגבי כתובה לארמלתא ואי נימא דגם למזונות לא גבי א"כ ממנ"פ לא שייך השבועה דאם אתה חושש שהתפיס לה צררי דהא אף סופה לגבות כתובה שוב גם מזוני נמי לית לה ולמה יתפיס לה צררי ואם אתה אומר דחייש שמא תהיה קופצת לשבע ותגבה הכתובה בודאי א"צ להתפיס לה צררי על המזונות וא"כ למה תצטרך לשבע על המזונות ולכך הוצרך לומר דהתובעת כתובה אין לה מזונות ודו"ק היטב. ויש להאריך בהא דאמר כבי תרי עבדת לי והיינו לפמ"ש הפ"י דהפירוש הוא משום דיכול לסלקה והיינו כרב דפסק כאנשי יהודה אבל לשמואל צריכה לשבע דא"י לסלקה וא"כ כבי תרי עבדית לי ודו"ק ואין להאריך:

נשאלתי מהרב החריף מ' חיים יוסף עלינבערג נ"י דומ"ץ דפה לפי מה שכתוב החק יעקב סימן תמ"ו דשאלות של חמץ בפסח אחר שנאסר אסור לטלטל רק דכיון דאינן רק חומרות מותר אם כן ביום טוב בנמצא טריפות בעוף דלא שייך ממנעו ולא שחטו כמו שכתוב המ"א סימן תצ"ז ס"ק י"ט אם כן שוב יהי' אסור לטלטל דמוקצה מחמת איסור לכ"ע אסור ביו"ט כמ"ש היש"ש הובא במ"א סי' תצ"ה סעיף וא"ו ולא נהגינן כן ובאמת שיפה שאל שהרי אמרו סוף שבת לוי כי הוו מייתי ליה טריפתא ביומא טבא לא הוה חזי ליה אלא כי יתיב אקלקלתא דאמר דלמא לא מתכשרא ואף לכלבים לא חזי והיינו משום דס"ל כרבי יהודה ואנן לא קי"ל כר"י רק כר"ש אבל במוקצה מחמת איסור דאף לר"ש אסור שוב אסור בטלטול. ומצאתי בפר"ח סי' תצ"ז שכתב דמ"ש שאסור לטלטלה הוא מהש"ס הנ"ל. והנראה לי בזה דבר חדש דהרי קי"ל בסי' ש"ח סל"ה דגרף של רעי מותר להוציאו בשבת ויו"ט ולפ"ז אם יהי' אסור לטלטל שוב יהי' גרף של רעי דעופות אם ישארו שם עד מוצאי יו"ט יהי' מאוס ומוסרח והו"ל כגרף של רעי ולוי דלא חזי אלא אקלקלתא היינו משום דלכתחלה אין עושין גרף של רעי ושם הוה בהמה דשכיח בה טריפות לכך לכתחלה לא חזי רק אקלקלתא אבל עופות דלא שכיח טריפות וכמ"ש המג"א שם א"כ כשהביאו לא הי' טריפות וא"כ הי' מותר להביא ואח"כ יהי' גרף של רעי ומותר להוציאו כנלפענ"ד. ובאמת לפענ"ד נראה דלכתחלה ראוי להמורה שיאחז בידו השאלה ולא יאמר טריפה רק כשיחזיר להשואל ואז כשהמוקצה בידו מותר לטלטל לכל מקום שירצה כמבואר בסי' ש"ח ודו"ק היטב:

בענין גרמא ותפס המעות רק שיש לחברו שטר עליו:

נשאלתי היום יום ה' כ' מרחשוון שנת תבר"ך הי' לפני ד"ת שבא סרסור לאחד מבעלי הלוואות וא"ל שילוה לאדון פ' והמלוה חשב שאדון אחר הוא ובטוח ואמר לאחד מבעלי הלואות התלוה לאדון הלז שהוא פ' ואמר אלוה ועוד בפחות מהרוחים שאמר זה והמלוה הראשון לא רצה להלות בעד ריוח כזה ואמר שיתנו לו יותר ואמר המלוה השני תן להם סך מאה רייניש לבטחון על חשבוני והם הלכו ולוו לאדון הלז אח"כ בא המלוה הראשון ואמר להמלוה השני למה הוזלת בריוח ואני חושב שהי' מקום לקבל יותר ריוח והמלוה השני אמר שיודע שהוא בטוח ויש לו אצלו ואינו רוצה להניח שאיש אחר יהי' לו עסק בזה וע"כ נתרצה המלוה שיהי' לו חלק מחצה בההלואה ואח"כ כאשר הביאו השט"ח מהאדון הי' אדון אחר והמלוה השני טען שלזה לא רצה להלות כלל וגם המלוה הראשון אמר שהסרסור א"ל שם אדון אחר ופסקנו שהסרסור יקבל בח' שא"ל בפירוש שלזה האדון א"ל שילוה ולא הי' שום ערמה ומרמה בדבר וא"כ המלוה הראשון טעה ואין לו על הסרסור כלום אח"כ באו שני המלוים לדין וטען זה המלוה השני שאחר שהראשון טעה וא"ל שם הלוה אדון פ' א"כ הוא חייב לקבל המלוה על עצמו וזה הראשון טוען שאדרבא בתחלה נסתלק מהמלוה מכל וכל אף שחשב שאדון אחר הוא אותו שבאמת בטוח אצל המלוה השני ואח"כ כשנתרצה לקבל עכ"פ אינו חייב לקבל רק המחצה שלו והנה פסקנו דחייב לקבל המלוה השני מחצה ומטעם דבאמת אינו רק גרמא דאין ההיזק ברור וא"כ אינו חייב הראשון מטעם גרמא ומה גם שאנוס ושוגג הי' ולא נתכוין להזיק וכל שלא נתכוין להזיק אינו חייב בדיני דגרמי כמבואר בש"ע חו"מ סי' ס"ו לענין יורש מוחל ע"ש ובפרט שגם הוא רצה להלוות וכל שזה שותף לא שייך לומר לחייבו כעין מ"ש התוס' ריש ב"ב גבי נתייאש לגדרה ע"ש ומה גם שיש לצרף שיטת הראב"ד בזרעוני גינה שכל שזה זרע אף שזה מכר לו אינו חייב מדינא דגרמי במה שזה עשה אף שבגרמתו עשה ע"ש ומה שהקשה ע"ז מהא דאמרו חזי דעלך קא סמיכנא כתבתי בתשובה אחרת אמנם נתתי אל לבי מה שיש לעיין כיון דעכ"פ גרמא הי' וחייב עכ"פ לצאת ידי שמים ואי תפס לא מפקינן מיניה א"כ בכה"ג שזה הי' חייב לו מעות דהיינו המלוה השני להראשון אף שיש לזה השטר מכל מקום זה תפוס בממונו. והנה באמת הש"ך בספרו תקפו כהן בסוף הספר סי' ק"ל כתב דכיון שעל השטר אין שום ספק ל"מ תפיסה מה שיש ספק במקום אחר דשטר הוה כגבוי אמנם באמת הנו"ב מהדו"ק חלק חו"מ סי' ה' חולק עליו ע"ש ולפענ"ד ראיות הש"ך יש לדחות דשאני כתובה דחשוב מוחזק טפי והוה כגבוי וכמ"ש הב"ח באהע"ז סי' ט' ואף שהב"ש שם הביא בשם זקני השער אפרים שחולק עליו כבר כתבתי בתשובה ובהגהותי שם שנדפס תמהתי דבמרדכי מבואר כן ע"ש וא"כ עכ"פ ראית הש"ך לא מכרעא כלל וא"כ שפיר מקרי תפוס ומה דאמרו בב"מ דף ס"ז דלא מחשבינן משטרא לשטרא לכאורה קצת ראיה להש"ך אבל שם הוא משטר לשטר וגם בזה קי"ל דמחשבינן משטר לשטר וגם קי"ל דסלוקי בלא זוזי אפוקי ממונא הוא וע"כ הדבר ברור דלא כהש"ך כנלפענ"ד ודו"ק היטב:

הגיעני מכתב מהרב הגדול מו"ה אליעזר דייטש בהא דפריך במנחות דף וא"ו וטריפה מהכא נפקא ממשקה לישראל מן המותר לישראל והקשה לפמ"ש בחוות דעת סי' ק"י לחלק דספק תורה דמותר מן התורה הוא דוקא כשכתוב האיסור בפירוש אז ספק מותר אבל כשהיתר כתוב בפירוש אז ספק אסור והרי כאן כתוב מן הבקר וא"כ יהי' ספק טריפה אסור לגבוה אבל ממשקה ישראל מן המותר לישראל הרי ספק טריפה מותר לישראל ולפענ"ד כיון דנפיק מקרא חיה אכול שאינו חיה לא תיכול וא"כ בעינן דוקא ודאי חיה וספק אסור מה"ת וא"כ קושית הש"ס שפיר כנלפענ"ד לפום רהיטא. שוב ראיתי שזה אינו דהרי ר"ל אמר חולין דף מ"ב רמז לטריפה מנ"ל דכתוב ובשר בשדה טריפה לא תאכלו א"כ כתוב טריפה בודאי וא"כ ספק מותר ורואה אני דלהח"ד קשה דהרי הרמב"ם כתב להיפך דכל ספק שמסתפק בדרוסה להחמיר והרי אדרבא דרוסה כתיב בהדיא טריפה ודאי לא תאכלו וספק מותר וטריפה שאינה חיה יליף מזאת החיה וא"כ בעינן ודאי חיה וצע"ג להחו"ד. ובזה יש לפרש הא דאמר שם אלא טריפה שאינה חיה מנ"ל וקשה כיון דהתורה אמרה טריפה לא תאכלו למה לי קרא דאינה חיה הא אף דחיה מ"מ טריפה מקרי ואסור. אמנם נראה דר"ל אמר דרמז לטריפה מקרא ובשר בשדה טריפה לא תאכלו א"כ שוב ספק טריפה מותר ולזה אמר כיון דהתורה אמרה דחיה אכול א"כ גם ספק טריפה אסור דאינה חיה ודאית וא"כ ממילא גלי קרא דאף ספק טריפה אסור והיינו אף דיש לומר דחיה אח"כ מכ"מ ובשר בשדה טריפה מקרי כנלפענ"ד אבל הוא דחוק וצ"ע כעת. אך בגוף הקושיא נראה לפענ"ד כיון דמן הבקר אתי על עולת חובה א"כ פשיטא דבספק טריפה אף דלהדיוט שרי אבל א"י לפטור עצמו מה שחייב להביא קרבן חובה דדלמא טריפה הוא ושפיר פריך דממשקה ישראל נפקא דכל שהיא טריפה לא יצא א"כ גם בספק לא יצא ודו"ק:

בלמדי מסכת סוכה דף כ' ע"ב הישן תחת המטה בסוכה לא יצא ידי חובתו עיין רש"י שכתב עיקר ישיבת הסוכה אכילה ושתיה ושינה. לפענ"ד כוונת רש"י דכל שאין לו מקום לישן רק תחת המטה לא יצא אף באכילה כשיטת המרדכי ודלא כאא"ז הח"ץ שדחה דבריו. והנה ר"י אמר נוהגין היינו שהיינו ישנים תחת המטה בפני הזקנים ולא אמרו לנו דבר אמר ר"ש מעשה הי' בטבי עבדו של ר"ג שהי' ישן תחת המטה וא"ל ר"ג לזקנים ראיתם טבי עבדי שהוא ת"ח ויודע שעבדים פטורים מן הסוכה לפיכך הוא ישן תחת המטה ולפי דרכינו למדנו שהישן תחת המטה בסוכה לא יצא י"ח. ולפענ"ד הכונה דר"ג הודיע דל"ת אדרבא לפי שהוא ת"ח הוא מראה שהוא ת"ח וישן תחת המטה להראות שגם תחת המטה יוצא כמ"ש ר' יהודה שנהג כן בפני ת"ח וכמ"ש הרא"ש שת"ח צריך להראות חידוש בברכותיו שאף בזה יוצא ולכך הודיע ר"ג שאדרבא לפי שפטור מן הסוכה לכך ישן תחת המטה. ובזה יש ליישב דברי הירושלמי שהקשה מחלפא שיטתיה דר"ג דכה מיחה בידו ובתפילין לא מיחה והקשה הר"ן להס"ד למה פריך מתפילין והלא בסוכה שאין בו שום מכשול למה ימחה ר"ג ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דגם כאן יש מכשול שיאמרו שאדרבא חייב בסוכה וישן תחת המטה שיוצאין אף תחת המטה ולכך פריך דהרי שם לא מיחה וכאן מיחה והודיע שמפני שהוא פטור לכך ישן ומשני שלא לדחוק את החכמים וא"כ ע"כ ידעו שלא מפני שת"ח הוא עשה כן והרי הי' שם ת"ח ואפ"ה לא ישנו והי' להם להראות זאת. וגם נראה לי דמי שהוא פטור ורוצה להתחייב הוא מחויב לעשות המצוה באופן היותר מועיל ודוקא מי שהוא חייב היה יכול להראות חידוש ולא מי שרוצה להיות נוהג כמחויב בדבר ודו"ק:

והנה במ"ש בשם אא"ז הח"ץ ז"ל הנה לכאורה יש מקום לחלק דלפמ"ש רש"י פ' עקב בשם הספרי דעיקר המצות הם בא"י ובחו"ל הוא רק למען שלא יהי' כחדשים והרמב"ן האריך בזה כ"פ בפ' אחרי ועקב שם והארכתי בזה א"כ כל שעשה סוכה בחו"ל אף שאינו ראוי ללינה מ"מ עכ"פ חדש לא יהי' אח"כ וסגי בזה. אמנם לפמ"ש ר"ע דסוכות ממש עשה להם בצאתם ממצרים א"כ עיקר המצוה היה לזכר מה שעשו להם בחו"ל שוב הוא עיקר המצוה וז"ש למען ידעו דורותיכם כי בסוכות הושבתי ועיין ב"ח סי' תרכ"ה דצריך לכוין לזה ע"ש והנה במה שהקשו התוס' ריש פרק לולב הגזול דלולב הגזול פסול רק ביום ראשון וחסר ולקיחת ארבעה מינים פסול כל שבעה ולפענ"ד עפ"ז דבאמת במקדש הוא כל שבעה ובגבולין רק יום ראשון והימים אחרים המה רק מדרבנן והיינו כדי שלא יהי' חדשים ולפ"ז בגזול עכ"פ לא יהי' כחדשים אבל הדר וארבעה מינים שוב יהי' כחדשים אח"כ ודו"ק:

והנה דרך אגב ארשום במ"ש הרא"ש פ' לולב וערבה אות ג' בירושלמי פרק הרואה העושה סוכה לעצמו מברך לעשות סוכה וכו' ואגמרא דידן סמכינן דגרסינן פרק התכלת דאמר ר"ח כל מצוה שכשרה על ידי נכרים אין ישראל מברך על עשיתה וסוכת גנב"ך כשרה ואיכא מ"ד כל מצות שאין עשיתן גמר מצוה א"צ לברך והנה לכאורה תמוה דמשמע דיש מ"ד דכל מצוה שכשרה בעכו"ם אין ישראל מברך והרי הש"ס הקשה ע"ז מתפילין ומסיק דכל מצוה שעשייתה זו גמר מצותה אף דכשרה בנכרי ישראל מברך. אך נראה דהנה ר"ח אמר מתחלה כל מצוה שכשרה בנכרים אין ישראל מברך וכל מצוה שאין כשרה בנכרים ישראל מברך. והנה הורה לנו שני כללים וע"ז אמר הש"ס דסוכה מסייע ליה רק דעל מה שחידש שמצוה שאין כשרה בנכרים ישראל מברך הקשה מתפילין וע"ז הוכרח לתרץ דכל מצוה שעשייתה היא גמר מצותה אף דכשרה בנכרי הישראל צריך לברך ונמצא דלא הדר בזה ממ"ש בתחלה דכל מצוה דכשרה בנכרי אין ישראל מברך דזה יש לו באמת קיום דהיינו באין גמר מצוה בזה אף דכשרה בנכרי מ"מ אינו מברך וזה הוה סוכה סייעתא וניהו דבזה אף שפסולה בנכרי א"צ לברך כל שאינו גמר מצוה אבל מ"מ זה לא נדחה מדינא דמכ"ש בדבר שכשר בנכרי ג"כ אין צריך לברך וא"כ בסוכה דכשרה בנכרי וגם אינו גמר מצוה דעיקר היא הישיבה בה ואכילה בתוכה א"צ לברך וא"כ שפיר כתב הרא"ש לענין סוכה דא"צ לברך על עשייתה וז"ב ודו"ק:

שוב נזכרתי שכ"כ הט"ז סי' ק"כ ביו"ד ס"ק י"ז שהקשה למה יברך על טבילת כלי הא טבילה בנכרים כשרה והישראל אינו עושה כלום ובזהב מזוקק פירש דכוונתו כיון שכשרה בנכרי למה יברך הישראל והביא מ"ש הרא"ש לענין סוכה כיון דסוכת גנב"ך כשרה למה יצטרך לברך ולכאורה היא תמוה דהא הש"ס דחה זאת ולא מסיק כן ולפמ"ש א"ש דהט"ז הקשה דהא בזה לא נדחה דברי הש"ס בס"ד דכל שכשרה בנכרי בישראל א"צ לברך. אמנם אחר העיון זה אינו דכיון שזה גמר מצותה למה לא יצטרך לברך הא אף דכשר בנכרי כל שהיא כשרה בנכרי בישראל צריך לברך. אבל אחר העיון כוונת הט"ז ברורה דשם קאי הש"ס אם הישראל עושה אף דבנכרי כשרה אם היה הנכרי עושה מ"מ כל שהישראל עושה מהראוי לברך אבל אם הנכרי עושה על מה יברך הישראל הא הנכרי עשה כולו וזה שכתב הט"ז דהא הישראל לא עשה כלום ושפיר הקשה. והנה בהגהותי על יו"ד הנקרא יד שאול שם כתבתי דיש לישב דאדרבא כל שהישראל אינו עושה כלום ונתערטל מן המצוה לגמרי בודאי צריך לברך הישראל וע"כ לא נחלקו בש"ס במצוה שכשרה בנכרי דוקא כשהישראל עושה אח"כ או שהישראל עושה הדבר בעצמו רק שכשרה ע"י הנכרי אבל כל שהנכרי עושה לגמרי כמו טבילת כלי שאם הנכרי מטביל אם לא יצטרך הישראל לברך הרי נתערטל מן המצוה לגמרי ואינו נכון שכל המצוה יהיה ע"י נכרי והישראל לא יברך כלל וע"ש ותדע דאטו למ"ד מילה בעכו"ם כשרה אטו לא יברך הישראל היינו אם הנכרי מל בודאי למ"ד מילה בנכרי כשרה אבל עכ"פ הישראל מברך משום דנתערטל מן המצוה לגמרי וה"ה בטבילת כלים וז"ב ופשוט. הארכתי בזה לפי שהגיד לי נ"ד הרב הגדול החריף מוה' פנחס בארשטין נ"י בליל ג' תצא שנת תרכ"ז שהקשו עלי דזהו קושית הש"ס והרי מילה. ולכאורה נשתוממתי דהא הש"ס מקשה כן ובעידנא דעסיקנא בי' איך נשמט ממני. אבל השבתי כמו רגע דהש"ס הקשה דהרי מילה כל שהישראל עושה וע"ז לא שייך תירוצי אבל אני מקשה אם הישראל מל איך אפשר שהישראל יתערטל לגמרי מן המצוה ולא יברך כלל זה אי אפשר ודו"ק היטב:

יום ד' דחוהמ"פ שנת תרל"ג לפ"ק.

ארשים מה שנתחדש לי בדברי הרמב"ם פ"ח מחמץ ה"ו ואח"כ כורך מצה ומרור כאחד ואוכלן ואם אכל מצה בפני עצמה ומרור בפ"ע מברך ע"ז בפ"ע וע"ז בפ"ע ואח"כ מברך וכו' על אכילת הזבח ואוכל מבשר חגיגת י"ד תחלה ומברך וכו' על אכילת הפסח וכתב הה"מ דרבינו הכריע כהלל והוא תימה דא"כ למה כתב דאם אכל מצה בפ"ע יצא וזה דלא כהלל וגם למה לא כתב שכורך פסח עמם וכבר תמה בזה הלח"מ וזקני שער אפרים סי' נ"ג יעו"ש שנדחקו. והנראה לפענ"ד דבר חדש דהנה הרמב"ם פ"י מק"פ כתב חגיגת י"ד רשות ואינה חובה ופשטת הלשון משמע דהוא דאורייתא רק שאינה חובה ועיין תוס' פסחים דף ע' ד"ה אף והנה קרבן פסח נאכל על השובע כדאמרו בפסחים דף ע' ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דוקא קרבן פסח דרווחא לבסימא שכיחא שפיר נאכל על השובע אבל הלחם אי אפשר שיאכל עם הפסח דבעינן שיהיה ממצה והרי כבר הוא שבע:

ובזה לדעתי כוונת הרמב"ם מה שהקדים שאוכל מצה ומרור וא"כ אוכל החגיגה והפסח והיינו דאי אפשר לאכול מצה עם הפסח דא"כ לא והנה ממנה ולפ"ז שוב אין נ"מ בין שיאכל מצה ומרור ביחד או כל אחד בפני עצמו מאחר דיאכלוהו אינו מוסב על הפסח ואם יאכל אח"כ עוד מצה ומרור עם הפסח הלא כבר הם רשות ואתי רשות ומבטל למצוה דפסח ולכך לא כתב הרמב"ם שכורך מצה ומרור עם פסח וז"ב. איברא דלפ"ז יקשה למה אמר ר"י חלוקין עליו חביריו על הלל וכפי מה שהגיה רב אשי אפילו זה בפ"ע וזה בפ"ע הא איכא למימר דברייתא דדרשה יאכלוהו כל אחד בפני עצמו היינו כשבא במועט דאז מביא חגיגה ונאכל על השובע אבל הלל דדריש לכריכה מיירי במרובה דאין מביאין חגיגה. אמנם רב אשי לשיטתו דס"ל חגיגת י"ד לאו דאורייתא כדאמר בפ"ק דחגיגה דף ח' ולא מצי לאוקמי קרא משום חגיגה אבל הרמב"ם דס"ל דרשות הוא אך מדאורייתא ע"כ ס"ל דאוכל כל אחד בפני עצמו:

ובזה יש ליישב קושית רז"ה והרמב"ן במלחמות יעו"ש ועיין שער אפרים שם ושו"ת בית יעקב סי' ס"א. והנה התוס' כתבו בזבחים דף ע"ח ובמנחות דף כ"ב דמאי דאמרינן לא ליכול איניש מצה ומרור בהדדי דאתי מרור דרבנן ומבטל למצה דאורייתא היא משום חיזוק המרירות דמבטל לטעם מצה יעו"ש ולפ"ז אם לא הי' חיזוק המרירות לא הי' מבטל. ובזה עמדתי על לשון התוס' בפסחים דף קט"ו הנ"ל דאמר השתא דלא אתמר הלכתא לא כהלל ולא כרבנן מברך על אכילת מצה ואכיל והדר מברך על אכילת מרור ואכול והדר אכיל מצה וחסא בהדדי ונפלאתי למה שינה הש"ס מלשון מרור לחסא:

אמנם נראה דהנה בפסחים דף ל"ט רבינא אשכחיה לרב אחא וכו' דהוה מהדר אמררתא א"ל מאי דעתיך דמרירן טפי הא חזרת תנן וכו' ואמר רבא מאי חזרת חסא א"כ משמע דחסא אינו בחוזק מרירות כל כך ולפ"ז בשלמא הלל דס"ל מצות אינן מבטלות זו את זו היה יכול לאכול מרור גמור עם המצה והפסח אבל אנן דמספקא לן דלמא כרבנן דמבטלות זו את זו בשלמא בתחלה דאוכל כל אחד בפני עצמו יכול לאכול המר יותר אבל אח"כ שאוכל בב"א אמרו שפיר חסא דאינו מר כל כך כדי שלא יבטל המרירות את המצה כנלפענ"ד ע"ד החידוד וע"כ הי' נכון לפענ"ד לאכול בכריכה חסא ולא מרור גמור ושוב מצאתי במכילתא על מצות ומרורים יאכלוהו מכאן אמרו הפסח נאכל אכילת שובע ואין מצה ומרור נאכלין אכילת שובע ע"כ והוא הדבר אשר דברתי ומטעם דפסח אינו דומה ללחם דבסימא הוא ונרגש טעמו גם על השובע משא"כ בלחם ובעה"י שזכיתי לכוין מדעתא דנפשאי:

לענין חימוד במחזיר גרושתו ולענין חופת נדה באלמנה:

אספרה אל חוק מה שאירע פה לבוב שנת תרי"ז באור ליום ג' פ' לך וא"ו חשון הייתי במנחה בבהכ"נ וספרו לי כי איש אחד גרש את אשתו היום ובדעתו להחזיר גרושתו שהי' לו מכבר לאשה ורצונו להנשא בלילה אז אמרתי בלבי כי איסור הוא ומטעם דמחזיר גרושתו צריכה לשבת ז' נקיים כמבואר ביו"ד בסי' קצ"ב ס"ה והוא מהר"ש בן הרשב"ץ שכ"כ בשם גאוני הקדמונים וכן מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"ד והוא הג' מאות תשובות שם בסי' רס"ג מבואר בהדיא דסתם מחזיר גרושתו כל שהי' זמן מרובה כשלשה חדשים מתייאשת ממנו והוה חימוד חדש ע"ש וא"כ מכ"ש כאן שעבר כבר ט' חדשים ובלא"ה שם לא מיירי רק מסתם מחזיר גרושתו אבל הוא לא נשא עדן אחרת דיש לומר דלא נתייאשה כ"כ אבל כאן שנשא אשה אחרת ובמדינתינו דשייך חרגמ"ה א"כ פשיטא דנתייאשה ממנו וכ"ז דאגיד באשה אחרת לא שבקינן לקחתה וא"כ שוב אסור משום חשש חימוד וע"כ שלחתי להרב הה"ג המגיד דתו"ה מוהר"ב וואלף בפ' נ"י לצוות להחזנים ולהשמשים שלא יהי' בעת החופה ולא יסדרו קידושין ות"ל שמעו לזה ולא נעשה החופה. וכהיום שלח לי הרב הה"ג המגיד הנ"ל חורפיה באשר שיש לומר דמ"ש הרדב"ז דלא תכנס לחופה וכן לשון הש"ע דעבר וכנסה הוא משום דאזלו לשיטתם דמבואר בסי' ס"א ס"ב דכשר הדבר שלא תנשא עד שתטהר דחופת נדה אינה קונה אבל לדידן דהרמ"א תלי' לה במנהג ובעיר לבוב המנהג לעשות חופת נדה שוב יש לומר דיכנוס אותה לחופה ואח"כ תמנה ז' נקיים ובפרט שכפי ששמעתי הי' כבר פתו אפויה וטבחו טבוח ולכאורה לא יגרע דבר זה מנדה דאורייתא ואעפ"כ המנהג להכניסה לחופה. והנה זה ודאי אינו דאדרבא נדה דאורייתא לא חיישינן שמא יבא עליה דחמירא ליה איסור נדה אבל כאן דבאמת כבר ספרה ז' נקיים וטבלה ולאנשי לא משמע להו האי איסור משום חימוד ולא ידעו לזה א"כ בודאי חיישינן שמא יבא עליה וכעין זה כתבו התוס' ביבמות דף ל"ו ע"ב ד"ה ולא ואף דאם עבר ונשא כתב הט"ז ס"ק ח' דא"צ שמירה כיון דכבר בעל אותה לא תקיף ליה יצריה. הנה באמת ש"ב הגאון בתפארת למשה נסתפק בזה וכמ"ש הס"ט שם. אמנם גם לדברי הט"ז והרדב"ז ח"א סי' קס"ד זה דוקא כשעבר ונשא אבל לכתחלה ודאי לא שבקינן וחיישינן שמא יבא עליה דקיל ליה איסוריה והרי חזינן דתקיף יצריה שהרי בעוד שלא גרש הראשונה כבר דיבר עמה והיא ספרה ז' נקיים וכבר טבלה וקרובה לביאה. ומ"ש דכבר טבחו טבוח הנה מלבד דהוא מחזיק שענק ומי דבש ודרך שם להכין בשביל אורחים ואין הפסד אף גם דהא מבואר בתוס' יבמות דף כ"א לענין אשת חמיו דאף שהיה טבחו טבוח אפ"ה אפסיד ר"ת לסעודתיה וא"ל דשאני התם דשם אין מקום שינשאה דזה אינו דאם היה עובר ונשאה לא אכפת לן כמ"ש בצ"ץ סי' ועיין בית מאיר סי' ט"ו וא"כ גם כשהיה טבחו טבוח מהראוי להתיר ושם אינו איסור גמור כיון דבש"ס דילן התיר לגמרי והחשש הוא רק מראית עין בלבד מכ"ש כאן שיש איסור דרבנן. ומ"ש שיש להסתפק אם מועיל חופה שאינה ראויה לביאה כגון שהיא נדה באלמנה כיון דאלמנה אין לה חופה א"כ אינו ראוי לברך ז' ברכות. הנה הדברים עתיקין וכמו שמציין דברי הח"מ סימן נ"ה והמ"א סימן של"ט ס"ק י"א וביותר היה לו לציין דברי הב"ש סי' ס"ד וכבר האריכו בזה קמאי דקמאי ובתראי וגם אני בעניי הארכתי בזה ולא נפניתי כעת לעיין בזה אבל לענין ז' ברכות לא ידעתי מה אכפת לן בזה דעכ"פ רוצה לקדשה בשבע ברכות ובפרט לדידן דחופת נדה מקרי חופה ניהו דאלמנה אין לה חופה היינו לענין קנין אבל מה אכפת לן בז' ברכות ושוב ראיתי בבית מאיר שהביא מעלתו שכ"כ וכן הביא בשם ספר זכור לאברהם ח"ג אות נו"ן שהביא כן בשם שיורי ברכה. אמנם עכ"פ בנ"ד אין להקל וכמ"ש. ומ"ש לתמוה על הט"ז ורדב"ז שנסתפקו אי בעבר ונשא שייך חשש דלא תקיף יצריה וע"ז תמה מש"ס יומא דף נ"ד דאמרו נתגרשה חזרו לחיבתן הראשונה ופירש"י שאין גסין זה בזה. הנה במחכ"ת לא שמיה מתיא דניהו דאינם גסין זה בזה אבל מ"מ לא תקיף יצריה כ"כ. אמנם מה שאני תמה דבמחזיר גרושתו מן הנשואין ודאי לבו גס בה ועיין גיטין דף פ"א. ולפענ"ד מזה ראיה למ"ש המהרימ"ט הובא בפ"ד סוף ספרו דהיה לנו כלה בית אביה ולא היה רק אירוסין והפ"ד הקשה עליו. ולפענ"ד אדרבא משם מבואר כהמהרי"ט וכמ"ש ודו"ק:

והנה הגיעני דבריו שנית וכתב להציל עצמו מהשגתי דמהרמב"ם פ"י מאישות והרא"ש פ' אע"פ משמע דלא משום דאיסור נדה חמור הקילו ולא ידעתי שום משמעות משם ואף דשם סמכינן אשומרים באמת ע"י שומרים סמכינן גם כאן כמבואר ס"ד ואדרבא בטור משמע דחופת נדה תלוי בזה וכן לשון המחבר עבר וכנסה וכן חתן שפרסה כלתו נדה והב"י תמה דלמה הביא הטור כאן דיני חופת נדה ולפענ"ד רצה הטור להשמיענו דלא בשביל חימוד דהוא איסור דרבנן צריכין להושיב שומרים אלא אף בחופת נדה דהוא איסור חמור צריכין להושיב שומרים ודברי הש"ך ס"ק ח' צ"ע דלאיזה צורך מביא זאת ובפרט דדעת המחבר כהרמב"ם דחופת נדה אינה חופה ובאמת מ"ש פירסה נדה היינו אחר שכנסה אבל אי פרסה נדה קודם להרמב"ם ל"מ חופת נדה ולשיטת הרא"ש ודעימיה מועיל חופת נדה אבל מ"מ שומרים בעי וכמ"ש הרא"ש פרק אף על פי. ובזה מדוקדק מ"ש הרמ"א דאם היתה טהורה ופרסה נדה אח"כ א"צ לישב שבעה נקיים דהיינו דהרי המחבר העתיק וכן חתן שפירסה כלתו נדה וזה מיירי ע"כ שפרסה נדה אח"כ וא"כ ממילא גם בחימוד שכולל ביחד מיירי גם כאן אף שפרסה נדה אח"כ וע"ז כתב הרמ"א די"א שבזה א"צ לישב ז' נקיים. ובזה מדוקדק מה שכתב הטור הך דפרסה נדה להורות דגם בחימוד גם כן אף שראתה אח"כ צריכה לישב ז' נקיים וא"צ שימור עוד ודו"ק. ומ"ש להשיג מאבילות דמחמרינן אף שהוא רק דרבנן כמבואר סי' שמ"ב תמהני דהא מבואר דאבילות חמירא ליה מנדה ועיין כתובות דף ד' ואף דהמלמ"ל פי"א מגירושין הכ"ד כתב דהרבה גדולים חלקו על סברת התוס' אבל עכ"פ אין ראיה מחופת נדה לחשש חימוד ומ"ש להשיג על מ"ש מר"ת דבספר זכור לאברהם כתב דבטבחו טבוח יש להקל. הנה הספר זכור לאברהם אינו אתי ולא ידעתי טעמו ולא שמיעא לי כלומר לא ס"ל ועיין בשו"ת מהריווי"ל הובא ביתה יוסף באהע"ז סי' קנ"ט לענין אשה שנפלה לפני יבם מומר דכתב בהדיא דכל דיש סברא וחד מ"ד דמותר שוב בדרבנן סמכינן ע"ז בשעת הדחק ע"ש ודו"ק:

נתתי אל לבי שבא אחד שהמיר דתו ונשא נכרית והוליד ממנה בנים וכעת נשא לבו לחזור לדת ישראל כפי שכעת הותר בנימוסי קירה שיכולין לחזור לדת"י. והנה הנכרית רוצית להתגייר עמו וגם הבנים ואמרתי לכאורה דאסור כדין מי שנטען על השפחה ונכרית ונשתחררה ונתגיירה דאסור לכנוס. אמנם לכאורה כל הטעם היא משום לזות שפתים כדאמרו ביבמות דף כ"ד והנה רש"י פירש דלזות שפתים היינו לאחזוקי קלא קמא וא"כ זה שייך בנטען גרידא דאינו ברור שבא עליה ושייך שלא יחזיק הקול אבל כל שנודע שבא עליה למה לא ישאנה והרי נודע בודאי שבא עליה ואף שלא ישאנה נודע זאת ומה מחזיק הקול בזה ואי משום דהוה גירות לשם אישות דזה אינו דהא קי"ל דכלם גרים גמורים הם כדאמרו שם בהדיא ולפ"ז יהיה נטען דוקא אבל כל שבא עליה מותר לישא אותה כך היה נראה אמנם בנימוק"י כתב דלאו דוקא ברננה אלא אפילו בא על השפחה והגויה בודאי וטעמא דלא יוציא דכיון שנתגיירו וקבלו עליהם חזקה היא דאגב אונסייהו גמרו וקבלו ואף שנתגיירו לשם אישות הוה גרות ע"ש וא"כ משמע דלכתחל' לא יכנוס אף בא עליה בודאי וכן הוא בתוספתא בהדיא פ"ד מיבמות הבא על השפחה ונכרית וכו' הר"ז לא יכנוס ולפ"ז צ"ל דמה דנקט במשנה הנטען הוא לרבותא דה"א דוקא בבא עליה בודאי הוא דלא יכנוס שמא לא גרשה בלב שלם רק לשם אישות ולכתחלה אינו ראוי אבל כל שאינו רק נטען למה לא יכנוס דלא שייך החשש כ"כ וע"ז קמ"ל דלא יחזיק הקול וכן מצאתי בשו"ת הרשב"א הובא בב"י סי' י"א באהע"ז דלזות שפתים הוא דלא יאמרו שבשבילו נתגיירה ואם כן מבואר דגם אם בא עליה בודאי לכתחלה לא יכנוס ודו"ק: והנה הרשב"א כתב בתשובה הנ"ל דלזות שפתים שלא יאמרו שבשביל זה נתגרשה דלא כרש"י ולפענ"ד בנטען שאינו ברור שבא עליה לא שייך שמא יאמרו שנתגרשה בשביל זה כיון דבאמת אם עבר ונשאה הוו גרים גמורים א"כ למה נחוש בלא ברור שבא עליה ליחוש שמא בא עליה ולא יאמרו שבשביל זה נתגיירה דאינו רק איסור לכתחלה ולכך פירש"י שלזות שפתים הוא שלא יחזיק הקול וכיון שיחזיק הקול שוב שייך לזות שפתים שבשביל זה נתגיירה ובבא עליה בודאי שייך הלזות שלא יאמרו דבשביל זה נתגיירה ודו"ק:

להרב הה"ג החריף מוהר"י שמעלקיש נ"י אבד"ק בערזאן יום ה' שמות ט"ז טבת שנת תבר"ך.

הגיעני מכתבו מגלה עפ"ה והנה אף כי אני עמוס הטרדות בכ"ז מפני העגונה ושקדו חכמים על תקנת עגונות ע"כ אמרתי לכתוב בקצרה במה שאשה בשמה ריינע מק"ק ברעזאן נסע בעלה זה כמה והיה מלמד בכפר הארמיזע סמוך לק"ק דילהאר במדינות מאלדווע ושמו זלמן ובא עדות משם שנטבע בנהר פריט והנה הראשון היה תלמידו של ר' זלמן שהעיד בזה"ל שהאיש זלמן שהיה מלמד שלו הלך לנהר פריט עם עוד אחד מהבחורים ונטבעו שניהם והגיד שמו ושם אביו והוא כהן והוא מבראד ויש לו אשה בברעזאן ואח בגלאטץ. והנה מעלתו העיר דלא העיד ששהה עד שתצא נפשו בזה אפילו אם נשאת תצא ויפה כתב בזה. והנה מ"ש בדברי הריב"ש שכתב דיש שתי חזקות חזקת חי וחזקת א"א ועדיף מרובא וע"ז הקשה מעירובין מהא דאמרו שם דף ל"ו הכא תרי חזקות והרי שם ר"מ מטהר ברה"ר דוקא כמבואר בתוספתא והרי רובא מועיל אף ברה"י לפענ"ד לא קשה דברה"י הוה כודאי ולכך ל"מ ב' חזקות דסוף סוף הוה רק ספק אבל ודאי לא הוה אבל רוב מועיל. והטעם נראה דאף דרוב ג"כ לא הוה רק ספק ביארתי בתשובה דכל דיש רוב נגדו עכ"פ ודאי לא הוה וכעין מ"ש התוס' בריש פרק שני נזירים אבל חזקה אינו ענין ברור ורק דרגלים לדבר וכמ"ש הרמב"ם בנזיר שהענין יצא לדבר שאין לו תכלית ע"ש א"כ אינו ודאי וז"ב ופשוט והפ"י לא הביא מזה רק דשתי חזקות הן יותר מרוב אבל לא שיועיל ברה"י ודו"ק. ומה שהקשה מיבמות דף ק"ט דמוקי המשנה כר"מ והרי שם יש שני חזקות חזקת היתר ליבם וחזקת הגוף של הצרה דלא ילדה הצרה ואפ"ה רוב נשים מתעברות דוחה החזקות והחמיר בקושיא זו. לא ידעתי מהו שח דחזקת הגוף של הצרה לא הוה חזקה כלל והרי החזקה עשוייה להשתנות דכל שיש לה בעל הרוב נשים מתעברות ויולדות ומה חזקת הגוף יש כאן וכל אשה כשתנשא יש לה רוב שמתעברות ומולידות ואתרע לה חזקת הגוף. גם לא ידעתי מה שייך כאן חזקת הגוף ומה גריעותא בגוף זה שלא תלד. והנה מעלתו מביא דברי המהרי"ט בראשונות סי' מ"ח ובשניות סי' ל"א שכתב דמה שכתב בשו"ת המיוחסות ובריב"ש סי' שע"ט דאף דבמים שאין להם סוף אם ניסת לא תצא אבל זה דוקא אם מעיד שטבע ושהה עד שתצא נפשו אבל באינו מעיד כן אף אם נשאת תצא וזה הוה בספינה שנשברה והנך שלשה של ר"א בן פרטא וע"ז כתב המהרי"ט דא"צ שיעיד המעיד בפירוש כן ומסתמא כשמעיד הוא בודאי שהה עד שתצא נפשו והביא ראיה מהך דאמר מאן איכא בי חסא שכיב חסא והוא לא הזכיר רק דטבע בלבד. והנה ראייתו נכונה ואני מוסיף דאם היה צריך שיעיד ששהה עד שתצא נפשו שוב לא היה גוי נאמן בזה דלא מקרי מסיח לפי תומו וכעין שכתב מהר"נ איברא לענין אם הגוי מסל"ת שהכירו בטביעת עין דזה לא חשיב מסל"ת כיון שהיה מדקדק בט"ע ע"ש ובח"מ ס"נ בהג"ה ובב"ש ומכ"ש כאן דצריך לדקדק ולשהות עד שתצא נפשו. ועוד אני תמה דהרי ביבמות דף כ"א אמרו מעשה בספינה שנשברה ואמרו דהוה מים שאין להם סוף ואם איתא היה להם לאשמועינן דזה עוד גרע ואף אם נשאת תצא וע"כ דגם זה דינו כמים שאל"ס ואם נשאת לא תצא מיהו בזה באמת צ"ע דספינה שנשברה ודאי מהראוי שיהיה צריך לראות עד שתצא נפשו וצ"ע בזה ועכ"פ נראה לי ברור דאף אם נימא דלא כהמהרי"ט מכל מקום בכה"ג ודאי אינו רק חשש דרבנן ובודאי מה"ת יצאת מחזקת אשת איש. ומה שרצה לחדש דבע"א אינו מעיד רק שנטבע ובזה אינו מוציא עדן מחזקת אשת איש דהרי יש לומר דגלי השפילוהו וא"כ אינו מוציא עוד מחזקה ונאמן ע"א בודאי ואם נמצא אח"כ אחד ולשיטת המבי"ט אמרינן היינו הך שנאבד היינו הך שנמצא וא"כ ממילא נאמן עד אחד דבעת שהעיד שנטבע עוד לא הוציא מחזקה והוה רוב שכבר הוחזק לפענ"ד בכה"ג ודאי ל"מ עפ"י דברת הט"ז שחידש דלכך חיישינן שמא שקרו משום דדיבורא מקרי ואמרו מעשה לא עבדי. ולפמ"ש התוס' בדיבור דאתי לידי מעשה לא מקרי דיבור גרידא. ולפ"ז כל דסמכינן ע"י דיוקא דילה לא הוה רק דיבור גרידא. ולפ"ז כאן דבעת שהעיד לא היה רק דיבור בעלמא דלא העיד רק שנטבע א"כ אדרבא בכה"ג ודאי לא מהימן עד אחד וז"ב כשמש והרבה הארכתי בדברי הט"ז הנ"ל ואכ"מ וע"כ יש לצדד להיתר כמ"ש מעלתו ואף ששאר העדים לא העידו על שמו ושם אביו מכל מקום כיון שהעידו על אותו איש שהי' מלמד בכפר הנ"ל ואם יתברר שם שלא היה רק אותו האיש שמכירין אותו בשמו ושם אביו ושם עירו פשיטא שעליו מעידין וא"כ יש לצרף סימנים בגופו וסימנים בכליו כמ"ש מעלתו ואני מוסיף דבגביית העדות העיד הבחור אברהם יוסף התלמוד הנ"ל שהמלמד הלך עם עוד בחור אחד משם ונטבעו שניהם ובכל הגב"ע לא מוזכר מהבחור לפי שלטנין ההיתר אין נ"מ מזה וא"כ עכ"פ זה נתברר שבחור אחר לא היה רק זה שהלך עם המלמד הנ"ל וע"ז בודאי נאמן הבחור הנ"ל וא"כ אותו אנו מבקשים שעכ"פ נתברר שעל אותו המלמד אנו דנין וז"ב ודו"ק:

והנה ביום ב' בא הגיעני מכתב מהרב הנ"ל לחזק דבריו דמ"ש דל"ש חזקה שלא ילדה ע"ז השיב דמבואר בתוס' בכורות דף כ' ד"ה ור"י דשייך חזקה שלא ילדה וד"ה מחוורתא. והנה במחכ"ת לא שמא מתיא דבהמשך זמן עבורה שיש מקום לומר שמא לא ילדה עדן או בזמן מועט די"ל שלא נתעברה עדן שייך זאת אבל לא שהאשה בחזקת שלא תתעבר ושלא תלד וזה פשוט וברור. וגם פה כתב מעלתו דהוה חזקה העשויה להשתנות ומ"ש מתוס' ב"מ דף ק' באמת ידעתי גם ידעתי מזה בעת כתבי דבזה נסתבך מעלתו אבל שם בהמשך זמן עבורה ל"ש כלל שעשויה להשתנות דניהו דעתידה שתלד אבל לא נודע הזמן ובהמשך זמן עבירה אין עשוי להשתנות וז"ב ופשוט. ומה שתמה על המהרי"ט בראשונות סי' מ"א שכתב ג"כ דבנדה לא שייך חזקה דעלולה לראות ומה דלא מטמאין מע"ל למפרע לאו משום דמוקמינן אחזקה רק דלא מטמאין למפרע דלא גמרינן מסוטה על למפרע וע"ז תמה מעלתו דהתוס' כתבו בהדיא דמוקמינן אחזקתה יעיין מעלתו במהרי"ט סי' נ"א שם הקשו לו כן וישוב דבריו. ובזה יתישב גם מה שהקשה מעלתו מנדה דף ל"ט גבי ימי זיבה דלא מטמאין למפרע יעו"ש ויעיין מעלתו בפ"י בק"א בקידושין אות צ"ז שכתב גם כן דדברי התוס' ביבמות דף ס"ט הוא מטעם דהוה חזקה העשויה להשתנות ומחלק בין חזקה העשויה להשתנות בודאי ובין ספק יעו"ש ודו"ק ובגליון כתבתי דכבר קדמו המהרי"ט הנ"ל ומה שהביא מעלתו מדברי התוס' ביבמות דף ל"ז הנה דברי התוס' צריכין ביאור כמו שעמד מעלתו ואני בתשובה כתבתי לחלק כעין מ"ש הרמב"ם דחזקתה של זו לא מועיל לגבי חברתה וכבר עמד הנוב"י על זה סי' וא"ו חלק יו"ד מהד"ק ואמרתי דהיכא דצריכין לדון על שניהם פשיטא דשייך חזקה של זו לזה אבל שם גבי קרובות א"צ לדון דאולי מתו וכדומה לכך ל"ש חזקת קרובות. ובזה מתפרשים דברי התוס' דחזקת צרתה ל"מ לזו והארכתי בזה וישבתי בזה הרבה קושיות ואכ"מ ודו"ק. וכעת ראיתי דגם מעלתו העיר בזה. ומ"ש מעלתו דראייתם מתוס' בכורות דף כ"ג ד"ה נבלה וכן מהרשב"א אינו רק לענין רובא דאיתא קמן הנה אמת נכון הדבר וגם הפ"י בק"א בכתובות פ"ק אות מ"ו הקשה על הפר"ח מתשעה צפרדעים ושרץ אחד דטהור ברה"י וגם שם לא הוה רק רובא דאיתא קמן אבל לפמ"ש אין חילוק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן דהא סוף סוף איכא רוב נגדו וא"א לטמא בודאי וכמ"ש ודו"ק ומ"ש מעלתו ראיה מצלוחית שהניחה מכוסה דשם מצרפין טהור לשרצים והו"ל רובא הנה זה אינו ראיה וכמ"ש מעלתו בעצמו וזה הוה כעין ס"ס דהיינו שני צדדים להתיר מ"ש לתמוה על הנוב"י הדברים ברורים דשם השני ספיקות האחרות המה בתערובות וכאן הס"ס כלם הם בחזקת חי של וז"ב:

והנה מ"ש מעלתו דיש לומר דדוקא ברובא דאיתא קמן הוא דמטהר ברה"י ולא ברובא דליתא קמן וכבר כתבתי בזה דאין נ"מ אמנם באמת כיון דס"ס ל"מ ברה"י והרי ס"ס הוה כמו רובא דאיתא קמן דיש שלשה צדדים לפנינו וכמ"ש בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח סי' וא"ו אות זיין וא"כ כיון דרובא דאיתא קמן מועיל א"כ חזינן דרובא אלים א"כ שוב אין נ"מ גם ברובא דליתא קמן נמי ודו"ק. ובמ"ש בתשובתי הראשונה דע"א שמעיד שנטבע לא מהימן דדיבורא מקרי ואמר וא"כ לא הוה ע"א שכבר הוחזק. כעת נראה בפשיטות דכיון דבעת עדותו לא הועיל כלום בעדותו דכל נאמנותו הוא רק בשביל שאינו מוציא מחזקתו א"כ שוב לא שייך איסור בע"א הוחזק דדוקא כשאמר חלב עכ"פ אסרינן ע"פ לאכול והיה מועיל עדותו משא"כ בזה דלא הוחזק ולא הועיל בעדותו זולת כשיהיה אח"כ נטבע אחד ומכירו ע"פ סימן וא"כ בא מתחלה להתיר וזה לא מועיל ודו"ק. ולדבר הזה העירני אחד מהלומדים ויפה אמר: והנה ער"ח שבט שנת תברך הגיעני מכתב מבחיר משכיל ושמו ליפא גארטין נ"י מברעזאן וראה מה שהקשיתי דאיך מועיל הרוב ברה"י הא התורה עשתה ספק כודאי וכתבתי דעכ"פ ודאי לא הוה דיש רוב כנגדו וע"ז הקשה דא"כ איך טמא ברה"י אפילו בהרבה ספיקות הא ספק ספיקא מועיל אף בממון ועדיף מרוב ואפ"ה ל"מ ברה"י. והנה באמת כבר ביארתי זאת בחבורי כת"י על יו"ד סי' שע"ג דכל הטעם דס"ס מועיל ועדיף מרוב הוא משום דספק הראשון עשהו לפלגא וא"כ הספק השני ומכ"ש השלישי נעשה עי"ז רוב או עדיף מרוב וכאן דבטומאת עשה הכתוב כודאי א"כ ע"י ספק הראשון נעשה כודאי ומה מועיל כל ספיקות שאתה מרבה הא גם הספק השני נעשה ודאי וכן השלישי אבל כשיש רוב נגדו אי אפשר להיות כודאי וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד לדחות דברי הש"ש שמעתא וא"ו פכ"ג שדעתו דע"א נאמן ברה"י אם אומר שיודע בבירור שלא נטמא. ולפמ"ש אתי שפיר כי א"א לומר כן דהא התורה עשה ספק כודאי וא"כ עדא' אינו נאמן בדבר שהוא ודאי שאינו כן והרי הר"ן כתב דוקא מברר המיעוט נגד הרוב מועיל ע"א ולא לומר שהוא ודאי ודאי לא נאמן ע"א וז"ב:

והנה צריך לברר מה שהביא הש"ש שם ראיות דע"א נאמן נגד הספק ברה"י מהא דאמרו ריש חולין ואלא על טמא במוקדשין בברי לי סגי והרי התוס' שם כתבו דמיירי בבמה דבעזרה הו"ל ספק טומאה ברה"ר ע"ש וא"כ קשה איך סגי בברי שלו והא הו"ל ספק טומאה ברה"י וע"כ דנאמן נגד ספק ברה"י ולפענ"ד נראה דאין ראיה משם דלפמ"ש הרשב"א בקידושין פ' האומר ובמהרש"א ביבמות דף פ"ח והפ"י בכתובות דף כ"ב דאדם לגבי עצמו נאמן אף נגד חזקה א"כ שם דטוען בעצמו נאמן על שלו. ובלא"ה נראה לפענ"ד דכל שאומר ברי מה"ת להחזיק איסור ולומר שהיה כאן ענין טומאה דבשלמא כל שיש לפנינו ספק טומאה שייך לומר דספק הוה כודאי אבל כל שאומר ברי לי שלא נגע אין כאן ספק כלל ושאני עד אחד דכל שיש לפנינו ספק שוב אין ע"א נאמן להוציא מידי ודאי אבל כאן אין הספק כלל בעולם דהוא טוען ברי לי שלא התחיל כלל טומאה וזה עדיף מספק ביאה דר"א מטהר וכאן אף לרבנן טהור דאין התחלה לאיסור כלל. ומה שהביא מעד אומר נטמא ועד אומר לא נטמא דמבואר פ"ה מטהרות דטמא ושם מיירי שנתהוה ספק טומאה מקודם דאל"כ אמאי נאמן כל דאתחזיק היתירא וא"כ טעמא דאמר העד השני נטמא אבל אם לא היה השני היה הע"א נאמן ע"ש. ולפענ"ד אינו מוכרע דבאמת מיירי שלא נתהווה טומאה מקודם רק שע"י עדותן נעשה ספק. וא"ל דא"כ היאך ע"א נאמן להוציא מחזקה ל"ק דאין אנו מאמינים לו רק שנעשה ספק עי"ז והו"ל ספק טומאה ברה"י וטמא כנלפענ"ד. והנה אם נימא דע"א נאמן נגד ספק טומאה יש ליישב בזה קושית התוס' ריש פרק שני נזירים דל"מ בספק טומאה ברה"ר א"א לומר דיהיו שניהם טמאים דהא עד א' אומר דאחד בודאי טהור וברה"י א"א לומר דשניהם טמאים דהא מעיד דאחד טהור ודו"ק. והנה במ"ש למעלה לענין חזקת הגוף שלא ילדה ואני כתבתי דלא שייך חזקה כזו ומצאתי ברמב"ן במלחמות ר"פ האשה שנתארמלה שכתב כעין זה דלא שייך חזקת הגוף לענין אם אלמנה נשאת או בתולה דכל בתולה עומדת להיות נשואה יעו"ש ובפנ"י חולק ע"ז וכבר כתבתי בזה בחידושי למס' כתובות שכתבתי קצת חידושים ועכ"פ גם בזה לא שייך חזקת הגוף וכמ"ש ודו"ק:

תמול בלילה נשאלתי מהרב המאוה"ג וכו' מוה' איצק שור נ"י האבד"ק באקשעוויטץ שאירע שבתולה אחת מכפר הסמוך לשם נתעברה מעכו"ם אחד ויש לחוש שמא ירצה העכו"ם לקחת הולד לעבוד עבודה נכריה ורצה להשיאה לאיש בעודה מעוברת ושאל אותי בזה והנה דברי הנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ל"ח שחידש דמעוברת חבירו לא שייך לגבי עכו"ם דאינו מקרי חבירו ולא היה בכלל הגזרה ובאמת שדבריו חלושים דל"מ לשיטת הרמב"ם דהטעם משום דחסה א"כ גם בזה שייך דחסה דהא הולד כשר וגם לשיטת התוס' והפוסקים כתב ר"ת דכל מה דהיה אסור לפי הס"ד משום דחסה גם אח"כ לפי המסקנא אסור וא"כ שוב שייך לאסור גם בזה ומ"ש הנוב"י דדחסה ל"ש וישב דברי הרמב"ם המעיין יראה שהוא דוחק גדול לא ניתן להאמר ולבנות ע"ז יסוד וגם תמוה הא האיסור הוא משום ובשדה יתומים אל תבא כמ"ש התוס' בסוטה דף כ"ז וא"כ גם בזה שייך משום יורד לאומנות חברו וכמ"ש הבית מאיר בצלעות הבית וגם מ"ש חבירו לא מקרי עכו"ם עיין מ"א סי' תק"א ומ"ש עליו בהגהותיו. אמנם אחר העיון נראה דהנה זה רבות בשנים הקשיתי היאך שייך חשש דחסה והא אינו מצוה על העוברין וא"כ גם כשיהרגו הוא פטור מכ"ש לחוש לזה ודאי אין חשש בזה. אך נראה דכל הטעם דאינו מצוה על העוברין כתב המזרחי פ' משפטים דלא שייך חזקת חיים טרם שיוצא לאויר העולם ולפ"ז כיון שבאמת עפ"י רוב יחיה ויצא לאויר העולם וא"כ שפיר תקנו דאף דאם אירע שהרג העובר פטור דמי יודע אם היה חי אבל לעשות תקנה כוללת והרוב מעיד שחיה יחיה שוב עושין תקנה דעפ"י הרוב יבא לכלל חיים וז"ב כשמש. ובזה אני אומר דבר נחמד ליישב שיטת הרמב"ם דהטעם משום דחסה והקשו כלם הא נדחה הטעם הלז ולפמ"ש הא המסקנא הוא דסתם מעוברת למניקה קיימא וא"כ זה ג"כ משום רוב דודאי יחיה ותצטרך להניקו וכיון שכן שוב חשש דחסה במקומו גם כן וז"ב:

ובזה נראה לפענ"ד דלכך במעוברת מעכו"ם לא שייך זאת דהא נכרי ועבד הבא על בת ישראל דהולד כשר נחלקו רש"י ותוס' בכמה מקומות ומהם בקידושין דף ע"ה ושיטת התוס' דצריך גירות ואל"ה לא הוה דינו כישראל ולפ"ז לא שייך דחסה דהא אינו מצווה על עוברין בישראל וא"ל דעפ"י רוב יהיה חי דזה אינו דהרי בב"נ לא אזלינן בתר רוב כמ"ש הפרי מגדים ביו"ד סי' ס"ב דאחרי רבים להטות בישראל נאמר וא"כ טרם שנתגייר הוה עדן נכרי ובנכרי לא אזלינן בתר רוב ושוב לא שייך חשש דחסה כנלפע"ד. ועיין במהרש"א בקידושין שם ובתשובה הארכתי בזה וא"כ גם לשיטת ר"ת אתי שפיר דגם לחשש דחסה אין מקום במעוברת מעכו"ם וגם מטעם יורד לאומנות חבירו הנה כבר ביארתי בתשובה דמצד האם ליכא חשש כמ"ש הראב"ד בהא דאסור לחפור בורות שיחין ומערות בשיעבודו של חברו היינו דוקא אחר אבל הלוה בעצמו יכול לומר אנא בדידי קא עבידנא וכמ"ש הש"ך בסי' שפ"ו בשמו וא"כ האשה בעצמה אף שמשועבדת לבעל מכל מקום מצד עצמה מותרת לקלקל השיעבוד ולא נשאר האיסור רק מצד הנושא דהוא אסור לקלקל שעבוד חבירו:

ובזה כתבתי בתשובה דלכך נקט לא ישא אדם מעוברת חבירו דהיינו מצד הנושא דאומרים לו למה לך לקלקל שדה חבירו ולכאורה הולד אין לו זכיה ולא משתעבד ליה ולא שייך זכיה להולד רק לאבי הילד שייך שהיא משיעבדת לו וממילא חל הזכייה להילד היולד וירושה ממילא קא אתיא ועיין בסי' ס"ו ולפ"ז זהו כשהוא ישראל שייך לומר שנשתעבדה לו אבל כשהוא נכרי ולא שייך זכיה וקנין בעכו"ם א"כ לא חל השעבוד כלל ושפיר מותרת להנשא ולא שייך הענין דמעוברת חבירו בנכרי ואף אם נימא דשייך חבירו גם לנכרי אבל הטעם דמעוברת חבירו לא שייך בזה. ובזה יש לומר דזה הטעם גם בזונה מישראל דלא שייך שעבוד בזונה דאינו מבורר למי נשתעבדה ובכה"ג לא שייך שעבוד וגם לא הכניסה עצמה להשתעבד לו ולפ"ז בנ"ד דהוא מנכרי וגם בכפר רובן נכרים ובכה"ג לא חיישינן ומה גם שיש חשש שילקח להיות עבודתו זר נכרי' בודאי ל"ח וגם בנכרי בודאי קריא מופקרת ובשלמא ישראל יש לומר דלא עשתה רק פ"א והישראל חזר בו אבל בנכרי' ודאי הפקירה עצמה אליו כמה פעמים והרי אמרו דקשה לפרוש הנבעלת מנכרי ובודאי מותרת. אמנם מה שחידש הגאון בנו"ב דאף אם הוא ספק מישראל או מהנכרי עכ"פ מידי ספק לא נפקא וספק דרבנן לקולא תמהני דהא הוא ספק סכנה ובודאי גם בדרבנן להחמיר ומה גם לפמ"ש הרמב"ן בשרשין דהא דספק דרבנן לקולא הוא כמו מחילה שמחלו חז"ל לבלי השוות איסורם לאיסור תורה וכאן לענין חשש סכנת פ"נ בודאי יכלו לגזור להאלים גזרתם וא"י למחול חשש ספק פ"נ של זה הילד וז"ב כשמש. שוב ראיתי בשו"ת חתם סופר סי' ל"ב שדחה דברי הנו"ב הלז מטעם דאדרבא במעוברת מעכו"ם גרע שאין לו שום מרחם והולד כשר והנה לפמ"ש הדבר ברור דבנכרי לא שייך התקנה הלז כמ"ש ודו"ק:

תמול שאל אותי הרבני המופלג מהור"ר שמואל מארגאשיס באחד שנתן לחייט בגד לעשות לו עבורו היינו עבור החייט בעצמו במתנה והבטיחו שיתן לו שכר מלאכה גם כן אם עובר בזה על לא תלין או לא. ולפענ"ד דאינו עובר דהנה בתורה כתיב לא תלין פעולת שכיר אתך עד בקר ופירש"י לא תלין לשון נקיבה מוסב על הפעולה ולמה כתיב לא תלין פעולת שכיר היה לו לכתוב לא תלין שכר שכיר וראיתי באהע"ז כתוב פעולת כמו שכירת וכן ופעולתו לפניו (ישעיהו מ׳:י׳) ויתכן היותו דרך קצרה והטעם שכרו פעולתו. וכן כתב הרד"ק בישעי' מ' שם וחסרון שכר מפעולתו כמו לא תלין פעולת שכיר ר"ל שכר פעולה שלו. אבל עדיין קשה למה לא כתיב שכר שכיר או שכר פעולת שכיר. ע"כ נראה לפענ"ד דהתורה הקפידה על גוף הפעולה שפעל עמו שזה עשה לו פעולה ומגיע לו שכר על הפעולה והרי הוא מלין פעולתו שפעל עמו. שכל זמן שאינו נותן לו שכרו הרי עושק לו הפעולה שפעל עמו. ולפ"ז אם גוף הפעולה הוא של החייט שעשה לעצמו רק שעושק שכרו ע"ז לא הקפידה התורה:

ובזה נראה לפענ"ד מה דבעי עלה ב"מ דף קי"ב אי אומן קונה בשבח כלי והלואה הוא או אינו קונה ושכירות הוא והיינו דאם אומן קונה בשבח כלי הרי כל זמן שלא שלם לו הרי הפעולה של האומן כמ"ש הרא"ש בב"ק א"כ לא עבר על הפעולה ורק בשעה שנותן לו הפעולה אזי מחויב ליתן לו שכירות. וזה נראה לפענ"ד מה שהאריך בשו"ת מהר"ש הלוי בהא דאומן קונה בשבח כלי אם אינו אלא בשבחא הוא דקונה אבל לא בגוף הכלי או נימא דעל ידי השבח זוכה בגוף הכלי ובתה"ד סי' ש"ט מבואר דאומן אינו קונה אלא בשבח לא בגוף הכלי ועיין בקצה"ח סי' ש"ו ולפמ"ש מבואר דקונה בגוף הכלי דאל"ה הפעולה אינה שלו. ובזה מיושב מה שהקשה אותי מוה' שמואל הנ"ל דאמאי שכר מצוה בהאי עלמא ליכא הא עובר הקב"ה בלא תלין. והראיתי לו שמבואר במדרש סדר ברכה שמרע"ה טען לפני השי"ת אתה אומר לי לא תעבור את הירדן הזה הרי אתה עושה תורתך פלסתר דכתיב ביומו תתן שכרו. ובאמת קשה על כל העולם. וראיתי בספרים שכתבו דע"י שליח אינו עובר והתורה קבלנו ע"י שליח אבל מרע"ה בעצמו בא בטענה כי אליו נתנה התורה לא ע"י שליח. אמנם לפמ"ש אתי שפיר דהרי מקרא מלא אם צדקת מה תתן לו א"כ לא שייך פעולת שכיר דהא לא עשה להשי"ת שום פעולה:

ובזה נראה לפענ"ד מה שפירש הרמב"ם בפירוש המשנה אלו דברים שאדם אוכל פירותיהם ומחלק דמצות שבין אדם למקום אינו מגיע לו בעוה"ז ומצות שבין אדם לחברו מגיע לו בעוה"ז והיינו דבין אדם לחברו ישנו פעולה שעשה לאדם בצווי השי"ת וא"כ עובר על לא תלין. ובזה נראה לפענ"ד דברי המדרש במדרש רות מה שאמר בועז ישלם ה' פעלך ותהי משכורתך שלימה א"ר חסא אשר באת לחסות תחת כנפיו. ולא נודע מה הוסיף ר' חסא כי כן כתוב בפסוק וכבר כתבתי הרבה בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה התרגום מתרגם ישלם ד' פעלך בעוה"ז ותהי משכורתך שלימה בעוה"ב וקשה ליה לרב חסא הא שכר מצוה בהאי עלמא ליכא. אמנם זה במי שכבר נתחייב. אבל הגר אשר בא לחסות א"כ זה גוף הפעולה שבא לחסות וזה שחידש ר' חסא אשר באת לחסות וצריך לשלם לו פעלו. ולכך גם משה רבינו ע"ה שזכה שקיבל התורה עוד טרם קבלתו מגיע לו שכר פעולה וזה הכל ע"ד הדרוש אבל גוף הענין הוא ברור לפענ"ד ודו"ק:

בהא דאמרו בקידושין דף מ"א שליחות מנלן דתניא ושלח מלמד שהאיש עושה שליח ושלחה מלמד שהאשה עושה שליח ושלח ושלחה מלמד שהשליח עושה שליח והנה מזה משמע דגם שליח לקבלה עושה שליח שליח דהרי ושלחה מרבינן שהאשה עושה שליח והיינו לקבלה ולפ"ז כיון דכתיב עוד ושלחה א"כ משמע דקאי בין על האיש שעושה שליח להולכה ובין על האשה דעושית ש"ק וגם ע"ז שליח עושה שליח והרי באהע"ז סי' קמ"א מבואר דעת הפוסקים דש"ק הוה מילי ומילי לא ממסרי לשליח ומיהו י"ל דושלח ושלחה דעושה שליח שני דוקא על האיש קאי והטעם דהרי הא גופא דהיא יכולה לעשות ש"ק חידוש היא כדאמרו בירושלמי מע"ש פ"ד ה"ד ר' עזרי' בעי קומי דר' מנא אף לענין מתנה כן אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו א"ל תמן התורה זיכתה אותה בגיטין והיא עושה שליח לקבל דבר שהיא שלה ע"ש ועיין במפרש דדרשינן ושלחה ע"ש א"כ היא גופא חידוש מה שהתורה זכתה לה לקבל דבר שהיא שלה א"כ די לנו שתוכל לעשות שליח הראשון אבל שליח ראשון לא זכתה לו התורה שיהיה יכול לקבל דבר שאינו שלו דבשלמא השליח הראשון היא עושית שליח והגט היא שלה משא"כ השליח השני ודאי לא וז"ב. אך הדבר תמוה בהא דאמר לא נכתוב רחמנא בגירושין וחיתי מהנך ל"ל אמר דבגירושין צריך למכתב שהאשה תוכל לעשות שליח דאל"כ איך אדם עושה שליח לקבל דבר שא"ש רק דהתורה זכתה לו ואולי הכוונה דסגי בחד ושלחה וצ"ע אמנם בגוף דברי הירושלמי דאמר וכי אדם עושה שליח לקבל דבר שא"ש לכאורה תמוה דהרי אינה מקבלת כולם דהרי כתבו על א"ה כשר ולא בעי רק נתינה וא"כ שאני מתנה דמקבל איזה דבר שא"ש אבל בגט מה מקבלת בזה ולמה לא תוכל לעשות שליח ואולי הכוונה דהתורה זכתה לה לקבל דבר שהוא שלה והיינו במה שתוכל להנשא לאחר ואינה משועבדת לו למע"י ולכל הדברים והיא חפשה לעצמה וזה אמרו והיא מקבלת דבר שהיא שלה והיינו מה שנעשית לעצמה חפשי מהבעל וז"ב ובזה י"ל קושיה שלי ודו"ק. ובזה מיושב לשון הירושלמי מ"ש והיא מקבלת דבר שהוא שלה ואינו מובן ולפמ"ש א"ש דזה עיקר התירוץ ודו"ק:

להרב הה"ג מוה' אהרן אלעזר פאשקיז אבד"ק גלאנטה נ"י.

מכתבו הגיעני יום ג' ויצא ה' כסליו שנת תרי"ז והנה אברך אותו ברכת מז"ט אשר נתקבל לאב"ד ור"מ בקהלה מפוארה. והנה ע"ד תורתו אשר שאל במה שאירע נער קטן כבן עשר נחלה ר"ל בחולי שאין בו סכנה והרופאים אמרו להשקותו כוס של עיקרים ועי"ז יתרפא מחוליו וע"ז האריך מעלתו לצדד להתיר כיון דקטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווים להפרישו ואף דאסור לספות בידים הא הרופא מאכילו והצווי אינו מקרי מאכילו כמ"ש המג"א בהלכות. אמנם לשיטת הרמב"ם דבהגיע לחינוך מצווים הב"ד להפרישו היינו דוקא אם האיסור שעובר בקטנותו לא ישאר בגדלותו שום שמץ איסור אבל כאן שעיקר האיסור בגדלותו אז שוב ל"ש דב"ד אין מצווין להפרישו דהא בגדלותו ימנע ממנו פרי בטן והאריך מעלתו בפלפול. הנה לפענ"ד ש"ס ערוך הוא בשבת דף קי"א לירוקונא תרין בשכרא ומעקר ופריך ומי שרי וכו' ולא משכח אוקומתא רק באשה ולריב"ב בזקנה ועקרה וקשה למה לא אוקמא בקטן וירויח בזה דקטן אינו מצוה על פ"ו ולסרס אותו מותר והרי לר"י ספוקי מספקא ליה אי קטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווין להפרישו וגם מ"פ לריב"ב והא יש לומר דריב"ב ס"ל קטן אוכל נבלות אין ב"ד מצווין להפרישו וע"כ בכה"ג ב"ד מצווין להפרישו שיהיה הפסד בגדלותו וכמ"ש מעלתו. ומ"ש דשייך דאתי למסרך הנה כל שהוא לצרכו של תינוק לא שייך אתי למסרך כמ"ש הרשב"א ביבמות דף קי"ד ועיין מג"א סי' שמ"ג ס"ק ב' ומכ"ש כאן דהוא חולה ובודאי הוא לצרכו של תינוק לרפאותו גם מ"ש דצווי לא מקרי מאכילו בידים עיין מג"א סי' תרי"ו ס"ק ב' ומ"ש על הגליון דל"ק מסי' תר"מ ס"ק ב' דבסי' תר"מ מיירי לתחוב לתוך פיו חוץ לסוכה. ומ"ש לחלק בין אם הוא איסור גברא או איסור חפצא יש קצת ראיה ממ"ש המג"א סי' תרי"ו ס"ק ב' הנ"ל: אמנם לפענ"ד אי אפשר לומר כן דלפ"ז בנדר וקונמות דהקדש דהם איסור חפצא בודאי קטן אוכל נבילות מצווים להפרישו ולפ"ז תמוהים כל דברי הש"ס בנדה שם דפריך ביתומה שנדרה ובמופלא סמוך לאיש שהקדיש דקטן אוכל נבילות הוא והא בנדרים דהוא איסור חפצא כ"ע מודי דהאיסור מונח על החפץ ואסור וכל סברת מעלתו דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו הוא תלוי בפלוגתת הר"ן בנדרים והריטב"א בקידושין דף נ"ה דס"ל להריטב"א דשאר איסורים מקרי איסור גברא ע"ש ולפ"ז בנדרים דודאי איסור חפצא הן א"כ חל על החפץ וגם הקטן מהראוי להיות חייב וגם מ"ש דהר"ן ס"ל דשאר איסורין הן איסור חפצא ליתא דבשאר איסורים גם הר"ן מודה דהן איסור גברא רק בנדרים ס"ל כן. גם מ"ש דח"ש דאסור הוא גם כן בשביל זה דהחפץ נאסר ולא שייך דחציו מותר וחציו אסור דא"כ האי לחודיה שרי והאי לחודיה שרי. הנה אם כי כעין זה מבואר במלמ"ל פ"ד משבועות בתוך אריכות דברים וכבר כתבתי בחבורי יד שאול סברא זו דאיך שייך לומר דעד שאכל כזית היה כולו מותר ובכלות הגרגיר יהיה אסור אבל לא אתינן עלה מתורת איסור חפצא או גברא יעו"ש. אמנם מה שנראה העיקר לפענ"ד בטעם הדברים דלכך איסור סירוס ב"ד מצווים להפרישו דהנה לפענ"ד עיקר דין איסור שקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווים להפרישו הוא דוקא באיסור שבין אדם למקום בזה אמרינן דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו כיון דקטן אינו בר מצוה אבל במצות שבין אדם לחבירו לא מסתבר כלל שאם נראה שקטן גוזל או גונב מחברו ואנן נוכל להצילו פשיטא דמוכרחין אנו להצילו דניהו שזה אינו מצווה אבל למה יפסיד זה ואנחנו מחויבים להציל העשוק מיד עושקו. ובזה נרא' לפענ"ד מה דכפיה רפרם לרב אשי ואגבי מיניה ככשורא לצלמא ופירש"י דשרף בילדותו ועיין בשו"ת מהרמ"פ ובט"ז סי' שמ"ג ס"ק ב' שהאריך בדין זה ולפענ"ד בגניבה וגזילה וכדומה בזה פשיטא שכלנו מצווים להפרישו בקטנותו מכ"ש שנוכל לכופו אח"כ לשלם לחבירו היזיקו ועיין בב"י חו"מ סי' ר"נ מחודש ב' באם הודה שגנב בקטנותו יעו"ש וראיה ברורה נראה לפענ"ד מהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ב בקטן הרודף ניתן להצילו בנפשו וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פ"א מה' רוצח ה"ז וקשה הא קטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו וע"כ דבזה שרוצה לעשות לחבירו רעה אם בש"ד או בשאר עבירות כגון שרודף אחר עריות שרוצה לפגום את חבירו ולהחטיאו בזה פשיטא דב"ד מצווין להפרישו וכל ישראל מוזהרין עליו להציל הנרדף וגדולה מזו פירש רש"י שם דאף שרודף אחר קטן חבירו ניתן להצילו בנפשו וע"כ דמשום נפשו של זה הקטן מחויבים להצילו וא"כ כאן בסירוס דמפסיד איברי הזרע ומשחית ישוב העולם דלא לתהו בראה לשבת יצרה פשיטא דהב"ד מצווין להפרישו ומכ"ש האב ולפע"ד אף באם היה חולה שיש בו סכנה אסור לרפאותו בזה דאף פ"נ כל שיש השחתת העולם אסור וגדולה מזו מצינו בשיטה מקובצת בבא קמא דף פ' במעשה דחסיד שהיה יונק מבהמה דקה שכתב דכל שיש הפסד קצת להעולם אסור לעשות אף בפ"נ והארכתי בזה וה"ה כאן ודע דאע"ג דלרש"י מצוה אשה על השחתת זרע כמ"ש התוס' ביבמות דף י"א ובנדה דף י"ג מכל מקום לא שייך בהו סירוס ורק על השחתת זרע של הבעל היא מצווה שלא להשחיתו ודו"ק ועיין מ"ש הר"ן בפרק תולין ולא שייך אתי למסרך בדבר שאין קבוע בכל שתא ושתא וה"ה כאן ועיין שו"ת בית אפרים חלק יו"ד סי' ס"א וס"ב שפלפל הרבה בדיני קטן אוכל נבילות יעו"ש ועיין מ"א סי' רס"ט. והנה במ"ש דלא שייך אתי למסרך כיון דהוא לצרכו של תינוק נתישבתי בזה דזה אינו דודאי לא מתירין לצרכו של תינוק איסור תורה רק איסור דרבנן כל שהוא לצרכו של תינוק שרי כמו שנראה מדברי הרשב"א והר"ן פ' תולין גבי כשותא בכרמא ובריש פרק מי שהחשיך. איברא דביוה"כ אנו מאכילין לקטן וגזרו על ב"ש שיאכילו בשתי ידים אף דהוא איסור תורה וצריך לומר דיש חילוק בין איסור בעצם ובין איסור דיוה"כ דרק הזמן של יום הזה גרם וכ"כ המג"א סי' רס"ט אבל שאר איסור תורה אסור לספות בידים בודאי ובאיסור דרבנן לשיטת הרשב"א מותר ואף לשאר הפוסקים כל שהוא לצרכו של תינוק שרי וז"ב. גם מ"ש למעלה דזה לא נקרא ספי בידים גם בזה אני חוזר דגם מה שמצוה לעכו"ם אקרי ספי בידים ועכ"פ זה נראה לפענ"ד דמה שאסור לספות בידים הוא מצד דלמא אתי למסרך ולפ"ז בדבר שלא שכיח בכל שנה אפשר היה להתיר לשיטת הר"ן אבל גם זה אינו ברור וחלילה להקל בזה:

הקשה אותי הרב מוהר"נ אבד"ק קולקיב נ"י תמול בהיותו אצלי במ"ש רש"י בסנהדרין דף נ"ז לא נצרכה אלא לפחות משוה פרוטה א"ה עכו"ם בישראל אסור הא בר מחילה הוא ניהו דבתר הכי מחל ליה צערא בשעתא מי לית ליה ופירש"י גזל הוא אלא שאין ב"ד ישראל נזקקין להשיבו דבתר הכי מחיל ליה וישראל בישראל נמי אסור ומעבר לא עבר דכתיב לא תגזול והשיב את הגזילה אמידי דהשבון קרי גזל ואידך לא אבל עכו"ם דלאו בר השבון הוא שכל דינו למיתה לא נפיק פחות משו"פ מכלל פרוטה ואפי' מישראל דמחיל ליה בתר הכי. הנה ראינו דרש"י סובר דפחות משו"פ נמי הוה גזל ואילו בדף נ"ט אמרו והרי פחות משו"פ התם משום דלאו בני מחילה ננהו ופירש"י שאף ישראל נצטוו על הגזל אלא שפחות משו"פ אינו נחשב גזל בעיניהם שעוברין על מדתן שרחמנים הם ומוחלין על דבר קל אבל ב"נ אכזרים הם הרי מבואר דאינו גזל כלל דהרי לישראל שרי כדפריך והרי פחות משו"פ דאיכא מידי דלישראל שרי ולב"נ אסור וא"כ לישראל לא מקרי גזל כלל. ויפה תמה בזה:

והנראה בזה דהנה באמת הדבר תמוה דהרי פחות משו"פ אסור לישראל כמ"ש הרמב"ם פ"א מגזילה וכתב הה"מ דהוה ח"ש וכבר תמה בזה הלח"מ ומ"ש כיון דאינו לוקה מקרי מידי דלישראל שרי כבר כתבתי דבתוס' חולין דף ל"ג מבואר דכל דלישראל אסור משום ח"ש לא נקרא מידי דלישראל שרי וכ"כ בזה בהסכמת על ספר תפארת יוסף יעו"ש. וכעת נראה דהדבר תלוי בהאי דפחות משו"פ לא ניתן להשבון דאם נימא דלכך לא ניתן להשבון דזה לא נקרא ממון ואינו בכלל גזילת ממון א"כ ל"ש ח"ש דהרי הך דאזלא תיזל /דאמרה תורה לא תגזול/ לא קאי כלל על פחות משו"פ ומה"ת לאסור אך אם נימא דבאמת מקרי גזל רק דמש"ה לא ניתן להשבון כיון דמחיל ליה תיכף א"כ הו"ל כהאי דאמרו בב"מ דף כ"ו אם אהדריה לבתר יאוש מתנה בעלמא אהדרא ליה ולא שייך עשה דוהשיב א"כ גם בפחות משו"פ כיון דמחיל ליה הו"ל כלאחר יאוש ומה דהשיב לו הוה מתנה בעלמא דהא כבר מחל לו ולפ"ז שוב פחות משו"פ אסור משום ח"ש ומעתה דברי הש"ס נכונים ודברי רש"י נכונים דבאמת פחות משו"פ אסור ומה דלא ניתן להשבון דהוה כמתנה בעלמא כיון דמחל ליה וא"כ להס"ד דלא ידע מזה דלא בני מחילה נינהו שוב גזל בפחות משו"פ לא מקרי גזל ושרי לישראל אבל לאחר דמסיק משום דלאו בני מחילה נינהו ופירש"י דלגבי ישראל לא נחשב גזל כלל דעוברין על מדתן ורחמנים הם א"כ שוב באמת אסור משום גזל ומה דלא ניתן להשבון משום דהוה כמתנה בעלמא ושם בדף נ"ז דהש"ס ידע מזה דהרי מקשה דהאי בר מחילה הוא א"כ שוב אסור פחות משו"פ ובב"נ דלאו בני מחילה נינהו שוב אסור וז"ב. והנה בהא דאמרו גונב ע"מ למיקט דאסור נחלקו בשטה שם אי אסור מה"ת או לא ולפענ"ד כאן מבואר דאסור דהרי פחות משו"פ לא נאסר רק משום דצערא בשעתא מי לית ליה והרי אינו גונב רק למיקט דהא פחות משו"פ מחל ליה תיכף רק בשעתא אית ליה צער. ומיהו יש לחלק דשם גם הוא בעצמו אינו רוצה לגנוב רק למיקט וכאן הוא גונב רק דזה מחל לו אח"כ. ולפמ"ש יש לומר דבגניבה פחות משו"פ ליכא איסור מה"ת דהא בשעת גניבה לא ידע ולא היה לו צער ואח"כ כשנודע הרי מחל רק בגזלה דבשעת גזילה הו"ל צער ודו"ק. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו בן נח נהרג על פחות משו"פ ולא ניתן להשבון ופירש"י בעירובין דף ס"ב דגבי ישראל כתיב והשיב את הגזילה אבל בנכרי לא כתיב והשיב וצריך ביאור דבפחות משו"פ גם בישראל לא ניתן בהשבון וא"כ ישראל ונכרי שוין בזה. אך נראה דלפמ"ש בטעם דלא ניתן להשבון משום דמחיל ומתנה בעלמא הוא דקיהיב ליה ולפ"ז בנכרי דלא מחיל שוב היה ניתן להשבון ורק משום דנכרי לא כתיב כלל והשיב וז"ב. איברא דקשה בהא דפריך בע"ז דף ע"א ואי אמרת משיכה בנכרי אינו קונה אמאי נהרג וקשה למה תלה הקושיא דוקא בפחות משו"פ והלא בפרוטה ג"כ אינו קונה ואפ"ה נהרג וכל הגזלנים מחייבין על הגזילה אף דלא קנו וא"כ מה ק"ל ועיין תוס' בעירובין שם. אמנם נראה דבאמת בסנהדרין דף נ"ז מקשה א"ה עכו"ם בישראל אסור הא בר מחילה הוא ומשני דצערא בשעתא מיהא אית ליה וא"כ להס"ד בע"ז דלא ידע מהא דצעריה לישראל א"כ שפיר הקשה דאי לא קניא ליה וישראל מחל א"כ למה יתחייב בפחות משו"פ דבשלמא בפרוטה ניהו דלא קניא ליה מ"מ התורה חייבה ובעכו"ם לא כתיב והשיב מש"ה נהרג אבל פחות משו"פ כיון דמשיכה אינו קונה א"כ כיון דישראל מחל ליה למה נהרג דלא מקרי גזלן כלל דהא לא קני כלל דמשיכה אינו קונה וישראל מחל ליה וע"ז משני משום דצעריה לישראל וא"כ היה לו צער בשעתו אף דמשיכה לא קני מ"מ חייב משום דבשעתו צעריה וכמו כל הגזלנין ומה דלא ניתן להשבון היינו דאינו בתורת השבה דבעכו"ם לא כתיב והשיב:

ובזה מיושב קושית התוס' בעירובין שם על רש"י וגם בע"ז שם ע"ש ודו"ק. והנה במ"ש התוס' בעירובין דלא שייך למפטר משום קלב"מ דל"ש גבי נכרי היה נראה לפענ"ד דבאמת בפחות משו"פ קלב"מ דהנה מ"ש הרמב"ם פחות משו"פ אסור ופירש הה"מ דהוה כמו ח"ש ועיין בסמ"ע ריש הלכות גניבה ולכאורה לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו דח"ש אסור משום דאחשביה א"כ מכ"ש בגזל דודאי אחשבה דהרי גזלו. ולכאורה לפמ"ש הר"ן ריש קידושין דלא שייך לדידי שוה לי בפחות משו"פ דלאו ממון הוא וא"כ לא שייך אחשבה דלא עדיף מלדידי שוה לי דלא שייך בפחות משו"פ וצ"ל כיון דגזלו בוודאי חשובי מחשב ליה דהרי ראינו דגזל מאתו ולפ"ז שפיר שייך קלב"מ דבשלמא בנטל כסותו ל"ש בנכרי קלב"מ דהתורה רצתה לחייבו מה שגזל אבל בפחות משו"פ דאינו ממון רק דהוא אחשביה לממון א"כ שפיר פטור קלב"מ דהרי באמת לאו ממון הוא רק לגבי דידיה וז"ב. והנה במ"ש וא"א משיכה אינו קונה אמאי נהרג והקשו בתוס' דכל הגזלנים אף דלא קנו מ"מ חייבין וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי דהנה כבר כתבו התוס' בב"ק דף ס"ט דלכך אין אדם יכול לגזול מהם משום דקאי באחריותם כדי שיקיימו מצות השבה ולפ"ז שפיר קנו לענין זה כדי שיוכלו לקיים מצות השבה וא"כ כל שמשיכה אינו קונה ולא נתחייבו כלל בהשבה כל דאיתא בעינא א"כ למה נהרגין הא לא נתחייבו כלל בהשבה וע"ז משנה משום דצעריה לישראל וממילא ניתן להשבון דאינו בתורת השבה דלהס"ד דלא נתחייבו בהשבה שפיר יקשה למה נהרגין ודו"ק:

יום ד' בחקותי למב"י שנת תרכ"ד לפ"ק.

הנה אמרו במנחות דף מ"ט ודף נו"ן לא הקריבו כבש בבקר לא יקריבו בין הערבים אבל לא הקטירו קטרת בבקר יקטירו בין הערביים כיון דל"ש ומעתרא איידי דחביבא להו לא פשעי לפענ"ד הדבר דומה למה דקי"ל בטעה ולא התפלל שחרית ישלים בין הערביים ואף דשם רק בשוגג ולא במזיד כאן אף במזיד ישלים משום דלא פשעי איידי דחביבא לא פשעי ושאני התם דפשעי בהו ולפ"ז נראה לי דוקא בין הערבים אבל אם לא הקטיר בבקר וגם בין הערבים אז אין לו תשלומין להבקר דאינו הקטרה סמוכה ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף בהא דאמרו ביומא דף נ"ג ר"א אמר אפילו תימא הזיד בזו ובזו וכגון דעייל שתי הקטרות אחת שלימה ואחת חסירה וכו' ושמעתי דבספר שיח יצחק על יומא מביא בשם המאירי שפירש דשתי הקטרות היינו שלא הקטיר שחרית דמביא בין הערביים וע"ז הקשה הרב מוהר"י טובש ז"ל שהיא תימה גדולה דזה היה בהיכל וביוה"כ היה הקטורת בקדשי קדשים וא"כ מה שיאטי' דקטרת של שחרית ובין הערבים דשם ביוה"כ היו הקטרות האלו בהיכל והיא תימה גדולה ואין לי שיח יצחק לעיין בו. ולפום רהיטא אמרתי דהנה לפמ"ש דמה שמקטיר בין הערבים הוא משום השלמה ולפ"ז ביוה"כ דהיה הקטרה חדשה קודם בין הערביים לכנס לקה"ק נראה לפענ"ד דבכה"ג שלא הקטיר של שחרית היה מותר להקטיר עם הקטרת שמקטירין בקדש הקדשים גם ההקטרה שלא הקטיר בבקר דאף דשם היה בקדש הקדשים וזה היה בין ההיכל מכל מקום כיון שעל הביאה לא מחייב דחדא ביאה היא א"כ למה לא יהיה מותר להקטיר עם ההקטרה הלז וא"כ כל שהיה מקטיר הקטרת בקדש הקדשים היה מותר להקטיר הקטרת של שחרית כן נראה לפענ"ד ראה זה חדש הוא:

יום ה' ד' דחוהמ"פ שנת תרל"ג.

תמול היה יא"צ של רבינו הגדול הסמ"ע ז"ל וכאשר הגידו לי מזה לקחתי ש"ע חו"מ ומצאתי בסי' מ"ו בסמ"ע ס"ק ז' כתב דדוקא כשהן אין עצמן מכירין חתימת עדי השטר אלא שעדי חתימה מודים לפניהם שהיא חתימתם אבל כשהן עצמן מכירין החתימות הו"ל כאילו הן מעידין על מנה שבשטר והש"ך והט"ז השיגו עליו דכיון דלא היה אצל ההלואה אלא על חתימות ידן הן מעידין צריך ג' דאל"כ הו"ל כעד מפי עד ואני אמרתי ליישב ע"פ מ"ש התוס' בגיטין דף ס"ז בד"ה אמרו לסופר וז"ל ל"ד לעד מפי עד דה"מ כששמעו מפי עדים שפלוני לוה מפלוני מנה שלא נמסר העדות לאלו המעידים אבל כאן עיקר העדות לא נמסר אלא לאלו והראשונים הם שלוחי הבעל ע"כ ודבריהם סתומים וביאר ש"ב הגאון בעל נתיבות המשפט סי' כ"ח דכל שלא נגמר הדבר לא שייך עד מפי עד שאין מעידין בגמר הדבר ע"ש באורך והנה בענין קיום השטר ביאר בים התלמיד לדודי הגאון ז"ל בב"ק דף צ"ח דלא שייך לומר אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כיון דכעת אינו מוציא מידו רק שלאחר זמן מוציא ע"פ שטר זה שפיר יכולין לקבל עדות שלא בפניו יע"ש וכ"כ התוס' בחולין דף צ"ו ד"ה פלניא ואני הארכתי בזה והבאתי דברי המהרי"ט ח"ב חלק אהע"ז סי' ט' דלכך אמרינן בשטר מיגו להוציא דכעת אינו מוציא ע"ש ולפ"ז שפיר לא מקרי כאן עד מפי עד כיון דעדיין אינו מוציא ועיין מפרשי הים דקי"ב ס"ק ג':

הגעתי בדרך למודי בח"מ סי' ע"ב במה שנחלקו רש"י ופוסקים אי משכנו שלא בשעת הלואתו אי חייב באונסין. והש"ך האריך בזה וכבר כתבתי בזה הרבה ולא ידעתי מקומו כעת. ולפענ"ד סברת רש"י כיון דמשכנו שלא בשעת הלואתו להיות בטוח על חובו אם כן נסתלק מעליו שם שומר דשומר היינו ששומר חפצו של חבירו. אבל כאן שומרו בשביל שיהיה בטוח על חובו א"כ זה לא נקרא שומר והוי כשואל כל זמן שאינו מחזיר לו חובו הוא שומרו בשביל עצמו. וכל שלא נקרא שומר ממילא חייב באונסין וע"כ לא חייבה התור' שומרים רק בפשיעה וגניבה ואבידה רק בשומר חפץ חבירו. וכבר כתבו התוס' בכתובות דף נ"ו דהתורה ירדה לסוף דעת של השומרין שרוצים להתחייב כ"א כפי דינו שומר חנם בפשיע' וש"ש בגניבה ואבידה אבל זה שומרו בשביל עצמו שרוצה להיות בטוח על חובו וז"ב. ולכך משכנו בשעת הלואתו דאז פשיטא דלא ירד לזה שיקחנו בחובו שאל"כ לא היה מלוה וא"כ מקרי שומר של חבירו וחייב כמו ש"ש. ובזה י"ל מה שהקש' הרמב"ן בהא דאמרו בגיטין דף ל"ז דמשכנו בשעת הלואתו אינו משמט ומשמע שהלוה בתחלה על המשכון ואפילו הכי קני ליה לגמרי. ולפמ"ש אתי שפיר דשם כיון שאינו יכול לגבות חובו אח"כ דשמטה משמטתו א"כ ל"מ שומר דשומרו בשביל עצמו. וזהו כעין מ"ש הש"ך כנלפענ"ד ובזה נרא' לפענ"ד דצדקו דברי המלמ"ל פ"י משכירות שהשיג על מהרי"ט צהלין שדעתו דכל משכון שבא אחר הלואה מקרי משכנו שלא בשעת הלואתו להתחייב באונסין לשיטת רש"י. וע"ז כתב המלמ"ל דזה דוקא במשכנו עפ"י ב"ד ששם מוזהר המלוה להחזיר כסות יום ביום אבל במשכון הבא ביד המלוה מרצונו בין הוא שעת הלואה או אחר הלואה אינו אלא ש"ש. ולפענ"ד נראה כהמלמ"ל ולא מטעמי' דמ"ש המלמ"ל דבמשכנו בסוף ע"י הב"ד הוא דצריך להחזיר כסות יום ביום אבל כשנותן לו ברצונו דל"ש דר"י ז"א כמ"ש הקצה"ח דמבואר ברמב"ם פ"ו ממלוה דאפי' מדעת הלוה צריך להחזיר כסות יום ביום אמנם לפמ"ש א"ש. דדוקא במשכנו עפ"י ב"ד דלקחו בתורת חוב שיהי' בידו לגבות חובו נסתלק מעליו דין שומר והרי שומרו לעצמו כמ"ש ושפיר חייב באונסין אבל כשנתנו לו הלוה ברצונו לא ירד להיות בטוח על חובו שהרי נותנו לו ברצונו ושפיר יש לו דין שומר ונעשה ש"ש וזה ברור. ובמ"ש מיושב היטב קושית הרמב"ן בהא דאמרו בב"ק דף ל"ו שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעש' ש"ש לנזיקין והתם משכנו שלא בשעת הלואה וקא אמר דש"ש הוי ולא מחייב באונסין והש"ך נדחק בזה מאד ולפמ"ש א"ש דשם מוכרח להיות שומר שלא יזיק עוד והרי כל הנזקין נעשין שומרין זה לזה ושפיר לא נסתלק מעליו דין שומר ודו"ק וזה ברור כשמש:

יאצ"ט של רבינו הגדול בעל הט"ז ז"ל. בסי' קנ"ד סי"ח וסי' י"ט בחו"מ מבואר דשיטת הגאונים דלא אמרינן הבא מכח עכו"ם הרי הוא כעכו"ם רק לגריעותא ולא לטיבותא אח"כ בסי"ט מביא הרמ"א על הש"ך דכתב להיפך מסי"ח והרמ"א כתב ע"ז דיש חולקין והיא תימה דהמחבר בסי"ט ס"ל כי"ח דסי"ח ברמ"א וכבר נתקשה בזה הט"ז והש"ך גם הסמ"ע הקשה על סי"ח לשיטת הגאונים דרק לגריעותא ולא לטיבותא מסי' מ"ה לענין הרחיק שני שיטין וסי' ס"ו לענין שאינו יכול למוחלו וסי' ס"ז לענין שמטה דשם פסק דהבא מכח עכו"ם הרי הוא כעכו"ם אף לטיבותא והסמ"ע נדחק בזה וע"ש בט"ז. ולפענ"ד נראה ומקודם נבין סברת הגאונים דרק לגריעותא ולא לטיבותא אמרינן הבא מכח עכו"ם ולמדו מהא דאמרו בב"ב דף ל"ד ישראל הבא מעכו"ם אינו קונה בחזקה דעכו"ם אינו קונה בחזקה. ולפענ"ד הסברא הוא כך דהנה בב"ק דף קי"ג אמרו ישראל ועכו"ם שבאו לפניך לדין אם אתה יכול לזכותו בדיניהם כו' ואם אתה יכול לזכותו בדינינו כו' והרמב"ם פסק כן בפ"י ממלכים וצ"ע על הטור וש"ע שלא הזכירו כלל ולפ"ז זהו סברתם כיון שהעכו"ם אין לו חזקה בדיניהם א"כ דיינינן ליה כדיניהם וכן לישראל הבא מחמתו. ולפ"ז לכך לגריעותא אמרינן ולא לטיבותא דלטיבותא דיינינן ליה כדיני ישראל:

ובזה נראה לפענ"ד דל"ק כל הקושיות של הסמ"ע דשם לענין הרחיק שני שיטין ולענין מחילה ולענין שמטה גם בדינינו אין בשטרות עכו"ם פסולים האלו ובדינינו ג"כ היה זוכה ולכך אמרינן אפילו לטיבותא כי לא עשו דין זה בעכו"ם. אבל היכא שנוכל לזכותו בדינינו דיינינן ליה בדינינו. ולכך אתי שפיר האי דסי' י"ח דעת המחבר דרק לגריעותא אמרינן דבדינינו אינו יכול לבנות כנגדו וע"ז קאי היא דתמיד יש לו זכות העכו"ם ולפענ"ד הסברא כמו דאמרו בבכורות דף י' ע"ב דקאמר ליה קאתינא מכח גברא דלא מצית אשתעי דינא בהדיה וה"ה כאן כיון דבדיניהם הדין עם העכו"ם ולא מצי אשתעי ישראל דינא בהדיה לכן גם ישראל הבא מכחו יש לו זכות זה. ובאמת לפמ"ש לענין מרוחקין גם בדינינו לא היה מתחייב והם סברי דכל דלא מצי אשתעי דינא בהדיה אף אם יהיה בדינינו הדין עם הישראל מכל מקום הבא מכח עכו"ם הרי הוא כעכו"ם והרי הם השמיטו הך דבב"ק דף קי"ג ובזה נראה לפענ"ד בסי"ט דכתב המחבר ואפילו טוען ראובן שלקחו מהעכו"ם והיינו הזכות והיה העכו"ם מפסיד כנגדו בדינינו וע"ז שפיר קאמר הרמ"א דבכגון זה שראובן טוען שלקחו מן העכו"ם דבזה ל"ש שנאמר גם לטיבותא כיון דעפ"י דינינו היה מפסיד העכו"ם. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו בב"מ דף ק"ח דהלוקח מהעכו"ם אין בו דינא דב"מ מ"ט דא"ל אריה אברחת ממצרך ולמה ליה האי טעמא הא הבא מכח עכו"ם הרי הוא כעכו"ם ואפשר כיון דהוא מצד ועשית הישר והטוב והוא חל על הלוקח א"כ גם בקונה מן העכו"ם הי' חל עליו ודו"ק:

אעתיק מה ששלח לי כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י במ"ש התוס' חולין דף מ"ב ד"ה סימנים שנדלדלו פירש ר"ח דלמאי דמסקינן לקמן דף מ"ד ומוקי לה באפרוקי ונדלדלו היינו שנתפרדו זה מזה וקשה מה ראו על ככה להביא כאן פירוש ר"ח שלא כפירש"י שפירש שנתלשו בכמה מקומות ומחוברין כאן מעט וכאן מעט ולקמן דף מ"ד הקשו על פירוש ר"ח ונדחקו. אמנם הרשב"א בחידושיו ובתה"א דלפי שיטת ההלכות גדולות אפי' נתלשו הסימנים כלם לא היה טריפה אלא דאין ראוי לשחיטה והא דאמר רבב"ח סימנים שנדלדלו ברובן טריפה ומוקמינן במסקנא דאפריק אפרוקי ופירש"י שנתלשו בכמה מקומות והו"ל כנתלשו לגמרי והא אפילו נתלשו לגמרי לא הוה טריפה לדעת ה"ג לאו דוקא טריפה אלא שאין ראוי לשחיטה ע"ש ברשב"א ולפ"ז קשה מ"פ ואמר רבה סימנים שנדלדלו ברובן טריפה הא זה לאו טריפה ולכן הביאו התוס' פיר"ח שנפרדו זה מזה וזה שפיר טריפה ואמנם רש"י לשיטתו לעיל דף ט' ע"ש בתוס' ד"ה כלה ופירש שפיר ודו"ק כי זה הוא אמת ואולי פשוט הוא אך לא ראיתי מי שעמד בזה עכ"ל הזהב ואני אומר אף שדפח"ח ודבר גדול דיבר. אמנם באמת לענ"ד לשיטת הבה"ג דאינו טריפה רק שאינו ניתר בשחיטה שוב הוה נבילה דכל שאין שחיטה מתיר הו"ל נבלה כדאמרו בחולין דף ל"ד דכל שנפסלה בשחיטה הו"ל נבילה כמ"ש ר' ישבב ור"ע הודה לו וצ"ל דמה דאמר רבב"ח סמנים שנדלדלו ברובן טריפה היינו אסורות וכל אסורות טריפה קרי לי' כדאמרו שם בחולין דף ל"ב יש מהן נבילות ויש מהם טריפות ואילו אסורות קתני וכן מצאתי בהדיא בתורת הבית להרשב"א סוף שער ראשון בבית שני וא"כ ל"ק כלל ושפיר פריך הש"ס ולתני סימנים שנדלדלו ברובן טריפה והיינו אסורות והיא נבילה וא"כ א"צ לפירוש ר"ח ואדרבא אני תמה לשיטת ה"ג אי אפשר לפרש כפירוש ר"ח דהיינו שנפרדו הסימנים זה מזה דבזה לא שייך לומר דאינה שחיטה דהא מכל מקום יכול לשחוט הסימנים כל אחד בפני עצמו ורק כפירש"י שנעקר כאן מעט וכאן מעט ואי אפשר לשחוט שם וכדומה אבל לפירוש ר"ח לא אתי שפיר ועיין בתוס' דף מ"ד ד"ה והאיכא שהקשו לשיטת ה"ג א"כ רבה בב"ח דאמר סימנים שנדלדלו ברובן טריפה עוקר סימנים היכא משכחת לה ונדחקו דבאקפול אקפולי שאינו ניטל בכח רק בנחת זה לא הוה שחיטה כלל ובאמת גם זה דחוק דאיך אפשר לומר דכל דאקפול אקפולי בנחת לא יהי' מועיל שחיטה והוה נבילה וסימנים שנדלדלו ברובן אינו רק טריפה אבל באמת הרשב"א מפרש דאלו אסורות קתני ועכ"פ לפירש ר"ח אי אפשר לפרש כלל. ולכאורה רציתי לומר דבאמת סימנים שנדלדלו ברובן טריפה גם לה"ג היא טריפה ונ"מ לענין החלב וכדומה טרם שמתה דעיקור סימנים אינו רק לאחר שמתה ולא הועיל לה השחיטה אלא שגם זה דחוק שכל שלא מועיל לה השחיטה אף בטרם שמתה גם החלב טריפה וצ"ע בזה ועכ"פ פירוש ר"ח א"א לשיטת הה"ג ודו"ק כי זה לפענ"ד ברור ועיין ש"ך סי' כ' ס"ק וא"ו ודו"ק היטב:

ב' משפטים כ"ד שבט שנת תרח"י לפ"ק להרבני המופלג מוהר"ר יוסף שורשטיין נ"י.

מה שהקשה אותי במ"ש הרא"ש בחולין דף קי"ג דהרי"ף לא הביא אלא הך דר"ע ולא דריה"ג משום שפוסק הלכה כר"ע ואי ס"ל דרבנן פליגי עליה דר"ע הא קי"ל הלכה כר"ע מחבירו ולא מחביריו אלא ודאי ס"ל דלא פליגי אלא ת"ק אמר שנוהג בבהמה טהורה דוקא ולא בטמאה ור"ע מפרש מהיכן נתמעטו חיה ועוף ובה"ט עכ"ל וע"ז הקשה דבריש פרק כל הבשר דף ק"ג אמרו שם בהדיא רישא רבנן וסיפא ר"ע ומשני דרבי נסיב לה אליבא דתנאי וכו' הרי בהדיא דרבנן חולקין על ר"ע ויפה הקשה ובאמת שהתוס' בדף קי"ג כתבו בהדיא דרבנן פליגי על ר"ע אבל לא הביאו מהך דריש פירקין הנ"ל ובראשית ההשקפה אמרתי דלרב אשי דאמר כולי ר"ע היא א"כ אין ראיה דרבנן פליגי עלה דר"ע אבל פשטת הלשון דמוקי כר"ע דוקא משמע דרבנן פליגי וכאשר עיינתי בזה אמרתי בראשית העיון לכאורה דבר חדש דר"ע אמר חיה ועוף אינם מן התורה. ולכאורה יש לומר עפ"י מ"ש הרמב"ם בספר המצות ובספר היד דמדברי סופרים נקרא גם שהוא מדאורייתא רק שאינו מפורש נלמד מאחת מי"ג מדות זה נקרא מדברי סופרים ועיין בהה"מ ובכ"מ ריש הלכות אישות גבי הכסף מד"ס נלמד מזה דלהרמב"ם יש שני מיני מדברי סופרים. יש מדברי סופרים ממש שאינו בכלל תורה כלל רק שרבנן גזרו בזה אטו תורה ויש שהוא מדברי סופרים ועיקרו בתורה וכמ"ש. ולפ"ז יש לומר דזה דדייק ר"ע דחיה ועוף אינם מן התורה והיינו דמן התורה אינו אבל מדברי סופרים יש בו והיינו בחיה אפשר דהוא מדברי סופרים ובכלל תורה הוא ויש דעיקרו מדברי סופרים ממש והיינו עוף וזה לדעתי מ"ש רב אשי כוליה ר"ע וה"ק מהן מדברי תורה ומהן מדברי סופרים והיינו דעכ"פ מן התורה אינו ולפ"ז שוב עולים גם דברי הרי"ף דרבנן דריש פירקין אמר מהן מדברי סופרים ויש בו שני משמעות אם מדברי סופרים ממש או מדברי סופרים ובכלל תורה וא"כ לא פליגי רבנן על ר"ע ולכך קאמר כוליה ר"ע דלרבנן אפשר דאינו רק מד"ס ממש ור"ע מחלק ביניהם גם בדברי סופרים גופא. ובמ"ש יש ליישב דברי הרמב"ם פ"ט ממ"א ה"ד שכתב דחיה ועוף אינן מן התורה ואילו ב"ה מפ"ב כתב דחיה היא מפי השמועה ועוף אינו רק מדרבנן וכבר הקשו עליו הכ"מ והלח"מ ולפמ"ש יש לומר דבאמת רבינו נסתפק בזה אי חיה הוה מדברי סופרים ממש או שהוא מדברי סופרים ובכלל התורה ולכך השכיל רבינו וכתב בה' ממרים שחיה היא בכלל משמעה של תורה אבל במ"א השכיל לכתוב שחיה ועוף אינו באכילה מה"ת ולכך מותר לבשלו ומותר בהנייה ואסור באכילה מדברי סופרים והיינו שחיה הוה בכלל מדברי סופרים ובכלל תורה ועוף אינו רק מדברי סופרים ממש אבל שניהם בכלל מד"ס הן ולכך מותר לבשלו ובהנאה דכיון דאינו מן התור' ממש אי אפשר לאסרו ולומר שהוא מן התורה שהרי משמעות הכתוב אלא גדי בחלב אמו ממש וא"כ ניהו שגם שאר בשר בהמה טהורה היא בכלל התורה אבל חיה יצא מזה עוד דרגא ומותר עכ"פ בבישול ובהנאה והמעיין בפ"ט ממ"א שם ימצא בלשון הרמב"ם שאפשר שכיון לזה. ובזה מיושב מ"ש ר"ע חיה ועוף אינו מן התורה ולהרי"ף כפי מ"ש הרא"ש קאי על רבנן דלעיל ומפרש לה מקרא ומשמע דעכ"פ מדרבנן אסור לבשל ובהנאה אסור וזה אינו דר"ע דלא אסר רק מדרבנן מותר בהנאה ובישול ושאל הנ"ל אותי ע"ז ולפמ"ש אתי שפיר דזה דכוון ר"ע דאינו מן התורה והיינו מן התורה ממש אבל מדברי סופרים הוא והיינו חיה מדברי סופרים ובכלל תורה ועוף מדברי סופרים גמור ודו"ק היטב ומ"ש בדף קט"ז עוף איכא בינייהו היינו דלפמ"ש לר"ע חיה ועוף הוא מדברי סופרים אבל חלוקין הן עוף מדברי סופרים ממש וחיה מדברי סופרים ובכלל התורה וריה"ג ס"ל בחיה דאורייתא ממש ועוף אף מדרבנן שרי ובזה מבואר מה שנחלקו בזה ודו"ק היטב:

החילותי ללמוד מס' ב"ק דף ב' אבל במחוברת אימא כולה מועדת היא והקשה בשיטה מקובצת אימא כולה תמה היא לשלם ח"נ דכל לאפוקי ממונא קולא לנתבע וחומרא לתובע ע"ש. ולא זכיתי להבין דהיאך שייך בזה קולא לנתבע דזה שייך בספק במציאות שייך לאוקמא ממון אחזקה אבל כאן אם נימא דהתורה אמרה במחוברת דישלם כלו וא"כ הכי בשביל חזקת ממון ישתנה הדין וכמ"ש בכנה"ג יו"ד סי' ח"י ובמלמ"ל פ"ו מהל' עדות וכאן עדיף טפי דאם נימא דהתורה לא דברה רק בתלוש אבל במחוברת חייב כלו לא שייך חזקת ממון דהא אין ספק כלל ומה מועיל החזקה וז"ב. איברא דאכתי תקשה על התורה גופא דלמה תחייב במחוברת יותר מתלושה. אך נראה דבאמת לזה כיון השיטה מקובצת בתירוצו שם דאדרבא בנזיקין ספק דידן להחמיר באיסורין והיא תמוה כמו שתמהו רבים וכן שלימים דגם בנזקין אמרו ספק ממון לקולא וכבר כתבתי בזה. אך לפמ"ש אתי שפיר דבאמת נזקין איסור הוא ורצתה התורה להחמיר בהן ואדרבא מה שבתלושה יש חילוק בין תם למועד זה חידוש הוא ולכך בכל ספק דיינינן לקולא דלאחר שקרה הספק במציאות אזלינן לקולא אבל כאן אם היה הדין במחוברת לשלם כולו לא שייך כלל חזקת ממון רק דתאמר דהא גופא קשיא על התורה למה החמירה ע"ז קאמר דבאמת נזיקין אסור וראוי להחמיר כמו באיסורין ואדרבא בתלושה חידוש הוא שחדשה התורה דתם אינו משלם רק ח"נ וז"ב. ובגוף דברי השיטה שכתב דנזיקין ספק דידן להחמיר באיסורין נראה לפענ"ד עפמ"ש ר"י באסאן דלמה אמרינן קים לי בממון והלא הוה ספק גזל וכתב דגם להיפך יהיה ספק גזל ולפ"ז בנזיקין דהוא איסור מצד עצמו וגם דהוה ספק איסור גזל מהראוי להחמיר דלא שייך לומר דגם להיפך ספק גזל דז"א דלהיפך אינו רק ספק איסור גזל וכאן נוסף איסור דנזיקין והו"ל כספק איסור וספק איסור גזל דודאי מהראוי להחמיר ודו"ק אלא דאכתי קשיא ממה דמצינו גם בספק נזיקין להקל וכבר כתבתי בזה במק"א:

והנה בשיטה מקובצת שם כתב דמה דאמרו במכילתא כי יפתח וכי יכרה אם על הפתיחה חייב וכו' אלא שאין עונשין מה"ד דוקא בבור דחידוש הוא שאינו ברשותו ועשאו הכתוב כאלו הן ברשותו ע"ש. ובזה רציתי ליישב מה דלא אמר לא הרי הבור כהרי מהני וכמ"ש התוס' ד"ה ולא משום דבור באמת חידוש הוא ואין עונשין מה"ד וכבר כתבו התוס' ד"ה לא דלא הרי השור היינו קולא של שור וא"כ לא שייך הרי בור בזה אלא דק"ל בהא דאמרו בדף ה' וכלהו כי שדית בור בינייהו אתיא כולהו במה הצד והרי בור חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו ומה"ת למילף מיני' והדבר תלוי אם בדבר שהוא חידוש גם לחומרא לא ילפינן וכבר הארכתי בזה בהסכמתי לספר טל חיים על מ"ק ע"ש והנה זה שנים רבות חשבתי בהאי דאמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה ג"כ מטעם הנ"ל דכיון דעדים זוממין חידוש הוא אין עונשין מה"ד והארכתי בזה ואין אני זוכר איה המקום אשר כתבתי בזה:

ענין כל דאלים גבר עיין תוס' ורא"ש ריש ב"מ ובב"ב דף ל"ה וארשים מה שהוספתי בזה על דברת הרא"ש והנה מה שהקשו התוס' והרא"ש למה בשנים אוחזין בטלית לא אמרינן כל מאן דאלים גבר. נרא' לפענ"ד ע"פ דרכו של הרא"ש שכתב שענין כל דאלים גבר הוא שמי שהוא שלו בודאי ימסור נפשו יותר ממי שרוצ' לגזול ע"ש ולפי"ז זהו בארבא שאין שניהם מוחזקין א"כ אח"כ מי שיתפוס יהי' שלו בביאור שמסתמא זה ימסור נפשו על שלו כמ"ש הרא"ש אבל כל ששניהם מחזיקים בטלית א"כ אף שיתפוס אח"כ אחד לא יועיל ועיין בדף וא"ו תקפה אחד בפנינו מהו והיינו כיון שכבר מוחזקין שניהם בה ומה מועיל תפיסת אחד מהם אח"כ וזה נכון לפענ"ד. והנה הרא"ש כתב דכל שמוחזקין שניהם א"כ הוה כאילו ידענו שהוא שייך לשניהם והו"ל כאילו גזל ולא מניחין לגזול ע"ש. ולפענ"ד נרא' ע"פ מה דאמרו בב"מ דף ק"י אטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטרחינן ודווקא בדבר דעביד לגלוי ולפ"ז לכך אמרינן כל דאלים גבר דכל שיכול להתגלות הדבר ונצטרך לפסוק אח"כ שנית א"כ הוה אטרוחי בי דינא תרי זימני ולא מטריחינן ולפ"ז נרא' דלכך בשנים אוחזין בטלית לא שייך אטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטרחינן דכל ששניהם מוחזקין א"כ הו"ל כגזלן ואטו אם הב"ד יראו שזה חטף משני והו"ל כגזלן אף שיכול להיות שדידיה חנוף הכי נימא שלא יפסקו הב"ד בשביל שמא יתברר אח"כ ששלו הוא ונצטרך לפסוק שנית בזה לא שייך אטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטרחינן דכל שנרא' כאילו גזל אפי' אלף פעמים מטריחין וז"ב ודו"ק:

ובזה יתבאר דברי הש"ס בב"ב דף ל"ה בזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי דר"נ אמר כל דאלים גבר ופריך משתי שטרות ומשני דשם ליכא למיקם עלה דמילתא ולא נודע הסברא ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי דכל הטעם דאלים גבר משום דאטרוחי ב"ד תרי זימני לא מטרחינן והיינו בדעבידי להתגלות וכמבואר שם ברא"ש וכן קי"ל בטור וש"ע שאם מתו העדים ולא יוכל להתברר שוב לא שייך אטרוחי תרי זימני וז"ש התם ליכא למיקם עלה דמלתא וא"כ לא שייך כל דאלים גבר דכל הטעם הוא משום דאטרוחי בי דינא תרי זימני ושם דליכא למיקם עלה דמלתא א"כ אי אפשר להתברר והו"ל כמתו העדים דהב"ד פוסקים הדין כעת אבל כל דאיכא למיקם עלה דמלתא ויש לחוש שיתברר להיפך ונצטרך לפסוק שנית וא"כ שוב אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן ולכך אמרינן כל דאלים גבר ומה שהקשה מהמחליף דשם איכא למיקם עלה דמלתא כשיבואו עדים כמ"ש הרשב"ם וע"ז משני התם איכא דררא דממונא להאי ודררא דממונא להאי ולא נודע התירוץ כלל לפענ"ד נראה דלפמ"ש הרא"ש הטעם דכל דאלים גבר משום שזה שהוא שלו ימסור נפשו יותר ולפ"ז זהו דמשני בשלמא בארבא דאי דמר לאו דמר א"כ זה ימסור נפשו טפי אבל שם דהספק מתי ילדה היא ספק באמת לשניהם לא שייך לומר דמי שהוא שלו ימסור נפשו טפי דזה ליתא דאטו זה יודע יותר מזה וא"כ באמת שניהם אינם יודעים וא"כ שניהם ימסרו נפשם שבאמת אינם רמאים רק שנולד הספק וא"כ בכה"ג לא שייך כל דאלים גבר ודו"ק היטב כי נכון הוא מאד:

אשר הראני ש"ב נ"ד הרב הגדול החריף מוה' פנחס בורשטין נ"י הא דכתב רש"י בקידושין דף י"ג ע"ב האי עשה מאי עבידתה שיהא הוא עומד בפניה ואיסור לאו וכרת שבה פקעו וע"ז תמה מה ענין לאו וכרת שבה ולא כתב מיתת ב"ד כדפירש לקמן גבי אפיקתיה ממיתה והוא דקדוק עצום. ולפענ"ד ע"פ מה שמצאתי ברש"י יבמות דף פ"ה ע"ב בהא דאמרו השוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה כתב רש"י דעונשין היינו לאו וכרת אבל לאו לא שייך בזה ומש"ה במצות עשה שהז"ג נשים פטורות ועיין ב"ק דף ט"ו דבעריות כתיב ולכך שייך כפרה כמ"ש התוס' שם וא"כ במצות עשה לא שייך בנשים וזה שפירש"י כיון דכאן לאו וכרת פקעי א"כ עכ"פ לגבי דידה ל"ש העשה וז"ש שיהא העשה עומד בפניו זה לא שייך וכאן משמע לרש"י דגם בה שייך העשה וזה לא מסתבר ודו"ק. עוד נראה לי בפשיטות דהנה באמת אמרו שם לעיל סברא היא הוא אסרה והוא שרי לה ופריך הש"ס הא עריות נמי דאסר לה ולא שרי לה ופרש"י כגון אשת אב וכלתו ולפ"ז שפיר פריך הש"ס דהיאך אפשר לומר דהיא בעשה לכ"ע הא שוב לא דמי לעריות דנשאר הלאו וכרת משא"כ במיתת הבעל דאינו רק בעשה והרי הלאו וכרת פקע ול"ד לעריות וכיון דעריות הן בכרת שוב לא דמי לעריות ושוב לא שייך עשה וע"ז פריך אלמה לא אפיקתא ממיתה וקיימא על עשה וא"כ אף דלא דמי לעריות מ"מ מצינו דאף בפסולי המוקדשים נשאר בעשה ודו"ק היטב. ואשר שאל בהא דאמרו בקידושין דף י"ב אמרה ליה אימיה והא האי יומא דקדשה הוה ביה שו"פ וכו' אמרי ליה רבנן לר"ח והא איכא עדים באידית דידעי דבההיא יומא הוה ביה שו"פ השתא מיהא לתנהו קמן לאו היינו דר"ח דאמר עדיה בצד אסתן ותאסר. וע"ז הקשה דמה דמיין שם גבי שבויה אינו ברור שנאסרה וא"כ אף שיש עדים בצד אסתן לא נאסרה מספק אבל כאן כל דאיכא סהדי דידעי דהוה ביה שו"פ נאסרה בודאי. ולפענ"ד נרא' דהנה באמת האם אמרה דהוה ביה שו"פ ולכאורה הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואף דיחד בפירוש אינם קרובים מכל מקום בכהאי גוונא היכא דהכשרים לא ידעו אם הוה שו"פ ולא נתכוונו להעיד והאם ידעה בכה"ג כבר כתב הש"ך סי' ל"ו דכל שהקרוב נתכוין והאחר לא נתכוין ודאי מצטרף קרוב או פסול לבטל העדות ומכ"ש כאן דהעדים שהיו שם בשעת קידושין הם לא ידעו שהיה בה שו"פ ולא נתכוונו להעיד דאף דשמואל אמר שמא שו"פ במדי הא לא חייש לדשמואל כדאמרו שם א"כ שוב האם פוסלת העדים. ובזה מיושב היטב הא דאמרו דלא חיישינן לשמואל והקשו בתוס' דלמא הא בקידושי ספק. ולפמ"ש אתי שפיר דאם היה חייש לשמואל שוב גם אינם קרובים נתכוונו להעיד לענין שיהי' ספק קידושין שוב כל שיחדו לעדים כשרים לא הית' מצטרפת לפסול אבל כיון דלא חיישינן לשמואל א"כ הכשרים לא נתכוונו גם כן לקידושין שוב האם שיודעת שהיה שו"פ פוסלת העדים וע"ז אמר והא איכא סהדי באידית והיינו כיון שהם ידעו שהיה שו"פ שוב האם לא נצטרפה ושפיר הוו עדים וע"ז משני עדיה בצד אסתן ותאסר והיינו כיון שהאם באמת ידעה וכל ההיתר הוא לפי שיש שאר עדים שידעו א"כ כיון שכל ההיתר מחמת שהעדים ידעו והלכו להם וכיון שלא שמענו מפיהם ממש אי אפשר לאסור דהא לפנינו האם אמר' שידעה והו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול רק שע"י עדים שלא ראינו באמת זה דמי לעדים בצד אסתן כיון שלא שמענו מפיהם שוב אותם שלפנינו נפסלו מצד נמצא אחד מהם קרוב או פסול ודו"ק היטב:

עוד שאל בהא דאמרו בקידושין דף ח"י ושוין שמוכרה אלמנה לכה"ג גרושה וחליצה לכהן הדיוט והקשה כיון דלר"מ גם חליצת קטנה אינה כלום דמקשינן אשה לאיש וא"כ היאך משכחת לה דמוכרה לחליצ' הא אינה קטנה ושוב אינו יכול למוכר' והנה באמת לא קשה דלר' יוסי דחליצת קטנ' כשרה משכחת לה. אך באמת אנן לא קי"ל כן כמבואר ביבמות דף ק"ה וכן קי"ל בטוש"ע סי' קס"ז ס"ד עד שתביא שתי שערות לאחר י"ב. אמנם נרא' דבר חדש דלפי מ"ש התוס' רי"ד והריטב"א בשם הראב"ד הובא במלמ"ל פ"ד מהלכות עבדים ה"א כל שניכרין לה סימני איילונית יכול למוכר' קודם לעשרים א"כ אף דהוא איילונית ועד כ' שוב אינה גדולה אפשר לענין מה דמקשינן אשה לאיש כל שהיא גדול' יותר מבת י"ב יכולה לחלוץ דעכ"פ גדול' היא לענין זה אף דבעינן שלא תהי' קטנה אבל מ"מ בכה"ג יכולה לחלוץ דהא לא כתיב בהדיא אשה ורק דמקיש אשה לאיש בכה"ג אפשר דחולצת וצ"ע בזה:

ראיתי בבשמים ראש סי' ל"ו שחידש דנותן טעם לפגם בפסח כל זמן שהוא אינו בן יומו עוד קודם יו"ט לא שייך נותן טעם לפגם אף דהוא במשהו אבל כשנעשה נותן טעם לפגם בפסח אז אסור דבמשהו אין חילוק בין פגם לשבח ע"ש. ולפענ"ד לישב בזה דברי הסמ"ג עשין ע"ח דכתב בשם היראים דכל שהן אסורים במשהו נותן טעם לפגם והביא ראיה מהך דאמרו קדרות בפסח ישברו ופריך ולשהנהו אחר הפסח ולעביד בהו שלא במינן ומשני משום גזיר' שמא יעשה בהו במינם פירוש ובמינן אסור וטעם זה שבקדרות פגום הוא לאחר יום ראשון ומה יש לחוש אי עביד בהו במינן ודבריו תמוהים דלמה לא הביא מדברי רב דאמר קדרות בפסח ישברו משמע דנותן טעם לפגם אסור דאל"כ אמאי ישברו וכבר תמה בזה השעה"מ הלכות חמץ ה"ה וכבר כתבתי בזה ולפמ"ש הרא"ש א"ש דקדרות בפסח מצי לומר דנעשה לפגם בפסח ולכך נותן טעם לפגם אסור ומדוקדק לשון קדרות בפסח ישברו אבל מהא דפריך ולשהינהו אחר הפסח ולעביד בהו שלא במינם ומשני משום גזירה א"כ ניהו דנעש' לפגם בפסח אבל לאחר הפסח דגזרינן דלמא אתי למעבד במינם זה ודאי קשה וע"כ דבמשהו נותן טעם לפגם אסור:

והנה בישועת יעקב סי' תנ"א באו"ח מביא בשם הרב הגאון המנוח מוה' מענדיל ז"ל אבד"ק ראווא שרצה לחדש דבכלי פארצלאן שאי אפשר להגעיל חשוב דיעבד וכמ"ש התוס' בפסחים כאן דכ"ח דא"א בתקנה חשוב דיעבד ואני תמה דהתוס' במקומו הקשו דלמה אסור קדרה שאב"י אף דאין לה תקנה לפי שבעת שבלע היה בלוע איסור הרבה אבל הכא ליכא אלא משהו והואיל ושלא במינו היא יכול לבטלו א"כ בכלי פארצלאן דבלע איסור הרבה ל"מ. איברא דגוף הדבר מ"ש התוס' דכ"ח דאי אפשר בהגעלה חשיב דיעבד לכאורה עכ"פ הגעלה היה צריך ואף דכ"ח אינו יוצא מידי דופיו עכ"פ אין שם איסור מרובה ושוב מותר וא"ל דכ"ח אינו יוצא מידי דופיו נשאר איסור מרובה תיכף דזה אינו דהרי שיטת הרמב"ם דוקא בחטאת אסור וצריך שבירה ולא בשאר קדשים וכתב הצ"ק בזבחים דף צ"ח דס"ל דאינו רק משהו וא"כ עכ"פ להגעיל היה צריך ושוב היה מותר בכ"ח דלית ליה תקנה. ובזה מיושב הא דאמרו סוף ע"ז מכאן ואילך לשתרי גזיר' אטו בת יומא וקש' למה לא משני כמ"ש התוס' והרא"ש לחלק דכל דאיסורו מרובה אסור אף דלית לי' תקנה וכבר הקשה כן השעה"מ ובישועת יעקב ולפמ"ש י"ל דעיקר הקושיא היא דלמה לא יגעיל ולא יהי' איסור מרובה ואז יהי' מותר בכ"ח וע"ז אמרו גזירה אטו בת יומא ובבת יומא ודאי לא יועיל אף שיגעיל דאינו יוצא מידי דופיו ובבת יומא לא הוה נותן טעם לפגם ואף דכתבו התוס' דכ"ח כיון שאין להם תקנ' חשוב כדיעבד ולמה לא גזרו אטו בת יומא ז"א דבחמץ בפסח דאינו רק משהו דל"ש שיהי' הרבה מה מועיל הגעלה והא גם כשהוא בת יומא אין כאן רק משהו ולכך שרי כל שאינו בת יומא דחשיב דיעבד והנה התה"ד נסתפק אם במשהו ונוטל"פ אי גזרינן ולכאור' מדברי התוס' מבואר דרב יוסף תירץ כיון דהוה משהו ונוטל"פ שרי ואולי נסתפק אי קי"ל כתירוץ רב יוסף דדלמא כמו שתירץ ר"י דכ"ח חשוב דיעבד ואני תמה על השעה"מ שהקש' על התה"ד מדברי הר"ן ולמה לא הביא מדברי התוס' בשם רבינו יוסף וביותר אני תמה דמ"ש דלרב דס"ל משהו אסור מה"ת אף בנותן טעם לפגם אסור והתה"ד נסתפק לדידן דהרי התוס' כתבו כן אליבא דרב. ועוד אני תמה לפמ"ש הריטב"א בע"ז דמה דרב ושמואל ס"ל מב"מ במשהו אינו רק מדרבנן ורק ר' יהודה ס"ל מב"מ במשהו מה"ת ע"ש וא"כ גם לרב אינו רק מדרבנן ומה שהאריך השעה"מ שם לשמואל דס"ל נוטל"פ מותר גבי זילפתן של כלים א"כ למה צריך לומר משום דדרישנא כר"ש והלא גם לר"י מותר לק"מ לפענ"ד דיש לומר דכל דמשהו אסור אף נטל"פ אסור וכדעת הפוסקים דס"ל כן וא"כ כאן דהוה במשהו אצטריך לומר דדריש כר"ש ודו"ק:

ענין משפטי התנאים בקידושין דף ס"א ע"א ר"מ אומר כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי שנאמר ויאמר אליהם אם יעברו ב"ג וב"ר ונתתם ואם לא יעברו חלוצים רחב"ג אומר צריך הדבר לאומרו שאלמלא כן יש במשמע שאפי' בארץ כנען לא ינחלו ופירש"י דרחב"ג אתנאי כפול לחודי' פליג והתוס' הקשו דבב"מ דף צ"ד אמרו מאן תנא דשמעת לי' דאמר בעינן תנאי קודם למעשה ר"מ היא משמע דרחב"ג פליג אכולהו לכן נ"ל דפליג אכולהו והקש' הפ"י דאכתי קשה באמת למה יפלוג אכולהו הא ע"ז לא הו"ל תשוב' ולא השיב רק על כפילת התנאי דצריך לאמרו ולא על שאר דברים ע"ש. ולפענ"ד נרא' דהנה לפענ"ד ענין כפילת התנאי הוא מורה על קדימת תנאי למעשה דהנה קדימת התנאי קודם למעשה לכאורה אינו מובן דגם אם קדים המעש' לתנאי אין ראיה דהא צריך להקדים אחד לחבירו וא"כ אין ראי' מזה שהקדים דלא יבטל התנאי למעשה. אך נראה דהנה הנחלת שבעה בהקדמתו לנ"ש כתב דענין קדימה לא יתכן אך פעם כתיב כן ופעם להיפך כתוב כמו משה ואהרן ולפעמים מקדים אהרן למשה אין ראי' שזה קודם ולכך דרשו שהם שווים אבל כשאחד קודם לחבירו פעם אחר פעם ש"מ לו משפט הקדימ' ע"ש והארכתי בזה בכמה מקומות ולפ"ז גם כאן כל שלא כפל התנאי בזה"ל תנאי קודם למעש' פעמים לא היה ראיה אבל ממה שהקדים גם בהכפל התנאי קודם למעש' ע"כ שזה צריך להיות קודם ולפ"ז זהו שאמר רחב"ג דצריך הדבר לאמרו שאלמלא כן יש במשמע שאף בארץ כנען לא ינחלו א"כ הוה שני תנאים אם יעברו ונתתם בארץ גלעד ואם לא יעברו יתנו בארץ כנען א"כ לא כפל אותו התנאי שני פעמים דבשלמא אם היה אומר אם לא יעברו לא יתנו היה כפל בתנאי קודם למעש' אבל כיון שהכפל היה כדי שיהי' תנאי חדש לתת להם בארץ כנען א"כ איך ראיה ממה שהקדים התנאי קודם למעש' ולכך פליג אכולהו ודו"ק. ובלא"ה יש לומר דכל הטעם שאם הקדים המעש' ל"מ התנאי שאחריו משום שלא יוכל לבטל המעש' הקדום ולפ"ז לרחב"ג דהא דאם לא יעברו לקנסי' שגם בכנען לא ינחלו מכ"ש בארץ גלעד ויהיו נקנסים שלא יטלו חלק לא כאן ולא כאן כמ"ש רש"י אם כן היאך שייך לומר דאם יקדים המעש' לא יוכל לבטל התנאי ואף אם לא יעברו יטלו חלקם דזה א"א דהרי חזינן דהיה צריך לכפלו דלא"כ ס"ד שלא יטלו כלום ולכך אף אכולהו פליג ול"צ קדימת תנאי למעש' דאף בלא זה לא מועיל המעש' לבטל התנאי וע"כ דלאו דוקא קדימת התנאי למעשה ודו"ק כי ברור הוא ונתברר טעמו של רחב"ג דחולק אכולהו. ומן האמור יש לתמוה על מה שהאריך המלמ"ל פ"ו מה' אישות להסתפק אם צריך קדימת תנאי למעשה בשתי החלוקות או סגי בשהקדים בחלוקה הראשונה ול"צ יותר ולפמ"ש הרי מתנאי בני גד ובני ראובן אנו לומדים כל משפטי התנאים והרי שם היה קדימת תנאי למעשה בשתי החלוקות ואף דיש לדחות דניהו דסגי באחד מהם מ"מ לכתחילה בעי שתי החלוקות שוות והנה המהר"ם ב"ח בכפת תמרים סוכה דף מ"ב חידש דאף שחלוקה הראשונה היה קדימת מעשה לתנאי כל שבחלוקה השני' היה תנאי קודם למעשה סגי:

ובזה יישב דברי הטור סי' תרנ"ח שהקדים בחלוקה הראשונ' מעשה קודם לתנאי ובחלוקה השניה הקדים תנאי למעש' ולפע"ד נראה דבכה"ג נראה כחזרה ממה שאמר מקודם ולא מהני התנאי לבטל המעשה והרי בתחלה אמר מעשה קודם לתנאי. ולפענ"ד לומר דלמאן דבעי תנאי כפול א"כ צריך לכפול התנאי א"כ נראה כחזרה ואף בהקדים תנאי למעש' בחלוקה הראשונ' אם בחלוקה השנייה הקדים המעשה לתנאי נראה כחזרה ודו"ק ואדרבא למאן דלא בעי תנאי כפול אם בחלוקה השניה קדים המעשה לתנאי בודאי נראה כחזרה דאל"כ למה כפל התנאי כנלפענ"ד. והנה השעה"מ פ"ו מאישות הקשה על הכ"ת הנ"ל דהרי באהע"ז בסי' ל"ח לענין גיטין כתב הטור דצריך להקדים התנאי למעשה גם בחלוק' הראשונה. והנה היניק וחכים כמר מאיר אשכנזי מבראד כתב לי שיש לומר דבאמת יקשה למה לא יועיל התנאי לבטל המעש' אף שהקדים המעשה דהרי תוך כ"ד יכול לחזור מכל וכל מכ"ש בכה"ג שלא ביטל הדבר מכל וכל רק התנאי תנאי בתכ"ד וע"ז כתב דבחלוקה השניה היא יותר מכ"ד לכך ל"מ ולפי"ז בקידושין דל"מ חזרה אף בתכ"ד שפיר צריך להקדים התנאי קודם למעשה גם בחלוק' הראשונה והאריך בזה לישב הרבה קושיות. והשבתי דזה אין לו מקום כלל דהרי משפטי התנאים מבני גד ובני ראובן יליף והרי הקדים התנאי קודם למעשה בחלוקה הראשונ' והשניה ועוד דהרי כל הטעם דתנאי קודם למעש' כדי שלא יבטל התנאי למעשה ומה"ט נסתפק המלמ"ל פ"ו מאשות אם בתנאי דלשעבר צריך להקדים ואם איתא דרק דהכפל התנאי צריך להקדים התנאי אבל בחלוקה הראשונ' דיכול לחזור לא אכפת לן בקדימת המעשה לתנאי א"כ למה לי כפליא ולמה לי להקדים לא יכפול התנאי ויקדים המעש' לתנאי וע"כ צ"ל דכן גזירת התורה שצריך להיות כתנאי בני גד ובני ראובן ואף בתנאי דלשעבר צ"ל כמשפטי התנאים ועיין חידושי הר"ן בגיטין דף מ"ו וא"כ כל שהקדים המעש' לתנאי ולא היה כתנאי בני גד ובני ראובן לא מועיל וגם מה שבקידושין וגיטין לא יוכל לחזור תכ"ד זה רק מדרבנן ולחומרא אבל מה"ת מועיל. שוב ראיתי שגם בישועת יעקב סי' ל"ח רצה לחדש כן לחלק בין קידושין לשאר דברים ולפמ"ש אי אפשר לאמרו ועיין ט"ז סי' ל"ח שם:

אמנם אי קשיא הא קשיא למה צריך תנאי קודם למעשה ואל"ה לא יוכל לבטל התנאי להמעשה ואף להרמב"ם דס"ל דבעינן שיהי' המעשה קודם הרי שיטת הרשב"א בתשובה דכל שמכר כרם והלוקח קנה בכסף וחזקה ותרי ותרי מחולקים אי היה תנאי או לא כתב הרשב"א שהמקח קיים והאריך המלמ"ל פט"ו מטוען דזה דוקא היכא שאנו מסופקים אם היה תנאי או לא כיון ששניהם מודים שהיה על תנאי מבטל המעשה הקדום וא"כ מכ"ש כאן שלא נתקיים התנאי בזה יוכל לבטל המעשה הקדום כיון שלא נתקיים התנאי וא"כ כל שהתנה תנאי למה לא יוכל לבטל המעשה הקדום ומכ"ש לכל הפוסקים דרק באמירה הקדים המעשה למה לא יוכל לבטל המעשה הקדום וצ"ל דדוקא התם ששנים העידו שהיה תנאי גמור ומכ"ש כששניהם מודים שהיה תנאי גמור בזה בודאי יוכל לבטל המעשה שהיה רק ע"ז האופן אבל כל שבאמירה בעלמא אמר מעשה ותנאי בזה אמרינן דלא קפידא אמר התנאי ואסמכתא בעלמא א"ל התנאי אבל לא היה בהקפדה ולכך צריך לר"מ כפילת התנאי והקדמת תנאי למעשה דכל שלא כפל אמרינן שלא בהקפדה אמר כן. ובזה יש לומר דלכך פליג רחב"ג על כולהו תנאים דכל שהיה צריך לכפול ואל"ה היה להם לקונסם שלא יטלו לא כאן ולא כאן א"כ שוב יש לומר דתנאי גמור היה וכל שתנאי גמור היה יכול לבטל המעשה הקדום דחזינן דהיה תנאי גמור:

ובזה יש לומר הא דאמרו בש"ס הא מקמא דאמר ליה ר"מ ונאחזו הא לבתר דאמר ר"מ ונאחזו ועיין רש"י שם. ולפמ"ש יש לומר דלאחר שאמר ר"מ ונאחזו לא פליג רחב"ג רק אח"כ בלבד ודו"ק כי קצרתי. ובגוף קושית התוס' שהקשו לרש"י היאך קאמר הש"ס ב"מ דף צ"ד מאן שמעת ליה דאית ליה האי סברא ר"מ ומשמע דרחב"ג פליג עליה אני תמה דביותר הו"ל לתמוה על הש"ס שם דמביא בשם אבא חלפתא דאמר משום ר"מ דתנאי שיש בו מעשה בתחלתו תנאו בטל ואמאי לא מביא ממשנה דר"מ אמר כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי ושם הוה תנאי קודם למעשה והיא תימה גדולה וביותר תימה דמשמע בדברי הפוסקים דאף מאן דפליג על ר"מ בתנאי כפול מ"מ בתנאי קודם למעשה מודה א"כ למה מייתי מברייתא הא תנאי קודם למעשה הכל מודים ונתקשיתי בזה הרבה ולא מצאתי למי שהרגיש בזה ועיין שיטה מקובצת שם. וכעת אני בקרית חוצות ומחוסר ספרים. אמנם לפענ"ד נראה דלפמ"ש כל שיש תנאי גמור אפשר לומר דיכול לבטל המעשה הקדום ולא נחלקו רק באמירה בעלמא א"כ יש לומר דר"מ ס"ל דאף תנאי גמור בעדים ובהקפדה לא יוכל להטיל בו תנאי וזה לא שמענו ממשנה דר"מ דשם משמע דבעי תנאי קודם למעשה משום דלא היה תנאי גמור ובהקפדה דווקא אבל כל שהיה תנאי גמור גם לר"מ מועיל וע"ז חידש אבא חלפתא דאף בתנאי גמור כל שכבר היה מעשה בתחלתו לא יוכל להטיל בו תנאי וא"כ לא קשה קושית התוס' דרחב"ג באמת מודה לר"מ בתנאי קודם למעשה רק בתנאי גמור פליג על ר"מ. ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"מ שם ד"ה אימא סיפא ודו"ק היטב:

להרב הגדול מוה' בעריש פרעגיר נ"י אבד"ק וואהניליב.

מכתבו הגיעני בעש"ק פ' שמות כ' טבת תרי"ג. והנה נפשו בשאלתו אודות ערלים שמחזיקים הפריאדע ומנבלים בהמות ושכרו ישראל אחד ונותנים לו שני רייניש לשבוע והערלים שוקלים לו הבהמה בב"א והוא יקצב הבשר על יד והמעות שמקבל נותן להערלים וע"ז נתעורר מעלתו אם לא שייך איסור מחמת איסור סחורה בנבלות וטריפות וע"ז הביא דברי המשנה פ"ח משביעית מ"ז דהאומר לפועל הא לך איסר זה ולקוט לי ירק היום שכרו מותר וחזינן דבפועל לא שייך זאת וא"ל דשאני התם דלא שייך דלמא אתי למיכל מיניה דפירות שביעית מותרין באכילה משא"כ באיסור סחורה בנבלות וטריפות דשייך שמא יבא לאכול וע"ז הביא קושית התי"ט שם מלא יצבע בשכר וגם מש"ס ע"ז דף ס"ב דאל"כ אין קושיא דשאני יי"נ דמלבד איסור שכר שייך משום חשש איסור סחורה ופלפל בחכמה. והנה לפענ"ד דבריו נכונים דבפועל לא שייך זאת והנני מוסיף טעם הדבר דכל שנותנין לו במשקל הבשר והוא צריך להחזיר המעות במשקל לא שייך חשש דאם יאכל יצטרך לשלם בעדו וא"כ למה יאכל מזה וגם יחשדוהו שלקח יותר ופשיטא שלא יעשה זאת. ובזה יש לישב קושית התוי"ט מלא יצבע בשכר דשם שייך החשש הנ"ל. ובגוף הדין לפע"ד ש"ס מפורש דבפועל לא שייך זאת וחילי דילי דאם נאמר דגם בפועל שייך החשש יקשה בהא דאמרו בב"מ דף צ"ב נזיר שאמר תנו לאשתי ולבני אין שומעין לו וקשה היאך רשאי לעשות ביין דלמא יבא למיכל מיניה והא איכא איסור והרי הש"ס משני שם דלכך אין נותנין לאשתו משום לך לך אמרינן לנזירא ופירש"י דקנסא הוא על שהשכיר עצמו ליי"נ ולמה לא קאמר דיש חשש משום סחורה דלדעת רוב הפוסקים יש חשש תורה וע"כ דבפועל לא שייך זאת והרי שם בודאי יש חשש שמא יאכל ממנו דמשמיא זכו לו ואפ"ה לא חשו בפועל מכ"ש בשאר פועל דליכא חשש ואין לומר דשאני התם דאינו איסור בעצם רק על הנזיר האיסור דזה אינו דמ"ש סוף סוף שייך דלמא אתי למיכל מיניה ואף אם נדחוק בזה אכתי קשה מהא דאמרו שם השוכר את הפועל לעשות בנטע רבעי שלו הרי אלו לא יאכלו וקשה היאך רשאי לעשות בזה והא לגבי הפועל שייך איסור סחורה וניהו דלגבי הבעה"ב הוה נזדמנו מ"מ לגבי הפועל לא הוה נזדמנו וע"כ דבפועל לא שייך זאת וגם בהא דאמרו שם דף פ"ט דהבודל בתמרים וגרוגרות הואיל וגומר מלאכתו למעשרות אין פועל אוכל בו וקשה כיון שנתחייב במעשרות איך רשאי להפועל לעשות וע"כ דליכא חשש בזה דאל"כ הא הפועל לא מצי מעשר דאינו שלו ושייך חשש דלמא יבא לאכול וא"כ גם בנ"ד לא שייך בפועל חשש זה והוא בא בשכרו ובלא"ה לא ידעתי כיון שהערלים מחזיקים הפריאדע א"כ שוב הם שוחטים ג"כ כשרות א"כ הום כטמאים וטהורים ביחד דשרי ודו"ק. והנה מ"ש מעלתו בשם חתם סופר שאוסר בפועל הנה לא רשם מקומו רק שחתם סופר ועד כשר מביא דבריו ומצאתי בסי' ק"ו שכ"כ מסברא דנפשיה והנראה לפענ"ד כתבתי:

והנה ביום ג' בשלח שנת תרח"י הגיעני תשובה מהרב מוהר"ר טודרוס נ"י ראבד"ק ביסקא בעהמ"ח שורש מיעקב במה שנעשו שותפים ישראל ועכו"ם המחזיק הלווראנגין מבשר טריפה והעכו"ם נוחר ואין הישראל עושה כלום רק העכו"ם בעצמו ועושה הכל וע"ז כתב מעלתו דאף אם נימא דאיסור סחורה הוא מה"ת מכל מקום עיקר החשש שמא יבא לאכל וכאן לא שייך זאת וגם אם נימא דגזירת הכתוב הוא מ"מ כל דעכו"ם אדעתא דנפשיה קעביד ומכ"ש דיש הרבה פוסקים שאינו רק איסור דרבנן ומה גם בנבילות וטריפות אף לדעת הפוסקים דהוא איסור טריפות היינו דוקא בשרצים משא"כ בשאר נבילות וטריפות דאינן רק מדרבנן ועיין בבאר יעקב שהאריך בזה. והנה כ"ז נכון לדינא אך מה שנסתפק הנה מה שיצא לדון בדבר החדש דאם רבים ישראלים שותפים בעסק נבלות וטריפות לטעם של הרשב"א יש להתיר דהרי מדכרו אהדדי וכמ"ש בסי' ער"ה בש"ע או"ח וגם אם יש אחד שמזכירם הנה מה שמחלק בין עומדים ביחד או לא הנה כי כן מבואר בנקה"כ סי' ק"י על דברת הט"ז ס"ק ה' שם אמנם אם אחד מזכיר עיין מג"א סי' ער"ה דלא סמכינן ע"ז לענין רכיבה וכדומה ע"ש בס"ק ה' והנה אם נימא דמותר ביש רבים דמדכרי אהדדי היה מיושב קושית המלמ"ל פ"ח מאיסורי מאכלות שהקשה בהא דאמרו בבכורות דף וא"ו דלמא לסחורה והא אסור לעשות סחורה מה"ת. ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ באם הי' רבים ביחד מסתחרים דמותר. אמנם לפענ"ד ל"מ אם הוא אסור מה"ת פשיטא דאף אם נימא דהטעם הוא שמא יבא לאכול מכל מקום לא שייך להתיר דלא דרשינן דקרא להתיר בא היכא דכתבה התורה סתם ואף אם הוא רק דרבנן מ"מ משום לא פלוג אסרו רבנן בפרט בדבר הקרוב לבא לאיסור דקרוב הדבר שיבא לאכול:

והנה בשנת תרי"ט בש"ק נשא ב' סיון יום המיוחס הגיעני תשובה מהרב מוה' יצחק שור אבד"ק טאלמיטש בדבר ששר העיר שכר הבאנק ממכירת בשר הן לערלים ולישראלים והוזיל מכפי אשר היה לאשר עד עתה היה קשר רשעים ליקר השער והאדון הוזיל השער והנה לקח לו טבח ישראל להיות קצב ואין שום אחריות על הקצב רק על השר והנה השו"ב הי' בקושרים ואינו רוצה לשחוט עד כי יתנו לו שני ר"כ בעד כל בהמה והנה כי כן רצה השר לנחור בביתו ושולח למקולין ובא הקצב לשאול אם רשאי וע"ז האריך מעלתו לפלפל אם גבי פועל שייך גם כן האיסור דאין עושין סחורה והנה כבר כתבתי בזה כדבר האמור למעלה ואף לטעם הרשב"א וכמ"ש. והנה מ"ש מעלתו ראיה מהך דלקוט לי ירק היום גם הרב מהורד"ב הביא זאת. אמנם מ"ש מעלתו לענין ט"ה שכתב הר"ש בשם הירושלמי דגם זה מקרי סחורה וע"ז הביא מעלתו מש"ס דילן בבכורות דף י"ב דפודין את הספק אף דיש לו ט"ה דכל דלא מפקע איסורא לא משתרי לא מקרי סחורה אלמא דט"ה אינו מקרי סחורה. לכאורה יפה טען. ובזה אמרתי מה דאמר ר"ח בהמת שביעית פטורה מן הבכורה מ"ט דלאכלה ולא לשריפה והרמב"ם כתב הטעם פ"ה מבכורות ה"ט משום לאכלה ולא לסחורה והראב"ד השיג דבש"ס אמרו משום לאכלה ולא לשריפה וכתב הכ"מ דבנוסחת הרמב"ם היה ולא לסחורה. ולפמ"ש דברי הראב"ד נכונים דבאמת לטעמו של הרמב"ם אינו רק משום ט"ה כמ"ש הכ"מ והרי ר"ח אמר בעצמו דאינו מקרי ממון וע"כ דזה משום ולא לשריפה. אמנם בגוף הדבר נראה לפענ"ד דאין ראיה דאף דנימא דגם ט"ה מקרי סחורה מ"מ לפדות דהו"ל מצוה ומצות לאו להנות ניתנו ולא חשוב סחורה:

ובזה יש ליישב קושית מעלתו על הרמב"ם דבבהמת שביעית לענין לפדות כתב דבספק פודין אלמא דט"ה לא חשיב ממון ואילו לענין בכורה כתב דנפטרת דאל"כ הרי משתכר בבכור שהרי יצא מפירות שביעית וביאר הכ"מ דט"ה הוה ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דגם ט"ה חשוב ממון ואף דמצות לאו להנות נתנו כל שמגיע לו הנאה אף לאחר עשיית המצוה זה חשיב הנאה כמ"ש השעה"מ פ"ח מלולב בשם ספר מעשה רוקח על הרמב"ם וכאן מה שמחזיק לו הכהן טובה הנה הנאה נמשכת אח"כ וזה הוה הנאת הגוף הנמשכת אחר המצוה וחשיב סחורה אבל מה שנמשך רק בעת עשיית המצוה ונפקע תיכף האיסור זה לא מחשיב הנאה ודו"ק. ובגוף הדבר מה דלא כתב הרמב"ם הטעם משום לאכלה ולא לשריפה כדאמר בש"ס נראה לפענ"ד דבר נכון דהנה באמת צריך ביאור מה דאמרו לאכלה ולא לשריפה ופירש"י דבכור אימורים סלקי לגבוה וקשה טובא דבאמת כאן קנה הבהמה בפירות שביעית והנה יש מחלוקת בין הפוסקים בחו"מ סי' ר"כ אם מכר פרה מכר הולד ואני אומר דאף אם נימא דמכר הולד גם כן ומכ"ש באומר פרה זו מ"מ כאן דהבכור אין בידו למכור ואף קודם שנולד אין בידו להפקיע קדושת בכורה רק כשיטיל מום בו וא"כ שוב לא מכר הולד כלל והרי הוא בכור מעליא (ובזמן שבהמ"ק קיים אסור להטיל מום בו וא"כ אינו מכור כלל) וא"כ מה שייך בזה ולא לשריפה הא הבכור אינו מכור כלל והרי הוא בכור כמו שהיה וע"כ השכיל הרמב"ם וכתב דמקרי סחורה דהרי עכ"פ הוא לא שלם לו בעד הולד וא"כ יש לו ט"ה שיתנהו לכהן ויהיה לו ט"ה דבשלמא אם נפטרת מבכורה א"כ היה נותן לו גם בעד הולד פירות שביעית אבל אם חייבת בבכורה הרי משתכר והו"ל סחורה והש"ס דקאמר הטעם משום לאכלה ולא לשריפה הוא באמת כשמכר לו בפירוש גם הבכור והיינו שיחזיקנו בקדושת בכור ורק הט"ה נתן לו בפירות שביעית וע"ז שייך הטעם משום ולא לשריפה אבל הרמב"ם נתן הטעם גם אם לא ימכר לו רק הבהמה לבד ע"ז נתן הטעם דא"כ הו"ל סחורה. הן אמת דבלא"ה היה מקום לומר דנפטרת מבכורה דאם נימא דחייבת בבכורה הרי מפקיע קדושת שביעית דהרי חליפת שביעית קדיש וכל שנתפס עליו קדושת בכורה הרי הוא קדושת הגוף ולא חל עליו קדושת שביעית שאינו קדושת הגוף וא"כ מפקיעו מקדושת שביעית וז"ש לאכלה ולא לשריפה דהיינו קדושת בכורה דסלקי לגבוה וא"כ הוה משתכר גמור דמפקיע מקדושת שביעית ותופס עליו קדושת בכורה וא"כ אפשר דדברי הרמב"ם והש"ס הם אחד ודו"ק. ומה שהקשה על הב"י שהביא בשם הגהמי"י שאסור לקנות נבלות וטריפות כדי לתנם במתנה וע"ז הקשה דהא בשביעית פ"ח מ"ה ולכולם הוא נותן מתנת חנם וכן מבואר בסוכה דף ל"ט ובע"ז דף ס"ב וכתב שהמח"א הלכות מ"א הקשה מע"ז דף ס"ב וע"ז התפלא דלמה לא הביאו ממשנה מפורשת וגם האריך לפמ"ש בחיבורי יד שאול סי' ע"ר המחלוקת של ר"מ וחכמים בבכורות דף נ"ב אי מתנה כמכר הוא והרי כאן מבואר דמתנה אינו כמכר ולק"מ דשאני שביעית דאוכלין בטובה ושלא בטובה משום דהוה הפקר א"צ להחזיק לו טובה וא"כ כל הטעם דמתנה כמכר משום דמחזיק לו טובה בשביל זה וכמ"ש התוס' פסחים דף כ"ב וכן מבואר בב"מ דף ט"ז ובשביעית לא שייך זאת ודו"ק היטב. ומה שהביא ראיה דפועל ל"ש סחורה דאל"כ איך שומרי ספיחי שביעית נוטלין שכרן מתרומת הלשכה וכן הקטורת לקחו אומנין בשכרן והרי בקטרת לשיטת הרמב"ם היה גם מור שהוא דם הצפור בחי' שבהודו והרי הוה אסור סחורה והאריך בזה. הנה מקטרת ודאי לק"מ דהרי דם לכ"ע מותר בסחורה כמ"ש הפרי תואר בסי' קי"ז והנוב"י החזיק על ידו. אמנם בלא"ה ל"ק ומיושב גם משומרי ספיחין שהרי מצות לאו להנות נתנו וכאן לא נמשך הנאה אח"כ שהרי קבלו שכר שמירה ואי לא שמרו זאת הי' שומרים דבר אחר המותר ומקבלין שכרן ולא משתרשי כלל. והנה במ"ש הכ"מ דהרמב"ם גרס ולא לסחורה במקום ולא לשריפה אני תמה דבמנחות פ"ד אמרו ורמינהו לאכלה ולא לשריפה ולא מצינו בשום מקום דרשה זו רק כאן כמ"ש הגאון מהר"י פיק ז"ל ע"כ דגירסא דווקנית היא ולא לשריפה ודו"ק ומ"ש למעלה בשם הפרי תואר דדם מותר הנה הפר"ח והתב"ש בסי' י"א ס"ק כ"ד אוסר גם בדם וצ"ע:

למדתי אז ביומא דף י"ג ע"ב ושם בתוס' ד"ה ולחדא מביאין דברי הירושלמי דפירש מתקינין מזמנין אותה שאם תמות אשתו שיקדש אותה ביוה"כ ופריך ולא נמצא כקונה קנין בשבת ומשני משום שבות התירו במקדש וק"ל דמה פריך הירושלמי והא כל הטעם דאין מקדשין בשבת גזירה שמא יכתוב וקשה לי לפי מה דקי"ל דשואל אדם מחבירו כדי יין וכדי שמן ובלבד שלא יאמר לו הלויני כדאמרו בשבת דף קמ"ח והטעם דהלואה לזמן מרובה ושאלה היא רק לזמן מועט ולפ"ז כאן דאינו רק לזמן מועט דהא וכפר בעדו ולא בעד שני בתים א"כ לא שייך דלמא אתי למכתב. מיהו זה אינו דלהירושלמי מקדש לה ביוה"כ כשתמות אשתו א"כ שוב שייך גזירה שמא יכתוב. אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי אמרו שם דמקדיש אדם פסחו בשבת וחגיגתו ברגל וכתב הרמב"ם הטעם שזו מצות היום היא וא"כ כאן דודאי מצות היום דבעינן וכפר בעדו ובעד ביתו וא"כ למה לא שרי. הן אמת דרש"י כתב שם טעם אחר כיון דהקרבתן דוחה גם קדושתן דוחה ע"ש ולדידיה לא קשה אבל לפמ"ש הרמב"ם פכ"ג הי"ד משבת הטעם שחובת היום היא א"כ גם כאן לא קשה וגם ממצוא חפצך לא שייך בזה דחפצי שמים מותרי' ועיין בש"ע או"ח סי' ש"ו וצ"ע:

בענין אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו בע"ז דף ל"ו. והנה זה יצא ראשונה במ"ש הב"י ביו"ד ריש סי' קכ"ג דהקשה אמאי אצטריכי תלמידי שמאי והלל לגזור איינן הא פנחס גזר וכתב דגזר פנחס ולא קבלו מיניה ואתו אינהו וקבלו מינייהו ותדע דהרי אמרו בחולין דעדיין לא נאסר סתם יינם (כן גרס הב"י בחולין דף ד' שם וכן מצאתי ברמב"ן במצות ל"ת מצוה קצ"ד בהשגותיו על הרמב"ם ולא ידעתי לפי גירסתו של הרמב"ן לא יקשה על הרמב"ם דהרי בסנהדרין דף ק"י הגירסא ועדיין לא נאסר יינם משמע דגם יין נסך ממש לא נגזר ואילו בחולין הנ"ל אמרו בפירוש סתם יינם וא"כ מזה אדרבא ראיה ברורה להרמב"ם אבל לפנינו בחולין גם כך הגירסא ועדיין לא נאסר יינם וא"כ שפיר קשה על הרמב"ם ודו"ק) ואח"כ הקשה הב"י דהא דניאל גזר דכתיב אשר לא יתגאל בפת בג המלך וביין משתיו וכתב דס"ל כשמואל דעל לבו שם ולכל ישראל לא הורה א"נ דניאל גזר במסבת גוים ותלמידי שמאי והלל גזרו אפילו בבית ישראל. וראיתי בספר אור הגנוז שהקשה על הב"י דלמה לא משני כדמחלק הש"ס לענין שמן בע"ז שם דכאן בעיר כאן בשדה. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש כיון דפנחס גזר כבר רק שלא קבלו מיני' א"כ אח"כ כשחדש דניאל הגזירה שוב נתעורר גזירות פנחס שהחרים שלא לשתות מיינם של עכו"ם שהם לע"ז ולזנות וא"כ שוב אף בשדה גזור שפנחס סתם גזר וע"ז חידש הב"י דעכ"פ בבית ישראל לא היה אסור דגם פנחס לא גזר רק מה ששתו בשטים בחנות של נכרי כמבואר בסנהדרין דף ק"ו ובפרקי ר"א שם פרק מ"ז. איברא דגוף דברי הב"י תמוהים דלמה לא משני על דניאל ג"כ דלא קבלו מיניה כדמתרץ על פנחס הן אמת דבע"ז רצו לומר כן ודחו דא"כ מאי אסהידותא דרב והב"י לא הזכיר כלל מזה ובאמת גוף דברי הש"ס אינו מובן דמה קשיא ליה להש"ס מה אסהודיתיה דרב הא הוא לא הביא רק הקרא ומפרש דיין משתיו היינו גם השמן אבל באמת יש לומר דלא קבלו מיניה. אמנם נראה דלכאורה תמוה בהא דאמרו לעיל מיני' לדידך דאמרת דניאל גזור היאך אתא ר"י הנשיא לבטל והא אין ב"ד יכול לבטל וקשה אמאי לא פריך טפי מזה דהרי אף שהיו ב"ד גדול בחכמה ומנין הא אמרו בירושלמי שבת הובא בתוס' ע"ז שם ד"ה והתנן די"ח דבר כל שעמדה להם בנפשותיהם א"י לבטל והיינו שנעצו חרב בבהמ"ד והרי דניאל מסר עצמו בזה שלא אכל שהרי המלצר היה מתחייב בנפשו כמ"ש וא"כ כל ששם על לבו ועמד בנפשו לא יכול לבטל אף גדול והיא קושיא נפלאה וצריך לומר דש"ה דעמדו בנפשותם וגזרו על כל ישראל אבל כל שנימא כשמואל דלכל ישראל לא הורה א"כ לגבי אחריני לא מקרי עמד על נפשם ושפיר יכולים לבטלו. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש דמה דאין ב"ד יכול לבטל הוא דוקא במידי דלא היה רק גזירה בעלמא לצורך תיקון וחשש אבל מה דנחלקו בדין בזה לא שייך זאת ובזה מיושב מה שהקשו תוס' לשמואל דאמר מפני זילפתן של כלים והיאך ר"י נשיאה ס"ל דנטל"פ מותר וכי יכול לחלוק על שמאי והלל ולפענ"ד לק"מ דבסברא גם הקטן יכול לחלוק ובפרט דמצינו ר"ש ור"מ ור"י נחלקו בנטל"פ ושפיר יכול ר"י להכריע בזה ולפ"ז בשלמא להס"ד דלא ידענו רק סתם דדניאל גזר שפיר הקשו היאך יכול לחלוק על דניאל אבל לאחר שחידש רב דדריש מקרא ושמואל נחלק עליו דעל לבו שם אבל לכל ישראל לא הורה וא"כ שוב יכול ר"י נשיאה לחלוק על זה ולומר דמסתבר ליה כשמואל דעל כל ישראל לא הורה כלל וא"כ ל"ק כלל היאך יכול לבטל ושפיר קאמר הש"ס דדניאל גזור ולא קבלו מיניה וא"ל דעכ"פ עמד בנפשו דלשמואל לא עמד בנפשו כלל ולזה מקשה לרב דאמר לכל ישראל הורה והיאך אפשר דלא קבלה מניה והא א"י לבטל וז"ש א"כ מאי אסהדותיה דרב והיינו דפירש דלכל ישראל הורה. ובזה מיושב מה שהקשו כלם לתירוץ הראשון של הב"י קשה לרב למה גזרו תלמידי שמאי ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דשמואל ס"ל דלכל ישראל לא הורה שוב יכלו לחלוק ולומר דדניאל לא גזר ע"ז ולכך לא הקשו רק על רב עצמו דלדידיה דאסהיד שלכל ישראל הורה שפיר קשה מאי אסהדותיה אך מה דכתבתי למעלה דכל שדניאל גזר שוב נתעורר גזירת פנחס קשה טובא דא"כ לרב דיין משתיו גזר דניאל אף על שמן ואיך שמן מותר בשדה לרב והא הגזירה היה בשוה על היין והשמן. ויש ליישב דמ"מ על היין נתעורר גזירת פנחס:

והנה בהא דאמרו שמן לא פשט איסורו בכל ישראל ופירשו התוס' ובזה אף שעמדו בנפשותם מכל מקום יכול להתיר וכן משמע בירושלמי פ"ק דשבת לפי מה שהגיה הק"ע שם בפירושו ע"ש אבל אין טעם בדבר. ולפענ"ד נראה ע"פ מה דאמרו בשבת דף ק"ל כל מצוה שמסרו נפשם ע"ז היא מקוימת בהן וכל שלא מסרו נפשם היא מרופה בידם ולפ"ז לכך בי"ח דבר אי אפשר לשנות שמסרו נפשם ע"ז ועמד בידם ולפ"ז זהו עצמו הסימן שכל שלא פשט בקרב ישראל והיה מרופה בידם זה הסימן עצמו שלא מסרו נפשם כל כך ע"ז מדלא נתקיימה בידם לכך יכלו לבטל ודו"ק. וראיתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג סי' קכ"ג ביו"ד שהקשה דלמה לא הביא הך דמצינו במדרש הובא בתוס' ע"ז דף ל"ג דאם המלך נוגע בכוס שוב אינו שותה וזורקו והרי לשמואל דלכל ישראל לא הורה אף שהתך הוא דניאל מ"מ כל שלא גזר מהיכן אסרו להם. ולפענ"ד נראה ע"ד שאמרו בתענית דף כ"ו דנהגו הוה ואי בעו למיהדר מצי הדרו וא"כ ניהו דלכל ישראל לא הורה מכל מקום היו נוהגים איסור ברצונם ודו"ק: והנה בהא דאמרו בחולין דף ד' מ"ש שתיה דאמרינן מומר לע"ז לא הוה מומר לכל התורה כולה אכילה נמי מומר לע"ז לא הוה מומר לכל התורה כולה מצאתי בחידושי הר"ן שם שהקשה דניהו דלא הוה מומר לכל התורה כולה אכתי איך שתו הא עכ"פ מומר לאותו דבר הוה והיאך שתו והא יינו ודאי הוה יי"נ והיא תימה גדולה וכתב דאין סתם יינם אסור משום חשש שמא נתנסך דאם איתא דנסכיה לא הוה שתי ליה כדאמרו בריש פרק אין מעמידין אם איתא דאקציה ואם איתא דפלחיה תו לא הוה מזבין ליה אלא משום בנותיהן הוא שנאסר הלכך אי מומר לע"ז הוה מומר לכל התורה כולה כיון דככותי גמור הוא בכלל גזירתן הוא אע"פ שאין בבנותיו איסור חתנות מה"ת אבל אי לא הוה מומר לכל התורה שרי יינן ע"ש. ובאמת שדבר גדול דיבר בזה. אבל לפענ"ד תמוהין דבריו דזה ודאי דיינם משום בנותיהן כדאמרו בהדיא בע"ז דף ל"ז ע"ב אבל באמת הוה גזירה לגזירה ודו"ק:

להרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש נ"י.

אשר שאל בהא דפריך בב"מ דף ל"ד ואם איתא לדר"ה כיון שמשתבע מלוה שאינו ברשותו היכי מצי מפיק ליה. וע"ז הקשה לפמ"ש המג"א סי' תמ"ג דאם היה משכון חמץ בידו והיה יכול למוכרו ופשע שלא מכרו חייב לשלם בשביל שפשע והפסיד מעותיו וא"כ משכחת לה שהלוה לו על חמץ ואומר המלוה שלא מכר חמצו קודם הפסח וא"כ חייב לשלם והפסיד המעות ומחולקים בשיוי המשכון לידע כמה היה שוה ונגד זה ינכה לו וא"כ לא שייך שבועה שאינו ברשותו דהא אסור בהנאה ולא שייך עיניו נתן בו ושייך החשש שמא ישבע הלה ויוציא זה את הפקדון ונראה שלא היה שוה כ"כ ויפסול לעדות ולשבועה או שיהיה גנאי. ולכאורה קושיא חמורה היא. ולפענ"ד לק"מ דממנ"פ אם היה יכול לומר הרי שלך לפניך כמו בכל איסורי הנאה א"כ למה נחוש שיוציא את הפקדון והלא אם היה בידו היה יכול לומר הרי שלך לפניך ולמה לו כל הטרחא יחזיר לו את המשכון ויטול כל מעותיו ואם אינו יכול לומר הרי שלך לפניך בשביל דפשע א"כ מה"ת לחוש שיוציא את הפקדון דהרי אסור בהנאה לכל העולם ולמה לו הצרה הזאת ובשלמא בכל המשכונות חשו שמא יוציא הלה את הפקדון שזה טוען שקר ונתן עיניו בהמשכון ולכך טוען שאבד אבל כאן למה יטעון שאבד ומשקר והא באמת אינו שוה כלום וכל כה"ג לא היה חז"ל עוקרים השבועה מהלוה לתת להמלוה ומשום חשש שיפסלנו לעדות ולשבועה דהא בודאי אנן סהדי שנאבד באמת דהא אינו בידו דלמה יהיה לו הפקדון ולשקר והא אסור בהנאה ומכ"ש לחשש ר"ח שיתברר הדבר ויהיה גנאי כאן מסתמא אינו בידו דא"כ למה ישקר בחנם והרי באמת אינו בידו ואף אם נדחוק דישנו בידו שלא יעליל עליו הלוה לומר ששוה הרבה וחייב לו לשלם המותר מכדי הלואה דזה אינו דא"כ למה לא יוציא תיכף ולהראות בב"ד ומה גם דזה ג"כ אסור דהוה רוצה בקיומו של חמץ ע"י ד"א דג"כ אסור וא"כ לק"מ. והנה באבן העוזר הנדפס סביב המ"א כתב לדחות דברי המ"א מהא דאמרו פסחים דף כ"ט דהדר ביה רב אחא והקשה דלמא לא הדר ביה ובשאר חמץ של עכו"ם מותר אבל כאן בסתם הקדש מיירי דחייב הנפקד בפשיעה וא"כ פשע שלא מכרו קודם פסח וחייב בגניבה דאינו ממון דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך כיון דפשע לכן אסור בהנאה. והיא תמוה דממנ"פ אם מותר בהנאה לאחר פסח שוב לא פשע במה שלא מכרו דהא לא היה צריך למכרו כלל וכבר התפלא בזה דו"ז הגאון בישועת יעקב סי' תמ"ג וגם אני כוונתי בזה בראשית ההשקפה:

והנה הגיד לי הרב הנ"ל ששמע מהגאון מוה' שמחה נתן עלינבערג נ"י דשמע מהגאון מוה' יוזפא ז"ל מ"ק זאלקווא דזה הוה פשיעה דעשה מממון גמור רק גורם לממון דהא בתוך הפסח אינו שוה מידי רק שהוא גורם לממון ששוה לאח"פ וזה עצמו פשיעה דהא קודם הפסח הוא שוה ממון ובמה שלא מכרו הפסיד לו דעשהו דבר הגורם לממון והיא תמוה לפענ"ד דמלבד דגוף הסברא אינו כ"כ חזקה לחייב הגזבר ע"ז אף גם דא"כ גם לר"ש אמאי מעל משום דשוה לאחר פסח והו"ל דבר הגורם לממון וכמ"ש באהע"ז שם דהא פשע דכעת אינו רק גורם לממון ולמה לא מכרו קודם הפסח דאז היה ממון גמור. ומה שהראה הרב מוהר"י שמעלקיש נ"י דברי המרדכי פ' המפקיד וקצה"ח סי' ר"ץ ס"ק ד' דכה"ג הוי פשיעה המעיין יראה שאינו דומה לשם וגם לא ידעתי בהקדש לא שייך כלל דיתחייב מחמת זה דניהו דבפשיעה חייב אף בהקדש מ"מ פשיעה קלה כה"ג שבאמת שוה ממון לאח"פ ורק דבפסח ל"ש ממון כל כה"ג ודאי פטור וגם לא ידעתי למה לא יוכל הגזבר למכור החמץ גם תוך הפסח כל דאינו עובר על בל יראה וא"כ עכ"פ למוכרו לעכו"ם למה לא יוכל וע"כ דברי האהעו"ז תמוהים לפענ"ד. ומה שאמר מעלתו ליישב קושית התוס' בסוכה דף ל"ה ד"ה לפי שהקשו דלמה לי טעמא באשרה ועיר הנדחת מטעם דכתותי מכתת שיעוריה ות"ל דלית ביה דין ממון וע"ז אמר דמשכחת לה דאית ביה דין ממון כגון שהיה שומר על הלולב הלז ואח"כ נעשה אשרה והו"ל דין ממון דיכול לפטור עצמו בזה דהיה אומר הרי שלך לפניך ודבר הגורם לממון חשוב כממון לר"ש והו"ל ככיס מלא מעות כמ"ש הרמב"ן ולק"מ לפמ"ש הצ"ץ סי' ל"א דדוקא כל שליתיה בעיניה חשוב כממון אבל כל זמן דאיתא בעיניה לא חשוב ממון א"כ לא מקרי דין ממון לצאת בו ועיין קצה"ח סי' שפ"ו ובלא"ה לא קי"ל כר"ש ושפיר קשה לדידן למה לן טעמא דכתותי מכתת שעוריה וז"ב:

והנה בהיותי בזה בסוגיא דהמפקיד אמרתי ליישב קושית הגאון מוה"רש"ק ז"ל בתפארת שמואל דמה פריך כיון דמשתבע שבועה שאינו ברשותו היכי מצי לאפוקה ומה קושיא דהא הרמב"ם כתב דאם מינו מצוי בשוק לא שייך שבועה שאינו ברשותו וא"כ לוקמה בכה"ג דמצוי בשוק ורק דמחולקים בשוי הדבר ומינו מצוי בשוק בשוי זה ובשוי אחרת וכמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס' וא"כ ל"ק קושית הש"ס וכבר כתבתי בזה הרבה דברים וכעת חדשות אני מגיד דהנה בטעמו של הרמב"ם דמינו מצוי בשוק לא שייך שבועה שאינה ברשותו תמה הריטב"א בחידושיו לב"מ שם דמה בכך לפעמים אדם נותן עיניו בחפץ זה אף שכיוצא בזה נמצא לאלפים וגם אינו רוצה להטריח עצמו. אמנם נראה דבאמת צריך ביאור היאך שייך שבועה שאינו ברשותו הא כאן קשה כיון דחשוד לעבור על לא תחמוד כמו כן יעבור על השבועה וכעין דאמרו מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ותירוצים של אביי ורבא לא שייך דהא אתה חושדו שהוא בעין ומלוה ישינה ליכא דהרי באמת משלם הממון בכדי שויו ורק על גוף החפץ עובר בלא תחמוד ואיך כשר לשבע. וצריך לומר דזה אינו דהרי לא תחמוד בלא דמי משמע וכן אמרו בהדיא בב"מ דף ה' דמורה היתר ואמר דמי קא יהיבנא. ולפ"ז נראה לי ברור דהענין מה דאמרו דלא תחמוד בלא דמי משמע ונחלקו התוס' והפוסקים אי בלא דמי משמע לאינשי אבל באמת אסור או דבאמת אין איסור וביאור הענין נראה לפענ"ד דבאמת בלא תגזול דשיטת הרמב"ם דגם עכו"ם אסור לגזול והמהרש"ל כתב דהתורה לישראל נאמרה וביאר הח"ץ ז"ל סי' כ"ו שעיקר הכונה לא היתה בשביל העכו"ם רק שאנחנו לא נתגאל במדות ומעשים מכוערים ואכזריות גדולה לגזול ולעשוק ולפ"ז מצות גזילה היא על שני פנים אם שלא לעשות לחבירו עול וגם מבלי לעשות בעצמותו מעשה מגונה ואכזריות ולפ"ז בלא תחמוד כל שנותן ממון א"כ אינו מחסר לחברו בזה נחלקו זה שס"ל דאינו איסור כלל ס"ל דעיקר צווי התורה היה בשביל שלא להגיע לחבירו רעה ובעכו"ם באמת אינו עובר לכך כל שאינו מחסר לחברו ממון לא אכפת לן כמו בפחות משו"פ כל שאינו ממון מוחל לו הישראל ומאן דס"ל דבאמת אסור הוא משום דהפעולה מגונה ואכזריות לחמוד ולמחר יחמוד ולא יתן דמים. ועכ"פ יהיה איך שיהיה עכ"פ לאנשי לא משמע רק בלי דמים ושוב אינו חשוד. ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא כל שאין מינו מצוי בשוק וא"כ כל שלחברו אינו מחסר ורק בשביל החמדה בלבד עכ"פ לאנשי לא משמע אבל במינו מצוי בשוק א"כ גם הוא אין צריך לחזור רק לקחת מן השוק וכל שאינו עושה כן רק שחמד חפץ של חברו אין לך מדה מגונה גדולה מזו שהרי יש לפניו לקנות ואינו רוצה לטרוח רק לקחת של חברו זה מעשה רשע שהרי חומד חפץ חבירו דוקא וא"כ שוב אין מקום להשביעו וז"ב. ולפ"ז זהו כשאינם מחולקים בשיווי אבל אם מחולקים בשווי שוב שייך לומר ספק מלוה ישינה ורוצה לותר אותו שקל וכדומה וא"כ שוב אינו חשוד וצריך לשבע גם כשמינו מצוי בשוק ויכול לשבע דשייך ספק מלוה ישינה והוא אינו חומד של חבירו רק דרוצה להרויח הספק מלוה ישינה על אותו היתר שנחלקו בשיוי החפץ ודו"ק היטב:

ובזה אמרתי ע"ד הפלפול בהא דפריך על רישא דסיפא מגו דמשתבע שבועה שאינה ברשותו משתבע גם כן אגלגול שבועה כמה היה שוה ומשני תהא במאמינו והקשו בתוס' א"כ גם הרישא נוקמא הכי ולפמ"ש אתי שפיר דהנה לכאורה יקשה לפמ"ש הב"ח סי' צ"ד הובא בש"ך שם ס"ק ה' כל שהנתבע טוען טענת ספק על עיקר השבועה לא שייך גלגול קשה א"כ היאך משכחת לה גלגול כלל הא יקשה מגו דחשוד אממונא וע"כ שספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ הוה טענת ספק ועל הספק אין מגלגלין וצ"ל דזה אינו דדוקא היכא שטוען בהדיא טענת ספק אבל כל שהוא טוען ודאי ואנן משבעינן ליה דשמא יש לו ספק מלוה ישינה א"כ שפיר מגלגלין דהלוה יטעון מה לי בזה או טוען ששקר טוען דאין לו שום ספק מלוה ישינה זהו כדי לתרץ גוף השבועה אבל מכל מקום לא נפטר עי"ז משבועת הגלגול שזה מגלגל עליו וז"ב ולפ"ז זהו דמשני תהא במאמינו והיינו במינו מצוי בשוק ועיקר השבועה הוא משום כיון שמחולקים בשיוי החפץ שייך לומר שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו ולפ"ז כל שזה מאמינו שאמת טוען דהיינו שאין לו ספק מלוה ישינה כלל אף שחושדו שמשקר ורוצה לתת עיניו בממון שוב אין מקום להשביעו כלל וא"כ באמת על גוף שא"ב אינו מאמינו כלל רק שאין לו ספק מלוה ישינה עליו ודו"ק היטב כנלפענ"ד ע"ד הפלפול והחידוד:

והנה בשבת שירה יו"ד שבט שנת תרי"ט הקשה אותי תלמודי החריף הבחור שמואל ביק נ"י שמצא בראב"ן באחד שטען שנגנב המשכון ואמר הלוה שהיה שוה עשרים דינר והמלוה טוען עשרה הלויתך ועשרה היה שוה שנשבע שבועה שאינו ברשותו והיסת על השיוי וע"ז הקשה דכתב היפך ממה דמבואר בש"ס ואם איתא לדר"ה מיגו דמשתבע מלוה שבועה שאינו ברשותו לשתבע נמי אגלגול שבועה כמה היה שוה ומוקי במאמינו וא"כ כל שאינו מאמינו צריך לשבע שבועה דאורייתא על השיוי ע"י גלגול והוא לא כתב כן והיא תימה גדולה ולא עיינתי בגוף הספר רק כפי מה ששמעתי מפיו. ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה קשה בהא דקאמר מגו דמשתבע שבועה שאינו ברשותו לשתבע נמי אגלגול שבועה כמה היה שוה וקשה הא התוס' הקשו בסוגיא דשאלה ושכירה דהיאך משכחת לה גלגול ליהמן במגו דאמר א"י ואין מגלגלין בשטוען א"י דלא הוה דומיא דסוטה וכתבו דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק כי אז נראה שטענתו של זה אמת יותר ולפ"ז אני אומר סברא נכונה דזה שייך כשזה יש לו לדעת ואם א"י נראה שזה טוען אמת אבל כאן דאמרינן דמלוה לא קים ליה כמה היה שוה א"כ אף שיטעון א"י אינו נראה שטענת חבירו יותר אמת וא"כ שוב יש לו מיגו דא"י ולא שייך גלגול ומה קושיא דלשתבע ע"י גלגול והיא קושיא נפלאה וצ"ל דלהס"ד לא הוה ידענו כלל מהסברא דלא קים ליה בגויה וא"כ שוב אין לו מגו דא"י ולפ"ז לפי המסקנא שוב אין התחלה לקושית הש"ס ושפיר פסק הראב"ן דאי אפשר לגלגל עליו ונשבע היסת על השיוי ודו"ק היטב: עוד יש לי להוסיף דהנה התוס' בסוף פרק המניח כתבו דאף דבכתובות באומר לא כי משמע דהיינו שמא היינו דוקא התם דאי אפשר למטעי משום שאינו רגיל לידע עיין שם ולפי זה להמסקנא דמלוה לא קים ליה בגויה אם כן מה דטען לא כי היינו דוקא התם דאי אפשר למטעי דאינו רגיל לידע אבל להס"ד שפיר מקשה דלהס"ד כל דאיכא למטעי היה לו לבאר דמיירי בשמא ודו"ק היטב כי הוא חריף. עוד יש לי לומר לפי מה דנחלקו ס"פ כל הנשבעין דרב הונא ס"ל לכל מגלגלין ור"ח ס"ל לכל מקילין ופריך מ"ב ומשני לפתוח לו ופירש"י דאי לא טעין שיגלגלו אין מגלגלין וא"כ מה קושיא דלמא מיירי כשלא טען ולכך בדרבנן לא מגלגלין וכאן שבועת שאינו ברשותו אינו רק שבועה דרבנן ומה קושיא וצ"ל דהקושיא היא על ר"ה לשיטתו דהוא ס"ל דמגלגלין ואנן טענינן ליה כן ולפ"ז אפשר דראב"ן פסק כר"ח א"כ שוב כל שלא טען לא טענינן ליה. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דהיאך שייך גלגול הא ברי על שמא אין מגלגלין והך שבועה שאינה ברשותו הו"ל טענת שמא דמהיכן יודע זה שהוא ברשותו וא"כ הוה ליה שמא ואין מגלגלין אף ברי על שמא לדעת רבים מהפוסקים ומצאתי בר"ן ברי"ף ס"פ כל הנשבעין דהקשה כן והביא מכאן ראיה דמגלגלין ברי על בריא ושמא על שמא יעו"ש. אמנם אני אמרתי עפמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ק פ"ב בשם רבינו שמחה במרדכי בפרק שבועת הדיינים דשבועה שאינו ברשותו מקרי ברי כיון שבודאי הפקידו והספק שמא אינו ברשותו מקרי ברי וא"ש. אמנם הר"ן בשבועות שם כתב ג"כ סברא זו וכתב דכיון דהחיוב אינו חל רק על שעת פשיעה ולא משעת שמירה א"כ מקרי טענת שמא יעו"ש ומכ"ש השבועה שאינה ברשותו שחידש ר"ה דזה הוא לאחר ששילם לו שזה ודאי רק על אחר הפשיעה ואינו מתחיל משעת שמירה ולא הוה רק ספק וגם גוף הסברא שכתב ר"ש דכיון שהפקידו בודאי חשיב כטענת ברי הנה זה כשהפקידו בעדים והו"ל זה ודאי אבל כשלא הפקידו בעדים והיה יכול להכחישו שלא הפקידו שוב הו"ל כטענת שמא. ובזה יש לומר דזה דמשני תהא במאמינו והיינו דלא מיירי כשהפקידו בעדים ורק שהפקידו בלי עדים וא"כ שוב הו"ל טענת שמא ואינו יכול להשביעו על ידי גלגול וע"ז פריך כיון דהאמינו מכ"ש שהאמינו על השיוי ולזה משני דלא קים ליה בגויה. ובזה יש ליישב קושית התוס' דאמאי לא משני ברישא כשמאמינו. ולפמ"ש אתי שפיר דברישא שלא שוה המשכן כדי חובו א"כ לא שייך לומר דהאמינו דלא שייך לומר שהאמינו דיכול לומר לו לא הפקדתי כלום דז"א דהא המשכון לא שוה כדי כל חובו ואם יאמר דלא הפקיד אצלו כלום יהיה זה כופר הכל ופטור אבל כעת הוא מודה לו במקצת ודו"ק כי הוא ע"ד הפלפול. שוב מצאתי בתומים סי' צ"ד ס"ק ד' שכתב ג"כ לישב קושית הר"ן משבועה שאינה ברשותו וכתב דזה מקרי טענת ברי וכבר כתבתי מה שיש לטעון בזה ודו"ק היטב:

בענין מצות לאו להנות נתנו.

שמתי אל לבי דמצות לאו להנות נתנו לא שייך במה דאפשר לקיים שלא ע"י איסור. וטעם שלי דהנה זה שנים רבות פירשתי מה דנחלקו חכמים ואבא שאול ואבא שאול ס"ל דכל המייבם לשם נוי קרוב להיות חייב וחכמים ס"ל דמצות יבום מכל מקום ואמרתי בזה דלכאורה לשיטת הפוסקים דמצות לאו להנות נתנו אף באיכא הנאת הגוף בהדי מצוה והיינו דלא אכפת לן בהנאה זו דהא מצות לעול נתנו כמ"ש רש"י בר"ה דף כ"ז וא"כ איך אמר אבא שאול דאם מייבם לשם נוי וכדומה קרוב להיות חייב והא כיון דמקיים מצות יבום לא שייך הנאה אף באיכא הנאת הגוף בהדי מצוה. אמנם נראה דכל הטעם דמצות לאו להנות נתנו היא משום דניתן לעול על צוארינו והוה כהנאה הבאה לו לאדם בע"כ דפטור ולפ"ז זהו אם אינו יכול לקיים המצוה בלתי האיסור אבל כיון דיכול לקיים המצוה ע"י חליצה ולאבא שאול מצות חליצה שקול עכ"פ כיבום וא"כ שוב כל שנהנה קרוב להיות חייב אבל רבנן דס"ל חליצה במקום יבום לאו כלום היא שוב לא אכפת לן בהנאה דמצות לאו להנות נתנו וזה דאמרו ויבמה מכל מקום וכל שכבר הותר יבום שוב הרי היא כאשתו ומותר לבעול אח"כ ודו"ק. ולפ"ז כל שאפשר לקיים המצוה בלתי איסור שוב הו"ל הנאת הגוף הנאה ואסור להנות דלא שייך לעול נתנו כן היה נראה לי לכאורה. איברא דלפ"ז קשיא בהא דאמרו תקע בשופר של עולה ושלמים יצא דמצות לאו להנות נתנו וקשה הרי האחרונים הקשו מ"ט לא נימא דאתי עשה דשופר ודחי ל"ת דמעילה וכתבו דמיירי באפשר ע"י שופר אחר דלא דחי להל"ת וקשה לפ"ז היאך שייך מצות לאו להנות נתנו הא כל דיכול לקיים ע"י דבר אחר שוב מצות להנות נתנו. והיא קושיא נפלאה. אמנם אחר העיון נראה דהרי באפשר ולא קא מכוין ללישנא בתרא בפסחים דף כ"ה נחלקו אביי ורבא ואליבא דר"ש מותר וא"כ כל שעושה למצוה שוב לא קמכוין לאיסור אף דיש לו הנאת הגוף בהדי מצותו מכל מקום הו"ל הנאה הבאה לו לאדם על כרחו ואפשר ולא קמכוין ושרי ואף דהפ"י כתב שם דדוקא באין עושה מעשה והנאה בא לו בע"כ מ"מ זה דוקא כשאין כאן מצוה אבל כל שיש בו מצוה שוב מצד המצוה מחוייב לקיים אף שמגיע לו הנאה בע"כ זה לא חשיב הנאה כיון דאינו מכוין רק בשביל המצוה ואף דיכול לקיים ע"י אחר שאין בו איסור מכל מקום כל שמקיים המצוה והנאה המגיע לו מגיע לו בע"כ לא אכפת לן והא דלאבא שאול קרוב להתחייב אף דלא מכוין שאני התם דמתעסק בחלבים ועריות חייב אף שגרע משאינו מתכוין ואפ"ה חייב משא"כ בשאר איסורים כל שאינו מתכוין שרי ודברי הפ"י בפסחים שם מה שמדמה מתעסק לשאר איסורים צ"ע דמתעסק בחלבים ועריות גלתה תורה שיהיה חייב ודו"ק:

ובזה נראה מ"ש הריטב"א בחידושיו לסוכה דף ל"א דלמה מותר כל דמצות לאו להנות נתנו והא מתהני משכר מצוה שמגיע לו בעוה"ב ע"ש ולפמ"ש זה הוה הנאה הבאה לו בע"כ דהוא צריך לקיים המצוה ולעול נתנו ולא חשיב הנאה ואינו רשאי לקיים ע"מ לקבל פרס וז"ב. איברא דאכתי צ"ע כל דיכול לקיים המצוה באופן שיהיה מותר לא חשיב הנאה הבאה לו לאדם בע"כ דהא אפשר בע"א ועכ"פ הנאה הבאה מאיליה לא שייך בזה. אך נראה כיון דהנאת המצוה לא אכפת לן דמותר להנות דזה ודאי לא חשיב הנאה של איסור דהוא מתכוין לשם מצוה רק מה דיש לו הנאת הגוף בהדי מצותו ובזה שוב הו"ל הנאה הבאה מאיליה כיון שעיקרו מכוין לשם מצוה וז"ב ודו"ק. שבתי וראיתי דאף דנימא דלא מקרי הנאה הבאה בע"כ כיון דאפשר לקיים ע"י אחר תו לא חשוב הנאה כיון דיכול לקיים באחר מה אכפת ליה דוקא בשופר של עולה א"כ בכה"ג שוב ל"ח הנאה ושאני ביבום דניהו דיכול לקיים ע"י חליצה אבל הנאת הגוף הבאה לו מהיבום אי אפשר רק ע"י יבום ושוב הו"ל הנאת הגוף בהדי מצותה דגוף המצוה מקיים ע"י חליצה וכשמכוין ליופי והנאה שוב חשוב הנאה משא"כ כאן וז"ב ודו"ק. ובגוף הקושיא דיבא עשה דשופר וידחה ל"ת דמעילה נראה לפענ"ד ברור דלא קשה דהרי מפסיד להקדש שמועל בהקדש והרי אף בגזילת חברו לא יוכל לקיים המצוה כי אם ביאוש ושינוי רשות מכ"ש בהפסד להקדש דודאי לא אמרה תורה שיעשה מצוה בגזילת חברו וכ"ש בהקדש וגדולה מזו כתב בשיטה מקובצת ב"ק דף פ' בהאי מעשה דחסיד דאף פקוח נפש אסור לעשות בהפסד ממון חבירו והארכתי בזה בתשובה מכ"ש דלא יוכל לצאת מצות עשה של שופר בל"ת דמעילה ואף דישלם ממון שמעל הרי אמרו בב"ק דף סמ"ך דחבול ישיב רשע גזלה ישלם דאף שישלם הגזילה נקרא רשע וא"כ מכ"ש בדבר של הקדש שאף שמשלם מכל מקום נקרא רשע וכיון שהתורה לא אמרה שיוכל לגזול ולקיים המצוה שוב אין העשה דוחה ולוקה ומשלם ואין עשה דוחה ובפרט שכיון שלוקה הרי אמרי ארבעים בכתפיה וכשר ועיין מנחות דף פ' ובתוס' ריש חולין וא"ל דהא העשה דוחה ואינו לוקה זה אינו דכל שהוא עושה רשעות לא דחי העשה וכל שלכתחלה אסור שוב אף שעבר ומשלם מכל מקום קרינן ביה רשע ואינו מקיים המצוה וזה ברור ודו"ק:

בלמדי דברי הב"י אהע"ז סי' פ"ה שהביא דברי הבעה"ת שער נ"א שכתב במכנסת שטר לבעלה דא"צ כתיבה ומסירה וא"י למחול דנקנה מדרב גידל וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' ס"ו סי"ב ובאהע"ז סי' נ"א ס"א. והיה קשה לי בהא דאמרו בקידושין דף מ"ז ודף מ"ח דפליגי במלוה בשטר אי צריך כתיבה ומסירה ואי יכול למחול וגם במלוה ע"פ במעמד שלשתן וק"ל הא קדשה בזה והו"ל דברים הנקנים באמירה וא"צ מעמד שלשתן וא"י למחול וא"צ כתיבה ומסירה ודוחק לומר שמיירי שהפסיקו בדברים אחרים ובכה"ג לא שייך דרב גידל וכמבואר סי' נ"א דזה דוחק דמסתמא נאמר המקדש בשט"ח ובמלוה שהרשוהו עליו. ונתישבתי בזה דדוקא בנדוניא שהכניסו ופסקו שייך לומר משום חיבת חיתון גמרו ומקני אבל גוף הקידושין צריך להיות בקנין גמור. עוד נראה לפענ"ד כיון דקדשה בשטר חוב או במעמד שלשתן א"כ חזינן דלא גמר להקנות בדיבור בעלמא דהרי כתב עכ"פ רק שלא מסר או שלא כתב קנה לך הוא וכל שעבודיה וגם במלוה ע"פ דנתן במעמד שלשתן א"כ חזינן שלא הספיק לו שיקנה ע"י חיבת חיתון ובכה"ג שוב לא מועיל הך דר"ג וכעין דאמרו בב"מ דף י' דבנפילה ניחא ליה דליקני וה"ה כאן להיפך דרצה להקנות בקנין והקנין לא הוה קנין טוב. ובזה נראה לפענ"ד לבאר דברי הרמב"ן שכתב בב"ב פרק מי שמת דף קמ"ט שהביא מהך דקידושין ראיה דמכירת שטרות דאורייתא מדקאמר מקודשת ונראה לו דוחק להעמיד בקידושין דרבנן והפ"י תמה דלמה דחוק לו לומר דמקודשת מדרבנן והרי באמת להפוסקים דמכירת שטרות דרבנן ע"כ דמקודשת דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בחו"מ סי' רס"ח מבואר דעת פוסקים דמה דאמרו בנפילה ניחא ליה דלקני הוא דוקא נגד קנין ד"א דרבנן יכול לומר אי אפשי בתק"ח ולא בקנין דרבנן ולפ"ז קשה ליה להרמב"ן דכאן באמת שייך דר"ג רק דגלי דעתו דלא ניחא ליה בתקנתא דרבנן א"כ זה דוקא אם מכירת שטרות דאורייתא א"כ יש לומר דלא רצה בתק"ח ורצה בקנין תורה אבל אם מכירת שטרות דרבנן מה נ"מ בין קנין דר"ג ובין קנין מכירת שטרות ומזה דייק הרמב"ן דע"כ מכירת שטרות דאורייתא. אברא דלפ"ז יקשה בהך דמלוה ע"פ דמוקי במעמד שלשתן אי שייך במלוה ובזה שוב יקשה דניהו דל"ש במלוה מכל מקום לקני מטעם דר"ג וא"ל דגלי דעתיה דלא ניחא ליה בדר"ג דזה אינו דמעמד שלשתן ודאי דרבנן והלכתא בלא טעמא וא"כ לא שייך לא ניחא ליה. אמנם נראה דכל הטעם דבמלוה לא שייך מעמד שלשתן כתב רש"י דלא סמך דעתיה דמקבל רק בפקדון שהוא בעין ולפ"ז כל דלא סמכא דעתה מה מועיל דר"ג הא סוף סוף לא סמך דעתי' דמקבל וא"כ ניהו שזה חייב ליתן אבל מכל מקום האשה לא סמכה דעתה ולכך לא מועיל:

ובזה מיושב היטב קושית הפ"י על הרמב"ן דכפי מה שהיה דוחק לרמב"ן לומר דמקודשת היינו מדרבנן מה יענה במעמד שלשתן דודאי הוא דרבנן. ולפמ"ש אתי שפיר דלר"מ דס"ל דשייך אף במלוה מעמד שלשתן מה בכך שהוא מדרבנן יכול להיות דמקודשת אבל דר"ג לא שייך דניהו דזה התחייב ליתן אבל מכל מקום היא לא סמכה דעתה דבמה יתחייב הלוה ליתן והרי במלוה לא שייך מעמד שלשתן דלא סמכא דעתא וא"כ פשיטא משום דר"ג בודאי לא סמכא דעתא ורק במעמד שלשתן סמכא דעתא אבל במכירת שטרות אי לא הוה רק מדרבנן למה לא יועיל מכח דר"ג וא"ל דלא ניחא ליה דהא גם מכירת שטרות דרבנן אבל במעמד שלשתן יש לומר דלא סמכה דעתיה דבמה יצטרך זה הלוה לתת ובזה ל"מ מה שזה סמך דעתו לתת ולהתחייב וע"כ צריך מעמד שלשתן ונתחייב הלה ליתן וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דהא במעמ"ש גם כן שייך הך דשמואל דיכול למחול ולא סמכה דעתה ומזה הוציאו דמע"ש א"י למחול אבל הרמב"ן העתיק דאף במעמ"ש יכול למחול והדרא קושיא לדוכתא ולפמ"ש אתי שפיר דכל דאמר מעמ"ש ונתחייב הלה ליתן שוב המקדש א"י למחול דגמר ומקנה מדר"ג ודו"ק היטב:

עוד נראה לי בכוונת הרמב"ן דהנה לכאורה קשה היאך יכול לקדשה בשט"ח הא בהא דאמרו בקידושין דף ח' התקדשי לי במנה ונתן לה משכון אינה מקודשת מ"ט מנה אין כאן משכון אין כאן כתבו הרמב"ן והר"ן דאף דמקדש במלוה דאחרים מקודשת אי לאו דלא סמכה דעתה דשמא ימחול וא"כ כאן דל"מ מחילה למה לא תהיה מקודשת וכתבו דש"ה דכל דקדש האשה באותה מלוה שוב לא שייכי כסף קידושין גבי מקדש כלל ואין לו למלוה כלום אצלו ממנה זו אבל כאן המנה אגיד גביה דהמקדש וכסף קידושין דאגיד גבי דהמקדש לאו קידושין מקרי ע"ש ולפ"ז צריך ביאור דלפמ"ש ר"ת דאף דמכירת שטרות דאורייתא מ"מ ה"ט דיכול למחול משום דשני שעבודים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסי והשיעבוד הגוף אינו יכול למכור כלל וכל שמוחל שעבוד הגוף שעבוד נכסי פקע ע"ש ולפ"ז כיון דשעבוד הגוף נשאר אצלו ואינו יכול למכרו שוב מקרי אגיד גביה ואמאי תהיה מקודשת ובשלמא מה דיכול למחול לא נקרא אגיד גביה דאם ימחול לא נשאר אצלו כלום דבין אם ימחול או לא עכ"פ להמקדש אין לו כלום אבל אכתי קשה דהא שעבוד הגוף נשאר אצלו מה שלא יכול למכור ומקרי אגיד גביה וצ"ל דזה לא מקרי אגיד גביה דמה דלא יכול למכור לפי שאין בו ממש וכדומה לא מקרי אגיד גביה וכעין דאמרו בגיטין דלא שייר בקנינו ע"ש בדף י"ג וה"ה כאן ולפ"ז שפיר מוכח דמכירת שטרות דאורייתא דאם נימא דמן התורה אינו יכול למכור כלל אף שעבוד נכסי לפי שאין גופו ממון א"כ שוב מקרי אגיד גביה דהרי הכסף נשאר אצלו ושוב מקרי שייר בקנינו אצל שעבוד הגוף דלא שייך לומר דלא שייר בקנינו דהרי גם השעבוד נכסי אינו יכול למכור מן התורה ושוב מקרי אגיד גביה ולפ"ז זהו בשטר אבל מלוה ע"פ לא מקרי אגיד גביה דהא נתן לה כל המלוה ולא נשאר אצלו כלום ואף אם נימא דמעמ"ש יכול למחול כדעת הרמב"ן מ"מ לא מקרי אגיד גביה כלל דממנ"פ עכ"פ אצלו לא נשאר כלום וזה ברור ודו"ק היטב:

והנה בשנת תרכ"ד ג' תרומה ב' דר"ח אדר הראשון למדתי בירושלמי פרק אע"פ ה"א בהא דאמר ר"ז והדא היא זעירתא לא נמצא קונה אשה במטלטלין בשו"פ ע"ש וקשה לי טובא לפמ"ש הסמ"ע בחו"מ סי' ק"ץ דקנין כסף בקרקע היא בעד שיוי המקח כמו בשדה עפרון והט"ז השיג דקידושי אשה ודאי אינו רק קנין דל"ש שיוי באשה וכבר כתבתי בגליון הש"ע דכסף דאשה היא ג"כ כסף שיוי וכ"כ בא"מ סי' כ"ט ובחידושי פנים מאירות ח"ג במס' קידושין תמה על הסמ"ע דכסף קרקע לא נלמד משדה עפרון רק משדות בכסף יקנו והיינו כסף קנין וכסף דאשה נלמד משדה עפרון דהוא כסף שיוי ע"ש באריכות והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז היאך יוכל לקנות המטלטלין עם הקידושין דכסף קידושין הם שיוי וכסף מטלטלין צ"ל כסף קנין ומה ענין זה לזה וצע"ג:

הנה הביאו בשם ס' בעל התרומות דלכך לא האמינה תורה עד אחד לממון דחיישינן שמא שכרו והנה בעד אחד בקטטה דעת הרמב"ם דאינה נאמנת דחיישינן שמא שכרתו לעד וכל הפוסקים חולקין עליו וצ"ל דשאני התם דשייך לומר דאשה דייקא ומנסבה וגם היא מלתא דעבידא לגלוי משא"כ עד אחד בממון חיישינן שמא שכרו וצ"ל דלכך בשבועה האמינה תורה לעד אחד ולא חיישינן שמא שכרו דלמה ישכור אותו הא יוכל זה להכחישו ולשבע נגדו. והנה לכאורה היה נראה לי דמה שלמדו הרא"ש והפוסקים דעד המסייע פוטר מק"ו דיכול לחייבו שבועה. ולכאורה יש לומר דשאני לחייב דזה יוכל לשבע נגדו ולא חיישינן דשכרו דלמה ישכור הא יוכל לשבע משא"כ המסייע דיוכל להיות דשכר אותו כדי שיפטר וצ"ל דלפמ"ש הט"ז באהע"ז בעד אחד בקטטה דהטעם דחייש הרמב"ם שמא שכרו דדיבור מקרי ואמר כל שלא נגמר על ידו ע"ש א"כ יש ק"ו מה בעד המחייב דלא נגמר על ידו ואפ"ה לא חיישינן שמא שכרו מכ"ש לפטור דנגמר על ידו לא חיישינן שמא שכרו ודו"ק. ובזה נראה לסמוך על הש"ך שכתב דבמחויב שבועה וא"י לשבע משלם לא יוכל העד לחייב דבא לממון והאחרונים חלקו ע"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דכאן יש לחוש שמא שכרו כדי לפטור מממון וא"ל דנגמר על ידו דז"א דמתחלה היה יכול לשבע נגדו ואז לא נגמר על ידו:

ובזה מיושב היטב מ"ש התוס' בב"מ דף ג' דאצטריך עד א' במקום שא"י ונודע הקושיא דא"כ יוכל לפרע ואח"כ יתבענו שנית ולא יוכל לשבע דהא א"י. ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג שוב חיישינן שמא שכרו וכיון דבתחלה לא בא רק לשבועה ולא נגמר על ידו ובזה יש לישב קושית המהר"ם שיף דאצטריך ע"א במקום שא"י להעיז ולפמ"ש בזה שייך לומר דלמא שכרו ואין לומר דיכול לשבע דזה אינו דכל דיש עד אחד נגדו יתבייש ולא יוכל להעיז אף שהאמת אתו שיתבייש בפני העולם שהרי יש עד א' נגדו ודו"ק כי יש לפקפק בכ"ז ורשמתי למזכרת. ובחידושי אמרתי במה דעד אחד אינו נאמן לממון ולשבועה המניה דהנה כבר נודע מ"ש הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד דעד א' בהכחשה אינו נאמן היינו דזה שמכחישו נאמן נגד העד והביא דברי הש"ס בקידושין דף ס"ה דאמר ותסברא עד אחד בהכחשה מהימן ע"ש ברש"י שיש גרסאות מתחלפו' ובשו"ת מהר"ם פדוואה האריך בזה ולפ"ז לכך עד אחד אינו נאמן לחייב ממון משום דעד אחד בהכחשה אינו נאמן כיון שהבע"ד מכחישו אינו נאמן אבל לשבועה כיון דזה מכחיש לזה והו"ל ספק לכך יכול לחייב שבועה והא דבקידושין שם א"י לחייב שבועה היינו כמ"ש בשו"ת מהר"ם פדוואה דבקידושין לא שייך ענין שבועה ועיין בסי' פ"ז בחו"מ דבאיסור לא שייך שבועה אבל בממון שייך שבועה דעכ"פ מידי ספק לא יצא וחייב שבועה וז"ב. איברא דלפ"ז במקום שזה א"י ואינו מכחישו בבירור שוב יהיה יכול העד לחייבו ממון וזה אינו דאין עד אחד קם לממון אך נראה דאיני יודע אם נתחייבתי לא מהימן ע"א דאוקמינן אחזקה דממונא דזה לא נתחייב ממון וכמ"ש הט"ז בטעם דאיני יודע אם נתחייבתי דמוקמינן אחזקה ע"ש בסי' ע"ה ועד אחד אינו נאמן נגד החזקה והתורה לא חייבה שבועה בטוען א"י כמ"ש הש"ך בסי' ע"ה אבל כשזה מכחישו בברי כיון ששייך שבועה ס"ד דיתחייב ממון גם כן שהרי עד אחד יש לו עליו חיוב שבועה א"כ למה יפטור ובזה צ"ל דהוה הכחשת בע"ד ואינו יכול לחייב ממון דהרי זה מכחישו ועד אחד בהכחשת בע"ד לא הוה תורת עד כלל אבל שבועה חייב דנשאר ספק אם העד מהימן או הבע"ד והו"ל ספק וז"ב:

ובזה ממילא מבואר דלכך עד המסייע פוטר משבועה דמספק לא יוכל לחייב שבועה דהא יש עד המסייע וניהו דהכחשת בע"ד לא נחשב עד אבל עכ"פ לענין שבועה לא שייך לחייבו מספק דמכל מקום העד מסייע לו לפטור משבועה כנ"ל. ובזה מיושב קושית המהר"ם שיף הנ"ל דאם דכופר הכל פטור משום דאין אדם מעיז א"כ יקשה למה יוכל העד לחייב שבועה כיון דהבע"ד מכחיש ועד אחד בהכחשה לא הוה עד כלל וא"ל דעכ"פ ספק הוה וחייב שבועה דזה אינו דהא הבע"ד יותר מהימן דהא יש לו חזקה דאין אדם מעיז ומהראוי להאמינו יותר וז"ב כשמש וע"כ דכופר הכל פטור מגזירת הכתוב ואין ראיה מדלא מעיז די"ל דיוכל להעיז וכופר הכל דפטור היא גזירת הכתוב. והנה הב"ש אחרון הקשה על קושית התוס' מדאיצטריך ע"א דלכאורה יש לומר דאצטריך עד אחד להורות דעד המסייע פוטר דנלמד מק"ו מעד המחייב ואם לא נדע דעד יכול לחייב שוב לא שייך ק"ו ולא נודע דעד המסייע פוטר ומיהו יש לומר דקושית התוס' לכתוב בהדיא דעד המסייע פוטר ולחיוב ל"צ לע"א אך לפמ"ש הש"ך בסי' פ"ז דהיכא דיש עד המחייב ויש עד המסייע לפטור העד המחייב נאמן או דעכ"פ אוקי חד להדי חד א"כ נ"מ לענין זה דאם עד יוכל לחייב והו"ל עד א"כ עד המחייב נאמן מתורת עד אבל אם עד המחייב אין לו תורת עד א"כ שוב עד המסייע יהיה נאמן ולכך אצטריך עד לחייב והיא קושיא מושכלת. ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה מהראוי יותר להאמין לעד המחייב ממה שנאמין העד המסייע דעד המחייב לא שייך לחוש שמא שכרו דמה יועיל בזה הא יוכל לשבע נגדו ויפטר וא"כ למה ישכור אותו אבל עד המסייע שייך לחוש שמא שכרו כדי שיפטור משבועה דהוא לא ירצה לשבע לשקר ע"כ שכרו להיות לו עד המסייע וזו לכאורה הערה נפלאה ולמה לו לש"ך לחדש דעד המחייב נאמן יותר או דאוקי חד להדי חד וכמ"ש ביו"ד סי' קכ"ז ות"ל דלעד המחייב יותר ראוי להאמינו. אך נראה דלעד המחייב אינו ראוי להאמינו להוציא שבועה דגם שבועה אינו יכול להוציא מספק משא"כ עד המסייע לפטור מהראוי יותר להאמין וזה באמת ק"ו דהרא"ש שלמד עד המסייע מק"ו דעד המחייב ולכך איצטריך הש"ס לחדש דעד המחייב יותר ראוי להאמין או דאוקי חד להדי חד ולפ"ז נראה לי דשפיר הקשו התוס' דלמה לי עד אחד ולכתוב דעד המסייע פוטר דאין לומר דאצטריך דאם אינו בתורת עד שוב יהיה המסייע נאמן יותר דזה אינו כיון דכ"ה חייב אף בלא עד א"כ שוב שייך לומר דעד המסייע לא יהיה נאמן דשמא שכרו דא"ל דהשתא דעד יכול לחייב ולהוציא שבועה מכ"ש לפטור דזה אינו דלחייב ל"צ כלל לעד וא"כ אינו עד כלל ושוב עד המסייע יש חשש שמא שכרו וז"ב. ובזה יש ליישב קושית הגאון מוה' משלם ז"ל דמה מועיל מה שמחייב בטוענו בספק דאכתי יוכל לפרוע לו ואח"כ יתבענו דשלם שלא כדין ויתחייב זה שבועה כמו כל כופר הכל וא"י לשבע דהא א"י ובכה"ג לא מועיל העד כיון דהוה מחויב שבועה וא"י לשבע משלם לא מועיל העד. ולפמ"ש אתי שפיר דבכהאי גוונא מועיל העד דהא מתחלה בא רק לשבועה ולא שייך שמא שכרו וא"כ לא בא רק לענין שבועה אף שזה פרע לו מכל מקום העד לא בא רק לשבועה ושאני הך דחידש הש"ך דמחויב שבועה ואיל"מ לא מועיל עד דשם מתחלה בא לפטור ממון אבל כאן בא מתחלה לשבועה ורק אח"כ זה כשפרע רוצה שיהיה מחויב שבועה ואיל"מ וזה מועיל העד המסייע לפטור ודו"ק:

להרב הה"ג מוה' אהרן שמואל אסאד נ"י ראבד"ק ניקל שפורג.

מכתבו הגיעני עש"ק העבר והנה הקשה לשאול חמשה שאלות ואני טרוד כעת שהוטל עלי עול הרבנות וההוראה ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה. והנה אשר שאל בענין טהרת יינם אצל הנכרי ביין אדום שעושין על אופן זה שדורכים יין בגיגית והיין אדום צ"ל עם החרצנים זמן ב' שבועות ויין בגיגית עומד בבית כרמים של נכרים בלי חותם והחרצנים עומדים למעלה כמו כיסוי על היין צלול ולפעמים שותה הנכרי מהיין שנותן כלי תחת החרצנים וניטל לתוכה יין ובנקל יכול להכניס גם סל להמשיך יין וע"ז תמה מעלתו היאך מכניסין עצמן לבית הספק והביא שו"ת הצ"ץ סי' י"ג שאלה כזו ע"י שנוהגים שקונים ענבים דרוכים מבית הגוי וא"כ נ"ד לא הוה רק ספק השקול ולא רגיל שאין רגילים להכניס הסל לתוך הגיגית והחרצנים למעלה הם כמו כיסוי וע"ז רצה מעלתו להתיר דהו"ל ספק דרבנן דסתם יינם מדרבנן והקשה דא"כ אמאי אסרו בש"ע סי' קכ"ג בגיגית מלאה ענבים שמא המשיך והא הוה ספק דרבנן וכתב דאין עושין ספק דרבנן לכתחילה והאריך בזה בפלפול ויבואר לפנינו. והנה אשיב על ראשון ראשון מ"ש דאין עושין ספק דרבנן לכתחלה לא הבינותי דזה שייך היכא שאנן עושין ספק דרבנן עד"מ חטים נבללים לזבון לעכו"ם ויש חשש שמא יזבין העכו"ם לישראל וכן בדרוסה למכור לעכו"ם א"כ אנן עושין הספק לכתחלה דכעת היא ודאי איסור דרבנן או ספק איסור תורה דהוה כודאי איסור וכל שיש ספק שמא ימכור לישראל אנן עושין הספק בידים וזה אסור וכמ"ש בשו"ת מהרי"ט בשניות בחלק יו"ד סי' ב' דהו"ל כמבטל איסור לכתחלה אבל כאן דזה הספק כבר נעשה שכבר היה בבית הגוי ויש ספק שמא המשיך או שנתן הסל וא"כ אנן קונים ספק איסור דרבנן ואנן לא מבטלין האיסור וכבר נתהוה הספק דשמא המשיך ותלינן דלא המשיך ול"ש סד"ר ויש להמתיק יותר דכל דאמרינן ספק דרבנן לקולא ותלינן שלא נתהוה האיסור א"כ אין כאן שום איסור כלל וז"ב ועיין מגן גבורים סי' י"ב במ"ש בשם השב יעקב ולא נפניתי כעת אמנם גוף הדבר דנימא ביי"נ ספק דרבנן לקולא יהיה סתירה בכמה מקומות ביי"נ ובאמת מצינו הרבה ספיקות דרבנן שאזלינן לחומרא כמ"ש המרדכי בשם רבינו ברוך הובא בש"ך בכללי הס"ס ובמהרי"ט שם ומה גם דיי"נ עיקרו בדאורייתא והוא חמור וא"כ לא מצינו להקל מטעם זה ומ"ש מעכ"ת לחזק ההיתר מטעם דהענבים והיין היו להם חזקת היתר והביא דברי הט"ז בי"ד סי' ק"ה לענין ספק כבוש ותמה בזה על הש"ע דלמה לא הקילו בשביל חזקת ההיתר תמה אני עליו דאיך שייך חזקת היתר הא כל זמן שהיין בהענבים טרם נמשך אין עליו שם יין עד שלא שייך בו איסור יי"נ וא"כ הענבים הם יש להם חזקת היתר אבל היין שיוצא מהם לא היה להם חזקת היתר וכל שספק אם נתנו בסל שהמשיך היין א"כ בעת שנעשה היין הוא בספק איסור ולא שייך חזקת היתר וז"ב ופשוט ומ"ש מעלתו ע"פ מ"ש בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ט"ו דספק השקול לא אזלינן בתר חזקת היתר. הנה באמת זה דבר שאי אפשר וכבר יחדתי בזה קונטרס מיוחד ואכ"מ אבל בכאן אין צריכין לזה. אך בגוף הדין נראה לפענ"ד דהדבר ברור דכשר דכיון שאינו רגיל להכניס סל א"כ אדרבא נוטה יותר להיתר מלאיסור ופשיטא דבספק דרבנן כהאי גונא מותר דמ"ש מעלתו דמקרי ספק השקול לא ידעתי אחרי שאינו רגיל לעשות כן שוב יותר נוטה להתיר ובכה"ג לא מקרי ספק השקול וכמ"ש הש"ך בכללי הספיקות והמעיין בשו"ת צ"ץ הנ"ל ימצא דעיקר סמיכתו היא דכל שאינו רגיל לעשות כן לא היה ספק השקול כנלפענ"ד. ומ"ש מעלתו על מה סמכו מוכרי יין לטעום סתם יינם אחרי דהפרמ"ג כתב דאף בדרבנן טעימה אסור ומעלתו הביא דברי התוס' ביבמות דף פ"ט ע"ב ד"ה איבעיא ליה למטעם הנה גם אני כתבתי כן בגליון הש"ע שלי ביו"ד סי' מ"ב ומצאתי בתב"ש סי' מ"ב שהרגיש בזה. ומ"ש מעלתו בשם הפרמ"ג בפתיחה כוללת דחצי שיעור בדרבנן מותר ומעלתו האריך בזה. האמת אגיד שאין דרכי לעיין בספרי האחרונים והפרמ"ג אף כי רב גובריה מכל מקום אחרי שקיצר הרבה אין דרכי לעיין בדבריו שצ"ע רב ובדיקה רבה בספריו וטוב לי כי אעיין בקדמונים. אמנם בגוף הדבר הנה טעימה ופולט ודאי לפענ"ד מותר דהנה טעימה ופולט לפענ"ד אין מגיע רק עד בין השיניים וא"כ בשל בין השינים כ"א לא פליגי דמותר ואינו מצטרף כמבואר בחולין דף ק"ג ואף אם נימא דמגיע עד בין החניכים מכל מקום לפענ"ד כיון דחניכים אינו הנאה גמורה ואף דקי"ל דבין החניכים מצטרף היינו כשמגיע אח"כ לב"מ אז מצטרף של בין החניכים אבל במקום דאין מגיע לב"מ רק להחניכים ד"ה מותר וא"כ מכ"ש באיסור דרבנן וא"ל דזה דוקא באיסור אכילה אבל לא ביי"נ דאסור בהנאה דזה אינו דכל הנאה שאינו מחמת שנהנה מאכילה מותר בי"ין כמו שמקילין לסחור ביי"נ ורק להנות דרך הנאה שהוא באכילה ובזה בבין החניכים ליכא הנאה ועיין כ"מ פי"ד ממ"א ובגליון בדפוס שם הג"ה וכתבתי בצידו דדברי הכ"מ הם מהופכים ודברי הכ"מ נכונים. שוב ראיתי בפרי מגדים במשבצות סי' צ"ח שכתב דטעימה הוה בחניכים ולא ידעתי מה פשיטא ליה ולפענ"ד להיפך דאינו רק עד השינים ואף דנימא דהוה בחניכים מכל מקום שרי כמ"ש כנלפענ"ד. ומ"ש מעלתו להסתפק במה שנמצא טעות בס"ת בפסוק ויאמר יעקב אל יוסף אל שדי שנחסר תיבת אל יוסף ונסתפקו אם נימא דאל שדי הוא שם דאל ונתקדש ושוב אסור למחקו או דלמא דכוון לחול אל בסגול וא"כ לא נתקדש ושוב אי אפשר לתקן:

הנה מצאתי בשו"ת חינוך בית יהודה סי' ע"ב כעין זה המעשה אמנם בשו"ת הגאון מוהר"ע איגר ז"ל ע' נמצא המעשה ממש בנ"ד והעלה דיש לתקן ע"י שיתלה בין השיטין בין תיבת אל לתיבת שדי ב' תיבות יוסף אל ולקדש שם אל הנכתב בתליה ע"ש והנה גוף ספרו אין לפני אבל זכורני שכ"כ וכמ"ש האחרונים בשמו. אמנם לפענ"ד אינו נכון דשמא כתב אל לשם קדש וא"כ הוה כמחיקה דהרי נעשה קודש חול דאל בצירי נקרא בסגול ונעשה קודש חול וכ"כ בעצמו שם. ומ"ש דמחיקה זו אינו רק מדרבנן והו"ל ספק דרבנן הנה בכה"ג הו"ל ספק דרבנן בידים ואסור וכדמות ראיה ממה דאמרו בירושלמי בסוכה פ"ד אתה עושה מקדש חול ואם אסרו לפרש השם קודש חול ועיין בשו"ת זקני בעל שער אפרים שהאריך בזה על פסוק תעבדון את האלקים מכ"ש בכה"ג שקדשו לשם קודש איך נעשהו חול וגם אסור לתלות השם. וע"כ נראה לפענ"ד יותר מסתבר כמ"ש מעלתו דיותר מסתבר כיון שקדש שם שדי גם השם אל קידש וא"כ יוכל למחוק מקודם או לתלות אל יוסף וז"ב. ומ"ש מעלתו לפלפל מ"פ לעבור קולמוס ולקדשו הא אנן אין מאמינים לו ודלמא קידש מקודם. הנה כבר קדמוהו בזה בישועת יעקב ובספר מ"ג וביד שאול. ומה שהקשה דלמה לא ימחוק דהשם שנכתב שלא בקדושה יכול למחוק יעיין בשב יעקב וכבר קדמו בבדה"ב סי' ער"ו בשם התשב"ץ. ומ"ש מעלתו בספק נולד קודם בה"ש בשבת או נולד בה"ש איך לעשות המילה. הנה מ"ש מעלתו בשם השלום ירושלים דיש לאוקמה בחזקת מעוברת עד עתה הנה במחכ"ת אף שהביא כן בשם הפרמ"ג דבריו תמוהים דאטו אנו דנין על זמן הלידה אנן דנין אותו עת הלידה אם היה ביום קודם בה"ש או אח"כ ומה שייך חזקת מעוברת דדוקא אם היינו דנים על הולד שייך חזקת מעוברת אנו דנין אם זמן הלידה היה בה"ש או קודם. ומ"ש מעלתו דיש לומר כיון דעד ח' הוה ספק נפל א"כ הוה ספק פ"נ. הנה במחכ"ת לא ידעתי מה אמר דהא מהלינן ממנ"פ וכעין דאמרו בשבת דף קל"ה ומה שייך פ"נ. אם הוא נפל שוב ל"ש פיקוח נפש דאינו חייב על הנפל וגם באמת לרבנן דרשב"ג אזלינן בתר הרוב שוב מצאתי ברדב"ז ח"ד סי' רפ"ב שגם הוא כתב דאין לחוש שמא יסתכן וימות ע"ש ודבריו ג"כ קצת תמוהים. ובגוף הדין נראה לפענ"ד כיון דהוה ספק יש להחמיר ולעשות המילה ביום א'. מה שהאריך מעכ"ת בפאה נכרית ששמע מעלתו שעושים משער המת והאריך דשער מת אסור בהנאה. הנה כבר קדמוהו בזה בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' מ"ז מ"ח והדברים עתיקים:

והנה דרך אגב אזכיר מה שנשאלתי היות שאחד מהזדים לא רצה למול את בנו באמרו שאף שלא ימול מכל מקום לא יצא מכלל דת יהדות לכל הדברים והרב מוה' הירש פאסיל רוצה להוציאו מכלל דת יהדות אותו הילד שלא נימול שלא יעלה לתורה והוא ערל וקרא לכל חכמי הדור אשר יראת ד' נוגע בלבם לעמוד לימינו וע"כ ביקש שגם אני אתן את ידי בזה. ואמרתי לרשום בקצרה מה בפי והנה טענת הנ"ל שלא רצה למול ומכל מקום יהיה בכלל דת יהדות לא ראיתי אמנם ידעתי אשר בשנת תר"ד רצו הזדים המכנים עצמם בשם רעפארם פריינדע בפפ"ד לבטל מצות מילה ולא ראיתי טענותם ולא טענות רבנים היראים אשר השיבו ע"ז אמנם הרב מוהר"ץ חיות ז"ל בספרו מנחת קנאות דף י"א ע"ב הביא דבריהם בקצרה ואמרתי לרשום מה ששאלו כיון דהמבטל מילה אינו רק בכרת והרי בעובר על ל"ת שיש בו כרת או מיתת ב"ד וכן אם אינו עושה פסח שהוא בכרת ומ"מ לא שמענו שיצא מכלל דת יהדות ולמה זה יצא מכלל דת יהדות בביטול המילה. הנה לפענ"ד הדבר פשוט דכיון דמצות מילה עוד נצטוה אברהם אבינו ובניו אחריו המתיחסים לזרעו של יצחק והנה הדת יהדות מתיחסים אנחנו לאבינו אברהם שהיה ראש לגרים כדאמרו בחגיגה דף ג' א"כ כל שהוא ערל שוב אינו בכלל יהדות וגם מצאתי במדרש תנחומא פ' משפטים שכן השיב עקילס לאדרינוס המלך דודו שכל שאינו נימול א"י ללמוד תורה יעו"ש וכן הוא במדרש רבה פ' משפטים סי' ט' יעו"ש ביפ"ת הטעם בזה וא"כ אינו בכלל יהדות כל שא"י ללמוד תורה ולהבין עמקי יסודותיה. ובזה פירשתי מ"ש במדרש רבה בראשית פמ"ח שאמר אברהם עד שלא מלתי הי' בני אדם עוברים ושבים אצלי וכו' וא"ל הקב"ה אני ופמליא שלי נגלים עליך והכונה כי כבר כתב המורה פכ"ב משני שכל מה שאמר ארסטו בכל הנמצא אשר מתחת גלגל הירח עד מרכז הארץ הוא אמת בלא ספק אמנם מה שידבר אריסטו מגלגל הירח ולמעלה הוא כדמות מחשבה וסברא יעו"ש והטעם בלי ספק כי מפני שהיה ערל לא יכול להשיג במה שבגלגל הירח ולמעלה וז"ש אברהם שמא משנימול לא יהי' עוברים ושבים לפניו והיינו שלא יוכלו להשיג שוב לא יהיה לו עם מי לדבר והשיב הקב"ה שאני ופמליא שלי נגלים עליך היינו שתוכל להשיג מושכלות ולא תצטרך לשעשועי בני אדם וחברתם. ועכ"פ מבואר שאי אפשר ללמוד תורה בערלותו וכיון שאי אפשר לאדם להשיג תורה אינו בכלל דת יהדות ולכך יצא מכלל דת יהדות ועיין בתוס' גיטין דף נ"ט במ"ש בשם המדרש על פסוק אכתוב להם רובי תורתי כמו זר נחשבו והיא במ"ר פ' יתרו ועיין בשבת דף קל"ב דחשיב מילה שהוא פ"נ ורש"י לא פירש מאומה אבל ביומא פ"ח הביא התוספתא והיא בפט"ז משבת דהוה פ"נ ועיין בתויוה"כ למהרמב"ח שם ובמ"ש בחבורי יד שאול סי' רס"ו בזה ועכ"פ כיון שהגוים אינם מצווים על פ"נ כמ"ש המזרחי פ' שמות ולכך לא נצטוי על המילה. ומ"ש להקשות מנ"ל להרמב"ם דאם לא מל האב הב"ד כופין אותו למול ודלמא דוקא באין האב לפנינו הוא דחייבין הב"ד למול אבל לא כשהאב לפנינו וצוח דאינו רוצה למולו למה יוכלו הב"ד לכופו לפענ"ד לק"מ דהבן אינו ברשות האב רק בעניני הגופני והחומרי אבל מה שנוגע לתורת משה והנפש הב"ד אבי הילד והרי אם ירצה להאכילו טריפות ונבלות וכדומה אם היה לאל ידינו לכופו להאב פשיטא דמצווים אנו בכל היכולת למנוע אותו ומכ"ש במילה החשובה מכל המצות אשר בזה נכנס לדת יהדות פשיטא דאנו מצווים לכוף להאב למולו ועיין ברמב"ם פי"ח משלישי מ"ש בזה בטעמי המילה שיהיה לאנשי מאמינים היחוד אות ברית בשמי שיקבצם וכל רואיהם יכירו כי הם זרע ברך ד' יעו"ש דבריו הנעימים וא"כ פשיטא מי שאינו מל אינו נכנס בכלל חברתם ואינו מחזיק מוסדות החברה של דת יהדות. והנה בכתוב כתוב לאמור אל תחלל את בתך להזנותה ופירש הרמב"ם בספרו הי"ד שאין כח לאב לחלל בתו לקבל הקנס ע"ש הנה ראינו שאף שזכתה התורה לאביה קידושי בתו מ"מ להזנותה אין לו כח והטעם משום דדוקא על גופה יש לו כח משא"כ להזנותה שהוא גם בחלקי הנפש ע"ז אין לו כח וא"כ ה"ה לענין מילה ודו"ק ועיין בשבועות דף י"ג דמצותו הפר דרשו חז"ל על מילה ואין יוה"כ מכפר אפילו לרבי והוא בכלל דבר ד' בזה וא"כ ראינו דזה אינו בכלל יהדות כלל וגם ראינו שמשה רבינו נענש על איחור מילת בנו וע"כ דאינו יהודי כלל:

אתמול בלילה נשאלתי מאחד שהוא מוזג יי"ש ושכר ובאו עכו"ם ועשו גם כן להם בסמוך לביתם מזיגת יי"ש אבל הם מוכרים דברים טמאים בשר נבלה וחזיר והקונים עכו"ם שבאים לבית היהודי ואין לו למכור דברים טמאים הם הולכים לבית העכו"ם הנ"ל וע"כ מקופח פרנסתו וע"ז שאל אם אולי יוכל לתת לעכו"ם מעות לקנות דברים אלו והשכר יהיה לעכו"ם אם אסור משום דאין עושין סחורה בנבילות וטריפות ואסרתי לו. וטרם יהיה כל שיח אבאר מ"ש הט"ז סי' קמ"ז לענין נחירת התישים בשביל העורות וכתב דאין בזה משום בל תשחית כל שיש לו הנאה מרובה מהשחתה וכמ"ש התוס' בע"ז דף י"א לענין עיקור ובחולין דף כ"ח בחיה וצריך לדם ובדף פ"ה גבי ר"ח ומשום שאין עושין סחורה בנבלות וטריפות כיון דבהיתר עושה אותה נבלה להנאתו הו"ל כנזדמנו והביא מברכות דף י"ד דלא יתחיל ואם התחיל גומר ואביי אמר אתחולי מתחילינן כדקא מתחלי במערבא וכיון דאתחלי מגמר נמי גמרינן. וראיתי לעבודת הגרשוני סי' י"ג שהביא בשם הרב מוהר"ר טעביל רופא ז"ל שהקשה דאיך שייך להתיר משום ריוח מועט לנחור ולעבור על צער בעלי חיים דאורייתא וכתב עבודת הגרשוני ז"ל דלא שייך צער בעלי חיים רק בעוד הבע"ח בחיים חיותו ברובץ תחת משאו או בחסימת שור בדישו או לעקר בע"ח אבל מי שנוחר את הבהמה לא שייך צער בעלי חיים דאטו הבהמה אחינו היא דיהיה שייך ברור לו מיתה יפה והביא ראיה מהא דאמרו בחולין דף ז' עקרנא להו איכא צער בע"ח קטלינא להו איכא משום בל תשחית והא כבר השיב דשייך משום צער בע"ח וע"כ דבמיתה לא שייך צער בעלי חיים וכן מצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' יו"ד שכתב כן מדעתא דנפשיה ומראיה זו ע"ש. ולפענ"ד נעלם מהם דברי החינוך מצוה מ"ח דטעם מצוה זו לשחוט מן הצואר משום דרוב דם יוצא מן הצואר ועוד משום צער בעלי חיים וכן בסכין פגום אסור משום צער בעלי חיים ומוכיח מזה דצער בעלי חיים מן התורה ע"ש הרי דגם בבע"ח שייך משום צער בע"ח וראיתו מחולין דף ז' לפענ"ד יש לדחות דבאמת כיון שאמר שיש מלאך המות בביתו של זה שפיר מותר לקטול דפ"נ דאדם ודאי דוחה כל האיסורים רק דאסור משום בל תשחית ואף דפ"נ דוחה מ"מ כיון שרבי החזיק אותם ורק דר"פ ב"י חש להו איכא משום בל תשחית דאינו סכנה ברורה ואף ספק פ"נ ליכא דעדיין לא קרה שום דבר אבל לקטול להו ליכא משום צער בעלי חיים דצערא דאדם עדיף דהרי ר"פ אמר מלאך המות בביתו של זה ונמצא יוכל להיות צער לאדם ובודאי עדיף מצער בעלי חיים דבהמה ולזה הוכרח לומר משום בל תשחית וא"כ צער דאדם לא עדיף מעבירה דבל תשחית דאיכא איסור ברור ואף דבנדרים דף פ' נחלקו ר"י ורבנן בכביסתם וחיי אחרים ור"י ס"ל דצער שלו עדיף מחיי אחרים וכן פסקו ברמב"ם וטוש"ע אהע"ז סי' פ' וע"ש בב"ש מ"מ זה כשיש לזה צער ברור אבל כאן רק ר"פ חש לזה וע"כ לא רצה ללכת ולא יהיה לו צער וחש אף לבל תשחית דבהמה אבל לקטול ליכא שום חשש דצערא של אדם עדיף מצער בעלי חיים אבל לעקר הפרסות יש צער בע"ח בעוד בחיים חיותא וזה חמור כמ"ש עבוה"ג בעצמו וע"כ חש ר"פ אף דיש צער של אדם דצער של אדם אינו רק לפי שעה והבהמה יהיה לה צער לעולם אבל לקטול יהיה רק צער לשעה לבע"ח כבהמה לא חש לזה משום דצער דאדם עדיף ולכך לא אמר רק משום בל תשחית דהשחתה היא גם כן לעולם ודו"ק. ומ"ש העבודת הגרשוני דא"כ איך אמרו בחולין דף כ"ז ואימא מאזנו וכו' דקרע ואזיל עד דם הנפש והרי יהיה צער בעלי חיים גדול ולכך ראוי לומר שיהיה מן הצואר ל"ק לפענ"ד דכל דלא ידענו שהשחיטה מהצואר והוה ספק אי התורה כוונה מהצואר או מאזנו לא שייך משום צער בעלי חיים כדאמר אביי בע"ז דף י"ג דפריך הש"ס והא איכא צער בע"ח אמר אביי רחמנא אמר את סוסיהם תעקר והיינו כל דהתורה אמרה כן שוב אי אפשר לאסור משום צעב"ח וה"ה כאן אם היה ס"ד מאזנו לא שייך משום צעב"ח. והנה מדברי אביי ראיה למ"ש הט"ז סי' קמ"ז הנ"ל דכל דהתורה התירה לא מצו חכמים לאסור דאל"כ יקשה למ"ד צער בע"ח דרבנן א"כ מה משני אביי רחמנא אמר את סוסיהם תעקר והא מ"מ רבנן אסרו וע"כ משום דכל דהתורה התירה בפירוש לא מצו חז"ל לאסור ודו"ק. ומיהו יש לומר דצער בע"ח הוא משום רחמנות על הבע"ח והשי"ת צוה לרחם על בע"ח וא"כ אף דרק צער בע"ח דרבנן מכל מקום כיון דהתורה לא הי' לה רחמנות על בע"ח איך אפשר דהתורה לא היה לה רחמנות ורבנן ירחמו עליה והרי התורה אמרה את סוסיהם תעקר ואף דכל צער בע"ח דרבנן היינו שהתורה לא הזהירה ע"ז רק רבנן אמרו לפנים משוה"ד אבל מה דהתורה אמרה בהדיא את סוסיהם תעקר ולא היה לה רחמנות שוב רבנן לא יכלו לרחם יותר מהשי"ת כביכול:

ובזה מדוקדק מה דאמר אמר רחמנא ולא אמר הא כתיב אלא שרצה לומר שהתורה שכלה רחמים והשי"ת מרחם ואפ"ה אמר רחמנא את סוסיהם תעקר ודו"ק. ומ"ש העבודת הגרשוני ראיה מדברי התוס' סנהדרין דף פ' לק"מ דכיון דבין כך ובין כך יש לה צער וצער דבע"ח בעודו בחיים חיותו חמור שוב הו"ל למעבד הצער דזוטר ולערפינהו בקופיץ דהוה צערא זוטרא מהכניסה לכיפה בעודה בחיים חיותה. ומה שהקשה הרב השואל בעבודת הגרשוני שם דאיך א"ל צא טרוף או צא נחור והרי אמרו איזהו עיקור שאינה טריפה אבל טריפה אסור ואיך התיר רבי לר"ח בחולין דף פ"ו שיצא לטרוף. לפענ"ד נראה לחלק דהאדם בעצמו שיש לו הפסד שרי לעשות טריפה משום ריוח דאדם אבל שם במלך דאנחנו עושים משום כבוד המלך לא הותר רק לעשות במקום שאינו נטרף ודו"ק. והנה העבודת הגרשוני הקשה במה שמביא הט"ז ראיה מברכות דף י"ד בהא דאמר רב לא יתחיל ואם התחיל גומר וע"ז אמר אביי אנן אתחולי נמי מתחלינן כדמתחלי במערבא וכיון דאנן מתחילין מגמר נמי גמרו והשיג העבוה"ג דשם לאו איסור איכא ומה דאמרו לא יתחיל פירש"י דא"צ להתחיל והיא תמיה גדולה ולפענ"ד נראה דהנה גוף הענין דבמערבא התחילו ורב אמר לא יתחיל צריך ביאור במה נחלקו וכבר נשאל בזה הרשב"א בתשובה ולפענ"ד נראה דהנה התוס' בברכות ובקידושין דף ל"ג הביאו ראיה דקי"ל כר"ש דמצות ציצית אינן נוהגות בלילה מדאמרינן לא יתחיל ובמערבא לא גמרי דלא כרבנן דר"ש ולפי זה נראה לפענ"ד דבמערבא רצו לחוש קצת לרבנן דר"ש ולכך התחילו כדי להורות שיש סברא דציצית נוהג בלילה ומ"מ לא גמרי דר"ש ס"ל דאינו נוהגת בלילה ולכך אמר רב דלא יתחיל והיינו דא"צ להתחיל דקי"ל כר"ש ואינו נוהג בלילה וכל שהתחיל א"כ חש לדרבנן וכשלא יגמור אדרבא נראה דלא חש לדרבנן ולכך אמר דנגמר וכשלא התחיל כלל עדיף דאינו מראה שלא חש לדרבנן ויוכל להיות דאמרו בלחש וכדומה אבל כל שהתחיל ולא יגמור יראה כמזלזל לדרבנן דר"ש ולכך צריך לגמור וכיוצא בזה מצינו באם נסתפק בכותבתם דחוזר והקשו התוס' דלמ"ד ק"ש דרבנן אמאי חוזר וכתב דכל שהתחיל בדרבנן צריך לגמור ואף ספק דרבנן להחמיר בזה ע"ש הרי דכל שהתחיל לחדש צריך לגמור ולחזור אף בספק דרבנן מכ"ש בזה דלרבנן דנוהג בלילה צריך לאמרו אף בלילה ולכך אמר אביי אנן מתחלינן כדמתחלי במערבא ונחוש לדרבנן דר"ש דכל דמתחילין שוב צריך לגמור דאל"כ יהיה זילותא. הרי מבואר דברי הט"ז דבאמת אנן קי"ל כר"ש וכל שאומר בלילה עושה איסור דנראה דפסק כרבנן ואפ"ה כל שהתחיל גומר וזה ברור כשמש:

והנה מה שהביאו ראיה המ"ב והט"ז מר"ח דנפל יאניבא בכיתנא והורה לו שינחור ולא אמר שישליכו הבשר לכלבים ולפענ"ד ל"ק דכמו דאמרו בנזדמנו שרי והיינו משום שלא אסרה תורה רק ברצונו לעשות סחורה כמו כן כאן דקרה מקרה שנפל יאניבא בכתניה והוא לא רצה לסחור כלל ובזה לא אסרה תורה והט"ז כתב גם כן דהוה כנזדמנו אבל לא דבריו דברי דהוא אמר משום דבתחלה עשה לצורך יאניבא והבשר אח"כ הוה כנזדמנו ובזה האריכו להקשות עליו אבל לפענ"ד כל דאינו רצונו במסחר הלז והיה ניחא ליה שלא יפול יאניבא ולא יצטרך לשחוט או לנחור זה מקרי נזדמנו וגם כמו דהתירו לציד ה"ה בזה:

ובזה גם הא דאמרו בחולין דף ס"ח בעוף דהדם צריך ליאניבא או בחיה דצריך ללכא היינו ג"כ באופן דלא ניחא ליה כלל בהאי מסחר רק שקרה לו מקרה דצריך להדם בכה"ג הו"ל כעין מלאכה שאצל"ג שכתבו התוס' בשבת דף צ"ד דל"ש בזה שם מלאכה דיותר היה ניחא לו שלא יצטרך לזה ה"ה כאן דיותר היה ניחא ליה שלא יצטרך לזה. ובזה מיושב הא דאמרו בב"ק דף יו"ד השתא אי אית ליה סובין אמרינן ישיב לרבות אפילו סובין נבלות וטריפות מבעיא ולמה צריך קרא דוהמת יהיה לו והקשה הגאון מוהרד"ב בן הפני יהושע ז"ל דמאי קושיא דאי לא כתיב והמת יהיה לו הוה אסור ליקח הנבלה דאסור לסחור בנבלות וטריפות אבל אי כתיב והמת יהיה לו הו"ל נזדמנו ובתשובה כתבתי בזה כמה דברים. וכעת נראה בפשיטות דכל שלא ניחא ליה כלל בהאי מסחר רק שקרה מקרה שבהמה שלו ניזוק והניזק צריך לקחת לנבלה וטריפה שהמזיק נותן לו לזה הוה כנזדמנו ואף שהט"ז והב"ח האריכו באם הקונה ממי שנזדמן לו אי מותר היינו שם דלמה יקנה אבל כאן דנותן לו בשיוי נזקו והוה כמו סובין וזה לא ניחא ליה כלל בהמסחר הלז שפיר הקשה דלמה לי קרא והמת יהיה לו וז"ב ופשוט. אברא דלפמ"ש הפר"ח דדוקא בציד התיר ולא באחר א"כ קשה אך נראה דהחילוק שבין ציד לאחר הוא דציד אינו יודע כלל אם יזדמן לו נבילות וטריפות או טמאות ויותר היה ניחא לו שיצוד טהורות שיש לו שיוי יותר אבל אחר הרוצה לסחור אסור וא"כ כל שאינו רוצה במסחר הלז רק שקרה לו מקרה שיצטרך לדם וכדומה ונשאר לו הבשר שפיר מותר למכור הבשר אף שמרויח בזה וז"ב כשמש. וראיתי מי שהקשה על הט"ז שכתב דאם בתחלה בא לידו בהיתירא מותר וע"ז הקשה ממ"ש הרשב"ם בפסחים דף ק"ז דאם התחיל בסעודה ע"ד שיגמור באיסור אסור וצריך להפסיק הרי דאף דהתחיל בהיתר כל שידע שיצטרך לגמור באיסור אסור וה"ה בזה ולק"מ דשם מה בכך שיפסיק ולכך אמרינן שיפסיק אבל שם יהיה לו הפסד כשיפסוק אח"כ מותר דהוה כנזדמנו וז"ב ופשוט. ומעתה בנידון דידן דהוא רוצה לעשות שליח לסחור בנבילות וטריפות אף שירצה לתת הריוח לעכו"ם פשיטא דאסור דזה הוה כשלוחו ואסור ואף דאין שליחות לעכו"ם מכל מקום אסור משום שבות וגם יש לחוש שמא יאכל ממנו וישכח דהוא איסור כל שהוא נותן המעות והוא שלו כנלפענ"ד ומצאתי בשו"ת בית אפרים לש"ב הגאון מוהרז"מ ז"ל שבספר מ"ב נכתב הג"ה בשם הגאון מוה' אליעזר מרגליות ז"ל ראיה להתיר לנחור מהא דאמרו בשבת דף ע"ה שוחט משום מאי מחייב ופירש"י שחיטה במלאכת המשכן היכן הוה ואי משום עורות אלים מאדמים למה לי בהו שחיטה בחניקה נמי סגי הרי דמותר לחנוק בשביל עורות ואף לר"ע דס"ל דבמדבר נחירה שחיטה מקרי מכל מקום חניקה אסור ע"ש בסי' כ"ג חלק או"ח ולפענ"ד אין ראיה דכונת רש"י דהוה מלאכה שא"צ לגופה ואף דאסור לחנוק זה רק אריה דאיסורא רביע עלה אבל למלאכת המשכן לא צריך זאת. שוב ראיתי בסי' כ"ד שהרב השואל כתב לדחות כן והגאון מוהרז"מ השיב עליו ולפענ"ד כיון לזה. אמנם אחר העיון זה אינו דעכ"פ כיון דלא רצו לעשות איסור ובודאי שחטו א"כ היה המלאכה במשכן ומה פריך שוחט משום מאי מחייב מיהו יש לומר דכיון דעכ"פ לגוף העור לא שייך לזאת וסגי בחניקה הוה משצל"ג וז"ב ודו"ק היטב:

היה אצלי הרב המופלג מוה' נטע יעקב שנתקבל לאב"ד ב"ק שעדליצא סמוך לקאלימייא ואמר לי בהא דאמרי ריש פרק איזהו נשך למה לי דכתב רחמנא לאו בגזל לאו בריבית והקשה לשיטת הט"ז סימן קס"א דבריבית אינו חייב רק כשתבעו אם כן צריך לכתוב בגזל דאף כשלא תבעו חייב. ולק"מ דעכ"פ האיסור בגזל לא צריך למכתב דזה שמענו מריבית דמשום חיוב התשלומין ל"צ למכתב לאו בגזל. אמנם באמת בלא"ה יש לומר דסברת הט"ז הוא כיון דריבית הוא מדעתו רק שהתורה אסרה א"כ כל שלא תבעו שוב לא שייך לחייבו בזה ולפ"ז זהו דקאמר שם בריבית דהוא מדעתיה. ובגוף דברי הט"ז שחידש דבעי תביעה ויצא לו ממ"ש רש"י ע"כ ריבית קצוצה וכופין אותו להחזיר אם תבעו בחייו הנה כבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי דבר חדש דהנה הדגול מרכבה חידש דאם מת הלוה אינו חייב להחזיר ליורשי הלוה ע"ש בסי' קס"א ולפענ"ד נראה לי דזה דוקא כל שבחיי הלוה לא תבעו להחזיר אבל כל שתבעו ונתחייב להחזיר לו אף שמת טרם שהחזיר נתחייב להחזיר ליורשיו וז"ש רש"י אם תבעו להחזיר בחיו אז כופין את המלוה להחזיר לבניו וע"ש בע"כ יכין רשע וצדיק ילבש דפירש"י דקאי אם מת המלוה ולכך פירש"י כאן לענין מת הלוה ודו"ק:

ל"ק האלברשטאט.

בענין גט שנכתב מנא. נשאלתי ע"י תלמודיי מחכם אחד שנכתב בגט אחד מנאי חסר יו"ד מה משפטו. כיון דיש פוסקים דמנאי הוה תורף וגם מנא הוא כלי והוה שינוי ענין כיון דמנאי הוא ממני ומנא הוה כלי. ולפענ"ד נראה דבשעת הדחק ועיגון יש להכשיר דהנה ברמב"ם יש סתירות בדבריו מפ"א לפ"ד ועיין הר"ן והה"מ ולח"מ פ"א איפסק כר"י וגם בדברי ר"י גופא יש מחלוקת אי מנאי הוה בכלל ידים מוכיחות כמ"ש הר"ן בריש קידושין בשם הרי"ף ועיין ג"פ סי' קכ"ו ס"ק ל"ט שהאריך בשם הר"י הלוי דודן אינו רק מדרבנן והוא כתב דודן מנאי אינו רק טופס ולא תורף א"כ מכל הלין ספיקא נראה דבשעת הדחק ועיגון יש להכשיר כיון שאינו חסר רק אות אחת וניכר הדבר שנחסר אף שנשתנה הענין ועיין בש"ע סי' קכ"ו ס"ק כ' וסי' ס' ודו"ק ועיין שעה"מ פ"א ופ"ד ועיין בשו"ת זקני הרמ"א מה שנתעצם עם מהר"י מינץ פדוואה ז"ל בלשון הרי את מותרת ואף דלא קיימא לן כותיה בהרי את מותרת וכמ"ש מהר"י מינץ וכן עיקר ועיין ט"ז אבל בודין דיהוי לכי מנאי מבואר שם דודאי אינו תורף. וע"כ נראה לפענ"ד דבשעת הדחק ועיגון יש להכשיר ויש לעיין בזה דניהו דמנאי אינו מעכב ואינו רק טופס מ"מ כל שכתב מנא הוה מזויף מתוכו דמשמע דהגט הוה כלי ועיין בתה"ד סי' רכ"ח שם לחלק מכל מקום נראה כיון דמתוך הענין ניכר שנחסר אות יו"ד בשגגה יש להכשיר בשעת הדחק. ועיין בסי' קכ"ו סי"ד גבי מנא ובפר"ח שם מבואר דמנאי הוה עכובא לדעת קצת פוסקים:

והנה דרך אגב אזכיר מה שנתחדש לי בשנת תרכ"ד ביום ג' תרומה ב' דר"ח אדר ראשון במ"ש התוס' בגיטין דף פ"ה ד"ה ולורכיה שכתב מעשה היה בגט שלא ניכר היטב בין וי"ו ליו"ד שבא לפני רבינו אליהו והביא תינוק דלא חכים ולא טפש לקרות אותה התיבה כדאמרו במנחות דף כ"ט זיל אייתי תינוק דלא חכים ולא טיפש אי קרי ויהרג כשר ואי לא יהרג הוא ופסול וכ"כ במנחות שם ובאמת לפי מה שמצאתי ביראים סי' ט"ז דלכך כשר אי קרי תינוק דלא חכים כדמעיקרא וכשר דהוה כשירי מצוה וכשר ע"ש וכפי הנראה מדמה הגאון למה דאמרו במנחות דף ל"ט גרדומי תכלת דשירי גרדומיו כל שהו וא"כ גם כאן דהוה שירי מצוה ולפ"ז זהו דוקא בתפילין ומזוזות וס"ת דהוה שירי מצוה אבל בגט כל דלא נתן מה מצוה יש בו ואין לו דין תשמישי קדושה ותשמישי מצוה וצ"ע ובאמת גם בסת"מ יתחדש הדין אם מתחלה לא היה לו שיעור אות ל"מ דדוקא גרדומי תכלת בכ"ש לא אם מתחלתו לא היה בו כשיעור ולפ"ז בגט אם נסתפק אם היה מתחלה נכתב וא"ו או יו"ד מה מועיל תינוק דלא חכים ובאמת גם במה שהאריך הט"ז באו"ח בסי' ל"ב לחלק בין נפסק אותיות הפשוטות ובין אם נפסק באמצע והביא מדברי מהרי"ק ולפמ"ש היראים בלא"ה יש לחלק דשאני היכא שנפסק באמצע דלא שייך שירי גרדומין דאינו אות כלל ודוקא כשנפסק אח"כ בסוף האות דצורת האות היה עליו הו"ל כשירי גרדומי תכלת וכמ"ש וצ"ע שלא הוזכר כלשון דברי היראים באחרונים:

להרב הגדול הישיש מוה' אהרן פרענקיל נ"י בשנת תרי"ז חמשה עשר באב.

בדבר אשר אירע בחרש שאינו שומע ואינו מדבר ורצה לגרש אשתו שנשא בחרשותו והקידושין היו על ידי אביו דהיינו שהחרש נתן לה הטבעת קידושין ואביו אמר לה הרי את מקודשת בשביל בני וע"ז אמר מעלתו דכיון שדעת הרמב"ם דשוטה אית ליה זכיה בדעת אחרת מקנה כמ"ש בפ"ד מה' זכיה א"כ ה"ה חרש יכול האב לזכות לו והרב מוה' ראובן ראפפורט הראה דברי הקצה"ח סי' רמ"ג שלמד מדברי הרא"ש דשוטה הואיל ולא אתי לכלל זכיה לא מצי אחר לזכות לו וכ"כ הנו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ג וכ"כ במח"א. הנה האריך בדברים לא יסכון דמכל מקום דברי הרמב"ם אי אפשר לדחות והמח"א כתב בפירוש דדעת הרמב"ם הוא כן וגם הנו"ב לא כתב רק לתרץ דברי הר"י ברזילי דהוא מצי לסבר כשיטת הרא"ש. אך לפענ"ד אף להרא"ש בכאן מקודשת ד"ת דהרי כל טעמו של הרא"ש הוא דבמכר אין דעתו להקנות רק אם יתחייב הקונה בדמים אבל במתנה כתב הרא"ש בהדיא דיכול לזכות אף לחרש וא"כ כאן שקידש החרש בטבעת וא"כ האב יכול לזכות להחרש הטבעת שמקדש בו את האשה ולא שייך כאן לומר דלא רצה לזכות עד שיתחייב הקונה דבאמת האשה נתקדשה ונקנית גופה להחרש ע"י הטבעת ובודאי מועיל וזה ברור ופשוט לפענ"ד. ומ"ש מעלתו דכיון דהחרש אין מקחו מקח וא"כ מה מועיל מה שנתן האב טבעת קידושין הרי החרש לא נתן כלום. לק"מ דמכל מקום האב זכה להחרש הטבעת שמקדש בו את האשה וא"כ היא קבלה כסף ומה נ"מ ממי קבלה כל שקבלה כסף קידושין. ומ"ש מעלתו דלא שייך דעת אחרת מקנה בקידושין דאינו אלא הפקר וכיון דהוא רק הפקר איך שייך דעת אחרת מקנה וא"כ לא קנה החרש אותה הנה הדבר תלוי במחלוקת אם הפקר מדעת ל"ח דעת אחרת מקנה ועיין מלמ"ל פכ"ט ממכירה ויש לי תשובה ארוכה בזה ועכ"פ הדבר תלוי בספק ועיין בא"מ סי' מ"ג ס"ק ב' ובלא"ה נראה לי כיון דרבנן תקנו נשואין לחרש וא"כ ממילא מקודשת לו מדרבנן והפקירה הפקר וכל שזכה בה מדרבנן ממילא נעשית מקודשת מה"ת ועדיף מהך דרבינו ירוחם דקידושי דרבנן נעשין קידושי תורה וכאן עדיף כיון דמדרבנן יכול לקנות א"כ כל שזכה אותה מדרבנן והיא הפקירה עצמה שוב נעשין קידושי תורה דלה אין נ"מ היא מפקרת עצמה וזה זכה בה מדרבנן וכל שזכה בה שוב הקידושין הם תורה ודו"ק היטב וע"כ נראה לי ברור דאי אפשר לגרשה ברמיזה כיון דהיו קידושי תורה:

תמול בש"ק נשאלתי מהמופלג מוה' נחום ממאלדווא דברי התוס' שכתבו בב"מ דף ג' ע"ב ד"ה בכולי וכן הוא בכתובות דף י"ח בביאור יותר שכתבו ראיה דלא אמרינן מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא מהך דנסכא דר' אבא דאם טען לא חטפתי היה נשבע להכחיש את העד ש"ד דאל"כ ל"ש מחויב שבועה ואיל"מ ואשבועה דרבנן לא אמר הכי וע"ז הקשה דלמא צריכין להך דבדרבנן לא אמרינן מחויב שבועה ואל"מ ותיפוק ליה דע"כ היא דאורייתא דהרי שבועה להכחיש העד היא מן התורה דעד אחד מחייב שבועה ולכאורה היא תימה רבה. והשבתי דלפענ"ד בלא"ה תימה למה לא הוכיחו מכל ע"א דמחייב שבועה ולמה לא נימא חשוד אממונא חשוד אשבועתא וזכורני שנשאלתי בזה וכתבתי בזה ואיני יודע מקומו איה. אך כעת מצאתי במהר"ם שיף שהרגיש בזה וכתב דיש לומר אשתמוטי משתמט משא"כ בנסכא דרבי אבא שהוא בעין לא שייך אשתמוטי וכן מצאתי בשיטה מקובצת שכתב כך בשם אחד מהגדולים יעו"ש ולפ"ז יש לומר דבאמת מה"ת עד א' לא יכול לחייב שבועה בכה"ג שהוא בעין דהא חשוד אממונא חשוד אשבועתא ושוב יתחייב לשלם וע"ז לא האמינה תורה ע"א שיתחייב ממון וע"ז כתבו התוס' דע"כ שם הוה שבועת התורה דהרי מדרבנן לא שייך מחויב שבועה ואיל"מ וא"כ ע"כ דהוה שבועת התורה ובאמת לא חשוד אשבועתא ויכול לשבע אי טען לא חטפתי ולא בא רק לשבועה וכשטען אין חטפי ודידי חטפי והיה יכול לטען לא חטפתי שוב לא בא רק לשבועה ושפיר הוה מחושואיל"מ ודו"ק. וע"ד הפלפול אמרתי דבאמת מכל עד אחד לא מצי לאוכוחי דיש לומר דבאמת מה"ת לא חשדינן ליה גם על ממונא ואמרינן דמסתמא אומר אמת ומה דמחייב ע"א שבועה הוא רק להפיס דעת שזה טוען שיש לו עד אחד ואמרה תורה שישבע להפיס דעת ולפ"ז שפיר כתבו דבטוען לא חטפי הוה ש"ד דאל"כ לא שייך מחויב שבועה ואיל"מ דלא שייך לומר מדמחייב ע"א שבועה דבאמת מה"ת אי אפשר לומר כלל דישבע בכה"ג שטוען לא חטפתי דא"כ יקשה הא מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא דא"ל דבאמת לא חשדינן ליה כלל רק דהשבועה להפיס דעת דזה אינו דבאמת דוקא שהעד אומר שלוה וכדומה שייך לומר להפיס דעת אבל כשטוען שחטף א"כ מה שייך להפיס דעת דהא לא שייך הפסת דעת אטו זה העד אמר שחטף של חבירו הוא לא אמר רק שחטף ויוכל להיות ששלו הוא מה תאמר דמדחטף חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו וכמ"ש הרשב"ם בב"ב דף לד' דא"כ שוב היה חשוד אממונא וחשוד אשבועתא ולא שייך לומר דבאמת לא חשדינן ליה ואמרינן שטען אמת רק להפסת דעת דזה אינו דכל דלא חשדינן ליה שוב מה שייך הפסת דעת והא העד לא ידע כלל רק שראה שחטף וע"ז ל"ש הפסת דעת דהיה יכול לטען אין חטפתי ודידי חטפתי וע"כ דלא אמרינן דחשוד אשבועתא דשבועה דרבנן לא שייך מחויב שבועה ואין יכול לשבע משלם ודו"ק היטב ולפמ"ש בקצה"ח סי' כ"ב ס"ק יו"ד יש מקום לישב קושית התוס' על רש"י ודו"ק היטב כי קצרתי:

נשאלתי במי שיש לו שותפות בגראלניע עם נכרי מה יעשה במכירת חמץ ולכאורה חשבתי דשותף חולק שלא מדעת חבירו אבל זה אינו דהרי דוקא בנשלם הזמן ובפני ב"ד דוקא כמבואר סי' קע"ו סעיף ח"י וכאן לא נשלם הזמן ובפרט שהשותפות עם נכרי והגוי יוכל לעכב ומה גם שא"י לתת לאחר חלק שלו שהגוי יוכל לומר בך אני רוצה בשותפות ולא עם אחר וגם לפי מה דמבואר בסי' ר' דאם המוכר השכיר לו חמצו והם עדין מעורבין עם שאר המטלטלין לא קנה וא"כ איך יקנה זה הנכרי הא אינו מבורר חלקו שהרי הנכרי הוא שותף ומשועבד כל דבר בשותפות וכמ"ש הר"ן ריש הנודר וה"ה כאן מיהו לפמ"ש הט"ז לחלוק שם וכן לפי מ"ש בנתיבות שם מותר אבל צ"ע ואולי כיון שאין מוכר לו רק לזמן שמנה ימים ואח"כ חוזר וקונה ממנו אפשר דגם שותף יכול למכור מיהו זה אינו דצריך להיות המכירה באופן שאם ירצה להחזיק בקניתו יהיה שלו א"כ שוב לא מצי לחלוק. מיהו נראה דהוה קנין סטומתא דעינינו הרואות ששותף שמוכר חלקו ומסלק עצמו מחלקו מועיל מצד דינא דמלכותא א"כ גם כאן קנה ובפרט בחמץ דודאי מועיל יעיין בסי' תמ"ח במ"א וחק יעקב ואחרונים שם:

היום ראיתי בספר בית מאיר על יו"ד סי' רכ"א שהביא מחלוקת הרשב"א עם הריטב"א בא"ה שדעת הרשב"א דהוה כהפקר ולא מקרי שלכם והריטב"א כתב בסוכה דכל שהוא שלו ואין לאחרים זכות בו מקרי שלכם אף שהן א"ה וע"ז הקשה הב"מ מהא דאמרו בגיטין דף כ' כתבו על א"ה כשר והרי עכ"פ נתינה בעי ואם נימא דהיא הפקר שוב לא שייך כלל נתינה ע"ש שהחמיר בקושיא זו. ולפענ"ד אמת דנעשה הפקר ואין זכיה בא"ה א"כ לא יוכל לזכות בו. אך הא דאין זכייה בא"ה היינו דאין לו בו קנין וזכיה אבל זה היכא דבעי שיהיה קנין שו"פ עכ"פ וזה אין לו שיוי אבל עכ"פ כל דא"צ שיהיה בו קנין שו"פ שפיר מקרי ונתן דהוא שפיר נותן שהרי זכה בו מן ההפקר וניהו דלא שייך זכיה באיסורי הנאה היינו שיהיה חל שם קנין וזכיה בשו"פ אבל בגט דלא בעי רק נתינת הגט והרי נתן לה אף דאין בו קנין וזכיה אבל מכל מקום נתינה מקרי וז"ב כשמש ואדרבא כל הראיות שמביא מב"ק דף ע"א וע"ב זה מבואר כדברי הרשב"א דלא מקרי דידיה כלל והיינו שם דבעינן שיהיה לו בו קנין וזכיה עכ"פ שו"פ וזה לא מקרי א"ה אבל עכ"פ שם נתינה יש לו עליו ודו"ק:

ראיתי ונתון אל לבי בימי הקיץ שעוברין זמן ק"ש כי היום ארוך וזמן ק"ש רביע היום וכבר נהגו לומר ק"ש פרשה ראשונה כמבואר סי' נ"ו. אמנם בדגול מרבבה ובהגהות התוס' שבת כתב דצריך להניח תפילין שאל"כ הוה כמעיד עדות שקר בעצמו וא"כ אי אפשר להניח תפילין בעת ההיא ולהסירם ואח"כ יניחם שנית ויתפלל ומה יעשה בברכה וגם לי בעצמי קשה הדבר שאני שותה לרפואה מים והמים הלז צריך לשתות בבקר השכם ולהלך הרבה בין כוס לכוס וקשה להניח תפילין ולהסירם וא"כ מה נעשה ואמרתי לתת עין בזה. והנה בברכות דף י"ד אמרו אמר עולא כל הקורא ק"ש בלא תפילין כאילו מעיד עדות שקר בעצמו ויש בזה שני פירושים עיין רש"י ותוספות שם ואחר כך אמרו אר"ח בר"א אר"י כאילו הקריב עולה בלא מנחה וזבח בלא נסכים. וזה רבות בשנים שאמרתי דלפמ"ש הרמב"ם פ"ב ממעה"ק הי"ב דהנסכים אינם מעכבין הקרבן ומביא אדם קרבנו היום ונסכיו לאחר עשרה ימים א"כ שוב גם כאן אף שלובש התפילין אח"כ אין בכך כלום ועיין מלמ"ל שם דביחוד ודאי אינו מעכב. וכעת אני מוסיף דאף אם נימא דמעכב ובציבור מעכב מכל מקום הא אר"ח ביומא דף ס"ב ובזבחים דף י"ב ומנחות דף ה' דאין מחוסר זמן לבו ביום וא"כ כל שמניחן היום שוב לא אכפת לן וז"ב ולא נשאר רק מה דמעיד עדות שקר בעצמו ובזה כבר כתב הלבוש סי' נ"ח דהא דאמרינן כאילו מעיד עדות שקר הוא דוקא במזיד ע"ש וכאן שבאמת הוא אנוס דמה יעשה דהציבור לא יתפללו כל כך בהשכמה וגם עלי קשה להניח תפילין ולהסירם שהרי אני צריך להפסיק הרבה ולשתות מים ולהפסיק בין כל כוס וכוס בהילוך והוה הפסקה וא"כ אהיה מרבה בברכות וע"כ לפענ"ד שאין להקפיד ע"ז ולומר ק"ש תיכף בשעה שעומד מהמטה ויתכוין אם יוכל להתפלל ולקרות ק"ש בצבור בזמנה לא יצא בק"ש הלז ואם לאו יוצא בק"ש הלז כנלפענ"ד וראיה ברורה דהרי בהא דאמרו רב קרא ק"ש ואנח תפילין וצלי ושקיל וטרי הש"ס דהיה צריך להקדים להניח תפילין ואמרו שם דשליחא היא דעוית ולא פריך הש"ס דהוה כאילו מעיד עדות שקר בעצמו או כמקריב בלא נסכים ומסתמא לא יפלוג רב ע"ז דלא שייך פלוגתא בדבר וגם הש"ס לא קאמר דפליגי וע"כ דשליח הוא דעוית ועכ"פ לא עשה במזיד ורב היה מתירא שלא יעבור זמן ק"ש ושפיר קרא ק"ש בלא תפילין. וגם ראיה מהא דאמרו בדף י"ג שם דאמר רב לר"ח לא חזינא לרבי דמקבל עול מ"ש ופירש"י שהיה לומד לתלמידו קודם שהגיע זמן ק"ש ואח"כ בהגיע זמן ק"ש לא ראיתי מפסיק וא"ל בר פחתי בשעה שמעביר ידיו על עיניו מקבל עליו עול מלכות שמים והרי עכ"פ נשמע שלא הניח תפילין שאל"כ גם רב היה מרגיש שהרי מפסיק לתפילין וע"כ שלא הניח אז תפילין וגם בהא דאמרו שם בפסיקא קמן צערן ופשיטא שלא הניח תפילין אז דהיאך אפשר שיניח תפילין ויהיה מתנמנם דחיישינן להפחה וע"כ דהיה בלא תפילין ורק שהיה נאנס מפני השינה ע"כ אמר רק פסוק ראשון ויצא י"ח ועיין עטרת זקנים סי' נ"ח ודו"ק. והנה הרב מו"ה זאב וואלף בער שענקיל נ"י שאל אולי היה לבוש רבי תפילין מקודם והשבתי דהא היה קודם שהגיע זמן ק"ש כמ"ש רש"י ואז לא היה זמן תפילין ג"כ:

הנה הגיעני מכתב מארץ הגר ע"ד ר' פנחס בהרב המאוה"ג מו"ה דוד שיק אבד"ק וואריטץ שהלך לק"ק דינאב ונסע משם ובא לק"ק יאשניצע ופתאום מת ע"י שהיה בנכפה ר"ל וכתב רב אחד שאף שלא נודע שם עירו ושם אביו כי בווישניצע לא ידעו רק משם פנחס מכל מקום נכפה לבד הוה סימן אמצעי וכתב לפי מ"ש השב שמעתתא להקשות למה לא יועיל סימן אמצעי כמו שמועיל בתרי יב"ש כל שלא הוחזק דדעת הרא"ש דמועיל כל שלא הוחזק וה"ה בזה למה לא יועיל וכתב דבעינן ידוע ומפורסם ע"ש וא"כ סימן נכפה הוה כידוע ומפורסם והנה תירוצו לא נהירא אמנם גוף קושיתו נראה לפענ"ד לפמ"ש התוס' בשבועות דאף דאחזוקי אנשי בגנבי לא מחזיקינן מ"מ דוקא לחוש שמא איש פרטי גנב אבל על כללות יש לחוש כיון דיש גנבי בעלמא והאריך בזה הש"ך חו"מ סי' קל"ג ולפ"ז בשלמא תרי יב"ש כיון דלא הוחזקו וצריכין לחוש על איש פרטי אחד ששמו כן בזה אמרינן כיון דלא הוחזקו ואתה צריך לחוש על איש פרטי אחר לא חיישינן דמה"ת לחוש לאיש פרטי אחר ולא לומר שזה הוא מה שאנו יודעים שהוא שמו כך אבל סימן אמצע אנו חוששין שבכללות העולם נמצא אנשים שיש להם סימן אמצעי כזה בזה כיון דאין אנו מציינים על איש אחד פרט רק על סימן אמצעי שנמצא בכללות אנשים שיש להם סימן אמצעי שפיר חיישינן כיון דבכללות העולם יש סימן אמצעי כזה וז"ב ודו"ק. ובגוף הדין הסכמתי כיון דמצאו בידו קמיע על חולאת נכפה ר"ל מהגאון המנוח דק"ק אוהל א"כ הוה ככלים דלא מושלי ועוד כיון דאותה קמיעא אינו מועיל רק לאיש אשר יש לו גם כן חולאת הזאת ר"ל א"כ הוה כשאלה דיחיד דל"ש וגם נמצאו אתו כתבים מאביו הרב הנ"ל לבנו וגם מ"ש ר' פנחס לזוגתו יום אחד קודם מיתתו פשיטא דהוה כשאלה דיחיד כנלפענ"ד

אם מותר לישא בשבת פאטשזע עיין.

בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק או"ח סי' י"א ועיין נו"ב מהד"ב חלק או"ח סי' כ"ח והנה בט"ז סי' תקכ"ב ס"ק א' כתב בשם רש"ל שהביא בשם הרא"ש ומ"מ נראה דאין איסור ביו"ט אלא ברה"ר או בכרמלית הדומה לרה"ר כדפרישת בפ"ק דאין עירוב והוצאה לי"ט לאפוקי בשבת אפילו חוץ לעירוב אסור בכל הדברים שאסרו לצאת בו חוץ מתכשיטי נשים. והנה מ"ש אפילו חוץ לעירוב היא תימה דמאי אפילו אדרבא בחוץ לערוב ודאי מהראוי לאסור. ובהשקפה ראשונה רציתי לומר דצ"ל אפילו חוץ לעיר והיינו אף במקום שאין רבים הולכים ולא שייך זלותא וכן נראה מהפרי מגדים שהבין כן. אבל הוא תמוה דא"כ היאך שייך חוץ מתכשיטי נשים והנה נ"ד הרב הגדול החריף מו"ה פנחס ב"ש ני' הראני דברי הט"ז בשם הרש"ל ותמה על הנו"ב מהד"ק סי' י"א שכתב דמשמע מהרש"ל דבתוך העירוב מותר אפילו בשבת והיא תימה גדולה דמנ"ל זאת דבאמת הכוונה אפילו חוץ לעירוב במקום שאין רבים הולכים. ולכאורה יפה תמה. אך לפענ"ד נראה דהכונה מ"ש חוץ לעירוב היינו ל"מ ברה"ר ובכרמלית דודאי אסור אלא אפילו חוץ לעירוב דהיינו חצר שאינה מעורבת דבתכשיטי נשים מותר כמבואר סי' ש"ג סעיף ח"י אבל לענין כסא בשבתא אסור אף בחצר שאינה מעורבת וא"כ לפ"ז שפיר דייק הנו"ב דזה דוקא בחוץ לעירוב הא במקום שיש עירוב אף זה מותר ולא מקרי עובדא דחול דמקום שיש לחוש לאיסור משום הוצאה ומשאוי א"כ גם מקל אסור משום עובדא דחול אבל במקום שאין חשש הוצאה ממילא במקל הקלו דאף משום עובדא דחול ליכא כנלפענ"ד ברור ודו"ק:

יום ג' במדבר ארבעים במספר ב"י שנת תרכ"ד לפ"ק.

הנה הרב הג' החריף מו"ה איציק שמעלקיש ני' אבד"ק ברעזאן אמר שיש לו ספק בתרומה שעושה שלישי איך הדין אם נשאל על התרומ' אם השלישי נעשה טהור. והשבתיו מצד הסברא הא כל דרכיה דרכי נועם ואיך אפשר שהתרומה תטמא ואם יכנס למקדש יתחייב ואח"כ כשישאל על התרומה נמצא למפרע הוא טהור וגם לענין קידושין אם קדיש האשה בזה לא תהיה מקודשת ואח"כ יחילו הקידושין. וכעין זה אמרו ביבמות פרק יש מותרות ועיין בר"ן נדרים דף פ"ה שכתב דיש לחוש לשאלה רק דלא מקלקלא עצמה אבל כל דאיתא בשאלה לא הוה דרכיה דרכי נועם ובאמת אם נימא דיכול לשאול היה מקום לדברי הק"א הובא במלמ"ל פ"י מתרומות ה"א דעד שנתן לכהן יכול לתשול עליו ואינו מקודש להיות חייב קרן וחומש וע"כ לפי דברי המלמ"ל אף דיכול לתשול אבל מ"מ על מה שאכל מקודם אף דנשאר עוד ויכול לתשולי מכל מקום אינו מפטר מקרן וחומש או לענין טומאה דעכ"פ כל עוד שלא שאל היה תרומה ונתחייב בקרן וחומש וכן לענין טומאה כל שכבר נטמא לא פקע טומאתו ממנו ודו"ק ומ"ש על דלא גרע מחולין שנעשו על טהרת הקדש ליתא דכל ששאל נעשו חולין למפרע:

להרב הה"ג מוה' מרדכי בער נ"י אבד"ק קלאזינבערג במדינת הגר.

מכתבו הגיעני היום ואני עמוס הטרדות ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה הנה מה שכתב שנשלח לו גט ע"י שליח להולכה וראה בו שני דברים אשר לא יאותו. א' שלא היה בשום יו"ד קיצו השמאלית לא העליון ולא התחתון וע"ז רצה מעלתו לסמוך על הב"ש בשעת הדחק לתקן אותו וכ"כ המ"א סי' ל"ב דגם בלא קיצו כשר. אך דא עקא ששם המגרש נקרא ליבוש בצירי ושם הקדש שלו יהודא ובגט נכתב לבוש וזה נודע כי ליבוש בצירי יש לו יו"ד אחר הלמ"ד משא"כ בשם לבוש שנקוד בפתח תחת הלמ"ד ומ"ש שמצא כתוב בספר טיב גיטין זה טעות דשם הוא בשם עוזיאל וכתב מוהר"מ חריף שהיה נקרא לאביש אבל לא בשם ליבוש בצירי. והנה מה שהאריך מעלתו להקשות דמדברי הרשב"א נראה דגם בשינה שם אביו נמי כשר דאל"כ אכתי קשה למה בשינה לא הזכיר שם אביו. הנה כבר קדמו בגט פשוט סי' קכ"ט ס"ק מ"ג ודחה ראיה זו. ומ"ש להסתפק כיון דשם אביו א"צ לכתוב רק דאם שינה פסול ממילא יש לומר דלא מקרי תורף רק טופס. הנה יפה כתב בזה אבל אין נ"מ גדולה בזה דעכ"פ שינה פסול אך לענין דינא נראה לפענ"ד דבשעת הדחק יש לסמוך על מ"ש הבעל העיטור הובא בג"פ שם ובתשובה כתבתי להצדיק דברי שו"ת עבודת הגרשוני סי' נ"ה שדעתו דאף בשינה שם אביו כשר כיון דא"צ לכתבו והצמח צדק חותנו כתב בסי' פ"ג לאסור ובכנסת יחזקאל כתב מרורות על עבוה"ג דחלילה לסמוך עליו בזה. והנך רואה דהבעל העיטור ס"ל כן וגם הרשב"א לפמ"ש הג"פ יכול להיות דס"ל כן ומכ"ש בגט זה דיכול לקרות לבוש בצירי אף שנכתב לבוש אינו נרגש במבטא כ"כ השינוי ע"כ יש להקל בשעת הדחק בזה כנלפענ"ד וישאל עוד לגדול אחד ונמטי שיבא. אמנם במ"ש שיש לתקן הקיצו של יו"ד זה טעות דדוקא הסופר יכול לתקן ולא אחר ובציוי הבעל ועיין ב"ש סי' קכ"ה ס"ק ט' ובג"פ ס"ק כ"ה שם ובס"ק ע"ג מ"ש שם דיותר טוב שלא לתקן וע"כ בכ"ז לא נוכל לסמוך להכשיר על הגט כי יש לחוש שמא לא בקי בטיב גיטין כמ"ש הרמ"א סי' קמ"א בשם המזרחי ובכ"ז אם יסכים עוד גדול אחד להכשירו ולהתיר הגט אני מצטרף עמו ונמטי שיבא:

ב' הגבלה מ"ח למב"י שנת תרכ"ד לפ"ק

תשובה בענין לאו שבכללות. לפענ"ד ע"פ מה דאמרו בריש מסכת מ"ק משום מאי מתרינן ביה ופירשו התוס' דצריך להתרות בו משום איזה מלאכה אתה מחייבו ע"ש ולפ"ז לאו שבכללות שכולל ענינים חלוקים או עכ"פ שני איסורים כגון נא ומבושל וכדומה לא ידענו משום איזה לאו מתרינן ביה ולכך אין לוקין ויש להאריך בזה במה שנחלקו הרמב"ם והרמב"ן בשורש התשיעי לספר המצות בענין לאו שבכללות והנה הנימוק"י פרק מי שהפך גבי הא דאמר הלכות מועד כשבת יש מהן פטור אבל אסור פירוש הנימוק"י דכיון דיליף חוה"מ מאת חג המצות תשמור והוה לאו שבכללות. ולכאורה צריך ביאור דהא כל דגלי קרא דחג המצות תשמור דגם חוה"מ בכלל והרי מלאכת יו"ט מבואר בקרא בפירוש וכל דגלי קרא דגם חוה"מ בכלל ממילא הוה לאו מיוחד כמו ביו"ט ואמאי קרי ליה לאו שבכללות ועיין מכות דף ח"י בתוס' שם ודידן עדיפא מזה. והיא הערה גדולה. אמנם נראה דלפי מה דמסיק בחגיגה דף ח"י דששת ימים תאכל מצות וביום השביעי עצרת דלא מסרן הכתוב אלא לחכמים לומר לך איזה מלאכה אסורה ואיזה מותרת ולפ"ז הו"ל לאו שבכללות שבכל היו"ט כל מלאכות אסורות ובחוה"מ ישנו מלאכות המותרות א"כ שפיר הו"ל לאו שבכללות ולכך אינו לוקה וזה דבר חדש:

ובזה נראה מה דאמרו ר' יונתן אמר א"צ ק"ו והקשה בט"א שם דהא נ"מ דאי מצד ק"ו אין לוקין ומחג המצות תשמור השמר דלאו לאו ולוקין והקשה הגאון מוה' דוד דייטש ז"ל הובא באמרי אש סי' מ"ג בחלק או"ח הא גם חג המצות תשמור הו"ל לאו שבכללות ואין לוקין כמ"ש הנימוק"י ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מחג המצות תשמור הוה לאו מיוחד רק לפי המסקנא דמסרן הכתוב לחכמים הו"ל לאו שבכללות אבל להס"ד דלא ידענו מזה שוב לא הוה לאו שבכללות. ובזה ניחא נמי מה דקשה לי על הט"א דמנ"ל דתשמור הו"ל לאו והרי השמר דעשה עשה ויוכל להיות דתשמור הו"ל עשה. ולפמ"ש אתי שפיר דתשמור גלי דהוא בכלל מלאכת יו"ט וא"כ שוב הו"ל לאו ועשה כמו יו"ט וז"ב. והנה בהא דאמר ר"ע א"צ הרי הוא אומר אלה מועדי ה' והקשה בט"א שם דהא מזה לא ידענו רק עשה והו"ל מ"ע שהזמן גרמא ונשים פטורות ועכ"פ אינן לוקות ומקרא דכל מלאכת עבודה לא תעשו הו"ל לאו ואיתא בנשים ע"ש שהאריך ולפענ"ד הדבר נכון עפ"י מ"ש רש"י ובחג הסוכות כתיב ולא נודע הכונה. אך נראה דהנה ר' יאשיה ור' יונתן לא למדו רק על חג המצות ומנ"ל בחוה"מ סוכות לכך למד ריה"ג מקרא דכתיב גבי סוכות ולפ"ז שפיר אמר ר"ע דא"צ דכתיב אלה מועדי ד' וא"כ כל החוה"מ בכלל בין חוה"מ מצות וחוה"מ סוכות ולפ"ז כל דחוה"מ בכלל מועדי ד' ובמועד נשים גם כן נצטוו ממילא גם חוה"מ בכלל ודו"ק היטב:

להרב הגדול מוה' טודרוס נ"י מ"ק פודהייטן.

מכתבו הגיעני. והנה מה שהקשה על דברת הש"ך סי' מ"ג ס"ק מ"ה בחו"מ דלשון עד היום הזה היא בכ"מ עד עכשיו וע"ז כתב דבש"ס יומא דף נ"ד משמע דעד היום הזה לא בכ"מ עד עכשיו וכתב שכן מצא בספר גאון צבי. הנה לא ידעתי מאי קשיא ליה דשם לא נחלקו רק אם שהוא עד עולם או עד עכשיו אבל עד עכשיו הוא אליבא דכ"ע יעו"ש והש"ך לא בא שם רק לומר דעד היום הזה אינו עד התחלת היום הזה רק עד עכשיו דהיינו שגם אותו יום הוא בכלל. אך בגוף דברי הש"ס תמהני על רש"י בחומש פ' וירא בפסוק אשר יאמר היום פירש"י הימים העתידים כמו עד היום הזה שבכל המקרא שכל הדורות הבאים הקוראים את המקרא הזה אומרים עד היום הזה על היום שעומדים בו ע"ש וא"כ מבואר דעד היום הזה היינו עד עולם דהיינו בכל הדורות שיעמדו ויקראו והרי בש"ס ביומא משמע דכל דלא כתיב שם אינו בכלל עד עולם. וצ"ל דרש"י לא כתב רק במקרא בתורה דהתורה הקדושה כשהעידה כן מסתמא יהיה כן עד עולם. אבל שם דהכתוב מספר מעשה שהיה ולא יראו החוצה עד היום הזה ואינו מבורר אם רצו לומר בדרך עתידות שיהי' שם עד עולם או שאינם מספרים רק המעשה שהיה בעת ההיא לכך שפיר נסתפקו בש"ס שם. ולפ"ז ל"ק מה שהקשה מעלתו מהך דג"ה שכתב עד היום הזה והוא בודאי עד עולם ולפמ"ש בתורה הקדושה בודאי נאמרה עד עולם שדיני התורה בודאי לא ישתנו חלילה ואיזה גבול תתן לו וכן כל מ"ש בתורה איזה גבול תתן לו אבל בסיפורי המעשה שנכתב בנביאים יוכל להיות דלא מיירי רק מהזמן שמספר אז ודו"ק היטב. ולפ"ז דברי הש"ך מבוררים דשם דכתיב בשטר עד היום הזה בודאי אינו עד עולם רק לאותו זמן שקבע רק דגם אותו יום הוא בכלל ודו"ק. ומ"ש הש"ך שם הרבה מקראות דעד היום הזה הוא עד עכשיו היינו דעכ"פ עד עכשיו הוא בודאי אבל יש מהן שהם עד עולם דהיינו כל המקראות שהם כתובים בתורה אבל מ"ש בנביאים אינו מבורר אם הם עד עולם או עד עכשיו ועיין במהרמב"ח בר"ה דף למ"ד שהקשה על הש"ך מהא דנחלקו עד עצם היום הזה אי עד ועד בכלל והרי הש"ך פסיקא ליה דעד עצם היום הזה הוה עד ועד בכלל ולפענ"ד נראה עפ"י מה שמצאתי דבר נפלא ברש"י במנחות דף ה' ע"ב ד"ה האיר דפירש מדתרגמינן עד בכרן ובכרן היינו מראית היום וא"כ י"ל דלכך ס"ל לזה דהאיר המזרח מתיר ודו"ק. ולפמ"ש המהרש"א בח"א בתענית דף כ' גבי נקדימון בן גוריון עם האדון די"ל דעד הצהרים הוא בכלל יש לומר דזה טעמו של מ"ד דס"ל עד חצות היום ודו"ק ועיין בנו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' פ"ז ושם בודאי לא שייך עד עולם דהתורה נתנה גבול לחם וקלי וכרמל עד עצם היום הזה והיינו עד הנפת העומר וא"כ שם קאי עד הנפת העומר ודו"ק. ומ"ש מעלתו על דברת הנו"ב מהד"ק בסוף הספר בענין עשה שאינו דוחה עשה הוא משום מה אולמא וכו' וע"ז הקשה מרפ"ק דשבת ותוס' יו"ט שם וכיון דצדקה עשה היא מהראוי שלא ילקה כיון דלא נשאר רק עשה. נפלאתי מאד דזה קשה על הריב"ם אבל באמת לא קשה דשם הל"ת בעצמותו אלים דהוא ל"ת דכרת ומ"ש מעלתו דמדברי הרמב"ם ביבום נראה דגם ל"ת דכרת דוחה נפלאתי שזה מבואר בכלל ברור דל"ת שיש בו כרת אלים בעצמותו ואין להאריך:

להרב המופלג מוה' יצחק יהודה בר"ז זלה"ה אבד"ק חארסאן במדינת רוסיא.

מכתבו הגיעני ט' תמוז ב' בלק שנת תרח"י והנה שאלתו באשה ילדה כבת שבעה עשר שנים מעוברת שנתגרשה מבעלה ואחר הגירושין ילדה ולא התחילה להניק יען כי הרופאים אמדוה כי סכנה היא לה להניק והוכרחה ליתן את התינוק למניקת ובתוך כך נצטמקו דדיה ונעכר חלבה וזה כמו חמשה עשר חדש שהתינוק אצל המניקת ועתה אירע לה שידוך הגון ובכתה לפני מעלתו להתיר לה להנשא והאריך בטעם ההיתר ושאל חוות דעתי. הנה בכל האריכות שהאריך מעלתו לא מצאתי שום טעם להיתר ואף דבתשובת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ס"ד ס"ה ס"ו האריך להתיר היינו באם היה חלבה ארסיי אבל כאן שלא אמרו הרופאים רק שסכנה לה ואין סכנה לילד עי"ז עדן בכלל מניקת חבירו מקריא ואסורה וע"ש בהח"ץ שלא התיר רק בשלשה ילדים שהוחזקה להיות חלבה ארסיי אבל כאן לא היה חלבה ארסיי וגם לא היה לה צימוק דדים רק אח"כ ובתשובה כתבתי דבגרושה יש לאסור טפי שלא יאמרו דקיי"ל כהר"ש הזקן ומכל מקום בשעת הדחק כיון שאינו מכירה נוכל לסמוך על דעת הרשב"א דמתיר באינו מכירה ונוכל לומר דהר"ש מתיר אף במכירה והחולקים אינם חולקים כי אם באינו מכירה ועיין בב"ח ובב"ש ס"ק ל"ה ואני מצאתי בספר הישר לר"ת שהר"ש מתיר אף במכירה ע"ש בסי' תקמ"א אף שהט"ז מחמיר מכל מקום כיון שהוא אחר ט"ו חדש נוכל לסמוך בשעת הדחק ע"ז ולהתיר לה:

בהוותי לומד מסכת נדה ובדף ד' אמרו שם דר"י ס"ל דמחזיקין טומאה ממקום למקום. והנה היה קשה לי דהמ"א סי' תס"ז הלכה זו העלה דמזמן לזמן מחזיקין איסור ולא ממקום למקום והרי כאן אמרו דר"י ס"ל דמחזיקין טומאה ממקום למקום וידעתי כי יש אריכות דברים בשב שמעתא ובמקור חיים בענינים האלו אבל כעת אין ספרים עמדי כי אני יושב קרית חוצות. ולפענ"ד נראה דע"כ לא אמרינן דאין מחזיקין ממקום למקום רק בחלוק רשויות כמו גבי מומין דאמרינן ברשות הבעל נסתחפה שדהו ולא ברשות האב וכן גבי עיסה דיש הבדל בין עיסה למצה ואמרינן דבמצה היה ולא בעיסה דיש הבדל בין זה לזה אבל בקופה דאין שום הבדל רק אם היה קודם בקופה או אח"כ אין המקומות מבדילין ונחשב ג"כ מזמן לזמן והוה גם ממקום למקום כמו מזמן לזמן ושאני הך דמ"א גבי קרוב דיש שני כלים וכן בעיסה דיש הבדל בין עיסה למצה ואמרינן דהיה במצה ולא בעיסה ויש הבדל ניכר בין זה המקום למקום אחר אבל בנדה שם הקופה אחת ורק דנתטלטל ממקום למקום בהבית ואין שום הבדל מסוים בין זה לזה הוה גם ממקום למקום כמו מזמן לזמן כנלפענ"ד. וראיה ברורה לזה מהא דאמרו בפ"ט מטהרות מ"ט נמצא בגג המעטן טהור וקשה לר"י וכן הקשה הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בהגהותיו לנדה והניח בצ"ע. והנני מוסיף דכן מבואר במש"ח שם דזה החילוק בין נמצא בגג לנמצא במעטן הוה מזמן לזמן ונמצא בגג הוה ממקום למקום ובתוי"ט נתקשה בזה ע"ש וא"כ עכ"פ מבואר דממקום למקום לא מחזקינן. ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש הבדל דזה גג וזה מעטן והוה כשני כלים חולקים אבל בזויות הבית ממקום למקום אין הבדל מסוים ובכה"ג מחזיקין ממקום למקום ועמג"א שם ס"ק כ"ה בסופו דכתב ועיין בנדה דף ג' ע"ב בקופה שנמצא בה שרץ דמשמע שאם בשל תבשיל בקדירה וסלקוה מהכירה למקום אחר ונצטננה ונמצא ע"ג חטה דאמרינן עתה נפלה דלא מחזקינן איסור ממקום למקום ע"ש והדברים תמוהים דהרי אדרבא לר"י מחזקינן ממקום למקום. ולפמ"ש אתי שפיר דמכירה למקום אחר יש הבדל מסוים וראיתי במחה"ש שם דברים תמוהים דכפי הנראה הרגיש בזה וכתב דאין חילוק בין כלי לכלי ובין מקום למקום וטעמיה דר"י הוא משום דאמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן ודבריו תמוהים מאד דכשעת מציאתן לא שייך רק מזמן לזמן ואדרבא אמרינן שם בהדיא ותני עלה כשעת מציאתן וכמקום מציאתן אבל ממקום למקום לא אמרינן ולר"י דמחזיקין ממקום למקום הוא דוקא לתלות ולא לשרוף וא"כ אין הטעם משום כשעת מציאתן. אבל לפמ"ש אתי שפיר דיש הבדל בין מקומות חלוקות מסוימות וכמו רשויות וכלים מכלים שונים או בין עיסה ומצה דיש שינוי ניכר ונרגש אבל ממקום למקום בזוית הבית אין הבדל מסוים בין המקומות ולכך מחזיקין. הן אמת דמה שהחזיק המ"א דמזמן לזמן מחזקינן איסור ויליף מטומאה והרי בטומאה קי"ל כחכמים דרבי הובא בר"ש פ"ט מטהרות מ"ט דבנמצא במעטן ג"כ הגג טהור ואולי ס"ל דאיסור מטומאה לא ילפינין כדאמרו ביבמות דף ק"ג ע"ב ופירש"י דטומאה חידוש הוא:

והנה בהא דאמרו כשעת מציאתן וכמקום מציאתן נראה לפענ"ד דהענין הוא כך דבאמת היה לזה חזקת חי וגם להאיש שנגע היה לו חזקת טהרה רק דבאמת כל שאנו מסופקים שמא בעת שנגע היה זה מת א"כ באותו מקום לא היה לאיש חזקת טהרה ולא שייך לאוקמא אחזקת טהרה דהא באותו מקום לא היה לאיש חזקת טהרה וגם חזקת חי לא היה לו באותו מקום אבל כשנחוש למקום אחר הא באמת היה לאיש חזקת טהרה וגם לזה היה חזקת חי עד הנה ולכך אמרו כשעת מציאתן ובמקום מציאתן דאל"כ סותר לחזקת חי וחזקת טהרה ועיין בתוס' שם ד"ה שכל שכתבו דמה דאזלינן לקולא משום שעת מציאתן הוא משום חזקת טהרה של הטהרות. ובזה ממילא יש ליישב קושית התוס' ד"ה ומי תלינן ע"ש דהכי מקשה דאם נימא דתלינן ולא אוקמינן אחזקת טהרה של מקום אחר א"כ שוב שעת מציאתן לאו דאורייתא ולמה נטהר בזה ולא שייך לומר דאוקמא אחזקת טהרה דהא תלינן אף ממקום למקום ודו"ק היטב. עוד נראה לי בישוב קושית התוס' ד"ה ומי תלינן שהקשו דהיא הנותנת דמשום דאזלינן בתר שעת מציאתן לגמרי לכך היא טהורה. והנראה בזה דהנה בנגע באחד בלילה ר"מ מטהר משום דהו"ל ספק טומאה ברה"ר וחכמים מטמאים דאזלינן בתר שעת מציאתן. ובזה נראה לפענ"ד דזו הסברא דאמרינן כשעת מציאתן לגמרי ובמקום מציאתן תלינן אף דלענין איסור אמרינן להיפך דמזמן לזמן מחזקינן ריעותא וממקום למקום לא ולפמ"ש יש לומר דבאמת בספק טומאה ברשות היחיד כל שאין בו דעת לשאל טהור ולפ"ז בשלמא מזמן לזמן הו"ל ספק טומאה הבאה בידי אדם דיכול לשאל איזה זמן נגע והספק רק אם היה אז מת שפיר מטמאין מספק ואף ברה"ר כל דשעת מציאתן היא חזקה ודאית מטמאין למפרע אבל ממקום למקום לא נודע לו מתי היה השרץ או אם היה זה האיש חי באותו מקום א"כ הו"ל אין בו דעת לשאל ואף ברה"י טהור מכ"ש ברשות הרבים ומעתה שפיר מקשה הש"ס דלר"י דתולין ממקום למקום אף דאין בו דעת לשאל איך נסמוך על שעת מציאתן להקל הא אינו דבר ברור ועכ"פ ברה"י ספק ברה"י טמא ולא שייך לומר משום דאין בו דעת לשאל הא ממקום למקום ודאי אין בו דעת לשאל ואפ"ה תולין ודו"ק היטב. ועיין תוס' ד"ה כי פליגי ויתיישב יותר דהך נגע באחד מיירי ברה"י ודו"ק. והנה בהא דפריך ומי מחזקינן והא אנן תנן נגע באחד וכו' שכל הטומאות כשעת מציאתן ותני עלה כשעת מציאתן ובמקום מציאתן ולכאורה קשה מה קושיא דלמא ש"ה דבאמת הט"ז הקשה בסי' שצ"ז בי"ד דהא יש לו חזקת חיים וצ"ל כיון דאדם עלול למות לא שייך חזקת חיים כל כשכבר מת ולפ"ז דלמא לכך אמרינן במקום מציאתן דבמקום אחר אמרינן דיש לו חזקת חיים וא"ל דאדם עלול למות וכל שכבר מת ל"ש חזקת חיים דזה אינו דהרי מה דחזינן מת הוא במקום הזה וא"כ במקום אחר דלא חזינן מת שוב היה לו חזקת חיים ומה דאדם עלול למות לא מרע החזקה רק בשביל דחזינן דמת א"כ מה דחזינן אותו מת לא ראינו רק במקום הזה ומנ"ל להחזיקו במת במקום אחר שלא ראינו אותו מת והיא קושיא נפלאה. דבאמת חזקת חי היא חזקת גדולה רק דכל דראינו אותו מת לא שייך חזקת חי דאדם עלול למות וא"כ זה לא חזינן רק במקום הזה ומנ"ל להחזיקו במת במקום אחר. אמנם אחר העיון זה אינו דכל דחזינן שמת ואין אותו המקום גרם לו המיתה א"כ מה"מ מה לי הכא מה לי התם ואין לנו במה לתלות סיבת המיתה במקום הזה יותר מבמקום אחר וז"ב ודו"ק:

שלום להרבני המופלג מוה' יצחק שפירא בהרב מוה' מאיר שרגא מ"ק זסלב והוא ב"ק ראדוויל.

מכתבו הגיעני היום והנה במה שהאריך אי מעוברת תיכף מהתחלת עוברה תיכף מסולקת דמים או רק בשעה שהוכר עוברה ולאחר ג' חדשים. הנה פשטת לשון הש"ס בנדה דף ט' בראתה ואח"כ עוברה דאמרו בעידנא דחזאי אין ראשה ואבריה כבדים עליה מורה שעד שהוכר עוברה אינה בחזקת מסולקת וכן הביא מעלתו בשם הס"ט סי' קצ"ד ס"ק ז' שכתב כך לדחות דברי השבות יעקב ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ט מ"ש בענין זה והעיד מפי רופאים שאמרו ששכיח למאוד שתראה בשני חדשים הראשונים ואני הארכתי תשובה מיוחדת בענין זה ואכ"מ. אך מה שדחק מעלתו בישוב קושית הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בהגהותיו בנדה שם שהקשה דלמה לא קאמר גם בחזאי לאחר שהוכר עוברה דמטמאה מע"ל דע"כ שראתה קודם שהוכר עוברה דהרי אח"כ מסולקת דמים ואדרבא בזה שייך טפי לומר שראתה קודם דהרי בהוכר עוברה ודאי ראשה ואבריה כבדים עליה ומסולקת דמים והיא קושיא חמורה באמת וע"כ נדחק מעלתו דאדרבא היא מסולקת דמים קודם שהוכר עוברה תיכף בהתחלת עבורה והלך בדרך רחוקה. ולפענ"ד נראה בישוב קושיתו דהנה באמת צ"ע בהא דאמרו אכתי לא חזאי דהרי בהא דאמרו בקידושין דף ע"ט ל"צ ביומא דמשלם שית דרב ס"ל הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר השתא היא דבגרה ואנן קי"ל כרב הרי חזינן דאותו היום שמביאה סימני בגרות כל אותו היום אמרינן דהתחילה להיות בוגרת וכן מסתבר מצד הסברא דאיך אפשר שעד אותה רגע היא נערה ואח"כ נתחדש סימנים. ולפענ"ד גם בזה הוא כך דאיך אפשר שעד אותה רגע שהוכר עוברה אין ראשה ואיבריה כבדים עליה ותיכף באותה רגע מתחיל ראשה ואיבריה להיות כבדים ולפענ"ד גם שמואל מודה כאן דש"ה דנתחדש ענין סימנים דיוכל להיות שכן יסד הבורא בטבע שבאותה רגע נולד סימני בגרות אבל כאן ראשה ואיבריה כבדים מחמת העובר והרי נתעברה מקודם רק הכרת העובר אינו רק בשלשה חדשים. אבל עכ"פ באותו יום ודאי דיש לומר דדמיה מסולקים ולפ"ז יקשה מה קאמר הא לא חזאי והא עכ"פ באותו יום ודאי עלולה להיות מסולקת דמים ומה גם שהרי כל טעמו דב"ה במה שאמרו שמטמא מעל"ע משום דאשה כיון דמגופה קחזיא ופירש"י שעלולה לראות דם וכאן עכ"פ לא עלולה לראות דם בעת ההיא ולמה תטמא למפרע מעל"ע וצ"ל כיון דחזאי הרי הורע חזקה שעלולה להיות מסולקת דמים שהרי ראתה מוטב לומר שעדיין אין ראשה ואבריה כבדים עליה. מלומר שע"פ שראשה ואיבריה כבדים ואפ"ה ראתה וז"ב. ולפ"ז לאחר שהוכר עוברה הרי אמרו בבכורות כיין דאשתני אשתני א"כ גם כאן כיון דעכ"פ לאחר שהוכר העובר ודאי אשתני אותה אשה א"כ מנ"ל לחדש עוד דתחוש למפרע שהרי חזינן שינוי שלה שיוצאת מגדר נשים מעוברות וא"כ מנ"ל לחדש דראתה קודם והא באותו יום ג"כ מסולקת דמים ומנ"ל לומר דהשינוי התחיל עוד מקודם ודי לנו בשינוי לומר שעד הנה היתה בחזקת נשי דעלמא והשתא נולד בה שינוי אבל קודם דהוכר עוברה א"כ אדרבא אנו אומרים דעדיין לא יצאה מגדר רוב נשי דעלמא ולא נסתלק הדמים מעליה וז"ב וכל מה דנוכל למעט השינוי ממעטינן כנלפענ"ד. ומ"ש מעלתו במי שנקרא בפי כל וואווע וחתימתו ועליה לס"ת היה בשם ירחמיאל זאב ומפני שחותנו היה נקרא ג"כ וואלף וחשו מפני שהשמות שוות ע"כ עשו שלא יקראו אותו רק ירחמיאל זאב דמת קרי ירחמיאל והוא האריך כיון דבפי העולם נקרא רחמיאל יש לכתוב דמתקרי רחמיאל בלא יו"ד בראשו. הנה לדעתי אינו כן דמה שקוראין העולם רחמיאל היא מפני שמפליטין היו"ד אבל באמת נודע שמי שקוראין רחמיאל הוא השם ירחמיאל ויש לכתוב ירחמיאל וז"ב:

להרב החריף מוה' יעקב שלמה נ"י אבד"ק פרעמישלאן.

מכתבו הגיעני היום ג' תצוה ז' אדר שנת תרי"ז. והנה מ"ש בחטים הנמצאים נשוכים מאכילת עכבר ולא רצה להכשיר כי אף שהטור מיקל בסי' תנ"ד מ"מ צריך ס' לכתחלה אמנם אח"כ אמרו שבא מנשיכת הצפרים ואמרו שבזה אין שום חשש וע"ז תמה מעלתו דבפ"ט דפרה משנה ג' מבואר להיפך דצפרים פוסלים טפי מפני שהיא מוצצת. הנה הדבר פשוט לפענ"ד דדוקא בשתי' כמ"ש מעלתו בעצמו והטעם משום דעכברי רשיעי נינהו ומיגז גייזי אפילו גלימא ועץ מפני שסורן רע אבל לא עופות ועיין בהוריות דף י"ג שסורן רע אבל לא שאר עופות ועיין חולין דף נ"ו אמרו בחולדה ששיניה דקות ודוקא ענין שתיה אמרו שהן מוצצות משא"כ באכילה ודבר קשה. ומ"ש מעלתו שנמצא בחטים ציבילקיס ואמרו ההמון שהן אסורים ותמה מעלתו ע"ז שלא ידע טעמו הנה תמוה מי שמזדקק להוראה יאמר שלא ראה זאת שהציבילקיס אוסרין ודעת קצת אחרונים שאף ששים ל"מ בזה. ומה שהאריך בענין הערמה במכירת השורים בפסח שהתב"ש אוסר הנה כבר הארכתי בזה בתשובה וקצת מוזכר בחבורי יד שאול וכעת אין הזמן מסכים להאריך:

בשנת כת"ר יום ה' י"ט למב"י הגיעני שאלה מהרב מוה' שמואל מרגליות מו"ץ ביאס במה שאירע שאחד הכין שטר מכירה על משקה שלו וחתם שמו גם כתב שם עכו"ם הקונה רק שהיה יומא דשוקא בע"פ והיה טרוד ושכח ולא מכר כלל רק ביטל חמצו לבד ואחר הפסח בא לשאל שיש לו יש בערך מאה ר"כ והוא עני וכתב שהיי"ש נעשה שם מן טערקישען ווייטץ הנקרא פאפושיאיס או בריגאליס רק שנתערב מעט מאלטץ משעורים שרוים וכתב שהמאלטץ הוא חמץ נוקשה וחמץ נוקשה אחר הפסח מותר בהנאה ולהי"א ס"ס תמ"ז אף באכילה ואף שנתערב גם שמרים והו"ל דבר המעמיד מ"מ הוה ליה זה וזה גורם דהמאלטץ ודאי הוה מעמיד ונגד השמרים איכא ששים ובזוז"ג שרי ביש ששים. והנה מ"ש דהוה זה וזה גורם ליתא דזוז"ג הוא מתורת ביטול כמ"ש הר"ן בע"ז פרק כל הצלמים דאף דכל ביטול בעירוב זהו כשאיסור בעין אבל כל שבא מכח האיסור בגרמא כל שהוא חד בחד הו"ל ביטול וא"כ זהו כשהוא היתר גמור אבל באמת המאלטץ הוא איסור בפסח אף בהנאה רק דלא עבר על בל יראה ולכך אחר הפסח מותר דלא שייך קנסא אבל מכל מקום ביטול לא שייך דהרי גם המאלטץ הוא איסור גמור ולא שייך ביטול. וגם בגוף הדבר שמחשב מאלטץ לחמץ נוקשה ג"כ אינו ברור דבאמת זקני הח"ץ ז"ל כתב בסי' כ' שמאלטץ הו"ל חמץ גמור ע"ש וגם הגאון מוהר"ר סענדיר מסאטנוב ז"ל הביאו בשע"ת סי' תמ"ח ס"ק ב' דודאי אסור בהנאה אחר הפסח רק שבשע"ת כתב דאפשר דמיירי שלא נתקלקל ובנתקלקל הוה רק נוקשה וכ"כ בסי' תמ"ב בשע"ת ס"ק ג' ורמז לתשובותיו בבית אפרים סי' ל"ד מ"ש בשם פ"י. והנה לפענ"ד הדבר תמוה דע"כ לא אמרינן דחמץ נוקשה מותר לאחר הפסח רק במה שלא נעשה חמץ ולא הגיע לחמץ גמור והוא רע לאכילת אדם אבל במאלטץ שנעשה משעורים שרוים כיון שעיקרו נעשה לכך הנה מלבד דלא גרע מד' מיני אומניות שנעשה עיקרו לכך ועיין מג"א סי' תמ"ב ואף דשם אינו רק דרבנן היינו שם דליכא כזית בכדי אכילת פרס אבל כאן אסור מן התורה דאף דנתקלקל ואינו ראוי לאכילה מכל מקום הא ראוי לחמע בה ולעשות יי"ש מזה ועיקר היי"ש בא מזה היאך אפשר לומר דמקרי פגום ועיין בע"ז דף ס"ח דאמרו והא הכא דפגום מעיקרא ופליגא ומשני הואיל וראוי לחמע בה כמה עיסות אחרות וא"כ שוב גם כאן הרי נעשה יי"ש מזה ובודאי אסור ותדע שהרי שמרים ג"כ אינם ראוים לשתיה והוא רע מאוד ואפ"ה לא מקרי נוקשה דהא מתחלה נעשה לכך ולא מקרי קלקול וה"ה במאלטץ. וכעין זה חילק השעה"מ פ"ד מחמץ ה"ח לענין מ"פ עם מים דאף דמקרי נוקשה מ"מ הו"ל ראוי וה"ה בזה. ולא נשאר לסמוך רק על מה שהתיר הגאון בעל מג"ש דיי"ש הוה זיעה וע"ז קשה לסמוך והפ"י בק"א לחדש חלק בזה וגם בנו"ב מהד"ת לא רצה לסמוך על זה וע"כ קשה הדבר לסמוך בזה ועיין ברמב"ם וראב"ד פ"א מחמץ ה"ב ותמצא דשאור כל שראוי לחמע בה אף שנפסל מאכילת כלב אסור ע"ש ובהה"מ ודו"ק ומכ"ש כשנעשה יי"ש מזה ואף שהנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' נ"ג רצה להתיר כל שהוא נפסל מאכילת כלב אף שראוי לחמע מ"מ אח"כ החמיר בחמץ דהתורה קפדה על חימוץ ובאמת גם בשאר איסורים יש להחמיר שהנו"ב לא הזכיר הך דע"ז וע"כ קשה הדבר להתיר שלסמוך על שיי"ש הוא זיעה בעלמא קשה לסמוך כמ"ש זקני הח"ץ זלה"ה. ולכאורה רציתי לומר כיון שדבר המעמיד אינו אסור רק מדרבנן א"כ הוה כמו חמץ נוקשה דכל שאינו עובר בבל יראה מה"ת מותר לאחר הפסח. אבל אחר העיון זה אינו דמלבד דהמג"א סי' תמ"ז ס"ק מ"ו כתב דכל שמדרבנן לא בטל שוב הו"ל איסור תורה ושאני חמץ נוקשה דגוף החמץ אינו רק מדרבנן ומה גם שהמאלטץ עם השמרים בודאי אין כנגדו ששים ושוב אסור מה"ת וע"כ קשה להתיר ומכל מקום מי שירצה לסמוך על תשובת פ"י במג"ש לערבו ברוב יי"ש כשר לא אמחה בידו אבל אני איני מתיר כי נראה שפשע במה שלא מכר ואף אם שכחה מקרי אנוס ועיין מג"א סי' ק"ח מ"מ גם באונס אסרו כמבואר בסימן תמ"ח:

בעש"ק תזריע כ"ו אדר שני שנת תבר"ך הגיעני מכתב מהרב מוה' שלמה זלמן הורוויטץ נ"י אבד"ק גלינא במעשה שאחד קנה חטים דמנטרי מעידן קצירה והחיטים היו בשק ותלויות על הקורה והיה כמו י"ב טע"פ עם הפסולת ולאחר הנקיון היה י"א טעפ ועירב החיטים עם חטים אחרים והיה כמו ל"ב טעפ ס"ה מ"ג טעפ וטחן אותם ולאחר הטחינה ראה שהשק משמירה שקנה בכפר היינו הי"א טעפ הנ"ל היה מלוכלך מעבר לעבר ובעת שהיה תלויה בעליה כל ימות החורף היו שם תרנגולים והטילו רעי ומזה נתלכלך השק לערך אמה על אמה. והנה הביא דברי הטור בשם הרוקח דצואת תרנגולים אינו מחמיץ והפ"מ בסי' תס"ו ס"ק יו"ד בא"א הביא בשם הא"ר דצואה רכה מחמיץ וע"ז האריך דע"כ רכה דמחמיץ היינו ע"כ שיש הרבה לחלוחית דאי לחלוחית קצת א"כ צואה שאינה מחמיץ ע"כ שקשה כאבן וזה א"צ להשמיענו וא"כ שוב יש ס"ס שמא לא היה טופח ע"מ להטפיח ואף שעבר לצד השני אבל לא בחטים ואת"ל שהטפיח גם בחטים הא גם בלתיתה אינו רק ספק וגם שיש לומר שנתבטלו בששים כיון שהיה בל"ב טעפ ודאי היה ששים ואף שבסי' תס"ז מבואר דל"מ ס"ס לאכילה מכל מקום כאן יש כמה ספיקות אפשר לצדד להקל. והנה מ"ש דמיירי בהרבה לחלוחית דא"כ צואה שא"מ ע"כ בקשה כאבן זה אינו מוכח רק דיש לומר דצואה שאינה מחמיץ היינו שקרמו פניה אבל אינו קשה כאבן וצואה שמחמיץ היינו בלא קרמו פניה אף שאינו רק מעט אמנם בגוף הס"ס הנה באמת הט"ז. סי' תס"ז ס"ק ד' האריך לתמוה למה לא יועיל ס"ס לענין איסור. משהו. ולפענ"ד נראה דבר חדש דאם נימא דצריך שימור לשם מצה מה"ת והיינו משעת לתיתה עכ"פ ולהפוסקים הרבה משעת קצירה והפר"ח סי' תנ"ג האריך בזה וא"כ כל דבעי שמירה שלא יחמיץ א"כ שוב לא מועיל ס"ס. והטעם דהנה כבר נודע מ"ש השטמ"ק בב"מ דף ז' דכל דבעי ודאי אף רוב לא מועיל דעכ"פ ודאי אינו והאחרונים השתמשו בזה לענין הבחנה דלא מועיל רוב דכיון דבעינן הבחנה בעינן בירור ודאי ועיין בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סימן י"ג וא"כ כאן דבעי שימור לשם מצה וכל שיש ספק שמא החמיץ אף ס"ס לא מועיל דעכ"פ מיעוט איכא בודאי ומשומר לא מקרי כנלפענ"ד וא"כ מכ"ש כאן דהוא שמירה משעת קצירה דעכ"פ שמירה לא מקרי וע"כ נלפענ"ד דמחויב להודיע לבעלים שבודאי לא יתרצו בשמירה כזו וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד לדחות ראיית הרוקח דצואת תרנגולים אינו מחמיץ כמו שעורים שבגללי בקר דמבעיא למנחות. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש ס"ס שם שמא לא נתבקעו וגם שמא היו קשים ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ס"ז ס"ח וא"כ למנחות כשרים מטעם ס"ס משא"כ לענין מצה דבעי שמירה ומשומר לא הוה אף דיש ס"ס ודו"ק. ובזה יש ליישב מה שהאריך המהרי"ט אלגזי בחידושיו לרמב"ן בבכורות דף ס"ח דפוס ווין עמוד ג' בהך דפליגי בחבית שנולד ספק טומאה פליגי בקרא דאת משמרת תרומותי והקשה שם לשיטת הרמב"ם דכל הספיקות מה"ת לקולא למה אסור כאן מה"ת דהא בקראי פליגי. ולפמ"ש יש לומר דשאני הכא דהתורה אמרה משמרת תרומותי וא"כ צ"ל ברור ואף רוב לא מהני מכ"ש ספק ולפענ"ד לזה נתכוין בספר בני יעקב שהביא שם בדף ס"ט שהקשה גם כן קושיא זו וכתב וז"ל ושמא שאני התם דגלי קרא תרומתי לומר דוקא טהורה בודאי ולא תלויה ע"ש והיינו כיון דאמרה תורה משמרת תרומתי והיינו שיהיה משומר לשם תרומה והיינו תרומה ודאי ולא מהני ספק כלל בזה דבעינן ודאי. ובזה מיושב כל מה שעורר עליו שם ודו"ק היטב:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב הגאון הגדול צדיק תמים השלם במעלות ובמדות מ' יצחק שמשון הורוויץ נ"י מייזליס האבד"ק זאלקווא.

מכתבו הגיעני אודות השערורי' הנעשה בקהלה אחת זה איזה שנים שנפרדו החסידים מהאשכנזים ולקחו להם שו"ב אחר והשוחט שלהם נותן מעות לקצבים כדי שישחט אצלם ומזאת למדו שאר הקצבים להתריז נגד השוחטים ורוצים שהשו"ב ילוה להם מעות או במתנה כי אם לא יעשה כן ידבקו בהשו"ב של החסידים וגם קם איש אחד שלמד הלכות שחיטה והי' שו"ב בעיר אחת ולא אתדר לי' שם ושב לשם ולקח לו ג"כ קצב אחד ושוחט אצלו אף שלא נסמך מהרב אבד"ק והכלל שכל הקצבים ידם על העליונה על השוחטים ומבקשים שילוה להם מעות ואם לא ילכו אל השו"ב דחסידים. והנה יש כמה מכשולות בזה שהרי יש לו שותפות עם הקצב ואם יהי' טריפה יפסיד חלקו א"כ הוא נוגע בדבר וגם אינו שואל שאלת חכם כי הקצב לא יתרצה בזה והאריך כבודו הרבה בזה מכמה טעמים לאסור וכל דבריו דברי טעם הם וברורים כזהר הרקיע מזהירים וא"צ אריכות אמנם למען הראות לו כי ראיתי דבריו אמרתי לעיין קצת בזה. והנה לענ"ד להוסיף במה שהחמירו חז"ל על טבחא דלא סר סכינא קמא חכם לר"ה משמתין לי' ורבא אמר מעברינין לי' ומסיק הש"ס דאף אם נמצא סכינו יפה ג"כ משמתינין לי' ופירש"י משום חציפות ואפקרותא שהחציף פניו ולענ"ד הי' נראה דהנה כבר נודע מה שהקשו כל הקדמונים איך השוחט נאמן הא אין ע"א נאמן באיסורין וכאן הבהמה בחזקת איסור עומדת וכתב המרדכי בשם רבינו ברוך דנאמן משום דרוב מצוין אצל שחיטה מומחין הן והנה הרשב"א והרא"ה הקשו דנימא סמוך מעוטא לחזקה והו"ל פלגא. וכתבו בזה סברות אמנם לענ"ד נראה דבר חדש דהרי נודע דברי התה"ד ומהרי"ק ס' ק"ע שכתבו דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרוב ולפ"ז אני אומר דכ"ש דרוב דאתי מכח סברא ודאי לא אמרינן סמוך לזה דזה הרוב הוא רוב חזק ולפ"ז רוב מצוין אצל שחיטה מומחין הן לפ"ד הוא רוב מכח סברא דהשוחט שבא לשחוט אם אינו יודע בעצמו שהיא מומחה בודאי לא יחציף לומר שהוא שוחט והלא כחשו יענה בפניו שיתראה לפני רב שיראה סכינו ולא ימצא יפה בודאי יהי' ניכר שקרותו וזה ברור ופשוט ומיושב קושית הרשב"א והרא"ה ולפ"ז לכך בלא סר סכינו לקמי' חכם משמתינין לי' שא"כ ל"ש רמאשמ"ה שאם אין צריך להראות לחכם שוב לא יהי' מעלת רמא"ש רוב כ"כ ועכ"פ יהי' שייך סמוך מעוטא ולכך החמירו שמשמתין אותו אף שנמצאת סכינו יפה כדי שיהי' רוב חזק ודאי ובדורות האחרונים שממנים אנשים ידועים זהירים וזריזים על השחיטה ובדיקה לכך מחלו חכמים על כבודם שהרי נודע בקהל רב שהם זהירים וזריזים ובקיאים והוי רוב מצוין רוב חזק ואמיץ ובזה נלפע"ד מה דאמר רבינא טבח דלא נמצאת סכינו יפה ממסמס לי' בפסתא דאפילו לנכרי לא מזדבן ולא נודע מה חרי האף הגדול הזה להחמיר אף לנכרי ולדעתי על דרך הפלפול דהנה בחולין דף ל"ג אמרו מזמנין ישראל על בני מעים ואין מזמנין לכותי על בני מעים מ"ט ישראל דבשחיטה תלי' מלתא וכו' נכרי דבמיתא תלי' הני כאבמה"ח דמי ורב פפא אמר מי איכא מידי דלישראל שרי ולנכרי אסור. וכתב הרשב"א הובא בש"ך ס' כ"ז דדוקא אם נשחט ע"י ישראל דבן שחוטה הוא אבל אם אסורה בשחיטה נתנבלה בשחיטה אסור כמ"ש התב"ש והפ"מ ולפ"ז בלא נמצאת סכינו יפה שוב אסור לישראל והוי טריפה ממילא גם לב"נ אסור בשביל הב"מ ובזה יש לישב מה שהרי"ף השמיט הך דרבינא וע' בב"י ס' ח"י משום דהרי"ף והרמב"ם לא ס"ל כן ע"ש וע' במהרש"ל חכמת שלמה מש"כ בזה בדברי רש"י בד"ה אחשבי' תמצא ג"כ מה שהשמיטו הרי"ף והרמב"ם זאת והנה בדף י"ח אמרו שם האי טבחא דלא סר סכינו קמי' דרבא בר חיננא שמטי' ועברי' ואכרז אבשרא דטרפה הוא איקלע מר זוטרא ורב אשי לגבי אמר להו לעיינו רבנן במלתי' דתלו בי' טפלי בדקו רב אשי לסכינו ונמצא יפה ואכשרי' והנה לא נודע מאי דאמר דתלו בי' טפלי ולדעתי נראה עפ"י מש"כ רש"י בד"ה דאפילו דהיכא דנמצא סכינו יפה מכריזינין אבישרי' דטריפה משום קנסא והנה אנן קי"ל בהרבה דברים דכל דבר שהוא משום קנס לא קנסינין בנו אחריו ולפ"ז זה שבקש לעיין במלתי' דטפלי' תלוי בי' והיינו לבקש אולי ימצא סכינו יפה וכיון דאינו רק משום קנס והרי תלוי בי' טפלי ומה יעשה הבן ולכך אכשרי' רב אשי וזהו שאמרו אמר להם מר זוטרא ולא ליחוש מר לסבא אמר לי' שליחותי' קאעבדינין והיינו כיון שהוא בקש אם נמצא סכינו יפה ולא קנסו לבנו עכשיו שנמצא סכינו יפה שפיר אכשרי' ויש להמתיק הדברים שיוכל להיות שרבא בר חיננא חשש לעצמו שמא מתוך כעסו מחשבתו יבלבלו ולא ימצא סכינו יפה ע"כ בקש לרב אשי שהוא יעיין ושפיר עביד שליחותי' בנמצא סכינו יפה. והנה מעכ"ת הביא מ"ש בס' ח"י הטבח צריך שיקבל שכר מן הטריפות כמו מן הכשרות וסיים הרמ"א בזה לכן נהגו בקצת מקומות שאין אדם שוחט ובודק לעצמו אלא אותן הממונים על הקהל והוקשה מעכ"ת מה שייכות לכן בזה וגם כבר כתב בס' י"ז שכבר נהגו למנות אנשים ידועים בקיאים על השחיטה ולענ"ד נראה דהנה הריב"ש כתב דגם הכרכשות שנטלו מהכשרות לבד אסור אמנם הב"י הביא בשם הראב"ד שהי' עושין בדרך זה שהקהל הי' נותנין להשוחטים דבר קצבה והי' נותנין להו הכרכשות בחשבון א"כ לזה כיון הרמ"א אלא אותן הממונים על הקהל והי' נותנים להם זה בחשבון שיהי' נכלל במה שנותנין להם והנה גם ע"ז פקפקו האחרונים הרבה יעיין בתב"ש ובפ"מ מ"ש בזה ומעתה בנ"ד שהשוחטים מלוין להקצב מעות כדי שירויח בשחיטה ואימת הקצבים על השוחטים ויפחדו לשאל להרב א"כ הוי נוגע גמור ע"כ בודאי מהראוי לגדור בזה ולהודיעם שאם עושין כן יש חשש שאוכלין נבילות וטריפות ואני תמה על קהלה נאה וחסודה שמחמירין שלא לאכול מסרכות וש"ח והן אוכלים ממה שיש חשש נבילות וטריפות פוק חזי עד היכן גברו השקר והניצוח שעי"ז יבואו להקל באיסורין גמורים ע"כ כל איש ואיש הירא וחרד לדבר ד' יראה לתקן המכשילות ולתקן הפרצה אלה דברי המדבר באמת ונאנח על פרצות הדור וד' ירחם על עמו ועל תורתו:

שלום וכל טוב לכבוד הרב המופלג וכו' מוה' בעריש דערשעוויץ נ"י

מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בעתים הללו אשר לא טובים המה והנה נמצא בספרים הקדושים שכתבו בשם האר"י ז"ל לישא עליו קמיע אשר נכתב בזמן ההוא לשמירה והמחבר אשר הביא הוא אחד מן המפורסמים שלפני דורינו וע"ז שאל מעלתו אם מותר לשאת הקמיע בש"ק חוץ לעירוב והאריך מעלתו בענין אתמחי גברא אתמחי קמיע וכתב מעלתו שאתמחי גברא בודאי איכא שהאר"י ז"ל בודאי אתמחי זכותו ומפורסם לקדוש השם אך אתמחי קמיע אינו ברור ואני אומר דלא אתמחי גברא כלל לענין הקמיע הלז שהועיל ג' פעמים אם לאדם אחד או לשלשה ככל חד מהפוסקים ומי הגיד לנו זאת ואף שהי' קדוש אבל לא נתברר המחאתו לקמיע זאת והמחבר שמביא זאת לא הי' בימי האריז"ל רק ששמע זאת מפי סופרים וספרים אבל לא נודע לו כי הוא אינו רק עד מפי עד ורק מפי השמועה ומי יודע אם אמת הדברים. והנה מעלתו הביא הך דיוצאין בקשרים וע"ז הקשה אמאי לא אמרו שם אי אתמחי גברי או אתמחי קמיע ובאמת זה ל"ק דכפי הנראה מהטור וב"י שפירשו הך דיוצאין בקשרים כלשנא קמא דמיירי ברפואה ולא כרנב"י כמ"ש הב"י בהדיא דלכך כתב הטור סתם ולא חלק בין נקבות לבנים ובין גדולים לקטנים וא"כ זהו רפואה בדיקה כדאמר אביי שם אטו תלתא מוקמי כו' וא"כ מה ענינו לאתמחי גברא ואתמחי קמיע דשם היינו שכותבין לחש את שמות הקדושים וצריך לדעת אם יועיל זאת אבל בדבר שיש בו משום רפואה בדוקה א"צ להמחאת גברא כיון שעשה רפואה ואטו רופא שבא לרפאות צריך המחאה כל שנודע שזהו רפואה בדוקה וז"פ וברור אך מ"מ יפה הקשה מעלתו שהש"ס מסיק כרנב"י א"כ למה כתב שיוצאין במיני עשבים האלו לרפואה כיון דהש"ס מסיק כרנב"י אין ענינו לרפואה והנה זה באמת קשה ועיינתי בב"י ולא הרגיש כלל בזה דבש"ס מסיק דלא כרנב"י וכאשר עיינתי בזה מצאתי בירושלמי דמפרש משנה דיוצאין בקשרים דהיינו קשורי רפואה ולא יקשה כלל מאי אריא בשם וכו'. ולפענ"ד נראה דהנה באמת צ"ב למה המתין הש"ס בהקושיא הלז דמאי אריא בנים וכו' ולא הקשה תיכף קושיא זו. וגם באמת לפענ"ד יש לישב קושית הש"ס די"ל דלכך נקט בנים וגם קטנים ולא גדולים דהנה התוס' בד' ס"ז ד"ה בני מלכים כתבו דל"ש בקטנים דלמא מפסיק דקטן אף שיביא בידים ליכא חשש דקטן הוא רק דיש חשש שמא יהי' אביו שם ואביו מייתי לי' ע"ש ולפ"ז לפי מאי דמסיק רנב"י דמיירי בבן שיש לו געגועים על אביו ופירש רש"י דדוקא בן דמחבבו ולא יוכל לפרוד ממנו משא"כ בבנות שאין מחבבן כ"כ וא"כ לכך נקט בנים אף דיש לחוש שמא יהי' אביו עמו ויפסיק ואביו ישא אפ"ה מותר ומכ"ש דדוקא נקט קטנים ולא גדולים דבגדול בודאי יש לחוש שמא ישא הוא בעצמו רק בבן קטן דליכא חשש רק שמא ישא הוא ולזה אמרו כיון דרפואה בדיקה הוא לא חששו שמא יהי' אביו עמו באותו שעה וא"כ לפי המסקנא שפיר נקט בנים קטנים ולכך הירושלמי לא מקשה קושית הללו ושפיר מפרש דמיירי בקשורי רפואה ודו"ק היטב וא"כ דברי הטור נכונים עפ"י הירושלמי דלמסקנת הש"ס דילן ל"ק קושית הש"ס וגם כיון דאמר ר"נ נפל פיתא בבירא וא"א לשמור כ"כ וא"כ עכ"פ כל ששומר הדבר ול"ש כ"כ לא חששו לשמא ישא האב ודו"ק היטב כי הדברים נאמרים במועצות ודעת ת"ל ועכ"פ מצאתי בירושלמי הדבר מבואר פירש הראשון וע"כ נשוב לעיקר הדין במ"ש מעלתו שכאן אתמחי גברא כ"כ שגם כאן לא אתמחי גברא שלאותו קמיע לא אתמחי. ומה שתמה מעלתו ס' ל"ג דיש מתירים במקום פסידא מה ענינו לזה כאן ישב במקומו בשבת וע"כ לפענ"ד לא אוכל להתיר בזה. וזכורני שבשו"ת שבות יעקב יש בזה ענין ואיני זוכר כעת:

בר"ח ניסן ה' ויקרא שנת תרי"ז הוגד לי שנדפס ספר שמו נוצר חסד על אבות ושם נדפס היתר על אשה קטלנית שאם היה לה בנים מבעלי' הראשונים שלא אכפת לן והטעם ע"פ קבלה דעיקר החשש משום שהרוח מכשכש בקרבה וכל שיש לה בנים שוב אין הרוח מכשכש בה. והנה בסודם לא בא נפשי אמנם הוא כתב דלא תאמר שבאתי עליך מתורת חסידות אביא לך ראי' ממשנה מפורשת יבמות פ"ו בת ישראל שניסת לכהן תאכל בתרומה מת ולה ממנו בן תאכל בתרומה ניסת ללוי תאכל במעשר מת ולה ממנו בן תאכל במעשר ניסת לישראל הרי שניסת לשלישי וע"כ דליכא משום קטלנית כל שהיה לה בנים ומסיים שזה ראיה שאין עליה תשובה. וכשמעו זאת נבהלתי איך התיר קטלנית בדברים כאלו וראיתו אין ראיה דיש לומר דמתו בדבר או במפולת ובכה"ג שמבואר דלא שייך חשש קטלנית כמבואר באהע"ז סי' ט'. ובזה יש ליישב גם קושית הרלב"ח מהמשנה דפד"א ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' א' אמנם בגוף הדין הנה דברי הזהר לא יתכנו רק למ"ד מעיין גורם והרי אנן קיי"ל דמזל גורם וגם דא"כ היה להש"ס לומר נ"מ זו ביבמות דף ס"ד וע"כ דליתנהו לדברים אלו. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דאם תסע לא"י אפשר דמותרת להנשא שם דהרי אנן קי"ל כהטעם שמזלה גורם והרי בא"י היא ארץ אשר ד' דורש אותה ואינו תחת המזל וכעין שאמרו דאם שהתה י' שנים ואח"כ הלך לא"י דאין מונים שנים שבחו"ל דיש לומר דזכות א"י תשתנה וה"ה בזה יש לומר דכיון דבמזל תלוי אולי בא"י דאינו עפ"י מערכת השמים והמזל כמ"ש הרמב"ן ושאר מפרשים דא"י אינו נמסר לשום שר ומזל רק עפ"י ד' וכ"כ השל"ה לפרש בפסוק התחת אלהים אני דהיינו אם אני יושב תחת אלהים דהיינו בא"י שאין שום ממשלה רק ד' לבדו וא"כ גם בזה יש לומר דהמזל לא יגרע בא"י כנלפענ"ד דבר חדש. ומעשה בא לידי בקטלנית שנסעה לארה"ק וחשבתי בלבי אולי תשא שם ואיש לא ידעה אם זו קטלנית ואמרתי בלבי כי יש לה היתר מה גם כי הי' לה בנים מבעל הראשון יש לצרף גם בזה ההיתר שכתב בנוצר חסד וע"כ העלמתי הדברים ועיין בכתובות דף מ"ג ע"ב משם יש סתירה ג"כ דאל"כ הוה מצי למתני בכה"ג כגון שהיה לה בנים מזה האחרון:

והנה בשנת תרי"ט כתב הרב ממינסטער נ"י איזה חידות ע"ד מ"ש האגור והיתה חידה אחת מהן. שתי יבמות שאמרו מתו בעליהן ונתיבמו ואח"כ יהיו אסורות לכל העולם ואני לעצמי חשבתי שכונתו להא דאמרו ביבמות דף כ"ו מיתה אמיתה והוה קטלנית ואח"כ נתעוררתי דאפשר דכיון למה דאמרו ביבמות דף קי"ט ע"ב נתיבמו ומתו אסורות להנשא ע"ש ולכאורה קשה למה לא אמר הש"ס בכאן לימא דלא כרבי דהא הות קטלנית וגם יקשה דלפ"ז בכל יבמה תהיה אסורה להנשא לעולם ואפכא שמענו בכ"מ וע"כ נראה דזה אינו דיבמה לא מקרו קטלנית אף לרבי דהא קם תחת אחיו ובזה לא שייך לא מזל גורם ולא מעין גורם ואף דבשו"ת זקני הח"ץ ז"ל לא נראה כן בסי' א' ובתשובה אחת לענין יבום בקטלנית הארכתי בדברי הח"ץ ואכ"מ ודו"ק:

והנה בשנת תרכ"ג בש"ק ויקהל פקודי הגיעני מגלה עפה מהרב המופלג מוה' מיכאל מו"ץ ב"ק שאוול באשר רצה לישא אשה שהיא קטלנית שמתו שני אנשיה והיא עשירה והביא דברי הרמב"ם שאינו רק על צד הניחוש ורצה ליישבו שלא יקשה דבש"ס אמרו מזל גורם ומעיין גורם ורצה לפרש דמזל גורם היינו שמזלה גורם שתנשא לאיש שימות במהרה ולא יאריך ימים ומעין גורם ג"כ ס"ל דמזל גורם רק דק"ל מה עונשה בזה הא היא לא עשתה דבר ובשלמא מעקה הוא גרם שלא עשה מעקה וכאן מה עשתה ולכך ס"ל דמעין גורם והיינו שרוב תשמיש שכתב הרמב"ם שאלף מתים מרוב תשמיש גורם לזה שימות במהרה והאריך בזה והנה לא אכחד קושט דברי אמת דמלבד דמעין גורם אין הכונה כן וכבר אמרו בע"פ דף קי"ג לא תבשל בקדרה שבישל בה חברך ואפילו באלמנה משום שאין כל האצבעות שוות ובזהר מפרש דיוכל להיות שהרוח של הראשון מכשכש בה ומזיק להשני וא"כ מכ"ש בשני אנשים שמתו שיוכל להיות שהמעין מזיק אף גם דבש"ס דף ס"ד אמר רב מרדכי לרב אשי הכי אמר אבימי משמיה דר"ה מעין גורם ורב אשי אמר מזל גורם ולדבריו עיקר הוא משום דמזל גורם וא"כ היה לו להקדים דברי רב אשי ואח"כ דברי רב הונא וגם דמשמע דר"ה לא ידע כלל משום מזל גורם והרי רב מרדכי אמר כן לרב אשי גופא וע"כ אין לדבריו מקום ואין לפרש דברי הש"ס בפירושים חדשים ואין דרכו של רבינו לפרש פירושים חדשים ולא יבאר כלל. ומה שהביא מ"ש ביד שאול הלכות מילה סי' רס"ג שהקשיתי למה לא אמרו גם גבי מילה דשומר מצוה לא ידע דבר רע וכתב מעלתו דשאני מילה דאפשר לקיים לאחר זמן כמ"ש הרמב"ם כל שיתחזק ויתרפא משא"כ בקטלנית דאסורה לעולם. הנה מלבד דבש"ס מדמה מילה לקטלנית וע"ז סמך אביי ואף דיש לומר דבדרך כ"ש הוא אבל פשטת לשון הש"ס אינו מורה כן אף גם דכל ששומר מצוה לא ידע דבר רע היה להם להתיר במצות מילה שהיא מצוה חמורה שנכרתו עליה י"ג בריתות ובכל יום עובר ועיין רמב"ם פ"א ממילה ובראב"ד ומה לנו במה שיוכל לקיים אח"כ וכבר כתב הרלב"ח בחידושיו לשבת דף כ"ד דבמקום שהעשה דוחה ל"ת אף שיוכל לקיים במוצאי יו"ט ולא יצטרך לדחות מכל מקום חביבה מצוה בשעתה ודוחה מכ"ש בזה דכל ששומר מצוה לא ידע דבר רע בודאי מחויב לקיים תיכף ומשנה שלימה שנינו אל תאמר לכשאפנה אשנה שמא לא תפנה וכאן ג"כ שמא ימות הוא או הולד. וגם מ"ש על מ"ש ליישב קושית הח"ץ מיהודה דשם כבר היה מצות יבום ולא הועיל א"כ חזינן דהמצוה לא הגינה וע"ז תמה דהרי ראיית הרלב"ח שע"ז דן הח"ץ היה מיבמות דף ל"ד ממה שאמרו במשנה זו היא שאמרו וכלן שמתו או נתגרשו צרותיהן מותרות והרי שם גם כן היה יבום וא"כ שייך גם ביבמה חשש סכנה ושפיר מקשה הח"ץ על הרלב"ח מיהודה הנה לק"מ דשם שהיו שני אחים ומת זה שנשא נכרית מקודם א"כ יש לומר דזה שנשא לא נתכוין למנות יבום רק משום נוי וכדומה ולא שייך שומר מצוה לא ידע דבר רע דהיה יכול להתקיים באח האחר ואולי זה היה טוב ממנו והיה מכוין רק לשם מצוה ולא היה מזיקו:

ובזה מיושב מה שלא הביא הרלב"ח מהמשניות הקודמות שם באותו דף וע"כ משום דבמשנה הראשונה בדף למ"ד הי' מוכרח זה ליבם דהא לא יוכל האח ליבם דהו"ל אחות אשתו ע"ש ואף דממשנה השניה היה יכול להביא אפשר דגם שם כיון דהראשונה יצאה משום אחות אשה לכך נדחית גם השניה ולכך הביא מהמשנה האחרונה דשם מבואר הדברים. והנה מ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל לדחות דברי הרלב"ח דס"ל דמותרת משום איסור אשת אח וצרת ערוה אבל אסורה משום קטלנית לפענ"ד כיון שסיים המשנה זו היא ששנינו וכלן שמתו א"כ אם איתא דאסורה משום סכנה ע"ז לא שנו דצרות מותרות דמשמע לגמרי כמו השאר שאמרו עליהן שאם מתו מותרות וז"ב ופשוט. ובזה מיושב מה דלא הביא הרלב"ח ממשניות הקדומות דלמה למתני דפטורות משום צרת ערוה והלא אסורות משום סכנה דחמירא סכנתא מאיסורא. ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק היטב:

ג' סיון א' להגבלה מ"ז למב"י שנת תרכ"ד.

הנה למדתי בספר המצות להרמב"ן בשורש י"ד בסופו שכתב דד' מיתות ב"ד בכלל יש לאו אחד ובערת הרע מקרבך והמג"א שם השיב דזה קאי על האיש שמצווה להביא לב"ד כדי שידינוהו והבעלים מקיימים מצוה דובערת ע"ש. ותמהני דממנ"פ אם כל אדם מצווה להביא לב"ד לקיים מצות ובערת הרע מכ"ש שהב"ד בעצמם מצווים לקיים מצוה זו ושפיר חשבו הרמב"ן במ"ע וגם קשה לדברי המג"א בהא דאמרו בב"ק דף מ"ה דא"ל אי הות מהדרנא נהלי הוה מערקינא ליה לאגמא ומה טענה היא זו והא היה מצווה להביא לב"ד וגם השומר עליו המצוה זאת ואיך יתחייב בשביל זה ועיין תוס' דף מ"ם שהקשו דמה טענה היא זו ותירוצם לא שייך בזה דכאן המצוה על כל אדם להביאו לב"ד כדי שיתקיים מצות ובערת הרע וא"כ גם השומר בכלל וע"כ כדברי הרמב"ן דעל הב"ד מצוה זאת שיבערו הרע וכל אדם אינו מצוה ע"ז וא"כ שוב הוא יכול לטעון דהוה מערקינא ליה לאגמא דאני ואתה אינם מצווים ע"ז והיא קושיא נפלאה. והנראה בזה דמכאן ראיה ברורה למה דכתב הה"מ פ"ח מנ"מ ה"ז בשור טריפה דפטור כשהרג את הנפש וכתב הראב"ד דאם הרג בפני ב"ד חייב משום ובערת הרע וכתב הה"מ דזה למד מאדם טריפה וזה אינו דהא קרא דובערת לא כתיב אלא באדם ע"ש וא"כ שפיר אמרו דיכול לומר דהוה מערקינא ליה לאגמא דבשור לא כתיב ובערת. איברא דברי הה"מ תמוהין דהא בחולין דף קל"ט אמרו דבעי לאתוי לדינא וקיימו ביה ובערת הרע מקרבך ע"ש וכבר תמה בזה במעיין החכמה בפרשה משפטים וכבר כתבתי בזה הרבה. אך נראה דשם קאי לענין לשלח עוף טהור מהקן א"כ שפיר אמרו כיון שהרג הנפש ניהו דלא מצווה על ובערת אבל לשלח להצלה ולהפקר בודאי אינו מצווה ומוטב יותר שיביאו לב"ד שיתקיים בו ובערת הרע מקרבך. ויש להמתיק יותר דלא אמרה תורה שלח לתקלה וכל שהרג את הנפש ויש לחוש שלא יהרוג אחר בודאי מצוה להביא לב"ד לקיים ביה מצות ובערת ועכ"פ למה ישלחו החוצה אבל שם שרצונו לערקו לאגמא ולשמרו שם שלא יגמרו דינו בודאי יכול לערוקי לאגמא אבל לשלחו ע"פ חוצות אסור לו ושם כל שיערקו לאגמא יהיה מותר בשחיטה וכדומה וז"ב לפענ"ד. והנה בליל חג השבועות כשהיינו נעורים בלילה היה אצלי הרב מוה' זאב דוב שענקיל מ"ק טארני ההוא אמר דיש לישב דברי המג"א דה"פ דהוה מעריקנא ליה לאגמא והייתי שוחטו ואז היה מקוים ובערת הרע מקרביך שהייתי אוכלו ולא היה מזיק ונתקיים ובערת הרע מקרבך וע"ז אמר דמצד ובערת הרע מקרביך יכול להתקיים על ידי שיהרגו אותו. והשבתי לו דלפ"ז שוב לא צריך לאתוי לב"ד דיכול לשחטו קודם שיביאנו לב"ד ובחולין אמרו דבעי לאתוי לב"ד ואף דנדחק דשם קאי לענין זה דעכ"פ א"צ לשלחו דלשלחו לעלמא שייך ובערת הרע מקרביך עכ"פ הלשון דבעי לאתוי לבי דינא ודאי לא שייך בזה וגם הלשון דמעריקנא ליה לאגמא לא משמע דהיה שוחטו דא"כ הו"ל לומר דהוה שחיטנא ליה וגם רש"י כתב בהדיא שם דלאו משום דלא הדריה חייב דא"כ גם בחמץ בפסח לימא אי אהדרתיה הוה אכילנא ניהליה וגם לר' יעקב לימא אי אהדרתי' הוה שחיטנא ליה אלא חיוביה משום דהוליכו לב"ד הרי בהדיא דלא מחייבי על מה דלא אהדריה נהלי' הוה שחטו ליה רק משום דהוליכו לב"ד בידים ועיין תוס' שם מ"ש בזה ולפ"ז שפיר הקשיתי דלמה יתחייב זה הא היה עובר על מצות ובערת הרע מקרביך ואף אם זה טוען דהייתי עובר עכ"פ השומר בעצמו ג"כ מצוה ושפיר עביד וכעין דאמרו בב"ק דף צ"ח דהכל מצווין עליו לשרפו ועיין ח"י סי' תמ"ג ובקצה"ח סי' שס"ג וע"כ הדבר צ"ע. ודרך אגב ארשום מה שבתוך אחד השיחים בד"ת באותה לילה אמר לי הרב הנ"ל בשם מורו הגאון מוהר"מ סופר זלה"ה במ"ש סוף תמורה כל הנשרפין לא יקברו ופירש הברטנורא דלמא אשכחיה ואכליה וע"ז הקשה דלמה ליה הטעם הלז ות"ל דהתורה אמרה בשריפה ומצותו בשריפה ומצאתי שהגאון מוה' ר' עקיבא איגר ז"ל בהגהותיו למשניות שם גם כן הקשה כן והניח בצ"ע. ואמרתי בזה עפ"מ שהקשיתי לפמ"ש התוס' בזבחים דף ס"ו גבי לא יבדיל דכל היכא דהו"א שלא יעשה כך אז יש לומר דהוא רשות ע"ש גבי לא יבדיל שכתבו דמכל הלאוין ל"ק דמה"ת לומר שיעשה כן דאצטריך קרא למסריה ע"ש ובספר המצות להרמב"ם בשורש השמיני ע"ש מ"ש בזה ולפ"ז שוב יקשה מנ"ל דהנשרפין מצוה לשרפן דלמא אינו רק רשות דה"א דאסור לשרפו דיהיה מהנקברין דאסור לשרוף דא"כ אתה מיקל באפרן ולכך אמרה תורה דרשות לשרפו ולא חיישינן לזה אבל מנ"ל דהיא מצוה בשריפה אך זה אינו דא"א לומר דהוא רשות דמה"ת שלא לשרפו. וא"ל דה"א דמיקל באפרך דזה אינו דהשתא דלא חיישינן בקבורה שמא אשכחיה אינש ויאכל גוף האיסור מכ"ש דלא חיישינן שמיקל באפרן וע"כ דהיא מצוה בשריפה ומעתה עולין שפיר דברי הברטנורא דלכך הנשרפין לא יקברו דחיישינן דלמא אשכחיה ואכיל ליה דא"ל דמצוה לשרפו דא"כ שוב לא מוכח דהיא מצוה דדלמא היא רשות דה"א דאסור לשרפו דאתה מיקל באפרן וע"כ דחיישינן שמא אשכחיה ואכיל ליה ולכך הוה ע"כ מצוה בשריפה ודו"ק היטב ויש להאריך בישוב קושית הפ"י בפסחים דף ה' גבי אין ביעור חמץ אלא שריפה ע"ש ודו"ק היטב:

שלום וכ"ט אל כבוד ש"ב הרב הה"ג וכו' מוה' יצחק שמעלקיש נ"י האבד"ק ברעזאן.

הנה מה שהקשה בהא דכתב הרמב"ם פ"א מבית הבחירה הי"ב דהכל חייבים לסעד בעצמם ובממונם אנשים ונשים כמקדש המדבר וע"ז הקשה דהא הו"ל מ"ע שהז"ג דאין בונין בלילה ולא ביו"ט וא"כ פטורין הנשים. והנה לפמ"ש ביד שאול סי' ר"ס דלכך במילה לא שייך מ"ע שהז"ג דהא ל"ש דמשועבדות לבעליהן דבעלים חיבים במילה וא"כ היא עשתה מה שבעלה מצווה ע"ש וא"כ גם כאן כיון דהכל חייבין א"כ אם לא תעשה היא הבעל חייב ולכך לא שייך מ"ע שהז"ג. ומ"ש להקשות בהא דתנן בשבועת העדות דנשים פטורות מעדות משום דכתיב אנשים ולא נשים ת"ל דהו"ל מ"ע שהז"ג דהא אין מעידין בלילה לפע"ד כיון דעדות היא מכלל גמילות חסד כמ"ש הרמב"ן והנימוק"י בפ' הכונס וא"כ פשיטא דגמילות חסדים נשים חייבות:

והנה בשנת תרכ"ד אור ליום ב' מקץ היה אצלי נ"ד הרב החריף מוה' פנחם ב"ש נ"י והראה לי דברי הירושלמי פ"א מיומא ה"א פירש בן בתירה שמא יבא על אשתו נדה וישראל חשודין על הנדות כמו דתנן תמן היה משמש עם הטהורה ואמרה לו נטמאתי פירש מיד חייב שיציאתו הנאה לו כביאתו ופירש הק"ע דחיישינן שמא יפרוש בקושי וע"ז תמה דהיאך נחוש על כה"ג שיפרוש בקושי ויהיה חייב כרת. וע"ז אמר דהנה לשכת פלהדרין מותר לשמש עם הטהורה דב"ק אינו פסול מלבא בלשכת פלהדרין אבל כשתאמר לו נטמאתי והוא אינו יכול לשהות דנדה ובועלה אסורין להיות בלשכת פלהדרין כמ"ש המלמ"ל באורך א"כ בע"כ ירצה לפרוש בקושי כדי שלא ישהה את הטומאה. והנה אם כי דבר חכמה אמר אבל הק"ע פירש דהקושיא היא למה לא נכנס לבית אחר תמיד של בין הערבים וישמש ויטבול שעה אחת קודם שקיעת החמה וא"כ אין מקום לדבריו. אך לפענ"ד נראה דבר חדש ע"פ מה דאמרו בנדה דף ט"ו ות"ל דהוה ב"ק בשלא גמר ביאתו ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר חדש דגם באמרה לו נטמאתי והוא לא גמר ביאתו אינה מטמאה את בועלה טומאת שבעה ולפ"ז שפיר יש לחוש שמא יפרוש בקושי ולא ירצה לגמור את ביאתו ובזה לא יטמא. ובזה ניחא מ"ש שמא יפרוש בקושי והקשה בשלום ירושלים דלמה ליה כל זאת והלא יש לחוש שמא יטמא ולפמ"ש אתי שפיר דכל שלא גמר ביאתו ליכא טומאה ושוב חיישינן שמא יפרוש בקושי ודו"ק:

ודרך אגב אזכור מה שאמר לי המופלג החריף מוה' ישראל יונה נצח נ"י נכד הגאון בעהמ"ח ס' נצח ישראל ז"ל ע"פ מה דאמרו ביומא דף י"ד ע"א וכהאי גוונא מי חיילא עליה אנינות והא מיגרשא ניהו דאנינות לא חייל עליה אטרודי מי לא מטריד. ועיין רש"י שם שפירש ובקדשים בעינן שמחה וגדולה וכו' ועיין בתוס' ישנים שהשיגו על פירש"י שם ועיין מלמ"ל פ"ב מביאת המקדש ה"ו ואמר הוא ע"פ מה דאמרו בזבחים דף צ"ט ע"א דאונן אסח דעתיה וא"כ ז"ש כיון דאטרודי מטרד שוב אסור משום היסח הדעת דפוסל בקדשים. הנה אם כי הוטב בעיני כי דבר גדול דיבר בזה. אך לפ"ז יהיה במת לו מת ביו"ט דלא חל אנינות יהיה אסור משום היסח הדעת וזה לא שמענו ועיין מלמ"ל פ"ג מאבל ה"ק ובשעה"מ הלכות מעשה הקרבנות פ"ג מה שהאריכו בענין הזה ולא כתבו משום היסח הדעת וע"כ דזה אינו דמה דפסול היסח הדעת בקדשים הוא משום שא"י לאכול אסח דעתי' וכמ"ש התוס' שם וכ"כ הרמב"ם פי"ב מאה"ט הט"ו דמשום שאסור לאכול אסח דעתי' ויש לחוש שמא נטמא ולא ידע וזה רק מעלה דרבנן ע"ש וא"כ אם לא חל אנינות ומותר לאכול שוב לא שייך היסח הדעת ועיין פסחים דף ל"ד שנחלקו ר' יוחנן ור"ל אי היסח הדעת פסול הגוף או פסול טומאה ועיין מלמ"ל פי"ט מפהמ"ק ה"ד שתמה על השמטת רבינו ועיין צל"ח ואני תמה דהדבר מפורש כאן ברבינו דהוא פסול טומאה ע"ש ועכ"פ נתברר שטירדא לאו משום היסח הדעת ובלא"ה ביוה"כ דכ"ע לא אכלי ל"ש היסח הדעת בשביל שא"י לאכול שהרי כ"ע לא אכלי והרי אכלו השיעור בלילה ולא מפסל משום היסח הדעת ודו"ק:

ומה שהקשה ר"י נצח הנ"ל בהא דפריך ביומא דף כ"ב ע"א והא מעיקרא מ"ט לא תקינו לה רבנן פייס וע"ז הקשה דהרי בדף כ"ג אמרו דעבודת לילה לא בעי פייס ומקשה מתרומת הדשן ומתרץ משום מעשה שהיה וא"כ מה מקשה כאן מעיקרא מ"ט לא תקינו רבנן פייס והא קודם המעשה ל"צ פייס היא קושיא גדולה ונפלאה והנראה לי לפום רהיטא דהנה בהא דאמרו מ"ט לא תקינו רבנן פייס האריך ביד דוד ריש יומא דמזה מוכח דפייס רבנן תקנו והרי משמע מרש"י דמה"ת יש פייס ע"ש. וע"כ נראה דבאמת פייס מה"ת רק בעבודת לילה לא בעי פייס מה"ת אבל הש"ס מקשה מ"ט לא תקינו רבנן פייס וע"ז משני דעבודת לילה ל"ח ורק משום מעשה שהיה תקינו רבנן פייס כן נראה לי לפום רהיטא:

והנה בשנת תרכ"ח יום ד' אחרי י"א למב"י היה אצלי הרב הגדול וכו' מוה' איצק שמעלקיש נ"י האבד"ק ברעזאן והקשה אותי הרבה קושית ואמרתי להרשים כאן בהא דאמרו ביומא דף פ"ח דחייבי טבילות טובלין כדרכן ואפילו טמא מת טובל ביוה"כ והקשה בתוס' ישנים דטמא מת צריך הזאה והוא שבות והיאך משכחת לה וכתבו דמיירי שהזה עליו קטן וכ"כ התוס' במגילה דף כ' ד"ה ולא וע"ז הקשה דא"כ מה פריך הש"ס ביומא דף ח' ולטעמיך הזאה כל שבעה מי איכא והא קי"ל הזאה שבות ואינה דוחה את השבת ע"ש דף ח' ע"ב והא משכחת לה ע"י קטן. ולפענ"ד נראה בפשיטות דל"ק דהנה שם אמרו אין בין כה"ג השורף את הפרה לכה"ג ביוה"כ וכו' והקשה הש"ס ולר"ח סגן הכהנים נימא נמי הא וע"ז הקשה הש"ס דהזאה ברביעי לא משכחת לה ואמר הש"ס ולטעמיך הזאה כל שבעה מי איכא וא"כ שפיר מקשה דעכ"פ לתני החילוק בין יוה"כ לפרה דפרה היה מותר הזאה ע"י גדול וביוה"כ דוקא ע"י קטן וכמו דפריך לר"ח לתני נמי הא והיינו דזה בעי שבעה וזה לא רק יום אחד וה"ה נמי דקשה לדידן זה רק בקטן וזה בגדול ודו"ק. אמנם בגוף דברי התוס' שכתבו דקבל הזאה ע"י קטן קשה דהא אסור לספות בידים. ולכאורה מכאן ראיה דבדרבנן מותר לספות בידים וכמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף קי"ד. אך לפענ"ד. היה נראה דכיון דהזאה אינה אסורה בעצם רק משום גזירה שמא יעבירנו בכה"ג לקטן אף לספות בידים מותר כיון דאינו איסור בעצם וכעין מה שחילק הרשב"א שם לענין טבל דאסורו מחמת עצמו אבל קטן ביוה"כ אינו אסור בעצם ע"ש וה"ה לענין זה. אמנם אם נימא דאסור משום מתקן זה אסור מצד עצמו וגם אם נימא דטלטול אסור ועיין בריש פרק לולב וערבה בתוס' שם ובתוספות יוה"כ למהרמב"ח בדף פ"א ביומא שכתב דיש איסור טלטול ג"כ מיהו טלטול אינו רק משום מוקצה ומוקצה אינו רק בשביל הוצאה כדאמרו בשבת דף קכ"ד וא"כ אינו אסור בעצם ועכ"פ ספי בידים אינו מקרי אבל אם נימא משום מתקן קשה ומיהו יש לומר דמתקן גם כן אינו איסור בעצם רק שהתיקון בא אח"כ וכבר כתבו התוס' בשבת דף ק"ו דכל דהתיקון בא אח"כ לא חשוב תיקון מכ"ש שלא נקרא ספי בידים. ובזה יש לישב הקושיא בהא דמקשה הרב הנ"ל דשם היה משום מעלה בעלמא והצריכו להזות כל שבעה וא"כ בכל יום התיקון בפ"ע ושפיר פריך. ובזה מיושב מה שהקשה עוד על הנו"ב במהד"ב חלק או"ח סי' קט"ז דאמר בפרה ודאי אסור דהיה ע"י תינוקות שהי' על השורים והרי משתמש בבע"ח והקשה כיון דהיה ע"י תינוקות א"כ הקטן מותר להזות כמ"ש התוס' במגלה ולפמ"ש שם השימוש בבע"ח הוא אסור מצד עצמו ואסור גם ע"י תינוקות מיהו גם שימוש בבע"ח הוא ג"כ משום אין רוכבין ע"ג בהמה זה ג"כ אינו רק משום גזירה שמא יחתוך זמורה ודו"ק:

והנה שאל אותי במ"ש התוס' ביומא דף מ"ג ד"ה ולא פליג ר' יהודה וכתבו תימה דר' יהודה מכשיר כדאמר בתוספתא דפרה פ"א ושמא המקשה לא שמיע ליה הברייתא והיא תימה דאכתי המתרץ מה יאמר לאותה תוספתא. והראיתי לו שהגאון מווילנא הגיה בתוספתא הכל כשרין להזות חוץ מחש"ו דברי ר' יהודה שר"י מכשיר באשה ופוסל בקטן וכ"כ בהגהותיו לתוספתא שבר"ש פי"א מפרה ע"ש ודו"ק ודברי התוס' נכונים ולפנינו בתוספתא כתוב דר"י מכשיר אבל הגאון הגיה כן וכמ"ש ודו"ק. והנה מה שהקשה על דברי הראב"ד פ"ב מחגיגה הלכה יו"ד דכיון דרשות היא יוצא בה אף משום חגיגה אם שחטה בי"ד וע"ז הקשה ממגלה דף ה' דחגיגה מאחרין ולא מקדימין משום דאכתי לא מטי זמנה ל"ק לפענ"ד דשאני כאן כיון דשחטה לשם חגיגת י"ד יוכל לצאת בה משום חגיגת ט"ו דשם חגיגה עליו ובמגלה מיירי בשאר חגיגות דאין שם חגיגה רק ע"ז ששחטו לשם חגיגת יו"ט וא"כ מאחרין ולא מקדימין. ומה שהקשה על הלח"מ בהלכה י"ג שחדש דכל שמלינין לצורך מצוה אחרת לית ביה משום לינה וע"ז הקשה כיון דאחר יום אחד נפסל בלינה וחייב כרת איך אפשר דיהיה מותר להלין. ומה שהראה דברי התוס' רי"ד במס' סוכה ריש פרק לולב וערבה וגם בפסחים פרק אלו דברים בענין העברה ברה"ר באמת הדברים חדשים וצריכין ביקור בקדמונים וגוף החילוק אינו מובן וצ"ע לעת הפנאי. והנה מה שאמר לי ע"פ השדה על דברת הרמב"ן במלחמות דכתב דחטאת ששחטו לשם חולין כשר ועלו לבעלים לשם חובה כדאיתא פרק קמא דזבחים ואמר איזה קושיא בשם הגאון מוהר"ע איגר ז"ל. הנה דברי הרמב"ן הם בר"ה פ"ג לענין מצות צריכות כונה ולפענ"ד הדברים ברורים דהרי אמרו דלכך שחטו בחולין כשר דדל חולין מיניהו והו"ל סתמא וכשר והרי סתמא כשר ועלה לבעלים וגם כיון דכל הטעם דלאו מינה לא מחריב בה והרי לא יחריב משמע דלא יחריב כלל דאל"כ מה מקשה מתוכו דהא גם כאן מחריב בה לענין שלא עלה לבעלים וע"כ דאינו מחריב כלל וז"ב:

ומה שהקשה הגאון מוהר"ע איגר ז"ל. מהא דאמרו דף מ"ו ע"ב דאמר אביי דלמא לא היה כלל כשר ומרצה היה בלבו לשם חולין כשר ואינו מרצה לפענ"ד ל"ק דאביי רק דלמא קאמר ובאמת רב תנא הוא ופליג כדאמרו בכתובות דף ח' ואביי רצה לדחות דא"צ לומר דרב תנא הוא ופליג אבל באמת לפי מה דקי"ל דסתמא כשר אי אפשר לומר דאינו מרצה דהא לחולין מיהו הו"ל סתמא וכשר ואף דבתחלת זבח דלא ידענו דסתמא כשר רך מהך דר' יוסי הנ"ל אבל באמת יש לומר דרב ס"ל דסתמא כשר גם כן וא"כ לא קשה על רב ובלא"ה נראה דבאמת יש להבין קושית רבה מה דדייק טעמא דלא היה בלבו הא היה בלבו פסול די"ל דהא היה בלבו היינו דהיה בלבו משום חולין ובזה פסול כדס"ל לר"א דהו"ל מתעסק ומיהו יש לומר דרבה לא ס"ל הך דר' אלעזר אבל למה דאמר ר"א דמשום חולין פסולה שוב ל"ק כלל מר' יוסי ודו"ק היטב:

ומה שהקשה בהא דאמרו בירושלמי הובא בתוס' קידושין דף ל"ח דאין עשה דבערב תאכלו מצות דוחה ל"ת דחדש דאין עשה דקודם הדיבור דוחה ל"ת שלאחר הדיבור וע"ז הקשה דא"כ עשה דיו"ט דנאמר במצרים לא יווכל לדחות הל"ת דהא נאמר קודם הדיבור. הנה באמת העשה דיו"ט נאמר לאחר מ"ת בפרשת אמור אמנם קשיא לי דא"כ גם עשה דבערב תאכלו מצות נאמר ג"כ בפ' אמור שבעת ימים תאכל מצות ולמה לא יוכל לדחות. וראיתי בשאגת אריה סי' צ"ו שהקשה מהא דנאמר בפרשת חומש הפקודים והיינו בפרשת בהעלותך בפסח שני וע"ז כתב דאינו רק בפסח שני והדבר תמוה דהא גם בפ' אמור כתיב שבעת ימים מצות תאכלו והיא תמיה גדולה. אמנם נראה כיון דכתיב שבעת ימים מצות תאכלו והרי אינו רק רשות כדאמרו בפסחים דף ק"כ דמה שביעי רשות אף ששה רשות א"כ לא חשיב לעשה דאינו רק רשות אבל בערב תאכלו מצות דזה חובה שפיר חשיב עשה דלפני הדיבור. אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי במנחות דף ס"ו אמרו כתוב אחד אומר שבעת ימים תאכל מצות וכתוב אחד אומר ששת ימים הא כיצד מצה שאי אתה יכול לאכלה שבעה מן החדש אתה יכול לאכלה ששה מן החדש וא"כ מבואר דעשה דבערב לא דחי ל"ת דחדש דאל"כ היאך יתקיימו שני פסוקים האלו וא"כ מה קשיא ליה להירושלמי שידחה וצע"ג. שוב ראיתי במקנה בקידושין שם שהקשה להיפוך על מה דאמרו במנחות דלמה לא ידחה עשה דבערב הך ל"ת דחדש ולמה לא מקשה אהך דמנחות ולפענ"ד ל"ק דיש לומר דבאמת הקרא אתי להורות דלא ידחה אבל אכתי קשה על הירושלמי למה לא מקשה על הך דמנחות דלמה לא ידחה ומנ"ל למדרש הדרשא דששת ושבעת ע"ז. אמנם הירושלמי עצמו קשה דהא התורה גלה דלא לדחי מיהו יש לומר דהתורה מיירי באם אפשר לקיים שניהן ולא דחה אבל הירושלמי מקשה שם דנכנסו לארץ ולא היה להם מן הישן למה לא דחה וא"כ שפיר מקשה הירושלמי ודו"ק. ומה שהקשה בהא דאמרו בזבחים דף י"ד דלהכי כתיב וטבל דמשמע הכי ומשמע הכי והקשה מהא דאמרו במנחות דף צ"א לחלק בין חטאות הפנימיות לחיצוניות משום דכתיב וטבל והרי אצטריך וטבל ע"ז דדרשי בזבחים דף י"ד. לק"מ דפשטת לשון וטבל הוא דאינו בר טבילה והזיה וגם שם מטבל והזה דריש ומלשון והזה ודו"ק:

והנה בשנת תרל"א יום ה' אחרי קדושים כ"א למב"י נתתי את לבי בענין עשה דקודם הדיבור והנה הפ"י בקידושין דף ל"ח האריך בזה וכן הקשה בשאגת אריה וכמה ספרים שמדברים בזה ובספר א"ז ח"ב סי' רל"ג מצאתי שהאריך בזה וכלם לא ראו זאת שלא נדפס. אמנם במ"ש רבינו פ"א מבית הבחירה ה"א דהמצוה לבנות בית המקדש מקרא דועשו לי מקדש והיינו משכן שבמדבר קשה דא"כ היכא קאמר ביבמות דף וא"ו יכול יהא בנין בית המקדש דוחה שבת וכו' וקשה הא משכן שבמדבר לא עדיף מעשה דקודם הדיבור ומה גם למ"ד בירושלמי דבעינן עשה שכתובה בצידה והרי ועשו לי מקדש אינו כתוב בצד הכלל ואפשר דלא דחי ומיהו יש לדחות דמ"מ הרי היה לאחר הדיבור ואף דלא היה כתובה בצידה אפשר כיון דכתיב ממקדשי תיראו ואת שבתותי תשמורו אפשר דהוה כמו דכתוב בצדה והרי ס"ד דידחה לולא דהרי שכלכם חייבין בכבודי ע"ש ומיהו בלא"ה אפשר כיון דהתכלית היה להקרבת הקרבנות וא"כ הוה עשה דלאחר הדיבור:

בהא דאמרו בגיטין דף ל"ה מה אעביד לך דרב לא מגבי כתובה לארמלתא וכו' וקשה לי הא לא גרע מחשוד גמור דמבואר בש"ע סי' צ"ד ס"ז בהג"ה דהא דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל דוקא כשלא ידע שהוא חשוד אבל ידע לא דאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד וישבע ויטול ולפ"ז כאן של"ש כלל שהיורשים ישבעו דהא הם לא ידעו כלל וא"כ כל אשה שנשאת במשך השנים הללו לא תגבה כתובה וא"כ מפסדת וגרע משם ואי' תקנת חינא ואיך שייך שהאשה תפסיד והוא כבר ידע שהאשה חשודה וצ"ל דל"ש שתפסיד דהא מגיע לה מזונות ולפ"ז כל שלא יגיע לה גם מזונות בודאי תפסיד רק שבידה שלא לתבוע הכתובה ולאיזה תועלת תתבע הכתובה כיון שאי אפשר לה לשבע וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הב"ש סי' מ"ג על הרמב"ן דאם נימא דצריכה לשבע על המזונות הא אמר מזוני לית לך והקשה הב"ש לקשי ליה לנפשיה דא"כ גם מזוני לא תגבה דהא לא שייך שתשבע לבסוף ע"ש וכבר כתבתי בזה דברים רבים ולפמ"ש א"ש דאם לא תוכל לגבות גם מזוני שוב תפסיד לגמרי וכבר נודעת שהיא חשודה ולא שייך זאת כמ"ש בש"ע שם ודו"ק היטב:

יום א' ראה תרל"ב בעש"ק העבר נשאלתי מאדעס ביבמה שזקוקה ליבם מומר ויש שני עדים שנעשה מומר אך אחד מהעדים בשעה שהעיד שראה שנעשה מומר לא היה בר מצוה ועכשיו העיד שאז ראה שנעשה מומר וע"ז נשאלתי. והשבתי דאף שהיו שני עדים כשרים שנעשה מומר לא מצאתי היתר שכלם חלקו על מר יהודאי גאון ז"ל שכתב שמומר אינו זוקק ליבום כמבואר בטוש"ע אהע"ז סי' קנ"ז ונעלו הדלת בפנינו ומ"ש השואל שכיון שלא ידעה הוה קידושי טעות השבתי דז"א דהא מבואר בהג"ה שם דאף שלא ידעה כלל אם היה לה יבם ואח"כ כשנשאת לאחר נודע לה שהיה לה יבם מומר רק כשכבר נשאת מקילין וי"א דבעינן שיחלוץ לה ע"ש הרי דלא מקרי קידושי טעות ומטעם דניחא לה לשבת טן דו. וכן השבתי לאדעס שלא מצאתי היתר. ותמול בש"ק נתעוררתי שיש למצוא היתר וארשום פה. והנה ראש המחמירים בזה הוא רש"י שכתב שאעפ"י שחטא ישראל הוא. והנה מראש צורים נראה דהמקור אעפ"י שחטא ישראל הוא היא בסנהדרין דף מ"ד גבי עכן דכתיב חטא ישראל ודרשו אעפ"י שחטא ישראל הוא. ולכאורה רציתי לומר דדוקא מומר שלא עבד ע"ז הוא דמקרי ישראל אבל מי שיצא לדת אחרת ועובד ע"ז זה יצא מכלל ישראל והנה הדין מפורש בטור וש"ע דמומר שקידש קידושיו קידושין ורצה הבעל עיטור לחלק דבעובד ע"ז לא הוה קידושין אבל לא קי"ל כן ע"ש. וגם המהרש"א בח"א בסנהדרין שם כתב בהדיא דאף שעכן עבר על כל התורה אפ"ה מקרי ישראל ע"ש והב"י שם מביא בשם בעל עיטור דקידושין גמורים הם מדלא אמר חוששין לקדושין אלמא דהוה קידושין גמורים מדאורייתא וכן פסק בש"ע שם. ובאמת שבהגהת מרדכי פרק החולץ בשם מהר"ם שכתב דמומר שקידש זו היא חומרא בעלמא כדאמרו על מנת שאני צדיק גמור מקודשת חיישינן שמא הרהר תשובה בלבו ה"ה בזה ומהתימא שלא ראו כלם זאת. אבל באמת אנן לא קי"ל כן והוי קידושין גמורים מה"ת אמנם בכ"ז נראה לפענ"ד דאדרבא כיון שאף שחטא ישראל הוא עי"ז אינו זוקק ליבום והנה הט"ז באו"ח סי' תמ"ח כתב דאם מכר חמץ למומר אסור לשתות החמץ דאעפ"י שחטא ישראל הוא והמקום שמואל סי' י"ז חולק על הט"ז ואינו לפני כעת אבל בתשובה דחיתי כל דבריו וחלילה לסמוך ע"ז אמנם לפענ"ד נראה דבאמת זה ודאי דמומר אינו בר מצוה שיהיה מקיים מצות הבורא שהרי אף חסידי אוה"ע שמקיימים שבע מצות ביאר רבינו בהלכות מלכים דבעינן שיקיים מצד שצוה השי"ת למשה רבינו בתורתו אבל אם קיים מצד שכלית אינו מחסידים ולא מחכמיהם כמ"ש בשו"ת מהר"ם אלשקר שכן הגרסא אמור מעתה שכ"ש הישראל עובד ע"ז שפיקר בכל תורת משה ואינו מאמין שודאי לא בר מקיים מצות הבורא הוא וכיון שכן באשת אח שבאמת שלא במקום מצוה הוא חייב כרת והתורה התירה במקום שמקיים מצות הבורא כדכתיב יבמה יבא עליה אבל המומר דאדרבא אף שחטא ישראל הוא ואסור בעריות ומקיים מצוה לא הוה דאינו בר מצוה וא"כ שוב אסור לייבם וכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה וממילא אינו זקוק ליבום כנלפענ"ד טעמו של מר יהודאי גאון שהב"י כתב מרורות. ובזה נראה לפענ"ד לקיים מ"ש רבי' נחשון גאון דאם היה מומר טרם שנתקדשה לאחיו ודאי אינו זוקק ליבום והטור כתב דלא ידע לחלק מה חילוק שבין מומר טרם שנתקדשה לאחיו או אחר כן ועיין בב"י שמביא בשם הגהמ"ר דהוא מטעם דנישואין מפילים ולפמ"ש יש לומר דאם נעשה מומר אז חל מצות יבום על אחיו וא"כ אף שנעשה מומר אח"כ מ"מ אף שחטא ישראל הוא וכיון שהיה בר מצוה מקודם לא נפקע המצוה אף שאינו בר מצוה אבל כל שנעשה מומר קודם לא חל מצות יבום עליו ואדרבא עושה איסור משום אשת אח שלא במקום מצוה ושאני קידושין דאף שחטא ישראל הוא וקידושיו קידושין ול"ש דאינו בר מצוה דאף שלא קיים מצוה מ"מ אינו אסור לקחת בת ישראל והקידושין תופסין בה ועוד דיכול לחזור בו וכל שבידו לחזור חל הקידושין משא"כ יבום דרובץ איסור אשת אח עליו כנלפענ"ד ברור:

ובזה נראה דאם מתנה בשעת הקידושין שלא תחול הקידושין אם ימות בלא בנים ולא תצטרך ליבום דודאי מותר ומ"ש התה"ד דהוה מתנה על מ"ש בתורה והב"ח והב"ש וכמה אחרונים האריכו בזה. ולפמ"ש בלא"ה חל דאינו מתנה עמ"ש בתורה ואדרבא התנאי הוא שלא יעבור על ד"ת ולא ייבם אשת אח שהיא בכרת כל שהוא שלא במקום מצוה כנלפענ"ד. ובגוף דברי התה"ד שמביא דברי המרדכי פרק הפועלים דאמר המתנה על מ"ש בתורה תנאי בטל כגון לא תזקק ליבום תמהני דבין לרב ובין לשמואל לא מקרי מתנה עמ"ש בתורה דל"מ לשמואל דבמי ימר דעקר לא מקרי מתנה עמ"ש בתורה כאן הוה מי יימר דעקר דהא יכול להיות שתלד ולא תזקק ליבום אלא אף לרב דכל דלא ידע דקמחיל מקרי מתנה על מ"ש בתורה הנה כאן לא שייך זאת דשם באונאה שאני דלא ידע דקמחל דחשב שלא יהיה בו אונאה אבל כאן ממנ"פ אם חשבה שמא תלד ולא תצטרך ליבום לא התנת עמ"ש בתורה ואם חשבה שמא לא תלד שוב ידעה דקמחלה וז"ב ופשוט. אמנם נראה דכונת הירושלמי דפלוגתא דרב ושמואל הוא דוקא בדבר שבממון ובזה כל דידע דמחל מועיל אבל באיסור ל"מ והוה מתנה עמ"ש בתורה ומה מועיל מחילה דמאן יכול למחול חיוב התורה וז"ב. ומה שהקשה התה"ד בהא דאמר בב"ק דף ק"י אלא מעתה במוכ"ש נימא אדעתא דהכי לא קדשה הרי דמועיל אף בלי תנאי ל"ק לפענ"ד דשאני אם הוא מתנה לא מועיל דהוה מתנה על מ"ש בתורה דעליו החיוב להיות יבם וא"י להתנות שלא יחולו הקידושין אבל האשה יכולה לומר אדעתא דהכי לא נתקדשתי והיא אינה מתנת עמ"ש בתורה דלא עליה חל היבום והיא אינה רק מפקרת עצמה והבעל מקדשה כמ"ש הר"ן בנדרים בדף למ"ד וא"כ יכולה לומר אדעתא דהכי לא הפקרתי עצמי להיות זקוקה למוכ"ש כנלפענ"ד דבר חדש. עוד נראה לפענ"ד דלפמ"ש התוס' בכתובות דף נ"ו לחלק דאין אישות לחצאין א"כ יבום חשוב מכלל אישות ול"מ תנאי דאין אשות לחצאין ואם היא אשתו גם היבום צריך להיות דלא יצאת מכלל אישות אם לא תתייבם כנלפענ"ד דבר חדש ודו"ק היטב כי קצרתי. ובמ"ש יש לישב קושית התה"ד שהקשה מהא דפריך אלא מעתה במוכת שחין תיפוק בלי חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם דלא מועיל משום דאין אישות לחצאין ולפ"ז להס"ד דלא ידענו דמינח ניחא לה והיינו כמ"ש התוס' דדעתה אינה מעכב ודוקא באירוסין ס"ד דבדידה קיימא ע"ש ובכתובות דף מ"ז א"כ כל דדעת אחרת מעכב לא שייך אין אישות לחצאין דלא נתקדשה רק לו ולא ליבום לאחיו והוה כמו דאמר לה התקדשי לחציי דמקודשת לחצאין ולא פשטה קדושה בכולה דאיכא דעת אחרת וכדאמרו בקידושין דף ז' וגם כאן לא נתקדשה רק לחציה דהיינו לו לבד אבל אם דעתא אינה מעכבת וגם הוא אינו חושש וכל שקדשה שוב אין אישות לחצאין ודו"ק:

ובזה יש לחלק בין אם נעשה מומר קודם דאז בשעת קידושין לא היה ראוי ליבם וא"כ לא שייך אין אישות לחצאין משא"כ אם נתקדשה כשהיתה ראויה ליבם א"כ הקידושין זוקקין ליבום ודו"ק היטב כי הדברים האלו חריפים ועמוקים ובטחתי שיש בהם דברי טעם והלכה. והנה בענין שאין כאן רק עד אחד שאומר שנעשה מומר אבל עד השני אינו מעיד רק כשהיה קטן וכתב מעלתו דנפלנו ברבותא אם עד אחד נאמן להתיר לעלמא. לפענ"ד זה אינו דבכאן כ"ע מודו דעד אחד נאמן דלא שייך טעמו של הרא"ש דהא ע"א אינו מעיד שמת רק שנעשה מומר וא"כ כאן לא שייך דלא דייקא דהא חוששת שמא יבא היבם המומר דבשלמא כשמעיד שמת יש לומר דסמכה דעתה על העד ובודאי מת אבל כאן אמאי סומכת דלמא יבא היבם וא"ל דכאן ודאי סומכת על העד וחושבת דודאי הוא מומר ואף כשיבא לא תצטרך ליבם מ"מ כיון דאינו רק מלתא דעבידא לגלוי בכה"ג נאמן להעיד בגדלו מה שראה בקטנותו וזה הוה רק גילוי מלתא בעלמא דיכולה זאת להתודע ובודאי הוה שני עדים המעידים שנעשה מומר וז"ב ודו"ק:

צא.

לש"ב הרב מוה' מרדכי וואלף מקעמפנא במדינת פרייסין.

מכתבו הגיעני ביום ד' וארא שנת תבר"ך. והנה על דבר שביקש ממני להשיב לו על הקושיא שראה בפתיחה לסדר קדשים מחבורו של הגאון הצדיק המנוח מוה' ישראל ליפשיטץ אבד"ק דאנציק זלה"ה שהקשה על מ"ש רבינו פ"ד מפהמ"ק הכ"ב שכתב אשם תלוי בא מן הקטנים או מן הגדולים והרי הרמב"ם כתב בפירוש פ"א ממעה"ק הי"א הקטנים הם מבן שמונת ימים עד שנה והרי באשם תלוי איל כתוב בפרשה ואיל צריך להיות עכ"פ לא פחות משנה ול"א יום כמבואר בהלכה י"ד שם וע"ז הוסיף מעלתו להקשות דהדבר מפורש בזבחים דף ע"ז תורה תורה אמרי בדכרי מחלפי לך וע"ש ברש"י דמבואר בהדיא דאשם תלוי בן שתי שנים ע"ש. וביקש מעלתו לכתוב לו תירוץ ע"ז. והנה בעת ראותי תמהתי ונבהלתי מאוד על רבינו הרמב"ם ז"ל וקראתי גם עליו תורה תורה אמרי בדכרי מחלפא לך וחפשתי בספרים ולא מצאתי. אמנם יגעתי ומצאתי במרכבת המשנה ח"ב אשר נדפס בשאלונקי ובאותה הלכה ובאותו פרק מצאתי שהאריך בזה בקושיות הרבה מלבד הקושיות האלו והביא מפי ספרים וסופרים הרבה דברים וכלם דחוקים ומאד נצטערתי בזה. ולפענ"ד דהדברים נכונים ברמב"ם. וטרם יהיה כל שיח אומר דלשון רבינו היא צחה ואקדים דיש סוג ומין עד"מ כל מיני בהמה שור ועז ושעיר וכבש וכדומה כולם הם בשם סוג בהמות והמין הוא כל מין ומין לבדו והנה יש קטנים וגדולים בסוג ובמין והנה מהכשרים להקרבה והם כוללים כל סוגי בקר וצאן וכדומה הקטנים בסוגם הוא מבן שמונה ימים עד שנה אבל במין כל אחד נקרא קטנים וגדולים לפי הכשירם ולקרבן במינם עד"מ באלים שהם מבן שנה ול"א יום ואילך עד בני שתים זה נקרא קטן וגדול מזמן הכשרם וז"ב. ומעתה הרמב"ם כתב בדקדוק דבמעה"ק הלכה י"א הנ"ל שחשב בשלמים שבא מן הכבשים ועזים ובקר מן זכרים ונקבות קטנים וגדולים ולזה נקרא קטנים מבן שמונת ימים שזה הוא קטני הסוג. אבל בפ"ד מפהמ"ק שם הוא קאי לענין אשם תלוי שזה הוא מהמין אלים שהם מבן שנה ול"א יום עד בן שתים ובזה נקרא קטנים מבן שנה ולא עד בן שתים וזה נקרא קטנים וגדולים באותו מין ומה דל"ח באשמות כן היא מפני שכבר הביא אשמות בפ"א ממעה"ק ה"י שכתב שהאשם אינו בא אלא מזכרי כבשים בלבד יש מגדולי מין זה ויש אשם בא מן הקטנים וכוונתו למה שמפרש כאן דיש חילוק בין אשם נזיר ומצורע לשאר אשמות אבל אשם תלוי לא הזכיר שם ולכך מזכיר כאן שבא מן הקטנים והגדולים והיינו קטנים וגדולים במינם של הכשר קרבן מזה ודו"ק. ובא וראה כמה דקדק רבינו בפ"א היו"ד הנ"ל שכתב גדולי מין זה וכמ"ש. ומעתה מיושב היטב קושית מעלתו וכבר קדמו במרכבת שם שהקשה מהא דאמרו אמרי בדכרי מחלפי לך שבאמת דכרי דהוא איל הוא מבן שנה ל"א יום עד בן שתים ואם הוא רק בן שנה ולא יותר ובתוך החדש קרוי פלגס וא"כ אי אפשר להביא מזה על זה והנה במרכבת שם ראיתי שרצה להביא ראיה דאשם תלוי בא מן הקטנים ממש דהיינו מבן ח' דאף דכתיב איל בן יומו קרוי איל וכדאמרו בב"ק. ובמחכ"ת זה אינו דאיל בודאי הוא יותר מבן שנה רק שהאיל מתולדתו יש בו אותן כחות שיש באיל גדול וכמו השור דבן יומו קרוי שור אף שבודאי אינו אותו שור בגידול ובקומה רק שמוכן לאותן כחות ולאותן ענינים שיש בשור כמו כן באיל וז"ב ופשוט. ומ"ש שם המרכבת ראיה דא"ת בא מן הקטנים ממש דהרי בזבחים דף פ"ט ע"ב אמרו אדרבא אשם קדים שכן יש לו קצבה ולא קאמר בפשיטות שכן הוא איל ואילים קודמים לכבשים וע"כ דרצה לכלול אשם תלוי גם כן וא"כ זה בא מן הכבשים ולכך קאמר שכן יש לו קצבה וא"ת ג"כ יש לו קצבה ע"ש באמת שקושיתו ל"ק דהרי כל הטעם דאילים קודמים לכבשים אמרו בזבחים דף צ' הטעם שנתרבו בנסכיהם דאיל שני עשרונים וכבש עשרון והרי אשם וחטאת אין בו נסכים כמבואר במנחות דף צ' ע"ב וברמב"ם פ"ב ממעה"ק ה"ד ואף דאשם מצורע בעי נסכים הא גם חטאתו בעי נסכים כמבואר שם ושם ולכך מזכיר הטעם שכן יש לו קצבה ודו"ק היטב. ומה שהתפאר במרכבת שמצא תוספתא פ"ק דכריתות שחשב חמשה אשמות ור"א אומר אשם תלוי. והיא תמוה דאטו ת"ק לא ס"ל אשם תלוי וע"כ אמר דת"ק ס"ל דרק אשמות ודאין באו מן הגדולים אבל א"ת בא מן הקטנים ג"כ דאיל בן יומו קרוי איל ור"א ס"ל דגם א"ת בא רק מן הגדולים. נפלאתי מאוד דמלבד דנותן תורה חדשה ומחלוקת התנאים באשם תלוי מה דלא נשמע כלל בשום מקום אף גם דגוף הדבר תמוה דהוא חשב דכל אשמות באין בני שתים ובמחכ"ת לא נזכר תכ"ד מה דבזבחים דף צ"א חשב שם אשם נזיר ומצורע דבא בן שנה והתוספתא חשב בהדי חמש אשמות נזיר ומצורע וגוף דברי התוספתא אם רצה לישב היה לו לדרוש מרגניתא דחמש אשמות מכפרין כפרה גמורה משא"כ אשם תלוי ור"א ס"ל דגם א"ת מכפר כפרה גמורה כגון אכל נבילה וכדאמרו בכרתות דף כ"ה ע"ב וכרב יוסף וגם כרב מנא מצי לאתוי ודו"ק. שוב ראיתי בפירוש המשניות לרבינו פ"ו מכריתות משנה וא"ו שביאר דאשם תלוי הוא איל ולא ביאר כלל דבדיעבד כשר שיהיה כבש וכדומה כל הדוחקים שכתב המרכבת ע"כ העיקר כמ"ש דגדולים וקטנים באותו מין דהיינו משנכנס לשתים אחר שנה ול"א יום עד שתים זה נקרא קטן ונ"מ לענין מצוה מן המובחר וגם אם בן שתים יותר משני סלעים ופחות משתים ממש רק שנכנס לשתים כהנ"ל הוא בן שתי סלעים סגי בזה וא"צ לתת יותר וז"ב לדעתי ודברי הרמב"ם הם כדינם וכפשטן:

הן שאל אותי המופלג החריף מוה' ישראל יונה נצח נ"י. במה שכתוב בתורה רק עץ אשר תדע וגו' וכבר נודע קושית הכסא דהרסנא דמכאן ראיה דספק אסור דהא כתיב אשר תדע כי לא עץ מאכל הוא וע"ז אמר הנ"ל דלק"מ דהא הוה ספק חסרון ידיעה ולא הוה ספק כלל. הנה יפה הקשה. ואמרתי לפמ"ש הרמב"ן הובא ברשב"א שער א' בהא דאמרו עד שיודע לך שנשחטה כראוי דהיינו שתהיה ידיעה ברורה ואף רוב לא מועיל ולפ"ז כל הטעם דספק חסרון ידיעה אינו ספק הוא רק משום דאינו ספק השקול דהא יש לומר שאחרים יכירו וידעו וכל שאינו ספק השקול לא מקרי ספק מה גם במקום שיש לברר הספק לגמרי ולפ"ז כל שהתורה אמרה רק עץ אשר תדע ובעינן ידיעה ודאית ואף רוב ל"מ א"כ אף שאינו ספק השקול מ"מ אינו מועיל ואם נימא דספק מותר מה"ת רק שהספק חסרון ידיעה היא הא בכה"ג חזינן דהקפידה התורה על ידיעה ודאית ואף שאינו ספק השקול והיה קרוב לודאי שאינו עץ מאכל לא היה מועיל ואמאי הא ספק מותר מה"ת וספק חסרון ידיעה עכ"פ אף דאינו ספק השקול מ"מ התורה אמרה דבעינן ידיעה ודאית ולמה לא יועיל וע"כ דכל ספק אסור מה"ת ולכך כאן שספק חסרון ידיעה בעינן ידיעה ודאית כנ"ל וז"ב:

להחריף המופלג מוה' גבריאל מענקיש נ"י בסטאניסלאב.

אשר ראה בספר שואל ומשיב בח"א סי' ז' מובא שם דברי אבי מורי הרב הגאון נ"י במ"ש לחלק דכל שמוצאין תפילין ואין הכותב לפנינו יש לומר דרוב מצוין אצל תפילין מומחין הם ולא שייך לאוקמא אחזקת האיש שלא למד דהא אין אנו דנין על האיש רק על התפילין אבל כשהסופר לפנינו יש להעמיד האיש על חזקתו. וע"ז אמר מעלתו שיש ראיה לזה ממ"ש הרמב"ם פי"ד מאבות הטומאות הלכה יו"ד דכל שהככר מונח עד שנגבו המים טמא והראב"ד כתב דאינו רק משום מ"ע. ואמר הוא דיש לומר הטעם דכל שמונח הככר על המשקין אנו דנין על הככר אבל כשנטלו ונשאל עליו הרי"ז טהורה. ודבר תימה אמר דגם ברישא אנו דנין על הככר ואין החילוק רק דשם נגבו המים וברישא לא נגבו המים ועיין בר"ש פ"ד מטהרות משנה יו"ד מ"ש בזה וע"כ דבריו אין להם שחר כלל:

והנה בש"ק פ' אמור שנת תרכ"ח היה אצלי ש"ב הרב החריף מוה' שלום לנדא נ"י והקשה אותי במה דאמרו בחולין דף ה' דפריך בש"ס האי מומר ה"ד והקשה הרשב"א בחידושיו דנימא דמיירי במומר לאותו דבר דאינו מביא קרבן וע"ז הקשה דהא הך קרא דמכם ולא כלכם מיירי בנדבה ובזה לא שייך מומר לאותו דבר ויפה תמה. ומצאתי בראש יוסף על חולין שהרגיש בזה וכתב דרש"י נתכוין לישב קושית הרשב"א אבל אני אמרתי דאם נימא דחטאת בא בנדבה ועיין בב"י או"ח סי' א' ובמג"א שם ובמגן גבורים שם וא"כ משכחת לה בכה"ג דנדר או נדב חטאת בנדבה והוא מומר לאותו דבר א"י להביא אף בנדבה למה שהוא מומר דא"י להביא בחיוב מכ"ש בנדבה אינו יכול להביא זה נראה לפענ"ד לחבת פה קודש הרשב"א ז"ל אבל הוא דחוק. שוב מצאתי בחידושי ריטב"א בחולין שדחה להך קושיא משום דבנדבה מיירי ע"ש ודו"ק היטב:

הנה בעש"ק העבר היה אצלי החריף מוהר"ר דוד לאבין נ"י נכד הרב הצדיק מוה' יוסף ליבלינר. והקשה אותי במ"ש הר"ש פ"א ממכשירין משנה ה' שהביא התוספתא זב וטמא שהיו מהלכין בדרך וכו' יצא מכלו הרי אלו מוכשרין וטהורין והקשה הר"ש מ"ש מכרישא דאמרו וכרישא עצמה הוכשרה וכתב לחלק בין הכשר ובין קבלת טומאה. ועל זה תמה דהש"ס במקומו מקשה על התוספתא ומוקי רב יוסף בנתזין בכל כחן. והיא תימה גדולה. ולפענ"ד דברי הר"ש ברורין דבאמת רש"י מפרש דבכרישא ל"ש נתזין בכל כחן דיוצאין בנחת והיא תימה דא"כ גבי זב וטמא דאוקי רב יוסף בנתזין בכל כחן והא הולכין בנחת ומ"ש מכרישא. ובאמת הרמב"ם פי"ג מטומאת אוכלין הי"ד ביאר בהדיא דגם בכרישא אם נתזין בכל כחן לא הוכשר אבל אם שהדין כן אבל הש"ס דמחלק לשמואל דבכרישא לא שייך שנתזין בכל כחן א"כ היאך מוקי להך דזב וטמא בנתזין בכל כחן ולמה לא מחלק שמואל בין נתזין בכל כחן לבין הולכין בנחת. וע"כ נראה דזה קושית הר"ש דגם הוא ידע דמוקי להך דזב וטמא בנתזין בכל כחן אבל הקשה דמ"ש מכרישא דא"כ גם בכרישא שייך דנתזין בכל כחן וע"ז מחלק הר"ש דבאמת לענין הכשר אף בנתזין בכל כחן הוכשר דמ"מ אי אפשר שלא ירד על הבגד בעודו פירש והש"ס דמוקי בנתזין בכל כחן הוא לענין טומאה דלא נטמא כל דנתזין בכל כחן ולכך בהא דמקשה על שמואל דשם הקושיא דלטמא וע"ז משני דנתזין בכל כחן מועיל לענין טומאה ולא לענין הכשר ובהתוספתא דקאי לענין שהן טהורין שפיר משני בנתזין בכל כחן ולכך שפיר אמרו דנתזין בכל כחן הרי אלו טהורים וזה דאמרו הרי אלו מוכשרין וטהורין דמוכשר אף שנתזין בכל כחן. ואני תמה דלשיטת רש"י קשה לי הא אמרו הרי אלו מוכשרין וטהורין וכיון דמוקי בנתזין בכל כחן אינו ראוי שיכשיר ג"כ וע"כ כשיטת הרא"ש והמעיין ברמב"ם יראה בפי"ב מטומאת אוכלין הלכה ה' ו' ימצא דמפרש דמכשירין היינו כשנופל על אדם טהור דלא ניחא ליה ובזמן שהן טהורין אינן מכשירין ועיין ראב"ד וכ"מ שם אבל לשיטת הר"ש מחוור התוספתא כמו שהוא לפנינו דטהורין ומכשירין ודו"ק ועיין תוס' ישנים ד"ה בנתזין והר"ש מחלק בין טומאה דהכא לטומאת הבגד ולפענ"ד כוונתי האמת בר"ש ודו"ק: ומה שהקשה בתוס' נדה דף י"ח ד"ה שליא שהקשו לרש"י דיש מיעוט שליא בלא ולד דאם כן נימא סמוך מיעוטא לפלגא וע"ז כתבו בשליא שיצאה מקצתה ונמצא ולד תוך השליא וע"ז תמה דא"כ מה קאמר בב"ק דף י"א מה קמ"ל דאין מקצת שליא בלא ולד תנינא שליא שיצאה מקצתה ומה מדמה דשם מיירי דיש ולד באותה שליא כמ"ש התוס' ולק"מ דהוא הבין דהתוס' כתבו דנמצא ולד שלם בהשליא ולא כן הוא רק דכוונת התוס' דנמצא מקצת ולד בהשליא ועכ"פ לא שייך לומר סמוך מיעוטא דשליא בלא ולד לפלגא דהא חזינן דעכ"פ יש מקצת ולד. ומה דאמרו שאף שאין ולד היינו דאין כאן ולד בפנים רק שראינו מקצת ולד כנלפענ"ד בפשיטות:

והנה בש"ק העבר קראנו בתורה ובשליתה היוצאת מבין רגליה ובבנה אשר תלד ומשמע קצת דיש שליא בלא ולד ואולי הכוונה דהשליא יש ולד בתוכה אבל לא הולידה עדיין וז"ש בבנה אשר תלד ועיין אונקלוס דמתרגם בזעירא וכ"כ רש"י וצ"ע דהא שליתה קרי לה ומנ"ל דזה זעיר וזה רב. ומה שהקשה ברמב"ם פ"ד מביאת מקדש שכתב בהלכה ה' אין הציץ מרצה אלא בזמן שהוא על מצחו שנאמר והיה על מצחו תמיד לרצון להם לפני ד'. וע"ז הקשה שהרי ר"י דס"ל דאין עודהו על מצחו אינו מרצה יליף על מצחו ונשא ור"ש דס"ל דאף שאינו על מצחו מרצה יליף מתמיד לרצון לפני ד' כדאמרו ביומא דף ז' ע"ב וע"כ הרמב"ם הביא כהאי עורבא דמייתי נורא לקיניה. ובאמת שהיא קושיא גדולה. וכעת אני בקרית חוצות ואין לי ספרים. ולפענ"ד נראה דהנה ר"ש קאמר מאי תמיד על מצחו מי לא בעי מינם ולא בעי למיעל לבה"כ אלא תמיד מרצה. וקשה לי מה קושיא דהנה באמת יש לומר תמיד על מצחו אף דבעי מינם וללכת לבה"כ הא מכל מקום מקרי תמיד כדאמרו במנחות דף צ"ט דרבי יוסי ס"ל דאפילו סלק הישנה שחרית וסידר החדשה ערבית אין בכך כלום והיינו דמכל מקום מקרי תמיד וכדאמרו שם אליבא דרבי יוסי אפילו לא למד אלא פרק אחד שחרית ופרק אחד ערבית קיים לא ימוש וכן אמר ר"י משום רשב"י וא"כ מהיכן מוכח דזה לא מקרי תמיד והיא קושיא גדולה. אלא דיש לומר כיון דר"ש אמר שם ודבר זה אסור לאמרו בפני ע"ה והיינו דאסור לפרסם הדבר וכמ"ש רש"י ועיין ש"ך יו"ד סי' ק"ס ס"ק כ"ב א"כ שפיר לא מסתבר דיהיה מפורסם דזה מקרי תמיד ומוטב יותר לפרש דתמיד מרצה ומה גם דלא קי"ל כרבי יוסי וכמ"ש הרמב"ם פ"ד מתמידין ומוספין הלכה ה' ועיין שבת דף קל"ג ולפ"ז כיון שעכ"פ יש לפרש דתמיד היינו שיהיה על מצחו תמיד כל זמן דאפשר וא"כ יותר מסתבר כרבי יהודה דיליף ממצחו ונשא דהא התורה רצתה שיהיה על מצחו תמיד. ובאמת שכפי הנראה היה עליו הציץ אף בשעת אכילה כמ"ש התוס' ביומא שם ושפיר מביא מקרא דתמיד דהיינו שתמיד על מצחו וע"כ שהקפידה תורה שעכ"פ בעת שיכול ללבוש יהיה על מצחו אף בשעת אכילה וע"כ משום דאינו מרצה רק כשיהיה על מצחו ודו"ק היטב ועיין בתוס' יומא דף ע' דציץ היה תמיד על מצחו וכ"כ בקידושין דף ע"ו והיינו מטעם שהריצוי אינו רק בשעה שהיה לו על מצחו ודו"ק. שוב זכיתי לראות בירושלמי פ"א מיומא ה"ב בסופו שאמר דמ"ד הציץ על מצחו הוא דמרצה הוא יליף מוהיה על מצחו תמיד וע"ש בק"ע ובפ"מ שמפרשים דבעינן שיהיה על מצחו תמיד כדי שיהיה מרצה וע"ז סמך הרמב"ם אף דבבבלי למדו להיפך. שבתי וראיתי במ"ש למעלה להקשות מי לא בעי מינם והקשיתי דמכל מקום שייך תמיד כר' יוסי וכתבתי דקי"ל כרבנן דרבי יוסי. והנה לפ"ז קשה לי למה אמר ר' אמי מדבריו של רבי יוסי נלמד וכו' וקשה הא לא קי"ל כרבי יוסי רק כרבנן דר' יוסי וא"כ למה אמר נלמד מרבי יוסי. אך באמת יש לומר דע"כ לא נחלקו רבנן על ר' יוסי רק שם דאפשר לקיים תמיד טפחו של זה בצד טפחו של זה אבל במקום דלא אפשר קי"ל כר' יוסי וז"ש אפילו לא שנה דהיינו לכתחלה ודאי לא קיים המצוה אבל בדיעבד כל שעבר ולא למד רק פרק אחד שחרית קיים המצוה וז"ש רשב"י ודבר זה אסור לאמרו בפני ע"ה שע"ה יסבור שאף לכתחלה סגי בכך. ולפ"ז בהך דיומא כיון דבשעה שמינם או בבה"כ א"א שפיר מקיים תמיד אף שאינו תמיד ממש וזה ברור. ולפ"ז יש לומר דלכך הביא הרמב"ם הפסוק הלז דכיון שאין עודהו על מצחו אינו מרצה א"כ בעי שיהיה על מצחו תמיד ושפיר מתקיים תמיד אף שבעי למינם אבל ר"ש סבר דגם שאינו על מצחו מרצה א"כ אי אפשר למדרש תמיד ע"ז דהא באמת א"צ להיות על מצחו תמיד ולכך תמיד אתי שתמיד מרצה משא"כ לר"י שפיר הכתוב דתמיד כפשוטו דזה מקרי תמיד ודו"ק:

והנה בש"ק העבר פ' תבא היה החריף מוה' חיים ליב פארדעס נ"י והקשה במ"ש התוס' בגיטין דף נ"ג ד"ה מנסך שכתבו בטעמו דשמואל דאף דהגבהה לאו צורך ניסוך מכל מקום כיון דעל שעת הגבהה לא מחייב דיכול לומר הש"ל ולכך על הנסך הו"ל קם ליה בדרבא מיניה וע"ז הקשה דהא בחולין דף מ"א אוקמא דמיירי דאית ליה שותפות בגויה והרי שותפין הו"ל שומרים ובשומר דעת מהרש"ל דאין יכול לומר הרי שלך לפניך ועיין ש"ך סי' שס"ג והנה אף דלפי מה דאמרו בל"ב בחולין שם דאמרינן לצעוריה ולדידהו לא מועיל דאית ליה שותפות דמכל מקום שייך לצעוריה רק דמיירי במומר וא"כ שפיר יש לומר דשמואל ס"ל דלצעוריה קא מכוין ולא מיירי בשותפות מ"מ קשה לל"ק וא"ל דשותפין הו"ל שמירה בבעלים דזה אינו דכל דפשע דעת שו"ת לחם רב בכה"ג סלק עצמו מבעלים וחייב וא"כ שפיר קשה. אבל אחר העיון לק"מ דע"כ לא אמרינן דשומר א"י לומר הרי שלך לפניך היינו דוקא כל שכבר עשה ההיזק רק דאינו ניכר שייך לומר דשומר חייב באחריות אבל כאן בעת שהגביה עדן לא נסך וא"כ שפיר יכול לומר הרי שלך לפניך דעדין הוא כמו שהיה ולא עשה עדין שום נזק כל שלא נסך עדין אף שרצה לגזול ולנסך כל שלא נסך יכול לומר הרי שלך לפניך וז"ב ופשוט בפרט אם נימא דהגבהה לא צורך ניסוך הוא וז"פ וברור. וראיתי לדו"ז בישועת יעקב סי' ד' שהשתמש ג"כ בסברא זו דכל דאית ליה שותפות הו"ל שומר ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך ובמחכ"ת זה אינו ודו"ק:

ומה שהקשה על מ"ש התומים דלמ"ד של"ד איך משכחת לה מכירת שטרות דהא שעבוד הגוף אינו יכול למכור ושעבוד נכסים לאו דאורייתא וכתב דמיירי בשפירש השיעבוד דכה"ג שעבודא דאורייתא וכמ"ש הרשב"א. וע"ז הקשה דא"כ ר"נ דס"ל בגיטין דף נו"ן דאף בשפירש לו השבח של"ד ועיין בתוס' שם ד"ה כיון וא"כ לדידיה לא משכחת כלל מכירת שטרות וא"כ היאך אמר בב"ב דף קמ"ז ומודה שמואל במתנת שכ"מ והא לדידיה לא שייך כלל מכירת שטרות. לק"מ דאליבא דשמואל אמר זאת אבל לדידיה לא משכחת לה. ועוד יש לישב דעכ"פ מדרבנן שפיר משכחת לה ואף דאמרו שם אא"ב דאורייתא היינו דמתנת שכ"מ דאורייתא אבל גוף המכירה אינו רק מדרבנן ומכל מקום מתנת שכ"מ חל דאלים שעבודא מה"ת כל שלא הי' שטרות ודו"ק:

והנה ביום ג' בהר בחקותי שנת תרכ"ח היה אצלי אברך מקאלבסיף והקשה אותי על מ"ש הפוסקים דבקטלנית תיכף משני אין מגיע לה הכתובה משום דאינה ראויה להנשא וע"ז הקשה ממשנה ראשונה דאחת מהנשים שיוצאת ונוטלת כתובה הוא נטולה אני מהיהודים והטעם משום דתשמיש קשה לה וא"כ כיון שא"י להנשא אמאי נוטלת. והנה בפשיטות יש לחלק דשם יוכל להיות דאח"כ שב ורפא לה ותהיה ראויה להנשא. אך העיקר נראה לי דש"ה דמ"מ בעת הנישואין נתחייב לה כתובתה אבל בקטלנית מה דאסורה להנשא שמא היא קטלנית וא"כ חיישינן שמא מתחלה היתה קטלנית ומעין גורם או מזל גורם ולא היתה ראויה להנשא כלל רק שלא ידענו וז"ב ופשוט. ומה שהקשה בנזיר דף כ"ט ע"ב דאמר תרין אסורין דרבנן. וע"ז הקשה לשיטת הפר"ח סי' ק"י דב"ספדר לקולא אף באתחזיק איסור א"כ מה אכפת לן בחטאת עוף הבא על הספק דהוי סד"ר לקולא. הנה יפה הקשה. ולפענ"ד נראה דסד"ר לקולא לא שייך רק לגבי האיש הלז אבל הכהן העובד לעשות תרי איסורי דרבנן זה לא הותר ובפרט אם לובש כלאים בעבודה אף לשיטת הראב"ד ודאי לכתחלה הי' אסורים לעשות אף דהוא סד"ר ודו"ק. ודע דק"ל בהד דחטאת העוף הבא על הספק דפרש"י ספק אי ילדה צורת אדם או צורת דגים או שמא רוח הפילה וקשיא לי למה לא ניזול בתר רוב דרוב נשים ולד מעליא ילדן וצ"ל כמו דאמרו בנדה דף כ"ט דמיירי בלא הוחזקה עוברה וא"כ היה להם לבאר דמיירי בלא הוחזקה עוברה ולא מצאתי שביארו זאת וצ"ע:

והנה ביום ד' בהר בחוקותי שנת תרכ"ח היה אצלי תלמידי הרבני המופלג מוה' נטע רייציס נ"י והקשה אותי בהא דנסתפקו השבות יעקב וזקני הח"ץ ז"ל בסי' מ"ה במי שהכין להדליק נרות חנוכה ובעודו עוסק נזדמן לו שמן אי צריך למשוך ידו מהנרות ולהדליק בשמן או לא ולמה לא הביאו מהא דאמרו במנחות דף ה' דטעמיה דר"ל משום דקסבר האיר המזרח מתיר וע"ש ברש"י ותוס' דאינו רק למצוה מן המובחר בעלמא ואפ"ה מביא עומר אחר הרי דמשום מצוה מן המובחר בעלמא מביא אחרת להתיר השירים. ולפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור הא כיון דמביא עומר אחר ולמה לא ישאל על העומר הראשון ולהתיר דהא כיון דלכתחלה אסור להביא קודם לעומר א"כ הוקדש בטעות. וכעין זה הקשו בתוס' סוטה דף ה' והמלמ"ל פי"א ממעשה הקרבנות כתב דהוה כתרומה ביד כהן ולפ"ז כבר נודע מ"ש הנו"ב בטעם הדבר דהוה ספק אם השאלה והחרטה אמת וא"כ כל שביד כהן אין מאמינים לו ולפ"ז כל שמביא מנחת עומר אחרת ואין נ"מ להקדש למה לא ישאל וצריך לומר כיון דהאיר המזרח מתיר א"כ לא עשה איסור ולא הוה הקדש בטעות ולפ"ז ע"כ שצריך להביא אחרת דאל"כ היה יכול לשאול כיון דהשירים נאסרים מה אכפת ליה להקדש ואדרבא כשישאל יביא מנחה אחרת כנלפענ"ד ועיין בראב"ד פי"ד מפהמ"ק ה"ג מ"ש לפרש דברי רבא ועיין כ"מ שם וצ"ע דהא רבא קאי על ר"ל לעיל ור"ל ע"כ מיירי קודם העומר דהא אמר האיר המזרח מתיר וצ"ע. אח"כ נתישבתי דבלא"ה ל"ק דאף דנימא דכל דהתחיל במצוה לא צריך לעשות מצוה מן המובחר כגון שקמץ שלא לשמה ניהו דכשר אבל מכל מקום צריך להביא אחרת כיון דלא עלו לבעלים לשם חובה בכה"ג ודאי צריך להביא אחרת שיעלו לבעלים לשם חובה. איברא דלכאורה לפמ"ש הרמב"ם בפירוש המשנה ריש זבחים דמה דלא עלו לבעלים לשם חובה הוא דוקא בקרבן יחיד אבל בציבור עלו לשם חובה דסכין מושכתן למה שהן והיינו דלב ב"ד מתנה עליהן כמ"ש הערוך הובא בתוספת זבחים דף וא"ו וא"כ הוא הדין מנחת ציבור כמו עומר מהראוי שתעלה לשם חובה אבל באמת מבואר במנחות להיפך דהרי בדף ז' פריך ולתני מנחת עומר והש"ס משני דבאה בציבור לא קתני והרי משמע דעכ"פ לא עלו לבעלים לשם חובה אף בציבור רק דלא קתני ובאמת דברי הרמב"ם בפירוש המשנה תמוהין כמ"ש בחידושי הפנים מאירות ח"א ריש חידושיו לזבחים וכתב שבחיבור היד חזר בו ועיין מהרש"א ביצה דף כ' ובפנ"י שם. ובזה נראה לי דבר חדש בהא דאמר רבא דמנחת העומר שקמצה שלא לשמה כשרה ושיריה נאכלים וא"צ מנחת עומר להתירה והטעם דבעי מקום הראוי לעבודה לאפוקי מנחת העומר דחידוש הוא וביאר רש"י דשעורים אינם ראויים רק למנחת העומר והוא גרש משא"כ מנחת סוטה וכ"כ הרמב"ם פי"ד מפהמ"ק ה"ג הנ"ל ולא נודע הטעם ועיין תוס' וראב"ד שם. ולפמ"ש יש לומר דאף אם נימא דלא כפירוש המשנה ואף ק"צ ל"ש סכין מושכתו למה שהן היינו דוקא בדבר הראוי שיהיה לקרבן אחר וכן מנחה שראויה שתהיה למנחה אחרת אבל מנחת העומר שאינו ראוי רק למנחת עומר שהרי היא מן השעורים בזה פשיטא דעלו לבעלים כיון דשל ציבור הוא ואינו ראוי רק לזה ושייך לב ב"ד מתנה עליהן וז"ב ודו"ק כי זה דבר חדש:

חידושים בכריתות דף ח"י. הנה במ"ש האוכל נבלה ביוה"כ דפטור לר"ש הביא הריטב"א לקידושין דף ע"ז דברי הי"מ שפירשו דנבלה קדים דהיא בכזית ויוה"כ בככותבת והריטב"א דחה לה שאין אנו דנין על האוכל רק על החתיכה ואיסור יוה"כ חל על הנבלה בככותבת בבת אחת ע"ש ובתשובה הארכתי בזה בדף רצ"ט וכעת נראה דיש לישב פירוש המפורשים הנ"ל דהנה חצי שיעור אסור משום דחזי לאצטרופי וגם לר"ש דכ"ש למכות אבל לקרבן בכזית והיא גם כן מטעם חזי לאצטרופי והשיעור הוא לקרבן. ולפ"ז נראה לי ברור דיוה"כ לא מצי חייל על נבלה דהא החצי שיעור דיוה"כ לא מצי לחול על נבלה דהא לא שייך חזי לאצטרופי דאם יצטרף כבר קדים איסור נבילה בכזית טרם יבא לשיעור ככותבת ואף דיכול להצטרף עם דבר המותר אבל עכ"פ על אותה החתיכה אינו יכול לחול שזו היא נבילה וכשיאכל אותה חתיכה יקדום איסור נבילה בכזית וא"כ שוב לא מצי לחול דמצד האוכל איסור נבלה קדים שזה בכזית וזה בככותבת מה תאמר דאנו דנין על אותה חתיכה הא אותה חתיכה ודאי קדים נבילה דעד שיבוא לשיעור מותר מצד יוה"כ וז"ב כשמש. ומה שהקשו התוס' דאכתי מנ"ל דלית ליה איסור מוסיף לר"ש הנה השאגת אריה חידש דיוה"כ הו"ל מוסיף דנאסר אף שלא כד"ה דלא כתיב אכילה וכבר הכינותי בזה קונטרס מיוחד בחיבורי כת"י דף שנ"ח בחיבור אשר החילותי שנת דר"ת ולפענ"ד היה נראה ע"פ מה שביארתי מה דאמרו בירושלמי פ"ו דתרומות דמודה ר"ל ביוה"כ דאסור מה"ת בכ"ש ולא נודע הטעם ולפענ"ד דהנה כל הטעם של ר"ל דחצי שיעור מותר היא משום דאכילה כתיב בכזית ולפ"ז ביוה"כ דלא כתיב אכילה יש לומר דמש"ה לא כתיב אכילה משום דאף כ"ש אסור אבל ש"ס דילן ס"ל דלכך לא כתיב אכילה דאינו חייב רק בככותבת ולפ"ז לר"ש דס"ל כ"ש למכות אף דכתיב לשון אכילה א"כ ממילא פשיטא דאסור ביוה"כ אף דבעי מיתבא דעתא מ"מ הא לא כתיב אכילה. ואדרבא נראה לפענ"ד דלרבינו יקיר שכתב בע"ז דף ס"ח בתוס' דחצי שיעור ע"י תערובות מותר מ"מ זה באיסור אבל ביוה"כ ל"ש ע"י תערובות דהכל אסור ול"ש ע"י תערובת ולפ"ז שם ביוה"כ הוה איסור מוסיף על נבלה דנבלה בתערובות לר"ש אינו חייב משא"כ ביוה"כ כנלפענ"ד. וא"ל דסוף סוף כשהגיע לשיעור זית שוב חל נבילה על יוה"כ כמ"ש הריטב"א דזה אינו דכל שהיה ע"י תערובות לא שייך חזיא לאצטרופי ונתבטל ועיין כו"פ סי' ק"ט וממילא לא יגיע לשיעור זית כלל ודו"ק. ובזה מיושב מה שאמרו הניחא למ"ד חצי שיעור אסור וכו' ודקדק הכ"ת דלמה האריך כ"כ ולפמ"ש דוקא לר"י פריך וכמ"ש דלר"ש לא שייך זאת. והנה הריטב"א הביא בקידושין דף ע"ז בשם הראב"ד דלעולם קדים איסור נבלה דאף דלא נתנבלה עדן מ"מ חל איסור נבילה על כמה נבילות שיש בעולם ע"ש והריטב"א תמה דזה לא אמרינן דאנו דנין על אותה חתיכה שנתקל בה ולא על חלות האיסור בזמן יע"ש הרבה ראיות וגם השעה"מ פי"ז מא"ב ה"ח האריך לתמוה על הראב"ד מכמה מקומות. ולפענ"ד נראה דבר חדש אף שלא עיינתי בספרים כעת דבאמת זה ודאי דאנו דנין על אותה חתיכה שנתקל בה דאל"כ איסור דוחה איסור וכמ"ש הריטב"א אך זה לדידן דאין איסור חל על איסור בכולל ומוסיף א"כ שייך לומר דבאותה חתיכה אנו דנין אבל לר"ש דלית ליה איסור חל על איסור לא בכולל ולא במוסיף וע"כ דכל שיש עליו איסור אחד אי אפשר לחול איסור אחר בשום אופן וכיון שאי אפשר לחול רק בבת אחת א"כ ממינא ע"כ דהוא ס"ל דאיסור דוחה איסור ושפיר לדידיה אנו דנין על זמן שחל איסור על גברא ולכך שפיר כתב הריטב"א דאיסור נבלה קדים דל"ש בבת אחת דהא האיסור נבילה קדים בזמן כנלפענ"ד בלי עיון בספר ודו"ק. והנה רש"י כתב באיסור נבילה קדים ואף דנתנבלה ביוה"כ מכל מקום איסור נבילה קדים דלא חל איסור יוה"כ דגם בחיים חיותה היה אסור אבר מן החי והריטב"א תמה דסוף סוף כל שנתנבלה ופקע איסור אבמה"ח שוב איסור נבילה ויוה"כ חלין כאחת כמו איסור מליקה וזרות. ולפענ"ד נראה דלשיטת הרשב"א בחולין דף ט' דמחזיקין מאיסור לאיסור א"כ איסור נבילה שייך ותלוי באיסור אבמה"ח שוב מקרי נבלה קדים דבחיים אסורה מחמת אבמה"ח ונמשך עליה איסור נבילה דעומדת לזה וכמ"ש הרשב"א ביבמות דף ל"א וז"ב. ובזה יש לישב קושית הריטב"א על הראב"ד דיש לומר דגם הראב"ד ס"ל דאיסור נבילה קדים בשביל זה דפוגע באיסור נבילה תיכף ואף בחיים חיותה ואיך מצי לחול איסור יוה"כ כל דמחוסר שחיטה ועכ"פ דברי רש"י בודאי נכונים ול"ד למליקה דשם באמת המליקה היא במקום שחיטה ויצא מכלל נבלה רק דע"י שמלק זר לא נפקע ושוב בא עכ"פ בב"א ודו"ק:

והנה בעירובין דף ל"ז אמרו דאומר תרומת כרי הוה בתוכו ר"ש אומר קרא שם ופירש"י דעד עכשיו אם אכל ממנו לא היה בו אלא איסור של טבל ומעכשיו אם אכלו לוקה עליו משום תרומה ומשום מע"ש חוץ לירושלים וכו' וקשה לי טובא כיון דעודנו טבל למע"ש ולמ"ע וכדומה וגם למעשר גופא דלא אמר רק תרומה ואיך יכול לר"ש לחול עליו איסור תרומה ומעשר הא טבל קדים ולר"ש אין איסור חל על איסור לא בכולל ולא במוסיף והרי א"י לברר אם זה שאוכל הוא תרומה ונפקע איסור טבל של תרומה עכ"פ או שהוא הטבל הנשאר וגם איך ילקה הא הו"ל התראת ספק ועיין רש"י ותוס' בזבחים דף ע"ח גבי פיגול ונותר וטמא והרמב"ם והר"ש ורע"ב לא פירשו לענין מלקות ודברי רש"י צע"ג. ומצאתי בהמקנה בקידושין דף ע"ז שכתב דנבלה על יוה"כ מצי לחול דנבילה היא בכזית ויוה"כ בככותבת. ונפלאתי שלא ראה דברי הריטב"א בקידושין שם במקומו שדחה זאת וגם מ"ש המקנה דאף דר"ש ס"ל כל שהוא למכות ביוה"כ דכתיב תענו את נפשותיכם צריך להיות שיעור עינוי דהיינו כשיעור דמיתבא דעתיה נפלאתי עליו דא"כ לר"י דס"ל חצי שיעור אסור מן התורה יהי' ביוה"כ מותר והדברים ק"ו דמה לר"ש דס"ל דכל שהו למכות אפ"ה ביוה"כ בעי שיעור עינוי מכ"ש לר"י דאינו רק איסור בעלמא מכ"ש דראוי להיות מותר והרי ביומא דף ע"ג ע"ד לא מבואר כן והכי קי"ל וא"ל דשאני לר"י דמטעם חזי לאצטרופי אסור דזה אינו דגם שם מטעם אחשבה אתינן עליה כמ"ש זקני הח"ץ ז"ל סי' פ"ו והך דח"ש הוא ג"כ מטעם אחשביה כמ"ש הריטב"א במכות דף י"ז בשם הרמ"ה והדברים עתיקים ודו"ק:

והנה בשנת תר"כ ה' ויקרא כ"ח אדר הגיעני מכתב מבחור חריף ושמו חיים הירש ראזע מ"ק ברעזאן וכתב על דברת המפה"י פרק מרובה אות מ"ב במ"ש לישב הא דאמרו בחולין דף ק"א נטמא הגוף ואח"כ נטמא הבשר דכ"ע לא פליגי דהוא בכרת דטומאת הגוף קדים וע"ז כתוב שם קושיא לשיטת הראב"ד הנ"ל א"כ גם שם טומאת בשר קודם דמיד שנעשה בר מצוה חל עליו טומאת בשר דהא היה כמה טומאת בשר בעולם משא"כ טומאת הגוף דלא היה אז בעולם וטומאת בשר קדים וע"ז תמה דמה קושיא הא בהך דחמותו ונעשית א"א הקשו ג"כ הרשב"א והריטב"א הא איסור א"א קדים דחל תיכף שנעשה בר מצוה והיה כמה א"א בעולם וחמותו לא היתה אז וכתבו דאין איסור חל על איסור אמרו אבל לא שיבטל האיסור דחמותו זה לא אמרינן וגם כאן הא איסור דטומאת הגוף היה אף שיתחוב לו חבירו ולא יגע והיאך ידחה טומאת בשר הטומאת הגוף. ובזה יישב גם קושית השעה"מ פי"ז מה' א"ב מהך דאלמנה ונעשית גרושה אף דכה"ג לא היה אז וע"ז יישב מעלתו ג"כ בדרך הזה. ולא ידעתי מהו שח דא"כ גבי נבילה ויוה"כ גם כן שייך כך והרי הריטב"א בקידושין דף ע"ז באמת דחה דברי הראב"ד מטעם זה דאיסור דוחה איסור לא אמרינן ואיך הוא מתמיה על הריטב"א מכח זה ומ"ש לחלק דשם ביוה"כ ונבלה טרם שנתנבלה לא היה עליה בחייה איסור אבמה"ח וכן זר שאכל מליקה קודם שמלק היה עליה איסור מעילה ובזה האריך אח"כ בגוף כוונת הראב"ד ליישב כל קושית הקדמונים דדוקא אם אנו דנים על החתיכה עצמה בזה שייך לחלק בין איסור מוסיף וכולל וגם ב"א ושם אין אנו דנין על האיש רק על החתיכה עצמה אבל אם אין אנו דנין על אותה חתיכה רק על הגברא אז שפיר מתחילין לדון משעה שנתחייב במצות אותו איסור הקדום ובזה יישב כל קושיות הקדמונים. הנה באמת גם על זה יש לדון דמה חילוק יש אם אנו דנין על החתיכה או על האיש וכן האיסורים הן איסור גברא מלבד נדרים וכמ"ש הריטב"א בחידושיו לקידושין דף נ"ד ע"א ע"ש. ומה שנראה לי בכוונת הראב"ד לפענ"ד הוא כך דדוקא לענין איסור ב"א הוא דכתב הראב"ד דכל דבא עליו מתחלה כשנעשה ב"מ אותו איסור זה קדים ולא שייך איסור ב"א אבל ענין איסור מוסיף וכולל זה חל אף שנתחייב מקודם דכל מוסיף וכולל הוא אף שאותו איסור חל תחלה מכל מקום חל אח"כ איסור מוסיף וכולל. ובזה לפענ"ד יתיישב כל קושיות של הקדמונים. ומה שהקשה מעלתו על הראב"ד מהא דאמרו בחולין דף ק' יצא זה שאין איסורו אלא משום טמא וקשה להראב"ד הא חלו בב"א כשנעשה ב"מ לפענ"ד ל"ק דאיסור ב"א הוא כשחל על זה האיסור עוד איסור ב"א והראב"ד ל"ק רק להיפך דגם כשחלו בב"א כל שזה איסור קדים כשנעשה ב"מ לא חל כאחת מקרי אבל להיפוך כשכעת לא חל בב"א אף שבשעה שנעשה בר מצוה חל כאחת לא מקרי איסור ב"א וז"פ וברור. ומה שהקשה בהא דאמרו בסנהדרין דף פ"א ולדון נמי בא"א דהוה מוסיף ומשני אטו בתרי קטלי קטלית ליה והקשה דמשמע דאם היו קטלינן ליה בתרי קטלי הוה קטלינן ליה משום א"א והא התוס' כתבו דבין מיתה למיתה לא אזלינן בתר רוב וה"ה בין חזקה לחזקה ושוב יקשה קושית התוס' בגיטין דף ל"ג ניחוש שמא שלח לה גט ובטל ליה ומה שתירצו דאזלינן בתר רובא וחזקה לא שייך בזה. הנה לפענ"ד לא קשה דכל הטעם דבין מיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא לפענ"ד יצא להתוס' מהך דאמרו דאף דאיסור א"א חמור דמקרי מוסיף מכל מקום בתרי קטלי לא קטלינן וה"ה דלענין רובא לא אזלינן בתר זה וא"כ לק"מ קושיתו דכל דנימא דקטלינן ליה בחד מיתה גם בין מיתה למיתה אזלינן בתר רובא וחזקה. ומה שהקשה על דברת הריטב"א בקידושין דף ע"ז דאיסור יוה"כ קדים דבחתיכה שיש בה ככותבת נאסר משום יוה"כ אף דנבלה בכזית וע"ז הקשה מהא דאמרו בשבועות דף כ"ז שבועה שלא אוכלנה שבועה שלא אוכל חייב שתים והקשה הא השבועה קאי על החתיכה וכן באמר עשר ותשע לא ידעתי מה דמיון זה דכל שאמר שלא אוכלנה לא רצה לאסור על עצמו רק כל החתיכה כולה בשלימותה וכ"ש כשאמר עשר ומה ענינו לאיסור יוה"כ דהוא מחמת עצמו וכל החתיכה כולה מצטרף לככותבת ואי אפשר לומר עד כזית לא חל איסור יוה"כ דהא האיסור חל על כל חטה וחטה וז"ב כשמש:

והנה בהא דאמרו בכריתות דף י"ג י"ד אם היתה שבת והוציאו בפיו ואמרו שם ש"מ עירוב והוצאה לשבת ואין עירוב והוצאה ליוה"כ ודחי לעולם דיש עירוב והוצאה ליוה"כ והכי קתני אף אם היה שבת ויוה"כ דחייב שתים וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם והרע"ב בפירוש המשנה שם והטעם דשבת ויוה"כ חל בבת אחת דבשעה שקדש היום יוה"כ חל קדושת שבת ע"ש. ובלמדי זאת ביום ד' כ"ה למב"י שנת תרכ"ג ק"ל אם נימא דתוספת יוה"כ דאורייתא ותוספת שבת אינו דאורייתא א"כ חל יוה"כ קודם ואיך הוה בב"א ויגעתי ומצאתי בטעם המלך הלכות גניבה פ"ה בסופו הרגיש בזה ע"ש. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בהא דרצה לומר דאין עירוב והוצאה ליוה"כ ומ"ט יש בדבר. לכאורה רציתי לומר משום דכתיב אל תוציאו משא מבתיכם ביום השבת ודייקינן שבת אין יוה"כ לא כעין דאמרו לענין יו"ט ביצה דף י"ב. אך באמת יוה"כ מקרי שבת שבתון והוה כשבת וצ"ל דס"ל כיון דהוצאה מלאכה גרועה היא א"כ דוקא בשבת דאיסור חמור במיתת ב"ד הוא דאסור ולא ביוה"כ דקיל דהוא רק בכרת וכעין שנסתפק בשאגת אריה לענין הבערה ביוה"כ למ"ד הבערה ללאו יצאת וכן לענין חילוק מלאכות שנסתפק בשעה"מ הלכות שמיטה ויובל פ"א ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דאף דלא קי"ל כרפרם וגם ביוה"כ עירוב והוצאה משום דכיון דהתורה קראה שבת שבתון הוה כשבת ובכלל איסורי שבת ובזה באמת יש לומר גם לענין הבערה וחילוק מלאכות דהוא בכלל שבת ולפ"ז נראה לי ברור דבתוספת יוה"כ לא שייך איסור הוצאה דכיון דכל עיקר איסור הוצאה הוא משום דהוא בכלל איסורי שבת וגם יוה"כ נקרא שבת א"כ איך אפשר שהטפל יהיה חמור מן העיקר אם נימא דשבת ל"מ לחול על יוה"כ א"כ שוב מהראוי להתיר הוצאה ביוה"כ שהרי רק משום קדושת שבת נאסר הוצאה וכל דלא חל איסור שבת שוב איסור הוצאה ביוה"כ לא שייך ומכ"ש שבתוספת יו"כ לא שייך זאת דאיך אפשר שבשבת עצמו כשחל ביוה"כ לא יחול איסור הוצאה ובתוספות יחול וגם איך אפשר שביוה"כ כשחל בחול יאסר וביוה"כ שחל בשבת לא יאסר דאיסור שבת לא מצי לחול. ובזה מיושב הא דאמרו אם היה שבת ויוה"כ והקשה שם בטעם המלך דמה קמ"ל ולפמ"ש טובא קמ"ל דה"א דלא יחול כלל שבת על יוה"כ וקמ"ל דבתוספת יוה"כ לא חל כלל הוצאה ושפיר נאסר הוצאה ביוה"כ עצמו כשחל בשבת ודו"ק:

והנה בדברי השאגת אריה הנ"ל שרצה לישב קושית התוס' דמוכח דלר"ש לית ליה איסור מוסיף דיוה"כ הו"ל מוסיף דנאסר שלא כדרך הנאה משא"כ נבלה וכבר כתבתי בזה וכעת מצאתי במשניות דפוס ברלין הנדפס עם חידושי תוס' רע"ק ובכריתות פ"ה משנה ח' נדפס שם בשם הגאון מוה' בינום איגר ז"ל לדחות דברי השאגת אריה הנ"ל דלר"ש דס"ל כל שהו למכות גם שלא כדרך הנאה חייב כמ"ש מהרש"ל בשבועות בתוס' דף כ"ג ד"ה דמוקי א"כ גם בנבלה חייב אף שלא כדרך הנאה ולא הוה יוה"כ מוסיף. ולפענ"ד נראה דבאמת צ"ב מה ענין שלא כדרך הנאה לכ"ש ניהו דכ"ש חייב אבל שלא כדרך הנאה פטור וכמ"ש המהרש"א שם והביא ראיה דהרי ר"י ס"ל ח"ש אסור מן התורה ושלא כדרך הנאה מותר מן התורה ע"ש. אמנם נראה ביאור הדבר ע"פ מ"ש בתשובה לענין נו"ט לפגם דשיטת התוס' דכל דבמין במינו במשהו אף נו"ט לפגם אסור. וכתבתי דלפענ"ד דוקא במשהו שאינו נרגש הטעם אז אסור אף לפגם דהרי אינו נרגש הטעם מה שהוא לפגם אבל במה שיותר ממשהו והוא לפגם מותר דהרי נרגש הטעם לפגם והארכתי בזה לישב הרבה קושיות שהקשה השעה"מ הלכות חמץ על שיטה זו. וכמו כן אני אומר לענין שלא כדרך הנאה דלר"ש דכ"ש חייב א"כ מה בכך שהוא שלא כדרך הנאה הא בכ"ש אין בו מורגש הנאה דהנאה אינו רק באכילה כזית נרגש ההנאה אבל בכ"ש אינו נרגש הנאה לכך גם שלא כדרך הנאה חייב דגם דרך הנאה אין בכ"ש הנאה. ובזה ממילא אין ראיה מר"י דלר"י דח"ש אסור משום דחזי לאצטרופי א"כ כשיצטרף לזית שוב יהיה בו הנאה וכשהוא שלא כדרך הנאה אז יהיה נרגש שהיא שלא כדרך הנאה לכך מותר אבל לר"ש דמחייב בכ"ש מטעם דחזינן דאחשביה מדאכלו וכמ"ש הריטב"א במכות דף י"ז א"כ אדרבא כל שהיה כ"ש ושלכדה"נ ואפ"ה אכל וע"כ דאחשביה דאל"כ למה אכלו ולכך חייב וז"ב. ולפ"ז שפיר הוה יוה"כ איסור מוסיף דהרי יוה"כ היא בככותבת שהוא יותר מזית וא"כ מה שאכל כזית נבילה בשלא כדרך הנאה ודאי פטור לר"ש דשם נרגש הטעם דשלא כדרך הנאה ולא שייך אחשביה דהרי אוכל שיעור אכילה בכזית וכל שהוא שלכדה"נ שפיר פטור וביוה"כ חייב אף שלא כדרך הנאה ושפיר הוה מוסיף וז"ב כשמש. ובזה מיושב מה שהקשה עוד דלפמ"ש התוס' בחולין דף ק"א דאיסור הנאה לא מקרי מוסיף דלענין אכילה לא נוסף כלום ה"ה לענין שלכדה"נ ל"ש מוסיף דכפי מה שאוכלו כדרך הנאה לא נתוסף כלום ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לר"ש בכ"ש ג"כ לא הוה כדרך הנאה ואפ"ה חייב א"כ שפיר נקרא שלא כדרך הנאה מוסיף דעד זית שאוכל הוה שלא כדרך הנאה ודו"ק. ומ"ש שם לתמוה דאם נימא דמוסיף הוה משום שלא כדרך הנאה קשה בהא דאמרו שם תדע שכן הוא דהא רבי ס"ל וכו' ובקדשים שמעינן ליה דחל והיינו משום דמועל ומה קושיא הא במעילה חייב אף שלא כדרך הנאה והוה מוסיף וע"כ דשלא כדרך הנאה אינו מוסיף ולפענ"ד ל"ק דעכ"פ בכדה"נ אינו מוסיף וכמ"ש התוס' לענין הנאה דלא מקרי מוסיף וכמ"ש הוא בעצמו ושאני לר"ש דמחייב אף בכ"ש וזה הוה שלא כדרך הנאה וכמ"ש ודו"ק ועיין מלמ"ל פ"ה משבועות מ"ש בדברי מהרש"ל הנ"ל ומ"ש כאן נכון. ובגוף קושית שאגת אריה הנ"ל מהך דיש אוכל אכילה אחת הנה לפמ"ש המהרש"א בקידושין דף נ"ו דבפיגול ונותר פקע איסור קדשים ועפנ"י שם ובמקנה ובמקום אחר הארכתי יש לפלפל שם ואכ"מ מיהו דברי המהרש"א מוכרחין משם דשם אמרו דאיסור מוקדשין חל על חלב והרי שם נעשה נותר ופקע המוקדשין וכבר כתבתי במ"א בזה וא"י מקומו כעת. אמנם מה שנראה לי בכונת. המהרש"א דלא שייך איסור קודש דכל איסור קדש היא משום דהוא לגבוה וכל שנתותר פקע איסור קודש אבל באמת אסור משום נותר ומשום שהיה קודש מעיקרא אבל משום איסור קודש לבד לא שייך דהא כעת אינו קדש רק דאסור משום שע"י הנותר נפקע איסור קדש וזה גופא האיסור וצ"ע בזה:

והנה בהא דאמר תדע שכן הוא והביא מהך דכל חלב לד' והא"מ בח"ב בשו"ת הנספחות סי' י"ד הקשה דהא קדשים הוה איסור חפצא וחייל על איסור גברא וכ"כ בחבורי יד שאול סי' רט"ו ליישב. וכעת אני תמה בגוף הלשון שם דאמרו דהא איסור מעילה קל היא מיתה ואיסור קדשים הוא איסור חמור כרת ואתי איסור מיתה וחל על איסור כרת דתניא רבי אומר כל חלב לד' לרבות אמורי קדשים קלים למיתה וקאתי איסור מעילה מיתה וחל על חלב דהוא בכרת והנה בתחלה נקט דחל מעילה על קדשים ובזה ל"ק קושית הא"מ דאדרבא איסור קדשים הוה איסור חפצא ונדר על נדר חל ואח"כ נקט מעילה דחל על חלב ושם שפיר קשה דהא מעילה הוא איסור חפצא וצ"ע למה שינה הש"ס בלשון ואדרבא ממה דחל על חלב אין ראיה דהא הוה איסור חפצא וממה דחל על קדשים יש ראיה גמורה. עוד קשה לי לפי מה דאמרו בפסחים דף ל"ג ממאי דרבי ס"ל כרבנן דלמא כאבא שאול ס"ל דמעילה בשו"פ אף שאין בו כזית א"כ שפיר חל מעילה על חלב דחלב בכזית ומעילה בשו"פ אף שאין בו כזית ואיסור מעילה קדים חייל כמ"ש הריטב"א הנ"ל בשם י"א וצ"ל כמ"ש הריטב"א לדחות דאין אנו דנין על האוכל רק על החתיכה וא"כ איסור חלב קדים וצ"ע. עוד ק"ל דהא איסור מעילה יכול להיות שימשח עורות ויהנה וכדומה ואיסור חלב אינו רק באכילה וא"כ שפיר מצי חייל. מיהו יש לומר דא"כ א"צ קרא לרבות דלמה לא יהיה אסור במעילה והא לא שייך איסור חלב כלל בנהנה וע"כ דמיירי באכל ושפיר חל מקרא וע"כ דמוקדשין חל. מיהו אכתי קשה דהא באמת הקרא דאשר לד' אינו מיותר כמ"ש התוס' ד"ה אשר לד' וא"כ באמת קשה מנ"ל לרבי דחל על אימורין בכה"ג דאכל דלמא קאי בנהנה וצע"ג. וגם בגוף הש"ס קשה דמה אולמא דמייתי מרבי ואדרבא לרבי דס"ל דחל איסור על איסור בחמור עכ"פ יש לומר דמוקדשין הוה איסור חמור אבל לר"ש דלית ליה איסור חל על איסור כלל א"כ יש לומר דגם במוקדשין לא חל וכעת צ"ע בכל מ"ש. שוב נתישבתי בדבר דלפי מה דקיי"ל דאין נדר חל על נדר א"כ כיון באמורין יש תרי איסורין קדשים וחלב וכיון דאין חל על איסור עולין א"כ בטל נמ' גבי חלב דהא א"י לחול על איסור קדשים וכיון דשניהם הם ביחד מגו דבטל לגבי קדשים בטל נמי לגבי איסור חלב ולכך איצטריך קרא דאשר לד' ומיושב קושית א"מ וגם מה שהקשיתי על שינוי הלשון ולפמ"ש עיקר הראיה מזה דהא יש שני איסורים ואין נדר חל על נדר ה"ה איסור חלב נמי לא חל. והנה במה דאמרו דבמוקדשין חל לר"ש איסור על איסור לכאורה הא איסור טומאה כולל שאר חתיכות ג"כ וא"כ יש ראיה ג"כ על איסור כולל ג"כ דבמוקדשין חל והש"ס לא קאמר רק על מוסיף וצ"ל כיון דמרבה מקרא דאמורין מיירי שאינו אוכל רק האמורים לבד ובזה לא שייך כולל. ובזה יש לומר דלכך מביא ראיה מרבי דזה יותר אלים דשם לא מיירי מטומאה ואפ"ה חל וצ"ע בזה ועיין בתוס' בחולין דף ל"ז ד"ה השתא ושם אזלו התוס' בשטתם שכתבו בביצה דף כ"ה ובשבועות דף כ"ד ובחולין דף כ' דמחמת אבמה"ח אין מחזיקין מאיסור לאיסור רק משום אינו זבוח ע"ש ועיין שב שמעתא שמעתא ה' פ"ב ע"ש שלא הזכיר מדברי תוס' אלו: והנה בשנת תרכ"ו ד' אמור ל"ב למב"י אז הוא היא"צ של הגאון הנוב"י ואז למדתי חולין ובהגיעי לדף ל"ז אמרתי לעיין במ"ש הנוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' ל"ו שיש להסתפק אם נבלה שנתנבלה ביוה"כ אם חל על איסור יוה"כ וכתב דמטעם שנבלה מטמא לא מקרי לא מוסיף ולא כולל דאין ענין טומאה לאיסור רק מטעם דכשם שחל איסור נבלה על איסור שאינו זבוח חל ג"כ על איסור יוה"כ ע"ש שכתב שלא מצא גלוי לזה. והנה גוף הסברא כשם שחל לענין איסור שאינו זבוח חל גם כן על איסור יוה"כ זה לכאורה אינו מבואר. אבל לפענ"ד יצא לו מהא דקאמרו בשבועות דף כ"ד ע"ב למאן דאית ליה איסור כולל אמר שבועה שלא אוכל תאנים וחזר ואמר שבועה שלא אוכל תאנים וענבים מגו דחייל אענבים חל נמי אתאנים. הנה ראינו סברא זו דהוה כולל ע"י המגו גם כאן ע"י המגו דחל נבלה על איסור שאינו זבוח חל נמי על איסור יוה"כ. איברא דשם חל על ענבים דענבים הם היתר ומגו דחל על ענבים חל על תאנים אבל כאן על אינו זבוח באמת היא איסור ואפ"ה חל מגזירת הכתוב ולומר דיהיה לו עוד כח לחול על יוה"כ זה לא מצינו. אמנם מכל מקום יש לומר כיון דגלתה התורה לענין אינו זבוח דחל יגרור גם על איסור יוה"כ והוה כולל דמה נ"מ כל שמצי לחול על איסור אחד חל נמי בכולל על איסור יוה"כ זה סברת הספק של הגאון. ובזה גלותי מעל רבינו הנוב"י ז"ל מ"ש בטעם המלך פי"ז ממ"א דרבינו נעלם ממנו דברי התוס' פסחים דף ל"ו ורש"י ותוס' בשבועות דף כ"ד ובריטב"א קידושין דף ע"ז דכלם חקרו אי הך דנבילה ביוה"כ מיירי שנתנבלה קודם יוה"כ או ביוה"כ והרי לרבינו הנו"ב בנתנבלה ביוה"כ חל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל עיקר ספיקו אי חל משום דהו"ל בכולל והרי שם קאי אליבא דר"ש דכולל בוודאי לית ליה וא"כ אף בנתנבלה ביוה"כ בודאי לא חל וז"ב כשמש. איברא דעדיין קשה דהא כולל קל על חמור ודאי לא חל נמבואר בחולין דף ק"א דכולל קל על חמור לא חל וא"כ איך אפשר שיחול נבלה על יוה"כ דנבילה אינו רק בלאו ויוה"כ הוא כרת וניהו דתימא מגו דחל על איסור שאינו זבוח היינו משום דשניהם שוין אבל מכל מקום על חמור לא מצי לחול ועיין בתוס' יבמות דף ל"ג. איברא דיש לומר לפמ"ש הנוב"י שם כיון דיוה"כ צ"ל ככותבת א"כ טבל ותרומה דשיעורם בכזית מצי לחול עכ"פ בכזית דבכזית עדן לא הוה יוה"כ רק חצי שיעור ע"ש וא"כ ה"ה לגבי נבילה יש לומר דמצי לחול נבלה על יוה"כ והיינו בכזית דלא הוה רק חצי שיעור ושוב לא הוה רק עשה ומגו דחל על אינו זבוח דלא הוה רק בעשה ה"ה דמצי לחול על יוה"כ דאינו רק עשה:

והנה בספר מי באר סי' מ"ה שם העתיק תשובת ש"ב הגאון מוהר"ז ז"ל מבראד שכתב שסברת הנו"ב מבואר בתוס' בחולין דף ל"ז ע"ב שכתבו בד"ה ומה בשם רבינו גרשם שפירש דמה איסור טריפה חל על חלב אע"ג דלא שייך מגו דחל על האי חל על האי ג"כ נבלה דחל על איסור מסוכנת חייל נמי אאיסור חלב. הנה מבואר כסברת הגאון ז"ל. ולכאורה דבר גדול דיבר. ולפמ"ש אין ראיה משם דהרי לפמ"ש עיקר הסברא דאמרינן מגו דחל על מסוכנת חל נמי על חלב הוא דמשום כולל אתינן עלה וקשה הא קל על חמור לא חל וכאן לא שייך מ"ש דנבילה וחלב שוין בכזית וע"כ צ"ל דשאני חלב דהותר מכללו לגבי חיה וכדאמרו בחולין דף ק"ג ואידך אחלב הוא דחייב דהותר מכללו וכן כתבו התוס' ביבמות דף ל"ג ע"ב ע"ש וא"כ שוב אין ראיה ליוה"כ ואף שכתבתי דמצי לחול על כזית דיוה"כ היא בככותבות ובאמת הריטב"א בקידושין דף ע"ז כתב שם דיש שפירשו דמש"ה לא חל איסור יוה"כ על נבלה שנבילה קדים בכזית ועדיין לא חל איסור יוה"כ עד דאיכא כותבת ודחה הריטב"א דאנן אין אנו דנין על חיוב האוכל רק על גוף האיסור איך חל וא"כ באיכא כותבת חל יוה"כ על זה ואין איסור נבילה קדים ע"ש וא"כ ה"ה לענין כזית ובכותבת אף דיש לדון דזה דוקא לענין איסור בת אחת שניהם חיילי בבת אחת ביש ככותבת אבל כולל ומוסיף אפשר דחל נבלה קודם אבל אכתי ליתא לדברי הנו"ב דהרי איסור בת אחת עכ"פ ס"ל לכ"ע וא"כ ליתא לספיקו דעכ"פ בת אחת הנה. והנה במה שהקשו התוס' בחולין שם דנימא דטריפה חל ג"כ על חלב דהא חל על איסור שאינו זבוח הקשה הגאון מוהר"ז ז"ל שם דמה ראיה דבאמת אפשר דלא חל על אינו זבוח איסור טריפה ומה דאמרו בדף ק"ג היינו דוקא למ"ד דאיסור חל על איסור אבל למ"ד דאין איסור חל על איסור לא מצי לחול וכ"כ המהרש"ל בשבועות דף כ"ד ע"ש שהאריך והניח בצ"ע ודבריו תמוהין דאה"נ דלמ"ד אין איסור חל על איסור לא חל אבל כאן הא כתוב סתם וחלב נבלה וחלב טריפה והא משכחת לה דנטרפה ע"י נקיבת הושט דאינו רק טריפה וכמ"ש הש"ך סי' ל"ג דלא הוה נקיבת הושט נבילה רק טריפה וא"כ בכה"ג חל על אינו זבוח דהרי לא משכחת לה שיהיה זבוח דהא ניקב הושט והיא טריפה וע"כ מצי לחול על איסור שאינו זבוח והש"ס והתוס' הנ"ל קאי בשאר טריפות דמשכחת לה שיהיה זבוח ומכל מקום היא טריפה אבל כאן דקרא סתמא כתיב חלב טריפה וא"כ בכה"ג שוב ע"כ חל וגם אם נימא דלאו חל אעשה וכמו שהאריך הפרמ"ג ריש הקדמתו על יו"ד בשיטת הרמב"ם דלא כתוס' א"כ איסור שאינו זבוח הוה רק לאו הבא מכלל עשה דוזבחת ואינו רק עשה ומצי לחול על אינו זבוח והש"ס קאי על איסור אבמה"ח דהוא לאו אבל לא על אינו זבוח ודו"ק ומיהו רבינו גרשם אינו משועבד לזה ולא קשה עליו ודו"ק. ובמ"ש יש ליישב מה שהקשה עוד הגאון שם דמה הקשו מטריפה דחל על אינו זבוח דהא נבילה נמי חל על אינו זבוח ולפמ"ש אתי שפיר דנבילה יש לומר דבאמת לא חל על אינו זבוח ורק לאחר מיתה דפקע אינו זבוח חל עליו נבילה אבל טריפה שפיר מצי לחול בכה"ג דלא משכחת לה זבוח וכמ"ש ודו"ק. וראיתי לחכם אחד נדפס בישועת יעקב הלכות נדרים שהאריך בענינים הללו ולפי דבריו היה לי מקום לפלפל בזה אך גוף יסודו דכל האיסורין הן איסור חפצא אינו נכון דהאיסורין הם איסור גברא כמבואר בריטב"א בחידושיו לקידושין דף נ"ד גבי הא דאמרו והתנן כאמרא נדרים ע"ש ודו"ק:

והנה בהא דאמרינן דאין איסור חל על איסור הטעם בזה נראה לפענ"ד דהנה טעם העונש הוא אם שהוא לכפרת נפשו או שאחרים ישמעו ויראו והנה כל שכבר נאסר ולא יהיה נעשה הדבר מצד האיסור הראשון שוב ל"צ שיהיה האיסור האחר חל עליו דממילא יזהרו מלעשות מצד האיסור הראשון וגם כפרת נפשו די להשי"ת ברוב רחמיו שלא יעניש בשתים ולפ"ז כל שכולל שאר דברים ובזה לא שייך שיזהרו מצד חומר האיסור הראשון שוב חל על זה ג"כ ומכ"ש באיסור מוסיף דודאי חמור העונש מצד האיסור השני ולכך בקל על חמור לא חל אף בכולל כי לא יוכל לגרור הקל על החמור רק באיסור מוסיף שחומר האיסור מוסיף ומכ"ש בבת אחת דהי מיניהו מפקת וגם לענין איסור הנאה לשיטת רש"י דהוה מוסיף ולתוס' הוה חמור ג"כ נכון דעכ"פ העונש חמור דהיינו שעבירה יש לה חומר וגם בהך מגו דחל ע"ז חל ג"כ על איסור אחר הוא ג"כ נכון דחזינן דהאיסור הלז החמירה התורה שחל על איסור זה חל ג"כ על השני ועיין נוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' קכ"א ובנ"ב שם יש להאריך ולא נפניתי כעת להאריך. ובמ"ש למעלה דיוה"כ היא בככותבת ושאר איסורים בכזית יש לישב לר"ש דס"ל בכ"ש ולפענ"ד ביוה"כ מודה ר"ש דהרי תלוי ביתובי דעתא ובודאי לא מיתבא דעתיה עד בשיעור ככותבת ולפ"ז לא מצי לחול יוה"כ על נבילה דהא עד דמטי לככותבת כבר נתחייב בשביל נבילה ודו"ק:

והנה בקושית הגאון מוהר"ז ז"ל דאיך חל טריפה על אינו זבוח דהא אין איסור חל על איסור הנה באמת לפמ"ש הרמב"ן דעשה גדול מל"ת וכן נראה דעת התוס' בשבועות דף כ"ג דאין לאו חל על עשה. הנה אמת נכון הדבר דלא יוכל לחול על עשה דאינו זבוח אבל לפי מה שהאריך ביד מלאכי אות תקט"ז מש"ס ופוסקים דאין עשה גדול מל"ת ואדרבא עשה קיל שפיר יש לומר דחל על עשה דאינו זבוח. ומיהו יש לומר דעכ"פ אינו רק איסור חמור והוה כמו איסור הנאה דלדעת התוס' חולין דף ק"א לא מקרי איסור מוסיף כי אם איסור חמור ודו"ק היטב:

בהא דנחלקו רש"י ותוס' שם אי ב"נ אינו מצוה על השבה גם בב"נ או דוקא לגבי ישראל משום דפחות משו"פ אינו ממון ומחיל ולכאורה תמהני דמקרא מפורש היא ועתה השב אשת האיש כי נביא הוא ויתפלל בעדך וחיה ואם אינך משיב דע כי מות תמות אתה וכל אשר לך הרי דניתן להשבון וע"כ לא ימות ואם לא היה משיב היה מת הרי דב"נ מצווה על השבה וא"ל דאברהם הוה לו דין ישראל דזה אינו דא"כ מה מקשה בב"ק דף צ"ב ובמכות דף ט' הא אשת איש אחר לא ומה קושיא דלמא שאני אברהם דהיה לו דין ישראל ולכך צריך להשיב אבל לאחר א"צ להשיב דלא נצטוה להשיב כשיטת רש"י. אמנם נראה דהנה שם היה שתי עניני מיתות מיתה על אשת איש וזה דוקא כשבעל אבל יש באשת איש ג"כ איסור משום גזל כמ"ש הרמב"ם פ"ט ממלכים שאנשי שכם נתחייבו על שראו שכם שגזל ולא דנו אותו והנה כ"ז אם היה קרוב למזיד אבל בשוגג גמור פטור כמ"ש הרמב"ם פ"י ממלכים ה"א. ובזה יבוארו הכתובים כמין חומר שבתחלה אמר לו השי"ת הנך מת על האשה אשר לקחת והיא בעולת בעל והיינו שע"י שהיא אשת איש בעולת בעל ובעולת בעל יש להן נמצא נתחייב שתי מיתות דהיינו אם היה בועל אותה נתחייב על הבעילה וגם על הגזל אשר גזל ובאמת מצד הגזילה גם על המאורסה היה חייב דעכ"פ גזילה הוה רק שמצד אשת איש פטור ולפ"ז זהו שאמר לו הקב"ה הנך מת על האשה אשר לקחת והיינו אף שלא ידעת אם היא בעולת בעל חייב מצד הגזילה ואם היית בועל היית מתחייב גם מצד אשה איש דהיא בעולת בעל וע"ז השיב הגוי גם צדיק תהרוג דהוא אמר לי אחותי היא וא"כ הוה שוגג גמור וע"ז השיב לו הקב"ה דהיה שוגג קרוב למזיד דהיה לו לשאול על אכילה ושתיה וכו' וא"כ שוב אף שלא תבעול אותה הנך מת על הגזל לבד וז"ש ועתה השב אשת האיש כי נביא הוא והיינו שהוא קרוב למזיד וא"כ נתחייב על הגזילה ולכך אמר לו דע כי אם אינך משיב כי מות תמות והיינו שאף אם לא תבא עליה חייב על הגזל בלבד. ומעתה ל"ק דאף דאינו מצווה על השבה זה כשכבר עשה כל העבירה כמו בגזל שכבר גזל אבל כאן אם יבא עליה שוב יתחייב על אשת איש וא"כ ע"ז בודאי מצווה שישיב וא"כ ז"ש ועתה השב אשת האיש והיינו מצד שהיא בעולת בעל ואם אינך משיב דע כי מות תמות על הגזילה בלבד כי ע"ז נתחייב ואינו מועיל השבה כלל וכשיטת רש"י וזה שדרשו במדרש רבה ואם אינך משיב דע כי מות תמות מכאן שאין התראה לב"נ ותמהו כלם דהא אדרבה התרה בו ואין לך התראה גדולה מזו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דהתראה כדי להבחין בין שוגג למזיד ולפ"ז זהו בישראל אבל בעכו"ם דאף קרוב למזיד חייב לא שייך התראה ולכך א"ל דכל שהיה קרוב למזיד נתחייב מיתה על הגזילה ואם אינך משיב דע כי מות תמות וא"צ התראה כלל ודו"ק. ויש לי להוסיף דברים בזה דהנה הרמב"ם פ"ט ממלכים ה"ח כתב מאימתי תהיה א"א שלהם כגרושה שלנו משישלחנה מביתו ויוציאה מביתו ותהיה לעצמה וכו' כ"ז שירצה הוא או היא לפרוש זה מזה פורשין והיא בירושלמי פ"ק דקידושין ה"א ובב"ר פח"י כמ"ש המלמ"ל שם ולפ"ז זהו שטען אבימלך שכיון שהוא אמר אחותי היא והיא אמרה אחי הוא איך לך גרושה יותר מזה ונפקע אשת איש שלה ואין כאן משום אשת איש ומשום גזל שאינה ברשותו של אברהם כלל וע"ז השיב כי נביא הוא וממך למד וכמ"ש בש"ס שם וא"כ מעולם לא רצה אברהם וגם היא לא רצתה לפרוש ממנו והיא אשת איש גמורה ודו"ק ועכ"פ ל"ק על רש"י וכמ"ש. והנה אחר שישבתי דלא תקשה על רש"י נראה לפענ"ד ליישב גם קושית התוס' שדייקו מסוגיא דע"ז דדוקא בישראל בפחות משו"פ אינו בתורת השבון אבל בעכו"ם מעכו"ם אף פחות משו"פ ניתן להשבון ע"ש ואני אומר דגם רש"י פירש כן וכמ"ש בע"ז שם לפרש כן אמנם רש"י שכתב דלא נצטוה על השבה היינו שיפטר עי"ז מהמיתה זה לא ניתן להשבון דהיינו לומר כמו דבישראל כל שניתן להשבון אינו לוקה דהו"ל לאו הניתק לעשה דהשבה זה לא שייך בנכרי אבל מודה רש"י דצריך להשיב מצד עצמו ולא שמקרי ניתק לעשה ובב"נ אזהרתן זו היא מיתתן אבל מכל מקום מחויב להשיב דפשיטא דלא הקילה התורה לעכו"ם שלא יצטרך להשיב ואדרבה התורה החמירה דלא מקיים בזה המצוה. ובזה מיושב גם מה שהקשיתי מקרא דועתה השב את אשת האיש והיינו דמחויב באמת בהשבה אבל לא נפטר עי"ז. עוד נראה לי דבר חדש דלפי מה דאמרו בע"ז דף ב' ראה ויתר ארץ כיון שראה שאינן מקיימין מצות ב"נ התירן לומר שאין מקבלין עליהם שכר א"כ מכ"ש דלא שייך בהו מצות השבה דהשתא כשנזהרו בהם אינן מקבלין שכר מכ"ש שלא שייך בהו מצות השבה ולפ"ז זהו לאחר שהתיר אבל הקרא דועתה השב אשת האיש היה קודם שהתיר א"כ שפיר נצטוו על השבה גם כן ולכך באמת צריכין להשיב רק שלא נפטרו ממיתה עי"ז וז"ב. שוב ראיתי שגם התוס' בסופו רצו לפרש דאינו בתורת השבה לפטור ממיתה ודחו זאת דא"כ למה נדחק להעמידה בישראל ומשום דמצער ליה לוקי בעכו"ם. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם הוא מפרש כמ"ש התוס' דבעכו"ם היה צריך להשיב משום דלא מחיל ובישראל משום דמחיל ודו"ק היטב. והנה מה דפלפלו התוס' אי שייך קלב"מ בנכרי והוכיחו מהך דנטל כסותו ובאמת משם אינו ראיה דכל שהוא בעין אף בישראל אין קלב"מ פוטרו ובמהרש"א הרגיש בזה. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דענין קלב"מ דפטור ביארו משום דכתיב כדי רשעתו. ולפענ"ד נראה הטעם דפטור דהנה בסנהדרין דף ע"ב אמרו דהבא במחתרת בדמים קננהו ולפענ"ד נראה דלאו דוקא במיתה מקרי דמים לקנות על ידו אלא כל דבר שנענש עי"ז כגון מלקות וממון הרי נקנה לו עי"ז ופטור מלשלם דהוה כאילו הוא שלו ואף דקלב"מ היא אף בח"מ שוגגין דלא קננהו בדמים נראה לפע"ד כמו במחתרת אף שלא נהרג כל שהיה ראוי להרג חייב ה"ה בזה. ובזה נראה לפענ"ד מה שנחלקו אי במלקות וממון ג"כ פטור בשוגג. נראה לפענ"ד דבאמת שם במחתרת היה חייב מיתה וי"ל דמיתה הוא דפוטר אף שלא נהרג משא"כ במלקות ור"י ס"ל דל"ש דכל שהי' ראוי להתחייב קנהו עי"ז. ובזה נראה לפענ"ד לישב הא דאמרו בע"ז שם ואי אמרת משיכה בנכרי אינו קונה אמאי נהרג ומשני משום דצעריה לישראל וע"ז פריך ומאי אינו בתורת השבון ונדחקו התוס' דהרי גם בישראל אינו קונה רק להתחייב באונסין ואפ"ה איתא בתורת השבון ולפמ"ש יש לומר דבאמת רש"י כתב דבעכו"ם לא כתיב והשיב והיינו דבעכו"ם דאזהרתן זו היא מיתתן לא שייך השבה דקלב"מ והיינו משום דבדמים קננהו. והנה האחרונים חדשו דבדמים אינו קנין לבדו רק אם עשה קצת קנין עכ"פ להתחייב באונסין עכ"פ שוב קננהו בדמים והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז כאן דלא קננהו דנכרי אינו קונה במשיכה רק משום דצעריה לישראל א"כ מה שייך בדמים קננהו דהרי לא עשה שום קנין ושוב יתחייב להשיב דלא שייך קלב"מ ושפיר מקשה הש"ס וע"ז משני דאינו בתורת השבון והיינו משום דאינו שו"פ או דבאמת כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא ובאמת אינו צריך להשיב כמ"ש רש"י שם. ובזה יש לומר דרש"י לשיטתו דפסק כר"ל ומשיכה בנכרי אינו קונה ולכך אינו בתורת השבון ולא שייך והשיב את הגזילה. ובזה מיושב גם קושיתי מהקרא דועתה השב ודו"ק כי הוא ענין נפלא ת"ל:

סוגיא דגנב וטבח ביוה"כ בב"ק דף ע"א אלא שבת שחיטה ראויה היא. וקשה לי טובא דהרי בהא דתנן השוחט בשבת וביוה"כ אעפ"י שמתחייב בנפשו שחיטתו כשרה. כבר נודע קושית הקדמונים דאמאי לא יפסול מטעם כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. ומצאתי בבית מאיר בתשובותיו סי' ד' שהבליע בנעימות דבריו תירוץ לקושיא זו דלפמ"ש התוס' בתמורה דף ד' גבי צורם אזן בכור דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כל דנצרם מאליו גם כן הוה מום ולפ"ז בשחיטה דלא בעי כונה לשחיטה שוב הו"ל כנשחטה מאיליה וכשר ע"ש ולפ"ז שוב כאן הו"ל שחיטה שאינה ראויה וא"ל דהוה כנזבחה מאיליה דלפ"ז עכ"פ לא מחייב המשלח דלא שייך שליחות דבאמת אם נימא דהשליח שחט בצוי המשלח וכאילו שחט המשלח שוב הו"ל שחיטה שאינה ראויה וע"כ דהוה כנזבחה מאיליה א"כ עכ"פ לא שייך תורת שחיטה ושוב אינו חייב בד' וה' והיא קושיא נפלאה. הן אמת דאני הקשיתי עליו מהא דכתב הר"ן גבי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו דמכל מקום אסורה באכילה דניהו דהוא לא אסר לה מ"מ לא שרי לה והו"ל כמתה מאיליה ויקשה דנימא דכל דלא בעי כוונה הו"ל כנשחטה מאיליה וע"כ דעכ"פ כח גברא בעי ונפלה מאיליה פסול אף לר"ן וכן קי"ל בטוש"ע יו"ד סי' ג' וכאן כל דלא אהני מעשיו לא הוה כח גברא כלל והו"ל כנפלה מאיליה דפסול. אמנם אחר העיון עדיין קשה דבאמת כאן מיירי בטובח ע"י אחר ואין שליח לדבר עבירה רק דבטביחה גלי קרא דהו"ל שליח וא"כ בטביחה בעינן דישחט כלו וא"כ כאן יקשה דנימא כל דלא בעי כוונה הו"ל כנזבחה מאיליה רק שעכ"פ השליח באמת שחטו והו"ל כח גברא וא"כ לענין השחיטה באמת היה כח גברא ומכל מקום הו"ל שחיטה שאינה ראויה דבאמת שחט בשבת וכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וכל דשחט והיה כח גברא ושוב הו"ל לענין המשלח שחיטה שאינה ראויה דהא לא אהני מעשיו אך זה אינו דעכצ"ל דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד בשוחט דא"כ יקשה אמאי בשוחט בשבת שחיטתו כשירה נימא דהו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ולא שייך דהו"ל כנזבחה מאיליה דכל דלא אהני מעשיו הו"ל כנפלה מאיליה דל"מ וע"כ כחלוקו של המהרי"ט והאחרונים ושוב גם כאן יומא הוא דקא גרים ולא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד בזה ושפיר מקשה דשחיטה ראויה היא. והנה חלוקו של המהרי"ט לא הבינותי דבשבת אם נימא דל"מ שוב הוה מקלקל גמור מיהו יש לומר דעכ"פ תיקן להוציא מידי אבמה"ח לב"נ. אך לפענ"ד היה מקום לחלק דלא שייך בשחיטה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דבאמת בשו"ת פנ"י ח"א סי' ל"ד מחלק דבמקח לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהלוקח לא עשה עבירה ולמה יאסר עליו ולפ"ז ה"ה בשחיטה על אחרים לא שייך האיסור דהם לא עבדו האיסור ושאני כל הני דקחשיב בריש תמורה דכל האיסור ומה דלא מהני אינו נוגע רק לזה שעבר אבל כאן השחיטה מתרת לכל אדם והאחר לא עבר על האיסור וכיון שהאחר מותר א"כ הועיל השחיטה וכשירה לכ"ע רק מדרבנן קנסו למי שעבר ושייך בפלוגתא דר"מ ור"י ור"י הסנדלר ודו"ק:

ודרך אגב אזכיר מה דהבאתי למעלה דברי הר"ן גבי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו והנה הב"ח הקשה ע"ז ועיין ט"ז סי' ד' ובנקה"כ שם כתב דסברת הב"ח דבאמת אי אפשר לומר דמתה דהרי שחוטה לפניך רק דהוה כסתם שחיטת עכו"ם לעכו"ם. ולא הבינותי כלל דמה שייך שחיטת עכו"ם והלא ישראל הוא רק ששחטו לעכו"ם וכל דלא אהני מעשיו והרי שחוטה לפניך א"כ מהראוי שיתכשר וע"כ דאמרינן דדל מעשיו מהכא וכאילו מתה מאיליה וא"כ צדקו דברי הט"ז ודו"ק. נחזור לענינו הנה במה דס"ל לר"י הסנדלר דמעשה שבת אסורים נסתפקתי אם ביוה"כ גם כן אוסר או לא דבאמת אין בין שבת ליוה"כ אלא שזה זדונו בהכרת וזה במיתת ב"ד וא"כ למה יגרע יוה"כ משבת. ולכאורה רציתי לומר דלמ"ד מעשה שבת דאורייתא ויליף מושמרתם את השבת א"כ שבת דוקא וכמ"ש הה"מ פ"א מיו"ט לענין הבערה כל דכתיב לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת א"כ שבת דוקא ולא יו"ט ועיין שאגת אריה שחקר לענין יוה"כ בהבערה וה"ה כאן. אמנם גם שם קי"ל דההבערה ביוה"כ אסור כמו בשבת וה"ה כאן. ואם כנים אנחנו בזה יש לישב מה שקשה למה לא משני הקושיא דמתניתין דאינו לוקה ומשלם דמיירי בטובח ע"י אחר וא"ל דא"כ טבח בשבת נמי דיש לומר דאתי כר"י הסנדלר וכדמשני להברייתא ועיין רא"ש ומהרש"ב. ולפמ"ש אתי שפיר דגם יוה"כ מהראוי לפטור דהו"ל שחיטה שא"ר וע"כ דלא אתי כר"י הסנדלר מיהו הרא"ש יש לומר דס"ל דביוה"כ לא שייך זאת. אמנם למ"ד מעשה שבת דרבנן ודאי קשה דאין חילוק בין יוה"כ לשבת בזה ומ"ט מחייב במשנה ביוה"כ וע"כ דלא קי"ל כר"י הסנדלר ובזה מיושב היטב דברי הרי"ף שכתב דמדפליגי ר"א ורבינא וקי"ל כדברי המיקל ש"מ דלא קי"ל כר"י הסנדלר ותמה הרא"ש דהא הם פליגי אליבא דר"י הסנדלר. ולפמ"ש אתי שפיר דק"ל דע"כ אין חילוק בין יוה"כ לשבת ומ"ט קי"ל דחייב בטבח ביוה"כ וע"כ דלא קי"ל כר"י הסנדלר ודו"ק היטב. מיהו זה אינו דהרי אמרו דלמ"ד מעשה שבת דרבנן לא קאי רבנן על שבת וא"כ שוב אי אפשר לומר דיוה"כ יפטר אבל זה אינו דא"כ גם בשבת קשה למה יפטור וע"כ דלא קי"ל כר"י הסנדלר ואי אפשר לאוקמא בטובח ע"י אחר ודו"ק:

והנה בהא דאמרו אלא למ"ד דרבנן מ"ט דפטרו רבנן היא תמוה דהא גם בדרבנן פטור שחיטה שאינה ראויה ועיין תוס' ד"ה אלא. ובלא"ה היא תמוה דכל שבדרבנן אסור שוב אסור מן התורה כמ"ש המלמ"ל פ"ז מתרומות וביתר ביאור בהלכות נערה במלמ"ל פ"ב ומ"ש שם בגליון ראיה ברורה מש"ס יומא. אך לפענ"ד נראה לחלק דדוקא היכא שבתורה אינו מבואר הדין רק שדרבנן חדשו גזרה בזה יש לומר דכל שחז"ל גזרו שוב הו"ל דין תורה אבל כל שהתורה גלתה הדין בפירוש ורבנן גזרו גזרה בזה אי אפשר לומר דנעשה דין תורה ולפ"ז כאן דאמרה תורה וכתבה ריבוי דהיא קודש ואין מעשיה קודש שפיר מקשה מ"ט דרבנן דפטרו דהא בתורה מבואר בהדיא דאין מעשיה קודש ויש ריבוי בקרא. ובזה יש לישב דברי הרמב"ן שכתב דאי מכירת שטרות דרבנן מ"ט תהיה מקודשת מה"ת ותמה הפנ"י הא מעמ"ש ודאי דרבנן ואפ"ה מקודשת. ולפמ"ש אתי שפיר דמעמ"ש לא מבואר בתורה כלל וא"כ רבנן חדשו הקנין ואפשר לומר דנעשה קנין מה"ת אבל מכירת שטרות דמה"ת נתמעטו שטרות שאין גופן ממון וא"כ שפיר הקשה הרמב"ן דאם נימא דלאו דאורייתא שוב מ"ט תהיה מקודשת ודו"ק:

ובזה יש ליישב קושית התב"ש סי' ד' ס"ק ט' על הלבוש ודו"ק היטב דבע"ז אף דאינו אוסר מן התורה רק מדרבנן אפ"ה לאו דמרה קא טבח והו"ל מחתך בעפר בעלמא ושאני מעשה שבת דהתורה גלתה בהדיא היא קודש ואין מעשיה קודש. ובזה יש לישב קושית הגאון מוהר"ץ האלברשטאט ז"ל בהא דאמרו בחצי קנה פגום דכיון דאי אפשר לצמצם יש שני צדדים לפטור. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמדאורייתא אינו נאסר רק דמדרבנן נאסר והוה הפקר דחז"ל הפקירו ואסרו וכל דהוה צד אחד עכ"פ שלא יכולים לאסור שוב ל"ש הפקר ב"ד דהא יש ספק שמא אינו יכול לאסור ודו"ק. ובזה יש לישב קושית הכו"פ דבעוף דלא נאסר אבמה"ח לב"נ שוב קשה מה תיקן ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ תיקן שמה"ת מותר ודו"ק היטב כי קצרתי:

ובגוף קושית התב"ש על הלבוש שכתב דמה דאדם אוסר דבר שאינו שלו ע"י מעשה אינו רק מדרבנן והקשה התב"ש דא"כ מה פריך על שחוטי חוץ לא לחייב דהו"ל מחתך בעפר בעלמא וכיון דאינו נאסר רק מדרבנן לאו מחתך בעפר מקרי לפענ"ד ל"ק דע"כ לא כתב הלבוש דאינו רק דרבנן רק להדיוט אבל לגבוה ודאי נאסר מה"ת וא"כ שפיר פריך אשחוטי חוץ לא לחייב דלגבוה ודאי נאסר מן התורה ועיין כו"פ ושעה"מ הלכות איסורי מזבח יעו"ש כי אינם לפני ובזה מיושב היטב קושית התוס' כאן ד"ה איסורי דלמה לא פריך גם כאן מכי שחיט בה פורתא נאסרה והו"ל מחתך בעפר בעלמא ולפמ"ש אתי שפיר דכאן אזלינן למ"ד אדם אוסר דבר שאינו שלו ע"י מעשה כמ"ש התוס' ואינו רק דרבנן לא שייך מחתך בעפר בעלמא וכמו שהקשה באמת התב"ש שם גם מכאן ולכך הוצרך לומר דלאו דמרה קטבח. איברא דגם לאו דמרה קא טבח לא יתכן דמדאורייתא הוא דמרה. אך נראה דבאמת יש לומר דרבנן עשו כהפקר והוציאו מרשות אבל התב"ש שם כתב דמנ"ל זאת דלמא באמת לא אוקמא ברשותא ורק מדרבנן אסרו אמנם נראה דהנה הג"פ כתב בסי' ק"כ דהפקר ב"ד אינו רק הפקר בלבד ולא קנין והיש"ש כפי הנראה חולק ע"ז ולפ"ז באמת שיהיה יוכל לאסרו דהוה כאלו היא ברשותו זה לא מועיל ההפקר אבל לענין טביחה דרק אפקיה מרשות בעלים ולאו דמרה קא טבח זה בודאי מועיל וז"ש דלאו דמרה קא טבח ודו"ק היטב. ובלא"ה יש לומר בישוב קושית התב"ש דלפמ"ש התוס' בשבת דף נ"ח דכל דאסרה בהנאה הו"ל שינוי מעשה וא"כ ניהו דאינו רק מדרבנן כל דנעשה שינוי מעשה אף דהוא רק מדרבנן עכ"פ הו"ל כמחתך בעפר ועכ"פ לגבוה ודאי נפסל דהרי נשתנה וכאן עכ"פ לאו דמרה קא טבח דקנה בשינוי מעשה ודו"ק:

והנה בהא דאמרו שור הנסקל א"ה ולאו דמריה קא טבח ומשני סבר לה כר"י וס"ל כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי. וקשה לי טובא לפמ"ש הצ"ץ דגורם לממון דכממון דמי הוא דוקא כ"ז דליתא בעיניה אבל באיתא בעיניה לא וכדאמרו בפסחים דף וא"ו וא"כ אמאי יתחייב כאן הא כ"ז שלא טבחו היה א"ה ולא שוה כלום ולאחר טביחה הוא דנעשה שלו ולאו דמריה קא טבח. והנראה בזה דהנה זה רבות בשנים הקשיתי מה פריך הש"ס שור הנסקל א"ה היא והא שיטת ר"ת דקודם שנסקל לא נאסר וא"כ כ"ז שהיה בחיים לא נאסר ושפיר מתחייב. אך נראה דהכי קא קשיא ליה דעכ"פ כשהתחיל לשחוט פורתא ודאי דנאסר וא"כ אידך לאו דמריה קא טבח ולפ"ז כ"ז דהיה בעין טרם שטבח היה ודאי שוה ממון ואח"כ שהתחיל וטבחו שוב הו"ל דבר הגורם לממון וחייב ושפיר מקרי דבר הגורם לממון דכל זמן דאיתא בעיניה היה ממון ממש ואח"כ נעשה דבר הגורם לממון ודו"ק. ובזה יש לישב קושית התוס' דלמה לא קאמר ר"מ היא דמחייב אדיני דגרמי וכ"ש דמחייב דבר הגורם לממון. ולפמ"ש אתי שפיר דר"מ אינו מחייב רק מדינא דגרמי בדבר הגורם לממון וא"כ פשיטא דל"ח ממון אבל לר"ש מקרי ממון ממש ודו"ק היטב כי קצרתי:

והנה בהא דאמרו ומי מצית מוקמת כר"מ ולא כר"ש והא מדתנן ר"ש פוטר בשני אלו ולא נודע כלל הקושיא דמנ"ל דלא מוקמי כר"ש ועיין תוס' שהרגישו קצת בזה. ולפענ"ד נראה לי דמכאן ראיה לשיטת התוס' דלא כרא"ש שכתב דלפי המסקנא מוקמינן המשנה ג"כ בטובח ע"י אחר והא דפטר בטבח בשבת משום דסבר כר"ש דשחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה וכר"י הסנדלר והתוס' לא כתבו כן ובאמת קשה למה לא נימא כן ועיין מהרש"א וזה דהקשה מי מצית לאוקמא כר"מ דהיינו דס"ל לוקה ומשלם וס"ל דשחיטה שאינה ראויה שמה שחיטה ולא מוקמת כר"ש והיינו כמ"ש והרי ר"ש פוטר רק בשני אלו וע"כ דטעמו משום זה. הן אמת דאם נימא מעשה שבת דרבנן ל"ק כלל דהא אי אפשר לאוקמא כר"ש כקושית הש"ס והש"ס מקשה למ"ד מעשה שבת דאורייתא ודו"ק ולפ"ז ע"כ דקי"ל כר"י הסנדלר ומעשה שבת דאורייתא. והנה בהא דאמרו הא מני ר"י הסנדלר קשה לי לפמ"ש הרשב"א בחידושיו לשבת דף ק"ל בהא דאמרו ולא שני לך בין שבות דאית ביה מעשה לאין בו מעשה והביא בשם רבינו יונה דהפירוש הוא כך דשבות דיש בו מעשה היינו שעושה איזה פעולה בגוף הדבר כמו חימום מים וכמו דאמרו מעשה שבת דאורייתא דהיינו פעולת הבישול שעשה מעשה בגופו של דבר ע"ש ולפ"ז ק"ל מה מדמה שחיטה לבישול דלמא שאני בישול דהוא פעולה בגוף העשיה משא"כ שחיטה דאינו עושה פעולה בגוף המלאכה דניהו דמכשיר לאכול אבל גוף הבשר גם חותך אבמה"ח היה יכול לאכול ולא עשה השחיטה פעולה בגוף הבשר דהיינו שישתנה הבשר בזה ושאני בישול דנשתנה הדבר שבתחילה היה בלי בשול וכעת נתבשל וא"כ מה מדמה שחיטה לבישול והיא לפענ"ד קושיא גדולה. אמנם נראה דלשון חכמים מרפא דהנה לכאורה תמוה למה הביא הש"ס מ"ט דר"י הסנדלר וזה שייך בשבת במקום גוף המחלוקת אבל כאן לא הובא רק דהש"ס אוקים להך ברייתא כר"י הסנדלר א"כ לאיזה צורך הביא הטעם דר"י הסנדלר. אך נראה דהנה באמת התוס' בחולין דף קט"ו הקשו למה לי טעמא דקדש ת"ל מכל אשר תעבתי והיתר הנאה מלכם אך נראה דאם נימא מכל אשר תיעבתי היה מקום לומר דדוקא במעשה בגוף הדבר כמ"ש רבינו יונה והרי עדיפא מינה כתבו התוס' בחולין שם ד"ה חורש דשבת לא מקרי כל אשר תיעבתי דגוף הפעולה אינה ניכרת אם נעשה בשבת ע"ש וא"כ מכ"ש כל שאינו נשתנה גוף הפעולה דודאי ל"ש כל אשר תיעבתי ולכך יליף מקודש דמה קדש אסור באכילה ה"ה כל מעשה שבת אסור וזה אף במעשה שאינו נשתנה נמי דעכ"פ קדש מקרי השבת ולא שייך לחלק בין בישול לשחיטה וז"ב ודו"ק.

ובזה מיושב היטב הא דאמרו למ"ד מעשה שבת דרבנן אמאי פטרו רבנן והקשו בתוס' הא אף בדרבנן פטרינן שחיטה שאינה ראויה. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קא קשיא ליה כיון דעכ"פ דרשינן היא קדש ואין מעשיה קודש א"כ שוב יש לומר דר"י הסנדלר לא אסר רק מה שנעשה פעולה בגוף העשיה משא"כ שחיטה דא"כ גם מדרבנן לא אסרו בזה וע"כ שפיר הקשה מ"ט דרבנן ומשני אשארא. ובזה יש לישב דברי הרי"ף שתמה הרא"ש עליהן ולפמ"ש אתי שפיר דהכי כונת הרי"ף כיון דאיכא לספוקי בכונת הר"י הסנדלר אם דוקא מעשה שבת שיש פעולה אסור או אף בלי פעולה ג"כ אסור וא"כ כל דחזינן דאף במעשה שבת איכא למ"ד דדרשו דמדאורייתא מותר א"כ עכ"פ איכא למימר דאף ר"י הסנדלר דאית ליה מעשה שבת מן התורה לא אסר רק בנשתנה הפעולה ושוב אף למ"ד מעשה שבת דאורייתא בשחיטה מותר א"כ לק"מ דבאמת פליגו בסברת עצמן ולא מצי אמרדחכמים ס"ל כר"י הסנדלר דהוא דאורייתא דעכ"פ בשחיטה לא אסור וא"כ שוב ליתא לר"י הסנדלר ודו"ק.

ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא למה לא כתב הרי"ף דלא קי"ל כר"י הסנדלר מהך משנה דהשוחט דשחיטתו כשירה וע"כ דלא כר"י הסנדלר. ולפמ"ש אתי שפיר דאין ראיה משחיטה לבישול וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה בחיבורי יד שאול הקשיתי על מה שכתב דו"ז הגאון ז"ל בישועת יעקב סי' ה' ובבית מאיר שם דלכך לא שייך שליחות בשבת דמ"מ גופו הוא שובת והקשיתי דא"כ איך רצה הש"ס לומר דמעשה שבת לתסרו דמעשה מתועב הוא והא אינו מתועב דהא מ"מ גופו שובת. וכעת נראה דלא קשה דעכ"נ זה שמבשל זה עושה מעשה מתועב. ומה מאוד מדוקדק לשון רש"י דהנה בגוף כל שתיעבתי גבי בישול בב"ח פירש"י אף שבא שלא ע"ד עבירה כגון קטן או עכו"ם וגבי מעשה שבת פירש"י כגון המבשל בשבת ליתסר באכילה לכל ישראל ולא כתב דאף בעכו"ם וקטן המבשל לתסר לכל ישראל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בשבת כל שהמבשל אינו מצוה שוב אינו מעשה מתועב לא להעושה ולא למי שנהנה דמכל מקום גופו שובת ולכך מקשה דעכ"פ בישראל המבשל דהוא עושה מעשה מתועב לתסר לכל ישראל וע"ז משני דהיא קדש ואין מעשיה קודש ודו"ק היטב. והנה קשה לי בהא דאמרו מ"ט דר"י הסנדלר למה לא אמר מכל אשר תיעבתי ובאמת זה קושית התוס' בחולין ד"ה היא וכבר הזכרתי זאת וישבתי לנכון. והנה בהא דפריך והא אין לוקה ומשלם הקשו התוס' דהא בקנס לוקה ומשלם. ולכאורה נראה דהטעם דבקנס לוקה ומשלם משום כיון דאי בעי הוה מודה ומפטר א"כ לא נתחייב אלא אח"כ הו"ל כח"מ שוגגין דחייבין כיון דלא נתחייבו מלקות ה"ה בזה אף דנתחייבו בתשלומין כל שהיו יכולין להודות ולפטר שוב הו"ל כח"מ שוגגין ולפ"ז כאן דאזלינן דגם ח"מ שוגגין פטורים וכמ"ש הרש"ל שוב שפיר מקשה דאף בקנס פטורין. ובזה מיושב גם מה שהקשו בתוס' כתובות דף ל"ב ג"כ הא בקנס לוקה ומשלם ולפמ"ש שם אזל ג"כ דח"מ פטורין וע"ש בתוס' ד"ה וקיימא לן וא"כ שפיר מקשה. ובגוף הדבר דבקנס לוקה ומשלם היה נראה לי דבר חדש כיון דכל הטעם דאינו לוקה ומשלם הוא משום כדי רשעתו אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות ולפ"ז בקנס דמשלם יתר על כדי רשעתו שוב אף לוקה ומשלם גם כן. ועוד יש לומר כיון דקנס אינו חייב רק עד שיחייב בב"ד ולא נתחייב מקודם אינם באים כאחת אלא שיש לומר דהמלקות שקודם שנמשך החיוב אח"כ פוטרו אמנם בח"מ שוגגין ודאי פטור בכה"ג דבזה בודאי אין המלקות של קודם פוטרו וכמ"ש בתשובה ויש להאריך בכל פרט ופרט אלא שאני כותב פה בכפר לאבין סמוך ללבוב שנת תרי"ט כ"ה אב ביא"צ של דו"ז הגאון בעל ישועות יעקב ז"ל ואין לי שום ספר לעיין בזה. והנה במ"ש דהו"ל כח"מ שוגגין נתיישבתי בזה דלכאורה ל"ד דשם כל דהוא שוגג ולא נתחייב מלקות א"כ אין הב"ד מחייבין רק משום רשעה אחת בדין הוא דלתחייב ואדרבא על מה שחייבי מיתות שוגגין פטורין קשה דהא אינו רק רשעה אחת וגזירת הכתוב הוא אבל בח"מ שוגגין מהראוי דלתחייב אבל כאן ניהו דאם היה מודה היה מפטר אבל כל דלא הודה הרי הב"ד מחייבים משום שתי רשעיות. אך נראה כיון דעיקר מה שפטור בקלב"מ הוא משום כדי רשעתו והיינו שאין כח לב"ד לחייב רק משום רשעה אחת ולכך לצאת ידי שמים או אם תפס לא מפקינן מיניה כל דהב"ד אינם מחייבים באמת רמי עלי' חיוב תשלומין ועיין ברש"י ב"מ דף צ"א ולפ"ז כאן כל דהיה מודה היה מפטר ואף שבאו עדים אח"כ פטור כדקיי"ל נרב ולפ"ז מה שלא הודה אין החיוב בא ע"י הב"ד רק הוא בעצמו גרם חיובו ובכה"ג שוב הוה כח"מ שוגגין דחייבין וה"ה בזה וכעין זה כתב הרמב"ם פ"ח משבועות בטעם אם השביע עדי קנס פטור דכל שאם הודה היה מפטר הרי הוא לא גרם החיוב שהיה יכול להודות ולפטר וכעין זה כתבו התוס' ישנים בכריתות דף י"ב בהא דאמרו מה אם ירצה לומר מזיד הייתי כתבו בזה"ל כלומר דלא דמי לעדים המעידים על המיתה שהן גמרו הדברים שהתרו בו ועבר והזיד אבל הני אין גומרין עדות שלא ידעו אם שוגג היה ע"ש וא"כ גם כאן כל שהיה יכול להודות ולפטר שוב לא בא חיובו ע"י הב"ד רק הוא בעצמו נתחייב ובכה"ג לא שייך קם ליה בדרבה מיניה וז"ב. ולפ"ז זהו דוקא למאן דס"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין אבל למ"ד חייבי מלקות שוגגין פטורים א"כ הוה ק"ו מה שם שלא נתחייב כלל מלקות אפ"ה כל שהיה מזיד היה נתחייב גם עכשיו פטור מכ"ש בזה שהוא חייב מלקות ותשלומין בודאי הוה קלב"מ ושפיר פריך הש"ס ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה. והנה בהא דמרבינן מאו ותחת לרבות השליח הקשה הנו"ב במהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ה למאן דאית ליה דכל דלאו בר חיובא מחייב שולחו וכאן ג"כ השליח לאו בר חיובא דהא הוא לא גנב ומ"ש דמ"מ מקרי ב"ח אם היה הוא הגנב. אמת שזה שיטת התוס' בב"מ דף יו"ד אבל שיטת הריטב"א דאף בכהן לכהן לא שייך בר חיובא דמכל מקום כעת אינו בר חיובא ועיין מלמ"ל פ"ה ממלוה הי"ד שהאריך בזה וא"כ הדרא קושית הנו"ב לדוכתיה ועיין שעה"מ הלכות גניבה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה התוס' בב"ק דף ס"ט ע"א ד"ה כל כתבו דאסור לאחר לקחת דבר הגזול מיד הגזלן שהיא צריכה לגזלן לפטור מן הנגזל ע"ש והנני יוסיף דכיון דהן שתי מצות חלוקות מצות השבת הגזילה בעצמה ומצות השבת דמים כשאין הגזילה בעין וא"כ כל שהוא בעין איכא מצות השבת הגזלה ולכך כל שלקח האחר מונע מצות השבת הגזילה ומבטל מזה מצות השבה וא"כ שוב מקרי בר חיובא כשטבח הבהמה ואינה בעין כמו שהיתה שוב מבטל מצות השבה וא"כ מקרי בר חיובא שמבטל מצות השבה ושפיר מקרי בר חיובא ואין שליח לדבר עבירה וז"ב. ובזה יש לישב מ"ש התוס' בדף ע"ט ד"ה נתנו דהו"מ לשנוי דמיירי בכסבור שהוא שלו. ולפמ"ש אתי שפיר דבסבור שהוא שלו ולא ביטל מ"ע שהרי לא ידע כלל שהוא גנוב שוב בודאי חייב המשלח דהשליח לא ב"ח דמאי קעביד וז"ב:

ובזה יש לישב ג"כ מה שהקשו דלמאן דיליף מטבחו ומכרו כיון דליכא ריבוי מנ"ל דחייב המשלח כשידע שהוא גנוב דלמא מיירי הקרא כשלא ידע. ולפמ"ש א"ש דא"כ לאיזה צורך הקיש דהא בזה ודאי מהראוי שיתחייב המשלח וכמ"ש וז"ב. ובזה יש לומר דבר נחמד בהא דאמר אלא למ"ד דרבנן מ"ט דרבנן דפטרו וכתבו בתוס' דהומ"ל דלא דרשו או ותחת והדבר תמוה דא"כ לפלגו בחול דר"מ מחייב דדרש או ותחת ורבנן פטרו ועיין טעה"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דבחול לא הוה מצי לאפלוגי כלל דאכתי יקשה למה פטרי רבנן והא השליח לאו ב"ח ואין לומר דאכתי בר חיובא הוא דמבטל מצות השבה דזה אינו דהרי הקשו התוספות ד"ה בשלמא דשייך לצעורי וכתבו דמיירי שסבור השליח שהוא של גנב וכיון שכן שוב לא שייך בר חיובא ושפיר מקשה. ובזה מיושב היטב מה שהשמיטו התוס' הך דרשא דטבחו ומכרו וגם אמאי לא הקשו התוס' בתחלת הסוגיא במה דפריך מ"ט דרבנן דפטרי ולישני דלא דרשו או ותחת ועיין טעה"מ ולפמ"ש אתי שפיר דשם מקשה דא"כ לפלגו בחול ומיירי כשידע שאינו שלו ופטרי דהוה בר חיובא וכמ"ש ודו"ק: וימתק יותר דמ"ד דמעשה שבת דרבנן הוא רבינא דהרי בכ"מ דאיכא ר"א ורבינא רבינא הוא המיקל וא"כ רבינא לשיטתו דס"ל בב"מ דף יו"ד דתלוי אי השליח בר חיובא ושפיר הקשו התוס'. ובזה יש לישב ע"ד הפלפול דברי הרי"ף שכתב דכיון דהלכה כדברי המיקל ולכך ע"כ אין הלכתא כר"י הסנדלר והדבר תמוה דאדרבא הרי פליגי אליבא דר"י הסנדלר וא"כ ראוי לפסוק כר"י הסנדלר וכבר תמה בזה הרא"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת התוס' הקשו דהומ"ל לומר דלא דרשו או ותחת אמנם באמת יש לומר דא"כ לפלגו בחול. ומ"ש למעלה דבחול חייב גם לרבנן דהרי השליח לאו בר חיובא דזה אינו דיש לומר דהש"ס אזיל אליבא דר"ס וא"כ יכולין למפלג אליבא דר"ס גם בחול ורבנן פטרי דלא דרשו או ותחת ואין לומר דהא הלכה כדברי המיקל וא"כ רבינא הוא המיקל דזה אינו דדוקא אם פליגו אליבא דנפשייהו וע"כ דרבינא המיקל אבל כאן דפליגי אליבא דר"י הסנדלר וכיון דלא קיי"ל כוותיה אין כאן לא קולא ולא חומרא ויוכל להיות רבינא המחמיר ושפיר מקשה מ"ט דרבנן דפטרי כיון דאינו ידוע מי הסובר מעשה שבת דרבנן ושפיר מקשו ולפ"ז ע"כ דלא קי"ל כר"י הסנדלר דאם קיי"ל כותיה שוב היה רבינא המיקל וא"כ יקשה למה לא משני דלא דרשי או ותחת ודו"ק היטב כי היא עצה עמוקה. ובמ"ש למעלה לחלק בין היכא דהתורה גלתה דאינו קנין ל"מ מה שתקנו רבנן להיות כדאורייתא מיושב היטב מה שהקשה אותי הרב מוה' נחום גינצבורג נ"י אבד"ק סכאטשיב במ"ש המרדכי ריש הזורק דמצוה מחמת מיתה דל"צ קנין אינו רק דרבנן ובגט בעי קנין תורה וע"ז הקשה דא"כ היאך מועיל לר"א דאינו רק דרבנן וע"כ דנעשה קנין תורה וה"ה בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני ר"א דמה"ת לא מצינו זאת אבל כאן התורה אמרה דכל דבר אינו נקנה רק בקנין אבל דברים ל"מ והם עשו דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין אבל קנין תורה לא אפשר שיהיה ודו"ק היטב:

והנה בשנת תבר"ך ג' תולדות היה אצלי הרבני המופלג החריף מוה' אשר נ"י מ"ק טארנע והקשה בהא דאמרו כאן דר"מ כרבי יעקב ס"ל דהחזירו השומר לבעליו מוחזר וא"כ ע"כ דס"ל דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק דאל"כ היאך יכול לומר הרי שלך לפניך הא עשה לו היזק ועיין בב"ק דף מ"ה ובגיטין דף נ"ג ע"ב אמרו דר"מ ס"ל היזק שאינו ניכר שמיה היזק והיא קושיא גדולה. ולפענ"ד נראה דהנה בהא דפריך בגיטין שם למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק אמאי אומר לו הרי שלך לפניך דמי מעליא בעו שלומי והקשו התוס' שם דלמא מש"ה פטור דהיזק ממילא אף למ"ד שמיה היזק פטור וכתבו דכל דהוה היזק א"כ הוה כהיזק ניכר ונקנאו בשינוי ע"ש ולפ"ז למ"ד שינוי במקומו עומד בודאי לא חייב בהוזק ממילא וא"כ לפי מה דרצו לומר בב"ק דף צ"ה דר"מ ס"ל שינוי במקומו עומד א"כ לא קשה על ר"מ ושאני מטמא דהוא בידים להיזק דממילא ובאמת אף אי נימא דר"מ ס"ל שינוי קונה אפשר לומר דר"מ ס"ל דשינוי דממילא לא קני ולא קשה על ר"מ. אך לפענ"ד קשה להיפך למה דמוקי שם דר"מ ס"ל דקנסו שוגג אטו מזיד ובב"ק כפי המסקנא ס"ל לר"מ דלא קנסו שוגג אטו מזיד וצ"ע דאפשר דיש לחלק. וע"ד הפלפול אמרתי בישוב הקושיא של החריף הנ"ל דהנה כבר כתבתי למעלה דלר"ת דלא נאסר מחיים קשה מה פריך לאו דמרה קא טבח וכתבתי דכל דשחט פורתא שוב נאסר אידך לאו דמרה קא טבח ולפ"ז שפיר ס"ל לר"מ כר' יעקב וא"כ שפיר היה שוה לשומר דמחיים היה שוה ואף דלאחר ששחטו לא היה שוה כלום כל דמחיים היה שוה שוב הו"ל דבר הגורם לממון ודו"ק כי קצרתי. עוד יש לי לומר דהנה באמת גם לר"ת כל דמצוה לסקלו מקרי לאו דידיה כיון דעומד לסקילה ובמקום מצוה כ"ע מודו דכל העומד לסקול כסקול דמי וכמ"ש התוס' בסוטה דף כ"ה אמנם עדיין קשה דהא עכ"פ שוה לדידיה בעודו בחיים חיותו אך לא עדיף מדבר הגורם לממון ולפ"ז לפי מה דמסיק דס"ל כר"ש שוב שפיר יכול לומר הרי שלך לפניך דעדין שוה איזה דבר ודו"ק ועיין תוס' סנהדרין דף פ' ודו"ק היטב אחר כמה שנים הגיע לידי עש"ק פ' מקץ שנת תבר"ך ספר תפארת צבי הקשה בסי' ע"ד לר"ת איך פריך שור הנסקל לאו דמריה קא טבח דהא לר"ת אינו נאסר מחיים רק בגמר שחיטה ואז חייב בדו"ה כמו בטובח לעכו"ם באומר בגמר זביחה הוא עובדה וצריך לומר דהכי פריך כיון דמכרו אינו מכור לא שוה כלל לבעה"ב והוה כאינו שלו לגמרי ולכאורה דבריו תמוהים דהא עכ"פ שוה לרכוב עליו כמ"ש התוס' בזבחים דף ע"א אבל באמת זה אינו דעכ"פ מיד ששחט פורתא אינו שוה כלום וכמ"ש למעלה אבל מ"ש בקושיתו דלר"ת אינו נאסר רק בגמר שחיטה לא ידעתי למה לא נאסר תיכף כששחט בו פורתא וצ"ע בזה:

יומא דף י"ט בעסקי בדרך למודי שם לימא תיהוי תיובתא דר"ה בריה דר"י דאמר הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו וכו'. ולכאורה לשיטת המהרי"ט דבעשה שליח בפירוש מועיל אף דא"י לעשות עתה א"כ קשה על ר"ה בריה דר"י די"ל דכל דעשאו שליח בפירוש מועיל אף במידי דהוא לא מצי עביד ואף דנימא דר"ה בריה דר"י סתם קאמר דכהנים עבדי עבודה אף דאין הבעלים עושים אותו שליח דהרי קרבן ציבור היה ע"י פייס וא"כ הוא לא עשה שליח ואפ"ה מועיל אכתי קשה מהא דאמרו לימא תהוי תיובתא דמה קושיא הא כאן אמרו בהדיא אתה שלוחינו וא"כ שפיר יכול לעשות שליח אף של"מ עביד. אמנם נראה דל"ד דשם לא מצי עביד השתא אבל אח"כ מצא משוי אבל כאן הזר פסול לעולם ואפ"ה מצי משוי שליח ושפיר מקשה. והנה המח"א הלכות שלוחין חידש דמידי דארי' דאיסורא עלה יכול לעשות שליח אף דלא מצי עביד דרק משום דאריה דאיסורא הוא עליו ועיין פרי מגדים ה' חנוכה מ"ש בזה וקשה דהא מה דזר פסול הוא רק בשביל אריה דאיסורא אבל מצד עצמו יכול להיות וכן בהך דנזיר דף י"ב שם מצד אריה דאיסורא ל"מ עביד ואפ"ה מועיל. אך נראה דלא דמי דדוקא היכא דהוא נשבע וכדומה דהדבר בעצמותו מקרי עשיה כשיעשה זאת רק דעובר על השבועה בזה אמרינן דאריה דאיסורא עליה אבל זר דעבודתו פסולה ולא שייך עבודה וכמו כן כשיקדש א"א וכדומה כל ח"כ דהקידושין לא תפסי כלל וכמו כן עבד דלאו בר קבלת גט הוא דאין לו יד שפיר מקרי ל"מ עביד וז"ב ודו"ק. והנה בחידושי רמב"ן וריטב"א בקידושין דף כ"ג כתבו במה דהקשו התוס' דאמאי לא פשיט בנדרים מהך דר"ה בריה דר"י וכתבו דזר בודאי לאו שלוחא דידן הוא ואבעיא היא בכהן אצל כהן ע"ש ולכאורה צ"ב דא"כ מה קושיא דלמא זקני ב"ד דאמרי אתה שלוחינו היו כהנים ומסתמא זקני ב"ד היו כהנים דכתיב יורו משפטיך ליעקב וגם היו מהמורים בקטורת וא"כ שפיר מצי אמרי שלוחינו ובפרט שמבואר בהדיא שמסרוה אל זקני כהונה. אך נראה כיון דמצותו היה בכה"ג כל עבודת היום א"כ לא שייך כהן אצל כהן דכל שאינו כה"ג לא מצי משוי שליח על עבודת היום ולפ"ז אם נימא דמצותו בכה"ג אבל אי עבד כהן הדיוט שפיר דמי ועיין במלמ"ל בפ"א מעבודת יוה"כ ומה שציינתי שם בגליון אפשר דשפיר אמרי שלוחינו. והיה מיושב דברי הרמב"ם שהעתיק סתם אתה שלוחינו. מיהו צ"ע כי כעת אין לפני דברי הרמב"ם ונו"ב וכמדומה דבעבודת היום ממש כ"ע מודו דפסול בכהן הדיוט רק בכה"ג לבד וא"כ קשה קושיתי וצ"ע ואף דקטורת כל יומא נמי איתא ואפשר דל"ח מעבודת יום אבל זה אינו דכאן היה לפני ולפנים מה דלא היה שום אדם רשאי לכנס וא"כ בודאי לא היה יכול להיות רק בכה"ג ושפיר פריך ודו"ק. וע"ד פלפול אמרתי בישוב קושיא זו דזקני כהונה היו יכולין להשביע דהנה כלם הקשו דמה תועלת היה בשבועה והא אין נשבעין לעבור על המצות ועוד דהאדם בשבועה פרט לאנוס ועיין פר"ח במים חיים מ"ש בזה ובתשובה כתבתי כיון דעכ"פ לא מפורש בתורה לא הו"ל נשבע לעבור על המצוה והשבועה חל אבל עכ"פ קשה דהא האדם בשבועה פרט לאנוס ועיין יד דוד מ"ש בזה בכאן ולפענ"ד נראה דכל דהוה שלוחינו הו"ל שינוי בשליחות וא"כ לא היה השבועה מצד השבועה בעצמה רק שכל שהשביעו אותו גלי דעתיה דהו"ל על אופן זה והו"ל שינוי בשליחות ויש להמתיק הדברים דהרי שיטת השאלתות דכל דנעשה ע"י שליח ל"צ למשפטי התנאים דעל דעת כן עשאוהו שליח וא"כ בזה שהשביעו גלי דעתי' דעשוהו שליח רק באופן זה וא"כ שפיר היה מועיל השבועה ומעתה זהו שהקשה כיון דלא שלוחי דידן נינהו א"כ לא שייך שינוי בשליחות כ"כ וע"ז אמרו דעכ"פ על דעתינו היה ולא מצי לשנוי ודו"ק:

ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה ביד דוד לשיטת התוס' דאף שלוחי דרחמנא נינהו אבל שלוחי דידן גם כן א"כ מה קושיא דשפיר אמרו שלוחינו דשלוחי דידן ג"כ הוו. ולפמ"ש יש לומר דזה דהוה שינוי בשליחות הוא דוקא אם עקרו שלוחי דידן נינהו אבל אם עקרו שלוחי דרחמנא ורק קצת שלוחי דידן א"כ עכ"פ לא הוה רק טפל וכן שלפי דעתם היו יוצאין בזה והיו מצותו בכך פשיטא דהטפל אינו עדיף מהעיקר ושפיר פריך ודו"ק היטב. איברא דאכתי צ"ב מה מועיל השבועה והא הו"ל נשבע לעבור על המצוה ואין לומר דעכ"פ הוה שינוי בשליחות דמה בכך שבטל השליחות סוף סוף באמת בטל השליחות ומ"מ הקטיר הקטורת וכבר כתב הר"ן נדרים ל"ו דממזיד לא שייך למפרך דניהו דשלוחי דידן נינהו באמת בטל השליחות ויכול לאסור דבר שאינו שלו ע"י מעשה ומכ"ש בזה דעכ"פ יש לו שותפות שכל ישראל היו נותנים לקטרת. אך נראה דעכ"פ עברו על השבועה שעשאן שלוחים רק באופן זה ועל השבועה לא נחשדו הצדוקים אף שהיו דורשין המקרא כמשמעו מכל מקום על השבועה לא עברו. איברא דגוף ראית ר"ה בריה דר"י דהני כהנים שלוחי דרחמנא נינהו דאל"כ היאך מצי לעבוד. ולכאורה מה קושיא לפמ"ש הר"ן בנדרים דף ל"ה דמר' יוחנן דאמר הכל צריכין דעת בעלים לא מצי להוכיח דשלוחי דידן נינהו דאיכא למימר דרחמנא שוי' שלוחים לכל הכהנים כל שיש דעת בעלים ע"ש א"כ יש לומר דבאמת שלוחי דידן נינהו ואף דלא מצי למעבד מכל מקום רחמנא שויא שלוחין כל דאיכא דעת בעלים וא"כ אף דל"מ למעבד מכל מקום התורה שויה שליח אף דלא מצי עביד ולעולם דהוו שלוחי דידן. מיהו זה אינו דהר"ן קאמר להיפך דל"מ להוכיח דשלוחי דידן נינהו דיש לומר דהתורה שויו שליח אבל להיפך שיהיו שלוחי דידן אף דל"מ עביד זה אי אפשר דכל הטעם דשליחות הוא לפי ששלוחו כמותו וכל שהוא אינו יכול לעשות לא גלתה התורה ענין שליחות והנה לכאורה קשה דמהיכא מוכח דשלוחי דרחמנא נינהו דלמא לאו שלוחי דידן ולא שלוחי דרחמנא רק מתורת זכיה והרי הרבה פוסקים ס"ל דזכיה לאו מטעם שליחות רק מתורת יד ועיין קצה"ח סי' ק"ה ואני כתבתי בזה הרבה ואכ"מ מיהו גם משום יד לא שייך כל שאין לו יד בעצמו היאך מועיל זכיה. אמנם אי קשיא הא קשיא לפי מה שאמרו בקידושין דף מ"ב ותסברא הא שליחות נינהו והא קטנים דלא בני שליחות נינהו ומסקינן דמתורת זכיה הוי ומזה הוכיחו הפוסקים דזכיה לאו מטעם שליחות ועיין בר"ן שם. ובספר מגיד מראשית האריך בזה וא"כ ניהו דגם משום יד לא שייך בזה אבל הב"ד יכולין לזכות אף לקטן ואף במקום שיש חובה כמ"ש הנקה"כ בסי' ש"ה באורך וא"כ עכ"פ הב"ד יכולין לזכות אף דלא שייך שליחות וא"כ הכה"ג יכול לזכות אף שאין בו משום שליחות וא"כ מה קושיא מכאן וניהו דכאן לא שייך זכיה דאם ישנה ממה שצוינו לו לא שייך שום זכיה ואדרבא תקלה איכא אמנם בהך דאבעיא לן אי כהני שלוחי דידן נינהו לא מוכח מדר"ה בריה דר"י דהכהנים הם במקום ב"ד ויכולין להקריב אף שהישראלים אין יכולים להקריב בעצמם ורק מתורת זכות הוא ולכך במודר הנאה אסור דהרי מהנה להו ומה דאיבעיא אי הני כהנים שלוחי דידן נינהו היינו מתורת זכיה וז"ש האי מהני להו והר"ן הקשה דגם אי שלוחי דשמיא הא מהני להו לאכל בקדשים וכתב דאינו אלא גרמא ולפענ"ד ודאי שלוחי דידן לא הוו רק גרמא רק דכיון דמתורת שליחות אי אפשר רק מתורת זכיה וזכיה ודאי אסור במודר הנאה ודו"ק היטב. ובזה יש לומר דמה דמקשה מפיגולן פיגול נקשה גם ממזיד וא"ל דניהו דבטל השליחות מכל מקום אדם יכול לאסור דבר שאינו שלו דזה אינו דהכי מקשה דבאמת מתורת שליחות אי אפשר אי שלוחי דידן נינהו דהא ל"מ עביד וע"כ משום זכיה וכל שפיגל ולא זכיה למה יהיה פיגולו פיגול הא בטל הזכיה ובטל כל המעשה ודו"ק היטב: ודרך אגב אזכיר מה דהשיב הש"ך בחו"מ סי' קפ"ב על הנימוק"י שכתב דקטן דאין לו יד כלל חייב והוא כתב דאין שליחות לקטן והביא ראיה מהא דאמרו השולח את הבערה ביד חשו"ק דפטור בד"א והא הפקח חייב ופריך הש"ס בקידושין דף מ"ב והא שלוחו של אדם כמותו ומשני משום דאין שליח לדבר עבירה וא"כ יקשה למה ברישא פטור והא חשו"ק לאו בני חיובא נינהו וע"כ משום דאין שליחות לקטן ע"ש ולפענ"ד נראה דאין ראיה משם דהנה בהא דאמרו אשו משום חציו הקשה הנימוק"י בשם הרמ"ה דא"כ יהיה אסור להדליק נר ע"ש דהוה כמדליק בשבת וכתב דנחשב כל מה שנעשה אח"כ כאלו נדלק בעת ההיא. ולפ"ז אני אומר דזה דוקא כשהוא מעשה גמורה גורר כלל המעשה אחריה והוה כאילו נעשית כל המלאכה בתחלתה אבל הקטן דאין לו מעשה גמורה רק מחשבה ניכרת מתוך מעשיו א"כ ניהו דעל התחלה תוכל לחייב המשלח אבל מה שעושה אח"כ ממילא בודאי לא אמרינן דהוה כאילו נעשה מתחלתו דע"ז ליכא מחשבתו ניכרת מתוך מעשיו דאפשר דלא הבינו כלל החשו"ק מה שיוכל להיות אח"כ ולכך פטור המשלח ובמידי דממילא לא שייך שליחות כמ"ש הרא"ש בנדרים דף ע"ב כנלפענ"ד דבר חדש. והשתא דאתית להכי נראה לפענ"ד דלפמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ט דבשוגג לא שייך אין שליח לדבר עבירה לפי"ז ה"ה בקטן דאינו יודע כלל אם הוה איסור שוב לא שייך אין שליח לדבר עבירה וחייב המשלח. ובזה אתי שפיר דברי הרמ"א סי' קפ"ב דמביא אם אינו בר חיובא והש"ך השיג דקי"ל כרב סמא ולפענ"ד בקטן דמקרי לאו בני חיובא ובכה"ג מקרי לאו ב"ח ויש שליח לדבר עבירה ולא שייך אי בעי עביד דלאו בר דעת הוא ודרכו למשוך אחר מי שמצוהו לעשות ואין לו דעת להבחין ודו"ק ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' ל"ז דגם גוי שליח כל היכא שע"כ צריך לעשות לא שייך אתם גם אתם גם גוי מקרי שליח וה"ה בקטן לפענ"ד דודאי מחשב כאלו בע"כ אחרי שאין לו דעת להבחין אם יעשה ואם יחדל ודו"ק:

והנה שאל אותי הרב מו"ה משה ברז"פ נ"י אבד"ק יאבריב במ"ש בחולין דף י"ג דקאי עולה בדרום וכו' והיאך מועיל שליחות הא קטן הוא. והשבתי דהוה שלוחי דרחמנא וכל דמחשבתו ניכרת מתוך מעשיו נעשה שליח דרחמנא. והנה הגדתי זאת מסברא דנפשאי ומצאתי במקנה בחידושיו לקידושין דף מ"ב על קושית הפ"י דאיך שייך שליחות לנכרי וכתב הוא דהוה שלוחי דרחמנא ע"ש ולפמ"ש שם שאר תירוצים ג"כ לק"מ ודו"ק. והנה ביום ה' ואתחנן י"ד אב תרכ"ז היה אצלי המופלג ר"מ מימון והקשה לפמ"ש הר"ן בנדרים דף ל"ו בהא דפריך אמאי פגולן פגול לימא לתקוני שדרתיך והקשה הר"ן למה לא מקשה דעדיפא מיניה אמאי במזיד חייבין הא יכול לומר לתקוני שדרתיך וכתב דמזיד כיון שעושה במתכוין אדעתא דנפשיה קא עביד והרי בעשה מעשה יכול לאסור אף דהוה דבר שאינו שלו אבל בשוגג דאינו עושה אדעתא דנפשיה וא"כ יכול לומר לתקוני שדרתיך ומשמע דגם בעשה מעשה יכול לטעון לתקוני שדרתיך וע"ז הקשה דמה פריך בחולין דף מ"ם כיון ששחט בה סימן אחד אסרה הא מחתך בעפר בעלמא הוא ואשחוטי חוץ לא מחייב ומאי קושיא דלמא מיירי בעשה שליח לשחוט וא"כ יכול לטעון בשוגג לתקוני שדרתיך ומכל מקום חייב שלש חטאות מידי דהוה אשוחט להר דאף דאינו אוסר חייב וה"ה לענין חטאת והוא הפליג בקושיא. ובאמת זה טעות דהא זה הכל אי אמרינן דשלוחי דידן נינהו אבל אם שלוחי דרחמנא נינהו וכן קי"ל לא שייך זאת וא"כ שפיר יקשה דמחתך בעפר בעלמא ויכול לאסור ולא שייך לתקוני שדרתיך. איברא דלפמ"ש הגאון מוהר"י מהמבורג ז"ל בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ו דאף לפי מה דקי"ל דכהני שלוחי דרחמנא נינהו מכל מקום בשחיטה דכשרה בבעלים שלוחי דידן נינהו דלא שייך מי איכא מידי דבעלים לא מצי עביד דהא גם הבעלים מצי עבדי דהא שחיטה בבעלים לכתחילה דיליף שליחות משליחות קדשים וא"כ כיון דשלוחי דידן נינהו שוב יכול לטעון לתקוני שדרתיך. ובזה נסתר גם מ"ש ההפלאה לענין שחיטת נכרי וכמ"ש לעיל שמצאתי בהפלאה כן ולפמ"ש הנוב"י ליתא. אבל באמת אף שהגאון מהמבורג חידש זאת וכפי הנראה גם הנו"ב הסכים כן. אבל אינו נראה דניהו דיכול להיות שלוחי דידן מכל מקום כל דכהני שלוחי דרחמנא נינהו ממילא גם השחיטה אף דכשרה בזר מכל מקום שלוחי דשמיא נינהו. ובאמת מה דיליף שליחות מקדשים היינו משום דבאמת הוא מתורת שליחות והן שלוחי דידן ג"כ אבל מ"מ הוו שלוחי דרחמנא נמי ואף אם נימא דהן שלוחי דידן בשחיטה מכל מקום לא שייך לומר לתקוני שדרתיך ואינו יכול לאסור דבר שאינו שלו דכיון ששחט סימן אחד בחוץ הרי אינו ראוי לפניך דהוה מום עכ"פ והרי היראים הקשה דאיך שייך שחוטי חוץ כלל דאינו ראוי לפניך כל ששחט סימן אחד בחוץ הוה מום וכתב כיון דדרך שחיטה בכך לכך חייב ולפ"ז ניהו דשחוטי חוץ חייבה התורה כך אבל מכל מקום לפנים אינו ראוי ולחוץ בודאי אינו ראוי דהא הוה קדשים בחוץ וא"כ מה נ"מ לבעלים במה שיאמר לתקוני שדרתיך והלא בפנים אינו ראוי בשום פנים ושאני פיגול דאם נימא דלא מועיל פיגול ושוב ראוי וכשר בפנים. אבל כאן כל שאינו ראוי בפנים שוב לא שייך לתקוני שדרתיך ושוב יכול לאסרו לע"ז ע"י מעשה ושוב לא נתחייב משום שחוטי חוץ דמחתך בעפר בעלמא הוא ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא:

בענין תחומין בשבת ויו"ט:

נתתי לבי לתור ולדרוש בענין תחומין אם הוא מן התורה או מדרבנן ואם נוהג ביו"ט א"ת לר"ע דס"ל דהוא מה"ת או י"ב מילין לשיטת הירושלמי דהוא מן התורה אף לרבנן אם נוהג ביו"ט. ובזה כבר נסתפק הגאון בספר כ"ת בחידושיו לר"ה דף ל"ב והנה לכאורה היה נראה לי ראיה ממשנה מפורשת במגילה דף ו' ע"ב אין בין יו"ט לשבת אלא אוכל נפש בלבד ואם איתא ה"נ לענין תחומין ואף דבש"ס דילן ס"ל תחומין דרבנן אף בשבת וה"ה ביו"ט דאסור עכ"פ מדרבנן מ"מ לשיטת הירושלמי קשה. אמנם בגוף הדבר לחלק בין שבת ליו"ט לא נודע. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש כיון דמ"ד דס"ל דתחומין דאורייתא נפקא ליה מאל יצא איש ממקומו ביום השביעי א"כ דרשינן דוקא ביום השביעי ולא ביו"ט וכן כתב ה"ה פ"א מיו"ט הלכה ד' בשם הירושלמי לענין הבערה דמדכתיב לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת דרשינן בשבת אי אתה מבעיר אבל אתה מבעיר ביו"ט וה"ה לענין תחומין יש לדרוש גם כן הכי אמנם יש לומר דלמאן דאמר דאל יוציא כתיב והוא נדרש גם לענין הוצאה והרי בהוצאה כתבו התוס' בריש שבת דנפקי מב' כתובים מויעבירו קול במחנה כדאמר בריש הזורק וגם מאל יצא והיינו טעמא משום דמלאכה גרועה היא חד לעני וחד לעשיר וא"כ כיון דבקרא דויעבירו לא כתיב שבת וכדאמרו בפרק הזורק ממאי דבשבת קאי דלמא בחול וא"כ ממילא ה"ה בקרא דאל יצא גם יו"ט בכלל דיום השביעי. ובזה אני מפרש דברי הש"ס ריש הזורק ממאי דבשבת קאי דלמא בחול קאי ומשום מלאכה והוא תימה דלמה ליה זאת דלמא בשבת הא אפי' אי איירי בשבת ג"כ קשה דלמא משום דשלימא ליה עבידתא ועיין בפנ"י. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לנו עוד קרא דעל יצא רק דהוצאה מלאכה גרוע היא וצריך תרי קראי וא"כ אם קאי בשבת מסתבר יותר למימר מחמת איסור הוצאה לכך אמר הש"ס ממאי דבשבת קאי דלמא בחול קאי ומשום דמלאכה גרוע הוא ודו"ק ובזה אמרתי דבר נחמד בביצה דף י"ב מתקיף לה רבה וכו' דלמא בעירוב והוצאה וכו' מר סבר עירוב והוצאה לשבת ועירוב והוצאה ליו"ט ומר סבר עירוב והוצאה לשבת ואין עירוב והוצאה ליו"ט כדכתיב לא תוציאו משא מבתיכם ביום השבת בשבת אין ביו"ט לא ופירש"י אע"ג דעיקר הוצאה מויעבירו קול במחנה נפקא לן בא ירמיה ופירש שלא נאסרו אלא בשבת והוא תימה לפענ"ד דאיך משכחת שהנביא יעקור דבר מן התורה דהא בתורה משמע דאפילו ביו"ט. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הא כבר כתבתי דמואל יצא איש ממקומו ביום השביעי דוקא ולא ביו"ט רק דהקרא מויעבירו לא ממעט יו"ט וכיון דצריך ב' כתובין מחמת דמלאכה גרוע היא חידש ירמיה דקרא דאל יצא דוקא ביום השביעי:

ובזה מיושב היטב הגמרא והעירובין פירש רש"י עירובי חצרות ותמהו התוס' על פירוש רש"י דיו"ט לא צריך ע"ח ולפמ"ש אתי שפיר דקאי אעירובי תחומין וכיון דעירובי תחומין נפקא מקרא דאל יצא דהיינו אל יוציא א"כ כתיב ביום השביעי וביום השביעי דוקא א"כ אין ע"ת ליו"ט. ובזה יש לומר הא דאמרו בכריתות דף י"ד דאין עירוב והוצאה ליוה"כ היינו ג"כ דיום השביעי דוקא ויש להאריך בזה אבל אכ"מ. ובזה עמדתי על דברי הש"ס בסוף פ"ק דעירובין ר' יונתן הכי קשיא ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד היא ואיך לוקין עליו אמר רב אשי מי כתיב אל יוציא אל יצא כתיב והתוס' הקשו בזה הרבה קושיות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה ודאי משמע גם הוצאה רק דנפקא מינה דאם נימא דעיקר קאי על הוצאה א"כ הא כיון דאיסור הוצאה נפקא ליה מויעבירו ושם לא ממעט יו"ט א"כ ה"ה אף דכתיב יום השביעי ג"כ לא ממעט יו"ט וכיון דלא ממעט יו"ט לא הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד דהא ביו"ט לא הוה רק לאו ולא חיוב מיתה אבל אם נאמר דעיקר קרא דוקא ביום השביעי ונתמעט יו"ט הו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד וזה שמקשה ר"י דאיך אפשר שלוקה על ע"ת הא ע"ת הוי ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד דהא ממעט יו"ט מהאי קרא ושבת הוה אזהרת מיתת ב"ד וע"ז השיב רב אשי מי כתיב אל יוציא אל יצא כתיב והיינו כיון דכתיב אל יצא ועיקר קרא עע"ת וא"כ שוב הוה הוצאה מלאכה גרוע ומנין לנו איסור הוצאה וע"כ בקרא דאל יצא נכלל ג"כ הוצאה כמ"ש התוס' וא"כ שוב אי אפשר לומר דממעט יו"ט דמה"ת למעט יו"ט נימא דיום השביעי לאו דוקא וא"כ שוב לא שייך לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד דהא ביו"ט לא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ובשלמא אי כתיב אל יוציא מסתבר לומר דשבת דוקא דהא ביו"ט י"ל דלא שייך הוצאה כדכתיב לא תוציאו משא מבתיכם ביום השבת דוקא א"כ הו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד אבל אם עיקר קרא ע"ת לא הוי לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ודו"ק היטב כי בזה מיושב כל קושיות התוספות באר היטב:

והנה התוס' כתבו בפסחים דף ה' ע"ב ד"ה לחלק יצאת בשם ריב"א דלמ"ד ללאו יצאה לא היה אסור ביו"ט. ולכאורה תמוה דהא כל שאסור בשבת אסור ביו"ט. ולפמ"ש יש לומר דבאמת כתיב לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת ודרשינן בירושלמי בשבת דוקא ולא ביו"ט וא"כ ממילא נתמעט יו"ט. אך קשה הא אמרו במכות דף כ"א ע"ב אמר רבא יש חילוק מלאכות בשבת ואין חילוק מלאכות ביו"ט ופירש"י דלמאן דאמר הבערה לחלק יצאת ס"ל אין חילוק מלאכות ביו"ט דביו"ט לא יצאת הבערה וא"כ יש לדרוש האי ביום השבת לענין חילוק מלאכות וממילא ביו"ט אסור הבערה ושפיר כתב הריב"א דע"כ הבערה לחלק יצאת דאי הבערה ללאו יצאת א"כ אינו נוהג ביו"ט מדכתיב ביום השבת. ובזה אמרתי לתרץ קושית המג"א סי' תקי"ח וכבר כתבתי בחידושי ואין כאן ביתו. ועכ"פ כבר כתבתי דיש לומר דלא נוהג תחומין ביו"ט מן התורה ועיין בטורי אבן דף י"ז בחגיגה בקונטרס אחרון שהאריך ג"כ בהא מלתא. ולפמ"ש יש להשיב על דבריו. עוד אמרתי דבר חדש לפמ"ש התוס' בב"ק דף ט"ו ד"ה השוה דהא דאמר השוה הכתוב אשה לאיש הוא דוקא היכא דהפרשה נאמרה בלשון זכר אבל היכי דכתיב איש בהדיא ממעט אשה ע"ש וא"כ כיון דכאן כתיב אל יצא איש משמע איש דוקא אבל אשה אמעיטא וא"כ אף למ"ד תחומין מה"ת אינו נוהג באשה והו"ל לאו שאינו שוה בכל. אמנם יש לומר דזה דוקא אי כתיב אל יצא אבל אם נימא אל יוציא כתיב וא"כ כיון דאיסור הוצאה נפקא ליה מב' קראי מואל יוציא ומקרא דויעבירו א"כ כיון דשם כתיב איש או אשה אל יעשו עוד מלאכה יש לומר ריבוי דקרא דאל יצא איש לאו דוקא וממילא גם לענין תחומין ג"כ הכי אבל למ"ד אל יצא כתיב ורק דהוצאה בכלל ממילא איש דוקא וע"ת אינו נוהג באשה. ובזה אמרתי ליישב קושית התוס' בסוטה דף למ"ד ע"ב ד"ה מאי סבר דהקשו דאפילו משתעי קרא דאלפים אמה בלוים יש למילף תחומין בג"ש כדיליף בעירובין דף נ"א ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר במאי נחלקו ר"ע ורבנן אי תחומין דאורייתא או דרבנן אך באמת נחלקו בזה דאם נימא דנפקא לן מאל יצא א"כ שוב יהיה איש דוקא ולא ינהג באשה והרי בכל מלאכות שבתורה השוה הכתוב אשה לאיש וע"כ סברי דתחומין לא הוי רק דרבנן ונוהג אף באשה מדרבנן אבל ר"ע דס"ל תחומין דאורייתא מקרא ומדותם ושם לא הזכיר איש רק בלשון זכר א"כ גם אשה בכלל ממילא יש לומר דתחומין מה"ת. ושם בעירובין דנפקא ליה מאל יצא אם נימא דאל יצא כתיב ושם כתיב איש דוקא ע"כ לא מסתבר להו לרבנן דיש חילוק בין איש לאשה ע"כ סברו דתחומין דרבנן. עתה נתנה ראש ונשובה לפ"ז היה מקום לומר ביו"ט ובאשה אינה נוהג אס"ת ולא זאת שמענו וכבר כתבנו דבמשנה ג"כ לא הכי איתא ולשיטת בבלי ניחא דאין אס"ת רק מדרבנן אבל לשיטת הירושלמי קשה על המשנה והנה ביו"ט הוי מצי למימר דנוהג אף דכתיב ביום השביעי כיון דזה נאמר בשבת הראשונה ובמרה נפקדו על שבת והרי איסור תחומין אז לא היה נוהג ביו"ט ושפיר כתיב ביום השביעי וע"כ לא אמרינן בשבת דוקא רק לאחר שניתן תורה והיתה יו"ט גם כן בכלל ואפ"ה כתבה תורה ביום השבת דוקא ואמרינן דשבת דוקא. אבל קודם מתן תורה לא היה נוהג יו"ט שפיר כתיב ביום השביעי דלא היה יום שביתה אלא שביעי. ולפ"ז יש לומר גם הא דכתיב איש כיון דזאת היה קודם מתן תורה אפשר דלא הוקש אשה לאיש לכל עונשין ונאחר שניתנה תורה ונתחדשה הלכה נתחדש דגם אשה בכלל. אבל זה דוחק דא"כ היה להתורה לחדש אף אשה בכלל. אמנם נראה דאם נימא אל יוציא כתיב וכיון דלענין הוצאה כפלה התורה עוד קרא ויעבירו קול במחנה ושם כתיב איש או אשה ממילא הדרי קראי ה"ה לענין תחומין ג"כ איש לאו דוקא. ולפ"ז ניחא הא דפריך לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד הוא ומאי קושיא הא הרמב"ן בספר המצות שורש י"ד כתב דלבני נח נאמרו המצות בכלל ולא בפרט וכן מה שהזהרו ישראל במרה לשבות בשבת ה"ה ג"כ בכלל מצות עשה איסור תחומין עד שבאו להר סיני נצטו בפרטיהן ודקדוקיהן ולפ"ז לא היה אז חילוק מלאכות וא"כ שוב לא היה אז לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד דבשביל הוצאה לבד לא התחייב מיתה והיא קושיא נפלאה אמנם יש לומר כיון דהוצאה נכפלה עוד שנית ושוב חייב משום אזהרת מיתת ב"ד וע"ז משני אל יצא כתיב אף שנכפל הוצאה בכלל מ"מ לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד לא הוי דאז לא היה מיתת ב"ד כלל נוהג ואין בכלל אלא מה שבפרט דבפרט אל יצא כתיב ודו"ק:

ובזה מיושב כל קושית התוס'. ולפ"ז יש לומר דהירושלמי דס"ל די"ב מילין מה"ת צריך לומר דאל יוצא כתיב דאל"כ לא היה נוהג ביו"ט ובאשה וזה אי אפשר מכח המשנה. ועוד לפ"ז לא היה ללקות אם עבר משום דהוי לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין. וע"כ דברי הרי"ף ספ"ב דעירובין דפסק כירושלמי וגם הרמב"ם בפכ"ג משבת ה"א ובספר המצות מצות ל"ת מצוה שכ"א שפסק ג"כ כירושלמי דלוקין הם תמוהין דע"כ אל יצא כתיב שוב היה להם לחלק בין איש לאשה וצע"ג. ומדברי הרמב"ם פכ"ז משבת נראה דרק בשבת הוי מן התורה שהרי דקדק וכתב בשבת וכבר הורנו המהרלב"ח דבכ"מ דמזכיר בהלכות שבת בשבת והלא בזה עסק ע"כ דלמעט יו"ט אתי וא"כ גם כאן מורה דביו"ט לא שייך איסור תחומין לרבוי כנלפענ"ד ומצאתי בחידושי ריטב"א בסוכה דף כ"ז ע"ב שכתב בהא דאמרו מנין שחייב אדם לקבל פני רבו ברגל שנאמר מדוע את הולכת אליו היום ופריך על ר"א דאמר משבח אני את שובתי הרגל במקומם ומשני הא דאזיל ואתי ביומא דמחלק דבשבת כשהוא בתוך התחום וברגל אף חוץ לתחום וכפי הנראה דקשה ליה למה פתח ר"י ברגל והכתוב שמביא הוא בשבת וע"ז מחלק בין חוץ לתחום לתוך התחום וזה דחוק. ולפמ"ש אתי שפיר דביו"ט מותר אף חוץ לתחום דלא שייך איסור תחומין ובשבת יש איסור תחומין אבל בשונמית דלא שייך תחומין וכמ"ש דבאשה לא שייך לכך איבעי לה למיזל אף שהיה בחוץ לתחום ועיין מג"א סי' ש"א ס"ק ז' ובסי' תקנ"ד ס"ק י"ב שכתב דגם בחול איכא מצוה ובריטב"א שם מבואר דבאיתא במתא מצוה בכל יומי ע"ש אבל סיום לשון הריטב"א יש שם גמגום לשון וצ"ע ועיין במדרש רבה במגלת רות על פסוק ותלכנה בדרך לשוב לארץ יהודה אר"י עברו על שורת הדין והלכו ביו"ט והיינו שהלכו חוץ לתחום. ומזה מבואר דעכ"פ תחומין נוהג ביו"ט דאל"כ הא אז עדין לא נגזר על תחומין מדרבנן וגם דנשים אינן שייכות באיסור תחומין וצ"ע. מיהו יש לומר דאגדת המדרש רבה היא אגדת א"י והירושלמי ס"ל דתחומין ד"ת מיהו כבר כתבתי דגם לשיטת הירושלמי יש להסתפק אם קאי על נשים וגם ביו"ט אפשר דאינו אסור ושוב מצאתי במ"ש על המצות וקראתי בשם חשבונות של מצוה הבאתי ראיה מהש"ס דאמרו ביבמות דף מ"ז דאמר לה נעמי אסור לן תחום שבת ואם לא היה רק דרבנן מה כל החרדה שהזכירה אותה במצות דרבנן ולמה אמרה מצוה זו דוקא וע"כ שהיא מן התורה ואף דאמרה לה דאסור לן יחוד היינו יחוד אשת איש כמ"ש רש"י וזהו מן התורה ובשפתי חכמים במגלת רות טעה בזה במחכ"ת וכעת ראיתי דמדוקדק מ"ש אסור לן תחום שבת משום דיו"ט לא אסור מן התורה וכמ"ש ובפרט שהם בעצמם הלכו ביו"ט ולכך הזכירה דוקא תחום שבת וז"ב. ועכ"פ מוכח דבשבת אסור תחומין מן התורה. והנה הא דאמרו אין עירוב והוצאה ליוה"כ וכתב רש"י דעירוב כדי נקטה. ולפענ"ד יש לומר דהכונה דעירוב היינו עירובי תחומין וכיון דע"ת והוצאה מחד קרא נפקא כמ"ש התוס' בעירובין לכך נקט עירוב והוצאה. ובזה מיושב מ"ש רש"י דלא אמר ע"ת לענין איסור תחומין משום דכיון דאין הוצאה ליוה"כ א"צ למעט תחומין דחד איסורא הוא. ובזה יש מקום לישב הא דהקשו בתוס' בכריתות דשם מסיק דרפרם בדותא היא וביומא לא אמרו כן ולפמ"ש אתי שפיר. שוב ראיתי שגם השאגת אריה סי' ע"ב כתב כעין זה ע"כ קצרתי אבל גוף הפירוש נראה לפענ"ד נכון בש"ס:

והנה בהא דאמרו אלא מעתה אל תפנו אל האובות ה"נ דלא לקי. שאל אותי החריף מוה' מאיר ברא"ם נ"י בהא דאמרו במשנה בסנהדרין דף ס"ו והנשאל בהם הרי"ז באזהרה ופירש"י דאזהרה היא אל תפנו אל האובות ואזהרה דמכשפות גופיה מלא ימצא בך והתוס' תמהו על זה דאי אל תפנו אזהרה לנשאל א"כ יתחייב כרת דאל תפנו דהא כתיב והנפש אשר תפנה ונכרתה וע"כ כתבו להיפך דאזהרה לנשאל מלא ימצא בך ע"ש והיא תימה דכאן מבואר דקרא דאל תפנו לוקה וע"כ על הנשאל דמכשף גופא הו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד דאינו לוקה והיא תימה גדולה:

והראיתי דבספר מעין החכמה על מצות דף י"א בדלת המתחיל מנוח ליום השביעי הקשה קושיא זו והניח בקושיא וכבר קדמו בעל תורת חיים בחידושיו לעירובין כאן בזה ע"ש שהניח גם כן בתימה. והנה האיר ד' את עיני ומצאתי בספר המצות להרמב"ם במצות ל"ת מצוה יו"ד שכתב מצוה דאל תפנו אל האלילים דאל תפנה להסתכל בה והביא ראיה דלוקה על לאו דלא תפנה אל האלילים מהא דאמרו בעירובין דף י"ז אלא מעתה אל תפנו אל האלילים ה"נ דלא לקי הנה מבואר דהעובר על לאו זה דלוקה הנה מבואר דהיה לו גירסא חדשה בש"ס במקום אל תפנו אל האובות שכתוב לפנינו גרס הוא אל תפנו אל האלילים וכ"כ בחבורו פ"ב מע"ז ה"ב דהנהנה בדרך שעושה מעשה לוקה ולא כתב מקורו בכ"מ והגאון מוה' וואלף באסקוויץ כתב דיצא לו ממ"ש בסה"מ הנ"ל ולפ"ז שוב לא קשה דבאמת לאו דאל תפנו אל האובות במכשפות גופא מיירי ובזה לא לקי ולק"מ ואף שהתוס' בעירובין היה להם גם כן הגירסא אל תפנו אל האובות אין ראיה דהרבה בעלי תוס' היו ובאמת קושית התוס' לק"מ דהגירסא אל תפנו אל האלילים בדרך שעושה מעשה וכמ"ש הרמב"ם פ"ב מע"ז ה"ב ובאמת תירוצו של התוס' דעקימת שפתיו הוה מעשה לכאורה צ"ע בסנהדרין שם וכונת התוס' דאף דאוב גופא עושה מעשה אבל השואל אינו עושה מעשה רק במה ששואל ואפ"ה עקימת שפתיו הוה מעשה ולשיטת הרמב"ם הנ"ל ניחא ועיין פי"א מע"ז הי"ד שכתב ג"כ כשיטת התוס' משום דהוא לשיטתו דגרס אל תפנו אל האלילים והנה זכינו ששיטת רש"י ותוס' תלוי במה שהיא הגירסא בעירובין הנ"ל ודו"ק. והנה בירושלמי פסחים פא"ד ה"א נסתפקו שם אי אל היינו לאו ואמרי שם מי כתיב לא אל כתיב ולפענ"ד הכונה דהנה מלת אל אינו רק על העתיד ולא שייך לומר אל אכלת רק אל תאכל והוא ענין שלילה כמלת לא רק לא הונח על עבר ועל עתיד ולכך נסתפקו אי שייך בהאזהרה אחרי שהוא רק שלילה ואינו רק בעתיד לבד ובאמת מסיק בירושלמי דהוא באמת אזהרה ודו"ק יעיין בכריתות דף ג' ע"ב ברש"י ד"ה אוב וידעוני ובב"ש:

והנה ביום ג' סליחות שנת תרי"ז הקשה אותי תלמודי מוה' גרשון קארציר נ"י על דברת התוס' בסנהדרין הנ"ל ממ"ש התוס' בשבת דף קנ"ז ד"ה כלדאי שהביאו לאו במקרא דאל תפנו. ולק"מ דאזהרה אינו מאל תפנו דא"כ היה חייב כרת אבל אה"נ דמודו התוס' דזה הלאו דאל תפנו קאי על אוב שהרי בהדיא כתיב רק דכיון דאין עונשין אלא א"כ מזהירין ע"כ כתבו דאזהרה אינו מאל תפנו ודו"ק. והנה מהא דמבואר ביהושע סי' ב' אך רחוק יהיה ביניכם כאלפים אמה במדה ופירש"י בשם מדרש תנחומא דעתידים לצור על יריחו בשבת ולכך א"ל שלא יהיו רחוקים אלפים אמה כדי שיוכלו לבא ולהתפלל לפני הארון ע"ש. הנה מבואר דתחומין של אלפים אמה הוא מן התורה דהרי אז לא נגזר על תחומין ובאמת להירושלמי רק י"ב מיל דאורייתא ולשיטת הש"ס דילן כל תחומין מדרבנן וצ"ע. והנה בספר המצות מצוה שכ"א כתב הרמב"ם דאלפים אמה מן התורה והרמב"ן חלק עליו והמג"א הודה לזה רק כמ"ש בס' היד פכ"ז משבת די"ב מיל מה"ת. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה בשו"ת חוות יאיר ראיתי קושיא דאמאי מותר להוציא פחות מד"א ונימא דהוה ח"ש. ובאמת שאין זו קושיא כלל דאם נימא דחצי שיעור אסור מן התורה א"כ אף כ"ש אסור וא"כ יהיה מוכרח האדם ביום השבת שלא לזוז זיז כ"ש מן רה"י לרה"ר וזה אי אפשר וא"כ לכך אף ביותר מכ"ש עד שלא יגיע להשיעור מותר דכל שאי אפשר לאסור כ"ש כל פחות מכשיעור אחת היא ומותר וז"ב. ולפ"ז הנה לכאורה קשה אם נימא די"ב מיל מה"ת שוב אף פחות מכשיעור יאסר מן התורה וצ"ל כמ"ש דא"כ יאסר לזוז ממקומו דכל פחות מכשיעור אחת היא דאין לך גבול לפחות מכשיעור. ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דעכ"פ יותר מאלפים אמה אסור מן התורה מכח חצי שיעור והטעם דבאמת מהראוי לאסור פחות מכשיעור כמו בכל האיסורין ורק דא"כ אין להגביל הפחות מכשיעור ולפ"ז ביותר מאלפים אמה כיון דלר"ע הוה מן התורה ללקות א"כ שוב עכ"פ לענין שיהיה מקרי חצי שיעור זה ודאי אפשר לאסרו ולפ"ז יהיו דברי הרמב"ם מכוונים דבפכ"ז משבת לענין שילקה שפיר כתב דאינו לוקה רק מכת מרדות כל שהוא פחות מי"ב מיל אבל אה"נ דאפשר דאסור מן התורה והוא בכלל אל יצא איש ממקומו דעכ"פ יוצא מהתחום מקרי אף דאינו לוקה ע"ז כנ"ל לפום רהיטא. והנה בהא דאמרו בשבת דף נ"ג ולבהמה מי גזרינן והא תני היתה עומדת חוץ לתחום קורא לה והיא באה ולא גזרינן דלמא אתא לאתוי ושאל אותי המופלג מו"ה איצק היילפרין נ"י מקאזליב דמה קושיא והא תחומין אינו רק דרבנן משא"כ שחיקת סממנים דהוא מה"ת ויפה שאל ומצאתי בגליון מהר"ע איגר ז"ל בהגהותיו הנדפס בווילנא שהקשה כן והנני מוסיף דאף אם נימא דמשמע ליה להש"ס דהברייתא מיירי בתחום י"ב מיל דהיא דאורייתא לשיטת רבים מהפוסקים או דאתיא הברייתא ככ"ע אפילו כר"ע דס"ל תחומין דאורייתא מ"מ הא עכ"פ בתחומין אף למ"ד דאורייתא אין בו כרת וסקילה כמ"ש בהגהמ"ר פ"ק דקידושין סי' תקכ"ה והובא בד"מ ובמג"א סי' ש"ה ס"ק י"ד ואף דבהגהמ"ר יש קצת ט"ס וגם לא הביא ראיה ברורה. לפענ"ד מבואר כן בשבת דף ס"ט דידע לה בתחומין ואליבא דר"ע ולפ"ז הא שאני בין איסור לאו לאיסור כרת ואף דביבמות פ"ב ודף קי"ט אמרו דל"ש בין איסור לאו וכרת ועיין רש"י שם ותה"ד ומהרי"ק הובא במלמ"ל פ"א מיו"ט דבדבר שאין אסור רק משום הרחקה שאני בין איסור כרת וסקילה לאיסור לאו ולא חשו כ"כ באיסור לאו כמו באיסור כרת וא"כ לכך בשחיקת סממנים גזרו ובתחומין לא גזרו. אמנם נראה דהדבר נכון דהנה רש"י פירש ומי גזרינן במקום פסידא כה"ג. ולא נודע לכאורה כוונתו. אבל באמת הדבר נכון דהנה מצינו דבמקום פסידא לא גזרו רבנן דשמא יבא לידי איסור תורה אי לא שרית ליה דאדם בהול על ממונו ולפ"ז הנה מצינו בטור וש"ע או"ח סי' של"ד דהבה"ת ס"ל דגם במקום דיש לחוש שיבא לידי איסור דרבנן חשו במקום פסידא והטור מחלק דכיון דאין לחוש לאיסור תורה לא חיישינן ולא התירו משום פסידא יע"ש ולפ"ז שפיר פריך הש"ס דאדרבא באיסור דרבנן יותר שייך לחוש משום פסידא דל"ש חשש תורה אף אם יעבור ואפ"ה לא גזרו מכ"ש במקום שיש לחוש שיבא לאיסור תורה דודאי לא גזרינן במקום פסידא דאי לא שרית ליה יבא לידי איסור תורה וז"ב כשמש:

ובזה אתי שפיר הא דאמר ר"נ בר"י שחיקת סממנים גופא תנאי היא ופירש"י דאיכא דלא גזור שאר רפואות אטו שחיקת סממנים ומשמע דגם באדם לא גזור והיא תימה דלא מצינו כן רק בבהמה. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעיקר החשש הוא שמא מתוך שבהול יבא לידי איסור תורה וע"ז אמר דבבהמתו לא גזור כ"כ דלא בהיל כ"כ כמבואר בסי' של"ב ס"ב וס"ד ע"ש בט"ז ומג"א ולפ"ז שוב לא צריך לחילוק דאדם נראה כמיקר ובהמה ל"ש מיקר רק דבבהמה לא בהול כ"כ על נפש בהמתו. והנה בתוס' ישנים יומא דף ס"ז בהא דאמרו דבא וישב לו אצל סוכה האחרונה כתבו שם התוס' דאף למ"ד דתחומין דאורייתא כיון שלא היה שם שביתתו קבועה מבעוד יום אין איסור וגם רבנן לא גזרו בזה. והנה זה דבר חדש דתחומין לא שייך רק במה שהיה שביתתו שם קבוע מבעוד יום. וקשה לי טובא דא"כ בקידוש החדש דמבואר בר"ה דחללו שבת ומבואר בר"ה דף כ"ג דבתחלה לא הי' זזין משם כל היום ובא ר"ג והתקין שיהי' מותרין לילך אלפים אמה וקשה הא לא היה שם שביתה קבועה ולשתרי. וגם גוף קושיתם של התוס' צ"ע דאם בקידוש החדש התירו מכ"ש בשעיר המשתלח שהוא כפרתן של ישראל שהיה מותר לו לילך לסוכה ולא לישב במדבר שהיה מתירא שם כמ"ש רש"י ותוס' שם ומה קשיא להו עד שחדשו דבר גדול כזה וצע"ג. ולפי דבריהם נראה לי להיפך ג"כ דלהלך חוץ לתחום ג"כ לא שייך כיון שהיה מתחלה עומד לכך שילך שם ולא היה לו אפשר לילך כי אם ביוה"כ עצמו א"כ גם שביתתו בביתו מבע"י לא היה קבועה שהרי היה איש עתי. ובזה מיושב מה שהקשו למה לא אמרו דעתי אתי לדחות תחומין ולפמ"ש יש לומר דלא שייך תחומין כיון שהיה מוכן בתחלה ללכת שם ודו"ק היטב:

והנה בהא דאמרו בעירובין דף נ"ה ע"ב דיושבי צריפין אין מונים להם אלא מבתיהם ופריך מהא דתני כשהן נפנין אין נפנין לצדיהן וכו' וע"ז הקשה אותי תלמידי החריף מוה' סענדיר שורשטיין נ"י דהרי אמרו בעירובין דגדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה ומותר לחזור כשיצא לצורך וא"כ מה קושיא מהך דנפנין. והנה בהשקפה ראשונה אמרתי דזה טעות דאכתי היו יכולים לעשות להם בתי כסאות במחנה עצמה ולא שייך והיה מחניך קדוש כל שהוא מכוסה כמבואר באו"ח סי' פ"ג וע"כ לא אמרו רק בדרך מקרה שקרה שיצא חוץ לתחום ולא היה לו בהכ"ס בתחום אבל שם דהיו יושבים ארבעים שנה במדבר למה לא עשו בתי כסאות וע"כ דמותר דכל המחנה חשיבה תחומו. אמנם אח"כ עינתי בדברו ראיתי דהוא טעות דהרי הוא בעצמו דאם נימא דחוץ לשלש פרסאות הוא מן התורה אין מקום לקושיתו דכבוד הבריות אינו דוחה רק לאו דלא תסור וא"כ שם ע"כ דקאי למ"ד דחוץ לשלש פרסאות היא מן התורה דאז לא נגזר הגזרה עדיין וכ"כ הריטב"א בפירוש דהסוגיא קאי למ"ד דחוץ לשלש פרסאות הוא מן התורה וא"כ שוב לא קשה קושיתו כלל ומצאתי בשעה"מ הלכות עירובין שהאריך בקושיא זו דלשיטת הרמב"ם דאינו רק מדרבנן מה מקשה ממדבר ולא ראה דברי הריטב"א הנ"ל:

והנה ביום ג' ויקרא שנת תרט"ז הגיעני מכתב מהרבני המופלג מוה' שמעון צבי ווינער נ"י מכפר ראטשין סמוך לנאהרייב שהביא דברי הג"א שכתב פ"ד דר"ה דאם הביא עכו"ם שופר או לולב ואתרוג מחוץ לתחום וכו' ואין לגזור שמא יאמר לעכו"ם להביא לצאת בו דלא שייך שיעשה מצוה הבאה בעבירה ולכך שרי לכ"ע ובספר קרבן ראשית בתשובותיו סי' י"ז כתב דמ"ש לכ"ע כוונתו ליישב קושית הלבוש דהו"ל שבות דשבות במקום מצוה וכתב הקרבן ראשית דזה כיון לישב במ"ש לכ"ע היינו אף להתוס' דס"ל דשבות דשבות במקום מצוה אסור ותמה דהא בסעיף תקפ"ו דשבות דשבות במקום מצוה לא גזור ואיך תיכף בסעיף שאח"ז יביא דברי הג"א הנ"ל שמותר אף למאן דס"ל דשבות במקום מצוה לא גזור וע"כ כתב הוא דהכונה למ"ש רש"י דאיסור מחוץ לתחום הוא כדי שלא ישלח בשבילו ולאדם אחר מותר דאין מכיר אותו ולכך כתב דכאן שרי לכ"ע היינו אף למי ששלח בשבילי דלא יהיה מצוה הבאה בעבירה והנה לשון לכ"ע לא אתי שפיר דאדרבא לכל העולם ודאי מותר ועיקר רבותא היא דגם למי שהובא בשבילו מותר וא"כ היה לו לסיים לכך שרי אף לאותו שהובא בשבילו. אבל באמת לפענ"ד הדברים פשוטים דהנה רש"י ותוס' מחולקים בטעם דאסור עד בכדי שיעשו דרש"י פירש שלא יהנה ממלאכת יו"ט ור"י כתב גזרה שלא יאמר לעכו"ם שיעשה ולפ"ז כאן שרי לכ"ע היינו בין לשיטת רש"י שלא יהנה לא שייך דמצות לאו להנות נתנו ולר"י דהטעם שלא יאמר לא שייך דודאי לא יאמר דהא לא יעשה מצוה הבאה בעבירה ולכך כתב דשרי לכ"ע. ובזה יש ראיה לשיטת זקני המהרש"ל בח"ש שכתב למחוק ברש"י הטעם גזירה שמא ישלח בשבילו דזה שיטת התוס' דלפירש"י אין הטעם בשביל זה רק שלא יהנה והמהרש"א כתב דבחוץ לתחום שלא נעשה מלאכה גם רש"י מודה דעיקר האיסור בשביל שלא יאמר ולא שייך שלא יהנה דא"כ לא א"ש דברי הג"א דהרי הג"א מיירי רק בהובא מחוץ לתחום וע"ז כתב דמותר דלא שייך שלא יהנה ולא צריך לטעם דמצות לאו להנות נתנו. ומ"ש ראיה דתחומין י"ב מיל נוהג אף בי"ט מהא דאמר עתי אפילו בשבת ואמר שאם היה חולה ולא אמר משום תחומין די"ב מיל הנה כבר קדמו בזה בשו"ת שאגת אריה סי' ע' ועיין בשעה"מ הלכות שבת פכ"ז ובטעם המלך שם וגם אני הארכתי בזה הרבה ואכ"מ זו"ז מה שהאריך בח"ש דחזי לאצטרופי הנה אין הזמן מסכים אתי להאריך בכל זה מה שאינו נוגע להלכה ולמעשה. עוד נראה לי בכונת הג"א כונה עמוקה דהנה במה שבא מחוץ לתחום דשרי למי שלא הובא בשבילו מטעם דלא שייך שיעשה בשביל מי שאינו מכירו א"כ זה שייך באם הנכרי הביא דורן או שמוכר למי שמכירו פשיטא דלא יעשה בשביל מי שאינו מכיר אבל שופר או אתרוג ולולב דיודע העכו"ם שישראל צריכין להם בר"ה וסוכות למצות אלו וא"כ הו"א דאסור לכל ישראל דהא הביא בשביל כל ישראל ולזה אמר דשרי לכ"ע והיינו משום שלא שייך לאסור בשביל שמא יצוה לעכו"ם להביא דהא הוה מצוה הבאה בעבירה וא"כ אפילו למי שנעשה בשבילו מותר וממילא אף לאחר שרי כאן דאף אם נעשה בשבילם שרי דהא לא יצוו לעשות ודע דבב"י שם מבואר שני שיטות במחוץ לתחום ולדעתי תלוי במה שנחלקו רש"ל ומהרש"א הנ"ל ואכ"מ להאריך. שוב ראיתי בהג"א פרק לולב הגזול שם כתב גם כן כדברים האלה לענין אתרוג ושם לא סיים דשרי לכ"ע. ומזה סתירה גלויה להק"ר דלמה לא סיים שם כן וגם לדברי מעלתו קשה אבל לפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא צריך לסיים לכ"ע דבאמת כיון שלא שייך הנאה ולא משום שמא יצוה ממילא מובן דשרי לכ"ע ומכ"ש לפירוש השני שלו ודאי אתי שפיר דהא באתרוג לא שייך כלל לאסור דמביא בשביל כלם דהא יודע העכו"ם דכל אחד צריך לאתרוג וענין מעמ"ל ושותפות אין העכו"ם בקי בדינים ובודאי מביא רק בשביל אותו ישראל לבד ולא צריך להשמיענו דמותר לכ"ע אבל שופר יכול להיות שמביא בשביל כולם ודו"ק היטב:

ענין פסול דרבנן בעי הכרזה:

נתתי לבי לעיין במה שמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ל"ד דבפסול דרבנן בעי הכרזה ולפע"ד היה נראה דבר חדש דזה דוקא באם אין בו רק פסול דרבנן עד"מ שעבר עבירה דרבנן שאין בו רק איסור דרבנן בלבד אבל באם עבר על עבירה שיש בו חשש תורה רק שמן התורה לא חשדינן ליה שיעשה זאת ורבנן פסלוהו וחשדוהו א"כ כל שחשדוהו שוב הו"ל פסול תורה. וחילא דילי ממ"ש הש"ך בכללי הספיקות בסי' ק"י בגבינות של עכו"ם דכל שיש חשש שנעשה מדבר טמא א"כ גם מן התורה אסור ורק שמן התורה לא חשו לזה כל שרבנן גזרו ע"ז שוב יש בו ספק תורה ע"ש ובפר"ח שנחלקו בזה אי נעשה כספק תורה אי כודאי איסור ולפ"ז ה"ה בזה דכל שפסלוהו מחשש תורה שוב ל"ש דאינו נפסל רק מדרבנן. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש בב"מ דף ה' גבי האי רעיא ות"ל דהו"ל רועה ותמהו כלם בזה דהא רועה אינו רק פסול דרבנן ובעי הכרזה ולפמ"ש אתי שפיר דכאן לא שייך הכרזה דכל שרבנן פסלו משום שמרעה בשדות אחרות שוב הו"ל גזלן של תורה דפסול דכיון דחשו חז"ל ועשאוהו פסול דמסתמא מרעה בשדות אחרות שוב נפסל מן התורה ושפיר הקשו ות"ל דהו"ל רועה. אבל מה אעשה דבטוש"ע מבואר דרועה אינו רק פסול מדרבנן. אמנם נראה דלשבועה בודאי פסול אף בלא הכרזה ואף אם נימא דכל פסול דרבנן דבעי הכרזה לענין עדות גם לשבועה אינו פסול אמנם כאן בודאי פסול והטעם נראה לפע"ד דבאמת לכאורה הסברא ברורה דמהראוי לפסלו גם לעדות בלי הכרזה דהא יש בו חשש גזלן דאורייתא אמנם צ"ל דכיון דכל הטעם דפסול דרבנן בעי הכרזה הוא משום דאין הכל יודעין שיש בזה איסור דרבנן ולא נודע פסולו ולפ"ז מה בכך דנעשה פסול תורה ע"י שחז"ל עשוהו לפסול אבל הא גופא לא נודע אם נפסל כלל מדרבנן ולכך לא פסלוהו לעדות שיש בזה פסידא למי שצריך לעדות זה ולפ"ז זהו לענין עדות אבל לשבועה באמת הוא פסול מן התורה וכל פסול מן התורה ל"צ לעדות ומכ"ש לשבועה הכרזה א"כ ניהו דלענין עדות דמ"מ לא נודע פסולו אבל לשבועה הרי הוא פסול גמור ונפסל לשבועה ולפ"ז שפיר פריך ות"ל דהו"ל רועה ולשבועה פסול. איברא דלכאורה היה נראה דאף דפסלוהו מחשש תורה מכל מקום אינו פסול מן התורה מטעם אחר דהא באמת נחלקו אביי ורבא בסנהדרין דף כ"ז אי בעי רשע דחמס ולפ"ז כיון דמן התורה אינו פסול ולא חשדוהו שירעה בשדות אחרות א"כ ניהו דרבנן פסלוהו מחשש דמרעה בשדות אחרות א"כ עכ"פ רשע דחמס אי אפשר לומר דהא יש לו מן התורה חזקה דכשרות דלא מרעה בשדות אחרות אף דרבנן פסלוהו ואמרו דרועה פסול אבל עכ"פ זהו ודאי דיש הרבה רועים דאינם מרעים רק דפסלוהו על פי רוב דידעו דעפ"י רוב מרעין בשדות אחרות א"כ עכ"פ כל אחד מהרועים בפרט יש לו חזקת כשרות ולא נשאר רק הפסול דרבנן פסלוהו א"כ ניהו דמקרי רשע אבל רשע דחמס אי אפשר למקריא דמה שהוא רועה אינו פסול שעושה להנאתן (של הבעלים) שלוקח שכר אף דרבנן פסלו להיות רועה להס"ד דאף רועה של אחרים פסול אבל עכ"פ רשע דחמס אינו מקרי ולא פסול מן התורה וז"ב ושוב יקשה מה פריך הש"ס ות"ל דהו"ל רועה. אמנם נראה דהיינו דדייק רש"י דעל אביי פריך דאמר דהו"ל גזלן ולפ"ז הא אביי סבר דלא בעי רשע דחמס וא"כ שפיר פסול מן התורה וז"ב ודו"ק. מיהו בגוף הקושיא דפסול דרבנן בעי הכרזה לא הבינותי דבזה לא שייך זאת דכל הטעם דלא נודע פסולו הא כאן נודע פסולו בבירור דהא כל יומא הוי מסרי ליה בסהדי וא"כ להס"ד דרועה פסול אף במרעה בהמות אחרות הרי נפסל עפ"י שני עדים דהא סתם רועה פסול. אך נראה דלהס"ד דרועה בהמות אחרות פסול גם כן וחשוד גם כן שאף שאין מגיע לו הנאה נפסל בשביל שמרעה בשדות אחרות א"כ זה לא מקרי רשע דחמס דהא כל הענין דרשע דחמס שבשביל ממון יעשה עבירה א"כ זה שמרעה בהמות אחרות הוה כאוכל נבלות להכעיס דלא נפסל דהא אינו עושה בשביל הנאת ממון דמה אכפת ליה במה שמרעה בהמות אחרות בשדות של אחרים ואינו עושה רק להכעיס ואינו מקרי רשע דחמס ושוב לא מפסל. ובזה מדוקדק דברי רש"י דלכך פירש דהקושיא קאי על אביי דלא בעי רשע דחמס ודו"ק היטב. אך נראה דאף לאביי לא מפסל בזה כיון דמן התורה לא חשדינן ליה שירעה בשדות אחרות רק מדרבנן פסלו א"כ מה שמסרו לו בסהדי לא נפסל על ידם דהא לא ידענו דמרעה בשדות אחרות ניהו דרבנן פסלוהו אבל מכל מקום לא שייך לומר שנפסל עפ"י שני עדים דהא העדים לא ראו פסולו ואדרבא מן התורה כשר ולא מחזקינן ליה שעשה כן ובפרט לטובת אחרים דאין אדם חוטא ולא לו ואף דלהס"ד מכל מקום פסול מדרבנן אבל עכ"פ גם לאביי בזה בעי רשע דחמס דאף דלא בעי רשע דחמס היינו ברואה שאוכל נבלות להכעיס דהוא רע לשמים אבל בזה אינו רע לשמים דהא מן התורה לא פסול וא"כ מה"ת לומר דנפסל עפ"י עדים בזה והא רועה לא הוה רק פסול שאינו של חמס ומ"פ ות"ל דהו"ל רועה והא רועה דפסול אינו רק ברועה בהמות דידיה אבל בהמות של אחרים לא נפסל ואף דרבנן חשו גם בזה מכל מקום עכ"פ לא מקרי נפסל עפ"י עדים שהרי אדרבא מסרו ליה חיותא והי' בהמות שאינן שלו ולא היה רשע דחמס וגם לאביי אינו ראוי שיפסול דהעדים לא ראו שעשה איסור כלל והיא קושיא נפלאה. אך נראה כיון דהאי יומא לא מסרו ליה בסהדי והוא טען להד"מ א"כ כל שבאו עדים שאכל תרי מינייהו והיינו שראו אותו שרעה בהמות ואכל תרי מינייהו א"כ שוב נפסל דהא הודאת בע"ד שלא הי' בהמות של אחרים וא"כ שוב נפסל עפ"י עדים דבאמת רועה פסול רק בבהמות אחרות אינו נפסל עפ"י עדים אבל כיון שעכ"פ יצא מחזקת כשרות מדרבנן דרבנן פסלו אף רועה בהמות אחרות להס"ד א"כ שוב נפסל אף דאינו רשע דחמס עכ"פ יצא מחזקת כשרות ושוב נפסל במה שראו אותו שרעה בהמות והוא אמר דשלו הוא ולגבי עצמו נאמן ובפרט למפטר נפשיה ממון אדם עושה עצמו רשע כמ"ש הג"א פרק הגוזל קמא במעשה דפרג"א וא"כ היה נאמן אז שבהמות שלו הי' ושוב נפסל בשביל שהוא רועה והיינו דמביא המעשה דכל יומא מסרי ליה בסהדי והאי יומא לא מסרו ליה בסהדי ודו"ק ועיין בשיטה מקובצת שם ובאמת דלכאורה צריך ביאור הא דאמר אביי והא גזלן הוא וקשה מה בכך שראו שאכל תרי מינייהו והאיך ידעו דלמא אכל שלו ואטו יש סימנים בבהמה שזו אינו של רועה בעצמו אך נראה כיון דרועה הוא הו"ל כאומן דאינו נאמן לומר שלו היא:

ובזה נראה לפענ"ד דלכך מסרו ליה בסהדי והתוס' כתבו שלא יהיה נאמן דשלו הן ועדיין קשה הא יהיה נאמן לטעון נאנסו או להד"מ ולפמ"ש יש לומר דעשו כדי להחזיקו ברועה שלא יהיה נאמן לומר שלו הן ולפ"ז יש לומר דזה שפריך ות"ל דהו"ל רועה דל"ש לומר דבעי הכרזה דא"כ גם במה שאמרו שאכל תרי מינייהו לא נפסל דדלמא שלו הן וע"כ משום דנתפרסם ברועה ושוב פסול משום שהוא רועה ושפיר פריך. ומדוקדק מ"ש רש"י דלאביי פריך דאמר גזלן הוא והיינו דגם פסול גזלנותו הוא רק בשביל שהוא רועה. עוד נראה לי דהקושיא הוא דלהס"ד דגם רועה בהמות אחרות פסול וע"ז אמרו דאינו פסול וא"כ להס"ד גם רועה בהמות אחרות פסול ולפ"ז בענין דמסרו לחיותא גם הם פסולין דעברו על לפני עור לא תתן מכשול וכדאמרו דאלת"ה אנן חיותא לרועה היכי מסרינן וא"כ שפיר מקשה דאיך שייך שכנגדו דהא גם שכנגדו פסול דהוו מסרי כל יומא בסהדי ונפסלו גם הם בעצמם שמסרו לרועה וא"כ אמאי שכנגדו נשבע וכיון דשניהם חשודים שוב חזרה שבועה למקומה או בהיסת שניהם פטורים ודו"ק היטב כי כל מ"ש דברים חריפים הם. ובזה מיושב היטב מה דפריך ות"ל דהו"ל רועה אחר מה דמשני תקנתא לתקנתא לא עבדינן וכבר דקדקו בזה המפורשים ולפמ"ש אתי שפיר דהא כל הטעם דאם הוא חשוד בשבועה דרבנן לא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל לפי דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ולפ"ז ממילא בשניהם חשודים ואדרבא התובע יותר חשוד דהא הוא עובר מן התורה אלאו דלפני עור לא תתן מכשול וזה אינו חשוד בודאי בפרט בבהמות אחרות פשיטא דלא אמרינן בשניהם חשודים דחזרה שבועה למקומה ומתוך שא"י לשבע משלם דזה הוה כמו תקנתא לתקנתא כיון דכל הפסול של רועה בפרט בהמות שאינן שלו אינו רק מדרבנן בכה"ג לא תקנו שכל שאינ' יכולי' לשבע שניהם יחזור שבועה למקומה ושפיר פריך הש"ס דהו"ל כמו תקנתא לתקנתא ושוב הראוני שביד יוסף העיר בזה דלכך לא יכול לטעון לקוח משום דהו"ל רועה והו"ל אומן דא"נ לטעון לקוח ונהניתי. והנה במ"ש למעלה דזה שמסר לו פסול והוה חשוד דעבר על לפני עור לא תתן מכשול. ע"ז שאל אותי היניק וחכים ש"ב נכד דו"ז הגאון המובהק בעל ים התלמוד ז"ל דאיך שייך לפני עור באיסור דרבנן והתוס' בע"ז דף כ"ב פלפלו בשם ר"ת אי שייך לפני עור באיסור דרבנן. וע"ז אמרתי דהא בש"ס אמרו דאלת"ה אנן חיותא לרועה היכא מסרינן והא עבר על לפני עור הרי מבואר דשייך לפני עור אף באיסור דרבנן. אבל אחר העיון לא קשה כלל דר"ת לא פלפל רק במקום דאף שיעבור לא יהיה רק פסול דרבנן אבל כאן כל דחשו חז"ל שמא ירעה בשדות אחרות שוב יעבור על לפני עור דיהיה איסור תורה ובכה"ג שייך לפני עור בודאי וז"ב ופשוט ומזה ראיה למ"ש לעיל דכה"ג שוב הוה פסול תורה ודו"ק. והנה שיטת הראב"ד דברועה כיון שהוא ידע שהוא חשוד אין שכנגדו נשבע ונוטל דאל"כ כל אחד יעסוק עם החשוד וישבע ויטול וכן מבואר בש"ע סי' צ"ב ס"ז בהג"ה והש"ך כתב שם דכ"ע מודים בזה וראיתי למי שתמה בזה מהא דמבואר בסי' שנ"ו ס"ה דאם הלוקח עושה דין עם הגנב נשבע בנק"ח ונוטל ומטעם דהגנב הוא חשוד והרי שם אין עושה דין עם הגנב רק כשהוא גנב מפורסים וצריך לידע שאותו דבר גנוב הוא אתו וא"כ שוב ידע בפיסולו ולמה יהיה נשבע בנק"ח ונוטל ושם סתם הדברים כשיטת הרמב"ם והניח בקושיא ולק"מ לפע"ד דע"כ לא שייך סברא של הראב"ד דכל אחד יעסוק עם החשוד היינו כשזה שעוסק עמו אינו עושה איסור בעסק שעוסק עמו עד"מ שנותן לו בהמות לרעות הוא נותן לו בהמותיו לרעות במרעה הרים של הפקר ולא בשדות אחרות רק שהרועה הוא פסול א"כ שייך לומר דכדי שלא יהיה כל אחד עוסק עם חשוד ויטיל עליו שבועה ויהיה נשבע ונוטל לכך לא הטילו חכמים השבועה שיהיה שכנגדו נשבע ונוטל אבל שם בקונה מגנב מפורסם שזה כמו כן גנב כמו זה וכדאמרו לאו עכברא גנב אלא חורא גנב ומי קונה מגנב מפורסם ע"כ גנב ופריץ כמוהו א"כ לא שייך לומר דעקרו התקנה כדי שלא יבא כל אחד לעסוק עמו דבלא"ה לא יעסקו עמו רק פריצים וע"ז תקנו והניחו על הדין דאם הוא חשוד שכנגדו נשבע ונוטל דשכנגדו אינו גנב ויכול לשבע וליטול דנאמן בשבועתו כל עוד שלא נתפרסם לגנב רק מסייע לגנבים כנלפענ"ד. אך לפמ"ש למעלה דלהס"ד גם זה עובר על לפני עור וכדאמרו אנן חיותא לרועה היכי מסרינן והא עובר על לפני עור א"כ הוה שוה בשוה עם הלוקח מגנב ולא שייך סברת הראב"ד ואולי דמכל מקום יש לחלק דניהו דעובר על לפני עור מכל מקום הוא לא אכפת ליה אם ירעה לו בהמותיו בשדה הפקר או בשדה אחרים והוא אינו מצווהו שירעה בשדה אחרים רק דהרועה נחשד על זה אבל כאן דגם החורא גנב והוא מסייע ידי עוברי עבירה לא שייך לעשות תקנה להגנב וכבר אמרו בקידושין דף נ"ו דכל היכא דאיתא לאיסורא התם קנסינן והיינו המעות שלקח באיסור ולפ"ז גם כאן כיון דהלוקח החזיר החפץ ליד בעלים בלא דמים והוא עושה דין עם הגנב א"כ לגבי הלוקח ליתא לאיסורא כלל רק לגבי המוכר דהיינו הגנב מפורסם וא"כ שפיר קנסו אותו ונשבע הלוקח ודו"ק היטב:

וראיתי בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' תקכ"ג שכתב במה שנחלקו הפוסקים אי בכפרן צריך שכנגדו לשבע או א"צ וכתב הוא דהשתא הוחזק כפרן לשבע בשקר כמו חשוד צריך שכנגדו לשבע מכ"ש בהוחזק כפרן לממון לבד ולא זכיתי להבין דבריו דשאני חשוד דא"כ כל אחד ישא ויתן עמו ויהיה מחוייב שבועה ויטול כל אשר לו משא"כ בכפרן דמי יכריחו להיות מוחזק כפרן ועוד דשאני הוחזק כפרן מחשוד דחשוד אינו דבר ברור שישבע לשקר רק שחוששין שמא ישבע לשקר משא"כ בהוחזק כפרן ועיין ש"ך סי' ע"ט ס"ק ט"ו מ"ש בכוונת הרשב"א כיון דגנב מקצתן נעשה חשוד על כל השטרות הרי דהוחזק כפרן לחוד וחשוד לחוד דבזה צריך לשבע כנגדו דאינו מוחזק כפרן להשטרות אחרות. אחר שנים רבות שכתבתי כ"ז בהיותי במרחץ בכפר טריסקאוויטץ שנת תרי"ב י"ב אבד' ואתחנן מצאתי במלמ"ל פ"ז ממלוה ה"ו שהביא בשם שו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' מ"ג שכתב דבעבירה דאורייתא שאין פסולו רק מדרבנן בעי ג"כ הכרזה במלתא דשייך התקנה. והנה זה שלא כמו שצדדתי למעלה בראש דבכה"ג הוה פסול מדאורייתא אבל מפני שאין המהרי"ט לפני לא אוכל להעמיד יסוד על מה שהביא המלמ"ל בקצרה גם מ"ש המלמ"ל שם דהמלוה בריבית כיון דהוא היה סבת פסולו לא בעי הכרזה א"כ בהאי רעיא דהוא היה סבת פסולו לא בעי הכרזה אבל אין הכרע דשם דהעד מעיד שהלוה בריבית שפיר יכול לפסול השטר דא"ל דלא הכריזו עליו ולא ידע בפסולו דזה אינו דהא הוא בעצמו היה סבת פסולו אבל כאן דהרעיא נפסל לענין שלא יהיה נאמן נגד המפקיד וא"כ איך נאמר כיון שהוא היה סבת פסולו יהיה נאמן נגד הרועה והרועה נפסל דאדרבא ע"י שהוא חוטא נשכר וזה לא אמרינן ודו"ק. וגם גוף דברי המלמ"ל לא נהירא לפענ"ד דכל הטעם דפסולו דרבנן בעי הכרזה הוא משום דלא משמע לאינשי דמפסיל בזה ותדע דהרי רועה כ"ע ידעו דהוא רועה ואפ"ה הקשו המפורשים דפסול דרבנן בעי הכרזה ע"כ משום דבפסול דרבנן לא משמע לאינשי שפסול עד שמכריזין עליו וא"כ ה"ה בריבית דרבנן מה בכך שנודע להמלוה והוא סבת פסולו מכל מקום לא משמע לאינשי שיהיה פסול בשביל זה וע"כ דברי המלמ"ל צ"ע ולפמ"ש גם שאר חלוקו של המלמ"ל צ"ע: ובמלמ"ל הביא שם דברי החינוך סי' שמ"ה ובכמה מקומות שכתב דכל לאו שאפשר לעבור עליו מבלי מעשה אף שעושה מעשה מכל מקום אינו לוקה והנה תלמידי המופלג מוה' מענדיל נ"י הראני דברי הש"ס בסנהדרין דף ס"ה שאני עדים זוממין הואיל וישנן בראיה ופירש"י עיקר חיובא בא ע"י ראיה וראיה לית ביה מעשה ומזה רצה לדייק דהוא כמ"ש החינוך כיון דאפשר לעבור עליו מבלי מעשה אף שעושה מעשה מחשב כאילו לא היה בה מעשה ובאמת שהרי"ף גרס גרסא אחרת ע"ש ופירושה וגם לפי פירש"י אינו מוכרח ודו"ק וגם מה שאמר בהא דר"ל אמר דלכך לא חשיב ידעוני לפי שאין בו מעשה ופירש"י דהכנסת העצם הידעוני אינו מדבר בשעת מעשה אלא לאחר המעשה שהוא בפיו מדבר העצם מאיליו והקשה למה לא יחשב המעשה שמכניס עצם בפיו לצירוף למה שמדבר כדאמרו במכות דף כ"א ובמלמ"ל פ"ד מביאת מקדש האריך בזה דמצרפין המעשה שהיה מתחלתו למה ששוהה אח"כ אף שאין בו מעשה ולק"מ דמה שמדבר הדיבור יוצא מאליו ונמצא הוא אינו מדבר כלל ומה יש להצטרף משא"כ שם עכ"פ שוהה ועומד שם או שעומד לפוש אבל כאן הוא מכניס העצם והעצם מדבר מאליו אין שייך צירוף ודו"ק היטב:

שלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג חריף ושנון זית רענן סופר מהיר מוה' זאב וואלף סאנדהויז נ"י.

מכתבו הגיעני עש"ק עינתי בדבריו והנה אם אמנם אנכי היום שאול נשאל ללמוד שיעורים תמידים כסדרם עם תלמידים אשר זה איזה שבועות נעתרתי לבקשתם ומלאתי שאלתם ואותי יום יום ידרושין ואני מסדר חבורי על ח"ש מהיו"ד ד' יזכני להוציא לאור עולם וע"כ קשה עלי לתת עיני בענינים אחרים ובפרט כי רבות הארכתי בעניני קנינים ובפרט במכירת בכור אשר ע"כ קשה עתיקא. ובכ"ז אמרתי לשים עיני ולהשיבו אם רב אם מעט כפי אשר העלתה מצודתי היום. והנה תורף שאלתו באחד שהיה לו פרה מבכרת ומכר את העובר לנכרי בקנין כסף ומשך הפרה לחצרו ואח"כ ילדה הפרה ולד מה דינו של בכור והנה האריך מעלתו לפלפל אם בר קנין הוא העובר ולא מקרי דבר שלא בא לעולם גם אם כסף קונה כיון דאין לו מה למשוך ובאמת שכבר דשו בו קמאי דקמאי ובתראי דבתראי וגם אני הארכתי בזה הרבה ובכ"ז אמרתי לערות עד היסוד בה. וטרם יהיה כל שיח נבאר דברי הב"י בחו"מ סי' רי"ב שכתב ואיכא לספוקי אם היה הבהמה או השפחה מעוברת כשמכר לו וולדותיהן אם קנה וכו' ומצאתי להרא"ש פרק הספינה שכתב תוספתא המוכר שפחה לחברו ואמר שפחה מעוברת אני מוכר לך מכר את הולד ומשמע שאם לא אמר שפחה מעוברת אלא שפחה סתם דלא מכר את הולד ולא מסתבר כלל עכ"ל ודבריו סתומים דמה מוכיח מדברי הרא"ש האלו לענין עובר דלא קנה או שקנה ומהיכן מוכיח כן וכפי הנראה כוונת הב"י דהנה הרא"ש כתב דמהתוספתא משמע דדוקא בשפחה מעוברת דמועיל לולד אבל שפחה סתם לא מכר הולד והיינו משום דשפחה מעוברת משמע דמוכר השפחה לולדה והיינו שפחה לעוברה דהוה כמו דקל לפירותיו אבל שפחה סתם ל"מ והרא"ש חולק דכיון דעובר ירך אמו כמ"ש הרא"ש בפרק הפרה א"כ הוה העובר כחלק מחלקי הפרה ולכך מועיל וא"כ משמע דאם הקנה הולד גרידא ל"מ וז"ב ופשוט בכוונתו:

ובזה נראה לפענ"ד לבאר דברי הסמ"ע סי' ר"כ שכתב בס"ק י"ט ליישב דברי הטור שכתב בשם הרא"ש דדוקא באמר פרה ושפחה זו דזו משמע כמות שהוא לפניך וראה שמעוברת היא משא"כ בשפחה סתם דמראהו שפחה איזה שירצה ולפמ"ש יש לתת תבלין לדבריו דבאמת העובר הנ"ל דבר שלא בא לעולם ורק דכיון דהוה ירך אמו הו"ל כחלק מחלקיה א"כ זהו כשמיחד אותה השפחה והפרה א"כ הוה העובר כחלק מחלקיה אבל כל שאמר סתם כיון דאינו צריך ליתן לו דוקא פרה זו א"כ נשאר העובר בפני עצמו ולא מקרי חלק מחלקי הפרה דיכול לתת לו פרה אחרת א"כ שוב נשאר אותו עובר בפ"ע ולא שייך לא דקל לפירותיו ולא עובר ירך אמו וז"ב ופשוט. וראיתי בקצה"ח שם שהביא ראיה דכל שאמר פרה זו דמכר הולד מהא דאמרו בתמורה דף כ"ה האומר ולדה של זו עולה והיא שלמים דבריו קיימים היא שלמים וולדה עולה וכו' ר"י אומר אם לכך נתכוין וכו' ואם משאמר הרי"ז שלמים נמלך ואמר הולד עולה הר"ז ולד שלמים וקשה דהא כשאמר היא שלמים הולד לא קדוש ושיירו משויר וחולין הוה וכשאמר אח"כ ולדה עולה הרי הקדישה עתה לעולה וע"כ דאפילו בסתם כוונתו נמי על ולדה וא"כ לכך ולדה הקדיש ג"כ לשלמים ע"ש ולפענ"ד לפמ"ש הכ"מ ובב"י סי' רל"ד ביו"ד דבהקדש הגוף הוא חל גם בדבר שלא בל"ע א"כ אין ראיה דכל הטעם דל"מ בלא אמר מעוברת דהו"ל דבר שלב"ל וא"כ לא שייך זאת בקדושת הגוף. ובזה יש ליישב קושית הט"ז סי' רכ"ג בהך דמחליף פרה בחמור דהיכא מיירי אי באמר מעוברת א"כ אף בנולד קודם מכור ואם בסתם הרי לא מכר הולד וכבר קדמו בשיטה מקובצת. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי אמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה והיינו דתפיסה מועיל וכמבואר בסי' ר"ט ולפ"ז כל שבא לרשותו כיון דהחליף פרה בחמור אף שאין הפרה בחצר וכל שקנאה בחליפין שוב הו"ל כתפס ומועיל ולכך היה מועיל אף בסתם לולא שכבר ילדה ודו"ק. עכ"פ דברי הרא"ש מבוארים. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב מה שהביא מעלתו בשם הרב הה"ג אבד"ק שינאווע זצ"ל שהקשה בהא דאמרו בע"ז דף ס"ג והא קא מחסרא משיכה ומה קושיא הא שיטת הג"א בעובר כל דלא שייך משיכה בעובר נקנה בכסף וא"כ דלמא מיידי בעובר ולא שייך משיכה ונקנה בכסף. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בעובר ל"מ הקנאה ולא שייך אתנן וצ"ל דמיירי בהקנה הפרה לולדה ולפ"ז הא הרא"ש כתב דהא דפריך והא קא מחסרא משיכה הוא משום דבשכירות לא קניא החפץ ויכול לתת לו דמים ולפ"ז שוב לא מועיל קנין להעובר דהא כל שיכול לשנותו לא שייך קנין הפרה לולד ולא עובר ירך אמו וכמ"ש ודו"ק היטב:

והנה מעלתו רצה לישב קושיא זו דכיון דלהג"א לא מהני רק לכשתלד א"כ יכול לחזור קודם שבא לעולם כמו לר"מ ושוב לא הוה אתנן ומתנה בעלמא הוא דיהיב לה ודבריו תמוהין דהרי אמרו בזבחים דף קי"ד ובנדה דף מ"א דאתנן חל על עובר קדשים וכמ"ד בהויתן הן קדושים הרי דמקרי אתנן אף שיכול לחזור בו ובאמת גוף הדברים אינם נכוחים דניהו דיכול לחזור בו כל כמה דלא חזר בו מחייב מדינא לתת לה והו"ל אתנן וז"ב ופשוט. ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד דהנה זה לי ימים רבים כתבתי בתשובה לישב מה דנשאלתי מחכם אחד בהך דזבחים דף קי"ד דמוקי בעובר קדשים דחל האתנן והרי קי"ל דהן ולא שינויהן והלידה מקרי שינוי ועיין ע"ז דף ע"ז וא"כ שוב לא הוה אתנן דכשיולד שוב נשתנה ופקע שם אתנן מעליה וכתבתי בזה דהרי באמת הקצה"ח הקשה דאיך משכחת לה דיחול האתנן בולד קדשים הא הו"ל דבר שלא בא לעולם וא"ל דמקנה הפרה לעוברה דהא הפרה הוה קדשים ואינה שלו ע"ש ריש סי' ר"ט. ואמרתי בזה דהרי אמרו בב"ק דף ע' דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו אף דכי תבע ליה בדינא לא אמרינן זיל שלים מכל מקום אתנן מקרי ולפ"ז כיון דכל דבר שלא בא לעולם מחוייב לקיים דיבורו ולהשתדל לקנותו וכמבואר סי' ר"ט וא"כ שוב מקרי אתנן אף דהוה דבר שלא בא לעולם דעכ"פ מחוייב לקיים דיבורו ומחוייב לצאת ידי שמים ושוב מקרי אתנן ולפ"ז כיון דעיקר אתנן הוא רק לכשיולד דכל שלא בא לעולם פשיטא דאינו מחויב לקיים דיבורו וא"כ אימתי חל שם אתנן רק כשבא לעולם דהרי כל שלא בא לעולם אף לר"מ יכול לחזור ואם כן פשיטא דלרבנן אינו מחויב כלל אף לצאת ידי שמים ושוב ל"מ חל אתנן רק לכשיולד ול"ש דנשתנה האתנן דהא עד האידנא לא הוה אתנן ודו"ק היטב כי הוא חריף. והארכתי בזה בהא דפריך והא קא מחסרא משיכה דעכ"פ חייב לצאת ידי שמים והוה אתנן. ומצאתי בתומים סי' כ"ח שנתקשה בזה וכתבתי בזה דבאמת גוף הסברא דחל האתנן כל שחייב לצאת ידי שמים אף דבדיני אדם פטור הוא משום דכיון דאתנן נאסר לגבוה ולגבי גבוה שם אתנן עליה דהא חייב לצאת ידי שמים ולפ"ז שם דיכול לשנותו לדבר אחר וכמ"ש בשם הרא"ש דשכר פעולה יכול לשנות וכמבואר סי' של"ב בחו"מ וא"כ לא חל איסור אתנן על טלה דאף דאמר טלה זה מכל מקום מחסרא משיכה ולא שייך לומר דלגביה נאסר כיון דלא חל כלל איסור אתנן דלא נודע איזה דבר יהיה האתנן וז"ב והארכתי בזה בפלפול עצום ולפ"ז שפיר מקשה והא קא מחסרא משיכה דא"ל דמיירי בעובר דהא באמת עובר לא קני וע"כ דמיירי בהקנה הפרה לעוברה וא"כ שוב נקנה בעודה מעוברת והרי שוב נשתנה כשיולד ולא מקרי אתנן וא"ל דמיירי לכשתלד וס"ל דמהני לכשתלד דא"כ שוב אז יהיה מה למשוך ושוב מחסרא משיכה דבשלמא במקנה פרה לעוברה אפשר דס"ל דל"מ משיכת האם כיון דעכ"פ בגוף העובר אין לו מה למשוך ועיין בקצה"ח סי' ר"ט שכ"כ בהדיא משא"כ לכשתלד דבודאי איכא מה למשוך ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא הנה הארכתי בזה מענין לענין באותו ענין. נחזור לענינינו דדברי הרא"ש והב"י בחו"מ מבוארים דשפיר דייק דע"כ מקרי דבר שלא בא לעולם והא דנקנה העובר הוא בשביל שבכלל השפחה והפרה הוא העובר דעובר ירך אמו הוא וז"פ וברור. וראיתי בחידושי מהרי"ט אלגזי שנדפס מחדש על הלכות בכורות לרמב"ן בדף ג' ע"א שכתב דכוונת הב"י להוכיח מזה דעובר לא הוה דבר שבא לעולם דאל"כ היה צריך שישייר בגוף הפרה או השפחה ומדמכר כל הפרה והשפחה מסתמא מכר גם הולד דאל"כ היה לו לשייר בגוף הפרה שהרי שיור בדבר שלא בא לעולם לא מועיל ע"ש שהאריך. ובמחכת"ה לא ידעתי למה נדחק כ"כ והדברים מבוארים כמ"ש בפשיטות בכונת הרא"ש והב"י גם גוף דינו צ"ע לפע"ד דלא דמי להא דשייר פירות השדה המבואר בסי' ר"ט ס"ז וס"ח דשם היא בכלל השדה דהשדה היא לפירות עומדת ולכך אינו יכול לשייר מקצת פירותיו דהו"ל דבר שלא בא לעולם משא"כ כאן הוא מכר הפרה ואטו כל הפרות יש להם וולדות שיהי' בכלל המכירה וא"כ כל שאינם בכלל הפרה והשפחה לא שייך לומר אין אדם משייר דבר שלא בא לעולם דהא לא נמכרו כלל בכלל הפרה והשפחה ואיך שייך לומר דהוה דבר שלא בא לעולם הא ממילא כל שלא נמכרו הוי בחזקת בעליהן. ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש הקצה"ח סי' ר"ט להקשות בהא דאמרו מכר חוץ מעוברה אי הוה שיור והקשה דהא הוה דבר שלא בא לעולם ולא מועיל השיור ואם מיירי דמשייר פרה לעוברה א"כ לא תליא בעובר ירך אמו ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא שייך אין אדם משייר דבר שלא בא לעולם דכל דאמר חוץ מעוברה ממילא נשאר הולד כאשר היה בחזקת בעליו וז"ב ודו"ק. עתה נעתיק עצמינו למ"ש מעלתו דשיטת התוס' והרא"ש ריש בכורות דלא מועיל קנין בעובר דהוה דבר שלא בא לעולם והא דתני במשנה דהמוכר עובר חמורו מיירי בפרה לעוברה וע"ז כתב בשם האחרונים דאם נימא דעובר לאו ירך אמו א"כ שוב לא מועיל פרה לעוברה ונפלאתי ע"ז ואני אומר אותן אחרונים איני מכיר אך אחד מה דאני יודע הוא הרב המובהק בעל מחנה אפרים הלכות מוכר דבר שלב"ל סי' א' ואני תמה פה קדוש יאמר זה דניהו דלאו ירך אמו מכל מקום למה לא יוכל לקנות הולד אגב הפרה כיון שעכ"פ הולד בא מחמת האם. והרי גדולה מזו נחלקו בשו"ת הספרדיים במעות לפירות אי מקרי דבר שלא בא לעולם ועיין מלמ"ל פכ"ג ממכירה ה"א והרי שם ודאי הפירות לא באו מן המעות ולכך דעת מהר"ם אלשיך סי' ז' דלא מועיל ואפ"ה נחלקו עליו מכ"ש בפרה לעוברה דאף דלאו ירך אמו מכל מקום בא ממעי הפרה ומסיבתה ופשיטא דמועיל ועיין בשיטה מקובצת בכתובות דף נ"ט ותמצא דכל שבא קצת מחמתו מועיל והובא בקצה"ח סי' ר"ט ומכ"ש בזה וז"ב ופשוט. והנה מעלתו נדחק דמיירי שהיה בחצרו ובכל דבר שלב"ל מועיל תפיסה ובאמת שיש לעיין בזה דבנכרי לא שייך קנין חצר ואפשר דגם תפיסה לא מקרי. והנה מ"ש מעלתו להקשות בהא דתמורה דף כ"ה אמר על הבכור עם יציאת רובו עולה הוה אי הוה עולה או בכור ומסיק דהוה בכור משום דדברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין והניח בקושיא ולא ידעתי כונתו דמלבד דדעת הב"י והכ"מ דבקדושת הגוף חל אף בדבר שלא בא לעולם אף גם דעכ"פ שיטת הרמב"ם ודעימיה דאם אמר אתננו להקדש דניהו דל"מ מכל מקום חייב לקיים נדרו וגם לדעת הרא"ש ודעימיה כל שאמר אתננו מחוייב לקיים מצד נדרו וכמבואר בטוש"ע סי' רי"ב ס"ז וס"ט וא"כ באמר שיהיה עולה ומיירי בלשון אתננו וא"כ ה"א דעכ"פ מחוייב לקיים מצד הנדר וע"ז קמ"ל דדברי הרב שומעין וממילא הוא בכור דמרחם קדוש:

ובזה מדוקדק הלשון דברי הרב ודברי התלמוד דברי הרב שומעין ולא מצינו כה"ג רק היכא שדברי התלמוד באין לעקור דברי הרב אבל כאן אדרבא אלים לקדושתו ורוצה שתהיה עולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא חל הקדושה רק שמחוייב נקיים דיבורו ואינו רק דברי התלמוד גרידא ודו"ק היטב ומעכת"ה האריך דלשיטת התה"ד דמהני לכשתלד א"כ שוב יש לו מה למשוך ושוב אין כסף קונה והנה כבר כתבתי בזה וכעת נראה ע"פ מ"ש בשו"ת מהר"ם מינץ סימן ל"ה בשם מהר"א כ"ץ דסמוך ללידה מקרי עובר דבר שבא לעולם והמהרי"ו הקשה דא"כ מה פריך הש"ס בב"ב דף קמ"ב מאם ינדה אשתי זכר דלישני דמיירי בסמוך ללידה. אמנם נראה דבאמת טעמו של מהר"א כ"ץ דכל שכבר נגמר הולד וא"כ לא מקרי דבר שלא בא לעולם דרק דשא אחידא באפיה וכדאמרו בע"ז דף מ"ז דלידה לא חשיב שינוי מהאי טעמא והו"ל כמאן דמנח בדיקולא דלא מקרי דבר שלא בא לעולם ולפ"ז שם דהתנה אם זכר אם נקבה כל דמכסיא אף שנגמר כבר לא שייך קנין דלא נודע אם הוא זכר או נקיבה ולא מועיל קנין. ובזה נראה לפענ"ד דמ"ש התה"ד דמיירי באומר לכשתלד אין הכוונה לידה ממש רק שיהיה סמוך ללידה באופן שכבר נגמר דאז לא מקרי דבר שלא בא לעולם ומכל מקום אין לו מה למשוך. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח דאם מיירי באומר לכשתלד א"כ בכורתו ומכירתו באין כאחד ודברי הרב קודמין. ולפמ"ש אתי שפיר דמיירי בסמוך ללידה ואז דברי התלמוד קודמין:

ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית הקצה"ח סי' ר"ט ס"ק א' דאיך אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם ע"ש שהאריך ולפמ"ש משכחת לה בסמוך ללידה ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת אמנם מה שיש מקום עיון בדברי מהר"א כ"ץ הנ"ל כיון דסמוך ללידה הוא מקנה שוב הוה כשעה אחת סמוך למיתה דאין ברירה וכמ"ש המהרש"א בגיטין ועג"פ סימן קכ"ג כיון דהשעה מעורב בין השעות שייך אין ברירה ולא יהיה מועיל. אך נראה לפמ"ש הר"ש גבי כל המתלקט דע"כ לא שייך ברירה רק אם בעינן שיתברר למפרע אבל כל הנלקט לא שייך ברירה דאז כבר נתברר וכ"כ הרשב"א בח"ג סי' פ"ב והרבה הארכתי בזה בתשוב' א"כ כאן דלענין הקנין צריך שיקנה לכשתלד דאל"כ הו"ל דבר שלב"ל א"כ מתחלה לא רצה שיחול רק לכשתלד ואז כבר נתברר וז"ב ודו"ק היטב ועיין קצה"ח סי' ס"א ומה שהאריך מעלתו בדברי הכ"מ דקדושת הגוף חל אף בדבר שלא בא לעולם אעתיק לו מ"ש בזה בתשובה זה לי ימים רבים דהא דמועיל בזה אף דבר שלב"ל דהנה ר"נ ס"ל דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה והיינו דהוא קנין גמור כמ"ש הש"ך בסי' ר"ט בהדיא. ולפ"ז נראה לפענ"ד כיון דקי"ל אמירה לגבוה כמסירה להדיוט הרי הוה כאלו הוא בבי גזא דרחמנא והרי לא גרע מכתב לו שטר דדעת הט"ז דאף בכתב לו קודם שבא לעולם מועיל ומכ"ש בזה דאמירה לגבוה הוה כמסירה להדיוט ועיין ריש סי' ס"ו דלא בעי כתיבה ומסירה בהקדש דהו"ל כמסירה גמורה ועיין תומים שם. איברא דלפ"ז צריך ביאור דא"כ גם קדושת דמים דהו"ל ג"כ כמסירה ולמה לא יועיל בדבר שלא בא לעולם. אמנם נראה דלפמ"ש הבעה"ת שער ס"ד דדוקא שתפס הפירות בעצמם הוא דמועיל משא"כ בנתן משכון עליהם דמנה אין כאן משכון אין כאן. וביאור הדברים דלא דמי לשטר דשאני שטר דהוא על גוף החוב אבל המשכון אינו רק על המנה שנתחייב וכל דאין כאן חיוב כיון דהוה דבר שלא בא לעולם גם משכון אין כאן ותפיסה לא שייך כאן דאינו תופס גוף הדבר שזה אינו רק משכון ועיין קצה"ח סי' ר"ט ולפי זה בשלמא קדושת הגוף דגוף הדבר בעצמותו הוה כמסירה להדיוט א"כ מועיל מתורת תפיסה אבל בקדושת דמים דגוף הדבר אינו קדושה רק לדמיו לא עדיף מאילו היה משכון דמכל מקום אינו תופס הדבר בעצמותו דל"מ וז"ב כשמש והארכתי בזה בדברי נועם בחידושי ליו"ד ח"ש סי' כ"ד שאני עוסק כעת עם בני ישיבתי ד' יזכני להוציא לאורה ואכ"מ והנה לכל הדברות ולכל האמירות לענין דינא אין להכריע מאן ספין ומאן רקיע ועובר הוה ספק אי מקרי דבר שלא בא לעולם או בא לעולם אם כי מעלתו צידד בזה הרבה להביא דברי הראשונים והאחרונים ואין כל חדש ומכל מקום מידי ספיקא לא נפקא. גם מ"ש מעלתו בשם החתם סופר דמה שנחלקו הג"א עם מהר"ם מרוטנבורג אי מועיל בעובר כסף כיון שאין לו מה לקנות ועל זה חידש החתם סופר דתלוי במחלוקת התוס' בע"ז דף מ"א עם הרמב"ן שדעת התוס' דכל דלא שייך משיכה כגון מציאה ומתנה קונה בכסף והרמב"ן הובא בש"מ ב"מ כתב דאפשר ע"י חצרו או אגב וחליפין ומעכ"ת האריך להוכיח כשיטת התוס' דלא כהרמב"ן. הנה אף שהחתם סופר ועד כשר מעלתו מביא דבריו דהרמב"ן חולק על התוספות ולפענ"ד הדבר ברור דכל דלא שייך קנין כלל פשיטא דקונה בכסף רק דהרמב"ן כתב דבמתנה שיש מקום לקנות בחליפין ואגב וכדומה לא קני כ"ז שלא עשה הקנין המועיל אבל אם אין כאן קנין כלל פשיטא דגם הרמב"ן מודה דקנה דאל"כ במה יקנה וז"ב ופשוט לפענ"ד ומיושב כל קושיות מעלתו וע"כ לפענ"ד אי מהא לא אריא והיה יכול לקנות בכסף לבד כל שלא שייך משיכה אך גם זה במחלוקת שנוי כמ"ש בתה"ד סי' ע"ר וע"כ לפענ"ד ספק בכור הוא ואין להקל בזה זולת כשיש עוד צידוד להקל. וידע מעלכת"ה שכאן לא כתבתי רק מה שנתחדש לי מדי שוטטו עיני בדבריו ויסלח לעיין וימצא נחת כי ת"ל יש בהם חדשות. אך גוף הדבר הנה ביארתי באורך בתשובה אחת שיסדתי על דברת מהר"ם מינץ סל"ה ששם רצה לחדש חדשות ונצורות ואני בעניי הארכתי בראיות ברורות לדחות דבריו ומפני גודל טרדות לא יכולתי להעתיקו. ובגוף הדין אי מועיל מכירה וקנין בעובר ראיתי בספר המקח לרה"ג שכתב בשער ב' דעובר לא קני ובהמה לעוברה קני ע"ש שהביא מימרא דלא נזכרה בש"ס ועיין בהגהות זר זהב שם אות ט' ואני מצאתי בש"ס סנהדרין דף פ"ה מכר אשה לעוברה מהו יש דרך עימור בכך ע"ש:

והנה יום א' עקב הגיעני מכתב השואל שנית וזה אשר השבתי מכתבו קבלתי והנה אם אמנם טרדות רבות שתו עלי מסביב בכ"ז אחרי רואי כי נכסף נכסף מאוד לדברי ולהטעימהו מפרי ילדי שכלי אמרתי להשיבו בקצרה מ"ש על דברתי בישוב קושית הגאון המנוח אבד"ק שינאווא ז"ל דכיון דבשכירות יכול ליתן דבר אחר א"כ לא שייך פרה לעוברה דהא יכול ליתן דבר אחר וע"ז כתב מעלתו דא"כ יקשה בהא דמשני בזונה נכרית ואכתי למה לא יוכל לשנות לדבר אחר וע"כ צ"ל דדוקא בלי קנין רק בדיבור בעלמא ע"י שכירות הוא דיוכל לשנות לדבר אחר משא"כ בקנה בכסף ולפ"ז ה"ה בעובר כל דאין לו מה למשוך קונה בכסף וא"כ שוב כל שקונה בכסף שוב אינו יכול לשנות לדבר אחר ומקרי אתנן ע"כ תו"ד. ובמחכ"ת לא ירד לסוף דעתי דכך אמרתי כיון דכל הטעם של הג"א כיון דאין לו מה למשוך שוב קונה בכסף והיינו משום דהא אין לו במה לקנות והוה כמו מתנה דלא שייך כסף דדעת התוס' דקונה במשיכה לשיטת התוס' וה"ה להיפך ולפ"ז כיון דשכירות קונה בלי כסף רק בדיבור בעלמא שוב א"צ שיקנה קנין כסף מה שלא מצינו כלל והא סגי בדיבור בעלמא וניהו דיכול לתת דבר אחר מה בכך הא עכ"פ יהיה לו דמי שכירותו וכל מילי מקרי מיטב לגבי שכירות וא"כ שוב לא מקרי אתנן דהא יכול לתת דבר אחר וז"ב ודו"ק. ומ"ש דדברי מעלתו אינם נכונים דניהו דיכול לחזור מכל מקום כל זמן שלא חזר מקרי אתנן וע"ז כתב דלמה דחיתי דבריו והא מבואר כן ברא"ש דכל דיכול לתת דבר אחר לא מקרי אתנן מכ"ש דיכול לחזור בו במחכ"ת המרחק רב בינותם דבשלמא בשכירות כל שיתן לו דבר אחר אינו משנה ואינו עושה שום עול שכן הוא הדין דשכירות יכול ליתן דבר אחר כיון דהוא דמי פעולה וכל מילי מקרי דמי פעולה משא"כ ביכול לחזור בו מכל מקום כל אדם מחוייב לקיים דיבורו וא"כ כל שלא חזר מקרי אתנן וכעין דאמרו בב"מ דף יו"ד לענין פועל דניהו דיכול לחזור בו מכל מקום כל כמה דלא חזר בו ידו כיד בעה"ב וז"ב ופשוט:

שוב ראיתי שהדבר מבואר בחידושי הר"ן בסנהדרין דף ע"ב בהני דכרי דנגנבו מבי רבא ולא קבלינהו רבא והקשו התוס' הא מכל מקום חייב לצאת ידי שמים וכתב הר"ן בשם הר"ד דלא דמי לאתנן כיון דחייב לצאת ידי שמים משום דשאני אתנן דחייב לעמוד בדיבורו אף שלא יתחייב מן הדין משא"כ בהני דכרי דקנהו הגנבים בדמים ולא מחייבי אף לצאת ידי שמים ובקצה"ח סי' כ"ח הקשה מהא דפריך הש"ס והא מחסרא משיכה והא מחוייב לקיים דיבורו. ובמחכת"ה לא ידעתי איך לא הרגיש בהחילוק הלז דשאני היכא שמחויב לקיים דיבורו ואינו רשאי לחזור בו מהיכא דליכא אפילו משום מחוסר אמנה דכן משפט דמי שכירות דיכול לשנות לכל מילי וז"ב ופשוט. ועכ"פ הדברים מבוארים בחידושי הר"ן דכל דמחויב לקיים דיבורו אתנן מקרי והוא הדבר אשר דברתי וידעתי כי בספרי האחרונים מצינו קצת היפך דברי אבל טובה צפרנן של ראשונים ודעת תורה ודעתי נוטה כמ"ש ובלא"ה דבריו אינם נכונים כמ"ש כבר דאשתמיטתיה למעלתו דברי הש"ס בזבחים דף קי"ד ונדה דף מ"א וכעת הודה לי כת"ה ואיישר כחו שמודה על האמת. מ"ש על קושית החכם דעובר הוה שינוי ולא מקרי אתנן דהן ולא שינויהם וע"ז כתב דבעי ש"ה עם שינוי מעשה ולא ידעתי דאטו לידה לא מקרי ש"ה קצת עכ"פ דבתחלה נקרא עובר נפל טמון וכעת הוא ולד ובש"ה קצת סגי כל שיש שינוי מעשה. ומ"ש ליישב ע"ד הפלפול דבאמת יקשה היאך חל אתנן על עובר קדשים הא הו"ל דבר שלא בא לעולם ואין לומר דמיירי בפרה לעוברה הא בבהמת קדשים מיירי ולכשתלד לא מועיל דדברי הרב קודמין וכתב דמיירי באומר עם יציאת מיעוטא דעדן לא חל קדושת הבכור ולפ"ז ביציאת מיעוטא עדן לא הוה שינוי דחוזר לברייתו דיוכל לחזור משא"כ ביציאת רובא דהוה כילוד אף דחוזר. הנה אם כי ע"ד הפלפול יש לו מקום מ"מ הדברים בעצמותם אינם נכונים דכל הטעם דשינוי החוזר לברייתו לא מועיל כתב הרמב"ן במלחמות משום דכיון דהבעלים מרדפין אחריהם וכל שיכול להחזירו לברייתו לא מקרי שינוי דהבעלים יחזרוהו כמו שהיה א"כ זה לא שייך לענין עובר דהבעלים לא יחזירהו ואף דאמרו בב"ק דף ס"ה דבשינוי החוזר לא שייך שינוי לענין אתנן היינו כמ"ש השיטה מקובצת דאכתי מאוס לגבוה כל דיוכל לחזור וכאן הולד לא מאוס בודאי וכל שיצא מקצתו בודאי לאו ירך אמו מקרי דהא יש לו חיות בפני עצמו ובודאי לא מאוס וז"ב ומ"ש לפקפק על גוף סברתי דהוה אתנן כל דמחוייב לקיים דיבורו וכתב שאף שסברתי נחמדה בענין דמאיס לגבוה והאתנן הוא פסולו לגבוה מכל מקום כל שלא עשתה קנין הוה מתנה בעלמא הנה כבר כתבתי דכל דעומד בדיבורו מקרי אתנן וכבר הבאתי דברי הר"ן בשם הר"ד שכתב כן בהדיא ודי לי בזה עדות דמצאתי רב גדול קדמון שמסייע לי והדברים פשוטים וגם מ"ש על דברתי ליישב קושית הגאון משינאווא ז"ל דלכשתלד שוב הו"ל מה למשוך וע"ז כתב דאכתי משכחת לה עם יציאת מיעוטא דהו"ל שינוי החוזר לברייתו הנה זה לפי שיטתו אבל כבר כתבתי דכאן לענין אתנן מקרי ולד שינוי גמור אף ביציאת מיעוטא ולא מאיס לגבוה. ומ"ש לסייע סברתי שכתבתי בישוב קושית הקצה"ח במכר חוץ מעוברה דלא שייך שיור בדבר שלא בא לעולם רק בשדה ומשייר פירות דכל שדה עיקרה עומדת לפירות אבל בפרה לעוברה כל שלא מכר העובר ממילא אינו מכור וע"ז כתב דהדבר מבואר בהא דאמרו ריש המפקיד א"ה אפילו גיזותיה וולדותיה נמי ומשני נעשה כאומר חוץ מגיזותיה וולדותיה וע"ז הקשה הא אינו משייר דבר שלב"ל וע"כ צ"ל דזה לא מקרי שיור וע"ז הקשה דאכתי קשה מגיזות דהם מגוף הבהמה במחכ"ת אף שמסייע לי אין בו ממש דבאמת אנן קי"ל דלעצמו אדם משייר בעין יפה ואמרינן דמשייר בעין יפה המקום וא"כ שוב לק"מ דלעצמו שפיר שייר הגיזות והוולדות לעצמו ושייר מקום הגיזות והולדות דהיינו שיהיה דקל לפירותיו דאינו קונה המקום רק שיהיה שמור להפירות והקצה"ח לא הקשה רק דא"כ שוב מקרי שיור בגוף הפרה דהא צריך לשייר בגוף הפרה ושפיר הקשה אבל בגיזות וולדות ל"ק:

ובזה גם דברי מהרי"ט אלגזי ריש הלכות בכורות שהבאתי בתשובתי הראשונה תמוה וכמ"ש ודו"ק ואין להאריך שוב ראיתי דמעלתו בעצמו הרגיש בזה אח"כ. אמנם מה שהקשה דבולדות לא שייך ששייר פרה לעוברה דהא ל"מ אף פרה לעוברה א"א דעובר (לא) הוה דבר שלא בא לעולם כבר כתבתי דבולדות אין מקום לקושיתו וגם הוא הודה בזה דהא כל שלא מכר אינו בכלל המכירה ונשאר כמו שהיה קודם מכירה גם כבר כתבתי דפרה לעוברה ודאי מועיל דלא גרע ממעות לפירות. והנה מ"ש מעלתו דהמהר"ם אלשי"ך ס"ל דל"מ והחולקים לא נחלקו רק משום דאיכא חד מי יימר ובקנס הוה תלתא יסלח לעיין במלמ"ל פכ"ג ממכירה ובשיטה מקובצת בכתובות דף נ"ט וימצא הדברים מבוארים ובקצה"ח סי' ר"ט הביא דברי התוס' בגיטין דף ס"ו שרמז מעלתו וגם אני בחידושי ליו"ד סי' ר"ד הארכתי בזה ומ"ש ראיה דעובר מקרי דבר שב"ל דא"כ לוקי בקידושין דף ע"ח הך דיבור לענין עובר דהוה דבר שלא בא לעולם ול"מ למתביה במתנה ומתורת בכורה יורשה ולדעת הרשב"ם כל דליתא במתנה ל"מ למיתב בירושה וע"כ דעובר מקרי דבר שבא לעולם. לא ידעתי מי לא משני הש"ס דעדיפא מיניה בנכסים שנפלו לאחר מכן דהו"ל דבר שלב"ל לכ"ע ואין לומר דאכתי קשה דגם לר"מ לפי מה דאמרו בקידושין דף ס"ג דבלא הוכר עוברה ל"מ אף לר"מ א"כ משכחת לה בכה"ג דזה אינו דא"כ לא הוכר עוברה מנא ידע דמעברה ועוד דבלא הוכר עוברה שוב הוא בכלל אמו ובכה"ג ודאי עובר ירך אמו ויכול להקנותו אף לרבנן דר"מ אגב אמו דהו"ל כדקל לפירותיו בודאי וז"ב. אמנם בגוף הדין אי מועיל למכור עובר דדלמא הוה דבר שלא בא לעולם לפענ"ד ש"ס ערוך הוא בסנהדרין דף פ"ה מכר אשה לעוברה מהו יש עימור בכך או לא וקשה כיון דשם לא רצה למבעיא רק אי שייך עימור בעובר או לא וא"כ הי' לו למבעיא מכר עובר אשה מהו אי שייך עימור בזה שמשמש בה כיון דאוקמא באפיה זיקא והוה דרך עימור וע"כ דל"מ מכירה בעובר. ולפענ"ד היא ראיה נפלאה והאיר ד' עיני ומצאתי בספר המקח שער ב' שכתב בהדיא דעובר אינו יכול למכור דהו"ל דבר שלא בא לעולם אבל פרה לעוברה מועיל והביא שם מימרא דש"ס איבעיא להו בהמה לעוברה מהו ואסיקנא לענין מקני קני וא"ר ירמי' אר"א כגון שמכר לו שפחה לעוברה ובהגהות הגאון בעל זר זהב שם כתב שלא נמצא מימרא זו ע"ש. ועכ"פ הדין מבואר בספר המקח ומהתימה שלא הביאו כל הפוסקים מהש"ס דסנהדרין. זאת אשר חזיתי לכתוב לו בקצרה ויאמין מעלתו כי כמעט לא פתחתי שום ספר זולת אשר עבר על רעיוני בעת אשר השקיפי בדבריו כתבתי ואשר ביקש להעתיק לו מתשובתי בענין הלז בשו"ת מהר"ם מינץ ז"ל אשר השגתי עליו ידע מעלתו כי מאד חשקה נפשי להעתיק לו אולם כי מאוד קשה עלי ההעתקה כי אני בעצמי די לי באשר כותב פעם אחת לי לעצמי ולהעתיק הנה הזמן יקר מאד וגם בזה המעט העמסתי על אחד מהתלמידים שיעתיק ואולי יחנני ד' כי אזכה להפיצם בקרב ישראל או אז יתגלה ויראה וד' יזכני ויחייני ויקיימני לעסוק בד"ת ולהדפיס חידושי ע"פ תבל למען זכות נפש בני ישראל כעתירת הצעיר יוסף שאול הלוי:

והנה בהא דאמרו בב"מ דף מ"ח והתניא נתנה לספר מעל הספר הא בעי לממשך תספורת שאל אותי השנון כמר אברהם שיחי' נכד דו"ז הגאון בעל ים התלמוד לפמ"ש הריטב"א בקידושין דף מ"ז גבי הא דאמר ר"ה השואל קרדום מחבירו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו והקשה אמאי לא יקנה ע"י משיכה כמו מתנת מטלטלין דעלמא דניקנין במשיכה וכתב כיון דבשאלה לא מקני ליה גוף הכלי אלא תשמיש שבו ואין התשמיש ההיא ראוי לקנות במשיכה כמו שאין אותיות נקנות במסירה לחודה לענין שעבוד שבהם שאין משיכה קונה אלא במושך גוף הדבר הנקנה וכ"ת דהכא קנין הגוף הוא לתשמישו דומיא דנותן דקל לפירותיו איכא למימר דלא אשכחן דקל לפירותיו אלא בקרקע העושה פירות שהפירות יוצאין מגופה ומש"ה מועיל בזה קנין הגוף הקרקע אבל בנותן כלי לתשמיש שאין התשמיש דבר יוצא מגופו לא שמענו שיהיה נקנה במשיכה ע"ש ולפ"ז מה פריך והא קא בעי לממשך תספורת והרי לא שייך כלל משיכה בתספורת דאינו קונה גוף התספורת:

והנה באמת דאנן קי"ל כר"א דתקנו משיכה בשומרין וקונה בכל דבר אף שאין קונים גוף הדבר כמ"ש הריטב"א שם בעצמו מכל מקום יש לומר דעכ"פ מאי קושיא על רב דלמא ס"ל כר"ה תלמידו דל"ש משיכה בזה שאין הגוף קנוי לו. אך נראה דכיון דעכ"פ גוף התוספות נקנה כמו דקל לפירותיו ואף שאין יוצא ממנו וא"כ לית ליה מה למשוך מכל מקום כיון שגוף התוספות יוכל למשוך שפיר מועיל המשיכה כמשיכת פרה לעוברה כמ"ש התה"ד סי' ע"ר ואף דשואל קורדם כל שלא בקע יוכל לחזור היינו משום דכל שלא משך גוף הדבר שקנה ומה דמשך לא נקנה לו יכול לחזור אבל כאן כל שמשך התספורת לא יוכל לחזור כמ"ש התוס' דאף דפועל יכול לחזור כל שמשך התספורת לא יוכל לחזור בקבלן ועיין חו"מ סי' של"ג וא"כ שוב מועיל משיכת התספורת ומה שיצא ממנו דהיינו התגלחת כנלפענ"ד ומיהו לכאורה ראיה מפורשת דמשיכת האם מועיל להולד דהרי הריטב"א כתב שם דאנן קי"ל כר"א דמועיל משיכה בשומרין אף בלא קנו הגוף ואינם מתכוונים לקנות גוף הדבר ואפ"ה נתחייבו במשיכה וע"כ דמשיכת האם מועיל להולד מיהו יש לדחות דשם כל דאי אפשר בכסף דלא שייך שם כסף דל"מ ש"ח ושואל דאינו בכסף אלא אף ש"ש השכירות הוא לבסוף וא"כ לא שייך כסף ומוכרח שתועיל משיכת האם דהיינו גוף הדבר להתחייב עי"ז בשמירת החפץ משא"כ שם דמשכחת לה בכסף מיהו גוף דברי הריטב"א צ"ע לפענ"ד דמה מייתי ממה שתקנו משיכה בשומרין הא שם החיוב היא על גוף החפץ ושפיר מועיל משיכה דעיקר משיכתו הוא להתחייב באונסין ובשלמא בשואל דמותר להשתמש בבהמה א"כ עיקר המשיכה הוא שיוכל להשתמש שפיר קאמר דל"מ משיכה בגוף לתשמיש שבו משא"כ בש"ח וש"ש דעיקר המשיכה היא שיתחייב באחריות הדבר ושפיר משכו להתחייב ע"ז וצע"ג לפענ"ד. שוב ראיתי בנימוק"י בב"ק פרק מרובה גבי תקנו משיכה בשומרין שכתב גבי ש"ש דאיכא דמי ואפשר שלא יתחייב רק ע"י כסף אבל בשאר שומרין פשיטא דאל"כ במה יקנה. ולפענ"ד שכיון לקושית הריטב"א דהא משיכת הדבר ל"מ לתשמיש דע"כ בש"ש דמשכחת כסף ל"מ משיכה משא"כ בשאר שומרין וכמו שכתבתי אבל הדברים צ"ע דבשומר חנם או שומר שכר מועיל המשיכה דהרי מושך גוף החפץ וכמ"ש ודו"ק:

ובזה נראה לפענ"ד לבאר שיטת התוס' ודעימייהו דס"ל דבשומר חנם וש"ש נתחייבו מיד שקבלו לשמור ובשואל צריך משיכה ובמחנה אפרים הלכות שומרין סי' ג' כתב בזה טעם ולפמ"ש הדברים מבוארים דש"ח וש"ש דלא שייך תשמיש שפיר נתחייבו משעה שקבלו עליהם לשמור גוף החפץ משא"כ בשואל שפיר צריך משיכה דהא אי אפשר בענין אחר דליכא כסף משא"כ שומר חנם ושומר שכר דעיקר מה מועיל משיכה הוא משום שנתחייבו בגוף הדבר וא"כ יש לומר דכל שנתחייבו מכבר לשמור החפץ א"כ יש להם מה למשוך דהיינו אותו הדבר שנתחייבו וא"כ ע"כ נתחייבו מקודם דאל"כ לא נתחייבו במשיכה וצ"ע בזה ודו"ק היטב ועיין ש"ך חו"מ סי' ל"ט ס"ק מ"ט שהביא ראיה להרשב"א דיכול לחזור בו אף שהבטיח לו להלוות דהרי בשאל קורדם יכול לחזור בו אף שנשתעבדו נכסיו משעת משיכה ע"ש ולפמ"ש הריטב"א אתי שפיר דשם לא מועיל משיכה להתשמיש מיהו עדיין קשה דלא גרע מאילו הבטיח לו להשאיל דאינו יכול לחזור בו וראיית הש"ך נכונה ודו"ק:

והנה שנת תרי"ג כ"ח אדר שני ה' פ' תזריע נשאלתי מהדיין המופלג מהו' אברהם בער מבוברקא במה שאירע שאחד מבני הכפרים מכר פרתו המבכרת לעכו"ם בעד שלשים רייניש והנכרי אמר לו שהוא ביוקר וע"ז אמר לו הישראל שעבור זה יתן לו מקום בחצרו וייחד לו מקום והוא יאכיל להבהמה עד שתלד וע"ז נתרצה הגוי ונתן לו דראהן כסף ולא משך וע"ז שאל מה משפט הבכור. והנה לא נהגו שם לקנות בסטומתא דהיינו האנדשלאק ומאהריטש והנה סמכתי על שו"ת פ"מ ח"ב סי' נ"ב והובאו דבריו בספר שו"ת לדו"ז הגאון ז"ל בעהמ"ח עטרת צבי והוא הגאון המפורסים מוה' צבי הירש האלבערשטאט שם נמצא בסי' א' תשובה זו וחבל על דאבדין שלא נמצא תשובת הגאון מוהר"ץ ז"ל הנ"ל וגם אפשר דחשיב קנין אגב שהרי הקנה לו הבהמה אגב המקום דאף דאגב אינו רק דרבנן באמת אני כתבתי בגליון הקצה"ח סי' קצ"ד דבנמוקי יוסף מסופק אי אגב קונה מן התורה ג"כ ע"ש ועכ"פ במעות קונה להפ"מ דיש לסמוך על שיטת רש"י והרמב"ם דעכו"ם קונה בכסף:

ומה שאמר הדיין הנ"ל בשם הטוב טעם ודעת שאמר כיון שהעכו"ם יוכל לטעון קים לי כשיטת רש"י הו"ל כיד עכו"ם באמצע זה טעות דכל שאנן מסופקים שכסף אינו קונה שוב אין יד עכו"ם באמצע וגם מסופק אני אם שייך כלל לגבי עכו"ם קים לי דהוא רק מספק ממון לקולא ולפ"ז כאן הרי להמוכר יש לו חזקת מרא קמא ואיך יקנה מספק ולא יוכל לטעון קים לי וגם הא כבר נודע קושית מהר"י בסאן דאיך שייך קים לי הא הו"ל ספק איסור גזל וכתב דגם להיפך הוה ספק גזל וא"כ כאן דגבי עכו"ם לא שייך איסור גזל דעכ"פ הוה כהפקעת הלואה אם נימא דלא קנה מספק ושוב לא שייך קים לי ודו"ק. וראיתי בחק יעקב שכתב בסי' תמ"ח דלפמ"ש הצמח צדק סי' ס"ב דאף דלא קני עפ"י הדין כל שהוא גברא אלמא קני וה"ה בחמץ קני אם הוא גברא אלמא ולפענ"ד הדבר תמוה דשאני בכורה דכל שיש להעכו"ם תפיסת יד בבכור ומשועבד לו קצת הוה כשותפות קצת ופוטר מהבכורה וא"כ ה"ה כשהוא גברא אלמא מקרי תפיסת יד בבכור אבל בחמץ כל שלא קנה עפ"י הדין במה נפקע רשות הישראל והרי בלא"ה חמץ אינו ברשותו ועשאו הכתוב כאלו הוא ברשותו עד שמוכרו ונותנו לגוי עפ"י קניה מה"ד וא"כ אף שהוא אלם לא יצא מרשותו והמעיין בשו"ת צ"צ סי' ס"א ס"ב ס"ג ימצא הדבר מפורש דמטעם תפיסת יד הוא ולא דמי למה דמבואר בפסחים כיון דאילו מגניב או מתביד ברשותו קיימי וחייב באחריות ושיטת הרמב"ם דכל שהוא אלם מקרי חמצו של ישראל דשאני התם דכיון דהעכו"ם אלם ויכפהו לשלם לו הרי נעשה חמצו של ישראל דמה נ"מ אם חייב באחריות עפ"י הדין או שכופין אותו לקבל אחריות ודמי למה דמבואר בחולין דף ל"ט דברישך והר אם גברא אלמא הוא דמחשבת העכו"ם מועיל והביאו בצ"ץ שם והיינו דכל דהעכו"ם אלם הוא ע"כ יש לו חלק ותפיסת יד בזה הבהמה והרי העכו"ם מחשב לע"ז והרשב"א בחידושיו לחולין כתב דרישך והר דמי למה דאמרו אילו מגנב או מתבד ע"ש והיינו דכל שהוא תקיף ואלם ע"כ יש לו תפיסת יד והישראל ע"כ חייב באחריות וגם יש להעכו"ם חלק בו ע"כ וכמו אם היה גזלו באלמות מכ"ש כשנותן לו מעות אבל לענין חמץ דהיינו שיצא מרשות ישראל לרשות נכרי בזה לא שייך כל שאין קונה מן הדין ודו"ק היטב. וכמדומה שבמהרי"ט אלגזי על הלכות בכורות מפלפל קצת בסוגיא זו ואינו לפני כעת. והנה בשנת תרט"ו א' ויגש הקשה אותי אחד בשם הרב החריף מוה' אורי וואלף נ"י במ"ש בב"ק דף מ"ו פרה דחד וולד דחד ופירש"י שמכר פרה חוץ מעוברה וע"ז הקשה דהא אינו מוכר דבר שלא בא לעולם וכוונתו דאף דכאן משייר הולד משום דכשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו משייר דבר שלא בא לעולם כמבואר סימן ר"ט. אבל נפלאתי דשם מבואר דשייר לעצמו מועיל אף בדבר שלא בא לעולם וא"כ יוכל להיות דבעל הפרה מכר הפרה לאחר ושייר הולד לעצמו וזה תובע לבעל הפרה ולבעל מי שנשאר לו הולד ולק"מ ובגליון הש"ע סי' ר"ט כתבתי לתמוה על השיטה מקובצת כתובות דף נ"ט שכתב גבי יקדשו ידי לעושיהן דכשם שאדם משייר אויר חצר כך יכול למכור חצר לאויר והוא תמוה דשאני משייר לעצמו ממוכר לאחר ודבריו שם סותרים תכ"ד כמו שיראה המעיין ודו"ק ועיין קצה"ח סי' ר"ט מה שהקשה ודבריו צ"ע דגם כן משכחת לה דשייר עוברה לעצמו דמועיל אף בדשלב"ל וצ"ע כעת. שוב ראיתי שדברי קצה"ח נכונים דהרי צריך לשייר בגוף הפרה לעוברה וכל ששייר בגוף הפרה ל"מ לענין דו"ה כדאמרו שם ועיין במחנה אפרים הלכות מוכר דבר שלב"ל. והנה בהא דאמרו פ"ב דפרה דר"א ס"ל פרת חטאת המעוברת כשרה וחכמים פוסלים ופירש הר"י מסימפונט הובא בר"ש שם דמיירי לענין העובר אם כשרה לפרה וקשה האיך קנה אותה הא הו"ל דבר שלבל"ע ושם קאי לחכמים דס"ל עובר לאו ירך אמו וצריך לקנות העובר לבד ואיך קנה אותו. ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה להמרדכי דכל שאומר שיקנה לכשיהיה בעולם קנה וה"ה כאן דקנה לכשיגדל אבל לא קי"ל כן ועיין סי' ר"ט. אמנם העיקר נראה כיון דקי"ל דאי תפס קנה ואף שתפס קודם שבא לעולם ועיין סמ"ע וט"ז שם לענין שטר ולפ"ז יש לומר דקנה הפרה עם העובר והעובר ניהו דלאו ירך אמו הוא אבל מכל מקום דשא אחידא באפי' והוא במעי אמו וא"כ הו"ל כתפוס בולד גם כן דהרי קנה האם וכל מה שבתוכה כנלפענ"ד ולפ"ז גם לענין בכורה אפשר לומר כן ולא משמע כן מהא"ז והתה"ד והג"א וצ"ע:

והנה ביום א' תשא י"א אדר ראשון שנת תרט"ז החילותי ללמוד מסכת בכורות והלכות בכורות להרמב"ן וראיתי במהרי"ט אלגזי בדף א' שם דהתחיל בזה שכתבו התוס' ריש בכורות דכמו דלרבנן דר"י כל שיש לעכו"ם שותפות בין באם או בולד פטורה מבכורה ה"ה לר"י דס"ל דכל שיש לישראל חלק קצת חייב בבכורה א"כ אינו מחויב רק כשיש להישראל חלק קצת באם ובולד ועי"ז הקשה ממקבל בהמה מנכרי דאין לו להישראל חלק רק בולד למה יתחייב לר"י וכתב דמקבל ע"כ אית ליה להישראל חלק באם קצת דהא עובר אינו יכול להקנות רק שמקנה הבהמה לולד כמו דקל לפירותיו וא"כ ע"כ שיש חלק לישראל בהפרה ונפלאתי ע"ז דאף דמקנה הולד ע"י הפרה אבל א"צ להיות לו חלק בהפרה וגם בדקל לפירותיו אין לו שום חלק בהדקל רק שע"י שמסיים אותו הדקל לפירותיו מועיל המכירה אף שהפירות לא באו לעולם וז"ב ופשוט. וגם גוף קושייתו לא הבינותי דאיך מדמה ר"י לרבנן דבשלמא לרבנן דס"ל דשותפות פוטר א"כ שפיר ס"ד דבעי שיהיה חלק להנכרי באם ובולד וע"ז צריך קרא דסגיא באם או בולד אבל לר"י דאדרבה כל דיש להישראל חלק מקצת חייב א"כ כל שיש לו חלק בולד שהוא הבכור למה יצטרך שיהיה לו חלק באם גם כן הא עיקר החיוב הוא על הולד שהוא הבכור וז"ב ופשוט וא"צ אריכות ודברי האלגזי הנ"ל צע"ג. שוב ראיתי במהרי"ט אלגזי שם אח"כ שביאר בהדיא דלרבנן כל שמקנה דקל לפירותיו או פרה לעוברה א"צ שיהיה לו חלק באם רק שיעבוד בעלמא אבל לר"י צריך שיהיה לו חלק גמור ודבריו תמוהים דגם לר"י א"צ שיהיה לו שום זכות באם רק בולד ודבר שלא בא לעולם לא מקרי כל שמקנה הפרה לולד והו"ל דבר מסוים וכמ"ש:

והנה מהרי"ט אלגזי שם האריך בדברי התוס' ריש בכורות ד"ה והמשתתף שכתבו בת"כ פ' אמור בכור איתיה בשותפות מדכתיב בכורות בקרכם וצאנכם וכתב שלא נמצא בת"כ רמז מזה. אבל הדבר אמת דכן אמרו במסכת בכורות דף ג' ע"ש והאריך בזה הרבה כדרכו להתהלך ברחבה ואני אתנהלה לאטי והנה לכאורה מהך קרא לא מוכח כלל דאתי לרבות שותפות עפ"י מה שהארכתי בחידושי לתורה על מ"ש פרשת ראה ואכלת שם לפני ד' אלקיך במקום אשר יבחר לשכן שמו שם מעשר דגנך תירושך ויצהריך ובכורות בקרך וצאנך והפענח רזא הביא בשם הר"ם ממונסיא לישב דהא ישראל אסור לאכול בכור וכתב דיש שני מיני בכורות בכור פטר רחם וזה אסור לישראל ובכור לעדר וזה ג"כ נהגו בו קדושת בכור אבל גם הישראל מותר לאכול אותו במקדש ובירושלים ע"ש ואני תמה בזה והבאתי דברי האבן עזרא שכתב שהמינים אומרים כן והוא האריך לבטל דעתם וכדבריו כן הוא ומצאתי בספר דעת זקנים מרבותינו בעלי התוס' ובמנחת יהודה שם שרצו גם כן לפרש כן ודחו זאת דרש"י פירש שאין בכור רק הפטר רחם לבד וכתבו דקאי על הכהנים וע"ז הקשה דא"כ למה כתב בקרך וצאנך דמשמע דוקא הנולד פטר רחם בעדרו ולא ממה שלקח מישראל וע"ז כתב דיש לומר באמת דאינו חייב לאכול לפני ד' רק מה שנולד בעדרו ובאמת שגם זה רחוק מאד דהכל אסור לאכול חוץ למקומו בכור תם אף מה שלקח מישראל ולזה יש לומר דזה אתי קרא לרבות ובכורות בקרכם וצאנכם דהיינו לישראל הכתוב מדבר לתתם לכהן כמ"ש רש"י וע"ז כתב ואכלתם שם לפני ד' אלהיכם וא"כ אינו מוכח של שותפות ובאמת שגם מ"ש הר"ר משה ממנסיא אף שהאבן עזרא הרחיק זאת הנה באמת יש מקום לומר כיון דבכור כל פטר רחם היה מפני שהקב"ה הרג כל בכור והרי מבואר במדרש שאם היה בכור פטר רחם מת ואם לא היה בכור פטר רחם הראש בבית מת וא"כ מסתמא גם בבהמה היה כן שהראש בעדר מת אם לא היה פטר רחם א"כ היה גם ראש בעדר במקום ראש עדר שבמצרים וא"כ יש לומר דבכורות בקרכם וצאנכם קאי ע"י שהוא ראש לעדר ובזה יש ליישב הרבה קושיות שהאריך שם המהרי"ט אלגזי אבל כיון שאין לכ"ז יסוד חלילה לדרוש דרשות מעצמינו והעיקר כקבלת חז"ל ועדותם נאמנה מאד:

והנה עש"ק פ' בהעלתך תרח"י שאל אותי הרב מוה' זנוויל מ"ק פמאהרין היות שהיה לו כמה מבכרות ומכר אותן בקנין האנדשלאק ושתיית מהריטש אבל דראהן שכח לקבל ושאל מה דינו. והשבתי דקנין סטימתא מועיל להפקיע בכור וכמ"ש בשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' נ"ב ובשו"ת כנסת יחזקאל ובשו"ת נט"ש וכבר הארכתי בזה בכמה מקומות אך עוד שאל ממני שהיה לו בהמה מבכרת ומכרה לנכרי באם שיתן מזונות לבהמה יהיה לו הוולד בשכרו והנה זה הוה ככסף כמ"ש מהרא"י בפסקיו סי' ק"ל אך כסף לבד לא מועיל והוה ספק בכור ואמרתי כיון דהיה קנין סטימתא גם כן וק"ס מועיל וגם בדבשלב"ל מועיל סטימתא כמ"ש בחבורי יד שאול סי' רס"ד יעו"ש באורך אך אף אם נימא דסטימתא לא מועיל בדבר שלא בא לעולם וכאן מכר הולד והו"ל דבר שלא בא לעולם נראה לפענ"ד דבר חדש כיון דבאמת כל שאין לו מה למשוך היה מועיל קנין כסף כמ"ש בתה"ד סי' ע"ר רק דאם נימא דעובר ירך אמו שוב איכא מה למשוך ול"ק כסף ולפ"ז שוב מועיל סטימתא דאין לומר דהוה דבר שלא בא לעולם דזה אינו שעובר ירך אמו שוב הוה דבר שבא לעולם וא"כ ממנ"פ קונה אם לאו ירך אמו הוא וא"ל מה למשוך קונה בכסף לבד ואם ירך אמו שוב הוה דבר שבא לעולם וקונה. בסטימתא ודו"ק היטב:

והנה בעש"ק פ' יתרו ח"י שנת כת"ר נשאלתי על מי שמכר בהמה מבכרת וקיבל דראהן כסף גם משך הבהמה הגוי שנתן לו להאכיל הבהמה משכה מרשותו אבל לא משכו לרה"ר רק במקום הסמוך לרשות הנכרי ויש ספק אם זה מקרי לסמטא או חצרו או צדי רה"ר והנה היה שם קנין סטימתא כי שתו מהריטש כנהוג ומועיל כמ"ש בנט"ש. אמנם נולד לי ספק כיון שזה רצה להקנות במשיכה אי הוה דומה למה דאמרי בנפילה גלי דעתיה דליקני והנה המעיין בטוש"ע סי' רס"ח בחו"מ ימצא כי הרי"ף והרמב"ם לא ס"ל כאוקומתא זו וגם הרשב"א ס"ל דבקנין תורה לא שייך זאת ואף להסוברים דגם בזה שייך הך סברא לפענ"ד זה דוקא במקום שסגי בקנין אחד וזה עשה קנין נוסף אפשר דגלי דעתיה דבזה ניחא ליה דלקני אבל כאן שצריך כסף ומשיכה מספק א"כ זה שקבל כסף ומהריטש לא עשה רק חצי קנין וצריך משיכה עכ"פ לא גלי דעתיה דלא ניחא ליה בקנין שני ולכך שוב מועיל מתורת סטימתא כן נראה לפענ"ד ומהתימה על נטע שעשועים שלא העיר כלום בזה ומיהו אנן קי"ל דאף בקנין דרבנן לא אמרינן דנפילה מגרע כח ד"א כמבואר ברמ"א סי' רס"ח שם ועיין מלמ"ל פרק ב' מהלכות זכיה הלכה ט' וגם לפי חילוקי כאן שצריך לשניהם בודאי אין הקנינים מבטלים זא"ז ודו"ק היטב:

והנה בשנת תרי"ז א' אמור כ"ד למספר ב"י הגיעני תשובה מהדיין החריף מוה' הירש ליב ווינשטיין מ"ק סלאטווינא במה שאירע שאחד קנה בהמה שלא בכרה מנכרי אחד ונתן לו כל הכסף אבל הבהמה לא היתה בעיר בעת הקניה והיתה בכפר אצל הנכרי המוכר והנכרי הלך לביתו והביא לעיר הבהמה וישראל הקונה לא היה אז בעיר והביא הבהמה והעמידה בבית חותנו של הקונה הלז והקונה אינו דר שם וגם חותנו לא היה בביתו רק אשתו חמותו של הקונה ולאחר איזה שעות שהבהמה עמדה בבית חותנו מסרה חמותו הבהמה לגוי אחד לזון אותה ולהחזיקה משך זמן ובתוך הזמן בא הנכרי אצל הקונה ולקחה מאתו אבל לא קנה אותה בקנין רק שהשוו עצמם בדמי המכירה וזקף המעות במלוה עד זמן המוגבל ובתוך הזמן חזר בו הנכרי מהקניה והישראל לא ידע מזה וכשנשלם הזמן המוגבל אשר עשתה חמותו אתו להחזיק הבהמה אצלו רצה להוליכה לעיר בא אצלו נכרי אחד מכירו של הקונה היהודי ואמר להנכרי המחזיקה תן לי הבהמה של היהודי פלוני שאני מחוייב להחזיק לו בהמה אחת לזון אותה ואפטור מהחוב של היהודי ומסר לו הנכרי הבהמה אח"ז שמע היהודי הקונה שהגוי הראשון חזר בו מהמכירה ומסרה לנכרי אחר ולא אמר דבר כי חשב בלבו מה אוכל לעשות להנכרי ואינו רוצה לילך עמו בדינא ודיינא והנה בתוך כך ילדה הבהמה זכר והיהודי אומר שכמדומה לו שהחליפו לו הבהמה או הגוי הראשון שקנה ממנו הבהמה או השני וגם חושש אולי החליף הולד שולד נקבה שוה יותר מולד זכר למי שרוצה לגדלה ועתה שואל מה משפטו ומעלתו האריך לפלפל והביא מקודם מחלוקת רש"י ור"ת אם כסף קונה בנכרי או משיכה וע"ז הביא דברי הרמ"א בתשובה סי' פ"ז דהעיקר כר"ת וגם בשו"ת הב"י חלק יו"ד סי' פ"ז העלה כן להלכה וע"כ כתב דכיון דכאן לא עשה משיכה שוב לא קנה היהודי כלל הבהמה מהנכרי והאריך דגם החצר לא מועיל דחצרו וקנינו באים כאחד ופלפל הרבה בזה והנה באמת גם הח"י סי' תמ"ח ס"ק י"ד העלה כן להלכה והביא דברי הנ"ש סי' למ"ד שדחה כל דברי המהרש"ק ז"ל שהחזיק בדעת רש"י וכתב שדברי הנ"ש עיקר והנה בגליון הח"י הבאתי דברי שו"ת פ"מ ח"ב סי' נ"ב שדחה כל דברי הנ"ש ותמה על הח"י שלא עיין היטב שכל דברי הבה"ז נכונים וכן הובא התשובה לפני דו"ז הגאון מהר"ץ האלברשטאט כהוויתו ולא נמצא תשובת הגאון שהשיב ע"ז. אך לפענ"ד היה נראה דכאן אין מקום כלל להמחלוקת הלז וע"כ לא נחלקו רק באם נתן מעות ולא משך או שמשך ולא נתן המעות דיש לומר דלא גמר להקנות עד שיהיה משיכה או להיפך אבל איך אפשר לומר דאם נתן המעות והוא הביא לו הבהמה ונמסרה לנכרי משך זמן ואח"כ מסרה לגוי אחר דנימא דלא קנה כיון דלא עשה הקנין כראוי והא בין בדינינו בין בדיניהם כל ששהה כל כך זמן וגם מסרה לנכרי פשיטא דאם אירע איזה אונס וכדומה דלא היה רשאי להחזיר לו ועד אימתי למתין וליזל ואם כן פשיטא דהישראל קנה הבהמה והגוי הראשון כבר שכח מהמכר והקנה אותה לגמרי ופשיטא דמועיל המכירה ועוד כיון דהקונה אומר שיכול להיות שהחליף הגוי הבהמה אם כן פשיטא דהנכרי המוכר לא יחוש לו ולא יוכל להחזיר לו וא"כ איך אפשר דלא הוה קנין ובכה"ג מודים כל הפוסקים דקנה אף בכסף לבד וז"ב כשמש באופן דאין חשש כלל והוה מכירה ודאית וקנה היהודי הבהמה ולא נשאר רק הספק שמא החליף הגוי ומעלתו האריך דהדבר תלוי במה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד במפקיד פירותיו אצל עכו"ם אי אמרינן דמחליף ודאי והנה יפה כתב בזה. אמנם מה שהחליט מעלתו דלהראב"ד דאמר ודאי החליף זה אינו דניהו דודאי מחליף אבל אכתי מידי ספק לא יצאנו דשמא באמת בהמת היהודי הולידה זכר ולא הוצרך להחליף דנקבה שוה יותר וע"כ פשיטא דמידי ספק לא יצא והוה ספק בכור. אך לפענ"ד היה נראה כיון דהנכרי שהשוה עצמו עם חמותו קנה אותה מיד היהודי רק שחזר בו אח"כ וניהו דהיהודי אח"כ כששמע לא רצה לילך עמו בדינא ודיינא אבל עכ"פ אי היה רוצה לילך עמו בדיניהם אפשר שהיה יכול לכופו שיחזיק הקנין ועכ"פ מה שמסרה בלי ידיעתו לנכרי אחר בודאי יוכל היהודי לומר מה לך לתת פרתי להנכרי השני אולי אינו נוח לי וא"כ עכ"פ היה יכול לדון עמו בדיני עכו"ם ואפשר היה יכול להוציא ממנו מעות וכל כה"ג אפשר דמקרי יד נכרי באמצע ופטורה מן הבכורה ועיין סי' ש"ך ביו"ד ומה גם דהיה היהודי יכול לטעון פן החלפת לי הבהמה או הנכרי השני ופשיטא דמקרי יד נכרי באמצע ופטורה מן הבכורה ועכ"פ לגרום לה מום ע"י נכריים שניים אפשר דכה"ג לפע"ד רשאי כנלפענ"ד ועיין ח"י סי' תמ"ח ס"ק ד' ובשו"ת צ"ץ סי' ס"א והנמשך:

והנה בשנת תרי"ז עש"ק בהר ל"ו למב"י הגיעני תשובה מהרב הגדול מו"ה יצחק שמעלקיש נ"י אבד"ק זראוונא במה שאירע באחד שהיה לו פרה מבכרת והפרה עמדה ברשות נכרי לפטמה ומכר היהודי את הפרה להנכרי הלז והוציא הפרה לחוץ ועשה האנד שלאק ונתן להקונה מאהריטש ויען לא היה להעכו"ם מעות על דרויף אמר שיביא לו אח"כ דרויף והבהמה חזרה למקומה ע"י הנכרי אבל לא מסרה בידו להנכרי והדבר יצא מלבו ולא לקח אדרוף מהנכרי ובנתיים ילדה הפרה זכר ונשאל מעלתו אם קדוש בבכורה ומעלתו האריך לפלפל בזה ונסתפק אם חצר קונה בנכרי וגם בדיעבד אם עשה רק קנין משיכה בלבד אם מועיל ואת"ל דמהני אפשר כאן קפיד דוקא על קנין כסף שרצה שיתן לו אדרויף ואמר לו שיביא לו אח"כ אדרויף וגם אף נימא דחצר קונה בנכרי מכל מקום כיון דעד השתא נקנה להישראל החצר דהרי רשות הנפקד קנוי להמפקיד כמ"ש הרשב"ם והט"ז סי' קפ"ט שוב לא יכול לקנות הבהמה בחצרו דהוה חצר דהמפקיד וע"ז האריך בכל חלוקי הערות הלז. והנה אין הזמן מספיק לברר כל זאת ובפרט בקנינים אשר כבר האריכו בזה ראשונים והאחרונים וגם אני הארכתי בזה ובכ"ז אמרתי לכתוב בקצרה אשר עלה על רעיוני בזה והנה במה דסיים אפתח מ"ש דחצר דהנפקד קנוי להמפקיד וא"כ ל"מ קניה בהחצר והנה לכאורה אף אם נימא דנקנה להמפקיד מכל מקום אינו נקנה כל החצר רק מקום אחד בהחצר ואף אם נימא דכל החצר נקנה לו מכל מקום באמת הקשה המהרי"ט בראשונות סי' ס"ה במה נקנה להמפקיד הרשות דהא בעינן כסף או חזקה וכתב בקצה"ח דהקרקע נקנה באכילת פירות וא"כ נקנה המקום ע"י חזקה שיש לו בהתשמיש ע"ש סי' קפ"ט ולפ"ז עכ"פ מידי חצר השותפין לא יצא וא"כ לפמ"ש בתשובה דהא דחצר השותפין אין קונים זה מזה היינו דוקא כשיש לשניהם קנין הגוף אבל אם זה יש לו קנין פירות וזה קנין הגוף אף אם נימא דקנין פירות כקנין הגוף דמי אבל מכל מקום לא מקרי חצר השותפין דהרי הקנינים אינם משותפים לזה יש קנין הגוף ולזה יש קנין פירות בלבד אם כן שוב לא מקרי כאן חצר השותפין ומה גם דכל שמקנה לו הבהמה ממילא אין צריך לקנין תשמיש וממילא שוב חזר החצר לרשות הנפקד וכמ"ש המהרי"ט דהו"ל גיטה וחצרה באין כאחד ומ"ש הקצה"ח בזה דבדיבור בעלמא לא חזר הקנין ע"ש כאן שעשה האנדשלאק רק של"מ בלא משיכה וגם הכסף לא נתן מכל מקום שוב סילק עצמו מהתשמיש של החצר וסילוק לא בעי קנין וחזרה החצר למקומו ובלא"ה לא ידעתי דע"כ לא כתב הרשב"ם דחצר דהנפקד קנוי להמפקיד רק בישראל דיוכל להקנות על ידי חזקה אבל בעכו"ם לא שייך חזקה ובמה קנה הישראל תשמיש החצר וזה ברור לדעתי. ועתה נשוב אם חצר קונה בנכרי והנה הדבר הזה מובא בנ"ש סי' למ"ד בשם הבה"ג דחצר מטעם שליחות ואין שליחות לנכרי והנה הבה"ג עצמו רצה לומר דחצר דנכרי מטעם יד אלא דדחה דבעי שיהיה עומד בצדו דמה יד בסמוכה והקצה"ח סי' קצ"ד הוסיף דכל שאין לו שליחות גם יד אין לו דחצר דגברא מטעם שליחות הוא והוה כמו קטן דאין לו שליחות ובגברא ל"מ יד יע"ש שהאריך ונדחק להעמיד קנין חצר ואני אומר דבר חדש דהנה לכאורה תמהני במה דנחלקו רש"י ותוס' בנכרי במה קנה אם בכסף או במשיכה ואני תמה כעין קושית הרש"ל דכל התורה רק לישראל נאמרה ולא לנכרי ואיך שייך דהתורה למדה אותנו קנין לנכרי כעין דהקשה הרש"ל ביש"ש לענין גזל עכו"ם דהתורה רק לישראל נאמרה וחידש הח"ץ ז"ל סי' כ"ו דלא בשביל הנכרי נאמר רק להרחיק אותנו ממדות רעות שלא נגזול ולא נעשוק יעו"ש וה"ה כאן באמת הנכרי בעצמו אין לו קנין כלל ומהאי טעמא נראה מ"ש הקדמונים במס' כתובות דף ט"ו דהנכרי אין לו חזקת ממון היינו משום דלהנכרי עצמו לא ידענו שום קנין אחר שנתנה התורה רק לישראל דא"כ הי' כל נכסי עכו"ם הפקר והיינו גוזלים ועושקים אותם עפ"י ד"ת והתורה רצתה להרחיק אותנו מגזל ועושק דמכל מקום אינו של ישראל והנכרי הוא שידיו רב לו ולהיות מרבה נכסים וע"כ אמרה תורה שלגבי ישראל יש לו עפ"י ד"ת קנין אם בכסף או במשיכה כן נראה לפענ"ד. ומעתה ניהו דחצר לא מהני בגברא רק משום שליחות ויד ל"מ וגם בנקבה דמועיל חצר מתורת יד בעי בסמוך לו הנה זה דוקא בישראל דבאמת נקנה לו החצר בתורת קנין אבל עכו"ם אין לו שום קנין לגבי נפשו ובכ"ז התורה רצתה שיהי' כל הנכסים שלו לגבי ישראל כ"ז שלא קנה ממנו בכסף או במשיכה מדעתא דהעכו"ם וא"כ הרי נודע דברי הנימוק"י פ"ק דב"מ בשם הרנב"ר דחצר הוה כיד אריכתא דכל מה שיש לאדם מניח בחצרו ואם כן כי היכא דיש להעכו"ם יד והיינו דעכ"פ מה שבידו הוא שלו אף דאין לו שום קנין מכל מקום התורה רצתה ללמד אותנו מדות טובות שלא ניקח מה שאינו שלנו אף מעכו"ם ממילא גם בחצר דהוה יד אריכא הוה שלו אף דאינו נקנה בתורת יד מכל מקום לא בשום קנין אנו אומרים שהיא שלו רק כל שאינו של ישראל והגוי לא מקנה לו בכסף או במשיכה לכל מר כדאית ליה הרי הוא של העכו"ם וז"ב כשמש דשייך קנין חצר בעכו"ם ואף דאין לו שליחות היינו משום דדוקא לבני ברית נתנה התורה אבל בעכו"ם דלא בני ברית נינהו לא למדה התורה דין שליחות דהתורה לישראל נאמרה וזהו דלמדו מאתם גם אתם לרבות שלוחכם בני ברית ובזה לא שייך דברי הח"ץ דניהו דאין לו שליחות מכל מקום לא נגזול ממנו דמכל מקום הוא שליח וזה לדעתי מה שרצה ר"א לחדש בב"מ דף ע"א דה"מ אינהו לדידן אבל אנן לדידהו יש שליחות והיינו דלגבי דידן דנתנה התורה דין שליחות א"כ לא שייך שהתורה רק לישראל נתנה דהרי אנן בני שליחות נינהו וע"ז מסיק דל"ש והיינו דהתורה לא רבה כלל ענין שליחות אם המשלח או השליח אינם בני ברית וזה דוקא לענין שליחות אבל לענין חצר דהנכרי מניח בחצרו כמו שמניח בביתו ניהו דלגבי דנפשיה אין לו שום קנין אבל מ"מ התורה אמרה שישראל לא יוכל לקחת ממנו או לתת לו רק בקנין גמור מדעתא דנפשיה וז"ב וכיון שהעכו"ם יש לו חצר שוב קנה במה שהוליכה לחצרו. ומה שהקשה מעלתו על הבה"ז דהא כתבו התוס' בב"מ דף ע"א דנעשה שליחו של המשלח וא"כ ניהו דאין שליחות לנכרי מכל מקום הרי נעשה שלוחו של הישראל והוא תמוה דהיינו דוקא אם השליח הוא בעל בחירה וחי מדבר דאז כיון שזה זכה לו נעשה שלוחו של בעל הזוכה אבל חצר דבע"כ מותיב בה היאך נעשה שלוחו של זה וז"ב. ומה שהקשה מבכורות דף י"ח דמבואר דאקני ליה מקום ולדברי הרשב"ם בכ"מ חצר הנפקד קנוי להמפקיד לק"מ דשם אטו הפקיד אצלו הא באמת הבכור הו"ל ממון שאין לו תובעים וא"כ מה"ת לומר דחצר הנפקד קונה להמפקיד והרי אין לו מפקיד ידוע וא"כ לא הוה מפקיד מסויים ובכה"ג לא אקני להמפקיד וז"ב ופשוט. והנה המחנה אפרים חידש דחצר דגברא משום יד אתרבאי וכ"כ בטעם המלך הלכות גירושין פ"ו גם מ"ש דכיון דרצה לקנות בכסף גלי דעתיה דלא רצה להקנות רק בכסף הנה כבר מבואר בש"ע חו"מ סי' רס"ח דבקנין תורה לא שייך זאת וגם בקנין דרבנן יש שתי דיעות:

והנה בשנת כת"ר ט"ז מרחשון א' חיי הגיעני מכתב מהחריף מוה' בעריל חמיידיש מקאלימייע ושם בתוך שאר דברים שכתב לי קושיות כתב לי קושיא בהא דמוקי הש"ס בבכורות דף נ"ו דמוקי דמיירי בנתן לה עוברה במעי אמה וע"ז הקשה דממנ"פ במאי מיירי אי מיירי כשנתן לה העובר לכשיוולד קשה דא"כ הוה בא עליה ואח"כ נתן לה דלא הוה אתנן ואי לאחר לכשיוולד א"כ הלידה הוה שינוי לשיטת התוס' והרא"ש בהגוזל דף צ"ד דליד' הוה שינוי ולא ידעתי קושיתו דאם כוונתו דבא עליה ואח"כ נתן לה אתננה אסור בודאי ל"ק דאדרבא כל שלקח אותו ממנה במעי אמה לא חל אתנן ע"ז ואם כוונתו. דבא עליה ואח"כ נתן לה אתננה מותר ל"ק כלל דכאן היה כא"ל בטלה זה. והנה מה שהקשה עוד דלמה לי למעט באתנן הן ולא שינוייהן הן ולא וולדותיהן ולמה לי קרא על ולא וולדותיהן ת"ל מהן ולא שינוייהן ולפענ"ד נראה דהנה בהך דלידה הוה שינוי לענין גזילה יש הרבה שיטות בזה ודעת הבעל המאור דהוה שינוי גם לגוף הפרה דעד השתא גופא מעליא ועכשיו גופא סריקא ובקצה"ח סי' שנ"ד כתב דיש ראיה לדברי הרמב"ם והש"ע דלידה לא חשוב שינוי אף לגיזות וולדות מהא דאמרו בע"ז דף מ"ז הכי השתא התם מעיקרא בהמה והשתא בהמה ודשא היא דאחידה באפה הרי דלידה לא חשיב שינוי ע"ש. ולכאורה היא תמוה גדולה על כל השיטות דעכ"פ לולד הוה שינוי להראב"ד והרמב"ן ובעל המאור. אך נראה דאין ראיה משם עפמ"ש התוס' שם דמה שנראה שם דלידה לא חשיב שינוי וקמח ועשה סולת הוה שינוי ואלו לגבי אתנן נראה מב"ש ב"ק דף ס"ה דמצרכי קרא למעט שינוייהם כגון קמח ועשה סולת ואילו על הוולדות לא מצריך קרא כלל וכתבו דשאני אתנן דלא ניחא ליה בנפחא כלל ולא עשה הולד אתנן משא"כ בע"ז דניחא ליה בנפחא ע"ש ולפ"ז אתי שפיר דשאני נעבד דניחא ליה בנפחא ולכך אין שינוי בלידה דגם מעיקרא היתה בהמה דהא ניחא ליה בנפחא משא"כ בגזילה ודאי דהוה שינוי ולפ"ז גם גבי אתנן אי לא היה ממעט וולדות לב"ה הו"א דגם גבי אתנן עשה אתנן לולד וניחא לה בנפחא לכך אצטריך קרא. אמנם עדן קשה הא דאמרו שם דיש שינוי בנעבד והיינו לגבי הולד אבל הבהמה אסורה ולזה קשה הא לבעל המאור והרא"ש הוה שינוי אף לגבי הבהמה וכאן לא שייך דניחא ליה בנפחא דא"כ גם הולד לא חשיב שינוי ולזה העירני קצת הדיין מב"ד שלי הרב החריף מו"ה פייביל קארפ נ"י. אמנם העיקר נראה לי דאין ענין גזילה לכאן דשאני גזילה דעיקר השינוי הוא מה שנעשה מושבח יותר או חסר ונשתנה הגזלה בהשווי ממה שהיה מקודם והנה הלידה עושה שינוי כדאמרו בב"ק דף נו"ן שאשה מעוברת לא שויא כל כך כמו אחר הלידה וה"ה בבהמה אבל לענין נעבד מה אכפת ליה לעובר אם היא משבחת יותר או לא וזה לפענ"ד הענין דניחא ליה בנפחא והיינו שעיקר היה העבודה ולכך מעיקרא בהמה והשתא בהמה דעיקר הוא שרצה לעבוד וניחא ליה בנפחא והרי מש"ה פרש ע"ז אסור כמ"ש בע"ז דף ל"ד וזה ברור ולפ"ז באתנן אלולי דכתיב קרא למעט הו"א דלידה לא חשיב שינוי דהא הוא נתן לה הבהמה ומה לי אם נתעברה או לא ואם ילדה וע"כ צריך קרא וז"ב:

והנה בשנת תר"כ א' תולדות הגיעני מכתב מהרב החריף מו"ה דוד נתן ווילף מ"ק סטריא במה שאחד קנה פרה מעוברת ביומא דשוקא אצל נכרי אחד ובשעת הקנייה לא שאל להנכרי אם הפרה כבר ילדה כי נשכח מלבו והלך ראובן ומסר הפרה לרועה לרעות שם עם שאר בהמות ופעם אחד הלך ראובן להשדה לראות מה טיבה של הפרה ולא מצא אותה ואמר בלבו שמא הלכה הפרה ביער לילד וכדי להפקיע הפרה מספק בכור מכרה להרועה ולקח ממנו אדרויף ואח"כ הלך לחפש אחריה ומצאה ביער עם הולד והלך ראובן לשאול מהנכרי אשר קנה פרה זו אם כבר ילדה והשיב שכבר ילדה ש"פ וע"ז האריך מעלתו שיש כאן שלשה ספיקות א' אם הנכרי נאמן דאפשר להשביח מקחו אמר כן ואף במסל"ת אינו נאמן. ב' שלא היה רק כסף לבד ויש ספק אם כרש"י או כר"ת. ג' שמא בעת שמסר הפרה לרועה שמא היה הולד בעולם כבר כי לא נודע לו מתי נולד. והנה הספק הא' שכתב שחיישינן שמא להשביח מקחו אמר כן לא ידעתי דהא כבר קנה מהנכרי ובשעת מכירה לא שאל לו ולמה ניחוש שמא נתכוין להשביח מקחו דהא כבר קנה ומה נ"מ להנכרי כעת ולהשביח מקחו בפ"א לא מצינו אמנם זה יש לדון שלא היה כעת מסל"ת דהיה ע"י שאלה וגם באיסור תורה לא סמכינן על עכו"ם אף במסל"ת. והנה מעלתו צידד דיש כאן שלש ספיקות שמא כבר ילדה ואת"ל שלא ילדה שמא הלכה כר"ל ונכרי בכסף ואף לר"י יש שיטת הרמב"ם דנכרי קונה בכסף גם כן ובשלשה ספיקות שיטת הש"ך דמועיל אף נגד חזק' וכיון דספ' בכור אינו רק דרבנן כמ"ש הש"א סי' ע"ט וא"כ שוב הו"ל רק איסור דרבנן ונאמן במסל"ת ולא נהירא לגבב בס"ס דפלוגתא דרבבוותא לס"ס ועיין ש"ך יו"ד סוף סי' נ"ז לענין דרוס' וגם לחשב עי"ז רק איסור דרבנן והו"ל ספק בהתגלגל וגם גוף דברי הש"א שם שחשבו לאיסור דרבנן צ"ע לפ"ד. ומ"ש מעלתו דהא דעת הנוב"י דקנין שנהגו הסוחרים גם כן מועיל בבכורה וממילא סגי בקנין כסף לחוד הנה בשו"ת המיוחסות להרמב"ן סי' רכ"ה לא משמע כן ועיין בשו"ת נטע שעשועים סי' למ"ד אבל אני בעניי הארכתי במקום אחר לבאר דהרמב"ן ס"ל להלכה דמועיל מתורת סטימתא. ומ"ש דלענין הספק אם כבר ילדה יש לאוקמא הולד בחזקת מרא קמא ולא יצא מרשותו וע"ז כתב דאיכא כנגדו חזקת מעי אמו שהי' חולין וחזקת מרא קמא אתרע דהא עכ"פ היה קנין כסף ולא גרע מספק קרוב לו דכתבו התוס' דאתרע חזקת פנויה וגם ממנ"פ לא שייך חזקת מרא קמא דהא או שהוא של הכהן או שהוא של עכו"ם דקנהו העכו"ם וא"כ חזקת שהיה הולד במעי אמו ודאי אלים טפי ועיין בתוס' חולין דף י"א שכתבו גם כן החזקה זו דמעי אמו ועיין שעה"מ הלכות טמא מת מה שהאריך בדברי התוס' אלו ומכל מקום בבכור דבפטר רחם תלה רחמנא בכה"ג ודאי מועיל חזקת מעי אמו ולפענ"ד נראה דבכה"ג דלא שייך חזקת מרא קמא שוב חזקת מעוברת חשוב טפי דמהראוי לאוקמא דעדיין היא מעוברת והשתא היא דילדה כמ"ש התוס' בב"מ דף ק' ע"ש ועיין ט"ז ונקה"כ ביו"ד סי' שצ"ז ובח"ץ ז"ל סי' ב' ג' ודו"ק ועיין במרדכי ריש א"צ ודו"ק. והנה לעיל קצרתי במה שכתב הרמב"ן במיוחסות ולדעתי מחלק הרמב"ן דלהכניסו בקדושת בכור כגון שישראל קונה מנכרי בזה ל"מ קנין סטימתא דרבנן להביא לקדושת בכור אבל לאפוקי מקדושה כל שקנהו אף בסטימתא יצא מקדושתו כנ"ל:

והנה ביום ה' בהר בחקתי ל"ז למספר ב"י שנת תרכ"א הגיעני מכתב שו"ת מהרב אבד"ק בוסקא מוה' נתן באב"ד נ"י במעשה שאירע שאחד היה לו פרה מבכרת ולא ידע אם היא מעוברת ורצה היהודי למסרה לנכרי רועה ולא רצה הרועה לקבלה רק באופן שיתן לו הולד מהפרה הן זכר או נקבה וא"ל היהודי הלא אינה מעוברת והרועה אמר כי מכבר היא מעוברת כי מכיר יותר מבעל הפרה והיהודי הסכים שיתן לו הולד כשתלד הפרה ועשו האנדשלאק וגם שתו מהריטש כמנהג הסוחרים וכעת ילדה זכר וע"ז האריך מצד הקנין כיון שעשו האנדשלאק ומה שהתחיל לרעות הבהמה הוה כסף והאנדשלאק א"כ הוה קנין ואף אם נימא דקנין סטימתא היא דרבנן כמ"ש בנתיבות סי' ר"א מ"מ כאן מועיל אף דנימא דק"דר ל"מ לדאורייתא מכל מקום הכא בודאי מהני דהוה עכ"פ יד עכו"ם באמצע. והנה לדינא הדבר פשוט דמועיל האנדשלאק אף דכסף לא היה כאן דמה שנתן לו לרעות הוה מלוה ואין קונין במלוה כמבואר סי' ר"ד בחו"מ מ"מ גם בלי כסף מועיל האנדשלאק והוה קנין סטימתא כמ"ש הכנסת יחזקאל סי' י"ד שהעיד שהורו הלכה למעשה גדולי הדור להתיר ע"י האנדשלאק לבד אף בלי אויף גאב כסף ע"ש וכ"כ בשו"ת נטע שעשועים סי' למ"ד ואף שכתב שם דמשו"ת המיוחסות לרמב"ן לא משמע כן כבר הארכתי בתשובה לבאר דגם הרמב"ן מודה דלהפקיע מקדושה כל שקנהו אף בסטימתא יצא מקדושתו אמנם לפלפולא בעלמא אפלפל בדברי מעלתו במ"ש שהיה גם משיכה שמשך הפרה אך דל"מ משיכת הפרה כיון דלא הקנה לו גוף הפרה רק הולד והביא דברי המחנה אפרים שכתב בהלכות מוכר דבר שלב"ל סי' א':

הנה יפה כתב בזה ועיין בקצה"ח סי' ר"ט וכבר הארכתי בזה לעיל בתשובה להרב מוה' וואלף סאנדהויז ולעיל הארכתי בזה. וגם מ"ש דגם קנין סטימתא א"מ בדבר שלבל"ע יעיין בחיבורי יד שאול סי' רס"ג שהעליתי דגם בדבר שלב"ל מועיל קנין סטימתא וכאן ממנ"פ מועיל דאם נימא דעובר ירך אמו הוא שוב הוה דבר שבא לעולם ומועיל מצד קנין סטימתא ואם נימא דעובר לאו ירך אמו הוא שוב אין לו במה למשוך ומועיל מצד קנין סטימתא לבד. ומ"ש מעלתו בישוב דברי הרמ"א בסי' ש"ך ס"ד בהג"ה שפסק דפטורה מהבכורה וע"ז האריך מעלתו דבס"ו פסק דאם מקנה לו העובר אינו קונה וגם הדין של רמ"א הוא ממהרא"י ומהרא"י גופא לא סמך ע"ז רק בראוה חולבת והנה הדג"מ הרגיש בזה וכן מצאתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' קצ"א שהרגיש בזה והט"ז סי' ש"ך שם ס"ק ח' הביא בעצמו דברי המהרא"י וע"ז כתב מעלתו כיון דלקח לרעות אותה א"כ אומן קונה בשבח כלי והו"ל כאילו יש לו חלק בהאם והביא ראיה ממ"ש הב"י בחו"מ סי' ע"ה בשם המרדכי בהנהו עיזי דאכלי חושלא דכיון דגופן פטים מחושלא הוה העיזי כמו החושלא וע"ז דחה דאומן אינו קונה בשבח כלי רק שעבוד יש לו כמ"ש הקצה"ח סי' ש"ו ושיעבוד לא מועיל להפקיע דלא דמי לארנונא דיש לו חלק בגוף הדבר וכאן אינו רק שיעבוד כמ"ש הבאר יעקב בשם זכרון יוסף ואני אומר בלא"ה אינו ענין לכאן דכאן העכו"ם לא חפץ שום שכר רק חלק בוולדות וא"כ אין לו שום קנין בהפרה גופא דכל אומן דחפץ עכ"פ מגיע לו דמים א"כ כל זמן שאינו נותן לו דמים הוה החפץ במקום הדמים וחשיב כאילו יש לו קנין אבל כאן הוא חפץ חלק בוולדות אך בגוף הפרה אין לו שום חלק והוה רק שיעבוד בעלמא ולא שייך אומן קונה בשבח כלי ואין לומר כיון דעכ"פ גדל גם הולד א"כ קנה בשבח הולד עכ"פ דזה אינו דכל זמן שלא ילדה לא שייך אומן קונה בשבח כלי דלא היה ניכר השבח. והנה כל זה לפלפול אבל לדינא כבר כתבתי דהאנדשלאק לבד הוה קנין בבכור וגם כסף הוה ע"י שגדל אותו והוה ככסף וכמ"ש המהרא"י בפסקיו סי' ק"ל ואף שכתבתי למעלה דהוה דמי מלוה ועיין ש"ך שם ס"ק ח' בשם הב"ח מכל מקום הא גם בזה הוה שני דיעות ויש לצרף לקולא וכמ"ש ודו"ק היטב. ומ"ש במה שאחד מכר לנכרי ע"פ אג"ק וכתב בהשטר מכירה וקבלתי הערבון שקורין זדאטיק והנכרי הלך לו עד חצות היום ולא הביא אדרויף ואחר חצות היום ראה אותו היהודי ושאל לו למה לא הביא לו אדרויף ואמר שמגיע שווענטאטשנע מן הבעה"ב וזה יהיה במקום אדרויף וע"ז כתב דלדעתו קנה העכו"ם בשטר לבד דהוה כמוכר לו שדהו מפני רעתה דגמר ומקני אף בלא דמים. והנה זה דבר חדש ובאמת לפענ"ד יש לדחות דמוכר שדהו מפני רעתה לא הוה רק שהוא רע גם להקונה וכאן אין רע רק להמוכר ומכל מקום הקונה לא גמר לקנות רק ע"י כסף ג"כ וכ"ז שלא נתן מעות לא קנה עדן. והנה בשיעורי רז"ה חידש דאם לא קיבל רק מקצת דמים לא קנה כמבואר סי' ק"ץ וע"ז כתבתי דהוה כמוכר שדהו מפני רעתה ושם יפה כתבתי דהא הקונה רוצה לקנות רק המוכר לא רצה להקנות וכל שמוכר מפני רעתה קני אבל כאן הוא להיפך. ומיהו יפה כתב מטעם שהמוכר היה חייב לנכרי ודאי קונה כמו שכתוב הסמ"ע שם. והנה מ"ש דלא דמי למוכר שדהו מפני רעתה הנה גם שם אינו רע להקונה רק להמוכר לבד ומיהו מכל מקום יש לחלק דשם הלוקח מסתמא הוזיל מהמקח בשביל רעתה ויש לומר דגמר וקנה אבל כאן הקונה לא הוזיל המקח בשביל זה ומיהו בלא"ה נראה דכאן יש לומר דקנה בעד השווענטאטשנע משום דלא מקרי מלוה דדוקא במלוה ישינה לא קנה אבל כאן הוא חייב לו כעת ומה נ"מ אם היה נותן לו והוא השיב בחזרה או שמנכה לו בחובו זה מקרי כסף גמור ודו"ק. עוד אמרתי דל"מ שטר כאן דניהו דשטר לחוד היה מועיל במוכר שדהו מפני רעתה כאן שרצה לקחת דרויף ורצה למכור בכסף א"כ גלי דעתיה דלא רצה בשטר לחוד והרי בגלי דעתיה מבואר בחו"מ סי' רס"ח ס"א דל"ק ואף דבקנייות דאורייתא כתב הרשב"א דלא שייך לומר כיון דנפל גלי אדעתיה היינו בשני קניות דאורייתא שאינם שייכים זה לזה אבל כאן בשטר דכ"מ לא נהגו להקנות רק עם כסף רק במוכר שדהו אמרינן דמפני רעתה גמר ומקנה אף בשטר לבד וזה בלא רצה לקחת כסף אבל כאן דרצה ליקח דרויף וזה לא נתן א"כ אדרבא חזינן שלא רצה להקנות בלא כסף ול"מ שטר לחוד ודו"ק היטב. וגם לפענ"ד לא שייך ענין מוכר שדהו מפני רעתה דאינה רעה בעצם רק אריא דאיסורא רביע עליה וכל ישראל מוכרין חמציהן ובכה"ג שהיה פשיטא לו שיתן אדרויף וקרה שלא היה לו פשיטא דבכה"ג לא שייך גמר ומקנה כן נראה לפענ"ד. והנה הגיע לידי מכתב מהרב הגדול מוה' דוד מאיר פריש בשנת תרכ"א י"ד סיון ה' בהעלותך באחד שהיה לו פרה מבכרת אצל עכו"ם שנתן לו להאכילה עד שתלד וחשש שמא תלד בכור והלך להעכו"ם הנ"ל ומכרה לו בעד סך מעות אבל מפני שלא היה לעכו"ם מעות שיתן לו הערבון ע"כ זקף עליו כל המעות בהלואה עד שתלד ועשה עמו האנדשלאק וא"ל היהודי א"צ למסור לך הפרה שכבר היא ברשותך והרי היא שלך ואתה מוחזק בהכי הפרה עמדה ברפת של עכו"ם והי' בעת המכירה בבית העכו"ם והחצר הוא רחוק מהבית עשר אמות אך היהודי אמר לו לאחר שתלד אחזור ואקנה ממך הפרה ויתן לו ריוח ויען כי ידע שהעכו"ם הנ"ל לא האכילה בטוב שלח היהודי את בנו ולקח הפרה בלי ידיעת העכו"ם ונתנה לעכו"ם אחר להאכילה וילדה אצל נכרי האחר והקנין הנהוג בין הסוחרים בעיר ההוא הוא כסף עם האנדשלאק וע"ז האריך מעלתו דכאן שהיתה בבית העכו"ם והיה כמו משיכה ובדיעבד סגי במשיכה לבד וע"ז כתב לפקפק דהרי מהר"ם מינץ סי' נ"ח כתב דלא מקרי דיעבד רק בשכבר נשחטה ולא קודם שחיטה וא"כ לא חשוב דיעבד וגם החצר דין שליחות יש לו ואין חצרו קונה לו ואין כאן אפילו משיכה ותורת יד גם כן לא שייך בזה דהרי לא עמד בצדו. הנה בתשובת מהר"ם מינץ סי' נ"ח חפשתי ולא מצאתי דבר וספר מאיר נתיבים אינו ת"י ומעלתו ערבב הדברים וערבב דין משיכה ודין חצר ועשאם דבר אחד והנה מ"ש דזקפן עליו במלוה כיון דל"צ ליתן מעות הוה כמו מתנה דלא שייך מעות דבר זה כמו זר נחשב דאטו לא שייך קנין מעות בזה וע"כ לא אמרו רק במתנה דלא יתכן כסף בזה. ומה שהאריך דקנין חצר מועיל בעכו"ם הנה בדבר הזה כבר האריכו הפוסקים אמנם גוף הדברים לא ידעתי דכיון ששלח להבן שיקח הפרה ולקח שלא מדעת העכו"ם אין לך ביטול מכר גדול מזה דהרי המכר לא היה רק לכשתלד יתן לו מעות וכל שלקחה שלא מדעתו אין לך ביטול מכר גדול מזה וגם דהוא אמר לו שאין צריך למסור לו הפרה הרי הקפיד שלא להקנות רק עפ"י החצר וניהו דקנה תיכף אבל כל שלקחה מאתו ודאי העכו"ם לא רצה בקנייתו ובטל המקח וז"ב:

בש"ע סי' ס' בהגה"ה י"א דהמקבל עליו לזון חבירו בסתם כל ימי חייו. או כל זמן שצריך משמע וי"א דאם קיבל עליו לזון סתם או ליתן לו ק"ן זהובים לשנה נפטר בשנה אחת מנדרו. והנה הדיעה הראשונה הוא דעת הרשב"א הובא בב"י אהע"ז סי' קי"ד וכן הוא דעת הר"ן פרק מי שאחזו והדיעה השנייה היא שיטת הרא"ש בתשובה כלל ו' סי' י"ט וראיתי בספר קול יעקב הנדפס מחדש שהקשה בסי' רצ"ד מהא דאמרו דין ודברים אין לי בנכסייך לעולם משמע והרב הג' מזלאטשיב רצה לחלק בין שיעבוד לסילוק הג' והרב מסקאלא כתב שברא"ש עצמו מביא זאת שהשואל הביא זה והרא"ש לא השיב ע"ז וע"כ דעתו גם כן לחלק בין שלילה לחיוב ובאמת המעיין ברא"ש ימצא שהרא"ש לא כתב כלל על זה רק אמר שיוכל לפטור עצמו בפחות שבלשונות יעו"ש. אמנם לפענ"ד נראה לישב דברי הרא"ש שלא יחלוק על הרשב"א דהרי הרשב"א מביא ראיה ברורה מנדרים דאמרו שם סתם כלעולם דמי. אמנם נראה דדוקא במקום שאין לנו לתלות בזמן עד"מ בנדר דלמה לנו לתלות בפחות שבלשונות כיון שאין דעת נוטה לזה א"כ אמרינן סתם כלעולם וכן בדין ודברים אין לי בנכסיך לאפוקי בפטרו ממס דאיכא למימר הלך אחר פחות שבלשונות כיון דדרך המס לשלם בכל שנה כמו שהביא ראיה מנדרי גבוה דכיון שיש בכאן פחות שבלשונות הלך אחר פחות שבהם וכעין זה מחלק הנקה"כ ביו"ד סי' שצ"ז. ולכך בדירה ג"כ זמנו י"ב חדש וסבר הפחות שבזמן וזה שסיים הרא"ש והמקבל עליו לזון חברו או יתן לו מאה זהובים לשנה נפטר בשנה אחת דכיון דהזכיר שם שנה אזלינן אחר פחות שבלשונות וראיה ברורה לזה דהשואל רצה לומר דתלוי ברבא ורב אשי דרבא אמר מתניתין בסתם וברייתא במפרש ור"א אמר סתם נמי כמפרש דמי ונחלקו אי קי"ל כרבא או כר"א והרא"ש כתב דקי"ל כרבא רק בגט שאני דלצעורי קא מכוין והדבר תמוה דלפי מה דמחלק רבא בין סתם למפרש למה אמר סתם ב' שנים משמע והרי סתם לעולם משמע. וע"כ כיון דאמר על מנת שתניקי והנקה הוא ב' שנים סתם שלו ב' שנים ולכך בעל מנת שתשמשי את אבא דאין כאן זמן א"כ סתמא לעולם משמע ודו"ק. א"כ מבואר כמו שכתבתי. וז"ש הרשב"א כל ימי חייו או כל זמן שצריך משמע וכתב הסמ"ע דאם נדר לו בעת שצריך כל שצריך דעתו. ובאם נדר לו בזמן שאינו צריך כל ימי חייו דעתו והיינו כמ"ש דתולין בפחות שיש לתלות ודו"ק ולפענ"ד כוונתי להאמת והוא עטרה לרא"ש:

בענין בדיקה בחורין וסדקין

ראיתי ונתון אל לבי במה שחידש הנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' מ"ו אי צריך לבעלה בדיקה בחורין וסדקין כמו לטהרות וכתב הוא דלבעלה לא בעיא בדיקה בחורין וסדקין ומטעם דהא כל הטעם דבעיא בדיקה בחורין וסדקין משום דחיישינן שמא כותלי ביה"ר העמידו הדם וכמ"ש הרשב"א בתה"א שהדעת נותן שיהיה חורין וסדקין צריכין בדיקה יותר מפני שהם המעמידים ולפ"ז הא אמרו בנדה דף ג' לכך לב"ה מטמאת למפרע משום דאימר כותלי בית הרחם העמידו הדם וזה דוקא לטהרות אבל לא לחולין וא"כ ה"ה לענין בדיקה לא חיישינן לחולין. ובאמת שדבריו ראוים אליו ודפח"ח. אבל לפענ"ד יש לומר דבאמת צריך ביאור מה דאמרו דלב"ש לא אמרינן כותלי בית הרחם מעמידין את הדם והיא תימה דהכי יחלקו ב"ש וב"ה במציאות וגם הלא משנה ערוכה היא כל הנשים מטמאות בבה"ח שנאמר דם יהיה זובה בבשרה ופירש"י דכותלי בית הרחם העמידו הדם ולב"ש יקשה למה לי קרא. אך נראה דבאמת נחלקו הגאון מו"ה גבריאל והגאון בעל שב יעקב בתשובותיו במה דאמר שמואל דאין האשה מטמא עד שתרגיש אם בלא הרגישה טהורה אף שבדקה עצמה ומצאה דם דכל שבא שלא בהרגשה טהור או דאמרינן מסתמא הרגישה והאי דלא בדקה שתלתה בהרגשת עד או בהרגשת שמש ע"ש ובשו"ת מהר"ם מלובלין הובא בס"ט ואני הארכתי בזה בחידושי לנדה הרבה. והנה פשטת הענין מורה דבודאי כל שמצאה דם טמאה דאמרינן חזקת דם שבא בהרגשה רק שתלתה בהרגשת שמש או עד ועיין כו"פ סי' קפ"ג בזה ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה שנחלקו ב"ש וב"ה דבאמת חזקת דם שבא בהרגשה וכל זמן שלא הרגישה מסתמא טהורה ומה"ת לתלות דארגישה ותלתה בהרגשת עד או שמש רק דמסתמא אמרינן דאי ארגישה היתה בודקת ומדלא בדקה ע"כ שלא הרגישה ושוב לא חיישינן שכותלי ביה הרחם העמידו דא"כ היה לה להרגיש אבל ב"ה חיישי דלמא ארגישה ולא בדקה דתלתה בהרגשת עד או שמש ואף דבש"ס אמרו שם מעיקרא דב"ש וב"ה נחלקו אימר ארגישה ולאו אדעתה ואמרו דנחלקו במוך דחוק לפענ"ד גם כאן ס"ל לב"ש סברא זו מדלא ארגישה רק דס"ל דתליני' בהרגשת שמש ועד אבל למפרע ס"ל דאי איתא דם מעיקרא הוה אתי ומדלא הרגישה מעיקרא לתלות כ"כ בהרגשת עד ושמש פשיטא דלא תלינן ולב"ה לענין טהרות חיישי. ולפ"ז נראה לי דלכך לבעלה לא חיישינן לכותלי בית הרחם משום דכיון דבדקה בחורין וסדקין ולא אתי מה"ת לתלות בכותלי בית הרחם וכל שלא הרגישה מה"ת לתלות בהרגשת עד ושמש וגם הרי היא בודקת עצמה בחורים וסדקים ונותנת אל לבה שלא תתלה בהרגשת עד וא"כ אין לחוש לטמא' למפרע דהא לא תתלה בהרגשת עד דהרי היא בודקת עצמה. אבל לטהרות אמרינן דאימר בדקה ולאו אדעתה כל דאינה עסוקה בטהרות דלבעלה לא חמיר כל כך לה הענין והרי בחגיגה אמרו דבגדי ע"ה מדרס לפירושין והוחזק לחולין לא הוחזק לקודש והיינו דלא חמיר כל כך חולין כמו קודש וא"כ גם לענין בדיקה חיישינן דלבעלה ל"צ בדיקה כ"כ. ובזה נראה לפענ"ד טעם אחר דלכך לא צריכה בדיקה בחורים וסדקים לבעלה דהרי כל שלא בהרגשה טהורה רק דאמרינן שמא הרגשת עד היא וא"כ האי חומרא דאתי לידי קולא היא דאם נצריכה לבדוק בחורים וסדקים שוב אף שתרגיש תתלה בהרגשת עד וא"כ תתלה לקולא ולכך לא הוצרכנו בדיקה בחורים וסדקים איברא דיש לומר כיון דלטהרות צריכה בדיקה לחורין ולסדקים ואם כן בין כך ובין כך תוכל לתלות בהרגשת עד ושוב מהראוי להצריך בדיקה לחורים ולסדקים ולפ"ז לדידן דאין כאן טהרות כלל בעוה"ר א"כ מהראוי שלא נצריך בדיקה לחורים ולסדקים כדי שלא תקל עי"ז:

ובזה נראה לפענ"ד לפרש הא דאמרו בנדה דף י"א לא שנו אלא באשה עסוקה בטהרות דמגו דבעיא בדיקה לטהרות בעיא נמי בדיקה לבעלה ולא נודע ענין המגו בזה דמכל מקום יש לומר דלבעלה לא בעי בדיקה. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הרשב"א מפרש דבדיקה היינו בדיקה לחורים ולסדקים ואם כן דוקא כשעסוקה בטהרות דאז תוכל לתלות בהרגשת עד לכך הוצרכה גם לבעלה בדיקה אבל באינה עסוקה בטהרות א"כ ע"י זה תקיל לעצמה ולכך לא הוצרכה בדיקה. ובזה יש לומר חילוק בין בדיקה קודם תשמיש לאחר תשמיש דלאחר תשמיש כיון דתוכל לתלות בהרגשת שמש שוב מהראוי שתבדוק בחורים וסדקים. אך זה דוקא כשהיא בתוך שיעור ווסת אבל לאח"כ שוב אין צריכה בדיקה דאז לא תוכל לתלות בהרגשת שמש. ובזה נראה לפענ"ד מה דאמרו דף י"ב אשה מהו שתבדוק עצמה לבעלה או לא תבדוק ותבדוק ומה בכך א"ל א"כ יהא לבו נוקפו ופורש. והדבר תמיה דמה לבו נוקפו שייך אדרבא כל שתבדוק ולא תמצא בודאי טהורה היא. ולפמ"ש אתי שפיר שלבו נוקפו שאף שתרגיש תתלה בבדיקת העד ולכך לא הצריכו לבדוק. איברא דלפמ"ש יקשה בהא דפריך שם בדף י"ב ע"ב על רחב"א דאמר משמשת בשני עדים במאי עסקינן אילימא לטהרות הא אמר שמואל חדא זימנא ואי לבעלה הא אמר כל לבעלה לא בעי בדיקה ומה קושיא הא הרשב"א פירש דהא דמשמשת בשני עדים דהיינו לחייבן בקרבן ע"ש ולפ"ז יקשה דשם דתוכל לתלות בהרגשת שמש שוב מהראוי שתצריך בדיקה וכמ"ש והיא קושיא נפלאה. אך יש לומר דזהו שדייק שאמר כל לבעלה לא צריכה בדיקה והיינו אף בשיעור ווסת דלבעלה לא בעי בדיקה כלל ודייק לה דאל"כ למה לא אוקמא ר"ז כר' אבא בלא עסוקה בטהרות רק בשיעור ווסת וע"כ דס"ל דלבעלה קיל ושפיר פריך וע"ז מתרץ דמאן דמתני הא לא מתני הא. ובזה מיושב היטב קושית רש"י על פירוש ר"ח דלדידיה יקשה דרבי יהודה אדרבי יהודה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ר"י אתי שפיר דאמר הלכה כרחב"א היינו בשיעור ווסת דשם בודאי צריכה בדיקה דהא תוכל לתלות בהרגשת שמש ולמה לא תבדוק עצמה היטב משא"כ לעיל דאמר דלא שנו אלא לטהרות לא מיירי מאותה בדיקה דשיעור ווסת ושם ל"צ בדיקה כל כך דתוכל לתלות בהרגשת עד אבל מר"ז אר' אבא דאמר כל לבעלה לא בעיא בדיקה שפיר פריך דאל"כ לא היה צריך לאוקמא בעסוקה בטהרות וכמ"ש ושפיר מקשה עליו ודו"ק היטב:

שוב ראיתי בחוות דעת סי' קפ"ו ס"ק א' מ"ש בזה והנה עיקר חידושו כבר קדמו הנוב"י סי' מ"ו הנ"ל ותמהני שלא הזכירו כלל ובסי' קצ"ו הביאו בעצמו רק שהנו"ב רוצה לחדש דלבעלה אפילו בלי חזקת טהרה לא בעיא בדיקה והוא לא מודה בזה רק ביש לה חזקת טהרה. עוד יש לי לומר בטעם החילוק שבין בעלה לטהרות דהנה התוס' הקשו בדף ג' דלב"ש דטעמו משום דאשה מרגשת א"כ כשמצאה דם בלי הרגשה נימא שמא הרגשה ולאו אדעתה דאל"כ למה לא הרגישה כעת וכתבו משום דרוב פעמים מרגשת משום לא פלוג לא החמירו חז"ל ע"ש ולפ"ז בשלמא לענין בעלה דאינה טמאה מן התורה בלי הרגשה א"כ אין לחוש שמא כותלי בית הרחם העמידוהו ולאו אדעתא דהא כל שלא בהרגשה התורה טהרתו וא"כ למה תצריך בדיקה דהא חזינן דהתורה טהרה כל שלא הרגישה ולא חיישינן שמא כותלי בית הרחם העמידוהו ואף דרבנן טמאו אף בלי הרגשה אבל פשיטא דאין להוסיף ולחוש שמא כותלי בית הרחם העמידוהו אבל לטהרות לא שייך ענין הרגשה ועיקר הטומאה בשביל שיצא הדם אף שלא בהרגשה מכל מקום הדם מטמא ואם כן שוב יש לחוש שמא כותלי בית הרחם העמידו הדם. ובזה יש לומר דזה שאמרו מגו דבעיא בדיקה לטהרות והיינו כיון דלטהרות חיישינן דהעמידו כותלי בית הרחם אף שלא הרגישה ואם כן הרי חזקת דם שבא בהרגשה ע"כ דארגשה ולאו אדעתה ממילא גם לבעלה חיישינן דארגשה ולאו אדעתה. ובלא"ה יש לומר לפמ"ש המהר"ש חיון הובא במג"א סי' קפ"ד דגם ברכה רביעית של ברהמ"ז צריך להזכיר כיון דהשלשה ברכות צריך לחזור משום דהוא מן התורה א"כ נזלזל בדרבנן ומעתה כיון דמדרבנן טמאה אף שלא הרגישה וכל דלטהרות אתה חושש שמא לא הרגישה וכותלי בית הרחם העמידוהו שוב אי אפשר להקל לבעלה דהוה זלזול דרבנן ודו"ק היטב. עוד יש לי לומר דלכך הקלו בבדיקה כל לגבי בעלה דמתוך חומר שהחמרת עליה שהיא ספק כרת א"כ פשיטא דבודקת עצמה יפה יפה וכל שבודקת עצמה ולא מצאה דם בידוע שכותלי בית הרחם לא העמידו הדם דאל"כ היתה מרגשת ואין לומר דהרגישה ולאו אדעתה דז"א דכל שיודעת שתשמש עם בעלה ויוכל להיות מכשול ספק כרת היא משימה על לבה אבל לענין טהרות אינה מדקדקת כל כך והיינו דמטמאה למפרע דלמפרע שלא היתה צריכה לדקדק כל כך שלא ידעה אם יזדמן לה טהרות לא דקדקה כ"כ ולפי"ז זהו לענין טומאה למפרע אבל לענין בדיקה בחורים וסדקים אין נ"מ בין בעלה לטהרות דחיישינן שמא כותלי בית הרחם העמידו הדם ואדרבא בעלה חמור טפי דהוא כרת דהא דאמרו כל לבעלה לא בעיא בדיקה היא דלבעלה ודאי בדקה עצמה מקודם היטב דכל יומא זמנה ודלמא יתבענה בעלה אבל לטהרות לא דקדקה כל כך וזה שאמרו כיון שתבעה אין לך בדיקה גדולה מזו והיינו שהיא מתייראת שמא תארע לה מכשול ותתגנה על בעלה ויהיה לבו נוקפו ופורש ודו"ק היטב:

והנה כל מ"ש בזה לא כתבתי כי אם בראשית ההשקפה ולא צרפו הדברים וע"כ צ"ע לדינא כל מ"ש ואם יזכיני ד' אשובה אעבור על דברי בל"נ. והנה בהא דכתב רש"י בנדה דף ט"ז דהא דווסתות דאורייתא דהוא הלכה למשה מסיני דמחזקינן טומאה מספק ופירשתי בחידושי דמה ענין טומאה מספק משום דבאמת חזקת דמים שבא בהרגשה וע"כ דאמרינן שמא סברה דהרגשת עד הוא ולפ"ז אינו רק ספק ומחזיקין טומאה מספק ובזה נחלקו דזה ס"ל ווסתות דאורייתא וזה ס"ל ווסתות דרבנן ומדאורייתא אמרינן דכל שלא הרגישה בודאי לא ראתה ולא חיישינן להרגשת עד ושמש וכדומה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' בכמה מקומות בהא דאמרו והזהרתם אזהרה לבני ישראל שיפרשו מנשותיהן סמוך לווסתן והקשו דהא ווסתות דרבנן ועיין נוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' נ"ו וסי' נ"ז מ"ש והבית מאיר שם ועיין בתורת הבית בית שביעי שער שני האריך בדיני הפרישה מ"ש הרא"ה בבדק הבית והמשמרת השיג עליו ועיין בסמ"ק שחשב למ"ע דוהזרתם שיפרשו מנשותיהן ומשמע דסובר דהיא מן התורה ולפמ"ש יש לומר דכל שהוא סמוך לווסתה שפיר חיישינן שמא תראה ותרגיש אבל כל שעברה הווסת ולא הרגישה שוב הווסת אינו רק דרבנן ודו"ק:

והנה מה שהאריך הרשב"א דבדיקה לא מקרי רק שבדקה עצמה בחורים וסדקים דאל"ה לא מקרי רק קינוח והביא ראיה מנדה דף י"ב דבעי ר"ז מר"ה אשה מהו שתבדוק עצמה כשיעור ווסת כדי לחייב בעלה חטאת א"ל מי משכחת לה לבדיקה כשיעור ווסת והתניא וכו' הוי ווסת שאמרו לקינוח ולא לבדיקה אלא מהו שתקנח הרי דכל שאינה לחורים ולסדקים מקרי קינוח ולא בדיקה. ובאמת לכאורה תמוה דהרי אמרו בנדה דף ס' אמר רב יהודה אמר רב והוא שבדקה עצמה כשיעור ווסת וכתבו התוס' דלאו דוקא בדיקה אלא קינוח דלא משכחת לה בדיקה כשיעור ווסת כדאמרו בדף י"ב ע"ש הרי דקינוח קרי ליה בדיקה. ולכאורה רציתי לדחוק דכל שאמר בדקה כשיעור ווסת ובשיעור ווסת לא משכחת רק קינוח בזה יוכל לתפוש לשון בדיקה דאי אפשר לטעות אבל במקום שאפשר לטעות כמו לעיל דאם נימא דמחויב חטאת אף בשיעור בדיקה שהיא יותר משיעור ווסת יהיה ריעותא לענין הדין ע"ז צריך ומי משכחת לה בדיקה אבל אכתי קשה למה לא אמר קנחה עצמה כשיעור ווסת. אמנם לפענ"ד נראה דבאמת ענין הבדיקה בחורים וסדקים הוא שמא כותלי בית הרחם העמידו את הדם ולפ"ז במקום דאם הי' כותלי בית הרחם מוקמי להדם לא איכפת לן לענין הדין דכל דעכ"פ לא היה איזה דם בבית הרחם שפיר גם הקינוח מקרי בדיקה ולפ"ז כאן לענין זה דהיא טמאה ושתיהן טהורות דמחזיקין הדם בה א"כ כל שקנחה עצמה ומצאה הדם בודאי הקינוח מקרי בדיקה דכל שמצאה דם אף בקינוח בעלמא א"כ שפיר מקרי בדיקה מעליותא ולכך נקט בדיקה כשיעור וסת שלא לטעות ששהתה יותר דאז לא מקרי הקינוח בדיקה אבל שם בדף י"ב דאמרו דמחייב לבעלה בחטאת שפיר פריך הש"ס דזה ודאי דאינה מחייבת בעלה חטאת רק בשיעור ווסת וזה לא מקרי רק קינוח ואם לא בדקה בשיעור הזה רק יותר מהשיעור לא מקרי בדיקה אף שמצאה דם אח"כ אין ראיה ומכל מקום הדברים דחוקים. ובגוף ראית הרשב"א היה נראה לפענ"ד דבר חדש דבאמת הא דבעי אשה מהו שתבדוק עצמה כשיעור ווסת כדי לחייב בעלה חטאת והדבר תמוה דכאן ע"כ מיירי שלא בשעת ווסתה דאם בשעת וסתה מה א"ל לא תבדוק כדי שלא יהא לבו נוקפו הא יש לומר דיפרוש ויהיה לבו נוקפו וע"כ שלא בשעת ווסתה וקשה הא הרמ"א סי' קפ"ה כתב ומקורו ממהר"ם מרוטנבורג ז"ל דבשלא שעת ווסתה א"צ כפרה לא הוא ולא היא וכבר נתקשה בזה הגאון החסיד מוהרז"ה זצ"ל בספרו שיעורי הרז"ה ובשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' צ"ו חמר להשיב בכל כחו ונדחק מאד ע"ש. והנה בחידושי להלכות נדה כתבתי הרבה דברים וכעת נראה דהנה עוד הקשה הנוב"י שם היאך אמר כדי לחייב בעלה באשם תלוי והא אנן קי"ל דבעי חתיכה משני חתיכות וא"כ לא שייך אשם תלוי כלל. אמנם נראה דהרי יש שני שיעורים חלוקים דכשיעור ווסת היא כדי לחייב בעלה חטאת ויותר משיעור זה אינו רק באשם תלוי כמבואר בנדה דף י"ד ולפ"ז כאן רצה ר"ז למבעי אם צריכה לבדוק עצמה בשיעור היותר קרוב ולא היה יכול לבאר השיעור היותר קרוב שאפשר ונקט לה בלשון הזה אשה מהו שתבדוק עצמה כשיעור ווסת כדי לחייב בעלה חטאת והיינו שהוא שם התואר אותו שיעור ווסת שמחייבת לבעלה חטאת לא שכעת תחייב לבעלה חטאת דכעת אנוסה היא רק באותו שיעור שמחייבת לבעלה חטאת ולכך אמר אח"כ אשה מהו שתבדוק עצמה כדי לחייב בעלה אשם תלוי היינו באותה שיעור שמחייבה לבעלה אשם תלוי וכעין דאמרו בדף סמ"ך כל שבעלה בחטאת או כל שבעלה באשם תלוי והיינו באותו שיעור ולזה שפיר פריך מי משכחת לה בדיקה בשיעור זה והיינו אף דגם קינוח מקרי בדיקה כיון דאתה רוצה לסמן השיעור היותר קרוב שמחייב בעלה בחטאת היאך אתה אומר לשון בדיקה שנוכל לטעות שהוא שיעור היותר רחוק אבל בעלמא גם קינוח הוה בדיקה ודו"ק:

והנה זה רבות בשנים הקשיתי בהא דאמרו בסנהדרין דף כ"ב באותה שעה קנחה בת שבע בשלש עשרה מפות ופירש"י שבדקה עצמה בין תשמיש לתשמיש וע"ז הקשיתי לפי מה דקי"ל ביו"ד סי' קפ"ו דאשה שיש לה ווסת א"צ לבדוק בשעת תשמיש כדי שלא יהא לבו נוקפו ופורש ושיטת הרמב"ם דיש לה לבדוק היא שיטה בודדת וא"כ איך אמרו דקנחה בי"ג מפות והא א"צ בדיקה ומה גם שהיתה אשה זקינה ובחזקת מסולקת דמים דגם הרמב"ם אפשר דמודה בזה. וכעת אמרתי לפמ"ש הרשב"א בתה"ה דבדיקה מקרי מה שהוא בחורים וסדקים אבל מה שאינה בחורין וסדקים מקרי קינוח והביא ראיה ברורה מהא דאמרו בנדה דף י"א ומי משכחת בדיקה בשיעור ווסת והתניא וכו' הוה ווסת שאמרו לקינוח ולא לבדיקה הרי דזה מקרי קינוח ולא בדיקה ע"ש ולפ"ז יש לומר דניהו דאשה שיש לה ווסת א"צ בדיקה אבל קינוח צריכה ולפ"ז שפיר אמרו שקנחה בי"ג מפות. ובזה אני אומר שמה שהאריך בשו"ת נו"ב מהד"ק הנ"ל להביא ראיה מדברי הרמב"ם פ"ד מא"ב שבכל הלכות מהלכה י"ד עד הלכה י"ט הזכיר קינוח וקרי לה בדיקה הוא לפי ששם מיירי מאשה שיש לה ווסת ואפ"ה מצריך הרמב"ם בדיקה והוא בדיקה קלה שבאמת לכל הפוסקים א"צ לבדוק ואדרבא אסורה לה לבדוק לכך קרי לה קינוח שבאמת סגי בקינוח לבד אבל באשה שאין לה ווסת שצריכה בדיקה בחורין וסדקים או אף באשה שיש לה ווסת לספירת ז' נקיים וכדומה שלא סגי בלי בדיקת חורים וסדקים בזה צריכה בדיקה גמורה ולכך בפ"ו בזב בזה צריכה בדיקה גמורה ושפיר כתב הרמב"ם בדיקה ודו"ק:

ובזה מיושב קושית הנו"ב מהך דאמרו בסנהדרין שקנחה בי"ג מפות והרי אחר תשמיש דלא מהומה לביתה צריכה בדיקה גמורה ואפ"ה קרי ליה קינוח. ולפמ"ש אתי שפיר דשם מיירי באשה שיש לה ווסת ובפרט שהיתה מסולקת דמים פשיטא שסגי בקינוח ולשון הש"ס מדוקדק היטב והראב"ד שהשיג על הרמב"ם הוא אזיל לשיטתו דדעתו דכל בדיקות ואף בספירת ז' נקיים סגי בקינוח וא"כ שפיר השיג על הרמב"ם אבל לדידן שפיר יש לומר דהרמב"ם אינו מחולק עם הפוסקים רק דקינוח עכ"פ בעי ולא שייך בזה לבו נוקפו דאינה בודקת היטב ולא יהיה לבו נוקפו ודו"ק ועיין תוס' נדה דף וא"ו ע"א ד"ה בשבדקה דמבואר כשיטת רשב"א ודו"ק:

והנה במ"ש יש לי ישוב על מ"ש בשו"ת הרא"ש והמרדכי והוקבע הדברים להלכה בהגהת רמ"א סוף סי' קפ"ה דבשלא בשעת ווסתה אם מצאה דם א"צ כפרה לא הוא ולא היא והקשה בשיעורי הרז"ה מהא דקאמר בנדה דף י"ב מהו שתבדוק עצמה כשיעור ווסת כדי לחייב בעלה חטאת וכו' לא תבדוק וכו' דאם כן לבו נוקפו ופורש והרי שם ע"כ מיירי שלא בשעת ווסתה דאי בסמוך לווסתה מחויב לפרוש ועכ"פ מותר לבדוק וא"כ היאך אפשר לחייב בעלה חטאת וכבר כתבתי בזה כמה דברים. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הא דא"צ כפרה לפענ"ד הוא כמ"ש התוס' בשבת דף ד' דמה שנמנע מלרדות מפני שחז"ל מנעהו זה חשוב אונס ואינו חייב סקילה ולפי זה כל שאמרו דא"צ לבדוק ואסרו לבדוק כדי שלא יהא לבו נוקפו א"כ עושה עפ"י תיקון חז"ל ונמנע מצד גזירת חז"ל זה חשוב אונס וא"כ זהו כשחז"ל אמרו שלא יבדוק אבל בס"ד שפיר מבעיא ליה לחייב בעלה בחטאת דלא מקרי אנוס כל שהיתה רשאית לבדוק ובשו"ת נו"ב מהד"ב חלק יו"ד סי' צ"ו כתב ג"כ כן אלא שלא הביא דברי התוס' הנ"ל והיה לו לדרוש מרגניתא ונדחק שם ע"ש ודו"ק. איברא דלפ"ז לשיטת הרמב"ם דצריכה בדיקה לאחר תשמיש באמת תהיה חייבת חטאת הוא והיא והרמ"א לשיטתו דפסק בסי' קפ"ו כדעה הראשונה דלא כרמב"ם. עוד נראה לי בישוב קושית השיעורי רז"ה דהנה באמת צריך ביאור מה קאמר כדי לחייב בעלה חטאת ולא קאמר כדי לחייב חטאת דגם היא חייבת חטאת וכבר האריך בזה בשו"ת נו"ב שם ולפענ"ד נראה דהנה בב"ק דף ל"ב אמרו דהיא לא קעבדה מעשה רק דהנאה לתרוייהו אית להו ופירשו התוס' דעי"ז חייבת דהנאה חשיבא מעשה ולפ"ז זהו כשהיא באיסור בעריות התורה חשבה הנאה למעשה אבל כל שבא על אשתו הכשרה פשיטא דלגבי דידה לא חייבת ולא חשיב הנאה המותרת מעשה ולכך לא בעי רק לגבי דידיה דהבעל עשה מעשה ואף שתחלת המעשה היה בהיתר כבר ביאר המלמ"ל דכל שהיה בתחלת המעשה היתר גמור ל"ח סוף המעשה כלאו שיש בו מעשה ע"ש א"כ יש לומר דלהס"ד דצריכה לבדוק א"כ לא הוה היתר שפיר חייב על סוף המעשה כשנודע אח"כ שעשה איסור אבל לפי המסקנא דא"צ לבדוק ואסור לה לבדוק שוב שפיר פסקו דא"צ כפרה לא היא ולא הוא ודו"ק:

בענין אין עונשין מן הדין.

הנה שמעתי אומרים בשם כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י בהא דהקשו התוס' ריש ב"ק ד"ה ולא דהכא משמע דעונשין ממון מן הדין דהרי אמר לא הרי השור ובמכילתא תניא כי יפתח וכי יכרה אם על הפתיחה חייב על הכרייה לכ"ש אלא שאין עונשין ממון מן הדין. ואמר הוא דהנה כל הטעם דאין עונשין מן הדין כתב המהרש"א משום דדלמא כל שחמור אין מהראוי שיהיה לו כפרה בזה העונש הקל ע"ש ולפ"ז זה באיסורין אבל בממון פשיטא דחס רחמנא על ממונו של זה וכעין שכתבו התוס' בכתובות דף ל"ב דחס רחמנא על ממונו של נחבל ואף בעונש הקל ענשינן כדי שיהיה לו לזה ממונו וה"ה כאן אף דעברתו חמורה מ"מ ענשינן בזה ממון ולפ"ז זהו בכל עונשי ממון אבל בור דחידוש הוא שחדשה תורה דהא שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו וא"כ שוב שפיר אין עונשין מן הדין דבאמת אינו ברשותו של אדם וגזירת הכתוב הוא שיתחייב ושפיר לא קשה קושית התוספות. ובאמת שהדברים שמחים ודברי פי חכם חן ראוים למי שאמרם. ובזה יש לישב מה שהקשו התוס' לא הרי הבור שתחלת עשייתו לנזק כהרי אלו ולפמ"ש אתי שפיר דמבור ליכא למילף דאין עונשין מן הדין ואין לומר דחס רחמנא על ממונו של זה דז"א דהרי אדרבא כיון שבור חמור יש לומר דלכך ענשינן אף שגזירת הכתוב הוא משא"כ בזה ומיהו יש לומר כיון דבבור חייב אף שחידוש הוא מכ"ש באינך ולכך אמר רבא כולהו כי שדית בור בינייהו כלהו ילפינן מיניה. מיהו יש לומר דתחלת עשייתו לנזק לא שייך כל כך בבור דבאמת חידוש הוא וצ"ע. אמנם בגוף דבריו אף שהדברים חריפים לפום רהיטא רציתי לומר דאף דבור אינו ברשותו של אדם מ"מ לא שייך לומר דאין עונשין מן הדין משום דאינו ממון שמגיע מן הדין דבאמת הממון מגיע מן הדין דעכ"פ הוא גרם ההיזק רק שאינו ברשותו ולמה יתחייב זה טפי מאחר הא אינו ברשותו אבל מכל מקום לאחר שחייבו התורה שוב מן הדין מהראוי שיתחייב. וחפשתי בספרים ומצאתי ברשב"א בחידושיו לב"ק דף ב' שהביא קושית התוס' בד"ה אבל במחוברת וכתב מסתברא לי דלא אמר דאין עונשין מן הדין רק בבור שאין דרכו לילך ולהזיק ועוד דאינו שלו ואפילו הכי עשאן הכתוב כאלו הן ברשותו ע"ש הנה מבואר שזכה אבי מורי הגאון נ"י לכוין לסברת הרשב"א דבור שאני כיון דאינו ברשותו ולפ"ז סברת אבי מורי נ"י מאירה כשמש ודו"ק. ולפענ"ד היה נראה בביאור הענין דהנה הא דאין עונשין מן הדין ביאר בק"א בכללי המדות דאולי יש איזה פרכא שאין הנדון דומה לו ויש איזה מעלה בזה יותר מבזה ולכך אין עונשין מן הדין ולפי"ז נ"ל דלכך עונשין ממון מן הדין דבאמת דיני דגרמי לדעת רבים מהפוסקים היא דאורייתא ולפ"ז אף למ"ד דרבנן ואף למאן דלא דאין דיני דגרמי כלל היינו כשאינו רק גרמא לבד ולא נזק אבל כל שיש ק"ו שזה נזק גמור וראוי לחייבו מה תאמר שמא יש איזה דבר המבדיל ביניהם ואינו ק"ו עכ"פ זה הוה יותר מגרמי ומהראוי לחייבו מדאורייתא דהרי הק"ו לפנינו שזה יותר מנזק ובזה לכולי עלמא עכ"פ מידי גרמא לא נפיק וחייב מן התורה דבזה גרמי מדאורייתא חייב לכ"ע וז"ב ודו"ק:

ובזה נראה לפענ"ד דלכך בבור אין עונשין מן הדין משום דבור אין הנזק בא בשעה שעשה הנזק עד"מ הכריה שכרה הבור או אף הפתיחה עוד לא נעשה הנזק עד שנפל שמה שור או חמור וא"כ זה אינו בכלל גרמי רק בכלל גרמא כמ"ש התוס' והרא"ש דזה נקרא גרמא וא"כ כל שאין עונשין מן הדין אי אפשר לעשותו גרמי וגם נראה לפמ"ש הראב"ד פ"ו מהלכות זכייה ומתנה הלכה כ"ד דאיבוד ממון שבעל הממון עושה אותו אעפ"י שגרם לו זה פטור וביאר הדברים דגרמי לא שייך רק היכא שעי"ז שגרם לו ההיזק נעשה הנזק בגרמתו אבל היכא שבעל הממון עושה בעצמו לו בזק רק שבגרמתו של אחר עשה כן פטור מגרמי והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז בשלמא שאר נזיקין שאותו המזיק גרם ועשה לו הנזק שפיר שייך דיני דגרמי משא"כ בור שנפל שמה שור או חמור רק שבגרמתו של זה הכורה והפותח הבור עשה לו זאת והוה כאלו בעל הממון עשה זאת בגרמתו של זה פטור ולא שייך גרמי כלל ודו"ק היטב כי הוא דבר נפלא. והנה בהא דכתבו בב"ק דף ה' בתוס' דבממון אף כאשר עשה חייב דק"ו הוא מכאשר זמם ועונשין מן הדין ולכאורה לא שייך עונשין מן הדין בזה כיון דהטעם הוא דחס רחמנא על ממונו של זה וא"כ כאן דבאמת חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני ועכ"פ לא שייך הפסד ממונו של זה דמי יימר דנפסד כלל וא"כ לא שייך עונשין ממון מן הדין אך נראה דמכל מקום ק"ו היא דהשתא כשלא הפסידו ממון רק כאשר זמם האמינה התורה להאחרונים וחייבים ממון ולא לוקין וכדאמרו בכתובות דף ל"ב עדים זוממין התורה אמרה דמשלמין ממון ומכ"ש כאשר עשו דיותר שייך לומר דהפסידו ממון הראשונים בעדותם וכל דנאמנים האחרונים ודאי חייבים הראשונים כאשר עשו ודו"ק היטב:

והנה בהא דאמרו בב"ק דף וא"ו לאתויי בור המתגלגל ברגלי אדם ובבהמה. שאל אותי אחד מהתלמודים נ"י דהא רבא בעצמו אמר בדף י"ז שם דדרס על כלי ולא שברתו ונתגלגל למקום אחר ונשבר מהו בתר מעיקרא אזלינן או דלמא בתר תבר מנא אזלינן והרי כאן מבואר דבתר תבר מנא אזלינן. והשבתי דשאני בור דאין עיקר החיוב רק בעת הנזק דהרי חידוש היא וכמ"ש אך לפ"ז בשאר נזיקין דאינן בור לא היה הדין כן וצ"ע בתוס' ב"ק דף י"ט ע"ב ד"ה וכי. אך אחר העיון אין התחלה לקושיא זו דשם האיבעיא דרבא היא בדרס על הכלי והתחיל הנזק ולא היה נזק רק אח"כ מספקינן אם אזלינן בתר מעיקרא או בתר השתא אבל בבור המתגלגל בעת שהיה האבן בר"ה כ"ז שלא התחיל הנזק לא שייך לדון עליו רק אח"כ בעת שמתחיל הנזק וא"כ פשיטא דבתר השתא אזלינן וז"ב ופשוט לפענ"ד. והנה אעתיק כאן מ"ש תשובה ל"ק סטאניסלאב לח"ד הרבני המופלג מוה' זלמן נ"י הורוויטץ אשר כתבת להקשות בתוס' ריש ב"ק ד"ה ה"ג שכתבו ואית דגרסי וכו' ולפי אותה גירסא צריך לומר דבעי תרתי ומשמע הא לגירסא הראשונה כל דהוה מלאכה חשובה אף שלא היה במשכן מקרי מלאכה וכך כתב המהר"ם לובלין וע"ז הקשה הא בתוס' ריש שבת ד"ה פשט כתבו בהדיא דכל דלא הוה במשכן לא מקרי מלאכה לגבי שבת והביא הא דאמרו בברייתא שבת דף מ"ט דאין חייבין אלא על מלאכה שכיוצא בה היתה במשכן ע"ש ואף לר"ש בן לקוניא בשבת דף מ"ט צדדו התוס' שם דגם הוא סבר דילפינן ממשכן ע"ש. הנה מ"ש שכ"כ המהר"ם לובלין אינו ת"י אבל הדבר מבואר בפסקי תוס' בב"ק שם דלגירסא ראשונה כל דחשיבא אף שלא היה במשכן חייב. אך קושייתו באמת ל"ק שהדבר ברור דילפינן ממשכן וכדאמרו בשבת מ"ט ובדף ע"ג ובכמה מקומות אמנם לפענ"ד זה דוקא לרבנן דר"א אבל לר"א דמחייב אתולדה במקום אב וא"כ לדידיה לא שייך החשבון דל"ט מלאכות והרי בדף ע"ג אמרו מנינא למה לי שאם עשה כלן בהעלם אחד חייב על כל אחת ואחת ולר"א משכחת לה טובא וא"כ לא שייך כלל ל"ט מלאכות וראיה ברורה משבת דף צ"ז שאמרו לרבי דמחייב אתולדה במקום אב והא רבי אמר אלה הדברים וכו' ל"ט מלאכות ופירש"י ואם איתא הא טובא הווין הרי דכל דמחייב אתולדה במקום אב אין המספר ל"ט כלל מספר ברור דהרי יש תולדות טובא וא"כ לר"א לא שייך כלל ענין ל"ט מלאכות ושפיר כתבו התוס' אבל הפסקי תוס' שכתבו להלכה הוא תימה דלדידן דקי"ל כרבנן ע"כ ל"ט מלאכות על המשכן אסמכיה ומה דלא הוה במשכן לא חשיבא מלאכה וצ"ע. אחר זמן הגיע לידי שו"ת מהר"א בצלאל סי' מ"א ושם האריך הרבה בענין זה ומכלל דבריו יש ללמוד כסברתי דלר"א לא תלוי כלל בל"ט מלאכות ואף שהביא בשם תוספי הרא"ש ומפרשים אחרים דגם ר"א מודה באבות מלאכות ל"ט מכל מקום תוס' ב"ק לא ס"ל כן וכמ"ש ודו"ק. ומה שהקשה בהא דאמרו בב"ק ע"ב שם דרבוצה ובעיטה תולדה דקרן וע"ז הקשה דזה אתיא ע"כ דלא כר"ט דס"ל דמשונה קרן בחצר הנזק דנזק שלם משלם דלר"ט ברשות הניזק משלם נ"ש וברה"ר פטור לגמרי דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור כדאמר רב בדף כ' וע"כ כרבנן אתיא דס"ל דגם בחצר הניזק משלם חצי נזק ואכתי קשה דגם לרבנן משכחת לה דתולדה לא יהיה באב דהיינו ברה"ר דעל התולדה פטור דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור והן נסתר מחמתו גם מה שיש מקום לאוקמא בחצר השותפין דלר"ט אין משלם רק חצי נזק דאכתי יקשה בין לר"ט בין לרבנן למה ליה לאוקמא הך דר"פ דתולדה אינו כיוצא בהן היינו בשן ורגל דהא גם בקרן משכחת לה זה תוכן דבריו. ולק"מ דהא לשמואל ור"י דנחלקו על רב ור"ל גם במשנה ובא אחר ושינה בו חייב ואם כן שפיר הוצרך לומר אליבא דהלכתא דתולדותיהן לאו כיוצא בהן דר"פ קאי על שן ורגל וז"פ:

והנה במ"ש למעלה לחדש דלכך בממון לא אמרינן כאשר עשה אף דעונשין מן הדין וכמ"ש התוס' וק"ו הוא דאם כאשר זמם מחייב מכ"ש כאשר עשה וכתבתי כיון דחידוש הוא מה חזית דציית להני ציית להני א"כ לא שייך דעונשין מן הדין וכמ"ש הרשב"א לענין בור כיון דחידוש הוא לא שייך עונשין מן הדין וכתבתי לדחות דשאני התם דכל דחידוש הוא לא הוה ידעינן דחייב בבור ולא שייך ק"ו דהא גוף החיוב בבור חידוש הוא אבל בכאשר זמם כל דחייבה התורה והאמינה לאחרונים בכאשר זמם מכ"ש בכאשר עשה ולא שייך דחידוש הוא דגם בכאשר זמם הוא חידוש. הנה כעת ראיתי דיש לדחות דבכאשר עשה יש לומר דמה חזית לבטל למעשה ראשונים ועכ"פ אין עונשין מן הדין דמה"ת לחייבם לשלם כל שכבר עשו. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במה דאמרו בסנהדרין דף יו"ד פלוני בא על נערה המאורסה והוזמו נהרגין ואין משלמין ממון בתו של פלוני והוזמו נהרגין ומשלמין ממון ממון לזה ונפשות לזה וע"ז הקשה החריף מו"ה מרדכי מיזעס נ"י דהא כל שהעידו שפלוני בא על נערה המאורסה תיכף הפסידו לה הכתובה והוה כאשר עשה וכמו בשובר שכתבו התומים והאחרונים דהוה כאשר עשה דלפטור הוה כאשר עשה וה"ה בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דכאשר עשה פטור הוא משום דהוה חידוש דמה חזית דציית להני ציית להני ולפ"ז זהו דוקא במקום דאין מעידין רק על דבר אחד אבל כאן הרי נהרגין וא"כ כבר האמינו לאחרונים לענין שנהרגין וא"כ למה לא יתחייבו ממון גם כן דהוה ק"ו וכמ"ש התוס' וא"ל דחידוש הוא דלמה לא נציית להראשונים דזה אינו דהרי נהרגין וא"כ אי אפשר לומר דמאמינים לראשונים ופשיטא דחייב אף כאשר עשה ועיין בתוס' ב"ק דף ע"ב בהא דאמרו עדים זוממין חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני ואין לך בו אלא משעת חידושו ואילך והקשו התוס' דנימא דלא הימנם התורה רק לשלם כאשר זמם ולהרגם אבל לא לפסלם וכתבו כיון דהימנם התורה לכל מילי הימנם דאין סברא שיהיו נהרגים ומשלמין ממון ולא נאמנים לפסלם ע"ש וה"ה כאן דכל דנהרגין לא שייך חידוש וז"ב:

ובזה ניחא נמי הא דאמר ר"י שם הביא הבעל עדים שזינתה וחזר והביא האב עדים והזימם לעידי הבעל עדי הבעל נהרגין ואין משלמין ממון ופירש"י דה"א דישלמו שרצו להפסידה כתובתה כשזינתה וקשה ג"כ הא הו"ל כאשר עשה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שנהרגין לא שייך כאשר עשה דהא מהמנינן לעידי האב עד שנהרגין עדי הבעל א"כ נאמנים לכל דבר. והנה אח"כ אמרו שם חזר הבעל והביא עדים והזימו לעידי האב עדי האב נהרגין ומשלמין ממון ופירש"י נהרגין שרצו להרוג עדי הבעל ומשלמין ממון מאה סלע ובילדותי הקשיתי דלמה לא פירש שמשלמין ממון הכתובה שרצו להפסיד להבעל וכמ"ש רש"י גבי עדי האב. והראני אבי מורי הגאון נ"י שבתומים סי' ל"ח הקשה כן. והנה לכאורה רציתי לומר דלענין הכתובה הו"ל כאשר עשה דבאמת הכתובה כבר נתחייב לה הבעל כשנשאה רק כשהעידו עידי הבעל שזינתה הפסידה כתובתה אבל כשהעידו עידי האב והזימם לעידי הבעל נשאר כתובתה כמו שהיה ואין כאן חיוב חדש והו"ל כאשר עשה לגמרי וא"כ שפיר פירש"י המאה כסף שזה רצו לחייבו חיוב חדש. אך לפמ"ש יקשה דבכה"ג לא שייך כאשר עשה דכל שנהרגין ע"כ דעידי הבעל אומרים אמת וא"כ לא שייך כאשר עשה. אך אחר העיון נראה דבכה"ג שייך כאשר עשה דא"ל דנהרגין וא"כ ע"כ דאחרונים נאמנים דזה אינו דיש לומר דבאמת כיון דחידוש הוא א"כ שפיר נהרגים דכל שהביא הבעל עדים שהזימו לעידי האב א"כ נהרגים בשביל עידי הבעל הראשונים דכיון דבאמת שייך מה חזית רק דעידי הזמה חידוש כל שהביא הבעל עדים והזימו לעידי האב שוב מהראוי להאמין יותר לראשונים ולכך נהרגין עדי האב אבל לענין ממון שוב א"י להוציא דהו"ל כאשר עשה וחידוש הוא ולכך פירש הקושיא על מאה כסף ודו"ק היטב כי הוא עצה עמוקה ועיין ברמב"ם פ"כ מעדות ובלח"מ שם שהרמב"ם אינו מפרש כפירוש רש"י בהך דרבא בפלוני בא על נערה המאורסה דהתשלומין הוא כתובה ורבינו לא רצה לפרש כן דדחיקא ליה מלתא לאוקמה בדכתב לה כתובה ואני כתבתי על הגליון דמלבד הדוחק אי אפשר לפרש כן דהא כל שלא ידעו שמה ל"ש לומר חיוב ממון ועיין ב"ח באהע"ז סי' נ"ה מה גם כיון דבאמת אין לארוסה כתובה רק דמיירי בכתב לה אבל יכול להיות זה בלא זה שוב יקשה דיכלו לומר לא רצינו להפסיד כתובתה דלא ידענו שהיה לה ואפשר להיות שלא כתב לה ועיין תוס' דף ט' ד"ה עדי שכתבו דכל שאפשר להיות זה בלא זה לא שייך הזמה ודו"ק היטב:

והנה בגוף הדבר דאמרינן בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה אף דעונשין מן הדין נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה כבר אמרו שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה בו מ"ט משום דאייאשי בעלים מיניה ולפ"ז ה"ה בעדים שחייבו לאחד ממון כל דחייבו והוא לא ידע שיבואו עדים ויזימו אותם נתייאש ממנו ובפרט במקום שהוא כבר פרע והיה כאשר עשה א"כ בודאי נתייאש דאל"כ לא היה פרע ובזה אף דברבע לשורו אמרינן דלא נתייאש כאן ע"כ נתייאש שהרי פרע ולפ"ז לא שייך לחייב לעדים זוממין דהרי זה שפרע לו זכה במעות מתורת הפקר וא"כ לא נטל בשביל ההזמה ובשלמא בכאשר זמם א"כ עדיין לא זכה השני משא"כ בכאשר עשה וא"ל דע"ז גופא שהפקיר ממונו יתחייב זה אינו דזה רק גרמי אבל לא מתורת הזמה ועיין בחו"מ בסי' ל"ח ולכך בכאשר עשה לא נתחייבו העדים ועיין שערי משפט סי' כ' שכתב בהדיא דבכה"ג זכה הלה בתורת יאוש והפקר ובתשובה הארכתי בזה. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דבכתובה דלא מועיל מחילה דהו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה או מטעם דרבנן עשו חיזוק לדבריהם ועיין באהע"ז סי' ס"ו א"כ גם בארוסה למ"ד יש כתובה לארוסה דלא מהני מחילה ממילא גם יאוש והפקר ל"מ לגבי בעלה וא"כ גם כאשר עשה לא שייך בזה. ובזה מיושב גם קושית התומים הנ"ל דשם במה שהפסידו לבעל כיון דהוה כאשר עשה כמ"ש למעלה שוב פטור ומה שהפסידו לגבי בעל במה שצריך לשלם בזה ודאי מקרי כאשר עשה ושם לא שייך מ"ש דמועיל מחילה בזה והאשה זכתה בכתובתה והוה כאשר עשה ודו"ק:

ודרך אגב אזכיר במה שחידש המזרחי פ' אמור ברש"י בד"ה וכל איש אשר יקרב מכל זרעכם דאין קריבה זו אלא אכילה דאי נגיעה א"כ למה צריך קרא לאכילה השתא נגיעה חייב אכילה לא כ"ש והקשה המזרחי הא אין עונשין מן הדין וכתב דוקא בידי אדם ולא עונש בידי שמים וע"ז תמה הבאר יעקב בכללותיו כלל י"ח דלא ראה דברי התוס' בחולין דף קט"ו ע"ב דפריך מה לחמץ שכן בכרת וכתבו התוס' דהוא גופא לא ילפינן דאין עונשין מן הדין וגם הא עיקר דאין עונשין מן הדין יליף במכות דף ה' מכרת באחותו ע"ש ובאמת שהיא תימה רבה. והנה מצד הסברא היה נראה לי דסברתו הוא כמ"ש המהרש"א דכל הטעם דאין עונשין מן הדין דדלמא יש לו פירכא ולשמים לא שייך זאת. אך זה אינו דאדרבא לשמים בודאי שייך לומר דלמא הקב"ה יודע ששייך איזה פירכא לכך הזהיר בפירוש שלא נוכל ללמדו מק"ו וכדומה אך לפענ"ד הי' נראה דדברי הרא"ם תלוי במחלוקת אי שייך מלקות בכרת ואם לקה נפטר מכרת ועיין מגילה דף ז' ובמכות דף כ"ג ע"ב דאם יש מלקות בח"כ לא שייך לומר דעונש בידי' שמים עונשין מן הדין דהא יש גם כן עונש בידי אדם ולפי"ז לר"י דמלקות בכרת ליכא א"כ היה מהראוי שיוכל לילף כרת מק"ו דבידי שמים בלבד שייך עונשין מן הדין כמ"ש המזרחי ולפ"ז מאן דס"ל דכרת באחותו הוא משום שאין עונשין מן הדין היינו בר פלוגתיה דרבי יצחק דס"ל דיש גם כן מלקות בחייבי כריתות וא"כ שפיר אין עונשין מן הדין גם בכרת דהא יש גם עונש בידי אדם ועיין בתוס' מכות דף י"ב ע"א ד"ה ואידך וא"כ הרא"ם קאי למ"ד דאין מלקות בחייבי כריתות והתוס' אזלו למ"ד דיש מלקות בחייבי כריתות. ובזה מיושב קושית הבא"י הנ"ל וגם מה ששאל אותי אחד מתלמודי מדברי רשב"ם בב"ב דף פ"ח גבי עונשי מדות דאתי לפוטרו מכרת שכתב הרשב"ם דס"ד מפשטא דקרא יתחייב כרת ולא מק"ו דאין עונשין מן הדין והיינו למ"ד דיש מלקות בחייבי כריתות וכמ"ש ודו"ק. ודרך אגב ארשום דבר קטן מ"ש לי הרב מוה' אברהם קאמפף נ"י מראווא במ"ש הרמב"ם בפה"מ בב"ק דף מ"ח ע"ב שור שהיה מתכוין וכו' היתה שפחה ונשתחררה או גיורת פטור על וולדותיה אין רצונו לומר כשנתגיירה והיא מעוברת כי זה מבואר וכתב הפ"י שכוונת דבריו שזה פשוט ולא היה צריך להשמיענו וע"ז תמה הוא דהרמב"ם כתב פ"ד מחובל ה"ד היתה שפחה או עכו"ם בשעת הריון ובשעת נגיפה נשתחררה הרי דמי ולדות שלה וע"ז אמר הנ"ל דזה תלוי במה דעלתה טבילה לעובר במעי אמו אם הוא משום דעובר ירך אמו או דלעובר בעצמו עלתה טבילה דהיינו רביתיה ולפי"ז אי ירך אמו זכתה בדמי וולדות ואי לאו ירך אמו ועובר נמי חשוב גר ומשום דגר קטן מטבילין ע"ד ב"ד אין אמו יורשו דגרים אינן יורשים זא"ז ע"כ דבריו והנה כוונתו ליבמות דף ע"ח אבל לא ידעתי מהו שח דא"כ מה יענה לשפחה ונשתחררה דכבר נטבלה ואף אם יאמר דנטבלה כעת בשחרורה מכל מקום אינו ענין כלל דהנה אף שעובר ירך אמו מכל מקום לא שייך דמי וולדות רק לבעל וכן להיפך לרבה דס"ל דהוא זוכה לאחר מיתת הגר וכן ס"ל להרמב"ם גם בישראל לא יתכן וא"כ אף דאינו ירך אמו התורה זכתה לה ומה ענין ירושה כאן ועיין ביש"ש ב"ק שם ובהה"מ. דרך כלל דבריו תמוהים וזרים. ובמ"ש למעלה לענין עונש בידי שמים דלהמזרחי עונשין בדין כעת אני תמה מזבחים דף מ"ג ע"ב אלמלא נאמר החמורות הייתי אומר במיתה די לבא מן הדין להיות כנדון וכן אמרו שם בדף יו"ד ומשמע דבידי שמים אמרינן דעונשין מן הדין לולא דדי לבא מן הדין להיות כנדון וזה כהמזרחי וצע"ג:

והנה במה שהבאתי למעלה דברי התוס' ב"ק דף ב' גבי ר"א ארשום בקצרה מ"ש התוס' בשבת דף ע"ג ד"ה משום להסתפק אם די כשמתרין בו סתם שאל יעשה זאת או שצ"ל הטעם דיעבור על לאו זה וצ"ע לפענ"ד בהא דאמרו במ"ק דף ב' המנכש והמשקה מים משום מאי מתרינן ביה וכו' ושם מבואר דצריך להתרות בו משום לאו זה דא"ל שם דהכוונה דאם מתרין בו משום לאו צ"ל לו מאיזה לאו הדומה לענין זה דאל"כ יחשוב דמלעיגין עליו כמ"ש התוס' בשבת שם דזה אינו דהרי שם במ"ק דמי לחורש ולזורע וכמ"ש התוס' דעיקר המלאכה הוא חורש ומחשבת הנפש היא לזריעה וע"כ דמי לזה ולזה וא"כ יכולים להתרות בו מאיזה לאו שירצה. וא"ל דגם בזה יש לחלק לאיזה דומה יותר ומשום אותו לאו צריך להתרות דזה אינו דא"כ מה מקשה אביי על רבה ועל ר"י דלמא לא יתחייב שתים דמי אמר לו שאינו חייב משום תרתי רק דרבה ס"ל דמתרין בו משום חורש ומר משום זורע וא"ל דאכתי קשה דלמה לא מתרין לו משום תרווייהו דזה אינו דא"כ מה קושיא דלמא באמת כשמתרין לו שלא ינכש וישקה מים חייב משום תרווייהו רק דר"י סובר דאם מתרין בו משום חורש הוא לא יבין כ"כ ויחשוב שמלעיגין עליו והוא ס"ל להיפך אבל באמת כל שמתרין בו סתם שלא ינכש וישקה באמת כל שעבר חייב שתים ואף דיש לדחות מכל מקום צ"ע על התוס' שלא הביאו זאת ועיין תוס' זבחים דף ע"ח לענין פיגול ונותר וטמא מ"ש בזה להשיג על רש"י ודו"ק היטב:

והנה במ"ש למעלה דלכך אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה ולא אמרינן דק"ו הוא דמה בזמם לבד חייבה התורה מכ"ש בכאשר עשה וכמ"ש התוס' בב"ק דף ה' וכתבתי לעיל דהסברא היא כמ"ש הרשב"א בב"ק דף ב' דכל דחידוש היא אין לך בו אלא חידושו ולכך אין עונשין מן הדין ולפ"ז גם בעדים זוממין הדין כן דהוא חידוש דמה חזית דציית להני ציית להני וא"כ אין לך בו אלא חידושו. ובזה אמרתי לכאורה דיש ליישב בזה קושית הנימוק"י בב"ב פרק חזקת הבתים דף נ"ו גבי הא דאמר והן עדות אחת להזמה שהקשה דהא הוה כאשר עשה שהחזיקוהו בקרקע ונדחק דמיירי דלא היה בקרקע וזה דחוק ולפמ"ש יש ליישב כיון דעיקר הטעם הוא משום דעדים זוממין חידוש הוא א"כ אין לך בו אלא חידושו ולפ"ז בקרקע דהמערער הוא יש לו חזקת מרא קמא וא"כ מהראוי להאמין לאחרונים דמסייע להם חזקת מרא קמא וא"כ שייך לחייב אף בכאשר עשה ואף דהתוס' בב"ק דף ע"ב כתבו דגם במיגו לא שייך להאמין דהוה מיגו במקום עדים אפשר דלגבי חזקת מרא קמא יש להאמין טפי. אמנם בגוף הקושיא יש לי לומר דהנה בהא דאמרו שם משלשין ביניהם הקשו בתוס' דלימא הנך קמאי אנן לא ידענו דכל דקאי בי דינא לאסהודי אתי וכתבו כיון דמחזיק מביאן לב"ד ודאי לטובתו אתי ע"ש ובשטה מקובצת שם כתב בשם הרשב"א דמיירי במרמזי רמוזי. ולפ"ז נראה לפע"ד ברור דזה לא מקרי כאשר עשה רק כאשר זמם דבאמת מצד דיבורם כל אחת בפני עצמה לא עשו כלום ולא קליא בדיבורייהו רק ע"י רמיזה או ע"פ סברא שהיה המחזיק מביאם וזה לא מקרי כאשר עשה רק כאשר זמם ודוקא היכא דע"י דיבורם הוה תיכף כאשר עשה כמו בשובר וכדומה זה מקרי כאשר עשה אבל בכה"ג דרק ע"י רמיזה או עפ"י סברא נתחייבו זה לא יצא מגדר כאשר זמם שזממו לעשות אבל לא מקרי כאשר עשה:

והנה מדברי הרשב"ם למדתי דבר חדש בישוב קושיא של הנימוק"י דהנה הרשב"ם כתב באותו משנה משלמין לו את הכל וז"ל כפי דמי קרקע שהי' רוצים להפסידו יגבה מהן כדכתיב כאשר זמם ולא כאשר עשה לבד קרקע שלו שיטול מן המחזיק והוא סתום וחתים וכבר כתבתי בזה ואיני יודע מקומו כעת. אבל לפענ"ד נראה כעת דבר חדש דהנה לכאורה בהוזמו על הקרקע וממילא מוחזר לו הקרקע א"כ אינו מהראוי שישלמו המזימין רק דמי הפירות שהפסיד אבל באמת הם צריכים לשלם כל הקרקע בשויה מלבד מה שמוחזר לו הקרקע דממילא הוא שלו ולפ"ז לא מקרי כאשר עשה דהא באמת הן משלמין מלבד קרקע המוחזר דמי קרקע כפי שוויה וזה לא הוה כאשר עשה דניהו שהן החזיקו בקרקע ותיכף נגמר הדבר אבל זה שייך בעידי שובר וכדומה דפטרי אותו מלשלם ואח"כ כשהוזמו משלמין לו מה שהפסידו אותו אבל הלוה אינו משלם כלום א"כ הוה כאשר עשה אבל כאן הן משלמין דמי קרקע והקרקע בעצמו מוחזר לבעלים א"כ ע"ז לא שייך לפטור מכאשר עשה כנלפענ"ד דבר חדש. ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל פרק כ"א מעדות ה"ד דלמה משלמין דמי עבד הא העבד הו"ל תפוס בעצמו. ולפמ"ש אתי שפיר דהא העבד בעצמו מוחזר לבעלים והעדים מוכרחים לשלם גם דמי עבד זה לא מקרי כאשר עשה דהם לא עשו זאת רק שהפסידו לו העבד דהעבד תפוס בעצמו והם משלמין מלבד העבד שמוחזר גם דמי עבד וז"ב לפענ"ד ובאמת אם נימא דמחוסר גט שחרור שוב לא מקרי תפוס בעצמו וצ"ע ומצאתי בתומים סי' ל"ח שהרגיש בזה דמחוסר גט שחרור אבל מה שכתבתי למעלה יש לעיין דהוא דבר חדש וצריך סעד לתמכו ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז שמביא גם כן דברי הנימוק"י אלו ולפמ"ש אתי שפיר כל קושיותיו:

מוצאי שבת קדש ז' מנחם אב שנת תר"ח לפ"ק

בין המצרים מהרה יזרח אור לישרים בבית נכון בראש ההרים וקרני ישראל בכבוד ירום כבוד הרבנים הגדולים המופלגים שם האחד הרב הגדול מו"ה אהרן פרענקיל נ"י ומשנהו הרב המופלג החריף מו"ה בצלאל נ"י דיינים מומחים ד"ק טארנאפאהל. מכתבם הגיעני עש"ק העבר. והנה נפשם בשאלתם במעשה שבא לידם שהביא שליח ג"פ והיה כתוב בגט חיה דמתקרי חיצא והיה כתוב בחד יו"ד אחר החי"ת וע"ז ערערו מעלתם דבמדינתינו חייציא בפתח חריף וצריך לכתוב בשני יודין ואפילו בדיעבד פסול אם נכתב בחד יו"ד כמבואר בספר טיב גיטין בכמה מקומות ואמרו להשליח שיחזור למקומו ועמדו אנשים אחרים ומסרו הגט להאשה וכתבו להמסדרים שיבא שמה להזהיר לאשה שלא תנשא בגט זה וכתב המסדר טעמו ששם חיצא נגזר משם חיה ע"כ סגי בחד יו"ד וע"ז שאלו מה משפט הגט. והנה לפענ"ד נראה שכל שכבר ניתן הגט כשר דהנה באמת יפה כתב המסדר ששם חיציא הוא יוצא משם חיה וכן שאלתי פה והגידו לי שכמה נשים שנקראות בשם חיצא ששמות תולדות' היא חיה ובאמת מ"ש מעלתם דבטיב גיטין כתב דבמדינתינו שנקראין בפתח חריף הוא בשני יוד"ן ואם כתב בחד יו"ד הגט פסול וכתבו בשם בעל ט"ג שככה כתב בכמה מקומות ופרטו אחת מהם בשם איידיל. הנה איני בקי בטיב גיטין כל כך אבל במקום שציינו בש"נ באות וא"ו בשם רייזיל ראיתי שכתב דבמדינתינו שקורין בפתח חריף ובהרגש יודי"ן הוה איפכא שצריך לכתוב דוקא בב' יודין ואם כתב בחד יו"ד יש לחוש. הנה שלא כתב שפסול רק שיש לחוש וא"כ בדיעבד וכבר נמסר הגט אפשר דכשר. אמנם אף אם נימא דהגט פסול היינו בשם שאינו יוצא משם אחר אבל כאן דאפשר שיוצא משם חיה פשיטא שסגי בחד יו"ד וכיון שכתבו חיה דמתקרי חיציא פשיטא דאין לנו לומר שהוא שם אחר ופשיטא דהיא משם חיה ואינו רק ביו"ד אחת וראיתי למעלתם שכתבו בשם הגאון מוהרש"ק שכתב דאף אם טעה המורה וסבר להיות פרשן בשמות דחיציא נגזר משם חיה היה לו לכתוב חיציה בה"א לבסוף לא באל"ף.

והנה באמת שלכאורה יפה טען דהיה לו לכתוב בה"א אך לפסול הגט לפענ"ד אין לפסול דהרי מבואר בסי' קכ"ט סעיף ל"ד בהג"ה דאם שינה וכתב ה"א במקום אל"ף כשר וכתב הב"ש ס"ק נו"ן דהוא הדין אם כתב אל"ף במקום ה"א דכשר והסכים כן במקום דא"י חתימתו וכ"כ בשמות אנשים אות י' בשם יהודא דבין שכתב באל"ף לבסוף ובין שכתב אחר היו"ד אל"ף דכשר בשעת הדחק וכ"כ באות מ"ם בשם מתתיה והוסיף דמהריב"ל משמע דמכשיר אפילו בידוע שחתימתו אינו כן ומהר"א טריויש חולק ועכ"פ בא"י חתימתו בודאי כשר בשעת הדחק או בדיעבד וא"כ כל שכבר נמסר הגט פשיטא דמקרי דיעבד ובשו"ת מהרשד"ם סי' ס"ח כתב בשביל א' או ה' בסוף התיבה אין שינוי ואילו היה בא לידי לא הייתי חושש ואף שבספר שמות כתב דבשמות הבאות במקראות אפשר דהוה שינוי וכל שלא נשאת נהגו לכתוב גט אחר שפיר טפי ולא חיישינן לזילותא דבי דינא מכל מקום נראה דזה דוקא בשם מתתיה ודכוותיה הבאים במקרא בה"א אבל כאן בשם חיציא כיון דבאמת יש לומר דהוא שם לעז רק דאפשר דנגזר משם הקודש כל דאשתני וניתוסף עליו אותיות כשם לעז פשיטא דאין לחוש בדיעבד.

והנה לכאורה היה נראה לפענ"ד דבשם יהודא אם כתב אל"ף אחר יו"ד דיש לחוש דהא שם עדן לא נשתנה דהרי יהודא ע"ש של הקב"ה נקרא כדאמרו בסוטה דיהודא שקידש שם שמים בפרהסיא כו' וא"כ הוה שלשה אותיות מהשם כסדרן ואם כתב אל"ף באמצע הפסוק בין השם דהיינו שהיה ראוי להיות יו"ד ה"א וא"ו ובשלמא בסוף התיבה דכבר נשתנה ונכתב ד' באמצע כבר נשתנה ולא אכפת לן משא"כ באמצע האותיות אך יש לומר להיפך דכיון דדי לעולם להשתמש בשתי אותיות וא"כ אדרבה בשלשת אותיות פשיטא דאין קפידא וכמ"ש בחשובות האחרונים לענין שם אליהו וגדליהו וכדומה ואין להאריך בזה עכ"פ הדבר מבואר דעכ"פ בא"י חתימתו כשר בדיעבד וזה אפשר דחשיב דיעבד כל שכבר ניתן הגט וגדול כבוד הבריות ובפרט בזמנינו קשה המחלוקת וקשה שיהיה מחלוקת לשם שמים והשטן מרקד בינותינו בעוה"ר ובפרט בעת הזאת. שוב מצאתי בספר טוב גיטין באות שי"ן בשמות הנשים ס"ק ז' שכתב דבשמות הנכתבים בהרגש יו"ד יש לכתוב באל"ף כמו חסיא עטיא ואף דבה"א גם כן כשר מכל מקום כיון דבחתימות רגילין להקפיד לכתוב יו"ד וה"א תכופים זה לזה משום כבוד השם ואף שאין זה מעכב מכל מקום כיון שהיחה חותמת באלף או ברושם מוטב יותר לכתוב באל"ף ע"ש ולפ"ז בחיציא דהרגש היו"ד בסוף לאחר הצד"י א"כ יש לכתוב באל"ף איברא דיש מקום לחלק דדוקא בשם עטיא וחסיא דאין מקורם משם הקודש אבל כאן דיוצא משם הקודש דהיינו חיה וא"כ בחיה אם היה נכתב באל"ף לבסוף ודאי נפסל וה"ה בשם חיציא היוצא מחיה. אך נראה כיון דכבר נשתנה ונקרא בצד"י באמצע אף דנגזר משם חיה אין קפידא בזה. וע"כ נראה לפענ"ד שאחרי שכבר עשו שלהם והודיעו להמסדר והוא עומד בדעתו לא יחזיקו במחלוקת ובדיעבד הגט כשר בלי ספק ומי שהשלום שלו ישים עליהם שלום וברכה ולא יהיה קטגוריא בין התלמידי חכמים כן נראה לפענ"ד ועיין בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ס"ט. והנה הגיעני אח"כ מכתב מהרב המסדר וכתב טעמו מ"ש באל"ף ע"פ דברי הט"ג באות שי"ן וכבר כתבתי שאין לסמוך על זה דשאני כאן שיוצא משם הקודש רק בדיעבד יש לסמוך על מ"ש הב"ש דבמקום שא"י חתימתם כשר בדיעבד בשינה וכתב אל"ף במקום ה' גם מ"ש בטעם דכתב בחד יו"ד הנה דבריו אינם נראים אבל הדבר פשוט דיוצא משם חיה וכשר בדיעבד בחד יו"ד וכמ"ש ובפרט דנקראת בשם חיה:

והנה ביום וא"ו עש"ק ראה הגיעני מכתב הדיינים הרבנים מ"ק טארנאפאהל בדבר הגט והנה זה אשר השבתי בו ביום מ"ש דבטיב גיטין באות ו' רייזיל משמע דפסול בדיעבד באמת להמעיין בדבריו לא ימצא וגם אם היה כדבריהם אין לפסול הגט בשביל משמעות טיב גיטין. ומ"ש על מ"ש דבדיעבד כשר בשינוי ה"א ואל"ף וע"ז כתבו דזה דוקא אם אינו נשתנה במבטא וקריאה אבל כאן נשתנה במבטא וקריאה ונסתייעו מדברי הב"ש גבי שם סאי' הנה לא ידעתי כוונתם דכאן לא נשתנה במבטא וקריאה וכמו שנכתב שם חיה כן נקרא חיציא רק שניתוסף צד"י וי' כבכל כינוי ועיינתי בב"ש שם והבינותי כוונתם שטעמ' במ"ש בסוף דבריו דבגוף השם יש קפידא אבל במחכ"ת קראו והטו דשם הכוונה על מ"ש הס"ש דאין כותבין רק סאייה ושמא אינו יוצא משם שרה וע"ז הקשה הב"ש דאם כן למה כותבין בה"א וכתב דזה אין קפידא דה"א במקום אל"ף אין קפידא אבל כל שיש שינוי בגוף השם יש קפידא וע"כ אין לכתוב שרה וא"כ ממילא כל ששמה חיה ונקראת חיציא אין שום קפידא וכאן נכתב בשם חיה ומה קפידא באל"ף או ה"א וכן בשם נחמה במקום נהמה דאיכא קפידא בגוף השם אבל כאן אין שום קפידא ועיין בטיב גיטין שם וז"פ ז"ז לא מצאתי שום דבר שיניעני לחזור:

והנה בשנת תרי"ב בר"ח אלול א' שופטים א' דר"ח הגיעני מכתב מהרב מוה' משלם לאהר אבד"ק סאניוואטץ נ"י שם היה מעשה שאשה אחת שמה שפרינצא רוזא ובכתובה שלה ג"כ נכתב שפרינצא רוזא וכתב כך בגט וערערו קצת שם שיש כמה אנשים שמבטא שלהם היא שפרינצי ביו"ד אחר הצד"י וע"כ דעתם לפסול הגט. הנה באמת לכאורה היה מקום לומר כיון דמבטא שלהם ביו"ד אחר הצד"י יש לכתוב כן לכתחלה כמבואר בשם דרעזיל שבב"ש כתב ביו"ד והביא בטיב גיטין שם ס"ק ה' שכתב בשם סדר שמות דרעזיל בלא יו"ד וכתב בטיב גיטין דהיינו במקום שאין כותבין הזיי"ן בחיריק אבל באמת מלבד דגם שם נראה לפענ"ד דכל שחותמת עצמה בלא יו"ד אף במקום שדוחקין עצמן בחיריק דאין לפסול בדיעבד אף גם דכאן אין מקום שכלם קורין כך רק שאיזה אנשים שקורין כך ואולי הוא לגעגועים כדרך הקרובים ובלי ספק דבדיעבד הגט כשר ומה גם דבכתובה כתוב כן ועיין בשם הענדיל בשמות אנשים ובט"ג שם שהביא בשם כמה פוסקים דיש לחלק בין איש לאשה דבאשה דרך לרפות בקריאת הה"א וגם הדל"ת ע"כ יש לכתוב בלי יו"ד ע"ש ועכ"פ אף אם מרגישין היו"ד דדעת הט"ג דיש לכתוב ביו"ד עכ"פ אינו מעכב ומכ"ש דרק מועט כותבין כן ודוגשין היו"ד אחר הצד"י ועיין בב"ש בשמות נשים בשם גנענדיל ובט"ג שם ס"ק ח' ומה גם דשם הלז כתוב כן בכתובה וכבר האריך בשו"ת זקיני הגאון החסיד שבכהונה בעל שער אפרים סי' קי"ח שיש לכתוב בגט כמו שכתוב בכתובה ואף שדו"ז רבינו הגדול ז"ל סי' קכ"ח ס"ק וא"ו הביא בשם אביו מר זקננו הגאון החסיד מוהרמ"ז שהשיג בזה היינו באופן שנודע בודאי שנשתנה שם כעת ממה שהיה בעת כתיבת הכתובה שדעת בעל שער אפרים שיש לכתוב כמו שכתוב בהכתובה משום לעז כתב הוא ראיה שאין חשש בזה והביא מהך דשבת דף ל"ו בבל בורסיף ובאמת שבשער אפרים עצמו מרגיש בזה ע"ש אבל במקום שאנו מספקינן איך לכתוב ודאי הכתובה ראיה וע"כ ברור שהגט כשר בדיעבד ודו"ק:

והנה בשנת תרי"ג ג' אב א' דברים שלח לי הרב הה"ג מוה' זאב וואלף נ"י מ"מ ומ"ץ דפה ת"ה איך שר' ישראל באק קיבל גט בסטאמביל לחתן הרב בעל מראות הצובאות והנה הוא מסרו למ"מ הנ"ל שישלחהו לטיקטין והראה לי לראות בו אם הוא כשר. והנה בהשקפה הראשונה מצאתי בו כמה תיוהות וארשום בקצרה מ"ש נחמה המכונית חמאה והנה מלבד שיש לומר דשם חמאה הוא שם הקדש וצריך לכתוב דמתקריא וגם בדיעבד יש מקום לפסול כמ"ש הב"ש סי' קכ"ט ס"ק למ"ד ואף אם נאמר דחמאה אינו נגזר משם חמאה שהיא לה"ק רק שהוא לשון לעז בפ"ע מה שהוא רחוק אבל מ"ש המכונית זה ודאי טעות וגם לאשה כותבין המכונה רק לאשה קורין בקמ"ץ כמ"ש הד"מ בסי' קכ"ט ס"ק כ"א מיהו בדיעבד אם כתב המכונית כשר כמ"ש הב"ש שם וע"כ לא אכפת לן אבל מכל מקום צ"ע על המסדרים גם מ"ש דמתקרי וואלף לפענ"ד אף שאם כתב דמתקרי במקום מכונה כפי הנראה מדברי הב"ש אינו פסול בדיעבד דגם על הכינוי שייך דמתקרי דעכ"פ נקרא כך כמ"ש הרמ"א בתשובה סי' פ"ז אבל מכל מקום לפענ"ד יש מקום חשש על המסדרים ועיין שו"ת גאוני בתראי סי' נו"ן במעשה שהיה שזקני הב"ח סידר גט יצחק אייזק דמתקריא ליבא וחלקו עליו הגאונים המג"ש ובעל מגלה עמוקות אבל כאן באמת לא שייך הטעם דשם חשש המג"ש אולי יטעו דליבא הוא שם הקדש מפוט ולוב והנה כאן לא שייך זאת דהכל יודעים דוואלף אין לשה"ק והוה כמו לוקס ולוס ומיהו הטעם השני שכתב שם כיון דנכתב יצחק המכונה אייזיק ואח"כ נכתב דמתקריא ע"כ שזה שם לה"ק א"כ שייך זאת גם כאן מיהו יש לחלק דשם בחד גברא כתב המכונה ודמתקריא אבל כאן בשם נחמה כתבו המכונה חמאה ובשם זאב כתבו דמתקרי זה אין חשש כ"כ ע"ש ובפרט בדיעבד. עוד ראיתי שם בהעברה שכתב שם שכתוב בשני שמות לה"ק וכתבו המכונה שני שמות לעז ובראשית ההשקפה אמרתי דלפמ"ש הב"ש גבי משה ליב דיש לומר דהמכונה קאי אדסמיך ליה א"כ כאן דשני הכינוים הם לשתי שמות לה"ק והכינוי הראשון הוא לשם לה"ק הראשון ולהשני שם כינוי השני ומי ידע זאת ויאמר דלשם השני שייך אות' כינויים אבל לשם הראשון אין כאן כינוי אבל באמת לפמ"ש הנוב"י סי' קי"ט במה דכתב לחלוק על הב"ש וכתב דהמכונה לא קאי על השם רק על האדם א"כ גם כאן שייך כן דזה האדם מכונה בשתי שמות אלו וא"כ אין חשש וכן מצאתי בהדיא בשו"ת הגאון ש"ב מוהר"ז מרגליות ז"ל סי' פ"א במי שנקרא אליעזר זאב וכנויו לברמאן וואלף שיש לכתוב אליעזר זאב המכונה לברמאן וואלף ע"ש באורך ונהניתי שבראשית ההשקפה כוונתי לדבריו ואמרתי שתלוי במחלוקת הב"ש והנו"ב והעלה כהנו"ב ואף שאני ישבתי בתשובה דברי הב"ש מכל מקום אין לפסול בדיעבד וגם נכתב הגט בר"ח ולכתחלה אין לכתוב גט בר"ח שיש ספק איך לכתוב אם באחד לירח או ביום ראשון לירח ועיין ש"ע סי' קכ"ו סעיף ד' וסעיף וא"ו וגם יש נקב בהוא"ו של ואנש והנה ראיתי שיש איזה היקף גויל למעלה ובזה נראה לפענ"ד דכשר בדיעבד וגם אחר הפ' של פטורין יש איזה מחק אבל אינו נוגע להפ' כפי מה שראיתי ועוד ראיתי בהרשאה שרשמו על איזה מקומות שיש נקב ונמצא כעת בגט איזה מקום שלא רשמו נראה לפענ"ד דאין ריעותא דאולי באמת נעשה אח"כ ובפרט שהוא בטופס הגט וגם השליח ר"י באק מעיד שנעשה אח"כ ומה"ת לחוש שנעשה מקודם ולא ראו וגם ראיתי שהרשה המקומות אבל הוא כתב ספרדי ולא כהלין כתבא למקרי פה במדינתינו נראה לפענ"ד שגם בזה אין לחוש כמבואר סי' קמ"ז סי"ט בהג"ה וכבר הארכתי בזה בכמה תשובות ומה גם שר"י באק אפשר שמכיר החתימות שהוא דר בא"י ורגיל באותן חתימות וגם אמר בפ"נ דודאי כשר ודו"ק ובשם קושטאנדינא עיין בג"פ סי' קכ"ח ס"ק ג' ובסי' קכ"ט ס"ק ע"ו ע"ז והשני שמות היו אלכסנדר יהודה המכונה זיסקינד ליב:

והנה בשנת תרי"ג כ"א תמוז הגיעני מכתב מהרב מוה' יוסף אהרן מראזלא בגט אחד שהאשה נקראת מעריסה חנה לאה וכן נכתב בכתובה ובכל המכתבים ופ"ש מאבי' וחתימתה על שלישות במסה"ק נכתב חנה לאה ובקריאתה בפ"כ נקראת חנלה והמסדדים כתבו חנה לבד ודעת מוה' אהרן יוסל הנ"ל שיש לכתוב חנה לאה דמתקריא חנהלי וכבר כתבתי בזה בחיבור אחד בענין שם אליהו:

והנה כעת כ"ד אב שנת תרי"ג הגיעני מכתב מהרבני המופלג מו"ה אלכסנדר סענדיר היימאן ואמרתי לרשום בקצרה מה שיש להשיב והנה רואה אנכי שחפשתם הרבה בספר טיב גיטין ובאמת אינכם בקיאין בטיב גיטין וזה האות כי מתחלה צויתי לכתוב בשמי שיכתבו המסדרים טעמים ולא כתבו וע"כ שלא ידעו עד אח"כ שנתתי להרב מו"ה אהרן יוסל מכתבי בטעמים ונימוקים החילותם לקנטר וכתבו אלי שאכתוב להנ"ל שיראה לכם כתבי ובהגיע כתבי להם אז החלו לחקור עי"ז וכתבתם להגאון מהרש"ק נ"י ועתה הגיעני דבריכם ואמרתי לרשום בקצרה הנה מעלתו כתב כי שם לאה נשתקע לגמרי בקריאה ולחתום אין ידיעתה כי האשה נשאת בלבוב ושם נקראת בשם לאה ג"כ אבל בראזלי לא נקראת רק בשם חנהלי לבד ובעלה קרא אותה בשם חנהלי או בשם חנה ורק בכתובה נכתב שם חנה לאה וגם במכתב אביה כתב לה חנה לאה וע"ז כתבתם דאף דבש"ע סי"ב מבואר דלכתחלה יש לכתוב כל השמות שיש לה אף שלא נודע בכאן אם נקראת בשם אחר רק שהמסדרים יודעים שנקראת במקום אחר שם השני כמבואר בב"ש ס"ק כ"ב וע"ז כתב מעלתו דבב"י מבואר בשם בה"ת דאם שם הכתוב בגט קוראין אותו בכל המקומות שמכירין האיש אף שיש לו שאר שמות יוכל להיות דאף לכתחלה כשר והרי האשה קוראין אותה בכל המקומות חנה וגם מבואר בלק"ש לט"ג סעיף ל"ג בשם המכתב מאליהו דאף שנשתקע רק בקריאה לבד אף שלא נשתקע בידיעה חשיב כנשתקע ואף שכתוב בהכתובה כבר כתב שם סל"ח דמהכתובה אין ראיה דהא לאו כולי עלמא ידעי מהשם שנכתב בהכתובה ותחת החופה אין איש שם על לב לידע היאך נקראת וגם הכתובה לא נכתבה רק ב"ק לבוב לא בקהלתם ומצד האגרת אין ראיה דדוקא כשחותמת עצמה שייך להחזיק מחמת זה ולא באגרת שנכתבו לה מי רואה ויודע והו"ל כנשתקע והנה באמת מכל אלה אין ראיה ומ"ש בשם המכתב הנה מלבד דאנן לא קי"ל כן ובעינן נשתקע לגמרי שאין זוכרים כלל משם זה ותיכף משעת עריסה נשתקע השם אף גם לפענ"ד נראה דבר חדש כיון דכאן נקראת בשם געגועין חנלה אף דחנלה נגזר משם חנה רק שהיא שם געגועין מ"מ כד דייקת בלשון בני אדם אם יאריכו השם לגעגועין לא יפסיקו באמצע השתי שמות וכשירצו לגעגע השם או שיגעגע בשם השני ולא בשם הראשון או שלא יקראו רק בשם אחד ויוכלו לגעגע דוק ותשכח שכן הוא וא"כ כאן שרצו לגעגע בשם חנלי א"כ לכך לא קראו יותר רק השם הזה לבד אבל לא נשתקע שם לאה רק שקשה על האדם להפסיק באמצע השמות ולגעגע ולכך השמיטו השם לאה וא"כ לא קרי נשתקע וגם לא לזר יחשב אם יכתבו השם זה כי ידעו הכל שלכך לא נקראה בשם לאה לפי ששם חנה האריכו והוא השם הראשון ע"כ לא היה אפשר לקרוא לאה וקשה על האדם לקרוא בשם זה אבל לעולם הנה היא לאה וגם שם שנכתב בכתובה מהראוי לכתבו בהגט ומ"ש ש"ב בט"ג דדוקא לענין דקדוק בשם יש ללכת בתר הכתובה כמבואר בב"ש בשם שער אפרים סי' קי"ח אבל מכל מקום שם שנשתקע מקרי אף שנכתב בהכתובה לפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת כיון דבכתובה נכתב השם אם כן אם תרצה לגבות בכתובה לא תוכל לגבות כי יאמרו שהכתובה אינה שלה והראיה שבגט לא נכתבה כך ואף שתביא ראיה משם אביה ובעלה ואבי הבעל עכ"פ לכתחלה ראוי לכתוב כאשר הוא בכתובה כדי שתוכל לגבות מהם וא"כ פשיטא לפענ"ד דיש לכתוב שמה ועיין ברא"ש פרק השולח שכתב דהחשש הוא שאם תבא לגבות מנכסיו יאמרו ששם אחר הוא אם כן ממילא מהראוי לכתוב כמו שהוא בכתובה וע"כ נראה לי ברור דהכתובה והמכתבים שכותבין לה ובפרט אבי' הוא המחזיק השם הלז ואולי הוא שם שנקראת אמותי' הזקנות וא"כ פשיטא דהשם הזה א"י לשנותו וע"כ נראה לי ברור דיש לכתוב חנה לאה דמתקריא חנהלי דהא כפי מ"ש בכתובה ובמכתבים כן עיקר דמתקריא חנלה דהוא שם הגיעגועין כנלפענ"ד ועיין בב"ש סי' ק' מ"ש על תשובת מהר"ם זיסקינד ז"ל סי' כ"ז ותמצא דשם שכתוב בכתובה יש לכתבו בגט ואם לאו פסול וגם כל שיש ליתן גט אחר לא נקרא דיעבד ובמ"ש יש די לחלק בין שינה מקום עמידה לשינה שם אביו ועיין ב"י וב"ש סי' קכ"ט ס"ק ט"ו משום דבשינה מקום עמידתו מלבד דאפשר דבכתובה לא כתב כלל מקום עמידתו וגם מה ראיה אז היה מקום עמידתו שם וכעת שגירש היה במקום אחר אבל אם שינה שם אביו ואביה אם כן יאמרו שלא זו המתגרשת או זה המגרש ולא תוכל לגבות כתובתה ולכך פסול ובעבוה"ג רצה להקל בשינה שם אבי' והכנסת יחזקאל חולק עליו ולפמ"ש אין ראיתו משינה מקום עמידה ראיה ודו"ק היטב. אברא דלפ"ז צריך ביאור דא"כ אמאי כתב הרא"ש כשלא אתחזק בתרי שמי דהיינו במקום הכתובה לא ידעו משם שבמקום הנתינה וכן במקום נתינה לא ידעו משם של הכתיבה א"צ לכתוב וכל שום ואמאי הא כשתבא לגבות כתובתה או תרצה להנשא לא ידעו שהיא נתגרשה והרא"ש בעצמו כתב שמפני זה תיקן ר"ג שיהו כותבין וכל שום. אך נראה דהדבר נכון דהרי בלא"ה צריך ביאור היאך יסדרו במקום הכתיבה גט כיון דידעו שם שאין זה שם המגרש וצ"ל דהיא תביא עדים ששמה ושם אביה כתובים בגט ולא אתחזק אחרת כשם הזה וע"כ שזה במקום הכתיבה החזיק שמו כן והשליח יעיד בפ"נ ובפנ"ח וא"כ ע"כ שזה הוא וא"כ לפ"ז שוב תוכל לגבות כתובתה דהא ע"כ תצרך לעדים שיעידו שזה בעלה ושינה שמו. ובזה נפתח לי שערי בינה במ"ש הרא"ש וגם במקום הנתינה לא ידעו ותמה הב"י דאדרבא כיון שלא ידעו שם איך תהיה מגורשת ועיין ג"פ או"ת י"ד מה שהאריך בפשטים שונים ע"ז וכולם דחוקים. ולפמ"ש הדברים כפשטן דאדרבא כשלא אתחזק ע"כ תצטרך להביא עדים שזה בעלה ושינה שמו וא"כ ליכא שום חשש אבל כשאתחזק א"כ ידעו הב"ד ולא יצטרכו עדים שוב אח"כ כשתבא לגבות כתובתה או להנשא ישכחו הדברים ולכך הוצרכו לכתוב וכל שום ודו"ק ולפמ"ש יש לומר מקום נתינה היא עיקר דהא תצטרך לגבות כתובתה ולהנשא ואותו שם עיקר וכמ"ש בתוספתא אבל בש"ס דילן משמע דמ"כ עיקר וצ"ל כל דכותבין וכל שום א"כ ידעו דשם זה הוא במ"כ וכל שום היא על שם מ"נ ובפרט לפירוש ר"ת דכותבין בפירוש המ"נ א"כ ידעו דעכ"פ זהו המגרש ואף דיש לו עוד שם לא אכפת לן וידעו משום דבמ"כ היה לו שם אחר ודו"ק ויש לי להאריך בכ"ז ואכ"מ זה כתבתי בכ"ה אב בליל היא"צ של דו"ז רבינו הגדול בעל ישועת יעקב בשנת תרי"ג וד' יהיה בעוזרי בזכות תורתו וצדקתו שיליץ טוב בעדינו ויושיענו מצרותינו ויגמור לטובה בעדינו אמן:

והנה מ"ש ראיה מסה"ת דכתב דכל שמכירין בשם הכתוב בגט בכל המקומות כשר ואולי אף לכתחלה וגם בש"ע סי"ב מבואר דבדיעבד עכ"פ כשר לפענ"ד ל"ק ואין ראיה דשם מיירי שבמקום זה יש לו שם זה ובמקום אחד יש לו שם אחר והיינו לא שהיה לו מעריסה השני שמות ונקרא בשם זה במקום הזה ובמקום אחר לא קראו רק בשם האחר דזה נראה לפענ"ד דפסול רק דמיירי בברח מחמת מרדין והעלה לו שם אחר במקום אחר או שהוסיף לו שם שלא יכירו אותו אז אם מכירין אותו בשם אחד בכל המקומות כשר וטעם הדבר נראה לפענ"ד דבאמת שם אביו אי אפשר לשנות רק שמו יכול לשנות ועיין בב"ש ס"ק כ' והיינו אם צריך לשנות כגון שברח מחמת מרדין וכדומה פשיטא דיכול לשנות שמו כדי שלא יכירוהו אבל זה דוקא כשרוצה לשנות אבל מה שמקצרין העולם ואינם קוראין רק בשם אחד שקשה לקרוא בשני שמות ובימי המשנה והש"ס לא היה שכיח כל כך שיקראו האדם בשתי שמות וא"כ לא נקרא שינוי ששינה שמו דהרי באמת הוא נקרא מלידה שני שמות ואביו רצה שיזכרו שמות אבותיו בשתי השמות רק שקשה על העולם להאריך אבל אין כחם גדול שעי"ז יהיה מקרי שינוי שם ועוד שמו השני בעמדו והוא מוכרח להזכירו וז"פ וברור לפענ"ד שוב מצאתי בשו"ת ב"י דיני גיטין סי' ט' ששם מבואר בהדיא דאחרים אינם יכולין לשנות שם האיש וע"ש ומשם ראיה ברורה לכל מ"ש ועיין בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' ל"א ומצאתי בספר הישר סי' תקנ"ז ועוד בסימנים אחרים שלא אזכור מקומם כעת ומצאתי עוד אחת בסי' תקצ"ט שסותר כל מ"ש ודעתו דכל שהשני שמות במקום אחד לא איכפת לן אם אינו מזכיר רק אחד ודוקא כשהיה לו אחד כאן ואחד במדה"י הוא דצריך לכתוב כל השמות ובאמת שאנן לא קי"ל כן ולכתחלה ודאי צריך לפרוט כל השמות ולפענ"ד לפי טעמו של הרא"ש יש מקום להיפך מיהו שם אולי בספר הכתובה לא נכתב ג"כ רק שם אחד ומכל מקום לא מלאני לב להרהר אחר כי שמעתי שהגאון מוהרש"ק כתב כי יש להכשיר בדיעבד הגט אף כי לא ראה טעמי לא רציתי לתקוע עצמי לדבר הלכה וד' יצילני משגיאות:

והנה בשנת תרט"ז אור ליום ג' צ"ו ח' ניסן הגיעני מכתב מהחריף מוה' צבי הירש העלליר נ"י מ"ק פמאהרין והרב ד"ק פמאהרין חתם ג"כ ע"ז באשה אחת ששמה בריינא וכתב בב"ש שיש לכתוב בשני יודין אחר הרי"ש והרב האבד"ק חראסקוב אמר שהגט הוא פסול כי לפי הברת מדינתינו שם בריינא בלא הברת יודין וע"כ כתב באל"ף דהיינו בראנא וע"ז כתב מעלתו דבאל"ף הוא שינוי השם וע"כ לא צריך הברת יודי"ן רק היכא שהוה פתח חריף דהיינו שאינו נחטף הנון אחר הרי"ש כמו שם רייצא וכדומה ודוקא בשם ראכיל כתב בט"ג לכתוב באל"ף כדי שלא נטעה בשם רחל בחי"ת וגם בשם טראנא דכתב באל"ף משום דכן רגילין לקרות מהר"י מטראני בפת"ח וכותבין באל"ף אבל כאן דומה לשם אייזיק ופייבוש דכותבין בב' יוד"ן. ולפענ"ד הדין עם הרב ד"ק חראסקיב ואין לנו בגיטין רק כפי ההברה של המדינה ובמדינתינו ההברה הוא באל"ף. ובאמת בשם טראנא כתב הב"ש דתליא במבטא ומ"ש לדמות לשם אייזיק ופייבוש הנה באמת לפי הברת מדינתינו היה ראוי לכתוב באל"ף. אך לפענ"ד נראה כיון דבשמות אנשים אין שם לעז שם בפ"ע ונגזר משם יצחק וכן שם פייבוש נגזר מאיזה שם ואולי מקורו היה מהמקום והמדינה אשר היה הברתם בשני יודי"ן ומשם נשתרבב למדינתינו וא"כ גם כעת נשאר השם הזה כאשר היה מאז ומה גם כי לא נכתב שם הלעז בלבד רק בצירוף עם שם הקודש וא"כ גם בשני יודין כשר כי יודעין כ"ע כי נגזר משם יצחק וכדומה וכן חותם עצמו בשטרותיו וכדומה אבל בשם אשה אשר לא נכתב רק שם הלעז בלבד פשיטא שיש לכתוב כפי ההברת המדינה והרי לענין אם כותבין בפ' או בוי"ו אזלינן בתר לשון המדינה ובמדינתינו כותבין בפ' פייבוש אף שבאשכנז כותבין בו"ו ועיין בט"ג בשם ורייזיל ודו"ק ומ"ש בשם טראנא דהט"ג כתב בשביל דמהר"י מטראנא בפת"ח הנה לא כתב כן רק על מ"ש באל"ף ומהראוי לכתוב בלי אל"ף אבל בשתי יודי"ן הדבר תלוי בהברת המדינה וגם יש להוסיף דבשם אייזיק ופייבוש הנה כן נכתב בספרים ולא גרע משם טראנא שכותבין כן לפי שרגילין לכתוב שם טראני בפת"ח אבל שם אשה לא נכתב בספרים ולכך כותבין בפ' לפי שנמצא בספרים גם בפ' וכן הוא חותם לכך כותבין פייבוש בשני יודין שכן נמצא בספרים משא"כ באשה שאינו נמצא בספרים ואין דרכה לכתוב מכתבים והתימות והיא שם בפ"ע יש לכתוב כשם שהוא רגיל במדינתינו כנלפענ"ד ברור ועיין בט"ג גבי טויבא טייבלין ובשם יוטה מ"ש בשם הגאון מהר"ם חריף יעו"ש שהאריך בדבר שיש לשנות ולכתוב כפי הברת מדינתינו ונדחק מאוד שם במה שלא שינו ע"ש ועכ"פ נלמד שיש לכתוב כפי הברת המדינה ואף אם נכתב בכתובה בשתי יודין אין להשגיח ע"ז כמ"ש אא"ז בעל שער אפרים הובא בב"ש בשם פירמוזא ע"ש וע"ש בט"ג בשם רייץ ויש להאריך:

ובזה יש ליישב מ"ש הב"ש בשם נתן נטע דהוא קיצור השם משם נתן ובט"ג כתב דזה דוקא להספרדים דהברתם התיו דגושה כמו הטי"ת משא"כ לדידן וכ"כ בשו"ת גור אריה יהודה. ולפמ"ש י"ל כיון דמקורו היה בארץ ספרד שמדברים תי"ו דגושה ונחית לכאן וכן נמצא בספרים וכ"כ וחותם שוב לא רצו לשנות אף שהברת מדינתינו משונה משא"כ בשם אשה ודו"ק. והנה בשנת תרט"ו הייתי בקיץ בקארלסבאד ובשובי לביתי כ"ה אב ה' ראה מצאתי הרבה תשובות אשר הגיע אלי באלו הימים אשר לא הייתי בבית ובתוכם מנחתי תשובה אחת מ"ק מאניסטרישטץ מהרבני המופלג מוה' משה חיים שור בענין גט אחד שהיה בו שינוי והקדמתי זאת התשובה מפני כי נחרדתי מאוד והנה השאלה היה מיום ז' מנחם אב במה שבאו לפניו איש מ"ק עישמיניטץ לגרש אשתו שהיתה מפודהייץ ובקשו שיסדר להם גט והנה שאל אותם בחרם הגדול על השמות ואמר הבעל ששמו לתורה אריה גדלי' והעולם קוראין אותו ליב גדלי' וסדרו בגט לכתוב ארי' גדלי' דמתקרי ליב גדליה ונסדר הגט כהלכתו ונתן הגט ואח"כ נתברר ששמו לתורה יהודה גדליה והוא רשע גדול ואין רוצה ליתן ג"פ אחר רק במעות רב והאשה בוכה שהיא עניה גדולה וע"ז רוצה מעלתו להכשיר בשעת הדחק דמאחר שכתב שם החניכה שהכל קוראין בו דכשר כמבואר בש"ע ואף דכתב שם אריה והרי אין שמו אריה ע"ז כתב דהרי דעת התוספות אם כתב כהן באיש שאינו כהן דג"כ כשר ואף דהג"פ כתב דדוקא בשאר שטרות מכשירין התוס' והרא"ש אבל בגט פוסלין מכל מקום היינו לכתחלה אבל בדיעבד שכבר נתן הגט ובפרט בשעת הדחק בזה שאי אפשר להשיג גט אחר דודאי כשר בדיעבד והנה נבהלתי מאוד דהדבר ברור דכל ששינה בשמו דפסול והרי גם בשינה בשם אביו פסול כמ"ש הב"ש סי' קכ"ט ס"ק י"ז ומטעם דמחמת שינוי השם יאמרו דאין זה אביו ולא דמי לשינה מקום עמידה דאין אדם נקרא על שם מקום לידתו ואף דבשו"ת עבודת הגרשוני סי' נ"ה כתב דיש להכשיר בשינוי שם אביו היינו דוקא בשינוי שם אביו דדעת רבים מהפוסקים דאם לא נכתב שם אבי המגרש בגט כשר וס"ל דאף בשינוי כשר ואף בזה חלק עליו חותנו הגאון בעל צמח צדק סי' פ"ג וצוה להוציא הגט ולשרפו שבל יהיה מכשול בזה ובשו"ת כנסת יחזקאל סי' ע' מלא את ידיו וכתב שהעבוה"ג טעה בזה והעיד הכנס"י שבגליון העבוה"ג כתב שטעה בזה ובקש שכל מי שיש לו שו"ת עבוה"ג שיכתוב בצד התשובה הנ"ל שלא לסמוך עליו אך אף לדעת העבוה"ג ובתשובה אחת הבאתי דגם דעת בעל העיטור כן דאף בשינה כשר אך זה דוקא בשם אבי המגרש ולא בשינה שם המגרש עצמו דכ"ע מודו דפסול ומ"ש לדמות למי שאינו כהן שכתב שהוא כהן דדעת התוס' והרא"ש דכשר הנה הביא בעצמו שהג"פ כתב דוקא בשאר שטרות מכשירים התוס' ולא בגט דשייך לעז דיאמרו דאין זה המגרש ע"ש ס"ק ל"ו ועיין בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז שהסכים ג"כ כן דר"ת קאי אשאר שטרות אבל בגיטין ודאי פסול אם כתב כהן על מי שאינו כהן ואף שכתב דאם הוא בעלמא דקשוט הבעל יש לעיין עוד לא כתב כן רק לכבוד הרב השואל אבל לא ס"ל כן להלכה כמ"ש בתנינא בחלק אהע"ז סי' ק"ט כתב בהדיא לפסול וא"כ הדבר ברור שהגט בטל ולכאורה רציתי לצדד דכיון שכתב שם החניכה ליב גדליה א"כ הוה כמקום עמידה דבשלמא אם היה משנה בשם שנקרא כן בפי העולם עד"מ אם היה שמו בלה"ק שמואל ושינה וכתב נתן וכדומה א"כ יש לעז שיאמרו שאין זה שמו אבל כאן השם שנקרא בפי העולם לא נשתנה ורק השם שנקרא לתורה א"כ זה אינו נודע כל כך ואטו כ"ע מדקדקים היאך נקרא אדם זה לס"ת וא"כ לא ידעו כלל מזה. אבל חלילה לסמוך ע"ז וגם הרי עוד הוא חי ויקרא עצמו לס"ת בשם יהודא וא"כ הוה שינוי השם גמור שמי שיראה בגט שכתוב ארי' גדלי' ויראה איך נקרא לס"ת ידע כי שינה עצמו וגם אם יחזיק עצמו בשם אריה ל"מ למה שהוחזק כבר בשם יהודא וא"כ אינו מועיל. והנה בשם גדלי' בעצמו לא ידעתי איך נקרא אם גדליהו או גדליה וגם אם באל"ף או בה"א אבל לא נשאלתי ע"ז וגם בלא"ה הגט בטל לפענ"ד: והנה בשנת תרי"ז ב' להגבלה היה גט בבית דיני והיה שם המגרש ליב בער אבל שם הקודש לא ידענו וגם המגרש לא היה יודע כי לא נקרא לתורה ולא חתם יען כי היה ע"ה ובעל מלחמה וע"כ כתבנו שם הכינוי לבד וכמ"ש בשו"ת תשובה מאהבה ח"א בשם הפ"י וגם שם אבי המגרש אמר המגרש כי זכור שהיה נקרא וואלף מאיר אבל לא נקרא בשני שמות רק בשם וואלף ונסתפקתי כיון דשם מאיר לא נקרא רק לס"ת א"כ בתורה היה נקרא בלי ספק בשם הקודש של וואלף ואנחנו לא נדע וא"כ איך נכתוב וואלף מאיר והא לא נקרא בשום פעם בשם וואלף מאיר רק בשם הקדש של וואלף והעולם קוראין אותו וואלף לבד ואם יכתוב וואלף מאיר דמתקריא וואלף והיינו כפי מה שנקרא לעולם אכתי קשה השם וואלף מאיר לא נקרא מעולם והנה היו עדים שנקרא בשם וואליא והיא שם געגועים וצויתי לכתוב וואליא וטעמא דילי דהרי אם לא כתב שם אבי המגרש היה כשר בדיעבד ורק שינה שמו פסול ואף בזה דעת עבוה"ג להכשיר וכבר כתבתי כי גם העיטור דעתו כן א"כ מכ"ש באם לא כתב רק שם וואליא בלבד לא הוה רק השמטת השם ובזה כשר לכ"ע בשם אבי המגרש ואף דלכתחלה יש לכתוב לשמו כן באמת כתב שם הנקרא בפי כל וסגי בכך:

והנה בשנת תרח"י ב' ניסן ד' ויקרא בא הנה גט לבת גביר אחד מבעלה אשר שמו פסח ישעיה מעריסה אך בעירו נקרא בשם פסח לבד ופה נקרא בשם ישעיה לבד ושם אביו היה נקרא בפי כל פייבל אבל לס"ת נקרא בשם שרגא חנוך והכינוי לשם שרגא פייביל ולשם חנוך נקרא זינדיל וארשום כאן בקצרה כל הגמגומים שהיו בגט והנה בגט נכתב פסח ישעיה דמתקרי ישעיה ודמתקרי פסח בן שרגא חנוך המכונה פייבל והנה מה שנכתב ישעיה בלי ו"ו ישעיהו הנה ז"פ כיון שנשלח ע"י שליח וקשה לכתוב שני גיטין ע"כ בחרו להכריע בשם ישעיה כיון שכן נקרא וכן חתם עצמו בתנאים וגם על מי שנקרא בשמו העידו שהיה שמו ישעיה בלא וי"ו וכן חותם עצמו הגאון הישיש מו"ה ישעיה נ"י האבד"ק פראגא סמוך לווארשא שהוא קרובו של המגרש ושניהם נקראים בשם אחד של אבותם ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז לענין אליה אליהו וכ"כ המסדרים והרב הג' מוה' דוב בעריש מייזלש נ"י אבד"ק ווארשא אך מ"ש שרגא חנוך המכונה פייבל הנה להב"ש גבי משה ליב דהמכונה קאי על השמות ולא קאי על לפני פניו היה כאן פסול כי פייביל הוא כנוי לשרגא וזינדיל הוא כינוי לחנוך וכאן שמסיים בחנוך קאי המכונה על חנוך וזה אינו כינוי לחנוך. אמנם לפמ"ש הנו"ב מהד"ב חלק אהע"ז סי' קי"ט דהמכונה קאי על האדם א"כ א"ש דקאי על האיש ששמו שרגא מכונה פייביל. אבל באמת לכתחלה היה נראה לפענ"ד לכתוב פייביל דמתקרי שרגא חנוך כיון דלא נקרא רק פייביל וגם לא חתם רק פייביל בלבד וגם אם היה כותב דמתקרי במקום המכונה היה טוב יותר שהרי מתקרי במקום מכנו הכשר והרי הוא באמת לא נקרא רק בשם פייביל לבד אבל כמו שנכתב בגט הוא חסר הכינוי לחנוך וגם יש לטעות דפייביל כינוי לחנוך וזה אינו ומכל מקום בדיעבד שהובא ממדינה אחרת יש לסמוך על הנוב"י. וגם במה שהשליח היה בעל דודתו של המגרש ואף שמתה אשתו מ"מ יש בנים לו וגם אשתו השניה היא שני בשני עם המגרש ולכתחילה אין ראוי שיהיה השליח קרוב גם זה בדיעבד כשר. אמנם היה עוד דבר אחד בגט זה בתיבת ספר תרוכין ובהרי"ש של ספר שהיה הגג ארוך מאוד ובאמצע הגג היה מתחת כמו שריטה קטנה אצל היו"ד וה"ה מהכתב כי ניכרים הדברים שבשביל שכפלו הגט ונדבק קצת מתיבת יהוי ונעשה שריטה קטנה למטה תחת הרי"ש והנה היה נראה כמו ה"א ועיין בשו"ת נו"ב כעין זה במהד"ק סי' פ"ה. ואמרתי דלכאורה אפשר דספר תרוכין הוא תורף שהרי לר"י צריך לכתוב ודן דיהוי ליכי מינאי והיינו ספר תרוכין אמנם לפי שהיה באמצע הגג והנקודה שלמטה שלה צריכה להיות בסוף הגג כמ"ש המג"א סי' ל"ב ס"ק ל"ג בשם הב"ח וברוך שאמר וע"כ שוב אינו דומה לה"א וכיון שניכר שהוא דיהה ע"כ הכשרתי בדיעבד ובפרט שהוא ממדינה למדינה וקשה להביא גט:

והנה בעש"ק תזריע מצורע שנת תרי"ח ב' דר"ח אייר הגיעני תשובה מהרב מו"ה יונה אבד"ק פשווערסק באשה הבאה להתגרש ושמה בפי כל נוחה ומעט אשר קורין אותה מחלה נוחה ושני השמות נכתבו בכתובתה ולחתום אינה יכולה ורצה מעלתו לומר דיכתוב שני גיטין וכמ"ש בט"ג סי' כ"ט בלקוטי השמות באשה ששמה פריידא בילא והרוב קורין אותה בילא ומצריך שני גיטין ושם שני השמות הם לעז וכאן שניהם לה"ק וגם שם אביה גרשון בנו"ן בפי כל וגם בכתובה נכתב כן וחתימתו לא נמצא ודעת הב"ש והט"ז לכתוב שני גיטין באחד גרשון ובאחד גרשם וע"ז מתמה דעכשיו נקראו כלם רק גרשון לבד ולא במ"ם ומדוע נצריך שני גיטין וא"כ צריך ד' גיטין אמנם לאשר קשה ליתן ד' גיטין ע"כ דעתו נוטה לתת שני גיטין אחת בשם מחלה נוחה דמתקריא נוחה בת גרשון וזה העיקר והשנית בשם נוחה דמתקריא מחלה נוחה בת גרשם. והנה לפענ"ד בשמה העיקר לכתוב מחלה נוחה דמתקריא נוחה ובשם אביה לכתוב שני גיטין דמה שמתמה הא עכשיו לא נקרא שום אדם רק גרשון לפענ"ד יש לחוש דשמא אבות אבותיו נחלו ומצאו בס"ת שם גרשם ונקרא כן וע"כ יש ספק שמא שמו גרשם וע"כ יש לכתוב שני גיטין כנלפענ"ד ברור:

בפסחים דף מ"ט בסוגיא ההולך לשחוט את פסחו.

הנה ראיתי בזה הענין בשאלתות פ' צו דברים חדשים בזה אשר נעלמו מעיני האחרונים וגם דברי השאלתות נודעי' כי קשים הם אמרתי לבאר הנה בדרוש לפסח הביא שם המשנה הלז ההולך לשחוט את פסחו ולמול את בנו ולאכול סעודת אירוסין בבית חמיו אם יכול לחזור ולבער ולחזור למצותו יחזור ויבער ואם לאו יבטל בלבו וע"ז כתב השאלתות מ"ט פסח ומילה דאורייתא ביעור חמץ דרבנן דאי דאורייתא בביטול בעלמא סגי ליה ומ"ט אמרו לא סגי ליה בביטול דילמא משתלי (כצ"ל ושם כתב משתלמא וצ"ל משתלי) ואכיל ליה ואתי לידי איסורא והנה הדבר תמוה דהא סעודת אירוסין ודאי אינו רק דרבנן ולמה יבטל יחזור לביתו ויבער ואח"כ ילך לסעודתו וכבר התפלא בזה בשאילת שלום וכתב ע"פ ירושלמי דאמר ר"י גדול השלום וא"כ הוה שוה למה שהיא מן התורה וזה דחוק דהיה לו להזכיר. ולפענ"ד היה נראה דהנה כבר נודע מ"ש המהרש"ח והובא במ"א סי' קפ"ד דהיכא דנתחברו ביחד דאורייתא ודרבנן כיון דחוזר על ספק דאורייתא חוזר על דרבנן כי היכא דלא ליתו לזלזולי ולכך בספק ברכה רביעית צריך לחזור ולברך דכיון דשלשה ברכות הראשונות הוה ספק תורה ע"ש ולפ"ז יש לומר דמשמע להגאון דהמשנה מיירי שהולך לשחוט את פסחו ולמול את בנו ולעשות סעודת אירוסין הכל ביחד ולפ"ז כיון דאין לו שהות לחזור ולבער למצותו לשחוט פסח ולמול את בנו והם דאורייתא וא"צ לחזור לביתו וכיון שאין צריך לחזור לביתו שוב אף שנטפל להם מצוה דרבנן והיה מחוייב לחזור לביתו הא עכ"פ ידחה דאורייתא בשביל זה ע"כ התירו לו לבטל בלבו ויעשה מצותו דאורייתא ודרבנן וזה ברור ועדיף מהך דמהרש"ח דכאן הוא בשב וא"ת כיון דא"צ לחזור בשביל שיש לפניו מצות התורה התירו לו לעשות סעודת אירוסין גם כן ואף אם אולי היה מקום לו לחזור ולעשות השחיטה והמילה ולא הסעודה כל דאינו חוזר בשביל החשש דיחוי דמצות התורה אינו חוזר גם על חשש מצוה דרבנן כי היכי דלא ליתו לזלזולי וז"ב ודו"ק:

ובזה עמדתי על דעת קדושים במ"ש השאלתות שם קתני למול את בנו מכדי כמה דלא מהיל לא מצי שחיט ליה פסחים תיפוק ליה בשביל פסחא אבע"א בזמן הזה דליכא פסח ואבע"א כדאמרו דהוו כייבין ליה עייניה דלא בר מילה ושחט ליה פסחא והדר ניחא ליה. והדברים תמוהין דמה זו קושיא דלמא או או קתני שהלך לשחוט פסחו או למול את בנו או לעשות סעודת אירוסין ומצינו כמה פעמים במשנה וא"ו במקום או ועיין ביבמות פרק ר"ג חלץ ועשה מאמר וכדומה וא"כ אין מקום לקושיא. וביותר תמה אני דהרי לפי תירוצו ע"כ או או קתני דשחיטת פסח ליכא בזמן הזה. ועוד תימה דאי כהבנת הגאון דחדא הוא איך הקדים שחיטת פסח למילה והא אמרו בירושלמי על המשנה שחיטת פסח ומילה מי קודם מן מה דאמר המול לו כל זכר ואז יקרב לעשותו הדא אמר שמילת בנו קודם ולכאורה רציתי לומר דזה באמת קושית הגאון דלקדים מילה ולכך משני דלאו בר מילה הוא קודם שחיטה דהוה כייבין ליה עיניה אבל זה אינו דא"כ לשונו אינו מכוון דאמר מכדי כמה דלא מהיל לא מצי לשחוט פסח ת"ל משום פסחא ומה זו קושיא דע"כ או קתני דכצ"ל לירושלמי באמת דלא ק"ל כלל מהמשנה וא"כ מה ענין לקושייתו ועיין בשאילת שלום שביאר דבריו דלמול את בנו מיותר דבכלל לשחוט את פסחו הוא ולא ידעתי כוונתו דהוצרך להשמיענו דחוזר על מילת בנו כשאין שהות על שניהם וגם או או קתני ולא חלי ולא הרגיש כלל בכל מה שכתבתי. אך לפמ"ש אתי שפיר דקשה ליה להגאון למה לא יחזור בשביל סעודת אירוסין דאינו רק דרבנן היה לו לחזור לביתו ולכך הבין הגאון דהמשנה מיירי דצריך לעשות כל אלה ולכך קשה ליה דת"ל משום פסחא ולמה נקט כלל למול את בנו דממילא נודע דכשם שחוזר על פסח שהוא דאורייתא כמו כן חוזר אם יש לו למול את בנו וא"ל דלמא חוזר בשביל סעודת אירוסין דזה גם כן נודע דת"ל משום פסח דא"כ המילה קודם לפסח וא"כ ניהו דנימא דמילה אינו כ"כ מצות חשובה שיש לו עוד שהות למול ביום אחר עכ"פ צריך לחזור בשביל פסח וא"כ שוב לא יחזור גם על סעודת אירוסין וע"ז משני דמיירי בזמן דליכא פסח וא"כ לכך נקט או שהולך לשחוט פסחו עם סעודת אירוסין או מילה עם סעודת אירוסין. עוד תירוץ דמיירי בדכייבין ליה עיניה וא"כ אין כאן קדימה למילה ולכך נקט שחיטת פסח ואח"כ למול את בנו ואח"כ סעודת אירוסין. ובזה מיושב מה שהקשה בשאילת שלום דהו"מ לשנוי כגון דהוא טמא ואינו עושה פסח. ולפמ"ש אתי שפיר דאם מילי מילי קתני שוב יקשה מסעודת אירוסין וע"כ דמיירי שהיה ביחד לתירוץ הראשון או פסח עם סעודת אירוסין או מילה עם סעודה דהיינו דאורייתא ודרבנן ולתירוץ השני לא ניחא ליה וע"כ מוקי דהיו כולם ביחד והא דהקדים פסח כגון דכייבין ליה עיניה ועשה פסח קודם. והנה בשאילת שלום הקשה דאיך מוקי הגאון דמיירי בדכייבין ליה עיניה ולא מצי למול רק אחר השחיטה דהרי שחיטת הפסח היה אחר חצות וא"כ איך קתני ואם לאו מבטל והא אחר זמן איסורו לא מצי מבטל ולא זכיתי להבין דכוונת הש"ס היא דאם ישהה בכי שילך ויבא אז לא יגיע זמן שלא יוכל לשחוט ולמול את בנו ע"כ יבטל תיכף אבל הוא קודם חצות כעת לא יחזור ויבטל כעת ומ"ש דמיירי בדכייבין ליה עיניה היינו שהוא הולך לשחוט ואם בתוך כך יתרפא ימול גם כן אבל לא בריר ליה וספק מצות תורה ג"כ דוחה. ובזה מיושב גם כן דברי המג"א בסי' רמ"ט ס"ק ג' שכתב דלינא למימר דאיירי בסעודת חוה"מ שהרי אסור לעשות סעודת אירוסין בחוה"מ ותמה בצל"ח ובדגול מרבבה שם דת"ל דאי אפשר לומר בחוה"מ דע"כ מיירי בע"פ דאל"כ היאך קתני ואם לאו יבטל והא לאחר זמן איסורו לא מצי לבטל. ולפמ"ש אתי שפיר דמיירי שהולך למרחוק ואם שהה לא יגיע בחוה"מ על סעודה דביו"ט אסור תחומין וז"פ. ובגוף קושית המ"א על הירושלמי דאסר לעשות סעודה בע"ש מכ"ש ע"פ דחמיר והאהע"ז מוסיף דבברייתא מוקי בסעודת הרשות. לפענ"ד היה נראה דהירושלמי מפרש דהמשנה מיירי בהולך בתוך שלשים יום קודם הפסח דחל עליו חובת הביעור וצריך לבדוק מקודם כדאמרו בפסחים דף וא"ו ומבואר בסי' תל"ו הרבה פרטים בזה והוא הלך לשחוט פסחו ולמול את בנו בדכייבין ליה עיניה שלא יכול למול וכדמוקי הגאון וגם סעודת האירוסין מיירי קודם פסח וקודם ע"פ רק שלא יוכל לחזור למצותו שהדרך רחוק וע"כ הטילו עליו שיחזור לביתו ואם לאו יבטל בלבו אף שהיה צריך לבדוק מקודם וא"כ לא קשה על הירושלמי וגם קושית השאלתות יתפרש היטב דת"ל בשביל פסחא דהיינו דלמול את בנו יוכל להיות שיוכל לחזור ולבא עוד קודם הפסח ימים מעטים קודם והרי בהולך לשחוט פסחו ודאי לא יבא קודם הפסח דצריך לשחוט פסחו וע"כ מיירי במלו קודם פסח דאל"כ לא מצי לשחוט פסחו קודם שמל וא"כ למה לי למתני למול את בנו וע"כ מוקי דמיירי בזמן דליכא פסח או דמיירי בדכייבין ליה עיניה וניחא ליה דאז יוכל להיות דמל בנו מיירי מקודם דהוא הולך לראות שמא יוכל למול אולי נתרפא וא"כ מיושב קושיתי לעיל ועכ"פ סעודת האירוסין בודאי יש לומר דמיירי באופן זה אף דרש"י פירש דמיירי בע"פ היינו בשביל לשחוט פסחו אבל הנך אחריני שפיר יש לאוקמא מקודם ודו"ק היטב:

ובזה מיושב מה דק"ל לפמ"ש הגאון דלמול את בנו מיירי בדכייבין ליה עיניה והיינו ע"כ דהוה מילה שלא בזמנה דמסתמא כל דכייבין ליה עיניה לאו מילה בזמנה היא וקשה הא לשיטת התשב"ץ דמילה שלא בזמנו אסור למולו ביום ה' שמא יצטרך לחלל שבת וא"כ איך אפשר דמיירי בע"פ הא יש לחוש שמא יצטרך לחלל יו"ט שני במלאכות האסורות ביו"ט ומכ"ש לשיטת הפוסקים דכ"ש ביום שני דמחללין והא יהיה יו"ט ראשון. ולפמ"ש אתי שפיר דמיירי קודם פסח ומיהו במקום אחר הקשיתי מגר דמל ע"פ דנחלקו ב"ש וב"ה וקשה היאך מל דהא הוה שלא בזמנה בודאי ואכ"מ להאריך ועיין ביבמות דף ע"א דאמרו בהדיא כשחלצתו חמה ויהבינן ליה כל שבעה דמהלינן ליה בע"פ ומעכב הפסח וקשה הא אי אפשר למולו וניהו דבר מהילא הוא מה"ת ושפיר מעכב ק"פ אבל אכתי קשה מה פריך ונמהליה מצפרא מיהו יש לומר דבכה"ג דמעכב הק"פ ודאי לא חיישינן ומהלינן ליה מצפרא ונתיישב גם מגר וגם קושייתי ואולי יש לכוין בזה קושית הגאון דכיון דבע"פ אי אפשר למולו בלתי שצריך לשחוט פסחו ומעכב הק"פ א"כ ת"ל בשביל פסחא וע"ז משני דמיירי בזמן הזה וס"ל להמשנה דל"ח כלל שמא יצטרך לחלל יו"ט שני או דמיירי בדכייבין ליה עיניה אבל זה טעות דבמילה בזמנה ליכא למ"ד וא"כ אין התחלה לקושיא ואדרבא לפי מה דמוקי בדכייבין ליה עיניה יקשה דהיאך מהלינן ליה כיון דאינו מעכב השחיטה ודוחק לומר דמיירי בדכייבין ליה עיניה עד מלאת זמנו דעכ"פ אותו יום חוששין לו ומיהו כאן דמעכב אכילה אפשר דמלין גם בשביל זה וכדמוקי ביבמות שם. והנה הגאון כתב וה"מ כי מבטל קודם זמן איסורו אבל בתר זמן איסורא לא מצי לבטל אלא הדר ומבער דלא מפגר מפסח דכתיב לא תשחט על חמץ דם זבחי וכר"י דאמר אעפ"י שאין עמו בעזרה הנה למדנו דבר חדש מדברי הגאון דיש לחלק בין ק"פ דצריך לחזור לביתו ולבער אם לא נזכר קודם זמן איסור דבלא"ה מתבטל מק"פ דאי אפשר לשחוט הפסח על החמץ אבל במילה לא חוזר והיא דבר חדש והש"ש העיר דהוא דבר חדש וצריך תלמוד. ולכאורה רציתי לומר דנכך נקט למול את בנו ולא קשה קושית הגאון ת"ל בשביל פסח דאדרבא כל שאי אפשר לשחוט הפסח בישנו חמץ בביתו א"כ הו"א שצריך לחזור לביתו ולבער ול"מ הביטול ולכך כיון דצריך למול את בנו בזה א"צ לחזור בשביל המילה משא"כ בשביל הפסח אלא דנראה דקושית הגאון דאדרבא כיון דבשביל הפסח צריך לחזור א"כ ממילא אי אפשר שלא יחזור. והנה דבר זה נעלם מהגאון האבן עוזר שבהגהותיו לש"ע סי' תמ"ד כתב להשיג על המ"א ס"ק י"א במ"ש דבשביל מצות עשה דתשביתו צריך לחזור כשאין בידו לבטל וע"ז כתב האהע"ז דכל שיש מצוה ודאי א"צ לחזור והוכיח דהרי בעושה פסח ודאי דאין צריך לחזור דהא עשה דפסח אלים טובא ע"ש. והנך רואה דהגאון כתב דאדרבא דבפסח ודאי חוזר דאי אפשר לשחוט הפסח על חמץ וראיתי בצל"ח שהביא שאחד הקשה לו על האהע"ז דאיך אפשר דפסח לא יחזור לבער הא אי אפשר לשחוט הפסח כלל וע"ז רצה בנו הרב מהר"ש לומר דעשה דפסח דוחה הל"ת דלא תשחט והוא דחה דבכה"ג לא שייך דידחה ודבריו נאמרים בצדק אבל לא ראו דברי השאלתות דכתב כן בהדיא. והנה בתשובה הארכתי ליישב דברי האהע"ז דלענין דינא אפשר להצדיק דבריו ולא עת האסף פה. אמנם כעת נתחדש לי דיש להקשות בהא דאמרו בזבחים דף מ"ג ע"ב מכשיר היה בן בתירא בפסח ששחטו בארבע עשר ששחטו לשמו וע"ז מקשה הש"ס הא בין הערבים כתיב ואח"כ מקשה הא כתיב שם תזבח את הפסח בערב ומה קושיא הא באמת רבא למד בפסחים דף ה' מלא תשחט על חמץ דם זבחי לא תשחט את הפסח ועדיין החמץ קיים ואימא כל חד וחד זמן שחיטה אמר רחמנא ולפ"ז כיון דזה ודאי דלבן בתירא זמן ביעור חמץ הוא משש שעות דע"ז לא נחלק אדם וע"כ דיליף מקראי אחריני וא"כ קשה באמת היאך מכשיר בן בתירא בשחטו מצפרא והא עדיין החמץ קיים וצ"ל דלא היה לו חמץ מצפרא או דעכ"פ הפסח כשר וכמ"ש התוס' בפסחים דף ס"ג וכן הוא בירושלמי וא"כ עכ"פ הפסח מכשיר ולפ"ז באמת בין הערבים זמן שחיטה כיון דקבע התורה בזמן איסורו והיינו בשש דמבער החמץ וכדאמר רבא אבל לעולם דאי שחטו בבקר הפסח כשר באין לו חמץ או דעכ"פ הפסח כשר כמ"ש התוס' והיא קושיא נפלאה. אך נראה דהנה הר"ן פרק ע"פ גבי ר"ג אומר כל שלא אמר שלשה דברים אלו בפסח לא יצא ידי חובתו כתב דפסח מצרים אין חמוצו נוהג אלא יום אחד ועל בל יראה לא הוזהרו ולפ"ז גם על לא תשחט על חמץ דם זבחי לא היו מוזהרים דלא עבר על בל יראה כלל וגם בלא"ה לא נאמרה האזהרה זו אז ולכך לא חשבה בין פסח מצרים לפסח דורות דמה לא נצטוו אז לא שייך למחשבה וא"כ שפיר מקשה דכתיב בין הערבים והוה בין הערבים דוקא ושם לא שייך אזהרה דלא תשחט. איברא דעדיין יקשה מה פריך משם תזבח את הפסח בערב. אמנם נראה דלפי מה דמשני דבין הערביים היינו בין שני ערבים דהיינו בין תמיד של שחר לערב ולפ"ז יקשה דכיון דשם לא כתיב רק בערב א"כ שוב היה הבדל בין פסח מצרים לפסח דורות בזה דפסח מצרים היה כשר בשחרית וזה לא מצינו. מיהו עדיין קשה דהא באמת יש לחלק דפסח מצרים כשר בשחרית דלא שייך האזהרה דלא תשחט על חמץ וצ"ע כעת. נחזור לדברי הגאון דעדיין קשה למה צריך לחזור בשביל דלא מצי לשחוט פסח על חמץ הא גוף הפסח כשר רק דעובר בלאו וכשאין לו שהות הפסח ידחה לגמרי ופשיטא דבכה"ג לא נדחה עשה החמור שיש בו כרת בשביל לאו גרידא כיון דהפסח כשר. ובזה אני אומר ליישב מ"ש הצל"ח עם בנו הרב מהר"ש דשם דעשה דפסח דוחה ל"ת דלא תשחט ותמה הנוב"י כיון דע"ז גופא אזהרה התורה שלא ישחט על החמץ אף דפסח עשה שיש בו כרת לא שייך לדחות ע"ש ולפמ"ש זה היה שייך אם הפסח פסול אבל כיון דאינו רק עובר בלאו והוא גופא חידוש דבאמת אינו ברשותו ולא מקרי חמץ שלו וגם לא חמץ של בני חבורה ורק שהתורה אזהר דלא תשחט על חמץ דם זבחי וכמו שהארכתי בזה בתשובה שם לקיים דברי אהע"ז וכיון שהפסח כשר אינו רק ל"ת גרידא והעשה דוחה גם מ"ש דאיך הכהן הזורק והמקטיר יעברו כל שיש לו חמץ דלגבייהו חשוב איסורא רבה דעוברים במעשה והוא יתבטל בשב וא"ת לפענ"ד מבואר בפסחים דף נ"ט דעשה דפסח דחמור דוחה אף בקום ועשה ועיין תוס' שבת דף ד' ובעירובין דף ל"ב דכל דלא פשע ששכח והלך ואין שהות למה לא ידחה ושכחה לא מקרי פשיעה ועיין מג"א סי' ק"ח דבכמה ענינים שכחה מקרי אונס. דרך כלל לפענ"ד דברי האהע"ז ברורים לולא פה קדוש השאלתות שכל דבריו דברי קבלה. אמנם בגוף דברי התוס' שכתבו דבפסח כשר וכן הביאו בשם התוספתא לפענ"ד צ"ע ממ"ש התוס' ריש חולין בשם ר"ת דכל דארבעים בכתפיה הזבח פסול והביאו מהך דאמרו במנחות דף פ"א ארבעים בכתפיה וכשר וא"כ אמאי הפסח כשר. וכמדומה שראיתי בזה בספר תשובה מאהבה ח"א שנתעורר בזה על דברת התוס' בחולין הנ"ל דמה ראיה מדברי הש"ס דארבעים בכתפיה וכשר היינו דאין ראוי לעשות כן שיעבור בלאו אבל לא שנפסל הזבח. אך לפענ"ד כוונת ר"ת דכל דארבעים בכתפיה מקרי רשע לענין פסול לעדות והו"ל זבח רשעים ואיך שייך שיכשר הזבח. ולפ"ז היה נראה לפענ"ד דהא דאמרו בתוספתא דהשוחט את הפסח על החמץ עובר בל"ת והפסח כשר ויוצא בו י"ח בפסח ולאיזה צורך קמ"ל דיוצא בו י"ח דכל דהפסח כשר פשיטא דיצא. אמנם נראה דבאמת כיון דעבר בלאו וארבעים בכתפיה הו"א דהוא באמת אינו יוצא י"ח ומה דלא מקרי זבח רשעים הוא כיון דאמרו דנמנים ומושכין את ידיהם עד שעת שחיטה א"כ זה ששחט באמת חזר בו ומשך ידו מאותו פסח בזה גופא ששחט על חמץ אבל הפסח כשר וע"ז קמ"ל דיוצא בו ידי חובתו ומטעם דגלי קרא דזבחי וכדאמרו בירושלמי:

ובזה עמדתי על כוונת הירושלמי דאמרו ממה דמתחייב על הזריקה הדא אמרה פסח עצמו כשר וכתב המלמ"ל פ"א מק"פ דמוכיח דאל"כ כבר נפסל הק"פ משעת שחיטה ולא שייך ללקות על זבח פסול ומזה הוכיח דין זה דבזבח פסול אינו לוקה על לא תשחט ע"ש בה"ה ולפמ"ש אין ראיה דהכי דייק בירושלמי דבאמת יש לומר הא דהזבח כשר משום דהשוחט באמת משך ידו וא"כ הזבח בעצמו כשר ולא שייך זבח רשעים ופשיטא דלא מקרי רשע לפסול לשחיטה בעבר פ"א על לאו ועיין ביו"ד סי' ב' ולזה דייק מהזריקה דשוב אסור למשוך לאחר שנשחט ועיין בפסחים דף פ"ט וא"כ ממה שמתחייב על הזריקה ע"כ דהזבח כשר ואף לר' שמעון דאמר עד שיזרוק הדם מכל מקום כל ששחט וזרק א"כ עכ"פ לא חזר בו ולא משך ידו ושוב נפסל הזבח דהוה זבח רשעים. ובזה יש לומר דזה שהשיב ר"י תפתר שנתמנה לו חמץ בין שחיטה לזריקה וא"כ אין ראיה ממה שזרק דעדיין לא עבר ובאמת אתיא כר"ש דיכול לחזור עד שיזרוק או שהיה אחד שוחט ואחד זורק כנלפענ"ד ע"ד הפלפול אמנם גוף הדברים נכונים ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל דמשמע דהיה ראוי למפסל הקרבן ובמנחות דף נ"ד אמרו בפשיטות ואימא לא תאפה חמץ למיקם גברא בלאו ואפסולי לא מפסלא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הא דפסול משום דארבעים בכתפיה ופסול הזבח וזה לא שייך התם דהאופה אינו שייך בהמנחה ולא שייך זבח רשעים ודו"ק. עכ"פ בזה דהוא שכח פשיטא דיש לומר דלא יחזור כיון דהפסח כשר כדיליף מקרא. והנה עוד כתב הגאון אם נזכר בשש דהוה שעות דרבנן אי מצי מבטל והביא מדרב גידל דאמר המקדש משש ולמעלה אפילו בחיטי קרדנייתא אין חוששין לקידושי' ופי' חיטי קורדנייתא דהיינו חטי דשרירי דאפשר דלא עלו בהו מיא ואתו לאחלופי בדבלעי מיא אימתי אי לימא לאחר שש א"ה דאורייתא הוא אלא פשיטא בשש גופא אלמא דאפילו בקידושין שויא רבנן כלאו דידיה ול"מ מבטל:

והנה דבריו תמוהים דפתח באיסור דרבנן גזרה דלמא אתי לאחלופי ואח"כ מסיים דלאחר שש הוה א"ה דאורייתא וכבר התעורר בזה בשאילת שלום ולא יישב כלום. ולפענ"ד נראה בפשיטות דהנה הגאון מפרש פי' חדש דחיטי קורדנייתא הוין שרירין דלא בלעו מיא וגזרינן דלמא אתו לאחלופי בבלעי מיא ולפ"ז שפיר כתב הגאון דבלא חשש דבלעי מיא החיטי הם א"ה מדאורייתא איך שייך דלמא אתי לאחלופי ומי לא ידע דאסור לקדש באיסורי הנאה דאורייתא וע"כ דבשש דאז אף הבלועים ממים אינן רק א"ה דרבנן וא"כ שייך דלמא אתי לאחלופי ודברי הגאון נכונים מאד ומ"ש עוד בש"ש דמה מייתי ראיה מקידושין שאני התם דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש דהפקר ב"ד הפקר כמ"ש רש"י דבריו נפלאו דהרי בש"ס אמרו כן בדף וא"ו דלכך לא תקנו דלבטל בשש כיון דאיסורא דרבנן עליה כדאורייתא דמיא ולא הוה ברשותו ומייתי מדר"ג ואם איתא לימא דשאני קידושין דאפקעינהו רבנן לקידושין מינה וע"כ צ"ל כיון דעיקר ההפקר ב"ד היא מפני שאסור מדרבנן והרי בכל קידושין פסולין דרבנן חוששין לקידושין כמבואר סי' מ"ב וע"כ דבחמץ כל דחז"ל אמרו דאסור בהנאה לא שוה מידי והפקירו ממונו וא"כ שוב אינו ברשותו מקרי דאל"כ ניהו דחז"ל אמרו דלא יהיו קידושין לא גרע משאר קידושין פסולי דרבנן דמכל מקום צריך גט כמבואר באהע"ז סי' מ"ב ושפיר מייתי. ומן האמור אתה תראה דנעלם דברי השאלתות האלה מהרבנים הגדולים חכמי ווינעצא ואחד המיוחד היה הרב בעל דבר שמואל שהביא הכנה"ג באו"ח סי' תל"א שנסתפקו מי שביטל בשש אם מועיל הביטול כיון דמדרבנן אינו ברשותו ותמה בכנה"ג דהיא ש"ס מפורש דאמרו דלכך לא תקנו שיבטל בשש כיון דמדרבנן אינו ברשותו לא מצי מבטלו והביא מדר"ג והיא תימה גדולה וכל האחרונים טרחו ליישב דבריהם וגם אני הארכתי בזה דניהו דלא תקנו ביטול בשעות דרבנן דעכ"פ מדרבנן אינו ברשותו מכל מקום לענין הלאו דבל יראה אינו עובר אבל לו ראו דברי השאלתות דאמר דדוחה ק"פ וצריך לחזור דאין בידו לבטלו כעת והעמידו דבריהם במקום כרת ומכ"ש דעובר בבל יראה כל דלא מהני הביטול. אמנם בגוף דברי הגאון היה נראה דלפמ"ש הוא בעצמו דלענין פסח כיון דאינו יכול לשחוט על חמץ לא מפטר מפסחא וחייב לחזור א"כ מה מביא ראיה מדר"ג באמת יש לומר כיון דמדאורייתא ברשותיה קאי מצי לבטל ואף דאסרוה רבנן עכ"פ בלא תשחט על חמץ דבאמת כבר כתבתי דמהראוי שלא יעבור כלל כיון דחמץ אינו ברשותו וצ"ל כיון דלא כתיב לא תשחט על חמצך רק על חמץ והאי חמץ הוה אף דאינו עובר בבל יראה והוה כחמץ של אחד מסוף העולם מכל מקום עובר דכיון דסופו שיעבור בבל יראה ויהיה ברשותו כמו שהארכתי בתשובה ורמזתי לעיל מזה וא"כ כל דמן התורה הוא ברשותו א"כ שוב לא מהני הביטול דהרי רבנן הפקיעו מרשותו ובכ"ז לא תשחט על חמץ בודאי עובר דמידי על חמצך כתיב על חמץ כתיב ודו"ק היטב. ואתה המעיין הבט וראה כמה עמקו דברי הקדמונים וכמה מילי מעליותא יוצא מכל דיבור ודיבור הנאמרים מלהבת אש תורתם. והנה במה שהקשיתי למעלה על בן בתירא דמכשיר פסח בע"פ כל היום והא קרא כתיב לא תשחט על החמץ דם זבחי הראני אחד דברי הירושלמי שהובא בר"ן ס"פ אלו עוברין דלר"י בן בתירא בין חמץ בין מצה אסור משום דכתיב לא תשחט על חמץ דם זבחי וא"כ שוב ל"ק דלב"ב באמת אסור כל היום. והנה השבתי ע"ז דבאמת לא מצינו בש"ס דילן שום חולק דחמץ יהיה אסור כל היום ע"פ ובמשנה נחלקו ר"מ ור"י עד כמה אוכלין חמץ ומבואר דעכ"פ עד ד' שעות אוכל חמץ לכולי עלמא והש"ס מפלפל בפסחים דף ה' מנ"ל דמשש אסור ולא אשתמיט בש"ס דילן לומר דלבן בתירא אסור מן התורה וגם איך שייך שהתורה אסרה בשביל ששוחטין הפסח ועובר על לאו דהרי באמת הפסח כשר אף ששחטוהו על החמץ ובאמת אדרבא הירושלמי ראיה לדברי דאמר דאסור חמץ ומצה והנה מצה ודאי דאינו רק דרבנן ומה דאמר דלוקה אינו רק דרבנן ואסמכתא בעלמא כמבואר בכל הפוסקים ועיין בב"י סי' תע"א ה"ה החמץ אסור מדרבנן והיינו כיון דלריב"ב היו יכולין לשחוט הפסח כל היום ובלי ספק היו מבערין החמץ כאור הבוקר כדי שלא יעברו על לאו לכך עושין אסמכתא שלא יאכלו חמץ כל היום ולדברי הרמב"ן גם מצה אסור כל היום. ובאמת שבזה היה מיושב קושית הר"ן שם על הרמב"ן אבל באמת לפענ"ד גם הר"ן לא היה סובר דלריב"ב יהיה אסור לאכול מצה ואף דמלשונו משמע דלר"י בן בתירא אסור מן התורה מצפרא היינו בשביל שלא יעבור על לא תשחט על חמץ דם זבחי וממילא עושין סמך לזה ואוסרין לאכול חמץ כל היום אבל לדידן דלא שייך לא תשחט על חמץ אין עושין סמך דלא משכחת לה כלל שיאסר כלל מן התורה ואין לומר דבאמת הש"ס דילן מסיק דב"ב פוסל מצפרא ולכך לא נזכר כלל דב"ב אוסר לאכול חמץ והירושלמי ס"ל כס"ד דילן דבן בתירא מכשיר בשחטו מצפרא ולכך אסור מן התורה לאכול חמץ דזה אינו דא"כ הא רבי הביאו הש"ס שם דהשיב תחת בן בתירא דאינו מותר לשחוט רק מחצות וא"כ עכ"פ סובר בדעת בן בתירא דאינו כשר לשחוט רק מחצות וא"כ היאך קאמר הש"ס ירושלמי דרבי לא ה"ה אוכל לא חמץ כריב"ב והש"ס מקשה שם דרבי לא הוה תלמידיה דר"י בן בתירא והא לרבי אינו כשר גם לב"ב רק מחצות וע"כ דמן התורה בודאי אינו אסור רק מדרבנן ואסמכתא בעלמא היא משום דלבן בתירא היה עכ"פ בדיעבד כשר כששחטו מצפרא וכמ"ש מיהו בכ"ז קשה על הירושלמי דבש"ס משמע דלרבי אינו כשר כלל כששחטו מצפרא וע"כ צ"ע דברי הירושלמי:

והנה בשנת תרי"ב ח' שבט אור ליום ה' פ' בא למדתי עם תלמודיי הלכות פסח ובהגיעני לסי' תמ"ד אמרתי ליישב קושית המג"א הנ"ל בהא דתני ההולך לאכול סעודת אירוסין והקשה דהא אסור לאכול אף בע"ש מכ"ש בע"פ והאריך בזה בסי' תמ"ד ובסי' מ"ט ואמרתי בזה דבר חדש דבאמת עיקר האיסור לאכול בע"ש אינו רק מחצות ולמעלה מפני כבוד השבת או הפסח לאכול בלילה לתיאבון. אמנם וענין קביעות סעודה גדולה מבואר בש"ע סי' רמ"ט דכל היום בכלל האיסור והיינו מטעם דיש לחוש שמא ימשך הסעודה לאחר חצות ועיין ט"ז שם ולפ"ז נראה לפענ"ד דע"פ דהסעודה אינה יכולה להיות רק עם חמץ דהא מצה אסור כל היום ואף מצה עשירה דעת הפוסקים דאסור ונחלקו במה יוצאין סעודה שלישית בשבת ע"פ וא"כ סעודה של חמץ זה בודאי לא ימשך יותר מחצות ואף קודם חצות בהגיע זמן הביעור בודאי יבערו החמץ וא"כ שוב מותר לעשות סעודת אירוסין בע"פ ולא שייך לחוש שמא ימשך וז"ב ונכון מאד. ובזה מדוקדק מה דנקט לאכול סעודת אירוסין וקשה למה נקט הסעודה והא עיקר חידושו בשביל שהולך לדבר מצוה א"כ לתני ההולך לארס דאירוסין ודאי מצוה היא ולפמ"ש אתי שפיר דקמ"ל דמותר לעשות סעודה ומטעם דבודאי לא ימשוך וז"ב. והנה המג"א ס"ק י"א כתב דלאחר שש דאין ברשותו לבטל יחזור מיד ומטעם דהאי עשה והאי עשה ועשה דתשביתו חמיר טפי שזה עובר עליו בכל שעה משא"כ במילה וע"ז הקשה אחד מהתלמידים דהא גם מצות מילה עובר בכל שעה ועיין מחצית השקל שעמד בזה והניח בצ"ע. והנני יוסיף דעשה דמילה חמור שנכרתו עליה שלש עשרה בריתות וכבר אמרו בכמה מקומות מה לעשה דמילה שחמורה שנכרתו עליה שלש עשרה בריתות ועיין שבת דף קל"א קל"ב קל"ג ואמרתי בזה דהנה במשנה נקט ההולך למול את בנו ולכאורה בכל מוהל דעלמא הוא ג"כ מקיים עשה דמילה ולמה נקט למול את בנו. אך נראה דבאמת כבר ביארתי ביד שאול הלכות מילה סי' רס"א דברי א"ז שכתב דאם האב יכול למול אין יכול לעשות שליח וביארתי דיש שתי מצות מצוה שימול הבן ומצוה על האב שאם יכול למול הוא ימול ולפ"ז מיירי כאן שבאמת יש כאן אחר שימול רק שהאב יכול למול ויש עליו מצות עשה שהוא דוקא ימול ולפ"ז בזה אם אינו יכול לבטל בודאי יחזור והבן יהיה נימול ע"י אחר ומצות מילת האב בודאי לא דחי מצות עשה דתשביתו ושפיר כתב המג"א שתשביתו חל עליו בכל שעתא ומ"ע של האב אינו חל בכל שעתא ואם אחר ימולו גם כן לא יעבור על מצות מילה ומיושב היטב הקושיא שהקשיתי דמצות מילת אב זה אינו נכרת שלש עשרה בריתות ודו"ק:

והנה בשנת תרי"ג בליל י"ט מרחשון למדתי עם תלמודי הלכות שבת והגעתי לסי' רמ"ט בדברי המג"א הנ"ל ועינתי שנית והנה הסברא שכתבתי למעלה לישב קושית המג"א היא סברא ישרה וכעין זה מבואר במג"א סימן תל"א ס"ק ה' דהיכא שמוכרח להפסיק לא חיישינן שמא ימשך ע"ש וכעת ראיתי דברים תמוהים במ"א במ"ש לתמוה על השלטי הגיבורים פרק כ"ב דשבת שאסור לישא אשה בע"ש דהא לכ"ע שרי ובאמת שחפשתי פכ"ב דשבת בש"ג ולא מצאתי ומצאתי בפרק כל כתבי וצ"ל פכ"כ ושם כתוב וז"ל ובתלמוד א"י נמצא בפרק ראשון של תענית שאסור לארס אשה בע"ש וכן לד"ת ונראה הדבר שממעטין בד"ת כדי שיעסוק בצרכי שבת וכפי הנראה לא ראה הש"ג דברי הירושלמי במקומו והירושלמי הלז בפ"ק דתענית ה"ח והוא ג"כ בפ"ד ה"ו שם ובביצה פ"ה ה"ב ובפ"ק דכתובות ה"א שם מבואר דאסור לארס בע"ש והבין הש"ג דהוא משום שלא יהיה טרוד ולא יעסוק בצרכי שבת. ובאמת שם מבואר דדוקא סעודת אירוסין אסור הא לארס יארס ומצאתי בד"מ סי' רנ"א שכתב באות א' דברי הגהת אלפסי הנ"ל וכתב עליו ובאיסור אירוסין אין נוהגין כדבריו אלא מנהג פשוט לארס בע"ש ומהתימה שגם הוא לא ראה דברי הירושלמי במקומו וסמך על הש"ג והרי בירושלמי מפורש דסעודת אירוסין הוא דאסור שלא יאכל סעודת שבת שלא לתיאבון אבל לארס מותר והוא הירושלמי שהביא המג"א בשם הרוקח סי' למ"ד וכפי הנראה לא ראה אותו בירושלמי עצמו שאז היה רואה שמבואר להיפך וגם מ"ש וכן לד"ת לא נמצא כלל בירושלמי ובסי' רנ"א ס"ב כתוב שיש לאדם למעט קצת בלמודו בע"ש כדי שיכין לצרכי שבת ונרשם בצדו ש"ג פט"ז דשבת ירושלמי פ"ק דתענית ומהתימה שנמשך אחרי דברי הש"ג ולא נמצא כלל ובביאורי הגאון מהראו"ו רשם מקורו מדרש אגדה ולא ידעתי היכן נמצא זאת וראיתי בד"מ בסי' רנ"א אות ד' שכתב וז"ל ובמדרש פ' תזריע משמע דאין קורין מן המנחה ולמעלה אבל שונין ודורשין בהם ואם צריך לו דבר לבדוק בודק אחריו ונראה לי הטעם משום שהוא ממשיך ויתבטל מלהכין צורכי שבת וכן אמרו בגמרא לענין קריאתו בשבת עכ"ל הד"מ וכפי הנראה זה מדרש אגדה שרמז הגאון ז"ל אבל מאוד תמהני על הד"מ והגאון מוהראו"ו ז"ל שלא עיינו היטב במדרש והמדרש הוא ברבה ויקרא פט"ו ושם כתוב בזה"ל רבי ור"י בר"י הוו יושבין ועוסקין במגילת קינות ערב תשעה באב שחל להיות בשבת עם חשיכה מן המנחה ולמעלה וכו' וע"ז אמר ר"י בר"י שלמדנו שלשה דברים וכו' ואין קורין בכתבי קודש אלא מן המנחה ולמעלה והמדרש הלז היא ירושלמי פרק כל כתבי ה"א וקאי על שבת מן המנחה ולמעלה כמ"ש המתנות כהונה שם ועיין בקרבן עדה שם ומאד יפלא איך נזדקר טעות כזה לפני מרנא ורבנא הד"מ וכל האחרונים סמכו עליו ועיין מדרש איכה על פסוק רוח אפינו משיח ד'. ועכ"פ דברי הש"ג ודאי נדחים. נחזור לדברי המג"א סי' רמ"ט שכתב כדברי ירושלמי פ"ק דשבת דאסור לישא בע"ש משום כבוד שבת וכתב שחולק על תלמודא דידן ובאמת שאין הכרח והרי הפני משה פירש דמ"ש מפני כבוד השבת היינו שלא יחלל השבת וגזירה שמא ישחוט בן עוף. ומה דאמר שם אסור לאדם לישא אשה בע"ש הדא דאת אמר סעודת אירוסין והוא הירושלמי שנאמר בתענית וביצה הנה שם מוזכר על אירוסין ולא על נישואין והפני משה פירש גם כאן דקאי על אירוסין והדבר מוכרח שהרי כתב לעשות סעודת אירוסין ולפענ"ד נשתרבב הטעות שבירושלמי בתענית ובביצה כתוב אסור לארס והסופר בכתובות טעה וכתב אסור לאדם אשה ולא מובן הפירוש וכתבו לישא אבל באמת צ"ל לארס ואף שאינו נוגע לענין ידעתי כי הרבה אנשים ישמחו בזה כי הוא אמת ובפ"מ שם גם כן טרח לבאר דברי הרמב"ם ועיין פרי מגדים בסי' רמ"ט באשל אברהם שם שעלה לפניו גם כן הפירוש הלז ודחאו אבל תמהני דלא הרגיש כלל בכל מ"ש. ובקצת טורים הגירסא אסור לאדם אשה בע"ש והיא הנוסחא שהיה לפני הפ"מ וצ"ל לארס ברי"ש וסמ"ך שוב מצאתי במדרש רבה שנדפס עם היפ"ת בדפוס זילצבאך ושם נדפס בפרשת תזריע הגירסא ע"ש עם חשיכה וזה היה לפני הד"מ גם כן והבין שקאי על ע"ש עם חשיכה שאין קורין מן המנחה ולמעלה אבל היפ"ת שם מוחק וגורס ערב ט"ב שחל להיות בשבת עם חשיכה וכמו שהיא בירושלמי ומזה ראיה דערב ט"ב שחל בשבת יקראו בעניני היום וראיתי במ"א סי' תקנ"ג ס"ק ז' שרמז לזה המדרש וע"כ דברי הד"מ תמוהין וצע"ג:

והנה במה דאמרו בירושלמי דסעודת הרשות היינו שהולך ללמוד ולמדו מזה דהמעשה גדול מהלמוד צ"ע דבש"ס דילן ספ"ק דקידושין מבואר דתלמוד גדול. אך נראה כיון דבאמת יכול ללמוד בביתו גם כן רק דאצל רבו ג"כ מצוה חשובה וכמ"ש המג"א ס"ק י"ג וא"כ עכ"פ בזה שוב מעשה גדול ודו"ק. ועכ"פ נראה לפענ"ד דצדקו דברי הלבוש במה שמחלק בין לימוד לרשות ודו"ק. והנה בהא דפריך למימרא דר"מ לא מחשב ליה עד כביצה ורמינהו עד מתי מזמנין עד כזית דברי ר"מ וקשה לפמ"ש הח"ץ סי' פ"ו דבב"י לא שייך ח"ש דלא שייך אחשביה במה שאינו שורפו וא"כ מה קושיא על ר"מ דלמא דוקא לענין שריפת קדשים דלא שייך אחשביה ולכך בעי שיעור כביצה אבל ברכת הזמון דאכל כזית שפיר הוה דבר חשוב וצ"ע: והנה בעש"ק פ' ויקרא ד' ניסן שנת תרט"ו הראני החריף מו"ה פישל נ"י בדברי הרי"ף שהביא המשנה הזאת והשמיט הך דעד כמה הן חוזרין ולא כתב אם כביצה או כזית והיא תימה גדולה וחפשתי בספרים רבים ולא מצאתי למי שיאיר עיני בזה. ולחומר הנושא אמרתי דבאמת בהא דחכ"א בכביצה היא תימה דהרי אף לר"מ דס"ל בכביצה הוא כמו טומאתו וכיון דבבשר קדש אמרו חכמים בכזית והיינו בכאסורו א"כ למה בחמץ בכביצה ובתוס' הרגישו בזה וכתבו בשם הירושלמי דלפי שיש לו תקנה בביטול לא החמירו עד כביצה ובאמת שגם זה אינו מובן דא"כ בכביצה נמי הא יש לו ביטול וע"כ היה נראה לפענ"ד דהרי"ף מפרש דמ"ש בחמץ דכביצה הוא דוקא בהולך לשחוט את פסחו דלא כתיב שיעור בתורה רק דכתיב לא תשחט על חמץ דם זבחי וא"כ לכך אמרו שיעור חשוב דהיינו כביצה ובירושלמי פרק תמיד נשחט גבי שוחט על חמץ מביא אבעיא אי לב"ש צריך בככותבת כמו בביעור וא"כ הרי"ף מפרש דבעי כביצה וא"כ לכך השמיט זאת דאנן אין לנו פסח ולשאר דברים פשיטא דהיא בכזית כמו לענין זמון. עוד נראה לי דהנה נסתפקתי דבר חדש בהך דלא תשחט הפסח על החמץ דקי"ל דאפילו יש לאחד מב"ח עובר עליו איך הדין אם יש לכל אחד רק פחות מכזית אי עוברין עליו אי נימא כיון דאין לכל אחד רק פחות מכזית אינו עובר עליו או דלמא הרי לא גרע מאילו לא היה לו כלל רק להזורק או לשאר מב"ח עובר ה"נ הרי מצטרף הכל ביחד והרי עכ"פ שייך בזה משום לא תשחט על חמץ דם זבחי דהרי יש בין הכל צירוף כזית חמץ וכיון שהתורה אחשביה לכל בני החברה כאחת הרי יש בין כולם כזית. ובזה יש לומר הא דאמרו חכמים בכביצה היינו לענין לשחוט את פסחו ואין לכל אחד רק בפחות מכזית ולכך עד כביצה הקלו בזה. ובזה יש לומר הא דאמרו בירושלמי תני פחות מכן אין מטריחין עליו ותמה בק"ע דמה קמ"ל כיון דתני עד כביצה משמע הא בפחות לא הטריחו. ולפמ"ש יש לומר דהו"א דהפירוש עד כביצה היינו בשאין לכ"א רק פחות מכזית ולכך הוא דשייך עד כביצה ויש לי להוסיף על זה דהרי ר' יהודה ס"ל בדף צ"א דאין שוחטין את הפסח על היחיד וא"כ עכ"פ שנים צריכין להיות ושייך השיעור עד כביצה דפחות מכביצה אין שיעור כזית לכ"א דכזית הוא חצי ביצה ולפ"ז לכך ביאר הירושלמי דהכוונה אף שיש לו לבדו פחות מכביצה אין מטריחין ועל זה נתן הטעם משום דיש תקנה בביטול ולפי"ז יש לומר דהרי"ף מפרש דחכמים לא פליגי רק לענין פסח והיינו כמ"ש ולכך השמיטו הרי"ף דאין נ"מ לדידן ודו"ק. ועכ"פ הדין שחידשתי דאף ביש רק בין כלם כזית עוברים זה נ"ל ברור:

ובזה אמרתי במ"ש רש"י בפסחים דף ס"ג במועד דלשמו עובר משום לא תשחט ומשום ב"י והקשה בצל"ח מדוע לא פירש כן בריש המשנה ובתשובה כתבתי בזה דברים רבים. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בריש המשנה בע"פ לאחר חצות משכחת לה דיעבור על לא תשחט בלי ב"י כגון שלא יהיה לכל אחד רק פחות מכזית דעל ב"י אינו עובר בחצי שיעור ורשות חבירו אינו עובר אבל בבל תשחט עובר אבל במועד דל"ש חבורה א"כ הוא לבדו עובר בב"י ג"כ ודו"ק. עוד יש לי לומר בכוונת הירושלמי דהא דאמר פחות מכאן אין מטריחין הוא דקמ"ל דהו"א דמה דאמרו עד כמה הן חוזרין הוא דוקא בהולך לשחוט את פסחו ולמול את בנו אבל בלדבר הרשות דקתני חוזר הוא אף בפחות מכביצה וכן נראה מהטור שהעתיק הך עד כמה דוקא בלדבר מצוה אבל לא בדבר הרשות ומעלתו הקשה באמת על הטור דלמה שינה מהמשנה וע"כ קמ"ל הטור דבפחות מכן אין מטריחין אף בלדבר הרשות והטור לשיטתו דס"ל דאפילו הולך כדי ללמוד ג"כ מקרי דבר הרשות וא"כ בזה ודאי דאין מטריחין בפחות מכביצה ולכך לא הזכיר בזה כלל הדין והשכיל לכתוב הך דאין חוזרין רק בהולך לדבר מצוה אבל במשנה דתני סתם לדבר הרשות א"כ בזה יש לומר דאף בפחות מטריחין לכך קמ"ל דפחות מזה אין מטריחין ומטעם דיש תקנה בביטול ובש"ע דכתב אם הולך לצורך עצמו א"כ שפיר הוצרך לכתוב דעד כמה הן חוזרין להורות דאף בדבר הרשות ממש אין צריך לחזור בפחות מכביצה אבל בטור דלדבר הרשות הוא כולל אף לדבר מצוה לא צריך לאשמועינן זאת דגם זה לדבר מצוה מקרי לענין שאין מטריחין ודו"ק היטב ובאמת הלבוש דעתו דגם בפחות מכביצה לדבר הרשות חוזר ולפמ"ש מוכרח מהירושלמי שלא כדבריו ודו"ק. עוד נראה לי דהנה לכאורה קשה מה נעשה בשבת שחל ע"פ ואיך נבער החמץ ע"י ביטול והיאך שייך דברי הירושלמי שיש לו תקנה בביטול הא באמת ביטול הוא מתורת הפקר ואסור להפקיר בשבת ועיין פר"ח סי' תמ"ד ובשלמא מה דקאמר בן זונין שהלך אחרי ר"ג וביער ע"כ דמיירי שאכלו או שהוציאו לחוץ ונתנו לעכו"ם אבל להפקיר אסור בשבת ובאמת בהא דאמרו בנזכר שיש לו עיסה מגולגלת דמבטלו קודם שתחמיץ הקשה הרמב"ן בלקוטיו בפסחים דאסור להפקיר אבל כבר כתבתי במקום אחר דכל דהולך לאיבוד מותר להפקיר אף בשבת כמ"ש הריטב"א בשבת דף ק"כ הובא בשעה"מ הלכות לולב והארכתי בזה אבל כאן דעדיין יש לו שהות ללכת לביתו למה לא יחזיר לאכלו ולא יצטרך לעבור על איסור דרבנן ומה תקנה יש בביטול וצ"ל דאותן חכמים ס"ל כמ"ד דמבערין הכל מלפני השבת כדאמרו בפסחים דף י"ב ולפ"ז הרי"ף דפסק כראב"ץ ועיין בר"ן וב"י סי' תמ"ד שם ולכך השמיט זאת ודו"ק היטב ומהתימה על שאילת שלום אות נ"ז לענין ברהמ"ז עד כזית שם האריך הרחיב הדיבור והביא דחכמים ס"ל בכביצה בחמץ וכתב שכ"ע מודים בזה ולא הרגיש כלל שהרי"ף השמיט לגמרי הדין דעד כמה הוא חוזר וצע"ג:

בענין חציצה בטבילה.

נשאלתי במה שאירע שאשה אחת היה כאב השינים ונעשה נקב שם בשן ורופא עשה לה רפואה וסתם הנקב בעופרת ואמר לה שאחר כלות שלשה חדשים תסיר העופרת מהשן. וע"ז נשאלתי היאך תעשה בטבילה של מצוה. והנה יש לדון אם משום שאינו ראוי לביאת מים כיון שסתם בעופרת אם מצד שחוצץ כיון שיש קפידא בזה. ולפענ"ד נראה דאין בזה בית מיחוש דהנה מצד שבעינן ראוי לביאת מים ליכא חשש כאן דהא השן סתום תמיד וא"כ מה דנפתח מצד הכאב וסתמו נשאר על תכונתו הראשונה ולא שייך כאן ראוי לביאת מים ובפרט דשינים הוי בית הסתרים ולשיטת הריטב"א בקידושין דף כ"ה לא בעי ראוי לביאת מים רק מדרבנן ופשיטא דיש להקל. אמנם מצד החציצה לכאורה היה נראה דלא שייך כאן חציצה כיון דהוא עושית כן משום רפואה וא"כ זו בודאי אינה מקפדת דאף שיותר היה נוח לה שלא תצטרך לסתום בעופרת אבל כעת שצריכה רפואה לא שייך לומר דמקפדת ואף דרובא דעלמא מקפידות מכל מקום נראה לפענ"ד הנה מלבד דמהרמב"ם הבין הב"י ריש סי' קצ"ח דעיקר תלוי בקפידתה וכל שהיא אינה מקפדת מה לה בהקפדת אחרים אלא אף לפי דעת כל הפוסקים דחלקו בזה ודעתם דכל שרובא דעלמא מקפידות אף שהיא אינה מקפדת בטל דעתה מכל מקום נראה לפענ"ד דזה דוקא אם נשאר עליה דבר החוצץ במקרה או שעכ"פ לא עשתה כן לרפואה אבל כל שעושית לרפואה א"כ בלי ספק כ"ע אם היו צריכין ח"ו לזה הי' עושין כן ואיך שייך לומר דבטלה דעתה בדבר שצורך לרפואה לעשות כן וראיה ברורה לפענ"ד מדתניא בתוס' והובא בר"ש סוף מסכת מקוואות הנכנס לו חץ בירכו ר"א אומר אינו חוצץ וחכ"א הר"ז חוצץ בד"א בשל מתכות אבל בשל עץ הר"ז חוצץ ואם קרם עליו העור מלמעלה הכל מודים שאינו חוצץ ופירש הר"ש דבשל מתכות עיילי מיא טפי משל עץ שאינו נדבק כ"כ עם הבשר א"נ בשל מתכת איכא סכנה טפי כשמוציאו ודבר שאינו מקפיד אינו חוצץ וכ"כ המרדכי הובא בד"מ סי' קצ"ח אות ה' ע"ש וא"כ יקשה מה בכך שאיכא סכנה והיא אינה מקפדת והא רובא דעלמא מקפידין אף שהיא אינה מקפדת הא אזלינן בתר רובא דעלמא וגם הא יותר היה נוח לה שלא יתחוב חץ ול"צ להסירו וע"כ דעיקר אנו דנין אם הי' אנשים או נשים ח"ו במעמד הלז אם הי' מקפידות וא"כ מזה ראיה ברורה דכל שצריך לרפואה ועשתה לרפואה דא"צ להסירה וזו ראיה נפלאה לפענ"ד ואין לומר דשאני התם דאיכא סכנה להסירו ובכה"ג ודאי מקפידין כל אדם ומי שלא חש לזה בטלה דעתו אבל כל שאינן בכלל סכנה מנ"ל. הנה באמת יש מקום לומר כן אבל עכ"פ בנ"ד בשינים דקי"ל דכל שהוא מהשינים ולפנים ושינים עצמן בכלל מחללין עליו השבת וכמבואר סי' שכ"ח ס"ב באו"ח א"כ שוב כל שיש סכנה ועשתה לרפאות הסכנה פשיטא דאינה מקפדת. והנה בהא דקרם עלי' עור דהכל מודים שאינו חוצץ המוזכר בתוספתא היה נראה לי הטעם דהוה כמו בלוע ובלוע אינו חוצץ ושוב מצאתי בתוספתא הובא בר"ש סוף מסכת מקוואות שסיים בהדיא דלכך הכל מודים שאינו חוצץ שכל הבלועין באדם ובבהמה ובחיות ובעופות טהורין וביאר הר"ש שם בהדיא דכמו שלענין טומאה אינו מטמא כמו כן אינו חוצץ. ומן האמור אני תמה על הב"י שהאריך בזה בהך דקרם אי מיירי בנראה או שאינו נראה ולפמ"ש ע"כ בשאינו נראה מיירי דלא מקרי בלוע כל שנראה מבחוץ ואולי דמקרי בלוע כל שבלועה אף שנראה מבחוץ אבל מצד הסברא לא נראה כן וצע"ג. ומן האמור אני תמה שראיתי בכ"מ דברים נפלאים במ"ש פ"ב ממקוואות בהלכה ח' לענין נכנסו צרורות וקסמין בסדקי רגליו מלמטה חוצצין וכתב הכ"מ דאף דבתוספתא אמרו דאין חוצץ דברי ר"ע יש לומר דשם הטעם משום דר"ע ס"צ דלא צריך ראוי לביאת מים ואנן קי"ל דבעי ראוי לביאת מים וכ"כ בה"ח על אספלנית מלוגמא ונוראות נפלאתי איך יהיה ניחא להכ"מ דדבר שאמרו בפשיטות דבית הסתרים בעי ראוי לביאת מים לשיטת התוס' מן התורה ולהריטב"א מדרבנן ור"ע יחלוק עליו וכן רבי ור"י בר"י ולא הובא בש"ס כלל ובשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ל"ז ל"ח שמח ללא דבר שמצא בתוספתא מחלוקת תנאים בזה עפ"י הבנת הכ"מ ותשובה זו שלח להגאון בעל נו"ב ותמהני איך לא הרגישו כלל שזה דבר זר ואני תמה על עצמי איך לא הרגיש הכ"מ ואולי חלילה נעלם הי' מרבינו לפי שעה דברי הר"ש אלו שהביא כל התוספתא הלז ופירשה דלא תלוי בהראוי לביאת מים רק דבה"ס לא חיישינן לחציצה וא"כ הדברים נכונים ומה אעשה בוש אני מלומר שמרן דכולא תלמודא הכ"מ וב"י לא ראו כ"ז בר"ש שהרי לא הזכיר כלל דברי ר"ש לא בכ"מ שם ולא בב"י ועיין בכ"מ ה"ג שם ולא הזכיר כלל החילוק והסברא שכתב הר"ש בזה ע"ש ועכ"פ נחזור לענינינו דבעושת לרפואה ובפרט במקום סכנה לפענ"ד אין בזה בית מיחוש. ומן האמור אני תמה על הגאון הנו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' ס"ה שנשאל על טבעת שהושם ברחם בעומק לצורך רפואה אי קרי מקפיד וחידש שם דבבלוע לכ"ע לא צריך ראוי לביאת מים ובאמת שבתשובה מאהבה שם תמה בזה דא"כ בהא דאיבעיא בנדה דף מ"ב אי אותו מקום בלוע מקרי או ביה"ס ונדחק הש"ס למצוא נ"מ ולא אמר הנ"מ לענין זה אי בעי ראוי לביאת מים ונדחק שם כיון דאינו בעי ראוי לביאת מים רק מדרבנן לא רצה הש"ס לומר נ"מ זו ואכתי קשה לשיטת התוס' דהוא מדאורייתא ונדחק הנוב"י שם והמחבר הנ"ל דכיון דאינו רק מעט לא הוה רק דרבנן ואני תמה על עצמי דהא בר"ש מבואר דביה"ס לא שייך חציצה כלל וא"כ אותו מקום דעכ"פ ביה"ס הוה אין נ"מ לענין חציצה בזה וז"ב. אמנם עדיין קשה דהרי רבינו פסק דאף בית הסתרים חוצץ כמ"ש בהלכה ח' וא"כ שוב יש מקום לומר דבבלוע אינו חוצץ דבלוע בודאי אינו חוצץ כמ"ש בה"ח שם דבלע טבעת טמא וטבל הרי זה טהור ולא חוצץ ע"ש וזהו קושיא שראוי לעורר עליה. מיהו ל"ק דכיון דעיקר נלמד מן טומאה א"כ כיון דבה"ס חוצץ משום דעכ"פ במשא מיהא מטמא וא"כ ממילא זהו שאמרו שם הנ"מ לענין טומאה וממילא נלמד מזה לענין חציצה וז"ב ועכ"פ למדתי מזה דבר נפלא דלכך פסק רבינו דחוצץ בין הסתרים משום דכיון דמטמא במשא שוב חוצץ גם כן ודו"ק היטב. שוב מצאתי במרדכי לענין קליעת שערות המהודקות שכתב בטעם הראשון דלכך לא חייצי משום דהוה כבלוע ובה"ס דלא חייצי ע"ש והנה זהו כמ"ש הר"ש אבל אנן לא קי"ל כן כמ"ש הרמב"ם ראש הפוסקים וגם מהר"ש לא נראה דפסק כן רק דפירש כן דברי מי דס"ל בתוספתא דלא חייצי ואנן לא קי"ל כן ומצאתי בסדרי טהרה סי' קצ"ח ס"ק י"ט דהביא דברי המרדכי שהביא בשם התפארת למשה שלא קי"ל כטעם הראשון של המרדכי אבל לא הרגיש בכל מ"ש והסדרי טהרה כתב שם כיון דעושית כן מחמת סכנה לא שייך שמקפדת ואף דכ"ע מקפידין כיון שהוא סכנה והביא ראיה מדברי הר"ש שמחלק בין מתכת לעץ וכמ"ש ונהניתי עד מאד שכוונתי לדעתו הרמה בזה אבל לא הרגיש כלל בכל מ"ש. אח"כ מצאתי בספר מ"נ הנדפס מחדש שהביא ממש מעשה כזו והאריך שם והנה אין דרכי להעמיד יסוד על דברי האחרונים ובפרט על דברי אחרוני אחרונים אמנם הצצתי בין החרכים דכתב דאם אינו שוה להשינים ובולט יותר דחוצץ ולפענ"ד העיקר דכל שעושה לרפואה לא שייך חציצה וכמ"ש הס"ט וכמ"ש וכן עיקר לפענ"ד אחר שכתבתי בזה הראוני שבספר חיי אדם בחלק בינת אדם סי' כ"א נשאל גם כן בזה והעלה להחמיר ולא הרגיש בכל מ"ש ומ"ש ברור לפענ"ד ת"ל ועיין בסדרי טהרה ס"ק י"ט הנ"ל בסופו דאף שהשיג על תשובת פנים מאירות מ"מ כל שיש סכנה בדבר בודאי מודה דלא שייך חציצה ע"ש היטב ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' מ"ד ששמח על לא דבר שמצא בכ"מ הנ"ל וכמו שרמזתי למעלה:

וראיתי בב"י סי' קצ"ח שהביא דברי הסמ"ג שכתב שעיקר הגירסא דגריס ולית הלכתא ככל הני שמעתא והביא ראיה מהא דתנן בפ"ט דמקוואות דבית הסתרים חוצץ והא א"צ שיהי' ראוי לביאת מים וע"כ דזה דוקא לבעלה משא"כ לטהרות וע"ז תמה הב"י דניהו דלא בעי ביאת מים אבל ראוי לביאת מים בעי ואם חוצץ אינו ראוי לביאת מים ואני תמה על עצמי האם זה ראוי להעלות בצ"ע דבאמת בית הסתרים שבאשה שחוצץ היינו הזיעה והזוהמא שבאשה ששם שופכים המותרים תמיד כמ"ש הרמב"ם בפירושו שם וא"כ אטו אין ראוי לביאת מים והא בבא המים ישטפו הזיעה והזוהמה שם והזיעה לא יעצור בעד המים ורק שהקפדה יש בדבר מפני המיאוס ומהאי טעמא אמרו בתוספתא דבאשה חוצץ ובפנוי' אינו חוצץ והובא בר"ש שם וא"כ זהו רק מטעם חציצה אתי עלה לא משום ראוי לביאת מים דבאמת ראוי לביאת מים מקרי ושפיר הביא הסמ"ג ראיה מזה ואני מתפלא על עצמי דהסמ"ג הכי סיים בהדיא וע"כ היינו לטהרות דאילו לבעלה לא בעי ביאת מים אלא ראוי לביאת מים ולהבנת הב"י טעה בדברי עצמו חלילה ולא הבין דכאן אינו ראוי לביאת מים אבל באמת ראוי לביאת מים הוה ורק דמכל מקום הוה הקפדה ובעת שטובל עצמו יש עליו דבר החוצץ וכל זמן שלא שטפו המים ולא קנחו אם נשאר עוד איזה שמץ אף שהמים באים שם מכל מקום קרי קפידא והרי שערות חוצצות ואטו לא ראוי לביאת מים והשער בעצמו נטפח במים רבים וע"כ דרק משום חציצה קפדינן וז"פ:

ובזה מיושב גם דברי התוס' בנדה דף ס"ז ד"ה פתחה שהקשו גם כן כקושית הסמ"ג והקשה המהרש"ק ותפל"מ והס"ט סי' קצ"ח ס"ק כ"ז הביאו שהקשה כמ"ש הב"י על הסמ"ג ולפמ"ש אתי שפיר. ובזה יש ליישב גם דברי המהרש"א ממה שהקשה הס"ט עליו שם ע"ש ודו"ק. אמנם בדברי התוספתא שכתב באשה חוצצת ולא בפנויה והיינו אותו מקום באשה דאל"כ לא שייך הבדל בין אשה לפנויה ועיין תוס' שם. וק"ל דמה מבעיא ש"ס בנדה דף מ"ב אותו מקום באשה אי בית הסתרים הוה או בלוע הוה ולא פשטה מהתוספתא דחשב לאותו מקום לבית הסתרים וע"כ דרק בה"ס מקרי ולא בלוע דבלוע אינו חוצץ בטבילה דבעינן דומיא דבשרו מאבראי ולא בלוע וצ"ל דלענין טבילה בודאי אינו מעכב בדבר הבלוע רק לענין טומאה אבעיא שם אי מקרי בלוע שלא תטמא דלענין חציצה אף בבה"ס עצמה קי"ל דלא בעי רק ראוי לביאת מים ולא ביאת מים ממש אם מדאורייתא לשיטת התוס' בקידושין דף כ"ה ובכמה מקומות ולהריטב"א אינו רק דרבנן אבל עכ"פ קיל משא"כ לענין טומאה שפיר מבעיא ליה. ובזה מיושב היטב קושית הזכרון יוסף בחלק יו"ד סי' יו"ד הובא בס"ט שם דאמאי לא קאמר הנ"מ לענין חציצה בטבילה ולפמ"ש אתי שפיר דזה ידענו מהתוספתא דמקרי בית הסתרים ועיקר האבעיא לענין טומאה אי מקרי בית הסתרים דוקא. מיהו הר"ש בסוף פ"ח דמקוואות. פירש דבית הסתרים דאשה לאו דוקא באותו מקום רק בכל בית הסתרים שלה. שוב ראיתי בסוף פ"י ממקואות בר"ש שכתב דהא דבית הסתרים אינו חוצץ לא משום דלא בעינן ביאת מים דהא עכ"פ ראוי לבית הסתרים בעינן ורק משום דלא קפדי אחציצה דבית הסתרים ולכך באשה נשואה דקפדי חוצץ בבית הסתרים ולפ"ז דברי הסמ"ג מבוארים דשם בשביל חציצה היא הקפידה לא בשביל דאינו ראוי לביאת מים דהא באיש בעי ג"כ ראוי לביאת מים ואפ"ה לא חוצץ ודברי הסמ"ג נכונים ומבוארים ובחנם הניח הב"י בתימה:

והנה בהא דפריך הש"ס ביבמות דף ע"ח בהא דנכרית מעוברת שנתגיירה בנה א"צ טבילה אמאי א"צ טבילה וכ"ת דרובו שאינו מקפיד עליו אינו חוצץ והא כלו חוצץ ומשני שאני ולד דהיינו רבותיה וקשה אמאי לא פריך טפי דקושית הש"ס היא אם נימא דבתר אבוה שדינן ליה או בתר אמו שדינן ליה משמע דלא הוה חציצה ואמאי הא באמת יקשה אמאי עלתה טבילה להאם והא הוה הולד חציצה וגם אינו ראוי לביאת מים וע"כ צ"ל דבבלוע ל"ש חציצה וא"צ שיהיה ראוי לביאת מים כלל והיינו דזה אינו בכלל בשרו דהיינו דוקא מאבראי ולפ"ז איך אפשר שתעלה טבילה להולד והא לא עלה עליו מים ודשא אחידא באפיה ולהס"ד דלא ידענו דהיינו רבותיה א"כ לא בא עליו המים דמה"ט לא הוה חציצה לאם דהולד בלוע ואינו בכלל בשרו ולא בעי שתעלה ע"ז המים וא"כ איך אפשר שתעלה טבילה להולד והא אין לך חציצה גדולה מזו: אמנם נראה דהדבר ברור דאם נימא דבתרא שדינן ליה א"כ כל שנטבלה האם א"כ הוה הולד במעי ישראלית וא"צ טבילה כלל וא"כ ל"ק כלל ולכך מקשה דאם נימא דבתר אם שדינן ליה וא"כ אינו מתיחס אחר האם רק דהוא מונח בתוך מעי ישראלית אבל הוא נכרי מצד אב ואיך עלתה לו טבילה וז"ב מאוד. ועיין ביו"ד סי' רס"ח ס"ז שכתב הדין דנכרית שנתגיירה והיא מעוברת בנה א"צ טבילה ובאמת לדידן דקי"ל עובר ירך אמו בודאי א"צ טבילה דלא מקרי חציצה כלל וראיתי להגאון בדגול מרבבה שכתב וז"ל אם ידעו הב"ד בשעת טבילה שהיא מעוברת הדין פשוט אבל אם לא ידעו הב"ד שהיא מעוברת יש לי בזה אריכות דברים דתלוי באשלי רברבי ואכ"מ להאריך והנה סתם הדברים ולכאורה כוונתו כיון דבטור יש דעת הבה"ג דפוסק דלא כר"ה דחש"ו א"י לגייר אף על דעת ב"ד ואנן לא קי"ל כן אבל עכ"פ היה צריך הב"ד להטביל ע"ד גירות אבל כל שלא ידעו מזה רק שאמו רוצה להטבילו ע"ד גירות לא עלתה לו הטבילה אך אני תמה דלא מבעיא אם נימא דעובר ירך אמו א"כ מה בכך שהב"ד לא ידעו הרי מונח במעי ישראלית גיורת וא"צ טבילה אם ירצה לגייר עצמו או שהב"ד יגיירוהו בהיותו יוצא לאויר העולם ואף למ"ד עובר לאו ירך אמו כיון דעלתה לו הטבילה דהיינו רבותי' א"כ נטבל כבר ויכולין לגיירו אח"כ ותדע דאל"כ רבא דאמר נכרית שנתגיירה בנה א"צ טבילה דאמר בסתם שלא ידעו שהיא מעוברת א"כ אמאי יעלה טבילה וגם בידעו הב"ד א"כ מכאן ראיה לר"ה ולמה דחה הבה"ג לדברי ר"ה ועכ"פ לא תלוי זה בזה כאן עיקר מימרא דרבא אם הטבילה עלה לו וז"פ:

והנה בהא דפריך הש"ס שבת דף ק"כ על גמי הא הוה חציצה ותיפוק ליה משום דיו וע"ז הקשה כבוד אבי מורי הגאון נ"י דמה קושיא הא הוה מיעוט שאינו מקפיד והט"ז כתב באגם שע"ג מכה דחוצץ לפי שצריך לכרוך רטייה על מכתו לכך הוא מקפיד ולא שייך זה כאן עכ"ל ולפענ"ד לא קשה דסתם דיו ודאי מקפיד תדע דאל"כ למה חשיב כל אותן דברים שחוצצים היה לו לכתוב כל שמקפיד עליו חוצץ וע"כ דאותן דברים מסתמא מקפיד וז"פ ועיין זבחים דף צ"ח דם על בגד חוצץ ואם היה טבח אינו חוצץ משמע דבסתמא הוא חוצץ וז"פ וברור לפענ"ד. וראיתי בב"י סי' קצ"ח שהביא דברי הסמ"ג סי' רמ"ח שכתב כל השרפים בין לחים בין יבישים חוצצים מפני שהן לכלוך הפירות פירוש דרך בני אדם להקפיד בהם וה"ה דם הסבוך בבשר שאפילו לח חוצץ מטעם זה וכ"כ ד"מ. אמנם בפרק כל הפסולין אמר שבח הוא לבני אהרן שיהלכו עד ארכובותיהם בדם והא הוה חציצה לח אינו חוצץ אלמא אף בבשר לח אינו חוצץ ע"ש ולא זכיתי להבין קושיתו דכפי הנראה הבין הסמ"ג שעיקר הטעם דדם שנסרך דחוצץ משום שנסרך בבשר ואיכא קפידא טובא וע"כ הקשה דשם גם כן נסרך בבשר אבל באמת עיקר החילוק בין נסרך דהיינו שמתחיל להתייבש ולהדבק קצת שכשתולים בו אצבע נמשך והולך חוט ממנו כמ"ש רש"י במנחות דף כ"א וכ"כ הש"ך ס"ק כ' בהדיא וא"כ שם דלא נסרך ולא התחיל לתתייבש ע"כ לח אינו חוצץ ומהתימה על הש"ך שלא הקשה כן על הסמ"ג וגם נראה לפענ"ד כיון דכל עיקר מה דדם הנסרך חוצץ מטעם שדרך בני אדם להקפיד בזה וא"כ כיון ששבח הוא לבני אהרן שילכו עד ארכובותיהם בדם א"כ אינן מקפידים ושפיר לח אינו חוצץ ודוקא יבש שיש חציצה מצד עצמו שאינו עומד על הרצפה ברגל ממש אבל בלח שאינו חציצה מצד עצמו רק משום שמקפידים על זה א"כ כל ששבח לבני אהרן אין קפידא ואין חוצץ:

ובזה מיושב קושית השבות יעקב סי' מ"ט בהא דמבואר בש"ע סי"ז דאם רוב בני אומנות אינם מקפידים אינו חוצץ ומקורו מזבחים דף צ"ח והקשה הא שבח הוא לבני אהרן שילכו עד ארכובותיהם בדם ואפילו הכי פריך והא חוצץ ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בדבר שאינו חציצה בעצם כמו דבר לח רק שמצד ההקפדה תליא מלתא וא"כ כל ששבח או לא או שאין דרכו להקפיד כמו טבח ומוכר רבב היא דלא שייך הקפדה אבל כל דבר שהיא חציצה בעצם שפיר מקרי חציצה אף ששבח הוא לו ולכך להס"ד דלח חוצץ א"כ מה בכך ששבח הוא לו מכל מקום חוצץ וע"ז משני דלח אינו חוצץ וא"כ אינו רק מכח הקפדה וכל ששבח היא להם לא שייך הקפדה ולפ"ז מה דמבואר בסי"ז הוא דוקא כשהוא לח שאין חציצה מצד עצמו רק מצד הקפדה ועיין רש"י בזבחים דף צ"ח שדייק בהדיא מטעם הקפדה והיינו בלח שמצד עצמו אינו חציצה רק שמשום הקפדה תליא מלתא וכל שאין דרכו להקפיד ורוב בני אומנות זו אינם מקפידים אינו חוצץ. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש בהלכות קטנות דאם נתייבש להמוהל דם על ידו אינו חוצץ משום ששבח הוא לו ותמה בשבות יעקב מזבחים דשבח הוא לבני אהרן ואפ"ה הוה חציצה. ולכאורה אין ראיה משם אבל לפמ"ש יפה הקשה דשם בנתייבש החציצה מצד עצמו והוה חציצה אף ששבח הוח לו וכמ"ש ועיין בט"ז או"ח סי' תקפ"ד שהגאון מוה' פייבוש ז"ל כשהיה מוהל בר"ה היה תוקע בשופר תיכף אחרי שמצץ ולא קנח פיו ותמה בדגול מרבבה דהא הוה חציצה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם שהדם הוא לח וגם לא היה בו ממש רק הצבע וא"כ בכה"ג כל ששבח היא לו שרצה לערב דם מילה בשופר פשיטא דלא מקפיד ומצד עצמו לא היה חציצה כיון שהיה לח וז"ב ונכון: ולכאורה רציתי לומר דמזה ראיה להבנת הסמ"ג דעיקר הקפידא בשביל שדם נסרך בבשר וא"כ מיושב היטב קושית השבות יעקב דע"כ לא אמרו בטבח ומוכר רבב דלא הוה חציצה רק בהיה על בגדו אבל שם שנגע בבשר ממש שפיר הוה קפידא ושפיר פריך אבל העיקר נראה לפענ"ד כמ"ש אבל המעיין בב"י מ"ש בשם הרשב"א והרי"ו יראה דאף בבשר עיקר תלוי בהקפדה וע"ש בלשון הרי"ו שכתב שיש הצבע על ידיהם או על בשרן וכן אשה ששוחטת תמיד כמו טבח ויש עליה דם ע"ש הרי דאף על בשרן אין קפידא כל שהוא בן אותו אומנות ומדברי רי"ו מבואר שהנשים שוחטות ועיין בריש סי' א' ביו"ד בזה ועכ"פ שם מבואר כחילוקי שכתבתי. הן אמת דמלשון הרא"ש והרשב"א שהביא בב"י משמע דאף במקום שיש חציצה ממש כל שאין מקפידות לא אכפת לן שהרי כתיב לענין צבע שנוי שלהן ואינן מקפידות ועוד שאין בו ממש משמע דשני ענינים הם והטעם נראה דכל שאינו רק על מיעוט הגוף אף שהוא חוצץ ממש מכל מקום מיעוט ואינו מקפיד חוצץ אמנם נראה חילוק נכון דבאמת כל ששבח הוא לו אינו מקפיד דכל שהוא רק במיעוט הגוף אינו מקפיד אך זה לענין טבילה דבעינן שלא יחוץ בין בשרו למים א"כ אמרינן דמיעוט אינו מקפיד אבל שם בבני אהרן שצריכין שיהיו רגלם על הרצפה וא"כ מה שייך שם שהוא מיעוט הגוף הא עיקר החציצה שם שלא יהיה בין הרגל לרצפה וכל שהרגל הוא בדם הרי ברגל הלז יש חציצה ושם לא שייך כל הגוף והקפידא היה שם על הרגל לבד שלא יחוץ בינו לבין הרצפה וז"ב וא"כ שפיר מקשה כל דהוה חציצה אף שאינו מקפיד מכל מקום היה רובו החוצץ אף שאינו מקפיד וגם נראה כיון דקי"ל כל שדרך בני אדם להקפיד עליו אף שהוא אינו מקפיד עתה חוצץ א"כ כיון שהכהנים אינם מקפידים רק בעת שהולכים בעזרה אבל כל שהולכין בחוץ מקפידים א"כ שפיר נקרא מקפיד ודוקא טבח או מוכר רבב שבני אומניות הללו הולכין כן תמיד כל היום והלילה כמו שתראה המוכר קמח שהולך כל היום בחוצות מלוכלך בקמח ואינו מקפיד ודו"ק היטב:

והנה החריף מוה' מרדכי מיזיש נ"י הקשה אותי בהא דמשני הש"ס לח הוא ואינו חוצץ והא כל הטעם דלח אינו חוצץ כתב הב"י לענין טיט היה צריד שכל שיבש אינו נמחה במים משא"כ בלח שנמחה במים וא"כ שם כשהחציצה הוא כשהולך בקרקע על הרצפה ולא נמחה א"כ אף לח הוה חציצה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת עיקר הטעם משום הקפדה וכל שהוא לח שימחה כשהוא במים אינו מקפיד וא"כ כאן ששבח הוא לבני אהרן ואינו חציצה בעצם שוב בלח אינו מקפיד דשבח הוא לו ובאמת שאף הדבר שכשהוא יבש חוצץ ולח אינו חוצץ צריך ביאור דמה נ"מ כשירד במים נמחה במים מכל מקום הוא מקפיד עליו והוה חציצה וצריך לומר דעיקר החציצה היא בשביל שהמים לא היו על בשרו וכיון שנמחה לא היה כאן חציצה כלל ויש לישב בזה הקושיא של החריף הנ"ל ולא נפניתי כעת להאריך שוב ראיתי בכ"מ שכתב ליישב קושית הסמ"ג דשאני דם לפי שהוא נסרך בבשר וכוונתו למ"ש דנסרך שנדבק שאני ומהתימה למה לא הביא פירש"י במנחות שפירש בהדיא כן וגם הש"ך לא הזכיר דברי הכ"מ וצ"ע אבל אין חילוק בין נסרך בבשר או לד"א רק בין נסרך שהוה יבש או שהוא לח ות"ל כן אמרתי בראשית השקפה שוב ראיתי בסדרי טהרה סי' קצ"ח ס"ק נ"ג דברים רבים ממש בזה ולא נפניתי לעיין דבריו: והנה המופלג החריף מוה' מרדכי מיזיש נ"י הראני מ"ש הטור לענין טיט דשאר טיט כשהוא יבש אינו חוצץ וחולק על שיטת הרמב"ם דס"ל דבשאר טיט דוקא כשהוא לח אינו חוצץ וטיט היון אף כשהוא לח חוצץ והטור חולק עליו ובש"ע סתם כהרמב"ם כמ"ש סי"ד וע"ז הקשה הנ"ל דממשנה ב' פ"ט דמקוואות וטיט היון וטיט היוצרים וכו' אין טובלין ואין מטבילין בהם ושאר כל הטיט מטבילין בו כשהוא לח ומשמע דגם טובלין ומטבילין אחת הוא והרי מבואר דביבש אין טובלין בו אף בשאר הטיט ולק"מ כמו שהשבתי תיכף דאדרבא מדנקט תחילה לא טובלין ולא מטבילין ואח"כ נקט מטבילין ואח"כ נקט ולא יטבול באבק שברגליו ש"מ דדוקא נקט מטבילין אבל טובלין אף כשהיא יבש וז"ב ופשוט. אך מה שהקשה מהא דכתב הרמב"ם פ"ג דמקוואות לגין שהן מלאים מים טמאים והיה על פיו טיט טופח והיה טיט שוקע במים והטבילו טהור ואם היה טיט היון וכיוצא בו כאילו לא טבל וכן טבעת שנתנה בלבינה של טיט טופח והטבילה טהורה ואם היה טיט היון כאלו לא טבלה והיא מהתוספתא פ"ז דמקואות הרי דטיט היון אף כשהוא לח חוצץ ושאר טיט כשהוא לח הוא דאינו חוצץ דהרי שם שוקע במים ובודאי לח הוא והיא לכאורה סתירה מפורשת לשיטת הטור ומה שנראה לפענ"ד בזה דשם לענין שיחשב מה שמונח בטיט כאילו מונח במים בזה יש חילוק בין טיט היון לשאר טיט דשאר טיט כשהוא לח נמחה במים והוה כאילו הטבעת נתונה במים ממש משא"כ בטיט היון דהוא עב אינו נוגע במים ממש ומכ"ש בלגין דהוה לענין השקה ומצינו חילוק בחולין דף כ"ו דאיידי דמיא יקירי שכני תתאי ופירי קפו מלמעלה ואף דמסיק דמיא מבלבלי אבל כאן בטיט העב ודאי לא מבלבל ולא הוה השקה וה"ה דלא מחשב טבילה במים דהטיט מפסיק כנלפענ"ד ברור. שוב ראיתי במרדכי שבועות והובא ביתה יוסף סי' קצ"ח שכתב דטעמא דלח אינו חוצץ דאינו מקפיד הא אם מקפיד חוצץ וכתב דהרוקח מפרש דלח אינו חוצץ דנכנס בו המים וכתב המרדכי דזה אינו דהא אין לח יותר מיון ואפ"ה אמרינן פ"ק דחולין דאין מועיל השקה דמיא שכני מלתתא ע"ש. ואני תמה על עצמי דהא מסיק הש"ס דמיא מבלבלי ועכ"פ מבואר דהתוספתא יש לפרש כמ"ש ועיין בראב"ד בפ"ג מקוואות ה"כ שם מה שהביא לשון התוספתא ואינו מובן מה הבדל יש בין המים שוקע בטיט או הטיט שוקע במים. ולפמ"ש אתי שפיר דלהרמב"ם דס"ל דגם בשאר טיט כל שהוא יבש חוצץ א"כ אין נ"מ בין מים שוקעים בטיט או להיפך אבל להטור דטיט אינו חוצץ כלל אף כשהוא יבש ובטיט היון גם כן כשהוא לח אינו חוצץ וא"כ קשה להבין שיטת התוספתא וצ"ל כמ"ש דאינו משיק המים שבלגים במים רק ע"י הטיט וא"כ כשהטיט שוקע במים (וא"כ) ע"כ כשהמים קדמו להטיט ואמאי לא תעלה טבילה וע"כ כתב הראב"ד שבתוספתא הגירסא שהמים שוקעין בטיט והיינו שהמים נשקעו למטה והטיט למעלה ולכך בטיט יון שהוא עב לא שייך השקה דהטיט מפסיק והמים שקועים בטיט משא"כ בשאר טיט שהוא לח ונמחה במים ואין כאן שום הפסק וז"ב ופשוט. ואני תמה לשיטת המרדכי דטעם לח אינו חוצץ שאינו מקפיד א"כ מה נ"מ בין טיט היון לשאר טיט וגם התוספתא זו אין לה פירוש לפי דבריו וצ"ע. ובאמת גם בהרא"ש משמע כדברי הטור שהרי בפסקי הרא"ש בנדה דף ס"ז אינו מזכיר כלל שאר טיט ורק טיט היון וחביריו וע"כ דשאר טיט אינו חוצץ כלל וכ"כ בקיצור פסקי הרא"ש פרק עשירי מנדה אות כ"ו ומזה למד הטור שהרא"ש מפרש דשאר טיט אינו חוצץ כלל וכפי הנראה תפס הפירוש של המרדכי דהטעם משום הקפדה וע"כ לפענ"ד לדידיה כשהוא יבש לגמרי ואינו נדחק כלל בודאי אינו חוצץ שאינו מקפיד וכשהוא לח מעט כגון שהוא טופח קצת אז יש מקום לחלק בין טיט היון לשאר טיט ועיין בהרא"ש בפירושו בפ"ט דמקוואות מ"ב במה שפירש דגץ היווני היינו כשהם רכים בימות הגשמים ומשמע משום דמקפיד עליו ודו"ק היטב. שוב מצאתי בב"ח סי' קצ"ח שהביא דברי המשנה וכתב שהטור דייק ממ"ש במשנה אין מטבילין דדוקא מטבילין אבל טובלין מותר אף ביבש ושמחתי שכן אמרתי בראשית ההשקפה:

והנה בשנת תרי"ג י"ב אב היה אצלי איש אחד ושמו ר' משה בר"ז מסטפען ברוסיא ושאל על אשה ילדה שהיה לה כאב בראש וצוו הרופאים שתעשה לה קאלטניס בראשה ולא תגלחם לעולם כי יש סכנה בדבר וע"ז שאל מה תעשה בטבילת מצוה וזה שנה שלא הלכה למקוה. הנה כבר נשאל בזה הפ"מ ח"ב סי' קמ"ו והשיב שיש לאסור ובסדרי טהרה סי' קצ"ח ס"ק י"ט הוסיף דברים בזה ולא ידעתי למה החמיר כל כך באם רוב שערות שבראש אינם קלועות רק המיעוט הו"ל ספק דרבנן. והנה הפ"מ שם משיב דלא תעשה כיון שאינו רפואה בדוקה וכאן הורה הנסיון שהרפואה בדוקה וגם מ"ש הס"ט דיש לחלק בין בידי שמים לבין שהיא עושה ול"ש היינו רביתיה במה שנעשה ע"י אדם ג"כ אינו ברור. ולפענ"ד הדבר ברור דבכה"ג כשר ובאמתלא ידעתי למה החמירו כל כך כיון דעכ"פ הרופאים אומרים כן שהוא סכנה א"כ אף אם תרצה להסיר לא שבקינן לה דשמא סכנה היא וא"כ מאן לימא לן שהיא מקפדת במקום שיש ספק סכנה ואף אם היא מקפדת בטלה דעתה אצל רוב בני אדם דע"כ אם מיעוט שער מדובק פשיטא שמותר כמ"ש הפ"מ אף אם רוב השער נדבק נראה לפענ"ד דכאן בנידון דידן מותרת וע"כ לא החמיר הפ"מ אלא שם שנשאל הפ"מ אם תעשה כן לכתחילה שהרופאים הגידו שיהיה לה רפואה בזה וע"ז השיב הפ"מ דאין הרפואה בדוקה שתעשה כן לכתחלה ועי"ז יהיה מקרי רביתא שלה אבל בנידון דידן שעשתה כן והרופאים הגידו לה שיש סכנה אם כן לא יהיה רק חשש סכנה והרי גם באיסורי שבת ויוה"כ החמורים סמכינן על הרופאים כל שאמרו שיש ספק סכנה ופ"נ א"כ כאן שהשאלה אם תסירם וע"ז יש ספק סכנה א"כ פשיטא דמקרי אינה מקפדת ואף אם היא מקפדת כיון שרוב בני אדם אם היו חולים כזו ויגידו הרופאים שיש סכנה לא היו מקפידים ע"ז א"כ הרי באמת דעת הרשב"א דכל שרוב בני אדם אינם מקפידים לא הו' הקפדה ואף שהרמב"ם והטור הובא בש"ך ס"ק ב' כתב דחיישינן להקפדתה ועיין ב"ח וס"ט שם מכל מקום זה כשתלוי בהכונה בלבד אמרינן דכל שהוא מקפדת הוה חציצה אבל כאן שאף שתרצה להסיר אנן לא שבקינן לה שתכניס עצמה לבית הספק א"כ פשיטא דבכהאי גוונא מקרי רביתא ומ"ש הס"ט שם להקשות מאגד שעל גבי המכה לא קשה דשם אין סכנה אבל כאן יש סכנה והס"ט ג"כ הרגיש בזה וכתב מאן יימר שיש סכנה וכ"ז שם שהשאלה אם תעשה כן ולא הגידו שיש סכנה אבל כאן שכבר עשתה והרופאים הגידו לה שיש סכנה א"כ פשיטא דמקרי היינו רביתי' וכן נראה בהס"ט עצמו דס"ל כן כמ"ש בשם ש"ב הגאון בעל תפארת למשה ע"ש שכל שיש סכנה שרי ע"ש וע"כ אף ברוב שערה כל שאינו עפ"י כלו ד"ת רובו ומקפיד בעי וכאן הוה רובו שאינו מקפיד ואף מדרבנן רובו שאינו מקפיד חוצץ גם כן מ"מ ע"ז יש לסמוך במידי דרבנן על המרדכי שכתב דהיינו רביתיה ובדבר שהיא רביתי' סמכינן אף בכלו כמבואר ביבמות דף ע"ח מכ"ש במידי דרבנן ומה גם במקום עיגון כזה דמה תעשה וקשים גירושין וגם ביטול מצות פ"ו וגם היא ילדה ורכה בשנים והרבה ילדות עושה ובפרט בדור פרוץ כזה וכבר הארכתי בזה למעלה לענין סתימה בעופרת דכל שיש סכנה בדבר פשיטא דמותר ולא אאריך בזה גם מה שהארכתי למעלה בישוב הקושיא דנ"מ בין בלוע לבין בית הסתרים לענין חציצה ואני רציתי לחדש דגם בית הסתרים אינו חוצץ עיין בס"ט ס"ק כ"ג מ"ש בישוב דבר זה בשם הזכרון יוסף ומ"ש הוא בזה. והנה מדברי המרדכי לענין קלטניש מבואר דשערות כיון דמהדקי זה בזה הוה כבלוע ובית הסתרים דלא מטמא לא חייצי הנה מבואר דכל שהוא בבית הסתרים אינו מטמא ולא חוצץ ובשו"ת נו"ב מהד"ק חלק יו"ד סי' ס"ד נראה מסוף התשובה דמחלק דבין הסתרים חייצי רק בבית הבלוע לא חייצי ע"ש ומדברי המרדכי לא נראה כן ובאמת שכבר הבאתי למעלה קושית התשובה מאהבה וכן הקשה בשו"ת ז"י סי' יו"ד דא"כ לימא נ"מ בין בית הסתרים לבלוע בזה ע"ש וכ"כ לעיל בזה:

וראיתי בשו"ת נו"ב מהד"ת חלק יו"ד סי' קל"ה שחוזר על דבריו בנוב"י מהד"ק הנ"ל ושם ראיתי כמה דברים תמוהים ואמרתי לרשום בזה הנה מ"ש שם ראיה דבלוע לא בעי ראוי לביאת מים דאל"כ לא תהני שום טבילה עד שישלשל כל מה שבתוך המעי דאל"כ הוה חציצה אף שנתעכל המאכל שלענין חציצה ל"מ עיכול שודאי לא בטל לגבי הגוף כל שסופו לצאת אני תמה על עצמי דכל שנתעכל אף שסופו לצאת ודאי לא הוה חציצה והדבר מבואר בר"ש סוף מסכתא מקוואות שהקשה במ"ש בתוספתא דכל שקרם עור מלמעלה הוה בלועה והקשה הא חץ בירכו ליכא עיכול ובחולין לא למדו רק מק"ו למטה שעושה עיכול וכאן ליכא עיכול וכתב דאיכא ק"ו אחר שאין סופו לצאת וע"ז סמך הש"ס שם הרי מבואר דכל דיש עיכול ודאי מועיל ויש לי עוד דברים רבים וגם דברי הר"ש תמוהים אצלי לפענ"ד שבאמת הש"ס עושה עיקר מק"ו דעיכול כמבואר למעיין שם וכן נראה מהרמב"ם: והנה בשאלה שנשאלתי בדבר הקאלטניש הגיד לי ר' משה בר"ז הנ"ל שהשערות שעל כל פני הראש נעשו קאלטניש ובכ"ז סמכתי על המרדכי דהיינו רביתא ומועיל אף בכל הראש ואף בכל הגוף וגם שמעתי שהקאלטניש נעשו ע"י קרייטיר בארווינץ שמבשלים אותו במים ונעשה כעין יין ומזה הדיחה ראשה ונעשו קאלטניש. ובזה נראה לפענ"ד דגם השני טעמים הראשונים שמביא הפ"מ לא כתב רק אם נעשה ע"י פיזור סמנים אבל לא במה שנעשה ע"י מים שבשלו הבארווינץ ובפרט שהגיד לי שהמורה צוה שתסרק במסרק שלא יהיה ע"פ כל הראש קאלטיניש וכן עשתה והגדיל הכאב מאד ונסעה להרופא מומחה שב"ק ראוונא והגיד לה שאם תסרק ותקלקל הקאלטיניש תעשה עוורת ותמות א"כ הסכנה ברורה פשיטא שיש לסמוך דהיינו רביתא כנלפענ"ד. והנה במ"ש המרדכי דקאלטיניש הוה כמו בלוע דאינו מטמא ולא חוצץ לכאורה אינו מובן דשאני בלוע דבטל לגבי הגוף וכמבואר בר"ש דלכך כשנקרם עור מלמעלה הו"ל בלוע כמאן דבטל לגבי גוף משא"כ בשערות למאן בטל אי לגבי הגוף ומה בכך הא מכל מקום צריך שיבא מים בתוך השערות וכ"ש דלא שייך לומר שבטל שער לגבי שער דהרי מכל מקום אינו בא המים על כל השערות מבפנים ומבחוץ ואולי דחשיב לכל השער כשער אחת והרי באו המים על השער משני צדדים אבל זה דוחק וע"כ נראה העיקר דלכך כתב המרדכי דהוה בית הסתרים וגם כן אינו מטמא ואינו חוצץ ובית הסתרים בודאי הוה כיון שנדבק. ובזה נראה דצריך גם כן להטעם דהיינו רביתיה מפני הסכנה דאל"כ שוב שייך לומר דהואיל ועומד לסרוק השערות שלא יהיו מחוברין הו"ל כהא דאמרו בחולין דף ע"ב כיון דעומד לחתוך כחתוך דמי וחבורי אוכלין כמאן דמפרת וע"כ כיון דיש סכנה לא עומד להיות מפרת ונקצץ וע"ש בתוס' ולפ"ז במקום דליכא סכנה או שאין הרפואה בדוקה א"כ שוב לא חשיב כבית הסתרים דהא עומד לסרוק:

והנה במ"א סי' שי"ז הביא דברי הרוקח דאשה מעוברת אשת כהן אסורה לכנס באהל המת דלמא העובר זכר ותמה המג"א דטהרה בלועה אינה מטמאה וראיתי בא"מ ח"ב סי' פ"ב ס"ק א' שחידש דכמו דאמרו בעובר דהיינו רביתא ואינו חוצץ ה"ה להיפך דאם הוא טהרה בלועה נטמא כיון דהיינו רביתיה ודוקא בלע טבעת טמאה דלאו היינו רביתיה וכן עובר במעי אשה טהורה דלאו היינו רביתיה כל דמת ולדה הו"ל כמאן דמונח בקופסא שפיר מקרי טומאה בלועה משא"כ בחי מקרי רביתא וטהרה בלועה טמאה ע"ש והנה מדברי המרדכי כאן משמע להיפך דא"כ כל שכתב דהוה רביתיה שוב מהראוי שלא יהיה מקרי בלוע ומיהו לפמ"ש דמכח בית הסתרים אתי עלה ל"ק וגם יש לומר דהטעם השלישי קאי לפמ"ש בטעם השני דלא מקרי בלוע כיון דגם שערות לא מקרי מהדק וא"כ שוב לא מקרי בלוע ע"ש. אך גוף דברי הא"מ תמוהים לפענ"ד דהרי הש"ס יליף טומאה בלועה מהאוכל מנבלתה יכבס בגדיו ואף באכל סמוך לשקיעה אלמא דבלוע הוה כעיכול וכמ"ש רש"י והרי כל בלוע אוכל במעיים ודאי הוה רביתא דאוכל דרכו להיות במעיים ואפ"ה חשיב בלוע והא היינו רביתא ועכ"פ מה פריך טומאה בלוע תטמא בלע טבעת טמאה והא שם לאו היינו רבותיה וע"כ דאין חילוק וכן תניא בתוספתא הובא בר"ש סוף מקוואות שבלע כזית מן המת ונכנס לבית הבית טהור שכל הבלועין באדם ובבהמה טהורין והרי שם מקרי רביתא ואולי כיון שסופו לצאת לא מקרי רביתא מיהו עובר גם כן סופו לצאת וכדאמרו בחולין שם וא"כ שוב ליתא לסברת הא"מ. והנה בגוף דברי הרוקח כבר קדמו להמג"א הרדב"ז ח"א סי' ר' וגם בספר חזון נחום הספרדי פ"ז פ"ז מאהלות משנה ה' תמה בזה וגם דברי הנוב"י הנ"ל תמוהים דכל שנתעכל פשיטא דלא נטמא אף שסופו לצאת כמבואר בחולין שם ובר"ש הנ"ל ודו"ק: והנה במ"ש הא"מ דכל דהיינו רביתיה גם טומאה הבלוע מטמאה דדוקא בלע טבעת דלאו היינו רביתיה הוא דאינו מטמא וכבר כתבתי לעיל בזה וכעת מצאתי בחולין דף קכ"ו בכלב שאכל בשר מת ומת הכלב ופירש"י דאילו חי אפילו נכנס לבית הבית טהור משום דהוה טומאה בלועה והרי שם הוה רביתיה לאכול בשר ואפילו הכי אינו מטמא בחיים ועיין ב"ק דף י"ט ע"ב דאמר כלב שלקק את השמן וחזיר שאכל בשר ומשמע שם דבכלב אורחיה לאכול בשר דאל"כ היה לו לנקוט כלב וחזיר שאכלו בשר וגם בחזיר כל דהוא רכיך אורחיה הוא ואם נימא דכלב בכלל חיה ודאי אורחיה לאכול בשר וא"כ שוב מהראוי לטמא וע"ש בתוס' ד"ה וחזיר. והנה בשנת תרט"ז כ"ו אב ד' ראה שאל אותי הרב מו"ה יואל אבד"ק באקשאוויטץ נ"י באשה אחת שעינה אחת נמוק וזב והרופא אמר לה שיעשה לה עין אחת שתתראה כמו בעלת עין ונתעורר הרב אם שרי משום טבילה והנה אם כל שמכניס עין לא תוכל להסירו משם בודאי בטל לגבי עין ואינו חוצץ אמנם לפי ששמעתי שתוכל להסירו ולהחזירו בקל בודאי נכון שתסור ותחזור אחר הטבילה וצ"ע:

והנה אור ליום ליום ד' וישלח י"ג כסלו שנת תרי"ז נשאלתי פה לבוב באשה אחת שעשתה לה עין אחת מזכוכית שבעינה אחת היתה סומא ועשתה בווין כמין זכוכית שנכנסה בעין והלכה לטבול וטבלה ושכחה להסיר העין של זכוכית ועכשיו שאלה אם מותרת לבעלה בטבילה זו. והנה אמרה לי האם שיכול לבא מים גם ע"י זכוכית זו שאינו מהודק יפה וכיון שעכ"פ ראוי לבא מים כל הראוי לביאה מים כשר. ולענין חציצה נראה לפענ"ד דכאן לא שייך זאת דחציצה לא שייך רק כשמקפדת להסיר מפני שרע לה וגנאי בדבר אבל כאן שעושית לנוי ובאמת כל ענין הזכוכית שתתראה כבעלת עין וא"כ אדרבא אינה מקפדת ע"ז ושפיר דמי ואף שלפעמים מסירה זאת היינו כדי שלא יתקלקל והוה כלפוש ע"מ לכתף ואף שרע לה הדבר וצער לה מכל מקום כל שהוא לה לנוי א"כ מקבלת הצער כדי שלא תתבזה ולא שייך מקפדת כן נראה לפענ"ד:

בענין מגילה בזמנה:

הנה נסתפקתי בזמן שהיו מקדשין ע"פ הראיה והיו בקיאין בקביעא דירחא ולדעת הר"ן רפ"ד דסוכה כל דהיו בקיאין בקביעא דירחא היו תוקעין בשבת היאך הדין לענין פורים אי נימא דוקא תקיעת שופר ולולב דאורייתא הוא דלא היו דוחין כל שהיום זמנם מפני חשש שמא ילך אצל בקי אבל מגילה דאינו רק דרבנן גם בזמנה היום דחו משום חששא דרבה או דלמא דברי קבלה כדברי תורה דמו וגם זה הוה כתקיעה. וכאשר השקפתי בזה ראיתי כי היא משנה מפורשת ריש מגלה חל להיות בשבת כפרים ועיירות גדולות מקדימין וקורין ליום הכניסה ומוקפות חומה ליום מחר והרי בזמן הזה אי אפשר שתחול י"ד בשבת וע"כ דקאי בזמן הראיה ואפ"ה לא קרו בשבת ומטעמא דרבה ועיין פירש"י וא"כ הדין מבואר. אמנם בטעם הדבר נראה לפענ"ד דיש לומר דכיון דחז"ל תקנו זמנים הרבה א"כ לא שייך לומר שכיון שזמנה היום לא לדחי משום חששא דלא יהיה תקנת חז"ל וחשש שמא יעבירנו גרע מכפרים שמקדימין ליום הכניסה מפני הטורח מכ"ש שראוי לחוש לחשש דרבה שמא יעשה איסור תורה כיון דגם בהקדמה הוה זמן קריאה אף שאינו מן המובחר עכ"פ לא נדחה בשביל זה חששא דרבה דהוא חששא גדולה. וגם יש לומר כמו דאמרו במנחות דף ע"ב אי ס"ד נקצר שלא כמצותו כשר אמאי דחי שבת הרי דשם לא דחי שבת כשיש לפנינו איסור תורה כן יש לומר ה"ה בגזירה דרבה כל שיש חשש איסור תורה כיון דשלא כמצותה גם כן כשר שוב לא דחי שבת. ובזה י"ל דלכך אמר ר"י טעם אחר שלא יקרא המגלה בשבת מפני שעיניהם של עניים נשואות למקרא מגלה ועיין בתוס' דף ד' שנדחקו דהא ע"כ מודה לטעמא דרבה בשופר ולולב. ולפמ"ש י"ל דק"ל בזמן שמקדשין עפ"י הראיה יהיה מותר וא"ל דל"ש זמנה דהא יש זמן מקודם ג"כ דז"א דהרי בטלו חז"ל הזמנים האלו וגם בימי רב כבר לא היה ומכ"ש בימי רב יוסף והרי בימי ר"י היו עדיין מקדשין עפ"י ראייה כמ"ש הרמב"ם בהלכות קידוש החודש דעד אביי ורבא היו מקדשים ע"פ הראיה לזה חידש ר"י כיון דהטעם דבטלוה הוא מפני שעיניהם של עניים נשואות למקרא מגילה כמ"ש מפני שמסתכלין בה וכמ"ש הרא"ש דשמא יאכלו העניים המעות ולא ישאר להם וא"כ כיון שהוא מטעם זה לכך אמר ר"י כיון שעיניהם של עניים נשואות למקרא מגלה שוב לא יקראו המגלה בזה בשבת וז"ב ודו"ק:

ובזה יש ליישב דברי הרא"ש דבהא דאמרו פורים שחל להיות בשבת פירש בט"ו לבני כרכין והיינו די"ד אי אפשר לחול לדידן בשבת אף שבזמן ריב"ל היה יכול לחול ועל הא דאמר רב שלא בזמנה אין קורין אלא בעשרה פירש דהיינו י"ד לבני כרכין בשבת וט"ו למוקפין וקורין שלא בזמנה ולמה לא פירש גם שם כן לבני מוקפין בלבד וכבר האריכו בזה בשו"ת זקני הגאון החסיד שבכהונה בעל שער אפרים ז"ל סי' מ"ו ובשו"ת כנסת יחזקאל סי' י"ט ולפמ"ש יש לומר דבאמת היה יכול לחול אף בשבת לבני כרכין ומכל מקום אין קורין אף דאז שוב לא היה זמן מקודם מכל מקום כיון שעיניהם של עניים נשואות למקרא מגלה לא דחי שבת והוצרכו להקדים יום אחד אבל בהא דחל פורים להיות בשבת דאמרו שם דהא דלא לדרוש בענינו של יום דשמא יבא לטלטל את המגלה א"כ שם כיון דבאמת המגלה אין קורין א"כ מ"ט לא לדרוש דלא שייך חשש דרבה דבאמת כיון דזמנה היא ל"ח ועיניהם של עניים לא שייך בזה שדורשין דהמגלה באמת אין קורין וא"כ כולי האי לא חשו ולכך הוכרח לפרש ט"ו לבני מוקפין והיינו בזמן הזה דלא בקיאין בקביעא דירחא דאז שייך חשש דרבה וז"ב ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב מה שהקשה בשו"ת שער אפרים שם בהא דפירש רש"י שלא בזמנה היינו בני הכפרים ולא פירש כגון שחל בשבת. ולפמ"ש יש לומר דבאמת קשה ליה לרש"י הקושיא הנ"ל דבזמן שמקדשין עפ"י הראיה למה לא יקראו בשבת והוה ניחא ליה כמ"ש כיון דיש להם זמנים הרבה ולפ"ז אחר שבטלו הזמנים שוב מהראוי שיקראו בשבת. והנה בהא דפירש רש"י שלא בזמנה בני כפרים הקשה הרא"ש דהא כבר בטלו הזמנים וכתב בשו"ת שער אפרים דרש"י פירש והואיל ומסתכלין בה כפירוש הגהמ"י דהיינו בזמן שאין מקדשין עפ"י הראיה רק עפ"י חשבון א"כ מסתכלין על זמן הקביעות של פורים ע"ש וא"כ לפ"ז שוב לא מצי לפרש דקאי בשבת דממנ"פ בזמן שהיו מקדשין עפ"י ראיה לא בטלו הזמנים וא"כ שוב אז בני הכפרים מקדימין ליום הכניסה. ומן האמור אני תמה למה שמצאתי בשאלתות פ' ויקהל שכתב דזה ששנו חכמים חל להיות בשבת כפרים מקדימין ליום הכניסה איירי בזמן שהיו מקדשין ע"פ הראיה והיה מקרא מגלה בשבת אבל היום שאין בקיאין בחשבון וסוד העיבור אין קורין בשבת משום גזרה דרבה והיא תימה גדולה דהא המשנה דחל להיות בשבת ע"כ מיירי בזמן שהיו מקדשין ע"פ הראייה ואפ"ה היו מקדימים ליום הכניסה אף עיירות גדולות וע"כ משום גזירה דרבה והגאון השמיט עיירות גדולות אבל באמת היא תימה דבמשנה מבואר גם עיירות גדולות וכבר התפלא בזה הגאון מוהר"י פיק בשאילת שלום ולא מצא מענה ולגודל התימה אמרתי דהגאון מפרש דבאמת בזמן שהיו מקדשין ע"פ ראיה לא גזרו הא דרבה דהא בקיאין בקביעא דירחא ולא אסרו רק משום הך דר"י משום שעיניהם של עניים נשואות למקרא מגילה אבל בעצם מותר לקרות המגלה בשבת משא"כ לדידן אסור לקרות מצד חששא דרבה ועדיין צ"ע ועלו על לבי כמה דברים בישוב שיטת השאלתות אלא שעוד לא עלו במצרף הבחינה:

אמנם העיקר נראה לפענ"ד דהשאלתות לשיטתו דפירש בהא דאמרו זמן כניסה לכל הוא היינו שהיו מתענים בי"ג ומכאן מצא ר"ת סמך לתענית אסתר והרי כתב השאלתות שם בהדיא דאם חל י"ג להיות בשבת או בע"ש מקדימין ומתענין בחמישי בשבת וכן קי"ל בסי' תרפ"ו באו"ח ועיין מ"א סי' רמ"ט ס"ק ד' ולפ"ז כשחל בשבת שפיר אמרו במשנה דמקדימין ליום הכניסה בשביל התענית דכיון דצריכים להתענות א"כ בני הכפרים באים בחמישי בשבת לעיר כדי שיתענו ממילא קורין המגילה בו דמה"ט מקדימין בני הכפרים וא"כ גם בני העיירות מקדימין להתענות ולקרא המגלה אז אבל השמחה והמשתה הוא בשבת. איברא דלפ"ז יקשה מחל להיות ע"ש דאמרו במשנה כפרים מקדימין ליום הכניסה ועיירות גדולות ומוקפות חומה קורין בו ביום ולזה קשה לשיטת הגאון למה יקדימו המוקפין הא המשנה מיירי בזמן דמקדשין ע"פ הראייה וא"כ יכלו המוקפין לעשות פורים בשבת בזמנו ולקרות המגלה. אמנם נראה דבאמת צריך ביאור לשיטת הירושלמי וכן מבואר בש"ע סי' תרפ"ח ס"ו דביום חמשה עשר שחל להיות בשבת דאין עושין הסעודה עד לאחר השבת א"כ לפ"ז צריך ביאור היאך עושין בחל בשבת לבני כרכין והא הסעודה בזמנה וצריך לומר דכל דמקדימין ליום הכניסה מקדמין הסעודה בע"ש והשתא בחל ט"ו בשבת דכתיב ולא יעבור ואפ"ה מותר לאחר מכ"ש שמותר להקדים. ומעתה כשחל בע"ש א"כ כל שכפרים ועיירות גדולות קורין בו ביום גם המוקפין קורין בו ביום ועושין הסעודה היום כדי שיהיה הסעודה והשמחה בע"ש ולא בשבת כנלפע"ד ברור בשיטת השאלתות ומזה ראיה ברורה לשיטת הירושלמי ופסק הש"ע בסי' תרפ"ח דלא כמהרלב"ח הן אמת שלשון הש"ס דילן דהשמחה אין עושין אלא בזמנה משמע דקאי אף כשחל בשבת דעושין השמחה בזמנה אף שהקדימו הקריאה משמע כהרלב"ח אך נראה דע"כ לא אמר הירושלמי דאין השמחה ניכרת אם עושה אותה בשבת רק כשחל פורים בשבת א"כ אינו ניכר השמחה אבל מי שמקדים לקרות המגילה א"כ הסעודה של פורים חל קודם והוה כעין דאמרו אם נדרו קודם לגזרתינו וזה דחוק עכ"פ שיטת השאלתות מכוונין ודו"ק היטב. אח"כ האיר ד' עיני ומצאתי במדרש תנחומא פרשת בראשית שהעתיק לשון השאלתות והוא מפרשת בראשית בשאלתות לפנינו אבל הוסיף שם במדרש בשם מתיבתא לפרש דהא דנדחו ליום הכניסה היא בשביל התענית שמקדימין להתענות בחמישי שאין מתענין לא בשבת גם לא בע"ש מפני כבוד השבת וכפי הנראה גם זה מהשאלתות וחסר לפנינו בפרשה בראשית שהרבה דברים חסרים בהעתק השאלתות שבידינו וא"כ עכ"פ מבואר דהשאלתות מפרש דהא דדחו ליום הכניסה לא בשביל המגילה כפירש"י רק בשביל התענית ות"ל שכוונתי מדעתא דנפשאי כן ושמחתי מאוד. אך ראיתי דבר חדש דבשאלתות לפנינו בפרשת ויקהל ובמדרש תנחומא שם ראיתי דמ"ש ר"י אימתי בזמן שהשנים כתקנן היינו בזמן ראייה כפירש"י ולא מטעמיה רק דאז היה יכול לחול בשבת והוצרכו להקדים בשביל התענית גם במ"ש לפנינו במשנה דבחל בשבת כפרים ועיירות גדולות מקדימין ליום הכניסה כפי הנראה לא גרס בשאלתות ובמדרש שם רק כפרים לבד וצ"ע בזה:

ודרך אגב אזכיר מ"ש הב"י בסי' תנ"ה באו"ח דמעשה דר' מתנה ע"כ היה בשבת וא"כ הרי לא בד"ו פסח צ"ע דבזמן שהיו מקדשין על פי הראיה היה יכול לחול בד"ו פסח ועיין רש"י ותוס' פסחים דף נ"ח ובשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קל"ה ור"מ מסתמא היה בימי אביי ורבא והיו מקדשין על פי הראיה וצ"ע. והנה בהא דאמרו בדף ה' דבזמנה קורין אף ביחיד ור"א אומר בעשרה והוה עובדא וחש לה רב לדר"א וכתב הרי"ף ומ"מ הלכה כרב דהרי אמרו בדף י"ט דהקורא במגלה הכתובה בין הכתובים לא יצא ומחו לה אמוחא לא שנו אלא בציבור אבל ביחיד יצא הרי דקורין ביחיד בזמנה ותמה הר"ן דשם יצא בדיעבד ומה ראיה מזה. והנראה בזה דענין מחו לה אמוחא משמע דסתרו דינו והדבר צריך ביאור דבמה סתרו את דינו והיה להם לומר לא שנו אלא בציבור וע"ש בסמוך דאמרו ומחו לה אמוחא והוא נסתר לגמרי. והנראה בזה דהנה באמת כל הטעם דהקורא במגילה הכתובה בין הכתובים דלא יצא הוא משום דגנאי לציבור שיקראו במגילה כזו ולפ"ז קשה טובא דכיון דביחיד יוצא אף בזה א"כ למה לא יצא בציבור בזה דניהו דלא הוה תורת ציבור מכל מקום יחיד ויחיד בפני עצמו יצא שוב הראני תלמודי שבטורי אבן נתקשה בזה ובאמת לפמ"ש בטעם הדבר דהוה גנאי לציבור יש ליישב הרבה קושיות אבל אכתי קשה דדל ציבור הו"ל כיחיד אך יש לומר כיון דבציבור הוה גנאי א"כ יש לומר דפסול אף בדיעבד וכמו בס"ת דאסור לברך על ס"ת פסול אף בכפרים שאין נמצא כשר וכמבואר באו"ח סי' קמ"ג ומטעם דאמרו בירושלמי מגו דנפשין עגומין זבנין ס"ת כשר וה"ה בזה כל דהוא כשר בדיעבד שוב לא יהיה נפשתא דציבורא עגומה ולכך תקנו שיפסול ולפ"ז זהו כשצריך ציבור עכ"פ לכתחלה א"כ לא שייך לומר דיהיה כמו יחיד דהא תקנו בציבור דלא יצא כדי שיהיה נפשם עגומה וא"כ ל"ש ומחו לה אמוחא דלא נסתר דבריו וע"כ דאף לכתחלה לא צריך עשרה וא"כ לא יהיה נפשם עגומה דהא לא צריך שיתקבצו כלל שיהיו עשרה. ובלא"ה י"ל במה שהקשיתי דיצא בתורת יחיד דהרי באם מבין אין אחר יכול להוציאו כי אם בעשרה ועיין באו"ח סי' קצ"ג ולפ"ז אם היה מתורת יחיד שוב היה צריך לקרות בפ"ע ולא יצא במה שקרא אחר וע"כ דתורת צבור עליו וז"ש ומחו לה אמוחא ל"ש אלא ציבור אבל ביחיד יצא. אמנם יש לומר כיון דלכתחלה בעי עשרה א"כ מקרי תורת ציבור ויוכל לצאת אף במגלה הכתובה בין הכתובים עכ"פ מתורת יחיד ואף דלא קרא בעצמו הא לכתחלה צריך להיות תורת ציבור עליו ולפ"ז מוכח משם להיפך משיטת הרי"ף ודו"ק היטב. והנה אם נימא דמגילה צריכה עיבוד לשמה ולהרבה דינים שוה לס"ת צריך לומר דמגלה הכתובה בין הכתובים היה נכתב כדינו ועיין באו"ח סי' תרצ"א ודו"ק. ובשנת תרי"ב למדתי מסכת מגילה והחלותי ביום ג' תרומה ושם בדף ב' ע"ב אמרו אשכחן עשייה זכירה מנלן אמר קרא והימים האלה נזכרים ונעשים אתקש זכירה לעשייה ונתקשיתי דמה קושיא דאיך אפשר דלענין עשייה יהיה הזמן של הפרזים בי"ד ולענין זכירה לא וא"כ אימת יקראו המגילה אם יקראו כמוקפין שוב יהיה העשייה קדמה להזכירה וזה לא אפשר כדאמרו בדף למ"ד תקדום עשייה לזכירה לא אפשר ואם יקראו המגלה בי"ב מנ"ל הא לא אתרבי רק מזמן זמניהם ואם על הזכירה לא קאי כלל הזמנים א"כ מנ"ל להקדים הקריאה ובדוחק יש לומר דלהס"ד דלא ידענו ההיקש דזכירה לעשייה א"כ מכ"ש דלא ידענו מהך קדימה דזכירה לעשייה דזה לא ידענו רק מדקדם זכירה לעשייה דכתיב נזכרים ונעשים והוה קדימה זכירה לעשייה ובאמת לפי מה דמקיש זכירה לעשייה א"כ הזכירה קודם: ובגוף הדין שנסתפקתי למעלה הדבר מבואר במגלה דף ז' ד"ה ורב יוסף דאף במקדש דלא היה שבות אפ"ה אסור משום דרב יוסף ומשמע הא משום טעמא דרבה היו קורין אבל אין ראיה דדוקא במקדש דלא שייך שבות ולא במדינה דשייך שבות אפשר אף דבקיאין בקבוע דירחא ג"כ לא היו קורין. שוב עיינתי במדרש תנחומא וראיתי כי דברי המדרש פרשה בראשית מ"ש בשם ריש מתיבתא דברים תמוהים כי הנראה פירש מ"ש מקדימים ליום הכניסה היינו לענין התענית וזה ששנינו מגלה נקראת היינו לענין יום התענית שמתענין בי"א בי"ב בי"ג אבל פשטת המשנה וגם סוגית הש"ס אינו כן וקאי על המגלה ע"כ לפענ"ד צ"ע. ובשנת תרט"ו ד' יתרו הקרה ד' לפני ספר קדושת לוי ומצאתי בדברי בנו הרב מוה' מאיר ז"ל שהקשה גם כן דבמשנה מבואר דלא קרו מגלה בחל בשבת והא אז היו מקדשין עפ"י הראיה וכתב עפ"י מה דאמרו סוכה דף מ"ג ע"ב אינהו דידעי בקביעא דירחא למה לא דחו ומשני כיון דאנן לא דחינן אנהו נמי לא דחי וע"ש ברש"י וא"כ גם כאן בשביל דאינהו לא דחי גם אנן לא דחינן ועפ"ז מביא ראיה להפוסקים דמוקפין בחו"ל גם כן קורין בט"ו דאל"כ שוב יקשה דהא בימי המשנה היו בקיאין בקביעא דירחא דאין לומר כיון דבני בבל לא דחי דהא בני בבל לא נהגו כלל דין מוקפין ובאמת שדפח"ח. אבל לפענ"ד מלבד דלא ראה השאלתות והמדרש תנחומא הנ"ל אף גם דגוף הדבר ל"ש במגילה דהרי רש"י כתב דלכך לדידהו לא דחי משום שלא יהיו אגודות ובאמת הדבר תמוה דהא אמרו ביבמות דף י"ד אפילו לאביי שתי ב"ד בשתי עיירות ל"ל בה וכבר תמה בזה במהרשד"ם ח' יו"ד סי' קנ"ג ובמשפטי שמואל סי' כ"ו ובכ"ת הביא דבריהם וכתב הוא ליישב כיון דבני ח"ל עולין לא"י ברגל א"כ יהיה כשני בתי דינין בעיר אחת ולאביי אסור בכה"ג ע"ש אם כן במגילה דלא שייך זאת שפיר מותר כדאמרו ביבמות שם לענין מגילה ודו"ק. והנה בשנת תרט"ז יו"ד אדר שני ב' צו החילותי ללמוד מסכת מגילה והנה במ"ש י"ג זמן קהלה לכל הוא הביא הרא"ש שני פירושים הא' הוא כשיטת הירושלמי דהוה זמן מלחמה ועל זה תמה הרא"ש דהיה לו לומר זמן מלחמה וגם הלשון וא"צ לרבויי הוא סתום דע"כ מטעם ק"ו הוא כדאמר בירושלמי והלא צריך גם בש"ס דילן לבאר הק"ו ע"כ פירש ר"ת דזמן קהלה לכל היא לסליחות ולתחנונים ומתענים בו ואני תמה על עצמי א"כ הא דאמרו וא"צ לרבויי היינו לענין שיקראו בו אין צריך קרא לרבויי דהא היה אז יום צרה ומלחמה ובודאי יכולים לקרות בו אבל תימה דא"כ לרשב"נ דיליף מימים כימים ופריך ואימא תריסר ותליסר ומשני י"ג זמן קהלה לכל היא ולא צריך לרבוי והיאך אפשר להיות תליסר דבעינן יום שמחה ומנוחה כימים אשר הוקבע פורים כמ"ש רש"י והרי י"ג זמן קהלה לכל היא וא"כ למה אמרו וא"צ לרבויי דהא אדרבא צריך וצריך לרבויי דהא כיון שאינו יום מנוח ושמחה כי"ד וט"ו שהרי מתענים בו ואומרים סליחות א"כ בודאי אינו זמן קריאת המגלה והיא תימה גדולה לפענ"ד ואולי יש לומר דלרשב"נ באמת י"ג זמן קהלה לכל היא היינו שהיו נקהלים להנקם מאויביהם א"כ א"צ קרא לרבויי ודוקא לר"ש ב"א דיליף מזמן זמניהם הוא כן אבל זה דחוק דהרי אמרו כדאמר ר"ש בר' יצחק י"ג זמן קהלה לכל היא ול"צ קרא לרבויי ה"נ י"ג זמן קהלה לכל היא וא"צ לרבויי א"כ משמע די"ג זמן קהלה לכל שוה הפירוש בין לרשב"א בין לרשב"נ דהרי ר"ש בר יצחק אמר על רשב"נ זאת. ולפמ"ש אין הפירוש שוה ואדרבא בזה יש ליישב מדוע לא אמר רשב"ג על רשב"א כדאמר על רשב"נ ולפמ"ש יש לומר דעל רשב"א הוה מצי לפרש כפירוש ר"ת ולכך אמר רשב"נ ועכ"פ דברי ר"ת צע"ג:

והנה בהא דפריך הש"ס בדף ה' ומי מספקא ליה מלתא דטבריה והכתיב וערי מבצר הצרים צר וחמת ורקת וכנרת וקי"ל רקת זו טבריה וקשה לי למה מקשה מדק"ל ורקת זו טבריא הא ממנ"פ או רקת זו טבריא או חמת טבריא כדנחלקו ר"מ ורבא לקמן אבל בקרא כתיב חמת ורקת וא"כ ממנ"פ הוה מוקף חומה טבריא וביותר קשה דמסתמא חזקיה ס"ל כר"י תלמידו וכדפריך כ"ע מר"ה על רב והרי ר' יוחנן תלמידו של חזקיה כרב וס"ל דחמת זו טבריא ואף גם בזה דאינו רק לפרש המקרא אפשר דלא שייך זאת עכ"פ למה ליה לפרוך מדקי"ל רקת זו טבריה הא ממנ"פ נזכר טבריא בקרא הלז או חמת או טבריא והיא דקדוק עצום לא ראיתי למי שעמד בזה. והנראה בזה דלכאורה קשה טובא למה הוצרך הש"ס לחדש דספיקא דחזקיה היא משום דימה חומתה ובאמת אמרו לרבי פשיטא ליה ורק לחזקיה מספקא ולמה לא אמרו דשני טבריא הוה כדמשני בערכין דף ל"ב דשני ירושלים הוו א"כ גם אטבריא יש לשנויי כן. אך נראה דלפי מה דאמר ר' ירמיה דרקת שמה ולמה נקרא טבריא שיושבת בטבורה של א"י ופירש"י באמצעיתה ולפ"ז אי אפשר לומר דשנים היו דהרי הך טבריה דישב חזקיה היה בטבורה של א"י וא"כ היינו הך דנקרא רקת ולפ"ז אם נימא דחמת זו טבריא ולמה נקרא חמת ע"ש חמי טבריה א"כ לק"מ דיש לומר דשני טבריא היו וא"כ הוצרך הש"ס להקשות מדקי"ל דרקת זו טבריא. ובזה יש ליישב מה שהקשה בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ר"י למה השמיט הרמב"ם הך ספיקא אם הים מקרי מוקף חומה לענין מגלה ולפמ"ש אתי שפיר דלפי מ"ש רבה דלכך נקרא שמה טבריא שטובה ראייתה ופירשו התוספות שיש גנים ופרדיסים וכן למ"ש רבא שטבריא שמה ולמה נקרא רקת שרקנין שבה מלאים מצות כרמון אם כן אין התחלה להקושיא ולא נצטרך לומר דחזקיה מספקא ליה אי הים מקרי מוקף לענין מגלה וגם הרווחנו בזה דלא נצטרך לומר דלרבי מפשט פשיטא ליה רק שרבי היה בטבריא בחלק נפתלי וחזקיה היה בטבריה אחרת שהיה לו ספק אם היא מוקפת או לא ודו"ק היטב. והנה יש לי ספק חדש לפמ"ש הרמב"ן בטעם דפרזים ומוקפים שהמוקפים היו יושבים יותר בבטח מהפרזים וע"כ לא רצו בתחלה לעשות פורים וקמו מרדכי ואסתר לעוררם ויש לי ספק בגרים שנתגיירו אח"כ איך קורין המגילה דלהם לא שייך מוקפין ופרזים דניהו דהם נעשו יהודים אבל קריאת המגילה איך נתחייבו וצ"ל דמתחלה קבלו עליהם שכל מי שיתגייר יהיה דינו כיהודי ויעשה כמו שאר היהודים שבעירו וזה לדעתי מ"ש במגלה קימו וקבלו היהודים עליהם ועל זרעם ועל כל הנלוים אליהם ולא יעבור להיות עושים את שני הימים האלה והיינו שגם מי שילוה אליהם דהיינו הגרים יעשו כמו כן ויהיה זמנם כאזרחי היהודים למקומותם במושבותם ודו"ק:

בענין כובש עדותו:

מצאתי דאתי לידי ספר שאלתות שזכיתי לקנותו ועיינתי בו ומצאתי בפרשה ויקרא סי' ס"ח שכתב שאילתא דא לי מאן דידע סהדותא לחבריה מחייב למיזל ולאסהודי שנאמר נפש כי תחטא וגו' ותניא מנין שאם אתה יודע לו עדות שאין אתה רשאי לשתוק עליו ת"ל ולא תעמוד על דם ריעך. והנה חפשתי ברמב"ם פ"א מהלכות עדות וטוש"ע חו"מ סי' כ"ח שאינו מוזכר דבר זה בהם מזה ואמרתי הלא דבר הוא והנה ראיתי ברמב"ם פ"א מרוצח הלכה י"ד שלא הזכיר דבר זה בכלל אותן הדברים שחשב שם בכלל הלאו דלא תעמוד על דם ריעך ולפענ"ד הרמב"ם מפרש דמה דחשיב בסנהדרין פרק בן סורר בכלל לא תעמוד על דם רעך הוא דוקא בהגוף עצמו שאם רואה שטובע בנהר או שלסטים באים עליו וכדומה אבל מה דנוגע לממונו של אדם אינו בכלל לא תעמוד על דם רעך וכן נראה דהרי אמרו בב"מ פרק השוכר את הפועלים דשומר חנם שהיה לו לקדם ברועים ומקלות ולא קידם חייב ובש"ש בשכר והרי לענין גופו של אדם כתב הרמב"ם דחייב לשכור אנשים שיצילו וע"כ דממונו קיל ואינו חייב כי אם בשומר שכר שזה מכלל השמירה וז"ב. ובזה עמדתי על לשון הרמב"ם בפ"א מעדות ה"א שכתב והוא שיתבענו להעיד בד"מ שנאמר והוא עד והנה מ"ש והוא שיתבענו כתב הכ"מ דנפקא ליה דאם לא יגיד דרשו לו יגיד ואף דהאי לענין קרבן שבועה כתיב גם נשיאת עון דאם לא יגיד ג"כ בזה וזה נכון דלכך בעי שיהיה תועלת ממון בעדותו וכמ"ש הכ"מ שם וכן נראה מלשון השאלתות שם אבל מה שכתב בד"מ דקדק הכ"מ דדוקא בד"מ ונדחק בטעמו ולפמ"ש אתי שפיר דבד"נ מחויב העד להגיד אף כשלא יתבענו משום לא תעמוד על דם ריעך וז"ב. ואולי גם הת"כ פ' קדושים וגם השאלתות לא מיירי רק בד"נ אבל בד"מ לא שייך לא תעמוד על דם רעך ולכך לא הזכיר הרמב"ם בהלכות עדות ורמז לזה במ"ש והוא שיתבענו בד"מ שוב מצאתי בספר שערי משפט הלכות עדות שהאריך להוכיח מדברי השאלתות דאף בלא תבעו חייב להעיד מלא תעמוד על דם ריעך ולפענ"ד נראה כמ"ש ומ"ש ראיה מהרמב"ם שכתב במנין המצות מצוה רצ"ז בל"ת שגם בענין ממון תכלל האזהרה הזו והביא הך דספרא הנה בספרו היד כפי הנראה חזר בו או דגם שם לא כתב הרמב"ם שזהו אזהרה רק שהוא בכלל האזהרה דפשיטא דגם אבידת ממונו הוא בכלל השבה אבל מכל מקום אינו עובר על לאו זה בממון וראיה ברורה נראה לפענ"ד דהרי בע"א אינו עובר בלא יגיד כמבואר בב"ק דף נ"ו וכ"כ הכ"מ בהדיא בפ"א מעדות והיינו דבעינן כפירת ממון ואם איתא הא עכ"פ מוזהר בלאו דלא תעמוד על דם רעך דאין לומר שאינו הצלה ברורה דאינו חייב רק שבועה מ"מ עכ"פ יכול להיות שתהיה בו הצלה ואפשר שלא ישבע וישלם ופשיטא דבגופו מחוייב להציל אף שאין הצלה ברורה ופ"נ דוחה ואף ספק דוחה שבת וא"כ מבואר דלא שייך הלאו דלא תעמוד על דם רעיך בממון וזה ברור כשמש. ומ"ש ראיה דשייך לא תעמוד אף בממון דאל"כ קשה למה לי קרא דנשים פטורות מלהעיד תיפוק ליה דהא הו"ל מצות עשה שהזמן גרמא דאין מקבלין עדות בלילה וע"כ דחייבת משום הלאו לק"מ דלא שייך מ"ע שהזמן גרמא דמה דאין מקבלין עדות בלילה לא משום זה דאין מצוה להעיד בלילה רק מטעם אוחרא שהיא כדין שפסול בלילה וז"פ ואין צריך אריכות דברים ומצאתי ברמב"ן בדיני דגרמי וכ"כ בנימוק"י פרק הכונס דאם כובש עדותו אינו חייב בידי אדם דזה אינו רק מגמילות חסדים ואינו שייך גרמי ואם נימא דמוזהר משום לא תעמוד על דם רעך פשיטא דהיה חייב בדיני אדם דהתורה הזהירה עליו והרי טעינה ופריקה ודאי אינו רק מתורת גמילות חסדים ופשיטא דחייב לפרוק מן הדין ודו"ק היטב. והנה אם חומה היא נבנה עליה טירת כסף במה דאמרו במכות דף וא"ו אמר ר' יוסי במה דברים אמורים בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר ורש"י ותוס' נדחקו בזה דמה טעם יש בדבר ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמ' בד"נ דעובר על לא תעמוד על דם ריעך וחייב אף כשלא יתבענו וכ"כ הכ"מ לפי דרכו דחייבין להעיד אף כשלא ידע ולא תבעו להעיד דחייבין לנקום ממנו ולקיים מצות ובערת הרע וא"כ בשעת ראיה נצטרפו הקרוב והפסול עם כשר דהא נתחייבו להעיד ולכך שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול אבל בד"מ דלא נתחייבו להעיד וא"כ שוב לא נצטרף הקרוב או פסול דבשעת ראיה לא נצטרף וגם בשעת תביעה על הקרוב או פסול לא חל החיוב הגדה ולא נצטרף כלל ולכך בד"מ כשר ולפ"ז צ"ל דרבי דס"ל דגם בד"מ שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול הוא משום דמכל מקום נצטרפו בעת הראיה דהרי התרו בו ולזה אמר אימתי בזמן שהתרו בו אבל זה טעות דבד"מ לא שייך התראה ובדיני נפשות גם ר"י מודה דבטל וצריך לומר דרבי ס"ל דאף שלא צריך להעיד מכל מקום אם בשעת ראיה היה מתכוין להעיד מצטרף ויש להאריך. עוד נראה לי לחלק דלא שייך לא תעמוד על דם רעך בדיני ממונות דבאמת בד"מ לא אברי סהדי אלא לשקרי א"כ כל זמן שלא תבעו להגיד לו לא שייך לא תעמוד על דם ריעך דשמא זה לא יצטרך לזה וע"כ אינו מתחיל חיוב חלות הגדת העדות רק בעת שבא ותבעו להגיד לו משא"כ בדיני נפשות ובזה נראה לפענ"ד החילוק שחילק ר"י בין דיני ממונות לדיני נפשות דד"מ לא שייך שנצטרף קרוב או פסול דהוא לא נתכוין מתחלה להעיד וגם הכשר אז לא ידע אם יצטרך להגיד כלל משא"כ בדיני נפשות. ובזה נראה לפענ"ד מה דאמרו שם דשואל אי למחזי אתו או לאסהודי אתו והקשו בתוספות א"כ לא יהרג אדם מעולם דהקרובים יאמרו דלאסהודי אתו. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי התוס' פירשו דקושית הש"ס היכא ידעינן קאי על ד"מ דבד"נ ידענו ממה דהתרו בו וא"כ שפיר אמרינן אי למחזי אתיתו דהיינו שלא לשם עדות כלל או לאסהודי אתיתו היינו אם יצטרך אבל בדיני נפשות לא שייך למחזי כלל דהא צריך עדים ורק דהקרובים פסולים וא"כ כל שיש שנים בלעדם ודאי ל"מ מה שהתכוונו להעיד דהא הם פסולים להעיד. ובחידושי אמרתי דלפי מה שנתבאר בש"ע סי' כ"ח ס"ב בהג"ה דכשמכריזין חרם בבהכ"נ על כל מי שידע בעדות שיבא ויעיד דחל גם על הקרובים דניהו דהב"ד לא יוציאו ממון ע"י הקרובים אבל מכל מקום ע"י החקירות יוודע האמת ע"ש ובסמ"ע שם דהביא דברי הגהת אשר"י שהביא שני דיעות בזה וא"כ בד"מ שפיר שייך לשאול גם לקרובים אם לאסהודי קאתו ולפעמים יצטרכו להעיד משא"כ בדיני נפשות דלא שייך כלל לשאול ע"ז דודאי לא אתו לאסהודי ואינם עדות כלל ודו"ק היטב ועכ"פ הדין דין אמת דבעי תביעה בד"מ ולא שייך לא תעמוד על דם רעך. וראיה ברורה נראה לפענ"ד מהא דאמרו בכתובות דף כ' דרב אשי הוה ידע סהדותא לר"כ ולא הוה דכיר ולבסוף נזכר וכו' ואם איתא דחייב על לאו דלא תעמוד על דם ריעך פשיטא דהיה רב אשי שם על לב עוד בטרם הזכיר לו ר"כ למען לא יעבור על לאו וע"כ דאינו חל בלי תביעה ודו"ק היטב. עוד נראה לי דבלא"ה לא שייך לא תעמוד על דם ריעך דהרי בע"א לא הטילה התורה החיוב דאם לא יגיד לפי שאין בו תועלת ממון וכמבואר בב"ק דף נ"ו ולפ"ז הנה כל אחד מהעדים אינו יכול לגמור בלא רעהו והוה כזה אינו יכול וזה אינו יכול דאמרו בשבת דף צ"ג דלר"ש פטור ואף לר"מ ור"י דחייבים היינו שניהם ביחד חייבים אבל הלאו דלא תעמוד על דם רעך הא כל אחד בפני עצמו אינו עומד על דם רעהו והרי עד אחד אף שמוציא שבועה מכל מקום אינו בכלל לא יגיד וא"כ כל שכל אחד א"י אינו חייב רק שניהם ביחד ומשום דלא יגיד כתיב וצריך כל אחד להגיד משא"כ בדיני נפשות דאף אם אין אחד יכול להגיד מכל מקום מחויב לעשות מה שבכחו אבל בד"מ מה שבכחו לבד לא חייבו התורה כלל רק עם חברו א"כ אינו בכלל לא תעמוד על דם רעך וזה נכון. אברא דק"ל על המרדכי והג"א דכתבו דהחרם חל על קרובים גם כן ואף דאינו בקרבן שבועה אבל השבועה חל עליהן דהרי חזינן דע"א אינו בכלל נשיאת עון כלל אף דעכ"פ יוכלו הב"ד לדעת מזה שורש הדבר אפ"ה כל שאינו בכלל קרבן שבועה גם בכלל נשיאת עון ליתא ה"ה בזה וכ"כ הכ"מ ובב"י סי' כ"ח שם דלכך צריך שיהיה תועלת בעדותן וגם צריך שיתבענו והיאך קבע הרמ"א דין הלז אחרי דבס"א מבואר להיפך ואולי הג"א והרמ"א מיירי כשיש צורך שעה שהב"ד מחרימין על כל מי שיודע שיבא ויעיד וצורך שעה ומגדר מלתא שאני אבל צ"ע. שוב מצאתי בספר מעיין החכמה על המצות בדף נ"ג ע"ב בדלת המתחיל יום אחיך ביום נכרו מ"ש בזה הענין ולפמ"ש דבריו נדחים. והנה נסתפקתי בדבר חדש דע"א קי"ל דאין צריך להעיד ואינו חייב רק בדיני שמים כמבואר בב"ק דף נ"ו וברמב"ם פ"ג מהלכות עדות ובכ"מ ובש"ע סי' כ"ח ובזה יש להסתפק בעדות מיוחדת כגון שראה אחד מחלון זה ואחד מחלון אחר דבד"מ כשר כמבואר בסנהדרין דף למ"ד דר"נ ס"ל כן ובכה"ג אם מחויב להגיד כיון דבד"מ מצטרף וניהו דאחד הוא מכל מקום כיון שיודע שאחד ראה מחלון זה ואחד מחלון אחר א"כ הוא מחויב להגיד דהא הוא כשר לד"מ. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו במכות דף וא"ו דעדות מיוחדת כשרה בד"מ שנאמר לא יומתו על פי עד אחד בדיני נפשות הוא דפסול אבל בדיני ממונות כשר והקשה הריטב"א דמה קמ"ל הא קי"ל כריב"ק דכשר עדות מיוחדת ולפמ"ש אתי שפיר דקמ"ל דכשר עדות מיוחדת והוה שם עדות ע"ז וחייב להגיד ובזה מיושב מה דקאמר א"ה בדיני נפשות תציל ורש"י נדחק בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דה"פ כיון דאמרינן דבד"מ כשר והוה שם עדות ע"ז אף שלא ראו ביחד וחייב להגיד א"כ כל ששם עדות ע"ז מהראוי שיציל דהו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ובטל כל העדות והנה התוס' שם הקשו דמ"ט דמכשיר הא לענין קרובים ילפינן ד"מ מד"נ ממשפט אחד וה"ה לענין ד"מ וכתבו דע"כ קרא לאו בד"מ מיירי דהא בד"מ עד אחד קם לשבועה. והיא תמוה דאכתי קשה ניהו דלשבועה מועיל אבל לממון אינו קם וכבר כתבתי בזה דברים רבים בתשובה ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בתוספות ישנים בכריתות דף י"ב גבי הא דאמר דאי בעי אמר לא נתכוונתי להעיד וכתבו בתוס' ישנים דמכאן אמר רבי דכל ששמעו עדים המעשה ולא נתכוונו להעיד אינו עדות כשיבואו אח"כ להעיד ע"ש ואני אמרתי בתשובה אחת ראיה מכתובות דף כ"ח ולפ"ז לכאורה צ"ב אמאי כשר בד"מ הא ל"מ עדות מיוחדת דריב"ק בודאי לא היה יודע הראשון בעדות השני לאחר זמן ולא נתכוין לזה אלא אף בעדות מיוחדת דהיינו אחד מחלון זה ואחד מחלון זה אכתי לא נתכוין כל אחד בפני עצמו להעיד ולמה יצטרפו לזה כתבו התוס' כיון דעכ"פ לשבועה היה מועיל כל עדות בפני עצמו שוב נתכוונו להעיד מקרי ושפיר מועיל. ובזה מיושב קושית הריטב"א במכות שם דמה קמ"ל ר"נ הא קי"ל כריב"ק דבד"מ כשר ולפמ"ש אתי שפיר דקמ"ל אף שלא נתכוונו להעיד ומר"נ אין ראיה דהוא מיירי שראו כאחד רק דהגדה היה כל אחד ביום אחר ובכה"ג הרי נתכוונו להעיד ועיין סנהדרין דף למ"ד דכלהו רבנן דר"נ כלהו ס"ל כרבנן דריב"ק וה"א דלא קי"ל כריב"ק משו"ה קמ"ל דאפילו בעדות מיוחדת שלא ראו כאחד אפ"ה מצטרפין ושם במכות מיירי מעדות מיוחדת כזה וזהו דומיא דריב"ק דלא היה כאן רק עדות אחד אחד בפני עצמו ואפ"ה מצטרף. ובזה מיושב מה דאמרו אלא מעתה בד"נ תציל ועיין רש"י שנדחק ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כל הטעם דבדיני נפשות לא מועיל ובד"מ מועיל משום דבד"מ מועיל שעכ"פ נתכוין להעיד עכ"פ לשבועה ובד"נ לא מועיל עדותו כלל ולא נתכוין להעיד ולפ"ז לענין הזמה מהראוי שיצטרפו ועיין קצה"ח סי' ל"ו ס"ק ל"ו וס"ק ד' מ"ש בשם הב"ח ודו"ק. והנה בטעם הדבר דצריך שיתכוונו להעיד נראה לפענ"ד דאם לא כן הו"ל מלתא דלא רמיא עליה דאיניש ולאו אדעתא ומה"ט שואלין אי למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו. ובזה מיושב קושית הפנים מאירות ח"ג סי' ל"ו אמ"ש הרמב"ם פ"ה מעדות הלכה ה' דאם היו כלם כשרים אחד שלא נתכוין או שנתכוין להעיד חותכין הדין על פיו וע"ז הקשה מדברי התוס' הנ"ל דכל שלא נתכוין להעיד בטל העדות ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא משום דהוה מלתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה ולפ"ז כל שראה וכיון העדות אף שלא רצה להעיד אבל מכל מקום כיון עדותו שוב כשר. ומה יקר בזה לשון הרמב"ם במ"ש שם הואיל וראה הדבר וכיון עדותו והיה שם התראה והיינו בד"מ צריך שיתכוין העדות אף שלא רצה להעיד ובד"נ כשעשו התראה מועיל ודו"ק היטב. עכ"פ מבואר היטב דבד"מ כיון שמועיל לענין שבועה בודאי כיון עדותו מקרי. ומן האמור מבואר ראיה להצ"צ סי' ס"ה ודלא כבנו בהג"ה דכל שנתכוין לאיזה דבר אף שהוא קל מאותו דבר לא שייך כל מלתא דלא רמיא עליה דאיניש דהרי בד"מ אף שנתכוין רק לשבועה לבד שהיא קל מהוצאת ממון אפ"ה מועיל ודו"ק. והנה נסתר מחמתו כל דברי הנוב"י מהד"ק סי' ע"ב במה שהאריך לדחות דברי המהר"א ששון לענין עדות מיוחדת באיסור דלפמ"ש אין ראיה מדיני ממונות לענין איסורין:

והנה בשנת תרכ"ד ט' אדר שני ה' ויקרא הגיעני מכתב מהרב המאה"ג מו"ה עקיבא ארמר דיין ומו"ץ ד"ק קלאסנע במה שאירע שלוי הלוה לעצמו מעות מראובן ונתן לו טאבילציע על הבית שלו ואח"כ היה צריך עוד למעות וידע שראובן לא ירצה להלוות לו עוד והוא ידע שהבית שלו שוה יותר ויותר באופן שיוכל גם להבע"ח השני לשלם באם שיארע כי לא יוכל לשלם יוכל למכור הבית וישלם גם להשני ע"כ הלך ולוה מעות משמעון והחתים את ראובן שהוא לוה משמעון אח"כ נתגלה הדבר לראובן וטוען ראובן שבאם יביא שמעון הטראטע של ראובן והוא יטעון האמת שלא לוה ולוי החתים שמו אז יהיה לוי בבית האסורים בקרימנאל. וע"ז האריך מעלתו אם מותר לראובן לעשות זאת והביא דברי הש"ס סנהדרין הנ"ל דחייב להשכיר בממונו אנשים שלא תעמוד על דם רעך ומזה מוכח דבסכנת נפשות מחוייב לבזבז כל ממונו והוא האריך להקשות על הב"ח בי"ד סי' רל"ב שכתב דממון אינו מחויב לתת ועיין ט"ז וש"ך שם ס"ק ט"ז בסעיף י"ב בהג"ה שם ובאמת לא מוכח משם דשם באמת אם יש לחברו ממון מחויב להחזיר לו כמבואר ביו"ד סי' רנ"ב ועיין ש"ך חו"מ סי' תכ"ו וא"כ אינו רק שנותן עבורו אבל הוא מחויב להחזיר לו ואף שספק שמא לא ישלם לו בזה יש לומר כיון דעל פי רוב ודאי יעשה כל טצדקי וישלם לו וע"כ מחויב לתת אבל שיתן ממונו בעד ל"ת אינו מוכח משם וז"פ. ובזה מיושב גם מה שהקשה על הב"ח חו"מ סי' י"ב בלא תגורו מפני איש דכתב הב"ח דאינו מחויב בשביל זה להכניס עצמו בסכנת נפשות וגם אינו מחויב לתת מעות בזה ע"ש ולפמ"ש אין ראיה מסנהדרין כמ"ש ומ"ש ראיה מהא דאמרו בכתובות דף ח"י דאם טוענים אנוסים היינו מחמת ממון דאין אדם משים עצמו רשע הרי דמחויב לבזבז ממון לק"מ לפענ"ד. והרי גדולה מזו אמרו שם י"ט א' דקסבר ר"מ דמחויב להיות יהרג ואל יעבור וכלם הקשו דפקוח נפש דוחה כל עבירות שבתורה וכתבו הקדמונים בשטה מקובצת דאף דמן הדין אינו מחויב כל שרק מדת חסידות אין אדם משים עצמו רשע לומר שעשה שלא כדרך שמחוייב להחמיר על עצמו ועיין קצה"ח סי' ל"ה שכתב כן מדעתא דנפשיה וכיון לדברי הקדמונים הנ"ל. וגם יפה חילק מעלתו דמה שאדם עושה מעצמו לזייף חתימות אינו בכלל לא תעמוד על דם ריעך יפה כתב בזה ושאני התם דנטבע בנהר ואירע לו מקרה רעה אבל א"צ לזה וכמ"ש. ובזה מיושב מה שהקשה מב"ק דאמר שיכול מינקט פזרונא והא מחוייב לבזבז ממון ומכ"ש שלא יכה חבירו. ולפמ"ש אתי שפיר. וגדולה מזו מצאתי בשיטה מקובצת בב"ק דף פ' בעובדא דחסיד שאם מגיע לחברו איזה היזק אף בשביל פ"נ אינו רשאי לעשות לחבירו חשש היזק והארכתי בזה בסוגיא דב"ק דף סמ"ך אם מותר להציל עצמו בממון חברו אף לשלם דחבול ישיב רשע גזלה משלם ועיין פר"ד במה שהאריך בסוגיא דעירובין דף מ"ה ע"ש ומה שהאריך אי בכתב שייך לא תענה דכתיבה לאו כדיבור דמי הדבר פשוט דעובר והרי נמה נדחקו התוס' בב"מ דף ע"ב דלמה יהיה השטר כשר הא העדים עוברים בלא תשימון והרי שם היה בכתב ועיין בכמה מקומות בתוס' מ"ש בזה וע"כ דבעדות כל שגורם לחברו היזק עובר בלא תענה ואדרבא כתיבה מקרי מעשה טפי מדיבור בעלמא וזה ברור ופשוט ועיין סי' פ"א בחו"מ דבכתב ל"ש שלא להשביע. ודרך אגב אכתוב מה שנשאלתי עוד מהרב הנ"ל באחד שרצה לעשות לעצמו ברייהויז וצריך לקחת הרשאה משכינו ואחד מהשכינים נתן לו חתימתו במתנה רק באם שיצליח בברייהויז יתן לו איזה מתנה ועתה כשהצליח אי יכולין הב"ד לכוף לזה שישלם לו או דלמא דהוה כזה נהנה וזה לא חסר דכופין על מדת סדום וע"ז כתב הוא דכאן יש חשש שריפה חלילה בלילה וגם שמע מאיזה גדולים דבת שאינה רוצית לתת חתימתה להבנים ובדיניהם גם הבנות יורשים שמחוייבים לתת מעות להבנות ואינם מחוייבות לתת פטורים בחנם ושאל אם זה אמת הנה זה אמת ונמצא בשו"ת פני משה תשובה ארוכה בזה ואני כתבתי בזה בתשובה סמיכות ע"פ דברי התוס' ב"ק דף מ"ב ואף דבתה"ד ורש"ל מפקפקים על דברי התוס' מכל מקום הדין דין אמת ומכ"ש כאן דאינו מחוייב לתת חתימה בחנם וז"פ וברור:

ל"ק פריסטיק בגרושה מעוברת ומניקה יום ב' עשרים למספר בנ"י שנת תר"ח לפ"ק.

שלום וכ"ט אל כבוד הרבני המופלג החריף החכם וסופר מוה' מנחם מנלי סג"ל מ"ק פריסטיק נ"י למאן דלא קא חזינא בריכא קא מברכינא מכתבו היקר לנכון הגיעני אם כי לא ידעתיו מ"מ על דברי תורה בא. והנה תורף שאלתו אחר גירש את אשתו והיא מעוברת בתחלת חדשי עוברה והתנית עמו לכשתלד יקח הוא הולד ועשו ביניהם כתבים בכתב ישראל ובכתב העמים בכל תוקף ועוז על הדבר הזה לבל יהיה מוטל עליה שום דבר מהילד ועתה עגמה נפש האשה שתמתין ב' שנים מיום הולדתה ושאל ממנו גיסה של אשה הנ"ל לערוך השאלה לפני גדולי הדור אם יש למצוא לה היתר תוך ב' שנים להנשא לאחד ונוסף עוד כי גם בבניה הראשונים שנולדו לה בעודה תחת בעלה הוכרחה להחזיק מיניקת מחמת כי לא יכלה בעצמה להניק ולכל היותר ינקה בעצמה ששה או שבעה שבועות. והנה מעלתו האריך לגבב היתרים וקצת יבוארו לפנינו. והנה באמת הלכה זו קטנה בש"ס ותרבינה סעפותיה ופאורותיה בפוסקים ובמקום שבעל תשובה עומדים כי האריכו בה כל כך עד שכמעט אי אפשר לחדש בה דבר חדש אשר לא אמור עם הספר וזה דרכי במקום שלא אוכל לחרוש ולשדד בשדי התלמוד והפוסקים ללקט אורות חדשות אני מצמצם מהלכי ואצא בעקבות הראשונים במעט פלפול ואשר ישים אלקים בפי לדינא אותו אשמור לדבר ומאלהים אבקש עזר שלא אכשל בדבר הלכה. והנה אם אמרתי להתחיל בשורש הלכה בש"ס ופוסקים וכדרכי בכל מקום להיות חורז מש"ס לפוסקים עד אבא אל מקדשי אל ביתה יוסף יארכו הדברים ואין כל חדש ע"כ אמרתי לבוא למקור הדין. הנה בש"ע אהע"ז סי' י"ג סי"א כתב גזרו חכמים שלא ישא אדם ולא יקדש לא מעוברת חבירו ולא מניקת חבירו וכו' בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה הנה סתם כדעת האומרים דאין חילוק בין אלמנה לגרושה בזה ולא כדעת הר"ש הזקן שמחלק בין אלמנה לגרושה ואח"כ בסוף י"ד כתב זה שאמרו בגרושה יש מי שאומר דדוקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה אבל קודם הזמן הזה לא דהא אי בעיא לא תניק ליה כלל אפילו בשכר ע"ש ולכאורה נראה שזה היא שיטת הר"ש הזקן שכתב דבגרושה לא כפינן לה שאינה משועבדת לו וכבר תמה הט"ז בזה וכתב דאין לסמוך על זה דהרשב"א ס"ל כהר"ש הזקן ואנן לא קי"ל כן וע"כ אין לסמוך בזה על הרשב"א. הן אמת דנוראות נפלאתי על הט"ז שבמחכת"ה לא עיין במקור הדין אשר ממנו לוקחו הדברים האלו דהנה בפי"א מהלכות גירושין הלכה כ"ה כתב וז"ל ויש מפרשים דס"ל דדוקא במניקה ונתארמלה אבל אם נתגרשה כיון שהאב קיים הוא ישתדל בבנו ואינו כן דעת רבינו אלא בכל גווני אסור וכן דעת ר"א משבחא ז"ל ולזה הסכים הרשב"א ז"ל וכתבו מיהו בגרושה דוקא בהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה אבל קודם הזמן הזה לא דהא אי בעיא לא תניק אותו כלל ואפילו בשכר ע"כ הנה טרחתי להעתיק הלשון כמבואר דהרשב"א בשיטת ר"ת קיימא ואפ"ה מחלק דבאין מכירה מותר וע"ז כתב הב"י דע"ז ראה שסמכו להקל עפ"י דברי הרשב"א האלו ולא מחה בידם וא"כ יפה העתיק בש"ע דזה שאמרו בגרושה יש מי שאומר דדוקא במכירה וא"כ דברי הט"ז תמוהים ולדעתי צריך לומר זה שאסרו בסמ"ך איברא דצריך ביאור לשיטת הרשב"א דהאוסרים לא אסרו אלא כשמכירה שמשועבדת להניק וא"כ צריך ביאור במה נחלקו עם הר"ש הזקן דהא במכירה כל שכופין אותה להניק מפני הסכנה שוב משועבדת לו ולא שייך טעמא דהר"ש. הן אמת דבנמוק"י מצאתי שכתב בטעמא דר"ש ודוקא אלמנה שייך טעמא דבושה לתבוע מיורשים וכסיפא לה מילתא משא"כ גרושה דלא כסיפא למתבעא לבעל וגם הוא חייס שפיר על בריה למסמס ליה בביצים ועוד שאינה משועבדת ולפ"ז יש לומר דהר"ש פליג גם במכירה דניהו דמשועבדת להניק היינו משום סכנת הולד אבל כל שמחוייב ליתן שכרה שוב לא שייך כסיפא לה למתבעה דהא בדין הוא שתטול שכרה כיון שאינה משועבדת מצד עצמה וגם הוא ברצון נפש יתן למסמס בנו וא"כ ליכא חששא אבל באלמנה אף דגם היא יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה וחייבין היורשין לתת לה שכר הנקה כמבואר סי' צ"ה מכל מקום צריכה לומר איני ניזונית וצריכה לבא לב"ד וגם היורשים אין רצונם לתת שכר הנקה וא"כ כל ששייך אטרוחי ב"ד שוב חיישינן שמא כסיפא לה מלתא והורגת את בנה ע"כ החמירו בזה ולפ"ז הר"ש מתיר אף לאחר שמכירה וכן מצאתי בר"ן פרק אעפ"י דבא מעשה לפני ר"ש והתירה לאחר שלשה חדשים והרי שלשה חדשים הוא שיעור הכרה לרב בכתובות דף סמ"ך ואפ"ה התירה הרי בהדיא דהר"ש מתיר אף במכירה וא"כ הרשב"א הוא כהחכם יודע פשר דכל שהכירה כבר שייך החשש ומשועבדת להניק ולא סמכינן על הר"ש דבגרושה לא כסיפא לה מלתא למתבעה אבל באין מכירה מותר אף לר"ת. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו ביבמות דף מ"ב סתם מעוברת למניקה קיימא ומה בכך הא מניקה גופה כל זמן שלא הכירה מותר בגרושה דלא משועבדת אך באמת זה אינו דהש"ס קאי באלמנה וא"כ כל שמעוברת למניקה קיימא שוב משועבדת ולפ"ז היה נראה לשיטת הרשב"א בגרושה מעוברת מותר דהרי כל הטעם היא דסתם מעוברת למניקת קיימא וא"כ בגרושה ניהו דאם מכירה כבר שוב משועבדת לו אבל לאסור מעוברת בשביל דלמניקה קיימא זה בודאי אין לאסור דהא אף שלמניקה קיימא אינה משועבדת ותשמיט הדד מפיו בעוד שלא הכירה או שלא תתן דד בפיו כלל ואינה משועבדת. ובזה נזכה להבין מה שציינו התוס' ביבמות שם ד"ה סתם המחלוקת שבין ר"ש הזקן לר"ת ולכאורה לציון הזה אין לו דורש דמה ענינו לכאן לענין מניקת הו"ל לקבוע המחלוקת בכתובות דף סמ"ך ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ לענין מעוברת גרושה דודאי מותרת אף לר"ת וכמ"ש הרשב"א אבל באמת שיטת התוס' והרא"ש דאף באין מכירה אסור וכן הבין הב"י מהריב"ש ועיין ב"ש ס"ק ל"ה וא"כ ממילא גם במעוברת אסור דלמניקה קיימא ואף באינה מכירה נאסר גם בגרושה ובזה יש לומר דלכך ציינו על סתם מעוברת להורות דלר"ת אף במעוברת אסור. ולכאורה רציתי לומר דהא דאמרו סתם מעוברת למניקה קיימא הוא משום דהרי אמרו בכתובות דף ס"א היא אומרת להניק והוא אומר שלא להניק שומעין לה דצערא דידה היא וכן קי"ל בסי' פ"ב א"כ שוב מסתמא למניקה קיימא דהא מן הסתם יהיה לה צער לפירש"י משום ריבוי החלב ולפירוש הרמב"ם משום דקשה לה לפרוש מבנה:

ובזה נראה לפענ"ד להבין מחלוקת הר"ש הזקן ור"ת הנ"ל דבאמת צריך ביאור הא דהתיר ר"ש הזקן אף במכירה והא כל ראייתו מהא דאמרו נתגרשה אין כופין אותה להניק והרי אמרו שם רכל שמכירה כופין אותה שתניק וכבר הרגיש בזה הב"ש ס"ק ל"ה. אך נראה דהנה הרשב"א כתב בתשובה הובא ביתה יוסף סי' י"ג לענין אלמנה שפסקה להניק תוך שלשים ללידתה אי נימא דהוה כגמלתו ואסור או דלמא התם בשהניקה עד לאחר תשעים יום שכופין מפני הסכנה אבל בתוך שלשים ליכא סכנה והשיב דלא נאמרו דברים הללו אלא בגרושה שיצאה שלא לרצונה ושיש לו אב למסמס לבריה בביצים אבל אלמנה לא עד כ"ד חדש ע"ש שהאריך הנה למדנו מדבריו דבגרושה יש טעם אחר שאין כופין אותה בשביל שיוצאת שלא לרצונה וזה לדעתי מה שדקדקו בלשונם נתגרשה אין כופין אותה דמשמע שנתגרשה שלא מדעתה וא"כ לפ"ז זהו שמחלק הר"ש הזקן דכיון שנתגרשה שלא מדעתה אינה משועבדת לו רק מפני הסכנה של וולד אבל מניקת חבירו לא נקראת דכל שנתגרשה שלא לרצונה לא שייך שם מיניקת חבירו דהא הוא בעצמו גרשה רק שמשום סכנת הוולד נגעו בזה א"כ כל שלא תכסוף לתבוע מזונות וליכא לתקנת הוולד שוב אינה נקראת מניקת חבירו. ובזה מובן היטב מה דאמרו מעוברת דלמניקה קיימא והרי באינה מכירה אינה עומדת למניקה בגרושה לשיטת הרשב"א ולפמ"ש באמת הנקה היא לטובתה דידה ואם כן באמת למניקה קיימא אף באינה משועבדת. ובזה אמרתי ליישב דברי זקני הב"ח שכתב בסי' י"ג דלא החמיר ר"ת אלא ברוצה להניק בזה החמיר בגרושה אף שאינו מכירה ותמה הט"ז דמה אכפת לן באמירה דידה דא"כ כל אשה גרושה תאמר שאינה רוצית להניק ותתבטל לתקנות חז"ל ובאמת שאין פירוש כלל לדברי הב"ח והב"ח כתב שהאריך בזה בתשובה ובהחפזי לא מצאתי בב"ח הישנות תשובה מענין מניקת ואין ת"י שו"ת ב"ח החדשות וגאוני בתראי למצוא תשובה זו. ולפמ"ש יש לומר דבאמת הה"מ כתב טעמו של ר"ת דמניקה דומיא דמעוברת ותמה הלח"מ שם דכיון דעיקר טעמו של מעוברת דלמניקה קיימא א"כ כל שאינה משועבדת בגרושה מניקה כמו כן במעוברת לא נתחייבה ולפמ"ש אתי שפיר כיון דכל הטעם דמעוברת למניקה קיימא הוא בשביל שצער יש לה א"כ כל שרוצית להניק הוה דומיא דמניקה דניהו שמעוברת למניקה קיימא אבל באינה רוצית להניק דאז גם במעוברת לא קיימא להניק ממילא מותרת וגם לפמ"ש הרשב"א דנתגרשה היא לפי שיצאה שלא מדעתה א"כ זהו כשאינה רוצית להניק אבל כשרוצית להניק בודאי אסורה ודו"ק היטב. ובב"ח שם יש ט"ס במה שמסיים אבל באשה שילדה וצ"ל בפנויה שילדה ע"ש ותבין הדברים. ולפ"ז היה יוצא לנו דבר חדש דבזמן הזה שאין כופין לגרש שוב לא שייך היתר בגרושה דאינה יוצאת שלא לרצונה ראה זה דבר חדש הוא שלא נתבאר בפוסקים. ובחידושי אמרתי דבר נפלא בכוונת הר"ש בביאור כל ענין המחלוקת של ר"ש הזקן ור"ת ודעימיה. דהנה באמת צריך ביאור דהיאך שייך לומר שחז"ל עשו תקנה והחמירו כל כך בגזירת מעוברת ומניקת חבירו משום חשש קל דלמא מעברא ומעכר חלבה וקטלא ליה ואף דתוכל לתבוע ליורשים בושה לתבוע וקטלא ליה ואיך חשו כל כך וגדרו גדר להחמיר כל כך משום חשש רחוק דלדעת כל הפוסקים לא קי"ל כטעם דדחסא ונדחה ולא נשאר רק טעם דמעכר חלבה וקטלת ליה והרמב"ם יחיד הוא בדבר. והנראה בזה דהנה התוס' בסוטה דף כ"ו ד"ה לא כתבו בשם הירושלמי דלא ישא אדם מעוברת ומניקת חבירו דעליו הכתוב אומר אל תשיג גבול עולם ובשדה היתומים אל תבא. וביאור הענין נראה לפענ"ד כיון דהיא משועבדת א"כ הרי קי"ל דהמזיק שעבודו של חבירו חייב אף למאן דלא דאין דיני דגרמי ועיין ב"ק דף ל"ג ובש"ך סי' שפ"ו ואף אם נימא דמזיק שיעבודו של חבירו פטור היינו לענין פטור ממון אבל עכ"פ איסור קא עביד בודאי והרי אף גרמא בנזקין אסור כמבואר בב"ב דף כ"ו וא"כ כיון שזה עשה שלא כהוגן והזיק שעבודו של חבירו ובפרט במקום דיש חשש לנפש של ישראל ניהו דחששא רחוקה היא מכל מקום כיון דעכ"פ אסור לעשות כן בודאי דמה לו להזיק שעבודו של חבירו דבאמת יש חשש שלא תניק את הולד של חברו ואולי עוד יגיע לחשש נפשות ע"כ גדר גדול גדרו בזה הואיל ועשה שלא כהוגן ואסרו שישא אותה מבלי יבא לחשש השגת גבול רעהו ומזיק שעבודו של חבירו:

ובזה אמרתי מה שהאריך הנוב"י בהרבה מתשובותיו ומה דתלו האיסור בדידיה לא ישא אדם מעוברת חברו ולא בדידה. ולפי מ"ש אתי שפיר דהרי הראב"ד בפ"ז מהלכות חובל השיג על הרמב"ם דלא אמרו רק בשורף שטרו של חברו אבל הכא יכול לומר בדנפשאי קא עבידנא ע"ש ועיין בש"ך סי' שפ"ו ס"ק י"ב שחזק דברי הראב"ד דכל דיכול לומר בדנפשאי קא עבידנא לא שייך מזיק שעבודו של חבירו ע"ש ולפ"ז בשלמא זה הנושא מעוברת חבירו כיון דלמניקה קיימא וגם במניקת חבירו כיון דמניקתו וא"כ הוה מזיק שעבודו של חבירו ועושה שלא כדין א"כ גדר גדול גדרו בדבר ואסרו עליו אבל האשה יכולה לומר בדנפשה קא עבידנא ואין עליה איסור משום מזיק שעבודו של חבירו וא"כ שוב לא שייך האיסור רק עליו ולפ"ז צ"ל דמה שאמרו בכתובות דף סמ"ך דמניקת שמת בעלה הרי זו לא תתארס ולא תנשא ותלו האיסור בה היינו משום דכיון דהוא מוזהר שלא לשאנה אף היא מוזהרת שלא תנשא לו. ולפ"ז נראה לי דזהו דעת הר"ש הזקן שמתיר בגרושה ור"ת דחה דבריו דהא עכ"פ מניקת חבירו נקראת ואסורה ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאינה משועבדת לו א"כ עכ"פ אינו מוזהר דלא שייך מזיק שעבודו של חבירו וא"כ לא שייך לומר דלא פלוג דמכל מקום הוה מניקת חבירו דזה אינו דבאמת הוא חשש רחוק רק דכל שעושה איסור ומזיק שעבודו של חבירו גדר גדול גדרו בו וכל שאינו מזיק השיעבוד שוב לא אלים כל כך הגזירה דחז"ל ולא שייך לומר לא פלוג בזה כיון דנתבטל עיקר הטעם שעליה תקנו הגזירה. ובזה יש ליישב קושית הנודע ביהודה בהרבה מתשובותיו בדיני מניקת דלשיטת הר"ש דכל דיכול' לפטור עצמ' מן השיעבוד לא שייך מניקת חבירו א"כ לב"ש דס"ל דשומטת דד מפיו וכל אשה אינה משועבדת להניק כדאמרו בכתובות דף נ"ט לא שייך כלל הגזירה דמעוברת ומניקת חבירו והרי בדף סמ"ך אמרו הן הן דברי ב"ש ומשמע דגם ב"ש דס"ל עד כ"ד חדש אסרו מטעם מניקת חברו והרי לב"ש לא שייך כלל הגזירה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור לשיטת הר"ש הרי גם במעוברת אסרו משום דלמניקה קיימא אף דיכול להיות כמה הרפתקאות דיכולה לפטור עצמה כמו צימוק דדים וכדומה ואפ"ה אסרו משום לא פלוג וא"כ גם בגרושה שייך לא פלוג וגם קושית ר"ת דגם אלמנה יכולה לומר איני ניזונית ואינה מניקה ותובעת כתובתה ופטורה. אך צ"ל דבאמת ניון דעיקר הטעם שתקנו בשביל שמזיק שעבודו של חבירו א"כ בשלמא גרושה דנפטרת מהשיעבוד וממילא נפקע השיעבוד ורק דתאמר דמכל מקום תחוס על בנה ותניקהו עכ"פ הוא לא הפקיע השיעבוד בידים וא"כ שוב לא שייך החששא אבל במעוברת ואלמנה דסתמא למניקה קיימא רק שיכול להיות שתעשה איזה מעשה לפטור עצמה או שיקרה איזה מקרה אם כן יש לחוש עכ"פ שע"י שנושאה תעשה כל טצדקאות לפטור ולהפקיע השיעבוד ואם כן הוא גרם שתפקיע השעבוד שתעשה איזה מעשה ואסור ואף גרם דנזקין אסור לעשות ומכל שכן במקום חשש נפשות ודו"ק היטב כי הוא חריף ומתוק מדבש: ולפ"ז נראה לפע"ד דבזה מיושב היטב הא דהקשה הב"ש על הר"ש דהא במכירה משועבדת להניק וא"כ שוב הוה מניקת חבירו. ולפמ"ש א"ש דמה דמשועבדת הוא לא בשביל שיש לבעל שעבוד רק מפני סכנת הולד אבל אינו מזיק שיעבודו של בעל ובכה"ג שוב לא חשו ומסתמא תעשה כל מה שבידה לעשות לתת לולד די חיותו ותתבע אותו התשכח אשה עולה ולא חשו לזה וא"כ שוב לא שייך החשש כלל ודו"ק היטב:

והנה נבא לענין דינא באמת כבר כתבתי דדעת הרשב"א הוא כן דבאינו מכירה שרי וכבר ביארתי באורך מחלוקת הר"ש ור"ת היא אף במכירה. והנה הפ"י כתב דהר"ן כתב דמחלוקת ר"ש ור"ת היא באינו מכירה וראיתי למעלתו שתמה עליו דבאמת המעיין בר"ן ימצא דאדרבה באינו מכירה כתב בשם הרשב"א דמותר ויפה כתב. ואני תמה ביותר דהרי הר"ן כתב המעשה דר"ש דהתיר לאחר שלשה חדשים וא"כ הוה מכירה ואפילו הכי התיר ר"ש וכבר כתבתי לעיל בזה. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דהמעיין בר"ן יראה דמביא מחלוקת ר"ש ור"ת הוא לא בשביל שגרושה אינה משועבדת להניק ולא הזכיר כלל בשביל זה רק משום דגרושה יש לו אב להולד שימסמס ליה בבצים ולפ"ז נראה דמיירי בפסק חלבה ובשלשה חדשים דעת הסמ"ג בשם גאון דמקרי פסק חלבה וכן הסכים הר"ן בתשובה והובא בב"י א"כ שוב כל שפסק חלבה רק שמכל מקום בכלל מניקת חבירו הוה דלא פסק חלבה בחיי בעלה ואסורה אבל עכ"פ היא אינה יכולה להניקו רק שתמסמס לו בביצים וא"כ בגרושה כל שיכולה לתבוע ולא תתבייש והאב יתן ברצון נפשו שכר ע"ז א"כ שוב לא הוה בכלל הגזירה ור"ת חולק ע"ז. ולפ"ז מדוקדק היטב לשון הר"ן שכתב והתירה לאחר שלשה חדשים דמשמע דעיקר היתר היא משום דהוה לאחר שלשה חדשים ולא נודע טעמו של דבר ולפמ"ש אתי שפיר דמשום זה אין עליה שם מניקת חבירו דאינה מחויבת להניק בעצמה כיון דנפסק חלבה ותמסמס בביצים שוב לא תתבייש אבל כל שיכולה להניק גם הר"ש לא התיר אבל זה דבר חדש ואין שום אחד מהפוסקים שמזכיר דברי ר"ש ור"ת מזכירים מזה הדבר וא"כ ע"כ שהפירוש הפשוט בר"ן דהתיר אף במכירה ועכ"פ מנין לו להפ"י לחדש דבר"ן מבואר דבאינה מכירה נחלקו. אמנם אחר העיון עמדתי בזה על דברי הפ"י דהפ"י משמע ליה דהרשב"א בשיטת הר"ש קאי כמו שהבין הט"ז וע"כ משמע ליה דהרשב"א דמתיר באינו מכירה הוא כהר"ש וא"כ ר"ת נחלק עליו אף באינו מכירה אבל כבר כתבתי דבדברי ה"ה וב"י מבואר דהרשב"א ס"ל כר"ת ואפ"ה מתיר באינו מכירה ומצאתי בשיטה מקובצת בכתובות דף נ"ט דכתב בהדיא דמחלוקת ר"ש ור"ת הוא באינו מכירה ובמכירה ליכא מאן דמתיר וכן מצאתי בשו"ת מהר"ם אלשקר סי' י"ג שכתב בהדיא דהר"ש לא התיר רק באינו מכירה והביא דברי הרשב"א הנ"ל שהביא ה"ה וכתב בהדיא שהרשב"א אזיל בשיטת הר"ש הזקן אבל לדידן דקי"ל כר"ת גם באינה מכירה אסור וכתב דגם בגרושה אסורה להנשא עד כ"ד חדש ע"ש שהחמיר הרבה בזה:

והנה לפ"ז בנדון דידן שוב אין מקום להתיר דאף אם יהיה דעת הרשב"א כן הא רבים חולקים עליו והב"י בסי"ד בש"ע לא הכריע בזה והט"ז החמיר הרבה וא"כ קשה להקל ובפרט בחשש סכנת נפש וחמירא סכנתא מאיסורא. והנה מעלתו צידד הרבה בזה למצוא סמך להקל והנה עלובה וכו' שגם הוא בעצמו רפיא בידיה. והנה לכאורה קשה לי לשיטת הר"ש לא היה לנו לאסור לקדש מעוברת חבירו ומניקת חבירו כיון דבקידושין לבד לא שייך החשש לא דמעכר חלבה ולא דחסה רק דאסרו קידושין אטו נשואין ולפ"ז כיון דקי"ל דבנתקדשה לאחר אין לה מזונות מהיורשים והב"י הוסיף אף בנשתדכה כמבואר בסי' צ"ג ס"ז ולפ"ז כל שנתקדשה שוב אין לה מזונות ושוב לא משעבדא והרי ר"ת השיג על הר"ש דגם באלמנה יכולה להפקיע עצמה משעבודה ע"י שתתבע כתובתה והיינו דהפסידה מזונות וגם הנקה בכלל מע"י דהיא תחת מזונות וא"כ כיון שכן שוב אמאי לא תתארס ושם ליכא עדיין איסור וכל שכבר נתארסה שוב אין לה מזונות ואינה משועבדת לו וא"כ אמאי קתני לא תתארס ולא תנשא הא כל שארס מותרת. וגם קשה לי אמאי לא תנשא כיון דבנתפייסה להנשא דעת שמואל בכתובות דף נ"ד דאין לה מזונות ורק דאנן לא קי"ל כן דהא יש לומר דתחזור בה וא"כ אמאי אסרוה להנשא הא ממנ"פ אם לא תחזור בה שוב בהתחלת נשואיה ודאי אבדה מזונות ושוב אינה משועבדת ואם תחזור בה שוב לא תנשא וליכא איסור וא"כ אמאי תאסר מלהנשא וע"כ דאף שאינה משועבדת היא בכלל מיניקת חברו ודלא כר"ש וכאשר השקפתי בזה ראיתי בתוס' כתובות דף סמ"ך שדחו דברי הר"ש דגם באלמנה נמי לא משעבדא מכי תובעת כתובתה או רוצית להנשא והדבר תמוה דברוצית להנשא אינה מפסדת המזונות ואף בנתפייסה להנשא לא מפסדת מכ"ש ברוצית להנשא בלבד ולא נתפייסה לגמרי. ולפמ"ש הוא הדבר אשר דברתי דכאן ממנ"פ ליכא איסור דכל שרוצית להנשא ממנ"פ אם לא תחזור בה שוב אבדה מזונות ואינה משועבדת להנקה וכשתחזור בה א"כ שוב לא תנשא ולא יהיה איסור כלל וז"ב בכוונת דבריהם. וראיתי למעלתו שהאריך בזה דברוצית להנשא ליכא ראיה כלל דבשביל כך לא התרנו אותה להנשא כדי שלא תפטר מהנקה וכתב שעיקר כוונת התוס' מתובעת כתובתה בלבד והדבר תמוה דהתוס' כתבו בהדיא או רוצית להנשא ולפמ"ש אתי שפיר דגם ברוצית להנשא נפקע מזונות בזה ושוב לא משתעבדא. וראיתי בהפלאה בכתובות שם שכתב דכיון דחז"ל תקנו שלא תנשא אף שתתבע הכתובה א"כ ממילא לא תתבע כתובתה כדי שלא תפסיד מזונותיה ע"ש וזה כעין מ"ש מעלתו. אבל לפענ"ד דעיקר קושית התוס' דכל שעכ"פ נפקעת השיעבוד א"כ באמת תתבע ותפקיע השיעבוד ולא תאסר מלהנשא דהא כבר הפקיעה השיעבוד ואם חז"ל אלמו לתקנתם דאף שהפקיעה השיעבוד מכל מקום לא תנשא למה בגרושה לא אלמו לתקנתם ומיהו אפשר לחלק לפמ"ש דזה הוה כעושית מעשה בידים להפקיע השיעבוד ואלמו לתקנתם אבל בגרושה ממילא נפקע השיעבוד ולא הוה בכלל הגזרה דמניקת חבירו כן נראה לי ליישב שיטת הר"ש אבל ר"ת שפיר הקשה וכמ"ש ודו"ק. ומ"ש ליישב דברי הרמב"ם בטעמא דדחסה דכיון דבלא"ה יוכל לבא לידי קטלא שימות ברעב שוב לא יחוס על נפש דבלא"ה יקטל והוה כגברא קטילא וא"כ שייך טעמא דדחסה. הנה כיון לדעתי שגם אני הארכתי בזה בתשובה אבל הוספתי נופך דלדבריו קשה דמה שימות ברעב זה לא יעשה בידים וכאן הוא ע"י דחיסתו יהרגנו ולא שייך גברא קטילא דהא כעת עדיין לא נהרג. אמנם כתבתי בזה דבאמת ב"נ הוא דמצווה על עוברין וישראל אינו מצווה על עוברין רק דמכל מקום אסור להרוג. והנה המזרחי כתב בפרשת משפטים דלכך ישראל אינו מצווה על עוברין לפי דכל זמן שלא יצא לאויר העולם לא הוה ליה חזקת חי דשמא לא יהיה בן קיימא ולפ"ז אף דנימא דעכ"פ איסור יש להרוג עוברין מכל מקום כאן שבודאי עפ"י הרוב לא יהיה בן קיימא דימות ברעב שוב בודאי לא יחוש מלדחסו דבאמת אינו מצווה על העוברין והרבה הארכתי שם ע"ד הפלפול ואכ"מ. ומה שהאריך מעלתו לצדד היתר דמה שלא יכלה להניק הוה כצימוק דדים או לחלב ארסיי. הנה לצימוק דדים ודאי דלא דמי דשם נצטמקו הדדים לעולם וכאן הניקה בכל לידה ולידה עכ"פ ששה או שבעה שבועות וכן הרגיש מעלתו בעצמו. וגם לחלב ארסיי לא דמי דבעינן שיהיה נודע שהחלב ארסיי ומזיק לולד וכמה חתירות חתר בזה אא"ז הח"ץ ז"ל בתשובותיו וגם בזה נחלקו עליו הרבה גדולי הדור ובראשם הגאון מוה' אברהם ברודא ז"ל ועיין בסוף ספר בני אהובה ושם נדפס תשובת הגאון מוהר"ע איגר ומ"ש לו הגאון בני אהובה שם ומפקפק הרבה גם על הך דחלב ארסיי ומכ"ש בזה דלא נשמע שהיה שם חלב ארסיי וצריך שיעידו הרופאים בזה וגם בזה כולי האי ואולי. אמנם מה שצידד להקל בלא שמה הדד בפיה דאפשר להקל אף להריב"ש דאינו בכלל מניקת חברו הנה בזה הגאון בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' י"ז בבת ר"פ שתדלן צדד גם כן להתיר בלא התחיל' להניק ואף שהיה שם קצת צדדים שהיה אבי האשה עשיר ותקיף מכל מקום סניף באשה היא אף דבזה"ז אינו מועיל זאת ואין לנו ריש גלותא וע"כ אם ירצה לסמוך על זה אני איני מוחה אבל גם איני אומר היתר כי קשה להקל גם בזה וע"כ אני איני לא מהמתירין ולא מהאוסרין ואם שאר גדולים יקילו יוכל לסמוך עליהם. והנה הוספתי עוד איזה דברים דבאמת התוס' חלקו על הר"ש ומטעם דעכ"פ בכלל מניקת חבירו הוה אבל דעת הר"ש דבגרושה לא התחילה לכנס בכלל מניקת חבירו דגרושה אינה משועבדת ולפ"ז בלא התחילה להניק יש לצדד דבזה גם הריב"ש מודה דלא הוה בכלל מניקת חברו דלא משעבדה ולא הניקה וכ"כ מעלתו לצדד בזה. ולפענ"ד נראה דכיון דמעוברת חבירו נאסרה בשביל דקיימא להנקה וא"כ עכ"פ מכלל מעוברת חבירו לא יצאת דהרי גוף מעוברת חברו אסרו משום הנקה וא"כ מזמן שנתעברה חל עליה שם מעוברת חבירו ומניקת חבירו. ובאמת שהט"ז ס"ק ה' הקשה דלמה תני מעוברת חבירו ומניקת חבירו בחדא תסגי כיון דמחד טעם נאסרה ע"ש שנדחק. ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דלהורות נתן שגם ענין מעוברת חבירו נאסר משום מניקת חברו דלהנקה קיימא וא"כ כבר חל עליה שם מעוברת חברו ומניקת חברו וא"כ ממילא אף שהולידה אח"כ ויצאת מכלל מניקת חבירו בגרושה דלא התחילה להניק ואינה משעבדא מכל מקום מידי מעוברת חבירו לא יצאת דבזה נכלל גם מניקת חברו וזה ברור כשמש:

ובזה מיושב דברי הה"מ שכתב דמניקה דומיא דמעוברת וכבר כתבתי דהלח"מ תמה דכיון דמעוברת לא אסרו רק בשביל דלהנקה קיימא א"כ ממילא יש לומר במעוברת ג"כ לא נאסר בגרושה. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי עכ"פ מכלל מעוברת חבירו לא יצאת וא"כ שוב אדרבא גם מכלל מניקת חברו לא יצאת וכמ"ש. ובזה יש לומר מה שציינו התוס' על סתם מעוברת להנקה קיימא מחלוקת ר"ש ור"ת ודייקתי בזה דהא אין ענינו לזה ולפמ"ש עיקר סמיכת ר"ת היא משום דמעוברת להנקה קיימא. ובזה מיושב היטב מ"ש הגאון זקני בעל מג"ש בשו"ת הנדפס בסוף ספר גבורת אנשים להשיב על הגאון מהר"ם כ"ץ שכתב דכמו דמעוברת חברו אסרו גם מניקת חברו אסרו אף בלא התחילה להניק וכמעט שבזה האריך בכל התשובה ע"ש סי' ד' וכתב הגאון בעל מג"ש דמה ענינו לזה דכאן מכלל מעוברת חברו יצאת שהרי כבר הולידה ולכלל מניקת לא באה שלא התחילה להניק ע"ש שצווח ככרוכיא וכמעט זה יסוד תשובתו ולפמ"ש אתי שפיר דכל דמעוברת להנקה קיימא א"כ עיקר מה שאסרו מעוברת היא בשביל מניקת וא"כ חל עליה שם מניקת מאז היתה מעוברת ושוב מכלל מעוברת חבירו לא יצאת. ובזה ישבתי לנכון דברי הריב"ש סי' תס"ג שהובא בב"י שכתב בלא התחילה להניק שצריכה להמתין כיון שזו נאסרה משום מעוברת חבירו דסתם מעוברת למניקה קיימא אפילו נתנה בנה למניקה אח"כ איכא למגזר אטו לא נתנה. והדבר תימה כיון שאסרו בשביל גזירה למה ליה טעמא דנאסרה משום מעוברת חברו תיפוק ליה דהיא בכלל מניקת חברו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מניקת חברו לא שייך דהרי לא התחילה להניק ורק דעכ"פ בכלל מעוברת חברו הוה ומעוברת גם היא מניקת נקראת. ובזה מיושב היטב מ"ש בש"ע וי"א דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה דצריכה להמתין כ"ד חדש ומשמע מדבריו דה"ה לגרושה והדבר תימה דמנ"ל זאת דלמא שאני אלמנה מגרושה וע' ב"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהא דנאסרה בלא התחילה להניק היא משום דהוה בכלל מעוברת חברו א"כ גם בגרושה נאסרת בשביל זה וז"ב. ולפ"ז בנדון דידן ג"כ יש להחמיר ואולי י"ל דכמו בצימוק דדים ופסק חלבה דמותרת אף דהוה מעוברת חברו משום דלא להנקה קיימא מעולם ואינה בכלל שם מעוברת חברו וה"ה בזה דכל שנתן לה כתבים א"כ מתחלת עוברה לא להנקה קיימא ואף דיש לדחות דשאני צימוק דדים ופסק חלבה דאי אפשר להניק משא"כ כאן אם תרצה להניק מי ימחה בידה מכל מקום מאן דסומך על הרשב"א ומתיר בגרושה שלא הניקה אחר מיתת בעלה מי יוכל למחות כי הב"י כתב שראה מורים כן ולא מחה והגאון בעל נוב"י סמך על זה ע"כ איני מוחה ביד המתירין ויוכל לשאול פי גדול אחד אי דרי דלינא בהדיה ונמטי שיבא מכשורא. שוב מצאתי בשו"ת מים עמוקים בשו"ת מזרחי סי' יו"ד שכתב סברא זו דמעוברת חבירו מניקת חברו קרינא ליה והביא כן בשם הריב"ש ושמחתי מאוד שזכיתי לכוין סברת הריב"ש והרא"ם ועיין בשו"ת מהר"י מינץ סי' ה' ובשו"ת מהר"ם פדוואה סי' למ"ד:

והנה בהא דאמר ר' יהודה בכתובות דף סמ"ך דשיעור יניקה כ"ד חודש לכאורה תמהתי מהא דאמרו בנדה דף ט' דר' יהודה ור' יוסי ור"ש ס"ל דדיה שעתה עד כ"ז חדש ואמרו שם דה"א ר"י תרתי אית ליה וא"כ קשה האיך אפשר דלרבי יהודה תרתי אית ליה דא"כ לא הוה שיעור יניקה רק ח"י חדש והיאך קאמר כ"ד חדש. מיהו לא קשה דהא כיון דתרתי ס"ל א"כ כ"ד חדש לאו מתורת ממנקה הוא רק דנפשה אינה חוזרת עליה וזה פשוט. מיהו בתוספתא פ"ב דנדה לא גרס ר' יהודה וכן הגיה הגאון מהרי"פ בנדה דף ט' שם. ואעתיק כאן מ"ש בגליון שו"ת רמ"ע מפאנו סי' פ"ה במ"ש בסופו דשונה בה דברי ר"מ ור' יהודה ופליגי עליהו ר"י ור"ש וכתבתי בזה"ל אכתי קשה מנדה דף ט' ודף י"א ובדף ט' יש ליישב ועיין בהגהת ר"י פיק ז"ל אבל מדף י"א קשה ועיין נדה דף כ"ז ומשם ודאי תיובתא כיש דאמרו בהדיא היינו טעמא דר"י ור"י ומבואר שם דגרס ר' יהודה ור' יוסי ור"ש ואפ"ה לא קתני וחכ"א ועיין כתובות דף ע"א אימא ר"מ ור"י ור"י ולא קתני בלשון וחכ"א וסתירה לדברי הרמ"ע עכ"ל וכעת ראיתי דבזה שבדף ט' ע"כ לאו ר' יהודה גרסינן בה ודו"ק. והנה נסתפקתי לשיטת הר"ש הזקן דגרושה אינה בכלל מניקת חברו דאינה משועבדת איך הדין אם גרשה באופן שתניק את בנה כמו באומר לה ע"מ שתניקי את בני שתי שנים אם תהיה בכלל מניקת חבירו וגם בגמלתו ובאופן שהבעל מחל לה ולרשב"ג דמועיל או שהוולד א"צ יותר וכדומה אם שם מניקה עליה או דלמא דעכ"פ בכלל גזירת מניקת לא הוה ובסוגיא דגיטין דף ע"ה ע"ב על מנת שתניקי את בני שתי שנים הארכתי בזה ואכ"מ. ומן האמור נראה לפע"ד דאם אשה אחת שילדה בן בחיי בעלה ולא שמה דד בפי התינוק ונתנו למניקת ואח"כ נתעברה שנית ומת הבעל ולא שמה הדד בפי התינוק ונתנה למניקת דיש מקום להתיר דבאמת אינה בכלל מניקת חברו שהרי מעולם לא התחילה להניק ורק דכיון דסתם מעוברת למניקה קיימא ומעוברת חבירו קרינא בה שוב האיסור נמשך עליה אף לאחר שהולידה דהרי כל איסור מעוברת חבירו הוא בשביל שעתידה להניק וא"כ כל שכבר נאסרה בשביל מעוברת חברו אף לאחר שנולד ויצאה מידי מניקת חבירו מ"מ מידי מעוברת חבירו לא יצאה וכמ"ש למעלה ולפ"ז זהו בשאר מעוברת שמעולם לא היה לה עדיין ולד ושייך לומר דסתם מעוברת להנקה קיימא אם תרצה א"כ אף שאח"כ לא תרצה להניק ונתנה תיכף הולד למניקת מ"מ מכלל מעוברת חברו לא יצאה. אבל באם כבר הולידה ונתנה למניקת ונתברר דלאו למניקה קיימא א"כ זו בכלל מעוברת חבירו לא היתה דכל הטעם דמעוברת היא בשביל דעומדת להנקה וכאן לאו למניקה קיימא ובפרט אם מה שלא היתה מניקה לא היה בשביל תענוג לבד כ"א משום שלא היתה יכולה להניק וכעין עובדא שאירע ב"ק באקשעוויטץ שאשה אחת ילדה ולד בחיי בעלה ולא שמה הדד בפי התינוק ונתנה למניקת תיכף ומת הולד ואח"כ נתעברה ומת הבעל וכאשר הולידה נתנה תיכף למניקת והאשה הנ"ל נשתדכה לאיש אחד ובאמת היה שלא כהוגן כמבואר בח"מ וב"ש דאף שדוכין אסור אמנם כעת אם תרצה להנשא יהיה אחר ט"ו חדשים ויש לה צייגיניס מרופאים שאין ביכולתה להניק שהיא רכה וענוגה. הנה לפמ"ש היה מקום להקל אמנם לפי שאבי האשה האלמנה הלז בא לפני וסיפר לי אונקא דידיה שבעת מיתת הבעל היה שם רב אחד שבא שם בעסק משפט ואמר לאבי האשה שהנה מקום אתו להתירה שתנשא וכאשר נסעו אתו לעירו נתן בידם מכתב חתום לרב אחד מפורסם להקל לאחר ט"ו חדשים והרב השיב לו שאין הזמן מסכים עמדו לעיין בפרט שמרחיק עד זמן ט"ו חדשים ואח"כ נשתדכה האשה לאיש והיה זמן מוגבל לחתונה תוך ט"ו חדשים ושמעה האשה שיש מערערים למה תהיה לאיש בלי שאלת חכם ולקחה האשה הצייגניס מרופאים והנה בא אבי האשה אלי לשאול פי והנה לפי מה ששמעתי שכבר חלו בה ידים ולא ראיתי שום דבר גב"ע ולא הצייגניס דחיתי אותו שלא אזדקק לזה עד אראה דברי הרב וחלומותיו שרצה להתיר לאחר ט"ו חדש וכפי הנראה כוונתו להפ"י בק"א שרצה לסניף זאת במעשה שכבר הורה חכם להתיר וכבר נשאת וצדד צדדים שלא תצא וגם בזה כל הבא אחריו תמהו עליו וחלילה לסמוך ע"ז ועכ"פ לחפש זכות שתנשא לאחר ט"ו חדשים זה לא אמר אדם מעולם דא"כ יעקר תקנת חז"ל כ"ד חדש לעולם וחלילה חלילה לסמוך ע"ז להתיר לכתחלה עי"ז ע"כ לא רציתי להורות ורשמתי לי עצמי לזכרון מה שיש לצדד בזה וברצות ד' כאשר יבואו הדברים בגב"ע מבוארים אקבע בה מסמורת בל"נ אם יעזרני ד':

והנה לכאורה קשה בהא דפריך בש"ס היכא דקים לן דמעוברת אלמה תניא לא ישא אדם מעוברת חברו ומניקת חברו ואם נשא יוציא ולא יחזיר עולמית ומשני משום סנדל או דחסה ואח"כ מסיק דסתם מעוברת למניקה קיימא וקשה טובא למה דס"ד משום דחסה או סנדל מ"ט דמניקת תינח מעוברת מניקת מ"ט וצ"ל דמניקת ידע הש"ס הטעם דלמא מתעברא ומעכר חלבה רק דבמעוברת הוה ס"ד דמותר דלא ס"ל להס"ד דלמניקת קיימא ולכך בעי מעוברת מ"ט. איברא דלפי זה צריך ביאור דא"כ מה דחק התוס' דברי הר"ש הזקן שהתיר גרושה מניקת חברו דאינה משועבדת להניק וע"ז תמה ר"ת דלהס"ד דטעמא בשביל דחסה אין בין אלמנה לגרושה ה"ה לפי המסקנא וקשה הא גם להס"ד אינו מועיל דחסה למניקת וע"כ דבמניקת הטעם דלמא מעברא ומעכר חלבה וא"כ יש ג"כ מקום לחלק בין גרושה לאלמנה דגרושה לא משעבדא והוא תימה רבה ובהחפזי לא מצאתי מי שיתעורר בזה. והנה לכאורה קשה לפי מה דאמרו בכתובות דף ס"ה ואם היתה מניקה מוסיפין לה על מזונותיה ופוחתין לה ממעשה ידיה ומטעם דסתם מניקות חולות הן וכן קי"ל בטוש"ע אהע"ז סי' פ' וא"כ יקשה טובא למה לי הטעם דלמא מעברה ומעכר חלבה והא אף דלא מעברה הא כיון דלמניקה קיימא א"כ כל שתנשא לאחר היורשין ודאי פטורין ממזונות שלה וא"כ איך תקח המזונות הצריכות לתת לה מפאת שמניקה את בנה ואף את"ל דהיורשין חייבין ליתן כיון שבא מכח הולד מ"מ כיון דאשה בושה לתבוע א"כ מי יתן לה וגם הא צריך לפחות ממעשה ידיה והבעל לא ירצה לפחות לה ממעשה ידיה דהא אין הולד שלו ולמה ליה לחדש טעם אחר וזה טעם כולל למעוברת ולמניקה והיא קושיא גדולה לכאורה וצ"ל כיון דאם תתעבר לא יהיה לה להניק ושוב לא תצטרך להוספת מזונות ולא תצטרך לפחות ממעשה ידיה וא"כ שוב לא שייך החשש הלז ושוב אסור משום דלמא מיעברא ומעכר חלבה:

והנה הרמב"ם כתב הטעם בשביל דדחסה ותמהו כלם דטעמא דדחסה נדחה מהלכה ולפענ"ד נראה וכבר כתבתי לעיל במקצת דבאמת מה דדחו הש"ס דידי' נמי מ"ט דחייס עליה ה"נ חייס עלוי' ופירש"י שאין אדם מתכוין להרג הנפש ולפ"ז נראה לי כיון דקי"ל דישראל אינו מצווה על הריגת עוברין וא"כ כיון דלמניקה קיימא ואם מתעברא תהרג את בנה ברעב וא"כ עכ"פ לא שייך לומר דיחוס על הנפש דהא הבעל ידע דאם תתעבר ודאי תהרגנו ואף דלא תהרגנו בידים רק שימות ברעב מ"מ הא יותר חמור הגרם מיתה כשיהיה בן קיימא והוה נפש מעליא מכשהוא עובר וידחסנו ולא יעבור בודאי דהא עכ"פ עובר אין לו חזקת חיים כמ"ש המזרחי פ' משפטים ומעתה לפי מה דמסיק סתם מעוברת למניקה קיימא שוב שייך הטעם דדחסה דלא יחוס על הולד דהא עכ"פ יותר טוב שלא יולד משיולד וימות ברעב. ובזה אתי שפיר גירסת הב"י דלא גרס אלא משום דאדרבא בזה נתחזק התירוץ דדחסה ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד ראיה לשיטת הר"ש הזקן דגרושה מניקה אינה אסורה להנשא דהרי לשיטת הרמב"ם עכ"פ במעוברת ודאי לא שייך דחסה בגרושה דהאב ודאי יחוס על הולד ולא שייך לומר דכיון דלמניקה קיימא בודאי תהרגנו לפני מעברה ומעכר חלבה דזה אינו דלמה לה להרגו הא תוכל לשמט דד מפיו וליתן להבעל הראשון ומסתמא תרחם על בנה התשכח אשה עולה וא"כ במעוברת ודאי לא שייך שתהרגנו וא"כ שוב לא שייך הטעם דדחסה וא"כ אף במניקה ע"כ אינה אסורה דהא כייל מעוברת ומניקה בחדא גוונא ואם איתא הא מעוברת מותרת בגרושה ובמניקת תהיה אסורה וע"כ כהר"ש הזקן. אמנם נראה דיש ליישב דהנה באמת בגוף דברי הר"ש שכתב כיון דגרושה אינה משועבדת להניק ואין כופין מותרת להנשא לכאורה יש לומר דניהו דהיא מותרת להנשא אבל הבעל אסור שישאנה וחילי דילי דהנה בהא דאמרו בר"פ האשה שנפלו דנפלו לה משנתארסה דב"ה אומרים לא תמכר ופירש"י שם בסוגיא דאף דהיא מותרת למכור מ"מ הלוקח אין לו לקח וכשבא לוקח אומרים לו קנה במקום אחר ע"ש ובתוי"ט ובמלמ"ל פ"ו מהלכות זכייה ומתנה ולפ"ז כאן הא עיקר מה דאסורה להנשא מעוברת ומניקת חברו הוא משום דמזיק להשיעבוד של בעל הראשון כמ"ש למעלה בשם הירושלמי והובא בתוס' בסוטה דף כ"ב דקרינן ביה בשדה יתומים אל תבא ולפ"ז ניהו דהיא מותרת לשמט דד מפיו וא"י לכופה מ"מ לאותו שבא לשאנה אומרים לו שלא ישאנה דהיא באמת מותרת אבל מ"מ למה ליה להאיש שישאנה ויפסיד לבעל הראשון ולד שלו ואם לא ישאנה פשיטא דתרחם על בנה ותניקנו וז"ב:

ובזה עמדתי על לשון חכמים דביבמות אמרו לא ישא אדם מעוברת ומניקת חבירו תלו האיסור בו ובכתובות דף ס' תלו האיסור בה דאמרו מניקה שמת בעלה לא תתארס ולא תנשא וכבר האריך בזה הנו"ב בכמה תשובות דמזה ראיה להר"ש דבאלמנה גם עליה האיסור אבל בגרושה אין האיסור עליה רק עליו ולפמ"ש אתי שפיר גם לשיטת ר"ת ודעימיה כיון דבאמת דעיקר האיסור על הבעל שלא ישאנה לכך תלוי האיסור על הבעל משא"כ באלמנה דאיסור גם עליה וז"ב. ובזה מדוקדק לשון הר"ש שכתב דגרושה מותרת להנשא והיינו שמצדה אין איסור אבל מ"מ עליו האיסור. והנה בש"ס כאן פריך ולתבעינהו ליורשים ואמר אביי אשה בושה לבא לב"ד והנה מכאן תימה רבה למ"ש התומים סי' ס"ו ס"ק ל"ד דאשה בושה לבא לב"ד לא שייך רק בדבר שאין מגיע לה עפ"י הדין רק בדיני דגרמי אבל מה שמגיע לה חוב ממש אינה בושה לבא וגם חידש דאף בדיני רגרמי אינה בושה רק להבעל עצמו אבל לא לגבי יורשים. ובמחכת"ה אשתמיטתיה מה דאמרו כאן דאשה בושה לבא לב"ד לתבוע ליורשים והוא חוב שמגיע לה מצד הדין ואין לומר דשאני התם דתובעת בעד עצמה לא מה שתובעת בעד שמגיע לבנה ולזה אפשר כוון רש"י במ"ש כאן אשה בושה לבא לב"ד לתבוע ליורשים בשביל בנה דמ"מ זה דוחק דהכי בשביל זה תניח לולד למות ברעב ולבייש מפני יורשים וע"כ דעיקר הוא דאשה בושה לבא לב"ד ואין נ"מ בהחוב ובין בעל והיורשים ודו"ק. ואולי מזה ראיה לשיטת הר"ש הזקן דלכך באלמנה כיון דמשועבדת להניק והיא נשאת לאיש ונתעברה ועשתה שלא כדין היא בושה לבא לב"ד משא"כ בגרושה דאינה משועבדת להניק שוב ל"ש השיעבוד וכל שלא עשתה שלא כדין אינה בושה לתבוע גם להבעל כמ"ש התומים ודו"ק היטב:

ובזה מיושב קושית התוס' דא"כ גבי אלמנה נמי תוכל לפטור עצמה מהשיעבוד ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דתוכל להפקיע עצמה מכל מקום לא תעשה כהוגן ובישה לתבוע משא"כ בגרושה שאינה משועבדת להניק ועכ"פ שיטת הר"ש מיושב כהוגן. והנה במ"ש מדברי הרמב"ם גם כן ראיה להר"ש וכתבתי ביאורו ולפענ"ד יצא לו לרמב"ם דאל"כ למה נקט הש"ס בתרתי מעוברת חבירו ומניקת חבירו וכבר כתבתי לעיל בשם הט"ז דנתקשה בזה ולפמ"ש הרמב"ם במעוברת הטעם משום דחסה ובמניקת הטעם דלמא מעברה ומעכר חלבה. הן אמת דאכתי תקשה ל"ל לטעם דדחסה תיפוק ליה משום דלמניקה קיימא. אמנם נראה דנ"מ לענין גרושה דלטעם דלמניקה קיימא הרי בגרושה כיון דמניקה גופה אינה משעבדה א"כ פשיטא דעכ"פ במעוברת דרק בשביל דסתמא למניקה קיימא ובכה"ג אינה קיימא בסתמא למניקה והיתה שריא ולכך חידש דהטעם משום דחסה וא"כ במעוברת בודאי אסור ואין חילוק בין גרושה לאלמנה ה"ה במנקה. ובזה מיושב מה שהקשיתי לעיל בדברי התוס' שדחו דברי הר"ש דכמו דלהס"ד לטעם דדחסה אין חילוק וה"ה לפי המסקנא והקשיתי הא דחסה אינו רק במעוברת ובמניקת ע"כ הטעם משום דלמא מעברא ומעכר חלבה וא"כ שייך לחלק בין גרושה לאלמנה ולפמ"ש אתי שפיר דהכי כוונת התוס' כיון דלטעם דדחסה א"כ במעוברת אין חילוק וא"כ מעוברת ומניקה דכללינהו בחדא אין לחלק בין גרושה לאלמנה ה"ה לפי המסקנא אין לחלק בין גרושה לאלמנה אף דמעוברת אסרו משום דלמניקה קיימא וא"כ יש לחלק בין גרושה לאלמנה אפילו הכי אין לחלק ודו"ק היטב כי נכון הוא. שוב מצאתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' נ"ט שהקשה קושיתי תינח מעוברת מניקת מ"ט דלא שייך דחסה והביא שכן הקשה בשו"ת אמונת שמואל והוסיף להקשות דאם ידע הש"ס דמעכר חלבה וקטלא ליה א"כ לא היה לו להש"ס לחדש רק דסתם מעוברת למניקה קיימא דבמניקת ע"כ ידע הטעם והרי הש"ס פלפל בכ"ז ותמסמס ליה בביצים וכו' והרי ע"כ הש"ס בתחלה ידעו מזה הטעם ולפמ"ש למעלה אתי שפיר דבמניקת ידע הטעם משום דמניקת מוסיפין לה על מזונותיה ופוחתין לה ממעשה ידיה ומי יתן לה זאת והבעל השני לא ירשה לה לפחות ולהוסיף על מזונותיה אבל מעוברת לא ידע החשש הלז דהא אם ישאנה תהיה מעוברת ממנו וא"כ אין חשש בשביל מעשה ידיה ומזונותיה ולכך הוצרך הש"ס לחדש דלמא מיעברה ומיעכר חלבה וקטלה לה לבנה הראשון ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא ועיין יש"ש פ"ד מיבמות סי' למ"ד שנדחק בדברי הרמב"ם ומסיק דאף שבטל הטעם דדחסה וגם אם נימא דבגרושה ל"ש למניקה קיימא מכל מקום אין לנו לחלק מדעתינו ומעוברת חבירו נקראת ע"ש והדבר תמוה דכיון דלא שייך הטעם ואינה נקראת מניקת חבירו א"כ למה תהיה בכלל מעוברת חברו ואיך יהיה יציבא בארעא וכו' וכיון דעיקר איסור מעוברת היא בשביל דלמניקה קיימא. ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ועכ"פ בלא שמה הדד בפי התינוק בעודה בחיי הבעל בולד הראשון יש להקל בעובדא דנידון דידן ובפרט שיש לה צייגיניסין מהרופאים ד"ק סטריא ובורשטין דעסקה ברפואות אצליהם ומצאו שאינה יכולה להניק א"כ יש לצרף לסניף להקל ועיין בספר בני אהובה בסופו תשובת הגאון מוהר"ע איגר הזקן והגאון מוה' יונתן ז"ל שם תמצא כמה סניפים:

והנה אח"כ הביא האב כתב תעודה מהרב מוהר"ע אבד"ק סטריא והרב האבד"ק זלאזיטץ ובקשו מאוד לעיין בדינה כי יש לה כתב תעודה מהרופאים שיש לה צימוק דדים וגם לא נתנה הדד בפי התינוק הראשון וגם הוא לאחר ט"ו חדש ונתתי התשובה לאבי האשה וכתבתי שם שאף שהיה בדעתי מבלי לסמוך על דעתי ער שישאל עוד גדול אחד בכ"ז אחר כי נתאחר המועד ע"ד כי הגיע ל"ג בעומר בתוך ימים מועטים והאיש הנושאה לא רצה להמתין יותר ע"כ אמרתי לסמוך על דעתי לבד והנה האשה נישאת ב"ק סאמביר על פי הוראתי והנה זה האיש הנושאה יש לו חתן והוא כי צר לו לאשר חותנו נשא אשה והוא נדחה מהסתפח עוד בבית חמיו וגם אשתו נשתגעה ר"ל ע"כ ביקש עלילות כי אחזור מהוראתי וגערתי בו הלמענו תעזב ארץ וינתק צור הדת ממקומו וכתבתי כי אף אם היה בטעות הלילה אחר שכבר נשאת האריך הפ"י שלאחר ט"ו חדש אם נשאת לא מהדרינן עובדא. והנה הוא כתב אלי שנית ואמרתי אחרי כי הוא שב על קיאו וכסילתו לא אשוב עוד ואמרתי לרשום לעצמי על דבריו. והנה מ"ש שחלילה לסמוך על הפ"י והביא שו"ת נטע שעשועים סי' נ"ה שכתב שחלילה לסמוך על דברי הפ"י. הנה אמת נכון הדבר וגם אני כבר כתבתי בתשובה ל"ק טארני שחלילה לסמוך ע"ז וגם בנ"ד היטב חרה לי על הרב אבד"ק חאדריב שרצה לעשות מעשה לסמוך על דברי הפ"י ולכתחילה תנשא עפ"י היתר זה ומאוד מאוד נפלאתי איך אפשר לסמוך על הפ"י בדבר שגם הוא בעצמו לא סמך ע"ז רק בשעת הדחק אחרי שכבר נשאת האשה בשגגת הוראה ואני לא כתבתי רק לענות כסיל כאולתו שאף שאם חלילה טעיתי כל שכבר הורתי ונשאת כבר כדאי לסמוך על הפ"י וגם הנטע שעשועים אפשר שמודה בזה שאם היתה כבר נשאת שיש לסמוך ע"ז. ובזה אזלא ראייתו מיבמות דף צ"א דאמרו ר"פ סבר למעבד עובדא במאי הוה לה למעבד וחלק עליו ר"ה הרי דאף שמשנה מפורשת כדברי ר"פ ואפילו הכי לא סמכו ע"ז והורו שיש לה כל דין חומר אשת איש וי"ג דרכים בה אף שאין לך שעת הדחק גדול מזה ולפמ"ש הפ"י לא סמך רק בדבר שמצינו שהאמורא סמך ע"ז ועשה מעשה כדבריו אף שנדחה הדבר מ"מ אם כבר נעשה מעשה אין להחזיר דחזינן דהאמורא סמך ע"ז ועשה מעשה וא"כ שם באביי דהביא הך דעולא דאמר לי התיר ר"ח לשאת וגם הוא הורה כן אף שחזר בו אח"כ אביי מ"מ כל דכבר הורה כן ועשה מעשה פשיטא דאנן מותר לסמוך על דברי האמורא כל שכבר נעשה מעשה אבל שם ר"פ סבר למעבד עובדא פשיטא דלא סמכינן על זה ובאמת ר"פ גופא לא עשה מעשה רק סבר למעבד עובדא ולא שבקיה ר"ה. אמנם בלא"ה הם דברי הבל דפשיטא דבאיסור ערוה ואשת איש חלילה לסמוך אף בשעת הדחק משא"כ באיסור מיניקת ולאחר ט"ו חדשים אינו רק קנסא ואין בו משום סכנה פשיטא דבדרבנן סמכינן ואמרינן כדאי הוא ר"פ לסמוך עליו בשעת הדחק וכמבואר בפסק או"ה להש"ך סי' רמ"ב ועיין בשו"ת רד"ך סוף בית ג' ובגט פשוט בכללים סי' וא"ו. ומה שעורר על הצייגניס של הרופאים שאחר שהרופאים בזמנינו פסולים בעבירה אינם נאמנים. הנה לפענ"ד כל דבריו תמוהים דהנה בספק פיקוח נפש ואף באם יהיה רק סכנה לבד מבואר בש"ע או"ח סי' תרי"ח דנאמן אף רופא עכו"ם. והנה אף אם נימא דפסולים בעבירה הם חשודים עכ"פ מידי ספק לא יצא ואף בס"ס בפ"נ סמכינן ע"ז וא"כ כל שאומרים שסכנה היא לה עכ"פ ס"ס הוה ואסור לה להניק ואף אם תרצה להניק אנן לא מניחין אותה וא"כ שוב אינה בגדר מניקת חבירו וכמ"ש אא"ז הח"ץ סי' ס"ד ס"ה ס"ו באורך וא"כ אין מקום לכל דבריו ובזה אני תמה על הגאון מוהר"א ברודא ז"ל שכתב שהיחיד אינו נאמן ובפרט שהוא קרוב ואא"ז הח"ץ ז"ל השיב דבמידי דאיסורא גם עד אחד נאמן ואף שהוא קרוב ובפרט במידי דרבנן ואני תמה למה להם כל זאת הא כל שחלבה ארסיי איכא סכנה להולד וא"כ אף קרוב ויחיד נאמן ואף שאינו נאמן מידי ספק לא יצא ונאמן לחוש לזה שעכ"פ אינה בגדר מניקת חברו ובלא"ה אין מקום לכל הדברים שכבר כתב הט"ז בי"ד סי' צ"ח דבאיסורים כל שיש הוכחה סגי ואף דדבריו תמוהים דא"כ מה מקשה הש"ס משבויה ותרומה עיין באחרונים ומכללם ש"ב הגאון בעל חוות דעת שהחזיק בדבריו וכל דלא בעי הגדה בב"ד בודאי די בהוכחה לבד וא"כ כאן באיסורים שפיר סמכינן על אומדנא בלבד א"כ עכ"פ תעודת הרופאים לא גרע מאומדנא. וראיה ברורה נראה לפענ"ד ממ"ש ביו"ד סי' קפ"ז דאם תראה האשה שפסק דם ראיית ווסתה על ידי הרפואות וניכר שהועילו יש לסמוך אף על עכו"ם והיינו כיון דאיכא הוכחה סגי ואף דשם אינו רק איסור דרבנן רואה דם מחמת תשמיש גם כאן אינו רק חשש דרבנן וקנס ובודאי סמכינן ע"ז ועיין נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"א בסופו מ"ש בזה ולפענ"ד כמו שכתבתי הוא העיקר. וגם נראה לפענ"ד דבר חדש דברופא שייך לומר דלא מרע אומנתיה דאיך יתן כתב תעודה כזה והרי יוכל להתגלות שקרו שרופאים אחרים ינסו ויאמרו שלא הבין ענין המחלה כלל ובפרט בדבר שיהיה הזיוף והשקר לגבי כל העולם בזה בודאי סמכינן על זה והרי מצינו בנדה דף כ"ב שחכמים סמכו על דברי הרופאים שאמרו שאשה זו יש לה מכה במעיה עיין שם ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סימן מ"ו ועל כל פנים זה ודאי דכל שספק סכנה היא אינה מחוייבת להניק ואינה בכלל מניקת חברו. ומה שהאריך בדברי הבל שכל שיש לה ולד אף שלא הניקה היא בגדר מניקת חברו הנה זה פשוט לכל המתחיל בדיני מניקת ועיין בשו"ת מהר"ם פדוואה סי' למ"ד ובשו"ת גבורת אנשים שם תמצא שסברת האוסרים הוא בשביל זה אבל סברת המתירין הגאון מוהר"נ אגרא בשו"ת מוהר"ם פדוואה והגאון מוהר"ם כ"ץ בגבורת אנשים והגאון זקני מג"ש שם כתבו בסברת המתירין דכל שלא שמה הדד בפי התינוק אינה בכלל מניקת חברו. אמנם מאד תמהני דתלה בי בוקי סריקי ואני לא סמכתי ע"ז וחלילה לסמוך על המקילין במקום שהפוסקים בעצמם מחולקים ואני לעצמי אמרתי דבנידון דידן שהאשה לא הניקה הולד הראשון בחיי בעלה גם הריב"ש שהוא ראש המחמירים יודה בזה דהא עכ"פ לא קיימא להנקה והארכתי בזה ותמכתי יתדותי על דברי הריב"ש שדבריו מורים כן ונכון לבי בטוח כי כל הלומד תורה לשמה יודה כי דברי כנים. ומ"ש דבראשונים ואחרונים לא נזכר דבר זה. הנה כבר אמרו חז"ל חולין דף ז' אפשר בא אסא וכו' מקום הניחו לו ע"ש וא"כ אין תימה אם זכיתי למצוא היתר חדש ובפרט כי אני תמכתי יתדותי על הריב"ש ושפתיו ברור מללו א"כ נזכר בדברי הראשונים ואף שאינו מבואר אני פתחתי פתח רוחה בדבריו וכל כי הני מילי מעליותא לתאמרי משמי זהו כתבתי להשיב על דבריו:

והנה במ"ש למעלה לתמוה על התומים שדעתו דכל שמגיע לה מצד הדין לא שייך אשה בושה לבוא לב"ד וגם לגבי יורשים לא שייך זאת אני תמה כעת דנעלם ממנו ש"ס ערוך כתובות דף צ"ו אלמנה ששהתה שתים ושלש שנים ולא תבעה מזונות אבדה מזונותיה ופריך השתא שנים אבדה שלשה מבעיא לא קשיא כאן בענייה כאן בעשירה א"נ כאן בפרוצה כאן בצנועה ופירש"י צנועה בושה לבא לב"ד הרי דאף לגבי יורשים ומזונות שמגיע לה מן הדין אמרינן דבושה לבא לב"ד וכן קי"ל בטוש"ע אהע"ז סי' צ"ג סי"ד אחר זמן רב מצאתי בהרא"ש פרק המדיר אות י"ט גבי איני זן ואיני מפרנס כתב בזה"ל וכן מסתבר דאשה בושה לבוא לב"ד כל פעם ותמות ברעב כדאמרו בפרק החלוץ אשה בושה לבא לב"ד והורגת את בנה הנה מבואר דאף מה שמגיע לה על פי הדין אשה בושה לבא ומזה תשובה על מה ששמעתי שאחד גמגם על ראייתי מאשה בושה לבא לב"ד דאמרו ביבמות שם ש"ה דהוא בשביל בנה ודייקו כן מלשון רש"י והנה אף שהרגשתי בזה למעלה דאין לחלק אבל מ"מ יש למתעקש לחלק אבל מדברי הרא"ש מבואר שאין לחלק וא"כ תימה גדולה על התומים שלא נזכר מכ"ז ודו"ק. ודרך אגב אזכור מה דראיתי דבר תימה בהקדמת הפני יהושיע על סדר נשים שהביא דברי הזהר בהקדמת בראשית דף ח' שכתב דדומה סליק קמי דקב"ה ואמר כתיב בתורתך ואיש אשר ינאף את אשת רעהו וגו' דוד קלקל בערוה מהו א"ל קב"ה דוד זכאה הוא וברית קדישא לתקוניו קומי' וכו' ותו בהיתירא הוה מה דהוה דהא כל אינון דאעלו לקרבא לא אעל חד מנהון עד דאפטר בגט לאתתי' א"ל א"ה הו"ל לאורכא תלתא ירחין וכו' והקשה הפ"י דדומ' פתח בחמורי חמורות וסיים בקלי קלות משום הבחנה וע"כ דידע שנתן גט וא"כ הו"ל למפתח בהבחנה ועוד מה לשון א"ה דאם לא היה נותן גט שייך הבחנה טפי ע"ש שכתב בדרך חריפות ואני תמה דבאמת הריב"ש כתב שהמזנה תוך תשעים יום לגירושין או לאלמנות אין קונסין אותו מפני שעבר על גזירת חכמים שלא תנשא עד צ' יום ואין קונסין אותו רק מפני הזנות עצמו ולפ"ז מתחלה לא היה יכול להתחיל באיסור הבחנה דהא אם לא נתן גט היתה מזנית עם דוד ובמזנה לא גזרו חז"ל אבל אחר שהשיב לו הקב"ה ששלח גט כריתות וא"כ היתה מותרת לדוד שוב הקשה הוה לו לאורכ' ג' חדשים ומדברי הזהר ראיה ברורה להריב"ש והובא ביתה יוסף סי' י"ג אף שבש"ע לא ראיתי מוזכר דברי הריב"ש אלו. אמנם מה שאני תמה הוא דבאמת דברי הריב"ש הוא רק אם נימא דהבחנה אינה רק גזירת חז"ל א"כ לא גזרו רק בנישואין ולא בזנות אבל אם נימא דהבחנה דאורייתא כשמואל ועיין ב"ש ס"ק א' א"כ אף בזנות שייך טעמו וא"כ דומה דא"ל על דוד ואז לא היה גזירת חז"ל א"כ ע"כ דס"ל הבחנה דאורייתא וא"כ שוב אף בזנות שייך. אמנם יש לומר דטעמו של הריב"ש משום דאשה זונה מתהפכת ומזנה כדי שלא תתעבר וא"כ כאן שלא נתהפכה שוב שייך משום הבחנה:

ובזה נראה לפענ"ד דכל הטעם הוא דאשה מזנה מתהפכת ומזנה שרוצית להעלים תזנונותיה וכאן שגט כריתות היה כותב לא היתה רוצית להעלים וא"כ שוב צריכה להמתין וא"כ זהו ששאל א"ה היתה צריכה הבחנה ג' חדשים אבל בלא גט כריתות שוב לא היתה צריכה הבחנה דאשה מזנה מתהפכת ומזנה ודו"ק היטב. וכפי הנראה משום הכי לא מבואר בשו"ע דברי הריב"ש אלו שהרי בש"ע מבואר שאשה מזנה מתהפכת ומזנה וזהו עצמו טעמו של הריב"ש וצ"ע בריב"ש. שוב ראיתי בא"מ שהעתיק הך תשובת הריב"ש סי' רצ"ז וראיתי שביאר דל"מ לשיטת הסוברים דבזונות מתהפכת ומזנה ודאי דלא גזרו אלא אף לדידן דס"ל דגם בזנות חיישינן מכל מקום זהו דוקא להיפך שאם זינתה אסורה להנשא אבל שנאסר שלא תזנה דאינו בפרסום לא שייך ע"ז גזירת חז"ל ומה גם שזה כבר נאסר יחוד דפנויה ע"ש ולפ"ז מכ"ש זנות דאשת איש ודאי ל"ש ול"ש גזירת חז"ל וא"כ לא שייך הבחנה וע"כ לא שאל דומה רק לאחר שאמר לו הקב"ה שגרשה אוריה ודו"ק:

והנה בשנת תרי"ד א' וירא למדתי במסכת כתובות דף סמ"ך ומצאתי בשיטה מקובצת בדף נ"ט שם שמביא כמה קדמונים שתפסו דברי הר"ש הזקן. יעו"ש ובסוף הסוגיא מביא שנית דברי הר"ש והביא דהרא"ה כתב דגם גרושה משועבדת להניק כשאין לו מניקה אחרת בשכר ולכך גם היא מקריא מניקת חברו ע"ש ובאמת שגדולה מזו מצינו בש"ע סי' פ"ב ס"ה בהג"ה דאף בחנם יוכל לכפותה ובאמת שהח"מ והב"ש תמהו בזה וכתבו דהב"ד מוכרחים לתת שכר הנקתה ע"ש ועכ"פ זה בודאי שמשועבדת להניק בשכר ושוב דברי הרא"ה נכונים דלכך מקריא מניקת חבירו. והנה נסתפקתי כיון דמעוכבת בשבילו להנשא א"כ מוכרח לתת לה מזונות ואף דמבואר בש"ע שם ס"ו והוא מהרמב"ם דאין צריך לתת לה מזונות רק שכר מה שצריכה לתת לבנה ע"ש היינו דוקא אם אינה כופה להניק רק שרצתה מעצמה להניק אבל במקום שכופה להניק וכן בכל גרושה מניקה דאמרו שאסורה להנשא א"כ מעוכבת בשבילו להנשא וחייב במזונותיה כדין כל מעוכבת בשבילו דהרי הוא גרשה רק שבשביל הבן יוכל לכופו והרי הבן הוא שלה אבל זה אינו דהרי מצד הבן באמת לא משעבדה ורק בשביל שהוא אינו מוצא אחרת להניק אבל עכ"פ אין החיוב רק בשביל האב שכל שאין לו אחרת משועבדת להניק וכיון שבשביל זה אסורה להנשא מחויב לתת לה מזונות איברא דלפ"ז כיון שהב"ד פוסקים לה מזונות כדרך שהיה נותן לה קודם גרושתה לא שייך אשה בושה לבא לב"ד שהרי הב"ד בעצמם ישגיחו שיהיה לה מזונות והרי הבאתי בשם התומים דכל שמגיע מצד הדין לא שייך אשה בושה לבא לב"ד ואף דתמהתי עליו מכמה מקומות היינו במקום שמחוייבת לזון אבל כאן שאדרבא היא אינה משועבדת רק שהב"ד משתדלים לשכור אותה שתניק א"כ מה שייך אשה בושה לבא לב"ד הא הב"ד יתנו לה מזונות ולפ"ז שוב תהיה מותרת להנשא לאחר מיהו זה אינו דאם תנשא לאחר ודאי הבעל לא יתן לה מזונות שהרי נשאת לאחר ושוב אשה בושה לבא לב"ד. ובזה נראה לפענ"ד דזה סברת הר"ש הזקן דבגרושה מותרת להנשא דבאמת לא משעבדא ואין לומר דמשעבדא כשלא יהיה לו מניקת אחרת דזה אינו דא"כ שוב הב"ד יפסקו לה מזונות ושכר הנקה ושוב לא שייך אשה בושה לבא לב"ד דהרי היא מעוכבת בשבילו להנשא וא"כ שוב לא תהיה בושה דבאמת היא תינק ויתנו לה הב"ד שכר ואף דאם תנשא לאחר שוב בודאי ל"ש שמעוכבת בשבילו להנשא ואין מגיע לה מזונות דז"א דעכ"פ מניקת חבירו לא מקריא דממנ"פ אם מעוכבת בשבילו להנשא שוב מגיע לה מזונות וא"כ תוכל להנשא. עוד יש לי לומר בפשיטות כיון דהיא באמת אינה משועבדת מצד הדין רק בשביל שאין לו מניקת אחרת א"כ שוב לא שייך לומר שאשה בושה לבא לב"ד כיון דעכ"פ בידה שלא תתבייש ותתבע איך שייך להקרא בשם מניקת חבירו מיהו גם זה אינו דעכ"פ היא בכלל מניקת חבירו. אך יש לומר כיון דהוא גרשה וכבר יש לה ולד להניק א"כ אם הוא מגרשה ולא חש לתקנת הולד א"כ מחל לה השעבוד ולכך אינה בכלל מניקת חבירו דהרי רצה לגרשה ולא תהי' אשתו ואם יהיה לה מניקה אחרת לא יוכל לכופה ושכיחי הרבה מניקות א"כ מחל לה השעבוד ובזה ממילא לא קשה קושית התוס' דא"כ גם אלמנה כשאומרת איני ניזונית ואיני עושה או שתבעה כתובתה דאין מגיע לה מזונות ומעשה ידיה שלה ולא משעבדא א"כ תהיה מותרת להנשא ולפמ"ש אתי שפיר דמאן מחיל לה השעבוד אבל גרושה הוא בעצמו מחל לה השעבוד. איברא דלפ"ז יהיה הבדל דבמעוברת שגרשה שוב כיון דעיקר איסור מעוברת חבירו משום דלמניקה קיימא א"כ עיקר האיסור בשביל שתצטרך להניק ועכ"פ לא שייך מחילה בזה דהא הו"ל דבר שלא בא לעולם דעוד לא הגיע השיעבוד ולכך לא מצינו דהתיר ר"ש הזקן רק בגרושה מניקת אבל לא במעוברת. או יש לומר דכמו במוכר דבר שלב"ל אם מוכר דקל לפירותיו מועיל ה"ה דמועיל מחילה בדקל לפירותיו כיון דהדקל בעולם ולפ"ז כיון דמעוברת למניקה קיימא א"כ כשהוא מוחל השעבוד הוה כמוחל השעבוד שיש לו על האשה שעומד' להניק ובכה"ג מועיל ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דכמו דלהס"ד דהטעם משום דחסא לא היה חילוק בין אלמנה לגרושה ה"ה לפי המסקנא וביאר הפ"י בכתובות דף סמ"ך דאף דמצינו כמה פעמים שאם נשתנה הטעם נשתנה הדין מהס"ד להמסקנא מכל מקום כאן ממניקה גופא קשיא דהרי כלל בחדא מחתא מעוברת ומניקה ולהס"ד דמעוברת אסורה משום דחסה יהי' גם בגרושה ל"ש כן ממילא מניקה גם כן בין אלמנה לגרושה א"כ לפי המסקנא לא חזר בו ע"ש ולפ"ז לפמ"ש באמת להס"ד ג"כ לא נאסר בגרושה דהרי מחל לה השיעבוד ולא שייך לומר הטעם של הרא"ש שמא תמהר להפריש הולד דהא באמת מחל לה א"כ ע"כ דלא מיירי רק באלמנה דבגרושה לא שייך כלל הטעם של הרא"ש אף להס"ד וא"כ ממילא גם במסקנא לא שייך זאת דהא מחל לה ודו"ק:

ובזה מיושב ממילא קושית הב"ש דא"כ בעשירה דאינה משועבדת להניק א"כ אלמנה עשירה תהיה מותרת ולפמ"ש יש לומר דכל דלא שייך מחילה ממילא אסורה. ובזה מיושב היטב מה שהקשו הנוב"י וההפלאה דלב"ש דס"ל דאינה חייבת להניק א"כ לא שייך ענין מניקת חברו והרי ב"ש גזרו גם כן דשיעור הנקה ח"י חודש וקאי גם לענין איסור מניקת חבירו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הא דאמרו סתם מעוברת למניקה קיימא היא לא בשביל השיעבוד רק דמסתמא אשה מרחמת על בנה ורוצית שתינק בעצמה וכתיב התשכח אשה עולה וא"כ אף לב"ש דס"ל שאינה מחויבת מכל מקום כיון דמסתמא הכי הוא לכך כיון שמעוברת למניקה קיימא א"כ אף שמת בעלה מ"מ בודאי גמרה בדעתה להניק וחייבה עצמה להניק בעודה מעוברת וא"כ הרי חייבה עצמה ובאמת אם היתה חוזרת קודם שבא לעולם ואמרה בפירוש שאינה רוצית להניק היתה רשאית דיכולה לחזור בה ולכך אמרו ב"ש דאינה מניקה אבל מסתמא למניקה קיימא ולפ"ז אדרבא לב"ש גם בגרושה מחוייבת להניק דכל שגרשה בעודה מעוברת ולא חזרה מהנקה אמרינן דבשיעבודא קיימא וכן במניקת שגרשה ולא גלתה דעתה בעת הגירושין ואף שרוצית לחזור אח"כ מכל מקום היא בכלל מעוברת ומניקת חבירו. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא בהא דנחלקו ב"ש וב"ה בנדרה שלא להניק וקשה טובא לפי המסקנא דאפילו בלא נדר לב"ש אינה מחוייבת להניק א"כ למה נקט בהא ברייתא נדרה שלא להניק והו"ל לפלוגי בלא נדר ולא ראיתי בהחפזי למי שעורר בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם לב"ש כל שלא גלתה דעתה מחוייבת להניק דמסתמא דעתה היה להניק ואינה יכולה לחזור בה מלהניק אחר שכבר נתחייבה ומה גם דבשיעבוד מועיל אף בדבר שלא בא לעולם ואין לומר דלדבר שלא בא לעולם גרע טפי זה אינו דהא השיעבוד היא לבעלה ובעלה בעולם ולכך נחלקו בנדרה שלא להניק דאין לך חזרה גדולה מזו ושפיר נחלקו אי מועיל הדרתה אי לא ולב"ש שפיר יכולה לשמוט הדד מפיו דהא לא משעבדה וכל שנדרה חזרה בה ודו"ק היטב. איברא דגוף הדבר שכתבתי בטעמו של הר"ש הזקן דהוה כמוחל לה השעבוד לכאורה אם נימא דחייבת להניק א"כ איך מצי האב למחול שעבוד הבן. אמנם באמת לגבי הבן ודאי ל"מ דהוה לדבר שלבל"ע דגרע טפי מדבר שבא לעולם ואף אם נימא דיכולה לשעבד עצמה מכל מקום כיון דאינה חייבת להניק אם יש לו מניקה אחרת שוב לא שייך השעבוד לגבי הבן רק לגבי הבעל שאינו רוצה שאחרת תניק רק היא בעצמה א"כ שוב כל שגרשה הרי יכול למחול שעבודה שנשתעבדה לו ודו"ק היטב:

והנה בש"ע נחלקו במזנה אם שייך איסור מניקת ומעוברת חברו ולכאורה יש לי לומר דבר חדש דלפי מה דמסקינן דעיקר האיסור משום שאשה בושה לבא לב"ד והורגת את בנה ולפ"ז הרי הבאתי למעלה בשם התומים דכל שמגיע לה מצד הדין אשה אינה בושה ואני השגתי עליו מכאן והבאתי דבכתובות דף צ"ו מבואר דאשה בושה לבא לב"ד אף שמגיע לה מצד הדין ועיין בחו"מ סי' קע"ו ובש"ך שם בסכ"ה שהרמ"א מוסיף אף אשה ותמה הש"ך דמ"ש מקטן וכתבתי על הגליון משום דאשה בושה לבא לב"ד ולפ"ז הרי בכתובות דף צ"ו אמרו דכאן בפרוצה כאן בצנועה ופירש"י דצנועה בושה לבא לב"ד ולפ"ז פרוצה אינה בושה לבא לב"ד וא"כ שוב ל"ש כל הטעם דמעוברת ומניקת חבירו וא"ל דבסתם גזרו על מעוברת ומניקת חבירו ול"ש צנועה ול"ש פרוצה דזה אינו דבאמת יש לומר במזנה דמתהפכת ומזנה וא"כ עכ"פ יש לומר דלא היתה בכלל מניקת ומעוברת חבירו ושוב לא שייך גם הטעם דדחסה ג"כ. ולכאורה רציתי לומר כמ"ש התוס' לדחות דברי הר"ש כיון דלטעמא דחסה אין לחלק בין גרושה לאלמנה ה"ה לטעם זה וא"כ ה"ה כאן כיון דלטעמא קמא דדחסה לא שייך לחלק בין פרוצה לצנועה ה"ה לפי המסקנא אבל זה אינו כיון דיש לומר דאשה מזנה מתהפכת ומזנה וא"כ גם לפי הטעם דדחסה יש לחלק בין פרוצה לנשואה ממילא גם לפי המסקנא ודאי יש לחלק בין פרוצה לצנועה ודו"ק היטב:

ב' אדר שני אור ליום ג' ויקרא שנת תרט"ז מסר לי הרב המופלג מוה' אלי' נ"י אבד"ק ברעזיב. אשר שאל אודות אחד שמרד על אשתו והוכרחה לקבל מאתו ג"פ ואולם בזמן שמרד כבר היתה מעוברת ממנו וקבלו בקא"ס שתקבל מאתו ג"פ אחר הלידה והולד יהיה שייך לבעלה וכאשר ילדה בן קבלה מאתו ג"פ והבעל נתן כתבים באוהיו"מ שיחזיק הולד וקודם הגירושין קיבל הולד ונתן אותו למניקת אמנם איזה ימים אשר לא נזדמנה לו מניקת הניקה האם בעצמה לילד איזה ימים ואח"כ נתנו הבעל למניקת והבעל מחזיק לו המניקת להניק והאשה רוצית להנשא והאריך מעלתו לחפש צדדים להתיר לה. והנה הר"ש הזקן מתיר בגרושה להנשא שאינה משועבדת להניק ור"ת חולק עליו. אמנם הרשב"א מחלק אף לפי דעת ר"ת שס"ל גם בגרושה אסורה מכל מקום בלא הכיר הולד את האם גרושה מותרת והריב"ש חולק ובזה נחלקו האחרונים דהב"ח כתב דגרושה מותרת כל שלא הכיר הולד את האם והט"ז מחמיר בכל ענין ובאמת שדברי הט"ז תמוהין שהוא הבין שהרשב"א ס"ל כהר"ש אבל המעיין בהה"מ פרק י"א מהלכות גירושין הכ"ה כתב בשם הרשב"א דס"ל כר"ת ודעימיה ומ"מ באינו מכירה מתיר וא"כ יפה העתיק הש"ע דברי הרשב"א דאף לדעת ר"ת הוא מתיר כל שהולד אינו מכירה וכבר הארכתי למעלה מזה ובאמת להרשב"א צריך לומר דהר"ש מתיר אף במכיר הולד את האם וכ"כ הב"ש ס"ק ל"ה ומה שהאריך הב"ש דמדברי התוס' נראה דהר"ש עצמו לא מתיר אלא באינו מכירה וא"כ ממילא ע"ז חולק ר"ת ודעימיה ואף באינו מכירה אסור באמת אני זכיתי למצוא בהדיא דברי הר"ש הזקן בספר הישר לר"ת סי' תקמ"א שכתב הר"ש הזקן דלכך גרושה מותרת משום דאין כופין אותה להניק ומה דקתני אם היה מכירה כופה ומניקתו זה הכפייה אינו בב"ד וכל זמן שלא כפאה ב"ד מותרת להנשא. הנה מבואר דדעת הר"ש להתיר אף במכירה וממילא מבואר דהרשב"א אף דס"ל כר"ת מכל מקום באינו מכירה מתיר. ולכאורה חשבתי שיש ס"ס להתיר ספק שמא כהר"ש דמתיר אף במכיר ואת"ל כר"ת מכל מקום באינו מכיר שמא כהרשב"א וא"ל דלא הוה מתהפך דזה אינו דכבר כייל הש"ך סי' ק"י דאם אתה צריך לדון שמא לא היה כאן איסור פשיטא דמתחילין בהספק הלז ראשון וא"כ גם כאן הספק שמא כדעת הר"ש הזקן הוא ספק שמא אין כאן מניקת חבירו כלל בגרושה ומה גם דגם ר"ת החולק הוא רק משום לא פלוג וא"כ פשיטא דזה הספק הוא ראשון וממנו מתחילין וא"כ יש כאן ס"ס וגם לדעת הרמ"ע מפאנו לפי מ"ש בתשובה אחרת דדעתו לחלק היכא דנודע הספק הראשון מקודם א"כ גם כן כאן זה הספק שמא גרושה אינה בכלל מניקת חבירו זה נודע ראשונה דהא היה יכול להיות שיצמקו דדיה ולא תתחיל להניק כלל ואף באלמנה מותרת וא"כ זה הספק נולד קודם ושם אחת בודאי אינו דהספק הראשון מתיר אף במכיר הולד את האם. אמנם לכאורה היה נראה כיון דכבר נודע דהיתר דמניקת היא סכנה למי שמתיר אם אין הדין כן כמ"ש בתפארת למשה בסופו וגם איכא חשש סכנת נפשות להולד ועיין ב"ש ס"ק כ"ב וא"כ בסכנה יש להחמיר אף בס"ס. וחילא דילי דהרי ס"ס אף דעדיף מרוב והוה רובא דאיתא קמן שיש שני צדדים להתיר מכל מקום עכ"פ מיעוט יש וכיון שכן כל שיש סכנה ל"מ אף דיש רוב ועיין ט"ז ביו"ד סי' קט"ז ס"ק ב' דבסכנה אף ששים ל"מ ואף דהנקודות הכסף חולק היינו שם דבטל והוא דנחשב ששים ואינו במציאות כלל אבל כאן דיש המיעוט שמחמירין א"כ נשאר חשש הסכנה והט"ז והאחרונים מחמירים בכל עוז ואעתיק כאן מ"ש בגליון הש"ע סי' קט"ז וז"ל עיין חולין דף יו"ד ע"א דמסקינן דבסכנתא ל"מ אף רוב וחיישינן למיעוטא ואף דבאיסור מועיל רוב מכל מקום בסכנה חיישינן למיעוט ועיין תוס' פסחים דף קי"ד ע"ב לענין קפא ודו"ק ואפשר דאף ששים לא מועיל דהכמות מכל מקום צריך להתבטל ברוב דהששים הוא לענין הטעם אבל כמות האיסור צריך רוב והארכתי בזה בתשובה דששים צריך לבא מכח רוב לבטל הכמות ועכ"פ כאן דבודאי יש מיעוט המחמירים דודאי חיישינן למיעוטא דבסכנה יש לחוש אף למיעוט וא"כ לא מועיל אף ס"ס. והנה מעלתו רצה לחדש כיון דבפסק חלבה אפילו יום אחד מותרת ואחר ג' חדשים בודאי צמקו דדיה ולא תניק כלל ולפ"ז כיון דגזרת מעוברת ומניקת חברו ע"כ לא חל רק אחר ג' חדשים ימי הבחנה דעל השלשה חדש הבחנה לא הוצרכו לגזור כלל דבלא"ה אסורה משום הבחנה ולדעת שמואל היא מה"ת נמצא דבגרושה עת שחל עליה גזירת מעוברת ומניקת חבירו כבר פסקה מלהניק ולא התחיל כלל גזירת חז"ל וא"כ למה תהיה אסורה ושאני אלמנה דמשועבדת להניק ואם נתיר לאחר שלשה חדשים ימי הבחנה א"כ כל אלמנה תעשה כן ולא תתחיל להניק ושוב תתבטל כל הגזרה אבל בגרושה שבאמת אינה משועבדת להניק רק משום לא פלוג גזרו חז"ל וא"כ בכה"ג לא חל עליה גזירת חז"ל והאריך בזה:

והנה באמת שאלת הראשונים שאל דהרמב"ן והרשב"א בחידושיהם הקשו דאמאי הוצרכו לגזור משום הבחנה תיפוק ליה משום חשש מעוברת ומניקת חבירו וכתבו דמשום ספק מעוברת לא רצו לגזור ולפ"ז אחר שגזרו חז"ל מעוברת ומניקת חברו ממילא חל הגזירה אף בג' חדשים הראשונים ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ח"י מה שהאריך בזה ליישב ולדבריו יש לומר דבאמת היה גם בג' חדשים הראשונים הגזיר' משום מעוברת חברו יעו"ש ודווקא בגרושה לא שייך זאת. אמנם בלא"ה נראה לפענ"ד דהנה באמת בגרושה דעת הר"ש הזקן דמותרת להנשא ור"ת חולק עליו משום לא פלוג. והנה לכאורה צריך ביאור לפמ"ש הט"ז באהע"ז סי' קי"ט דכל דהחילוק הוא מצד האדם לא שייך לא פלוג דיש לומר דעל אותו אדם לא חל הגזירה כלל ולפ"ז כאן בגרושה יש לומר דעליה לא חל כלל הגזירה ולא שייך לא פלוג כלל והיא קושיא גדולה אך נראה דבאמת מצד הגרושה יש לומר דבגרושה לא גזרו אבל אם אנו דנין מצד הנושא דעליו גזרו חז"ל שלא ישא מעוברת ומניקת חברו והרי על הבעל גזרו משום שנאמר ובשדה יתומים אל תבא וכמ"ש התוס' בסוטה והא סתם גזרו שלא ישא מניקת חברו וא"כ לדידיה לא שייך לומר דבאותה אשה לא גזרו דהא סוף סוף מניקת חבירו היא והוא אין נ"מ בין אותו האיש לשאר אנשים. ובזה מדוקדק מ"ש בברייתא לא ישא אדם מניקת חברו ובכתובות אמרו מניקה שמת בעלה לא תנשא ותלו האיסור בה ע"ש ובנוב"י סי' י"ז שם ובכמה תשובות האריך בזה ולפמ"ש אתי שפיר דלכך תלו האיסור בו כדי שיהיה שייך לא פלוג אף בגרושה. ובזה מיושב היטב קושייתם דלכך גזרו משום הבחנה כדי שיהיה שייך האיסור גם עליה בגרושה דמצד מעוברת חברו לא שייך עליה האיסור משא"כ מצד הבחנה גם היא אסורה. ובזה מדוקדק דהש"ס דגזרו משום הבחנה גזרו עליה וכמו שאמר וכן שאר כל הנשים לא יתארסו ולא ינשאו וא"כ לכך הוצרכו לחדש משום הבחנה ולפ"ז כיון דעליו נשאר התקנה משום מעוברת ומניקת חברו א"כ ממילא אין מקום לסברתו וגם מה שהאריך מעלתו דכל שפסקה להניק קודם הגירושין שוב לא חל עלי' שם מניקת חבירו ומותרת והאריך בהרצאת דברים להסביר סברת הר"ש דלכך בגרושה לא גזרו דאינה נקראת מניקת חברו ויישב בזה קושית התוס' והנה כל אריכות דבריו לא יועילו להריב"ש וכן קיימו וקבלו האחרונים דאף באינו מכירה אף בגרושה אפ"ה אסורה ולא יושיענו שום דבר דמכל מקום שייך לא פלוג ואף דבאבני מלואים כתב דבהנקתה אחר שנתגרשה אף שהכירה אינה חייבת להניק ע"ש אבל לפענ"ד אין דבריו מוכרחים אמנם גם לדבריו זה אינו רק לשיטת הרשב"א משא"כ לדידן דלא קי"ל כהרשב"א יש לאסור. אמנם אחרי שובי נחמתי כי יש לסמוך על ס"ס כיון דבאמת בגרושה לא שייך חשש נפשות דדחסה נדחה בש"ס והטעם דלמא תעכר חלבה לא שייך בגרושה דאינה משועבדת ורק דחז"ל הוסיפו להחמיר אף בגרושה משום לא פלוג אבל בזה אין עכ"פ משום חשש סכנה רק ספק איסור דרבנן שהחמירו משום לא פלוג וא"כ כל שיש ס"ס דבכה"ג לא גזרו חז"ל שוב בודאי לא שייך חשש סכנת נפשות וא"כ שפיר מועיל ס"ס וז"ב לפענ"ד. ומה גם בנידון דידן שעוד קודם הגירושין מחל לה השיעבוד ונתן כתבים על עצמו ושכר מניקת שבודאי יש להתיר וז"ב. ובגוף קושית הרמב"ן והרשב"א למה לא אמרו תיכף משום מעוברת חבירו לפענ"ד היה נראה דהנה הר"ש התיר בגרושה דאינה משועבדת להניק ומדברי השטה מקובצת בכתובות שם למדתי מדברי הרא"ה דבר חדש דכיון דאם לא יזדמן לו מניקה אחרת היא משועבדת להניק וצריך ליתן לה שכר א"כ שוב נקראת משועבדת לו ולפ"ז לכאורה צריך ביאור דא"כ לא שייך הטעם דלמא מעכר חלבה הא אדרבא אם תתעבר ותעכר חלבה שוב בודאי אינה משועבדת לו אמנם צ"ל כיון דהיא כבר מעוברת ושייך כבר הגזירה שוב לא נפקע אף בגרושה ולפ"ז בשלשה חדשים הראשונים דעדיין לא נתברר שהיא מעוברת איך שייך לומר דלמא תתעבר ותעכר חלבה והא ממנ"פ מותרת דכל שעבודה בגרושה היא שמחוייבת להניק כשלא יהיה לו מניקת וכל שתעכר חלבה פשיטא דודאי אינה משועבדת לו עוד ואין לומר דע"ז גופא משועבדת מתחלה שמא לא תזדמן מניקת ושמא תעכר חלבה דפשיטא דכל כה"ג לא חשו דהא יש ס"ס לפטור וכבר כתבתי דבגרושה כל דיש ס"ס לא גזרו חז"ל. ודרך אגב אזכיר מה דקשה לי לשיטת ר"ת דאין אשה מתעברת וחוזרת ומתעברת אפילו נפל כמ"ש התוס' בנדה דף כ"ה ע"ב ד"ה קמ"ל ועיין תוס' יבמות דף י"ב א"כ למה חשיב מעוברת שמא תתעבר ותעכר חלבה והא אין אשה מתעברת וחוזרת ומתעברת כלל ואולי דוקא מאותו איש שנתעברה כבר אבל מאיש אחר שלקחה תוכל להתעבר וצ"ע בזה. אחר שכתבתי כל זה ראיתי בפרי מגדים או"ח סי' קע"ג במשבצות שנסתפק אי מועיל ס"ס במקום סכנה והביא הך דחולין ונהניתי:

והנה במה שהקשיתי לר"ת דאין אשה מתעברת וחוזרת ומתעברת כלל היאך שייך לחוש שמא תעשה עוברה סנדל ולדחסה ולדלמא מעיברא מועכר חלבה והא לר"ת כל שנתעברה שוב אינה חוזרת ומתעברת ור"ת מפרש דסנדל היינו שאם נתעברה תאומים נכנס הזרע בין שתי הולדות ודוחק אותם וא"כ כל שהיא מעוברת חבירו למה נחוש והנה לענין חשש סנדל יש לומר דחיישינן שמא נתעברה כבר תאומים וא"כ הש"ז תכנס בין שתי הוולדות ויהיה אחד סנדל ולזה שפיר אמר א"ה דידיה נמי והיינו שגם הראשון היה אסור לשמש ומשום דחסה היינו שידחוק בשעת תשמיש ג"כ לק"מ אמנם הך חשש שמא תתעבר ותעכר חלבה אינו מובן אך נראה דזה דקאמר סתם מעוברת למניקה קיימא דשמא תתעבר והיינו לא דחיישינן שתתעבר בעת שהיא מעוברת רק דחיישינן שמא תתעבר לאחר שתלד הראשון וא"כ תעכר חלבה וקטלה ליה לבריה ולכך אסרו מניקת חברו ומעוברת גם כן אסרו כיון שלבסוף למניקה קיימא ודלמא תעכר חלבה וא"כ אסרו כל שהיא מעוברת דהרי תעכר חלבה אח"כ והיא משועבדת להניק להראשון. ודרך אגב אזכור מה דנתחדש לי ביבמות דף ל"ז בתוס' ד"ה רוב שהקשו דלמה לא נצריך עוד ג' ימים לקליטה וכתבו דכ"כ לא משתהה הכרת העובר של ראשון והדבר תמוה דביבמה מא"ל ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ט והרבה כתבתי בזה לעיל דף נ"ג. וכעת בלמדי בכפר טריסקאוויטץ י"ט תמוז ג' מטות בדברי תוס' הלז נתיישבתי בפשיטות דהתוס' הרגישו בזה דבאמת אין מקום לקושייתם דבאמת רוב נקלט הזרע תיכף אמנם התוס' הרגישו בזה וכתבו דא"ל דסמכינן ארובא דלתשעה ילדן דא"כ אפילו תוך ג' תנשא והיינו דאם סמכינן ארובא דנקלט תיכף גם על רוב דילדן לתשעה נסמוך ותוכל להנשא תוך ג' חדשים וע"כ דלא סמכינן על רובא דלתשעה ילדן ולמה נסמוך על רוב זה דנקלט תיכף דלמא לא נקלט רק ליום השלישי ואדרבא ע"ז הרוב ודאי לא נוכל לסמוך דיש רוב נגדו ולתשעה ילדן וא"כ מהראוי לחוש שנקלט אח"כ והוא מן הראשון ולא יסתור הרוב וע"ז כתבו דכל כך לא היה משתהה העובר בלי הכרה וא"כ נוכל לדעת זאת והוה רק מיעוטא דמיעוטא ולא חיישינן ואף דהוה נגד הרוב הא גם זה יהיה נגד הסברא דלא ניכר עד עכשיו. ולפ"ז זהו לענין הבחנה אבל לענין יבמה שוב יש לומר דסמכינן על הרוב וא"ל דא"כ תוך י"ב חדש נמי דזה אינו דלענין יבמה אי אפשר דהא כל שלא ניכר העובר יש לחוש שמא מעוברת היא והוה אשת אח שלא במקום מצוה:

והנה לכאורה דברי התוספות תמוהים במ"ש דא"כ תוך ג' חדשים נמי תנשא והא אדרבא כיון דרובא לתשעה ילדן שוב הוה מעוברת חבירו. הן אמת דבלא"ה הקשו הקדמונים בהא דאמרו הטעם דשלשה חדשים משום הבחנה ולמה לא אמרו משום חשש מעוברת חבירו ובשו"ת נו"ב מהד"ק כתב בזה דאכתי בגר וגיורת ל"ש זאת ע"ש ולפ"ז עכ"פ בכל הנשים אי אפשר להנשא תוך שלשה חדשים משום חשש מעוברת חבירו ואדרבא הרוב דלתשעה ילדן מגרע כח ההיתר מיהו התוס' הקשו שפיר דאכתי לשמואל דס"ל דהבחנה היא מן התורה וא"כ מה"ת למה צריך להבחין ולא נסמוך על רובא ועכ"פ מיושב היטב דברי החינוך שכתב דיבמה אסורה להנשא תוך ג' חדשים משום הבחנה ותמה במעיין החכמה דיבמה בלא"ה אסורה משום חשש א"א שלא במקום מצוה וכדאמרו בדף מ"ב בשלמא יבמה כדאמרן וכן ראיתי בחינוך כת"י ההגהות מדו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל מברלין שתמה כן ולפמ"ש אתי שפיר דביבמה יש לומר דתתייבם דניזל בתר רוב ולכך אצטריך טעם הבחנה וע"ד הפלפול יש לומר דדוקא בהבחנה לא שייך רוב דהו"ל דבר שיל"מ שאם נמתין ג"כ עד שלשה ימי הקליטה נצא מהספק אבל ביבמה דאין המתיר עתיד לבא דאם רוצית להתייבם חיישינן שמא היא מעוברת ויתברר להיפך (וכן להיפך) א"כ אין המתיר עתיד בודאי לבא ולא שייך דבר שיל"מ כמ"ש הרשב"א ובש"ע יו"ד סי' ק"ב אבל הבחנה בודאי יהיה מבורר אי מראשון או מאחרון ושוב הו"ל דבר שיל"מ דלא אזלינן בתר רובא ודו"ק היטב: והנה במ"ש למעלה לאב"ד ב"ק ברעזיב לחדש היתר ע"י ס"ס ספק שמא כר"ש הזקן וספק שמא כרשב"א דבאינו מכירה מותרת וכתבתי דהוה ס"ס במקום סכנה ולא מועיל ספק ספיקא הנה בשבת תזריע יום ב' דר"ח אייר שנת תרי"ז נתעוררתי ע"י אחד שכתב לי מ"ק פרעמיסלא שראה תשובה זו ורצה שאתיר לאחותו שהיא ג"כ גרושה והילד לא היה מכירה ורצה להתיר אחר כ"א חדש והנה ראיתי בשיטה מקובצת כתובות דף ס' שם שכתב דאף באינו מכירה שאין סכנה כ"כ אסור דכל דבר שיש בו סכנה יש לחוש אפילו לדבר רחוק ע"ש בשם תלמידי הרר"י ומ"ש הנ"ל דבשיטה מקובצת משמע דלאחר כ"א חדשים ודאי קיל לא ראיתי דאחד ח"י ואחד כ"א שווים וכל דפסקינן כרב ושמואל דצריך כ"ד חדש אין מקום להקל. אמנם בגוף הס"ס שחידשתי דלמא כהר"ש הזקן דמתיר אף במכירה ודלמא כרשב"א שכתב דאף לר"ת יש להקל בגרושה שאינו מכירה נלענ"ד כעת דבר חדש דכל כהאי גוונא לא חשיב ס"ס דס"ס לא חשיב רק במקום דכל ספק בפני עצמו הוא יש צדדים לזה ולזה אבל כאן אם נימא כר"ת דמחמיר בגרושה אף באינו מכירה א"כ דוחה שני הספיקות ביחד לא חשיב ס"ס ודוקא ספק תחתיו וספק באונס דכל אחד מהספיקות צריך אתה לדחות בדבר אחר זה מקרי ס"ס דתחתיו א"א לדחות רק שמא אינה תחתיו ואונס צריך אתה לדחות משום ספק שמא ברצון זה מקרי ס"ס אבל כל דיכול לדחות בחד ספק שני הספיקות לא מקרי שני צדדים. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה אני מבין מ"ש התוס' בכתובות דף ט' דשם אונס חד הוא ולא מקרי ס"ס ולא נודע הטעם. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאתה אומר ספק רצון אתה דוחה שני הספיקות דרצון אינו אונס ואינו פתוי קטנה דזה מקרי אונס וא"כ בכה"ג שתוכל לדחות שני הספיקות ע"י ספק אחד זה לא מקרי ס"ס. ובזה אני אומר מה שהמרי"א סי' ק"ל והובא בש"ך סי' ק"י בכללי הס"ס אות י"א האריכו בענין הבכורות דהוה ס"ס כל שספק אחד מתיר יותר ואם לאו לא מקרי ס"ס לפמ"ש כל דחד ספק דוחה לשתי הספיקות עד"מ אם נסתפקנו שמא ילדה כבר או מטעם דחולבת וא"כ כל שאנו אומרים שמא כעת בכרה דוחה שתי הספיקות לא מקרי ס"ס אבל כשילדה שתים דהס"ס הוא שמא ילדה כבר או דזה אינו בכור רק האחר א"כ בהספק שמא בכרה כעת ג"כ נשאר עוד ספק שמא זה אינו בכור רק האחר בכה"ג מקרי ס"ס:

ובזה מיושב קושית הש"ך מהא דחשיב ס"ס בכלי עכו"ם משום דשם שמא ב"י אינו דוחה להספק השני דלמא בדבר פגום נשתמש וא"כ שפיר מקרי ס"ס וגם טעם הרשב"א הובא במ"א סי' תמ"ז ס"ק כ"ג שייך ג"כ בזה ובזה מיושב כל קושיות הכרו"פ שכתב על ס"ס דשם אחד דאם נרצה לעיין יהיו הרבה ס"ס כעין זה. והנה מה שהקשה מכלים של עכו"ם תמהני דכבר קדמו הש"ך בעצמו וכבר כתבתי של"ק וגם מה שהקשה ממחט בחלל הגוף ל"ק דשם הספק שמא בא עדיין יש ספק שמא לא ניקב וא"כ מקרי ס"ס וכמו כן גבי חדש וגבי ריאה הסמוכה לדופן וגבי דרוסה אין הספק אחד דוחה לשני הספיקות ובכה"ג מקרי ס"ס וז"ב. וראיה ברורה נראה לפענ"ד לזה מהא דאמרו בב"ק דף י"א דאין שליא בלא ולד דאל"כ הו"ל ס"ס שמא לא יצא כלל ואת"ל יצא שמא לא יצא רוב וקשה הא הו"ל שם אונס חד דמה נ"מ ביצא או לא יצא והא כל דלא יצא רוב אינו ולד. ולפמ"ש א"ש דעכ"פ אין הספק דיצא דוחה הספק השני שמא לא יצא רובו וכל כה"ג הוה ש"ס ואף דיש לדחות דכל דנימא דיש שליא בלא ולד לא אכפת לן במה דהוה שם אונס חד דהרי זה הספק עדיף טפי דלמא לא היה ולד כלל דהא יש שליא בלא ולד ובזה יש מקום ליישב קושית התוס' בחולין דף ע"ז דלא חשיב ס"ס ולפמ"ש אתי שפיר דשם דס"ל דאין שליא בלא ולד א"כ שוב לא חשיב ס"ס דהו"ל משם אחד ובב"ק אזלינן אם נימא דיש שליא בלא ולד כלל אז מקרי ס"ס אבל באמת מ"ש נראה לי ברור דכל שאין הספק דוחה שני הספיקות מקרי ס"ס ולא מקרי שם אונס חד הוא ודו"ק היטב כי הוא כלל חדש:

והנה במ"ש למעלה בענין אשה בושה לבא לב"ד נראה לפענ"ד כעת דבר חדש לענין זונה דכתב דיש מקילין במזנה ונדחו דבריו והרמ"א כתב דיש להקל במופקרת לזנות כדי שיהיה בעלה משמרה. ולפענ"ד היה נראה אדרבא באינה מופקרת כל כך יש להקל טפי שהרי כל שהיא זונה היא עכ"פ בכלל פרוצה ובפרוצה אמרו בכתובות דף צ"ו דאינה בושה לבא לב"ד וא"כ שוב לא שייך החשש דבושה לבא לב"ד וכל שתטעון מזה נתעברה ונאמנת להכשיר הולד א"כ שוב לא שייך החשש מיהו לפמ"ש הריב"ש וכן קי"ל בש"ע סי' ע"א באהע"ז דלענין ממון אף שטוענת ברי והוא טוען שמא מ"מ לא תוכל להוציא ממון א"כ שוב בודאי תהרוג הולד דהא אין לה ממי שתתבע מיהו עכ"פ כשזה המזנה יודה שהוא ממנו ויתחייב בממון אפשר להקל בכה"ג ודו"ק כי קצרתי. והנה בשנת תבר"ך ב' וישלח למדתי מסכת כתובות ובהגיעי לדף סמ"ך אמרתי על מה שדקדק הנוב"י בהרבה תשובות דלמה בכתובות אמרו מניקה שמת בעלה לא תנשא עד כ"ד חדש ותלו האיסור בה וביבמות דף מ"ב אמרו לא ישא אדם מעוברת ומניקת חברו וע"ש שכתב דמזה ראיה לר"ש הזקן. ולפענ"ד נראה דאדרבה מכאן ראיה לר"ת וגם להרמב"ם דנקט לפי המסקנא ג"כ טעם דדחסה ותמהו עליו ועיין מ"ש לעיל ולפמ"ש יש לומר דהנה לפי הטעם דדחסה א"כ עיקר האיסור עליו דהוא דוחק והוא עושה מעשה והאשה קרקע עולם היא ולכך שם דהזכירו מעוברת ומניקת חברו ואמרו הטעם בשביל דחסה א"כ עיקר האיסור תלוי בו אבל בכתובות לא הזכירו רק מניקת ובמניקת לפי המסקנא הטעם משום דבושה לבא לב"ד אם כן אם לא היתה בושה לא הי' איסור ולכך תלו בה האיסור ולכך הזכירו שמת בעלה לפי דבגרושה לדברי ב"ש דס"ל דלא יגרש אשתו אלא אם כן מצא בה ערות דבר א"כ אינה בושה והרי שם אמר הן הן דברי ב"ש ודברי ב"ה לכך הזכיר האיסור במניקת שמת בעלה דבגרושה לדברי ב"ש לא היה מקום חשש כ"כ ודו"ק היטב: והנה התוס' ביבמות בדברי ר"ת כתבו דגם אלמנה אי אמרה איני ניזונית ואיני עושה או תבעת כתובתה לא משעבדה. ולפענ"ד היה נראה לפמ"ש התוס' בכתובות דף נ"ט ע"ב ד"ה כגון שמשעבדה דכל דמשעבדה לא מצית לאסור יניקתה עליו רק עליה והקשה המהרש"א דהא כל דקיים לה לא משעבדא וכתב ודוחק לומר דמשעבדה לתינוק ע"ש שהניח בקושיא ולפענ"ד באמת השיעבוד הוא לתינוק ול"מ לנדור ולפ"ז גם בתבעה כתובתה או שאמרה איני ניזונית כבר נשתעבדה להניק להתינוק ולא חל נדרה איברא דלפ"ז יקשה למה בנתגרשה אינה כופה והא ניהו דאינה משועבדת לבעל אבל מ"מ משועבדת להתינוק. אך נראה דש"ה כיון דהשיעבוד לתינוק נצמח מכח הבעל וכל דהבעל גרשה ועקר שעבודיה ממילא גם השעבוד לתינוק נעקר שאינו בא רק מכחו אבל באלמנה אפשר דהשיעבוד לתינוק חל. מיהו י"ל כיון דמתחלה היתה יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה או לתבוע כתובתה א"כ אגלאי מלתא למפרע דלא חל השעבוד וזה דחוק. ובזה יש לומר דל"ק על ר"ת מהך דנתגרשה אינה כופה ועיין מהרש"א בכתובות שם. ולפמ"ש יש לומר דס"ל לר"ת דלאו כל כמיניה להפקיע שעבוד דתינוק ואף דנתגרשה אינה כופה היינו כיון דהוא עיקר לא יוכל הוא לכופה אבל מכל מקום ראוי שאחר לא ישאנה וזה דאמרו בירושלמי הובא בתוס' סוטה דקרינן עליו ובשדה יתומים אל תבא ודו"ק היטב. אך מה שהקשה המהרש"א דהא קיים לה לא זכיתי להבין דכל דלא חל בשעת נדרה דהא משעבדא ליה והיה יכול להפר ניהו דקיים לה אח"כ מכל מקום בעת שיצא הנדר מפיה לא חל תו לא אפשר לחול אח"כ דכבר נסתלק דיבורה וצ"ע:

שלום וברכה וכו' לכבוד הרב החריף המופלג בתורה מ' ישראל מאיר קערשנבוים נ"י:

בדבר השאלה אשר נשאל מחכם אחד בא' שבא לגרש ושאל מה שמו של אביו כי לא הי' מקום מולדתו שם והשיב כי שמו גרשם במם לבסוף ושאלוהו עוד הפעם לפי שלא שכיח שם גרשם והשיב שבבירור שמו כן וכתבו גרשם וכעת נתברר הדבר ששקר אמר ושמו הי' גרשון וע"ז האריך מה משפט הגט הלז והנה לכתחילה לא יפו עשו הב"ד שסמכו על המגרש והי' להם לכתוב שני גיטין אך מה שעבר אין והנה אם באפשרי לתת גט אחר הי' נראה שיתנו גט שני בנון ואף דיש ספק א"צ לכתוב שני גיטין כיון דבמם כבר כתבו די בכך אמנם אם אי אפשר לתת גט אחר הנה מעל' האריך דלטעם הרא"ש פרק הזורק שנראה חשש לעז יפה כתב מעל' דבכה"ג שאין שינוי ניכר כ"כ ל"ש לעז ואני מוסיף דהרא"ש כתב דדוקא שינוי מקום הדירה שניכר לכל אדם שידוע לכל שכל אדם נקרא על שם מקום דירתו ע"ש הנה נראה דבדבר שאינו ידוע כ"כ ל"ח ומי יודע אם נקרא בשם גרשון בנון או במם ומי איכא מידי דאנו מסופקים והעולם יודעין ובכה"ג כשר בדיעבד וכעין זה אמרו בסנהדרין כ"ט אמנם מ"ש מעלתו דאיכא חשש שחתמו אשיקרא והביא דברי בעה"ע והאריך בזה והנה לא הי' צריך לדברי בעה"ע שכן ברא"ש שם כתב ומטעם דחתמו אשיקרא אין לפוסלו משום דלא צריך למיכתב כלל ובכה"ג עדים לא חתמו ע"ז ע"ש ומשמע דבדבר שצריך למכתב אמרינן דעדים חתמו אשיקרא ופסול אך לפע"ד נראה דבזה ל"ש דחתמו אשיקרא דגדולה מזו מצינו בהא דשטר מוקדם דכשר לגבות מבני חרי והקשו כל הקדמונים דהא העדים פסולים וכתבו כגון שחתמו בדבר דלא הוה להו למידע כגון דכתבו שטר ללוה בלא מלוה ולא ידעו הך ועבטוש"ע ח"מ ס' מ"ג ובש"ך שם סי' ט"ו ע"ש וא"כ מכש"כ בזה שהב"ד טעו וכתבו גרשם כמו שאמר א"כ העדים מה לה' בזה ולא חתמו אשיקרא דהוה דבר שמצינו לטעות ובכה"ג לא חשיב למחזי כשיקרא וחתמו אשיקרא דהא הב"ד גופא לא ידעו וגם באמת הדבר בספק וצריך שני גיטין וא"כ עכ"פ לא חתמו אשיקרא ותדע שכן הוא דאל"כ מה מועיל שני גיטין הא סוף סוף חתמו על שקר עכ"פ באחד מהגיטין ועכ"ל דבזה ל"ש שחתמו על שקר ובזה מיושב היטב קושית מעל' על עבה"ג ס' נ"ה שהכשיר בשינה השם האב והביא ראי' מדברי התוס' בדף פ' וע"ז תמה דמה ראי' משם דבלידה דא"צ לכתוב כלל שייך לומר דלא חתמו על שיקרא דהא א"צ למיכתב כלל אבל בשם אב דלכתחילה צריך לכתבו א"כ בשינוי שוב חתמו שלא כדין ואין ראי' מבעל העיטור דבהע"ט ס"ל דשם אב א"צ למכתב אבל לדידן דצריך לכותבו כל ששינו שוב חתמו על שיקרא והרי בשם עירו ושם עירה דעת בעהע"ט דפסול בשינוי והאריך מעל' בזה והנה סברת מעל' מבואר ברא"ש וכמ"ש למעלה אך לפע"ד בכה"ג שלא נודע שם אביו והב"ד סדרו ע"פ הבעל ל"ש שחתמו אשיקרא דמה להעדים לעשות כל שהב"ד סמכו על פי הבעל שפיר חתמו ושאני שם עירו דידוע לבני אדם וכמ"ש הרא"ש וא"כ חתמו בשקר אבל שם אביו דלא הוה להו למידע לכך כשר בשינה ואף אם נימא דגם שם אביו אפשר למידע ומשום לא פלוג פסלו אף במקום דלא הוי להו למידע עכ"פ בגרשון גרשם דיש ספק גם לדידן פשיטא דבכה"ג ל"ש חתמו אשיקרא ועכ"פ לפע"ד יש להכשיר הגט בדיעבד ומ"מ משום חומר א"א ישאלו עוד לרב אחד ואם יסכים גם אני מצטרף ונמטי שיבא מכשורא:

בענין תולין הקלקלה במקולקל:

נתתי לבי לעיין בהא דמבואר בסי' קי"א דבדרבנן תלינן דאיסור לתוך איסור נפל איך הדין אם נפל איסור לקדירה אחת ולא היה כאן כדי לבטל ונאסרה הקדרה וקדירה אחת של היתר עומדת ג"כ על האש ונפל פעם שנית איסור דרבנן ולא נודע לאיזה מהקדירות אם תולין שודאי לתוך אותה קדרה שנפל האיסור הראשון נפל או לאו וטעם הספק דבאמת לשיטת הפוסקים בסי' צ"ט דגם איסור תורה אם עבר וריבה מותר לאחרים התבשיל א"כ לא שייך לתלות הקלקלה במקולקל דעי"ז אתה אוסרו דהא כעת נעשה איסור שחוזר וניער דבשלמא כשהקדירה הוא איסור בעצם א"כ הוא איסור שאי אפשר לתקן אבל כל שנפל איסור רק שאין בו ששים אבל עכ"פ יכול להרבות שוב יהיה מותר א"כ הו"ל ג"כ כהיתר ושוב אין תולין להקל או דלמא סוף סוף אין בו כעת ששים ואסור א"כ כעת היא מקולקל והקדירה השניה היא היתר גמור א"כ כעת תולין הקלקלה במקולקל ואף את"ל דאזלינן בתר השתא מ"מ איך הדין אם עבר וריבה לאחר שנפל איסור השני אי נימא כיון דכעת היה מותר מצד איסור ראשון שוב הוה כשני קדירות של היתר או דלמא דמכל מקום כיון דאסור להרבות ולמי שרבה אסור וא"כ מ"מ מקרי מקולקל ואת"ל דגם בזה תלינן מכל מקום איך הדין אם רבה קודם שנפל איסור שני אי נימא כיון דלאחרים מותר שוב הו"ל כשני קדירות היתר או דלמא דמכל מקום הוה מקולקל. ובזה הייתי יכול לפשוט מה ששמעתי אומרים ע"ש הרב החריף הגאון הגדול בעהמ"ח עמק ברכה שאמר שמשכחת לה דבר שיהיה לכתחלה מותר ובדיעבד אסור ולא שמעתי היאך ולפמ"ש משכחת לה בכה"ג דלכתחלה קודם שעבר וריבה היה הקדירה של היתר מותרת דתולין הקלקלה במקולקל אבל אח"כ שעבר וריבה שניהם אסורות וא"כ בדיעבד שעבר וריבה שוב אסורין שניהם. וכאשר השקפתי בזה ראיתי בש"ע סעיף וא"ו דמבואר הדין זה דשני קדירות של היתר ונפל איסור לתוך אחת מהן וידוע לאיזה מהם נפל וחזר ונפל איסור לתוך אחד מהם ואין ידוע לאיזה נפל אני אומר איסור לתוך איסור נפל והב"ח תמה דמה קמ"ל הא כ"ש משני קדירות אחת של איסור ואחת של היתר דחתיכה איסור שנפל תולין דלתוך האיסור נפל מכ"ש בזה וע"ש ובט"ז וש"ך. ולפמ"ש יש לומר דקמ"ל דלא נימא כיון דאינו אסור בעצם רק שנפל א"כ שוב היה יכול לרבות ולא יהיה מקולקל אפילו הכי כל שלא רבה עדיין אסור ותולין הקלקלה במקולקל וכמ"ש. עוד אני מסתפק לפי מה דמבואר בסי' צ"ח דאיסורין מבטלין זה את זה א"כ בכה"ג דבאיסור הראשון לא היה בו כדי לבטל ואם נפל איסור אחר כמו חלב ודם וכדומה אי נימא דאיסור לתוך איסור נפל שוב נתבטל עי"ז אי תלינן ונראה דבכה"ג ודאי תלינן כדי שיוכשרו שניהם דאם לא נתלה שנפל לתוך איסור יהיו שניהם אסורים ואם נתלה שנפל לתוך האיסור הראשון שוב יהיו שניהם מותרים פשיטא דתלינן ונראה דאף דאיסור השני דרבנן מכל מקום מבטל האיסור דכאן תלוי העיקר בטעם ולמה לא יבטל ואף שהראשון איסור תורה והשני דרבנן מכל מקום הטעם נתבטל ולא דמי להך דמרור ומצה ודו"ק:

והנה מדי דברי זכור אזכור במה דמבואר בסי' קי"א דהכל נכנס לבית הספק והכל מצטרף לבטל האיסור אף אחד בבית ואחד בעלייה וע"ז הקשה הר"ש דא"כ אמאי אם היה במקום אחד מאה ובמקום אחד חמשים דהחמשים אסור ואמאי לא נימא דהכל נכנס לבית הספק וכתב הרשב"א דהא כל הטעם הוא משום דהכל נכנס לבית הספק וכאן במקום שיש מאה דאם נפל שם לא אסור כלל ואינו נכנס לבית הספק כלל ולכך לא מצטרף וע"ז אמר אלי הרב מוה' אברהם קאמפף נ"י מ"ק ראווא דבזה יש ליישב קושית הפרמ"ג שהקשה דלמה בעי ששים נגד חתיכת איסור הא בנותן טעם סגי ועם החתיכת איסור יהיה ששים והטעם דבאמת הא דמתירין כל החתיכות כשיש ששים ע"כ שהרוטב מבלבל טעם בכל החתיכות בכל אחת לפי ערך חלק ששים בצמצום דאל"כ דלמא באחת נבלע יותר ואין ששים נגד האיסור וע"כ דמחלק שוה בשוה וא"כ בנותן טעם סגי והיא קושיא מושכלת וע"כ אמר הרב הנ"ל דבאמת יש לומר דאינו מבליע בשוה והא דמותרין כל החתיכות מפני שכלם נכנסו לבית הספק ומצטרפים לבטל ולכך בעי ששים דא"ל דגם לאותה חתיכה נכנס בערך ומצטרף דזה אינו דאותה חתיכה א"צ להצטרף דאינה נכנסת לבית הספק דהא היא אסורה בעצם ולא צריך להצירוף. והנה אם כי דבר חכמה אמר אבל אינו נכון דא"כ חתיכה שבלעה איסור אם נימא דאפשר לסוחטו מותר ואז החתיכה בעצמה מותרת שוב לא לבעי ששים ולא אשתמיט מלומר כן וגם בבשר בחלב דכל אחת היתר אז יקשה דלסגי בששים עם אותה חתיכה דשם החתיכה נכנסת לבית הספק דאם יש ששים שוב לא קבלה טעם בשר בחלב ומותרת כבראשונה וע"כ קושית הפרי מגדים קמה וגם נצבה. והנה חפשתי למצוא קושית הפמ"ג ויגעתי מצאתי והוא במשבצות סי' צ"ט ס"ק א' ע"ש. אמנם בגוף הדבר שחידש הרב מוהר"א דחתיכת איסור לא שייך שנכנס לבית הספק ומדמה לה למ"ש הרשב"א לא דמי לפענ"ד דשם אמרינן דשמא לא נפלה כלל במאה ולא שייך לומר דהכל מצטרף כיון דגם אם נפלה הכל מותרת דבטל במאה א"כ הוה כלא נפלה שם דאין מקום ספק כלל ע"ז וא"כ לא שייך. לומר שנכנס בגדר הספק אבל כאן דעיקר האיסור נצמח מהחתיכה האסורה ואתה מסופק אם פלטה בכולו או שנכנס באיסור טעם חלק ששים וא"כ ניהו דהיא אסורה אבל מכל מקום הכל מצטרף לששים דהא פשיטא דנכנסה כלה לבית הספק דהרי עיקר הספק נצמח מאותה חתיכה היאך שייך לומר דלא תכנס לבית הספק וזה ברור מאוד. ובזה מיושב היטב הא דהקשה החריף מוה' מאיר ברא"ם נ"י דא"כ איך איסורים מבטלין זה את זה דהא אותן השני זתים דאיסור אין מהראוי שיצטרף דהא אינם נכנסים לבית הספק. ולפמ"ש אתי שפיר דפשיטא דהם גם כן נכנסו לבית הספק דהרי עיקר מה שאנו דנין אם יש ששים בקדרה הוא על ידי אותן השני זתים וא"כ איך יהיה יציבא בארעא וכו' ואיך אפשר שלא נצרף אותן השני זתים וזה ברור מאד ומחוורתא כמ"ש הפרמ"ג עצמו דחיישינן שמא יוציא אח"כ טעם האיסור ויבליע באחרות:

ובזה יש מקום לפרש הא דכחל מן המנין ועיין בחולין דף צ"ז ובתוס' שם ואכ"מ להאריך. ובמ"ש יש בזה די להשיב דברי הש"ך על מכונם שכתב בסי' צ"ח וס' קי"ז דאם נער בה כזית חלב ואח"כ כזית חלב א"צ אלא ששים נגד הב' זיתים ותמהו כל האחרונים דלמה צריך שתים נימא דהב' זיתים אלו ג"כ מצטרפין כיון דאין טעמם שווה ולפמ"ש אתי שפיר דמחלב ובשר כיון שאין נותנין טעם שוב אינם נכנסים לבית הספק וכמ"ש דכל שלא יש בהם בנו"ט שוב הם מותרים ואינם נכנסים לבית הספק וא"ל דשוב נ"מ להזיתים גם כן דזה אינו דכל שאינו בשר בחלב אינו נ"מ לזתים ודו"ק. ומה שהקשה הרב מוהר"א הנ"ל בהא דמבואר דנ"ט זתים של היתר שנפל בהם כזית חלב ובקדרה אחרת נפל כזית של דם והיו שלשים של היתר ונתערבו דמותר וע"ז הקשה דהא כיון דקי"ל דאפשר לסוחטו אסור והחתיכה עצמה אסורה לפי שאי אפשר לפלוט האיסור שבה לגמרי וא"כ עכ"פ אותן החתיכות מהראוי שיהיו אסורות ומה מועיל מה שנתערבו אח"כ הנה יפה שאל וזכרני שכתבתי בזה בתשובה אחת מה שהשבתי לו בראשית ההשקפה אבל לא נתחוור כל הצורך וכעת נראה לפענ"ד דבר ברור דהנה כל הטעם דאותה חתיכה אסורה משום דאף שיש ששים אח"כ לא ידענו אם נפלט האיסור לגמרי מאותה חתיכה וא"כ אסורה דלא ידענו כמה נפיק מינה ולפ"ז נראה לי ברור כיון דכאן מיירי שהיה בצמצום כזית דם וכזית חלב וא"כ אף שתאמר שאותו חתיכות בלעו כל הזית מכל מקום עכ"פ בכל השלשים חתיכות לא נבלע בכל אחת עכ"פ כזית וכיון שכן הרי קי"ל דחצי שיעור ע"י תערובות מותר ועיין כו"פ סי' ק"ט שהחליט כן וגם אני הארכתי בזה בכמה תשובות והרביתי טעמים לזה ואכ"מ להאריך וא"כ עכ"פ חצי שיעור ע"י תערובות היא ומה דאפשר לסוחטו אסור בשאר איסורים אינו רק דרבנן וכאן דגוף האיסור אינו רק חצי שיעור ע"י תערובות א"כ אף דנימא דחצי שיעור ע"י תערובות אסור מדרבנן אינו רק ספק דרבנן ושרי בשיש ששים דספיקא דרבנן לקולא. שוב נזכרתי דבר"ש פ"ב דטבול יום משנה ג' גבי מקפה של תרומה כתב הר"ש שם דהא דאמר ר"י חצי שיעור אסור מן התורה הוא דוקא כשהיא בעין אבל ע"י תערובות לא וע"ז כתב דבחולין דף צ"ח גבי פלגא זיתא דתרבא דנפל לדיקולא דבשרא משמע דאפילו ע"י תערובות נמי אסור והנה ראיתי בספרי אחרונים דיש לומר דשאני חלב דמרבה מכל חלב אבל שאר איסורים דאמר ר"י מצד הסברא משום דחזי לאצטרופי א"כ ע"י תערובות לא שייך חזי לאצטרופי וכתבו שלזה כוון רש"י במ"ש בחולין שם דחצי שיעור אסור משום כל חלב ולפ"ז עכ"פ יהיה איך שיהיה כיון דכאן מיירי שהיו נ"ט זיתים או שלשים לפי הגירסא בטור בחלב א"כ שוב עכ"פ יאסרו השלשים זיתים של חלב דהא בזה אסור ח"ש ע"י תערובות. אך נראה דבאמת צריך ביאור דברי הש"ס שם דרצה לשער בשלשים פלגי דזיתא וא"ל אבוה לאו אמינא לך לא תזלזל בשיעורא דרבנן ועוד האמר ר"י חצי שיעור אסור מן התורה והדבר יפלא דאטו עד השתא לא ידענו דחצו שיעוד אסור מן התורה דקי"ל כר"י ובתחלה מה קסבר דא"ל לא תזלזל בשיעורא דרבנן וע"כ נראה דבאמת מסתפקא ליה בזה אי חצי שיעור על ידי תערובות אסור מן התורה וע"ז קאמר דעכ"פ שיעורא דרבנן הוא ועוד האמר ר"י חצי שיעור אסור מן התורה והיינו דאפשר בחלב הוה מן התורה וא"כ לפ"ז יש לומר דהרא"ש פסק דחצי שיעור ע"י תערובות מותר אף בחלב ולא הוה רק שיעורא דרבנן. ובזה מיושב היטב מה שכתבו התוס' בביצה דף ד' להביא ראיה דאין מבטלין אף איסור דרבנן מהך דפלגא דזיתא והדבר תמוה דשם הוה איסור תורה דבאמת חצי שיעור אסור מן התורה ומצאתי בכה"ג בי"ד סי' צ"ח שעמד בדברי התוס' בזה ונדחק דהתוס' כתבו לפי הס"ד דס"ל דאינו רק דרבנן ע"ש וחלילה לומר כן שיחשוב ר"א דאינו רק דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דהוה חצי שיעור ע"י תערובות ואינו רק דרבנן וגם לפי מ"ש התוס' שם יש ליישב דברי הש"ס דתחלה אמר לו דאף דחצי שיעור ע"י תערובות אינו רק דרבנן לא תזלזל בשיעורי דרבנן ואף דתאמר להוסיף עד ששים הא אמר ר"י חצי שיעור אסור מן התורה וא"כ עכ"פ עקרו בדאורייתא ודו"ק. ובלא"ה יש לומר לפמ"ש התוס' בחולין דף ק' ד"ה בשקדם דר"א הביא מזה ראיה דלא אמרינן חתיכה נ"נ דאל"כ יצטרך ששים נגד אותה חתיכה שנגע בה דדיקולא היינו סל חתיכות רותחות וע"כ דלא אמרינן חתיכה נ"נ רק בבב"ח ולא בשאר איסורים ולפ"ז כיון דעכ"פ אותה חתיכה באיסורה עומדת לעולם אף שיש ששים דאפשר לסוחטו אסור וא"כ שוב לא שייך לומר חצי שיעור ע"י תערובות דהא אותה חתיכה נאסרה כולה והוה כאילו האיסור בעין וא"כ זה שאמר והאמר ר"י חצי שיעור אסור מן התורה וכאן הוה בעין. ובזה אמרתי פרפרת נחמד במ"ש הא א"ר יוחנן חצי שיעור אסור מן התורה וקשה מה נ"מ מי האומר הא עכ"פ חצי שיעור אסור מן התורה היא הלכה פסוקה. ולפמ"ש אתי שפיר דהא אם נימא דאפשר לסוחטו מותר א"כ הוה חצי שיעור ע"י תערובות ושרי ולפ"ז שפיר דייק דהא רבי יוחנן ס"ל חצי שיעור אסור מן התורה וקיי"ל כוותיה כנגד ר"ל והרי ר"י נחלק עם ר"ל באפשר לסוחטו ור"י ס"ל דאפשר לסוחטו אסור וא"כ שוב פשיטא דהוה כבעין דקי"ל כר"י נגד ר"ל ועיין בחולין דף ק"ח וא"כ שפיר הקשה. ובזה נתבארו דברי התוס' בביצה דשפיר מייתי מהס"ד דלא הוה רק דרבנן ודו"ק היטב ולפ"ז שם דנפל הרבה חתיכות ולא נודע למי נכנס א"כ שוב הו"ל חצי שיעור ע"י תערובות דלא נודע לאיזה חתיכה נבלע ומאיזה נפלט ובאיזה נשאר והו"ל חצי שיעור ע"י תערובות ושרי ודברי הרא"ש ברורים ודו"ק. שוב מצאתי בישועת יעקב ביו"ד סי' צ"ח שם שהקשה ג"כ קושית הרב מוהר"א ונדחק גם כפי הנראה לא העתיק יפה דברי הש"ע ע"ש ודו"ק ועיין מ"א ס"י תמ"ז ס"ק ל"ח במ"ש דלא דמי לסי' קי"א דכאן הוה בזאח"ז ע"ש ונשאלתי בזה מהך דמבואר ביו"ד סי' ק"ח ס"א דבאיכא ששים אפילו בכל התנור מבטל את האיסור מטעם דהכל נכנס בכלל הספק וא"כ חזינן דאף שנכנס בזאח"ז לכל קדירה בפני עצמה אפ"ה הכל מצטרף ולק"מ דגם שם נכנס בב"א ולא שייך לומר דברת המ"א ועיין במחצית השקל שם אמנם אי קשיא הא קשיא על הדין דסי' ק"ח הא הש"ך בסי' צ"ב וסי' ק"ה ס"ק למ"ד כתב דבמבא"מ לא שייך זאת דנרגש טעם א"כ בריחא דודאי נרגש הטעם ובפרט במבא"מ למה יהיה הכל נכנס בבית הספק וצ"ע. שוב הוגד לי שבפרמ"ג סי' קי"א הקשה זאת. והנה במה דמבואר בסי' קי"א סעיף וא"ו דאם נפל איסור לתוך אחד מהם ואין ידוע לאיזה נפל ואח"כ נפל איסור שני וידוע לאיזה נפל שתיהן אסורות והיינו דלא אמרינן למקום שנפל איסור אחרון נפל הראשון והטעם משום דכבר נאסר ולפענ"ד נראה טעם חדש דהנה הך דתולין דאיסור נפל לתוך האיסור באיסור דרבנן היא לא משום דבאיסור דרבנן בודאי האיסור נפל לתוך האיסור דזה אינו דמנא ידע זה האיסור שיפול לתוך האיסור דוקא וזה מכחיש חוש המציאות ורק דכיון דאינו רק איסור דרבנן בדרבנן אזלינן לקולא ואף אם אולי יכול להיות להיפך מ"מ חז"ל שגזרו על איסור דרבנן לא גזרו כי אם בודאי איסור ועל ספק לא גזרו ואף אם אולי נפל לתוך ההיתר מכל מקום מותר דלא גזרו כל דנוכל לתלות שלאיסור נפל אין כאן איסור בודאי ולפ"ז במקום דלא נוכל לתלות כגון ששניהם היתר שוב כיון שאחת מהן ודאי אסורה ואין אתה יודע איזה מהם ואי אתה יכול לתלות בזה יותר מבזה א"כ שניהם אסורים מספק ולפ"ז מה מועיל מה שנפל אח"כ איסור לתוך אחד מהם הכי אפשר לומר דבבירור נפל איסור הראשון למקום שנפל השני זה אי אפשר רק שספק הוא וא"כ איך אפשר שבשביל שבדרבנן מקילין נימא דנשתנה המציאות והא מכל מקום היה יכול להיות דלא נפל לזה והכי בשביל הדין דתולין להקל בדרבנן נימא דנשתנה המציאות וכעין מ"ש המלמ"ל דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה דהכי בשביל חזקה ישתנה הדין כמו כן בשביל הדין דתלינן לקולא לא נכחיש שיש ספק אם אולי לא נפל לזה ואיך נתיר הא אז היה לנו ספק דאפשר נפל לקדרה השניה ובמה הלך הספק הלז ונעשה בירור שנפל למקום שנפל האחרון וזה ברור: והנה בהא דמבואר בסי' קי"א ס"ז דאם הם של שני בני אדם אינן מצטרפות וכתב הש"ך בשם הב"ח דאם באו לשאול בזה אחר זה מהראוי להקל כמו בשני שבילין ע"ש ובכו"פ שם ס"ק ח' כתב דשאני שני שבילין דאם בא אחד לשאול הלכתי בדרך הזה אינו צריך לשאול רק עליו בלבד והחכם גם כן מתיר רק על אחד לבד אבל בשני קדירות דאם היה בא לחכם ואומר חתיכה של איסור נפל לתוך קדירה אז היה אוסר ועיקר מה שמותר הוא רק בשביל שיש עוד קדירה שא"י לאיזה מהקדירות נפל א"כ הוה כנשאל עליו ועל חבירו ואסור ודבריו תמוהים מאד דמלבד דיקשה לפי"ז א"כ אמאי בחמץ בשני בתים בדוקים קאמר הש"ס דאם באו לשאול זה בפני עצמו וזה בפני עצמו אמרינן להו דמותר כמבואר בהדיא בפסחים דף יו"ד וברש"י ובטוש"ע סי' תל"ט ואין שום מקום לחלק בין בדיקת חמץ לשתי קדירות ולדבר הזה העירני אחד מתלמודי בער"ח שבט שנת תרי"ב בלמדינו בלילות הלכות פסח סי' הנ"ל אף גם דגוף דבריו אינם מובנים דמ"ש דאם יבא לחכם לשאול על הקדירה שנפל בו איסור ודאי יאסרהו הנה כפי הנראה כוונתו שכיון שכל הספק הוא רק בשביל שאינו יודע לאיזה מהקדירות נפל א"כ מוכרח להזכיר ב' קדירות אבל זה אינו דמלבד דאם יבא לשאל ויאמר שספק לי אם נפל איסור לקדרתי בודאי יקיל לו החכם וגם יוכל להגיד לו שספק לו אם נפל בקדירה זו או בזו וא"צ להגיד לו שזאת הקדרה אינה שלו רק של חברו וא"כ שפיר אינו נשאל רק עליו לבדו. שוב ראיתי שיש ליישב דברי הכו"פ דכוונתו דבשתי קדירות ע"כ יצטרך לשאול שהקדירה האחרת אינו שלו דאם ישאל לו סתם שלשני הקדירות נפל רק שספק לו באיזה מהן נפל האיסור אז באדם אחד מצטרף ושוב יתיר לו שלא כדין וא"כ ע"כ מוכרח להגיד לו שהקדירה השניה אינו שלו ע"כ מוכרח לשאול עליו ועל חבירו ולכך אין מקום להקל. ובזה מיושב גם מבדיקה דבבדיקה אינו מוכרח לשאול על חבירו דיכול לומר לו שיש לו שני בתים וספק לו באיזה מהן על מה יעשה אם יבדוק שניהם או רק אחת מהן ואינו מוכרח לשאול על חברו ואז לא יצא מכשול דאם נתיר לו בביטול ע"י שספיקא דרבנן היא לענין בדיקה מכ"ש באינו של אדם אחד וגם אם לא יתיר לו משום דהספק על אדם אחד וכמו שהוא באמת הדין אבל עכ"פ לא יבא מכשול עי"ז וא"כ אינו מוכרח לשאול על חבירו וא"כ שפיר כל ששאלו בזה אחר זה שפיר מתירין לכל אחד מהם משא"כ בשני קדירות דאם לא ישאל על חבירו יתיר לו החכם שלא כדין ואין לומר דגם בבדיקת חמץ מוכרח לשאול לו דאל"כ יחמיר עליו שלא כדין דזה אינו דאדרבא כיון שעי"ז שאינו שואל על חברו הוא מחמיר על עצמו אינו בדין שעי"ז נחמיר עליו במידי דרבנן משא"כ בשתי קדירות דעי"ז נקל לו שלא כדין והוא מוכרח לשאול עליו ועל חברו שוב הוה כבא לשאול בבת אחת. ומה שיש לטעון על הכרו"פ הוא כך דלפי מה דמבואר בסי' צ"ט ס"ה דיש חילוק בין נודע או לא נודע התערובות אם ניתוסף עליו אח"כ היתר מבטל ועיין ש"ך שם דלדברי הרמ"א אף במקום דאמרינן חתיכה נ"נ מכל מקום מהני הוספת היתר כדי לבטל א"כ מה בכך דהוה כנשאל עליו ועל חבירו דכל הטעם דמחמרינן בבא לשאול עליו ועל חברו הוא מטעם כיון שבחד הוראה אנו צריכין להורות או איסור או היתר ואי אפשר לומר היתר לשניהם א"כ ע"כ אנו אוסרין א"כ זהו בשני שבילין שלא ישתנה הדבר מכמו שהיה וכמו כן בחמץ אבל כאן כל שלא נודע לחברו יוכל להיות שישתנה הדבר מכמו שהיה להיתר דהיינו כשיתוסף היתר בקדרתו וא"כ שוב אין אנו מורים כעת על הקדירה השניה של חברו רק לו לבדו א"כ נוכל להתיר לו ולכשיבא חבירו לשאל נתיר לו ג"כ באיסור דרבנן וזה ברור כשמש. ואני מסתפק עוד אם נודע לאחד מבעלי הקדירות שנפל איסור וחבירו אינו יודע אם מותר לזה לבטל הקדירה השניה של חברו דלחברו יועיל הביטול כיון שהוא לא בטלו וא"כ שוב נוכל לתלות דבקדירה השניה נפל כיון דלא יקלקל הקדירה השניה עי"ז מיהו בספק נפל איסור דרבנן אפשר דגם בשלו יכול לבטל דלא מקרי מבטל איסור כיון דאינו רק ספק שמא נפלה בקדרתו ועכ"פ דברי הכו"פ בגוף הסברא נכונים. ובמ"ש יש ליישב הא דאמרו בכתובות וה"נ כיון דשרי לה לכולהו כבת אחת דמיא ועיין ברש"י ותוס' שנדחקו דלמה הוה כבת אחת ועיין בשטה מקובצת. ולפמ"ש יש לומר דהכי הכוונה כיון דיש מחבואה אחת א"כ כשבאה אחת מהכהנות לשאול ע"כ מוכרחת לשאול על כל הכהנות דהרי יש מחבואה אחת שמחזקת רק אחת וא"כ היתה מכשלת אם לא שאלה רק על עצמה דבודאי טהורה כיון שיש מחבואה אחת שמחזקת אחת ועיקר הספק הוא כיון דאינה מחזקת אלא אחת מי אמרינן כל חדא וחדא היא היא הטהורה ועיין בשיטה מקובצת דאם היתה מחזקת מעוטות לא מבעיא לן דאף המרובות טהורות דלא מחזי כשיקרא כל כך רק במחזקת אחת בלבד הוא דמבעיא לן דמחזי כשיקרא ולפ"ז כיון דהיא מוכרחת לשאול על כל הכהנות ועכ"פ על חברותיה וא"י לפרט בשם על איזה מהן וא"כ הרי אנו מתירים כלם בבת אחת והו"ל כאלו באו לשאול בבת אחת וז"ב כשמש:

ובזה מיושב היטב הא דאמרו התם ודאי איכא טומאה הכא מי יימר דאטמי ולא נודע הסברא. ולפמ"ש אתי שפיר דאטו ודאי נטמאת וא"כ שפיר תוכל לשאול עליה בפני עצמה ואין לומר דא"כ מכשלת עצמה שהרי עליה בלבד בודאי יורה להיתר ואם היתה נשאלת על השאר כיון שא"י להחזיק כלם היינו מטמאים דז"א דדוקא בשתי קדירות דאם היו של אדם אחד היינו מצרפים כל הקדרות והיינו עושים שלא כדין אבל כאן דגם בזה אינה טומאה בבירור דמי יימר דאטמי בכה"ג לא הוה כנשאל עליה ועל חברתה אבל בבאו בב"א אפשר דטמאות. ובזה מיושב היטב קושית המלמ"ל פ"ב מחמץ לאותן החולקים על הרמב"ם וס"ל דבבדיקת חמץ כל שבאו בבת אחת צריכין בדיקה ואמאי כיון דספק אם יש שם חמץ הו"ל כמי יימר דאטמי דאף בבת אחת טהורות ולפמ"ש אתי שפיר דשאני התם דלא הוה כב"א רק כבא לשאול עליו ועל חברו ואליבא דר' יוסי כמו שפירש"י א"כ בזה אמרינן דכל שלא באתה לשאול על חברותיה רק דלצורך עצמה היא שואלת על חבירתה א"כ בכה"ג שאינו רק ספק לא הוה כשואלת על חברתה אבל כל שבאו בבת אחת וגם בשואלת עליה ועל חבירתה באמת גם שם טמא. ובזה יש לומר בהך דמבואר ביו"ד סי' ק"ץ סעיף כ"ה שתי נשים שנתעסקו בצפור שאין בו דם אלא כסלע ונמצא על כל אחת כסלע שניהם טמאות והט"ז האריך דאף בבאות לשאול בזה אחר זה טמאות ונדחק מ"ש משני שבילים והנקודות הכסף דחה דבריו ועיין באחרונים שם. ולפמ"ש יש לומר דכאן הוה כבאת לשאול עליה ועל חבירתה דאם תשאל רק עליה בודאי תהיה תולה בדם הצפור ואתה מכשירה שלא כדין א"כ מוכרחת לשאול גם על חבירתה וטמאות שתיהן ואין לומר דהוה כספק טומא' דכתם אינו רק ספק דזה אינו כיון דחכמים גזרו על הכתם וכל שאין לה במה לתלות גזרו חכמים ואף בלא הרגשה טמאה א"כ שוב ל"ד לספק נטמאת דכתובות דשם כל שיש ספק לא נטמאת ולא נכשיל לזו אף שלא תודיע לנו מהאחרת אבל כאן נכשילה שלא כדין שתאמר לנו שיש לה במה לתלות ובאמת אין לה במה לתלות וכמו דבא על חברתה מגופה כן י"ל דעליה בא מגופה ודם צפור לעלמא אזל. איברא דמדברי התוס' בנדה דף נ"ח ד"ה מ"ש משמע כשהיתה באה הראשונה בפני עצמה הי' טהורה ובאמת שמדברי התוס' קשה על הט"ז גם כן ולא נפניתי כעת אבל לפי הבנת הט"ז הדבר נכון בטעמו ועיין בט"ז או"ח סי' תל"ט שהקשה דגם בדאורייתא יש לנו להקל כמו בספק טומאה וכ"כ בסי' ק"ץ ס"ק י"ז הנ"ל ודבריו תמוהים דדוקא בדרבנן מקלינן ושאני טומאה דספק טומאה ברה"ר טהור ועיין בט"ז סי' קי"א ס"ק ה' ו' ודו"ק היטב כי יש בזה דברים נכונים ונחמדים ת"ל. ולפי מה דמסיק הש"ס דגם באומרת לא נחבאתי וטהורה אני נאמנת א"כ בודאי לא הוה שם כנשאל עליה ועל חבירתה דהא אין כאן מכשול דנאמנת במגו דאמרה לא נחבאתי וטהורה אני ודו"ק היטב ועכ"פ לא קשה מהך דסי' ק"ץ סכ"ה ומצאתי במקמ"ח שנדפס מחדש שהרגיש בסי' ק"ץ שם מדברי הש"ס כתובות דף כ"ז הנ"ל ולפמ"ש לא קשה וכמ"ש ודו"ק היטב:

והנה בשנת תרי"ג י"ט סיון שבת קדש בהעלותך הגיעני מכתב מ"ק דזיקיב מהמופלג מוה' אלי' מארדער נ"י והקשה בהא דשתי קופות דתלינן שתרומה נפלה לתרומה וחולין לחולין משום דתרומה בזמן הזה דרבנן ע"ש וע"ז הקשה דהרי פ"ק דחלה אמרו דהמדומע פטור מן החלה משום דחלה בזמן הזה היא רק דרבנן ותלינן שתרומה נפלה לתוך חולין וא"כ הוו תרי קולי דסתרי אהדדי דלענין איסור תלינן דחולין נפל לתוך חולין ולענין חלה נתלה להיפך דתרומה נפלה לחולין והרי תרי קולי דסתרי אהדדי לא אמרינן ולא מקילינן. והשבתי דלא הבנתי קושיתו דבאמת אם יקרה שלא יהיה בחולין שיעור חלה בלי התרומה לא ניקול בכהאי גוונא תרי קולי דסתרי אהדדי וגם לתרי גברי מקילינן אף בתרתי דסתרי כל שלא מנכרא מלתא וכאן לא מנכר מלתא דדלמא לא היה כשיעור בחולין ועיין פר"ח בכללי הס"ס ס"ק ג' ודו"ק: והנה הגיד לי אברך אחד מ"ק פמארין נכד הרב הצדיק ש"ב מוה' מיכל אבד"ק ברעזאן ז"ל שאירע מעשה ב"ק פמארין שקנו אנשים בשר ביום א' בשבוע ואח"כ ביום ב' וביום ד' נעשה הבשר של יום א' עובר ועתה השאלה על כל הבשר שנקנה ביום א' וביום ב' כי לא נודע מי ומי היה הקונה ביום א' ומי ביום ב' ולכאורה כיון שהוא רק חומרת הגאונים הו"ל ספק דרבנן ולקולא והנה האברך הנ"ל הגיד לי כי יש לדון עפ"י דברת התוס' בכתובות דף כ"ז ד"ה בב"א כיון דידוע שיש הרבה כהנות הוה כאלו בא לשאל על כלן בבת אחת ולכאורה יפה דיבר. אמנם נראה דשם השאלה על כל הכהנות בבת אחת וא"א להתיר אחת יותר מחברתה אבל כאן הא משכחת לה שהרבה ב"ב קנו גם ביום שני והיה רוב כנגד הבשר שקנו ביום א' וא"כ שוב אין הספק כולל כלם בשוה שהרי בשר ששהה ג' ימים בטל ברוב כמבואר בסי' ס"ט ומה שהקשה הש"ך שם כבר כתבו האחרונים ליישב ובפרט בזה שאינו רק חומרת הגאונים וא"כ שוב אין הספק כולל ושפיר מותר והו"ל ספק דרבנן ולקולא ועיין מלמ"ל בפי"ט מאה"ט:

והנה ביום וא"ו עש"ק נצבים שנת תרי"ד הנ"ל מצאתי דבר פלא בירושלמי תרומות פ"ז אכל אחד מן השניה פטור ואמר ר' יוחנן דר"י היא דתנן תמן אם נשאלו בזה אחר זה טהורין ר"י אומר בין כך ובין כך טמאין וכו' בבא לשאל עליו ועל חבירו ור"י אומר שאל ואזל לך ור' יוסי אמר בנשאלו שניהם כאחת והכא לא בנשאלו שניהם כאחת. הרי בהדיא דאף בדרבנן דהרי המשנה דשתי קופות מיירי בתרומה דרבנן וע"ז אמר אכל אחד מן השניה פטור וע"ז אמרו בירושלמי דבבא לשאל בב"א נחלקו ר"י ור"י א"כ מבואר כהב"ח ע"ש בש"ך סי' קי"א ס"ק י"ט ותמצא שהיא תימה גדולה. ולפענ"ד מזה מוכרח דברי הכו"פ שכתב דכאן ע"כ מוכרח לשאול על חבירו גם כן וזה שאמרו בירושלמי והכא לא כשנשאלו שניהם בבת אחת והיינו כמ"ש הכו"פ וכמ"ש בכוונתו והמפרש נדחק דכיון שכבר אכלו רק שנשאלו על ממון הוה הממע"ה והוה כמו באיסורין דנשאל בבת אחת ואין מובן דסוף סוף הרי נשאל בזה אחר זה ולפמ"ש הכו"פ אתי שפיר דהרי כאן מוכרח להגיד שגם חברו אכל כדי שיוכל לפטור עצמו מממון וא"כ שוב הוה כנשאל בב"א ודו"ק היטב. כי מכאן ראיה ברורה להכו"פ ועיין בתוס' ביבמות שהקשו דלמה נחלקו ר"ל ור"י דוקא בשתי קופות ובשתי סאין לפלגי על ב' קופות וסאה אחת ע"ש בד"ה שתי ובאמת אם נימא כמ"ש הש"ך ס"ק וא"ו בשם הרשב"א אתי שפיר דשם אף שרבה איסור מותר וגם לפמ"ש הש"ך ס"ק ד' יש לומר דמיירי בנתערבו חד בחד וא"כ דוקא בשתי קופות ושתי חתיכות כמ"ש הש"ך וצ"ע:

שלום וכ"ט לכבוד הרב החריף ושנון מוה' ישראל מאיר קערשנבוים נ"י:

מכתבו הגיעני תמול ואני עודני יושב בקרית חוצות עוסק ברפואות ומחוסר ספרים ומעל' מראה חזותו בפלפול ולולא זאת לא הייתי משיבו כי אין להשיב בדיני ממונות לאחד שאינו דינו כמבואר בחו"מ סי"ז אמנם לאחר שלפי דעתו איננו דין שאירע על כן אני משיבו בקצרה בדבר השאלה שאחד לוה מעות על בית והתנה עמו שיוכל לסלקו בכל עת שירצה וגם המלוה התנה שכל זמן שלא יתן המעות ידור בבית בחנם וכמה שנים הי' דר בבית בחנם ועתה מת המלוה והניח יורשים וטוען הלוה שרוצה לנכות מדמי ההלואה באמרו שהיא רבית קצוצה וישלם לו המותר מדמי החוב והיורש טוען שישלם לו כל החוב דאין מוציאין מן היתומים אף שהיא ר"ק וע"ז האריך מע"ל לברר אם הוא ר"ק וכתב שמדברי הרי"ף והראב"ד והרשב"א והר"ן נראה דבאתרא דמסלקי הוה ר"ק לבד דעת רש"י דלא הוה רק אבק רבית אבל כאן כיון דקצץ בפירוש הוה ר"ק וכמ"ש המחנה אפרים ה' מלוה ולוה סי"ב ועכ"פ לדעת הפוסקים דלא כרש"י בוודאי הוה ר"ק ועש"ך ס' קע"ב ס"ק ז' והנה החו"ד שם חידש דבבית כיון דאינו יכול להשכיר לאחרים הוה כלא קיימא לאגרא וכמ"ש התוס' ד' ס"ד ב' ד"ה לא ישכור ושאני שדה דיכול למכור פירותיו ומע"ל תמה עליו דנעלם ממנו דברי הרמב"ם דבבית הוה טפי ר"ק מבשדה וכן נראה מהרשב"א בתשובה ומהנימוקי יוסף ובאמת שעם כל זה דברי התוס' מורין להדיא כהח"ד ומ"ש מע"ל דהתוס' לא כתבו רק בדהוה בנכייתא דלא הוה רבית רק דמיחזי כרבית בכה"ג סומכין על הסברא דאין יכול להשכיר אבל בלא נכייתא דהוה רבית גמור לא סמכינן ע"ז הוא תמוה דמה נ"מ יש בין נכייתא כל דלא חסר והוה כלא קיימא לאגרא ושרי. אך לפע"ד הדבר נכון דבאמת גוף סברת התוס' כל דיכול להשכירו הוה רבית ושאינו יכול להשכירו לא הוה רבית הוא תמוה והח"ד אסברה דהוה כלא קיימא לאגרא וזה נהנה וזה לא חסר אבל הוא תמוה דנהו דכעת א"י להשכיר היינו מחמת ההלואה שהלוה לו ושיעבד לו הבית עי"ז א"י להשכיר ונמצא שבעת שהלוה הי' לו חסרון ונתרבה הנאתו של זה ע"י חסרונו של זה כמ"ש מע"ל אמנם ביאור הדבר נלפע"ד דהתוס' הביא שם בתחילה דברי ר"ת דבית נמי זמנין דלא שקיל מידי דיכול להיות שיפול או ישרוף הבית ולפ"ז כיון שבתחילה הלוה על הספק שפיר כתבו דהיכי שהלוה על הבית או על השדה א"י להשכיר לאחרים והיינו דהרי מבואר בחו"מ סי' קי"ז דמשכנתא סתם הוה כהלואה סתם ואם פירש הוה כאפותיקו מפורש ולפ"ז לר"ת דאמר דבבית ג"כ זמנין דלא שקיל מידי דילמא יפול או ישרוף הבית והיינו עכ"פ משכונא מפורש שלא יהי' פרעונו אלא מזה וא"כ בכה"ג בודאי הוי כלא קיימא לאגרא שהרי בודאי א"י להשכיר דהא נתן לו שיעבוד ע"ז ולא יגבה אלא ממנו ואיך ישכיר לאחרים והם יקלקלו הבית והחצר והשדה ומאין יגבה המעות שהלוה על המשכון הלז וא"כ לפי מה דמבואר בש"ע שם דאין חילוק בין שדה לבית וא"כ ע"כ מיירי באפותקי מפורש דהיינו משכון בפירוש בכה"ג שפיר מחלק הח"ד בין בית לשדה דבשדה יוכל לתת לו הפירות בחובו או שימכרם משא"כ בבית אבל להרמב"ם ושאר פוסקים דלא ס"ל סברת ר"ת ובבית הוה יותר רבית דההנאה מצויה תיכף ולא ס"ל סברת ר"ת דזמנין יפול או ישרוף משום דזה אונסא דל"ש וא"כ ממילא בשעת ההלואה נחסר לו עי"ז שהלוה וא"כ אף במשכונא בפירוש לא הו' כלא קיימא לאגרא דהא מ"מ נתרבה הנאתו בשעת הלואה תיכף עי"ז שנחסר לו שא"י להשכירו וכמ"ש מעל' ובפרט לשיטת הרמב"ם דאף דלא קיימא לאגרא הוה ר"ק א"כ מה בכך שא"י להשכיר הא מ"מ נתרבה הנאתו ע"י חסרונו של זה דבעת שהלוה לו לא שיעבד לו הבית והי' יכול להשכיר וז"ב מאוד:

ובזה מיושב גם כן מה שכתוב הרמב"ן במלחמות דבאתרא דמסלקי הוה ר"ק והביא ראי' מבית בבתי ערי חומה ע"ש והרי בבית א"י להשכיר ואפ"ה הוה ר"ק לולא שהתורה התירה ולפמ"ש א"צ דשם בוודאי לא שייך סברת ר"ת דבבית בבתי ע"ח וודאי הוה רבית כמ"ש התוס' דמשמע מבית בבתי ע"ח דהוה רבית גמור ול"ש תיוהא ע"ש ודו"ק ובזה מיושב ג"כ מ"ש המחנה אפרים בשם מהר"ם דמשכון להשתמש בו הוה כלא קיימא לאגרא ע"ש בסי' כ"א ולפמ"ש מבואר דשם הוה ההנאה תיכף ודו"ק ועכ"פ לפמ"ש לדידן דקי"ל כר"ת דאין חילוק בין בית לשדה בוודאי צדקו דברי החו"ד דבבית בוודאי לא הוה ר"ק וממילא א"י בדיינים ובלא"ה לכאורה סלוקי בלא זוזי הוה כאפיקי מיניה וכמו באבק רבית הוה הדין כן ביתומים דאין מוציאין אף ר"ק א"כ ג"כ סלוקי בלא זוזי הוה כאפיקי מיניה ומ"ש מעל' דל"ד לא"ר דאינו רבית רק דחכמים גזרו כל שסלוקי בלא זוזי הוה כאפיקי אבל בר"ק דמה"ת מוציאין ממנו רק דיתומים לאו בני אהדורי הן אבל עכ"פ סליקי בלא זוזי דעכ"פ אין מוציאין רק שאין רוצי' לתת לא הוה סלוקי כאפוקי ואין מוציאין הרבית מהלוה ויכול לנכות והביא בשם שו"ת תפארת צבי ותשובת הגאון מהר"ע איגר ז"ל שהאריכו בזה ולפע"ד בפשיטות כיון דהוה כמכר לו השדה או הבית כמ"ש התוס' שם והוה וודאי אפוקי כיון דהבית הי' של המלוה דהוה כמכר וזה בא להוציא ממנו שכירות בודאי א"י להוציא וז"ב לדינא. ומה שהקשה בדברי המלמ"ל פ"ב מביאת המקדש שהאריך אם בעי דוקא שהתחיל בעבודה או אף שלא התחיל בעבודה ע"ש וע"ז תמה דמפורש בירושלמי פרק שני מסנהדרין דשם אמרו כ"ג מקריב אונן ואינו אוכל דברי ר"מ ר' יהודה אומר כל אותו היום ר"ש אומר גומר העבודה שבידו ובא לו ומבואר דר' יהודה ס"ל דלהתחיל נמי מותר ור"ש ס"ל דרק לגמור העבודה שבידו ויעיין ברמב"ן בספר המצות שורש ה' שהביא ג"כ הירושלמי ומבואר שהרמב"ן פירוש ג"כ הירושלמי כן ופוסק כר"ש וא"כ גם הרמב"ם בודאי פוסק כר"ש והמלמ"ל לא ראה זאת וגם על התוס' תמיה שפשיטא לי' שמותר להתחיל בעבודה והרי ר"ש ס"ל דדוקא גומר ואינו מותר להתחיל וא"כ איכא למימר דר' יוסי ג"כ פירש כר"ש וס"ל כוותי' עכת"ד ובאמת שזה תימא ואין אתי לא ספר המצות וגם הירושלמי ג"כ אין אתי כעת אמנם בפשיטות נראה דהנה באמת תמוה איך נוכל לפסוק כר"ש הא ר"י ור"ש הלכה כר' יהודה כדאמרו בעירובין מ"ו ב' ואולי הירושלמי לשיטתי' דפוסק ר"מ ור"ש הלכה כר"ש אבל מ"מ אינו מוכרע לפסוק גם ר' יהודה ור"ש דהלכה כר"ש דזה בודאי לא מצינו דר"מ ור"ש בש"ס דילן ספק וקאי בתיקו והכריע הירושלמי כר"ש אבל לא בר' יהודה ור"ש וצ"ל כיון דבש"ס דילן מצינו דר' יוסי ס"ל יגמור לכך פסק כר"ש וס"ל דר"ש ור' יוסי אמרו דבר אחד ומעתה אם אנו מסופקים אם ר"י ס"ל רק דגומר או אף להתחיל א"כ אין ראי' מהירושלמי ור' יהודה בירושלמי משמע דלא מפרש כבש"ס דילן ע"כ לא הביא הירושלמי כנ"ל לפי חומר הנושא ואגב הטירדא דברי מועטים וכאשר יעיין ימצא הדברים מכונים:

אם כתובה נגבית ממטלטלי או קרקע אם יש לו מעות.

הנה מ"ש אם נוהגין כהש"ך שכתב בסי' ק"א ס"ק י' בחו"מ שצריכין היורשין לתת מעות מזומנים אם יש ליתומים מעות בעין. והנה אעתיק מ"ש על הגליון אהע"ז שלי סי' ק' על דברת הרמ"א דרשות ביד היורשים לסלקה בקרקע והנה משמע דהרמ"א קאי על מ"ש המחבר אם גבו היורשים מעות בחובת אביהם גובה מהם וע"ז כתב הרמ"א דאם רוצים לסלק בקרקע הרשות בידם וא"כ מבואר דאין צריכין ליתן לה מעות וגם בב"ש ס"ק ד' שם מבואר דלא כהש"ך ובזה יש ליישב קושית מהריב"ל ח"ב סי' נ"ה בהא דאמרו בכתובות דף פ"ו לאשה בקרקע והקשה הא מדינא מגיע לה קרקע ולפמ"ש אתי שפיר אף דיש זוזי ומהראוי ליתן לה זוזי מכל מקום לב"ח יהבינן זוזי ולא לה ועיין שו"ת חינוך בית יהודה סי' קכ"א ובשו"ת פנים מאירות ח"ב סי' ק' פסק בפשיטות כהש"ך עכ"ל בהג"ה הנ"ל. וכעת עוררת אותי ועיינתי בזה. והנה לפענ"ד היה נראה דלענין יורשים ודאי הדין דמצי לסלקה בקרקע והטעם דנראה לפענ"ד דבאמת הם לא נתחייבו רק שהנכסים נתחייבו ונשתעבדו ולכך נפרעין מן היורשים ולפ"ז היורשים אינם צריכים לסלק רק בקרקע דהם לא נתחייבו רק שהנכסים נשתעבדו ולכך דייק הרמ"א מיהו אם רוצים לסלקה בקרקע הרשות בידם והיינו דוקא היורשים. ובאמת בהגהת אלפסי מועתק בחו"מ ס"ק ה' שם דהבעל או היורשים הרשות בידם להגבותה קרקע והרמ"א העתיק לענין יורשים בלבד ולפמ"ש אתי שפיר וזקני הרמ"א בכוונה מכוונת השמיט הבעל רק היורשים לבד וגם דוקא קרקע דסמיכתה עליהן משא"כ מטלטלין ומעות דשעבודן שוה ובשלמא בע"ח גופא או הבעל דמשועבד אף מגלימא דעל כתפיה ונעשה חוב א"כ עיקר החיוב במעות משא"כ היורשים וז"ב לפענ"ד. ובזה אתי שפיר מה דמבואר סי' ק"ז ס"א דירשו קרקע ומטלטלי דיכולים להגבותו קרקע וכבר הרגישו בזה התומים סי' ק"א ובבית מאיר באהע"ז סי' ק' והם הקשו על הש"ך מזה ואני תמה דעכ"פ בבע"ח כולי עלמא מודים דאם יש לו מעות צריך לתנם לו וא"כ שוב יקשה למה ידחוהו היורשים ולפמ"ש א"ש דהיורשים אין עליהם חיוב רק לפי שנכסוהי דבר נש אינן ערבין ביה והן לקחו שעבודו וא"כ עיקר השיעבוד היה על הקרקע ואף בזמן הזה דגם מטלטלי משתעבדי מכל מקום פשיטא דהקרקע משועבד טפי וסמכה דעתו ביותר. אברא דעדיין קשה כיון דגם בלא הניח אחריות נכסים איכא מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם כמבואר בסי' ק"ז משום מצות כיבוד וא"כ אף דאין כופין היינו באם אינם רוצים לפרוע אבל כאן דיש להם מעות והחוב על אביהם היה במעות א"כ פשיטא דזהו מכבוד אביהם שיפרעו כמו שהוא נתחייב ולא יהיה למלוה תרעומות עליו ואף אם נימא דאין כופין עכ"פ משום מצוה איכא על היתומים ולמה לא יקיימו מצוה. אמנם נראה דבאמת דבר זה שלוה גופא יהיה מחוייב ליתן מעות אינו מדין תורה רק תקנה כמ"ש הבע"ה והבעה"ת ועיין תומים סי' ק"א ס"ק וא"ו וא"כ לשיטת רש"י דבמצוה דרבנן אין כופין להבנים ואף להתוס' שחלקו ע"ז בכתובות דף פ"ו ד"ה פריעת מכל מקום כיון דאינו רק משום כבוד אביהם דלא יהיה לוה רשע ולא ישלם וכאן פשיטא דמי שפורע בקרקע אינו לוה רשע וא"כ פשיטא דלא שייך בזה משום כבוד אביהם מידי דהוה אם לא היה לאביהם מעות דאינו חייב וכאן אין לו לאביהם דבמתים חפשי דרק שנשאר מעות וכיון שעיקר שיעבוד על הקרקע פשיטא דיוכלו לדחותו להקרקע ועיין בתומים סי' ק"א ס"ק א' הנ"ל ובבית מאיר שרצו לחדש דבנדוניא שהכניסה לבעלה יהיה בודאי משועבד לתת מעות או מטלטלי ולפענ"ד גם בנדוניא דינה בקרקע וכן משמע ברש"י בכתובות דף פ"ו בהא דאמרו לבע"ח מסלקינן בזוזי ולאשה בקרקע האי כי דיניה והאי כי דיניה וכתב רש"י זה הלוה מעות וזו סמכה על שעבוד קרקע והיא לא נתנה כלום ואם בשביל נכסי צ"ב הנישומין בכתובתה הוא זכה בהם מיד וזו צרפתן עם הכתובה על שעבוד הקרקע הרי דאף בנכסי צ"ב שהיא עיקר הנדוניא אפ"ה שעבודה על הקרקע ולפ"ז אם הכניסה לו קרקע בנדונייתה בודאי דינה על הקרקע והנה התומים נדחק שם בדברי התשב"ץ ח"ג סי' צ"ט שסמך על זה המהרשד"ם והש"ך והמעיין בתשב"ץ יראה מבואר שביורשים בודאי אינם מחוייבים לפרוע רק כמו שהניח אביהם וכמ"ש בתחלת התשובה שם וע"כ נראה לפענ"ד דבכל ענין לענין יתומים פשיטא דאין מחוייבים לפרוע רק קרקע או מטלטלי דמשועבד טפי ממעות שעומדים להוצאה. ובזה נראה מה דנקט הש"ס והאי מאן דאית עליה כתובת אשה ובע"ח ומשמע דבבעל בחיים חיותו מיירי ולא נקט ביתומים משום דיתומים גם הבע"ח אין דינו רק בקרקע ושוב כתובת אשה עדיפ' משום חינא משא"כ בחייו דב"ח דינו בזוזי ואשה בקרקע:

ובזה מיושב קושית התוס' שם ד"ה לאשה ודו"ק היטב ועיין בהפלאה שהקשה דמה קמ"ל אמימר הא פשיטא דאשה בקרקע. ולפמ"ש אתי שפיר. שוב ראיתי בקצה"ח סי' ק"ז שגם הוא כתב דמהיורשים אינו גובה רק מקרקע ומטעם דאף דמעות עדיף הא מן היתומים אינו גובה רק בזיבורית ע"ש ולפענ"ד מ"ש נכון יותר. אמנם בכתובה היה מקום לומר כיון דלא נתנה כתובה לגבות מחיים וסתם אשה לאו לגירושין עומדת א"כ מתחלה חייב עצמו שתגבה מהיורשים שוב הו"ל כמ"ש לה שתגבה ממעות או מטלטלי בין בחיים בין לאחר מיתה דגובה בב"ח אף מיתמי במה שנתחייב לו כמבואר סי' ק"ז וה"ה בזה. ובזה מיושב היטב הא דאמר אמימר דלב"ח בזוזי ואשה ממקרקעי והקשו מאי קמ"ל ועיין בהפלאה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דכתובה אינה עומדת לגבות מחיים הו"ל כאלו נתחייב לה בין בחיים בין לאחר מיתה וא"כ מגיע לה ג"כ מעות או מטלטלי ורק כיון דעכ"פ מצד הדין אין מגיע לה רק קרקע א"כ ז"ש האי כי דיניה והאי כי דיניה דמצד הדין מגיע לה קרקע וז"ב ודו"ק. שוב ראיתי בשיטה מקובצת בכתובות דף פ"ו שכתב על דברת רש"י דבנדוניא מהראוי להיות שתגבה האשה מעות ע"ש בשם הריטב"א ועכ"פ מדברי רש"י מבואר להיפך ודו"ק. והנה בהא דאמרו בב"ב דף קכ"ד גבו מעות יש לו גבו קרקע אין לו נראה ברור דהיורשין צריכין ליתן מעות לבע"ח ולכך חשוב מוחזק במעות יותר מבקרקע ועיין רשב"ם שם ובשיטה מקובצת שם באורך מתנוצץ מבין אמרות טהורות של הקדמונים דעיקר שיעבודו דבע"ח על המעות ועיין תוס' שם ד"ה גבו דכתבו דדרך בע"ח לפרוע במעות ולא בקרקע והיה מוחזק במעות טפי מבקרקע. והנה המעיין שם בשיטה מקובצת ימצא מבואר דאף לרבה דס"ל שעבודא לאו דאורייתא אפ"ה מצי למסבר למפרע גובה דמש"ה אקשי ליה אביי ע"ש ומזה סתירה למה שרצה הפ"י לחדש בגיטין דף נו"ן דמאן דס"ל למפרע גובה ע"כ דשיעבודא דאורייתא ע"ש והמעיין כאן יתבאר לו דהוכחת הפ"י אינו כלום גם מדברי התוס' בב"ב שם ובשיטה ימצא דראוי דאבי אבא מגרע גרע טפי מראוי דעלמא דמלוה דלכך בסבתא לא חשיב מוחזק ובמלוה אפשר דחשוב מוחזק וכבר האריכו בזה בשו"ת מהרש"ל ובשו"ת הרמ"א ובשארית יוסף ובעבודת הגרשוני סי' ע"ה ע"ש וכבר כתבתי בזה בתשובה אחרת אבל באמת דברי הרמב"ן והשטה שם הם באריכות גדול ודברים נוראים ונפלאים ולא נתנני הזמן לעיין בהם כ"כ אולי יהיה ד' בעוזרי אשוב אלקט אורות היוצאות מפניני אמרותם בל"נ:

והנה מה דפלפלו התוס' והרמב"ן ובשטה שם אי מלוה חשובה ראוי גבי כתובה והביאו ראיה דלגבי כתובה לא חשיבא ראוי דהרי היו נותנין לכושל ואף לר"ע הטעם דכלם צריכין שבועה אבל אי פטרה מהשבועה היתה גובה כתובתה וכ"כ הרא"ש שם. ובאמת שהדבר תמוה דהא בירושלמי אמרו בהדיא דאף שפטר' משבועה מ"מ זה תורה וזו אינה תורה וביאר הרא"ש בפרק הכותב דב"ח מחוסר גוביינא ויהי' סותר למ"ש בב"ב וכבר תמה בזה בתומים סי' ק"ז ונדחק ובאמת שגם על התוס' והרמב"ן קשה דאיך לא הזכירו דברי הירושלמי הנ"ל. אמנם לפענ"ד נראה דהרי חזינן דהתוס' לא כתבו כן רק לגבי כתובת אשה בלבד והנה כבר נודע מ"ש הב"ח באהע"ז סי' ט' דכתובה חשוב כגבוי והב"ש הקשה דהא לא קי"ל כב"ש דס"ל דשטר הוה כגבוי וכתבתי בגליון שם דכתובה חשיבא מוחזק טפי והבאתי דברי המרדכי והש"ג שביארו כן ולפ"ז הא הרא"ש ביאר הטעם דלכך בפטר' משבועה ג"כ לא גבה משום דב"ח מחוסר גוביינא ולפ"ז כתובה דחשיבה מוחזקת שפיר גובית אי פטרה משבועה וז"ב ופשוט:

ובזה י"ל הא דהביא ראיה מהא דאמרו בכתובות דף פ"ב דלר"מ דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה ומדר"נ מוציאין אלמא כל דמשתעבדי לכתובה מטלטלי ה"ה דגובית ממלוה וה"ה לדידן דמשתעבדי מצד התקנה מטלטלי אף ממלוה גובית. ולפמ"ש יש לומר דשם ל"מ כלל מה דמשתעבד מטלטלי לכתובה דמכל מקום המלוה הוה ראוי ואין לומר דכתובה חשיבה מוחזקת דזה אינו דהא כתובתה על נכסי בעלה הראשון וכל שהוא מיבמה שוב לא שייך דמוחזקת בכתובתה דבאמת מטולטלת הכתובה דהיבם לא נתחייב לה כתובה מנכסיו והוא יורש הנכסים ולא שייך דכתובתה חשיבה מוחזקת וצריך לומר דכיון דעכ"פ שייך שעבודא דר"נ א"כ הוא משועבד לאחיו ואחיו משועבד לה ולגבי אחיו היא מוחזקת בכתובתה דלגבי היבם אינה מוחזקת דהו"ל כמנה לאבא בידך אבל לגבי אחיו מוחזקת. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דלמה צריך כאן לדר"נ והרי שם גבי מי שמת והניח אשה ובע"ח הוה האשה מוחזקת אף בלי ר"נ ולפמ"ש אתי שפיר דשם כתובת אשה חשיב' מוחזקת משא"כ כאן לגבי היבם אינה נקראת מוחזקת דהו"ל כמנה לאבא בידך וכדאמרו בכתובות דף ע"א וע"ש ברש"י ותוס' ולכך צריך לדר"נ דלגבי אחיו חשיבה מוחזקת וז"ב ודו"ק. שוב ראיתי דגוף הדבר שפירשתי דבכתובתה חשיבה מוחזקת והוה כגבוי אכתי יקשה דא"כ למ"ד כושל שבראיה והיינו ב"ח מא"ל. וכפי הנראה גם בב"ח חשוב מוחזק וכן מצאתי בתוס' בכורות דף נ"א ד"ה ולא שכתבו בהדיא דאי אפשר לומר דוקא כתובה דא"כ למה נותנין לב"ח ע"ש. אך בגוף ענין ראוי היה נראה לפענ"ד ענין חדש בגוף הסברא דלמה יהיה נגרע כח בע"ח בראוי מבמוחזק לפענ"ד היה נראה דהנה הריטב"א כתב בפ"ק דקידושין דף י"ג דלכך ס"ל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא משום דאף שיכול למכור מ"מ לא יכול לשעבד לפי שאין הקנאה לחצאין. וביאור הענין לפענ"ד דאיך שייך שיהיה הדבר שלו ושל חברו זולת כשהן שותפים אבל כל שאין שותפים הוא שלו וכשמכרו ונתנו לאחר הוא של אחר אבל שיהיה מקרי שלו ומכל מקום משועבד לאחר זה הוה הקנאה לחצאין וזה לא מצינו וז"ב בכוונתו. אברא דלפ"ז צ"ב דא"כ מ"ט דמ"ד שעבודא דאורייתא והנה בקצה"ח סי' ל"ט ס"ק א' רצה לומר דלא מטעם הלוה משועבדים רק כיון דשיעבודא דאורייתא ממילא משועבדין הנכסים אף שאין כאן מתחייב כמו בפדיון הבן דליכא מתחייב ואפילו הכי משועבדין הנכסים:

ובזה היה מקום לומר דלכך בראוי אינו משועבד כל דליכא מתחייב רק דהשעבוד בא ממילא וראוי לא מקרי בא ממילא אבל גוף דברי הקצה"ח דחוקים. אך מה שנראה לי עיקר בזה דהנה כל עיקר שעבוד נכסי הוא נצמח כיון שיש שעבוד הגוף ונכסוהי דבר נש אינון ערבין ביה ולפ"ז כיון דאינו רק ערב בשביל הגוף א"כ לא שייך הקנאה כלל דאינו מקנה כלל הנכסים רק שהן ערבים בשביל שעבוד הגוף והגוף בודאי משועבד ולא שייך בזה הקנאה לחצאין והנכסים אינם רק ערבים בעד הגוף וא"כ לא שייך הקנאה לחצאין וז"ב ולפ"ז נראה לי ברור דלכך יש לומר דב"ח אינו גובה בראוי משום דכיון דאינו רק ערבון דאל"כ לא שייך הקנאה לחצאין וכיון דע"ז לא סמך דעתו כלל לא שייך דאינון ערבין בעדו דהו"ל אסמכתא דלא סמך דעתו ע"ז ומאן דס"ל דב"ח נוטל בראוי הוא משום דכיון דאינם רק ערבון בעד הגוף וא"כ מ"ל בזה שהנכסים אלו לא הי' ראויים לבא דבשלמא אם היה שעבוד בעצם שייך לומר דלא סמך דעתו אבל כל שאינן רק ערבון בעד גופו בכל מה שיקרה ויפקיע שעבוד גופו הכל ערבים בעד הגוף ולפ"ז נראה לי ברור במ"ש הנימוק"י ס"פ מי שמת גבי הא דאמרו זו היא שקשה בד"מ אבא מזבין ואיהו מפיק וכתב הנימוק"י דלכך מפיק דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ואבא לא היה יכול למכור כלל דהו"ל דבר שלא בא לעולם ואבא לא היה זוכה כלל באלו הנכסים. הנה הרכיב שני הטעמים מכח אבוה דאבא קא אתינא ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וגם הטור בסי' ק"ד כתב הטעם דהו"ל ראוי ובסי' רי"א כתב משום דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא ועיין קצוה"ח סי' ק"ד ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך ראוי דהא אינן רק ערבון בעד גופו ומכ"ש במכירה ועיין בתוס' ב"ב דף קנ"ט ד"ה ולמדו אך כיון דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא לא שייך לומר דנכסי דבר נש אינון ערבין ביה דהא מעולם לא היו הנכסים שלו דהא הבן מת בחיי אביו מה תאמר דמכל מקום כיון שהגיע לבנו הו"ל כרעא דאבוה אבל זה אינו דהא בנו יכול לומר דלא הגיע לו מצד אביו רק מכח אבוה דאבא ושוב ל"ש דאינון ערבין בעדו. ובזה מיושב מה שהקשה הקצה"ח דלוקח יוכל לומר להיפך דכיון שאביך קודם לירש ואתה באת מכח אביך א"כ אני בא מכח אביך שירש בקבר והוריש לך. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שעבוד נכסי לא שייך דאין הקנאה לחצאין ומה דגובה מהיורש הוא רק דהנכסים נשתעבדו והוו ערבון בעד הגוף וא"כ כל שיוכל היורש לומר דאותן נכסים לא נתערבו בעדו דלא הגיעו לגדר שם נכסוהי דבר נש דבמתים חפשי ולא ירש אותם והבן ירש מכח אבוה דאבא שוב לא שייך שעבוד דאין הקנאה לחצאין. ויש להמתיק הדבר לפמ"ש הר"ן בפרק הכותב דמה שהיורש חייב לשלם אף שהלוה מת ופקע שעבוד הגוף ויש לומר דגם שעבוד נכסי נפקע וכתב דלא נפקע בשביל המלוה רק מצד שהלוה מת ומתחלה נתערבו הנכסים אף כשימות ע"ש ועיין קצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו ובתשובה ביארתי הדברים באורך ולפ"ז כאן שלא באו בחיים חיותו רק לאחר שמת וא"כ מצד הלוה נפקע שעבוד הגוף וגם השעבוד נכסי דע"ז לא נתערבו הנכסים מתחלה וא"כ שוב לא שייך שעבוד כלל וז"ב וא"כ לכך כתבו הטור והנימוק"י שני הטעמים דלכך הוה ראוי לפי דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא וז"ב. ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד דהנה לכאורה צריך ביאור מה מועיל מ"ש דאקני במה משתעבד הא נכסוהי דבר נש אינון ערבין בעדיה וא"כ כל שלא היה לו בשעת הלואה הו"ל כערב לאחר מתן מעות דלא משתעבד דלא על פיו הלוהו ובמה נשתעבד ובשלמא כשהן בידו של הלוה כבר ביארתי בתשובה אחרת דאף מטלטלין משתעבדי ומטעם שעבוד הגוף דמניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה וא"כ מכ"ש קרקעות דהו"ל מתורת שעבוד הגוף אבל בקנה ומכר לאח"כ במה ישתעבד הא הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות. אמנם נראה דהרי כתב בשו"ת חזה התנופה בראובן שאמר לשמעון שימכור לו מלבוש ובתנאי שיתן לו ערב ומכר לו המלבוש וזה לבשו ולאחר זמן העמיד לו הערב כיון דמתחלה לא רצה למכור לו רק באופן שיעמיד לו הערב א"כ הו"ל כערב בשעת מתן מעות ועיין סמ"ע סי' קכ"ט ס"ק וא"ו ולפ"ז כיון שכתב לו דאקני א"כ מתחלה רצה שיעמיד לו ערב הו"ל כערב בשעת מתן מעות ולפ"ז כל שהי' ראוי ולא סמך על זה דעתו אף שכתב לו דאקני לא כוון ע"ז שוב הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות דל"מ ולכך אינו גובה מראוי וטעם הסוברים דגובה מראוי נראה לפענ"ד לפי מה שמבואר בסי' קכ"ט דאם היה לערב מעות של לוה בידו בשעה שערב נשתעבד בכל ענין וע"ש בס"ג בהג"ה ואף שהש"ך חולק בזה בתשובה ביארתי דברי הרמ"א שמקורן ממהרי"ו שדבריו ברור מללו ולפ"ז כאן שנכסי ערבין בעד הלוה א"כ יש ללוה מעות שלוה ממנו דניהו דלהוצאה נתנו אבל מכל מקום ביד הלוה הם א"כ למה לא יהיה מועיל אף שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דאמר מכח אבוה דאבא קאתינא היינו כיון דיורשים לא משתעבדי רק בהניח להם נכסים ומטעם דנכסי דבר נש אינון ערבין ביה ולפ"ז כיון דאותן הנכסים יכול לירש מכח אבוה דאבא א"כ שוב אין לו מעות הלוה דהא היורש לא לוה ולא משתעבד רק בהניח נכסי וכל דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא שוב הו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות ולכן לא גבי והו"ל ראוי וז"ב כשמש:

ובזה נראה לפענ"ד לישב מה דהקשה זקני הרמ"א ז"ל בתשובה סי' ג' בהא דאמרו בבכורות דף נ"ב וכלן אין נוטלין בראוי כבמוחזק ומפרש לאתוי מאי לאתוי נכסי דאבוה דאבא וקשה דל ראוי מכאן הא אינו נוטל הבכור פי שנים דיכלו היורשים לטעון מכח אבוה דאבא קאתינן ע"ש ובתומים סי' ק"ד ס"ק י"ד הקשה דגם בכתובה קשה דיוכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתינן. ולפמ"ש א"ש דבאמת מכח אבוה דאבא אין סברא כלל דהא האשה יכולה לומר וכן הבכור הא האב קודם ואנחנו יורשי האב ואתם באתם מכח האב רק דכיון דראוי הוא שוב לא שייך שיעבוד ומכל הטעמים שכתבתי וא"כ שוב אצטריך דראוי ואצטריך הטעם דמכח אבוה דאבא קא אתינן ודו"ק. ובזה יש לישב קושית התומים שם במה דאמרו בירושלמי דכרמו פרט לראוי שאין הניזק גובה מראוי דאבי אבא והקשה תיפוק ליה דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. ובזה יש ליישב הרבה קושיות של התומים ושו"ת רמ"א שם ודו"ק. וראיתי בקצה"ח סי' קי"ב ס"ק א' שדעתו דנכסי שקנה לאחר שהלוה אינם משועבדים כלל מן התורה ע"ש וכבר כתבתי בתשובה אחת דדבריו אינם נראים וביארתי שם דברי הרמב"ם שהביא עזר לדבריו שהם נגדו ולפמ"ש למעלה א"כ היה מקום לומר דלא שייך נכסוהי דבר נש אינון ערבין ביה רק בנכסים שהיו בעת הלואה אבל נכסים של אח"כ הוה כערב שלא בשעת מתן מעות אך כבר ביארתי דלא שייך בזה ערב שלא בשעת מתן מעות דהא ע"ד כן הלוהו ולפמ"ש יתבארו דברי הרמב"ם בפי"ח ממלוה ה"א שהביא הקצה"ח שכתב דדוקא נכסים שהיה לו בעת ההלואה נשתעבדו לבע"ח אבל לא נכסים שקנה אח"כ ואם כתב לו דאקני טורף משמע דאותן נכסים לא חל עליהם השיעבוד ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא כתב דאקני שוב הוה ערב שלא בשעת מתן מעות ולא חל השעבוד נכסי ולכך לא אמרינן אחריות ט"ס בדאקני דלא שייך לומר שמתחלה הלוהו ע"ז דלא כתב לו דאקני א"כ מסתמא לא סמך ע"ז ולא שייך סברת החזה התנופה וז"ב ושיטת הרשב"א דיש לומר דגם באקני שייך אחריות ט"ס יש לומר כיון דיש לו מעות שלוה בידו לא שייך ערב שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז יש לומר דזה דוקא במלוה אבל במכירה לא שייך זאת ויש ליישב בזה מה שהקשו על הרשב"א מהא דאמרו בב"ב דף מ"ד וליחוש דלמא דאקני א"ל ע"ש בה"ה ולח"מ ובסי' קי"ב ולפמ"ש א"ש ודו"ק. ומן האמור נראה לפענ"ד דצדקו דברי המלמ"ל בפכ"א ממלוה שפלפל בזה באורך בענין ראוי שדעתו דאף אם נימא דב"ח גובה מהראוי היינו דכתב לו דאקני אבל בלא דאקני אינו גובה מן הראוי ולפמ"ש נתברר הטעם דבאמת בלוה וקנה והוריש יש שני דעות אי משתעבד ובאמת צריך להבין אמאי ישתעבד הא אינם חייבים רק בהניח אחריות נכסים ומטעם דנכסוהי דבר נש אינון ערבין ביה ולפ"ז הא הוה ערב שלא בשעת מתן מעות וא"ל דמתחלה נתערב בזה דזה אינו דהא לא כתב לו דאקני ומניה מה דגובה צ"ל דהוה שעבוד הגוף אבל מהיורשים דלא נתחייב גופם וא"כ ל"ש שעבוד נכסי דהא הו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות וצ"ל כיון דקנה בחיים חיותו ואז הו"ל אותן הנכסים שעבוד הגוף א"כ אף שמת ונעשו רק שעבוד נכסי מכל מקום ע"ז נתערבו הנכסים בתחלה וכמ"ש בשם הר"ן בפרק הכותב ויורש במקום אב קאי וגם יש לומר כל דירשו המעות שוב הו"ל כיש להם מעות הללו כיון דבחיים חיותו ודאי נשתעבדו הנכסים ותו לא פקע ולפ"ז זהו כשאינו ראוי אבל בראוי דלא נשתעבדו הנכסים דהו"ל אסמכתא שוב הו"ל שלא בשעת מתן מעות והנכסים לא נשתעבדו מעולם בחיים חיותו שוב לא נשתעבדו אח"כ דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד לישב קושית המלמ"ל שם לשיטת הרמב"ן דלוה וקנה והוריש דלא משתעבד דא"כ למה לי קרא דכרמו פרט לראוי שהזיק ואח"כ נפלו לו נכסים תיפוק ליה דאף בלא ראוי לא משתעבד דהו"ל כלוה וקנה והוריש דלא משתעבד ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם הוא דלא משתעבד משום דס"ל דאף בזה הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז זהו לענין לוה שייך לומר דאח"כ הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות אבל במה שעשה נזק והתורה חייבו לשלם א"כ מה נ"מ באותן נכסים שהי' בשעת הנזק או בנכסים שהי' אח"כ סוף סוף מחמת הנזק נתחייב וז"ב מאוד ולכך הוצרך למעט דהו"ל ראוי ולפמ"ש יש לישב מה שהקשה הש"ך בסי' ק"ד דלמה לי למעט כרמו פרט לנזק הא כל ב"ח אינו גובה בראוי ולפמ"ש אתי שפיר דאצטריך למעט להיפך דדוקא בשביל דהוה ראוי אינו גובה אבל אי לא מקרי ראוי היה גובה אף דבשאר לוה וקנה והוריש לא משתעבד להרמב"ן ודעימיה ודו"ק:

ובזה יש לישב דברי הסמ"ע שבסי' קי"א סעיף כ"א על מ"ש המחבר שני דיעות בלוה וקנה והוריש דיש חולקין וע"ז ציין הסמ"ע סי' ל"ז וסי' שנ"ג וכוונתו דמכל הני מקומות מוכח דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והדבר תמוה דמה ענין זה לזה ניהו דרשות יורש לאו כרשות לוקח לענין גזלן ולא הוה שינוי רשות אבל לענין שעבוד לעולם אימא לך דמכל מקום לא נשתעבד ועוד גם בנכסים שהיה לו בשעה שלוה נמי נימא דלא נשתעבד בשביל דרשות יורש כרשות לוקח וכבר תמה בזה המלמ"ל שם ולפמ"ש יש לישב דסברת הסמ"ע היא דבאמת הו"ל ערב שלא בשעת מתן מעות רק דכל דיש לו מעות שלוה לא מקרי ערב שלא בשעת מתן מעות ולפ"ז אי נימא דרשות יורש כרשות לוקח דמי א"כ המעות שהוריש לו יהא דגזל בידו מ"מ רשות יורש כרשות לוקח דמי ושוב לא מקרי דיש להם מעות שלוה בידן דזה מקרי ממון שלהם אף דהוה הלואה לא עדיף מממון גזל דרשות יורש כרשות לוקח דמי לכך כתב הסמ"ע דהו"ל רשות יורש כרשות אביו ולאו כרשות לוקח דמי ושוב לא מקרי ערב שלא בשעת מתן מעות דהא המעות של הלואה בידם ודו"ק היטב כי נכון הוא. ובזה יש לומר מה שפלפל המלמ"ל שם אי לאחר תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבע"ח אם גובה גם מראוי וכתב פנים לכאן ולכאן דיש לומר דל"ד דניהו דתקנו שיגבה ממטלטלי אבל כל מה שלא יכול לגבות בזמן הש"ס ממקרקע מכ"ש השתא ומה מועיל תקנת הגאונים לזה ע"ש שהאריך בסברות לכאן ולכאן ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאינו גובה מן הראוי כתבתי למעלה דבאמת הוה שעבוד לחצאין רק דהם רק מתורת ערבות ולפ"ז בראוי דלא שייך ערבות דלא סמך ע"ז שוב הוי שעבוד לחצאין ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דתקנו דיגבה אף ממטלטלין אף דמטלטלין ודאי לא סמך דעתו דהא יכול להבריחם מכ"ש מקרקע אף דהוה ראוי. ובמ"ש דלכך ב"ח אינו גובה מהראוי משום דלא שייך שעבוד לחצאין מצינו סעד נכון מה דלענין מלוה קי"ל דהוה ראוי לכתובה ולענין ב"ח לא מקרי ראוי וכבר האריך בזה הרמב"ן ובמלמ"ל שם בטעם הדבר ולפמ"ש יש לומר דכל הטעם היא דלא שייך שעבוד לחצאין ולפ"ז בבע"ח דעיקר שיעבודו היא מעות וכמ"ש למעלה הלא מראש וכן מטלטלין יותר מקרקע א"כ כל שיש לו מלוה שפיר מקרי מוחזק דהא יש לומר דלא לקחו בתורת שעבוד רק בתורת גוביינא וא"כ כל שיש לו קצת שעבוד ע"ז שוב יוכל ללקחו משא"כ בכתובה דעיקר שעבודה בקרקע א"כ לא שייך שלקחו בתורת שעבוד ובלא"ה יש לומר דלפמ"ש המלמ"ל פי"א ממלוה דמטלטלי דיתמי דלא משתעבדי לבע"ח לא מועיל תפיסה כיון דאינם משועבדים כלל ל"ש תפיסה דתופס דבר שאינו משועבד לו א"כ יש לומר דבשלמא בכתובה דעיקר שעבודא בקרקע א"כ לא שייך שעבוד דהו"ל קנין לחצאין והרי יכול לסלקה בקרקע ולא שייך שעבוד כלל משא"כ במעות דזהו עיקר שעבודו ודו"ק היטב ועיין במלמ"ל שם שהאריך דמה טעם דאין בע"ח גובה מהראוי דבשלמא ראוי דאבי אבא יש לומר דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא משא"כ בהך ראוי דלא שייך מכח אבוה דאבא מ"ט לא גבי ע"ש ולפמ"ש נתבאר טעמו דלא שייך שעבוד לחצאין או דהו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות וכמ"ש ודו"ק היטב בכל מ"ש ועיין תומים סי' קי"א ס"ק יו"ד ובסוף סי' ק"ד ולפמ"ש יש לבנות ולסתור וגם הוא בעצמו לא הרגיש ברוב דברי המלמ"ל שם והמעיין יראה ויבחין ועיין בתוס' כתובות דף פ"ב ע"ב בד"ה בתחלה ומשם משמע דכתובה נגבית במעות דוקא ע"ש ודו"ק. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בשעה"מ פכ"א ממלוה שפלפל בדברי המשנה למלך הנ"ל ואמרתי לרשום בקצרה דמ"ש להקשות על הפמ"א ח"ב סי' ט' במתחייב לתת לחברו פירות דקל ומת המתחייב אם חייבים היורשים וע"ז תמה השעה"מ דמדוע לא הזכיר שיטת הפוסקים דבע"ח אינו גובה מראוי ולפמ"ש אין ענינו לכאן דשם לא שייך טעם דאין שעבוד לחצאין וגם לא שייך דהוה ערב שלא בשעת מתן מעות דהא אותן פירות דקל נתחייב לתת והו"ל קנין ממש ומשעבד גופו לתת להם ולמה לא יגבה אף שהיה ראוי וז"ב ופשוט דאין ענינו לבע"ח דאינו גובה בראוי וגם בלי הטעמים שכתבתי אין ענינו לבע"ח כמו שיראה המעיין ומה שתמה על המלמ"ל שכתב דאם לא כתב דאקני לכ"ע לא גבה מהראוי וע"ז תמה דמדברי הריב"ם בתוס' דף קמ"ט שפירש דהעיקר אנו דנין על חזרת המעות אחרי שהשיעבוד לא היה שעבוד והו"ל מלוה ע"פ הרי דאף בלי דאקני במלוה ע"פ גובה מן הראוי ולפענ"ד ל"ק דשם בחיי האב שמכר ניהו דהמכירה לא הוה מכירה אבל עכ"פ השיעבוד ששיעבד גופו היה מועיל דאדם יכול לשעבד דבר שלא בא לעולם ורק דלאחר מיתת האב רוצים היורשים להפקיע השיעבוד בזה בודאי יש לומר דבע"ח יגבה מן הראוי כיון דעד מיתה לא הוה מקרי ראוי דהא יכול לשעבד דבר שלא בא לעולם וז"ב לדעתי:

ויש להמתיק הדברים דבאמת צריך להבין מ"ש התוס' דצ"ל דס"ל אדם משעבד דבר שלבל"ע דאל"כ מה קושיא הא לא מועיל השיעבוד כלל וצ"ב הא כיון שהאב מכר ונתן שטר והרי קי"ל בסי' ר"ט דאם מסר שטר אף בדבר שלבל"ע מועיל ועיין ט"ז שם דאף במסר שטר קודם שבא לעולם נמי וא"כ ה"ה כאן דהא מסר שטר וצריך לומר דהא זה מסר שטר מכירה והרי המכירה ודאי בטל אף למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם דהא לא בא ליד אב כלל ועמ"ש התוס' שם וא"כ השטר לא ניתן לכתוב כלל והו"ל כמלוה ע"פ ולפ"ז עכ"פ לענין להוציא המעות עכ"פ לזה מחשב שטר ויכול לגבות ולא מקרי ראוי ודו"ק. ויש ליישב בזה כמה הערות של השעה"מ שם ולא נפניתי כעת. אך את זה חזיתי דבסוף דבריו הביא בשם השיטה מקובצת בב"ב דף קכ"ד שכתב דלא שייך לומר מכח אבוה דאבא קאתינן היכא דעקרו דין ירושה ורצו יורשים מה שאביהם ראוי לירש ולכך גבי בכור פשיטא דהאב יורש בקבר להוריש לבכור פי שנים אבל כל שיורשים מכח אביהם ורק לפטור מבע"ח דאביהם שפיר יכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ולכאורה לא נודע החילוק ולפענ"ד כוונת דבריו דבהך שמכר אביו יכלו לומר דבאמת מכח אביהם ירשו רק דמכל מקום לבע"ח לא משתעבד דגם אביהם לא זכה רק לאחר מיתה והו"ל ראוי ולבע"ח לא משתעבדי אבל הם באמת ירשו מכח אביהם שירש בקבר אבי אביהם משא"כ גבי בכור דרוצים לעקור הירושה של האב לגמרי וזה לא אמרינן ואם כה היה כוונתו היו מיושבים דברי הטור שהקשה בקצה"ח דבסי' רי"א כתב הטעם משום דמכח אבוה דאבא קאתו ובסי' קי"ד כתב משום ראוי וכן בנימוק"י הרכיב שני הטעמים ולפמ"ש יש לומר דלולא דהוה ראוי לא שייך לומר מכח אבוה דאבא קאתו דהא עקרו הירושה לגמרי ולכך הוכרחו להטעם דהו"ל ראוי ולבע"ח לא משתעבדי וא"כ ממילא אין עוקרין הירושה דבאמת יורשין מאביהן ואף דלא הוה ראוי כל כך דהיה ראוי לפול מאבי אביהם וכמ"ש רש"י בבכורות שם דמכל מקום שוב יכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתו ובזה מיושב קושית התומים סי' ק"ד בהך דכרמו פרט לראוי תיפוק ליה מכח דיכלו לומר מאבוה דאבא קאתו ולפמ"ש אתי שפיר דלולא דהוה ראוי הוו עקרו הירושה לגמרי והיה מקום ליישב בזה הרבה דברים. אך לפענ"ד היה מקום לומר דגבי בכור לא שייך לומר דעקרו הירושה לגמרי דהרי אביו יורש בקבר להוריש לבכור פי שנים לפענ"ד נראה לפמ"ש הרמב"ן דמצות לא יבכר לא נאמרה כל שמת הבן בחיי אב דאז יכול לבכר דלא נאמר לא יבכר רק כשמת האב קודם ע"ש ברמב"ן פ' תצא ולפ"ז כל שמת האב קודם בחיי אבוה דאבא א"כ לא שייך לומר דעקרו הירושה לגמרי דהרי כל שמת האב שוב היה יכול לבכר בנכסי אביו. אך אחר העיון זה אינו דניהו דאבוה דאבא היה יכול לבכר אם היה בנו בכור אבל אותו הבן לא יוכל לבכר בנכסי אביו לאחר מותו ושפיר יורש בקבר להנחיל לבנו הבכור פי שנים וזה ברור מאד ודברי השטה נכונים וכמ"ש בביאור כוונתו ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הם דברים חריפים ומתוקים. ובגוף דברי הרמב"ן הנ"ל אם יכול לבכר כשמת בנו בחייו לפענ"ד היה נראה ראיה מהא דאמרו בב"ב דף קנ"ט אלא אי קשיא הא קשיא בן בכור שמכר בחיי אביו ומת בחיי אביו בנו מוציא מיד הלקוחות וזו היא שקשה בד"מ וקאמר הש"ס מאי קושיא דיכול לומר מכח אבוה דאבא קא אתינא ובמקום אב קאימנא ולוקי בכה"ג כגון שאחר שמת הבן בחיי אביו ביכר האב לאחר דאז אם נימא דאי אפשר לבכר ועבר על לא יוכל לבכר מכל מקום מה שעשה עשה וא"כ לא יוכל לומר במקום אב קאימנא דהא הסבא ביכר לאחר וניהו דעבר על התורה אבל לא יוכל לצאת במקום האב דמכל מקום אף דעבר על התורה מהני כדאמר רבא וע"כ כהרמב"ן דבכה"ג בלא"ה לא יוכלו הלקוחות להוציא דנתבטל חלק בכורה לגמרי וא"כ אין כאן קשה בד"מ וגם מכירתו נתבטל ולא יוכל בן הבן לקחת כלל רק אותו שביכר נוטל מיד הלקוחות. הן אמת דהיה מקום לומר כיון דכתיב לא יוכל לבכר בכה"ג אי עביד לא מהני דהתורה לא אמרה שלא יעשה רק שלא יועיל הבכרתו ולא יוכל לבכר כלל ולא הועילו מעשיו וכבר פירשתי בזה דברי הרמב"ם בלא ימכר ולא יגאל דבכה"ג כולי עלמא מודו לאביי דאי עביד לא מהני. אמנם אי קשיא הא קשיא דהא הש"ס רצה לפרש הך דשלחו מתם זו היא שקשה בד"מ דקאי ע"ז שמכר הבכור בחיי אביו וקשה טובא דהא בב"ב דף קכ"ו ע"ב אמרו דשלחו מתם בכור שמכר קודם חלוקה לא עשה ולא כלום אלמא קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה וא"כ לא הועיל מכירה כלל וא"כ היאך אפשר לפרש דשלחו מתם דזו היא שקשה בד"מ דאביך מזבין והא לא הועיל כלל המכירה ובדין מוציא הבן חלק בכורה והיא תימה גדולה ועיין רשב"ם ותוס' שם דמפרשי דקאי על מה דשלחו מתם וע"ז מפלפל הש"ס מה שלחו מתם והרי סותרים משנתם ומהתימה שלא העירו בזה הרמב"ן והתוס' ולכאורה רציתי לחתור היבשה דהא גם מה דאמר לעיל בבן שמכר בחיי אב נתקשו התוס' דמה מועיל הא הו"ל דבר שלא בא לעולם ואף ר"מ מודה בזה וכתבו דעכ"פ יכול לשעבד קודם שבא לעולם וא"כ הוא הדין בזה דיכול לשעבד עכ"פ אף דאין לו קודם חלוקה אבל לפענ"ד לא דמי דבשלמא ירושה דהיא ממילא א"כ עכ"פ יכול לשעבד דמשעבד גופו ואף בדבר שלא בא לעולם עכ"פ אי תפס לא מפקינן מיניה ולכך יכול לשעבד גם כן אבל בכור דמתנה קריא רחמנא ועד דמטי לידיה אין לו זכות כלל מה משעבד והא אין לו שום זכות קודם חלוקה ובפרט להרמב"ן היה יכול האב לבכר אחר ושוב א"י לשעבד וא"כ קשה מה זה שקשה בד"מ וצע"ג וצריך נגר ובן נגר למפרקינה. ודרך אגב אזכור מ"ש הב"ש סי' צ' ס"ק י"ב בשם שו"ת הרב מוה' בצלאל אשכנזי ז"ל דשכ"מ שנתן מתנה לאשת איש ומתה קודם שגבתה לא מקרו ראוי לגבי בעל משום דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו והוא בסי' מ"ה שם ובדגול מרבבה ציין שבשו"ת תה"ד סי' ש"נ לא משמע כן וכוונתו ששם בשכ"מ שהניח לנכדו רק מה שתקנה חגורה ואח"כ מתה קודם שגבתה וכתב דהוה ראוי כיון שרצה שתקנה חגורה ולא קנתה ע"ש הרי אף בשכ"מ שייך לומר דהוה ראוי. ולפענ"ד לא קשה דהנה גם בשכ"מ שהקדיש צריך להיות המתנה מהיום כמ"ש הש"ך סי' ר"נ ס"ק א' ועיין בר"ן בסוגיא דב"פ במה שנחלקו הרשב"א והר"ן באמירה לגבוה אם אמר שתחול לאחר שלשים אם שייך אמירה לגבוה ולפ"ז גם כאן כל שלא חל המתנה רק כשתקנה חגורה וכל שלא קנתה חגורה לא שייך דברי שכ"מ דלא עדיף מהקדש דגם כן הוה כמסורין ובלא"ה יש לומר כיון דכל עיקר דדברי שכ"מ ככתובין כדי שלא תטרוף דעתו א"כ זהו בדבר שרצה אבל כיון שאמר שתקנה חגורה א"כ אילו היה יודע שלא תגיע למה שתקנה חגורה לא היה נותן לה א"כ לא עדיף מה שהן דברי שכיב מרע דהא הוא גופא לא רצה רק ע"י שתקנה חגורה וז"ב ודו"ק היטב:

והנה בהך דשומא הדרא מבואר בטוש"ע סי' ק"ג דאם הלוה מביא מעות יכול לסלקו והנה מבואר דדוקא מעות אבל אם רוצה לתת לו קרקע או מטלטלין בעד הקרקע הלז ל"מ והטעם נראה לפענ"ד פשוט כיון דדינו של בע"ח רק במעות ורק דכל שאין לו מעות נוטל קרקע או מטלטלי וא"כ לאחר שגבה קרקע אם אינו משלם לו מעות כדינו זה אינו מחויב המלוה כל שכבר קיבל קרקע הרי היא שלו ועשית הישר והטוב לא נוכל להכריח זה שיקבל דבר שאינו מגיע לו עפ"י הדין רק ביש לו פסידא וכאן גם זה יש לו פסידא. אברא דלפ"ז נראה לפענ"ד דלכך בשנים שהוציאו שטר חוב דאמרינן הפוכי מטרתא למה לי והיינו במקרקע דבאמת שומא הדרא רק דאמרינן דדינו של בע"ח במעות ולא יכול לסלקו בקרקע ולפ"ז כיון ששניהם חייבין זה לזה ושניהם דינם במעות רק שא"ל א"כ שוב שייך לומר הפוכי מטרתא למה לי דהא אח"כ תחזור לו בשביל ששומא הדרא. ובזה יש לומר דלכך כל שיש פסידא שוב ל"ש שומא הדרא ודו"ק. והנה בשיטה מקובצת בב"ק דף י"א ע"ב בהא דאמר כגון שעשאו אפותיקו כתב בשם ר"ת דפירש דהא דגובין ממטלטלי דיתמי לכתובה משום דכותבין בכתובה נכסים שיש להם אחריות ונכסים שאין להם אחריות וחייל שיעבוד אמטלטלי היכא דשעבדן בפירוש אף דמלקוחות לא גבי משום דליכא קלא לגבי יתמי ואני מצאתי ברא"ש פרק מציאת האשה אות ה' שכתב כך בשם ר"ת אבל אני תמה על זה מהא דפריך הש"ס בשבועות דף ל"ב ש"מ משביע עידי קנס חייב ומשני דתפסה ומה קושיא לישני דמיירי שכתב בפירוש בכתובה דאחריות ושאינם אחריות כלם יהיו משועבדין לכתובתך ובפרט דשמעון בן שטח תקן לכתוב כל נכסי משועבדין לכתובתך ונכסי כולל מטלטלין גם כן כמבואר בחו"מ סי' רמ"ח סי"א אמנם בשיטה מקובצת שם כתב דדבר זה תלוי אי שעבודא דאורייתא או לא דהרי בקידושין דף י"ד מבואר דלמ"ד שעבודא דאורייתא גובין מלוה ע"פ מיורשין ואע"ג דליכא קלא וא"כ כל ששעבדן בפירוש גובה אף ממטלטלי דיתמי אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא והא דגובה מלקוחות הוא רק משום נ"ד וכל דליכא נ"ד אינו גובה מיתומים כל דלא גבי מלקוחות ע"ש ולפ"ז יש לומר דהש"ס בשבועות אזלא ג"כ למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. והנה לכאורה תמוה לפמ"ש התוס' בקידושין דף י"ג שם ד"ה אמר דר"פ ס"ל דמלוה הכתובה בתורה ודאי ש"ד וא"כ הרי דעת ר"ת ור"י דכתובת בתולה היא מה"ת וא"כ שוב בשבועות שם דר"פ הוא דאמר משביע עדי מיתה והרי לר"פ הוה כתובה מלוה ככתובה בתורה וגובה ממטלטלי היכא דשיעבד בפירוש וצריך לומר דבשיטה שם אזיל בתירוץ הראשון של התוס' בב"ב דף קע"ו ד"ה גובה דר"פ בקידושין אזיל אליבא דמ"ד שעבודא דאורייתא ובב"ב אזיל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא ע"ש ואתי שפיר דבריו. אברא דגוף דברי השטה בב"ק צ"ע דמ"ש דכל דלא גבי מלקוחות לא גבי מיתמי דאף במקום שגובין מן הלקוחות הוא רק משום נ"ד וכל דלא חש לעשות ולתקן שיהיה נגבה מהלקוחות גם מיתמי לא גבי הנה זה לרב ושמואל דסבירא להו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות ואם כן כל דלא גבי מלקוחות ולא חש ע"ז לעשותה מלוה בשטר לגבות מלקוחות אלמא דלא חש על נ"ד ה"ה דלא חש לגבות מיתמי אבל לר"פ דס"ל מלוה ע"פ גובה מן היורשין כדי שלא תנעול דלת בפני לווין אף דלא גבי מלקוחות וא"כ מכ"ש כששעבד בפירוש דגובה ממטלטלי דיתמי אף שלא גבי מלקוחות וא"כ שוב יקשה מה פריך הש"ס ש"מ משביע עידי קרקע חייב. אברא דגוף דברי ר"ת שהובא ברא"ש ושטה דנראה מטעם אגב משועבד גם הכתובה ואף דלא כתב אגב מכל מקום לענין יתמי כיון דשעבדן בפירוש גבי וכמ"ש הרא"ש בהדיא וא"כ ע"כ בדכתב דאקני דאל"כ איך תוכל לברר שאותן המטלטלין היו בעת שנתחייב וכמבואר בחו"מ סי' קי"ג דבאגב צריך לכתוב דאקני והרי שיטת הש"ך בחו"מ סי' קט"ו ס"ק ל"ב דדאקני אינו משועבד כלל לכתובת אשה ומיהו דברי הש"ך בלא"ה תמוהים כמ"ש בתומים וקצוה"ח שם וגם אני הארכתי בזה לדחות דברי הש"ך ואני אמרתי להיפך דבכתובה אף בלא כתב דאקני ג"כ משתעבד ועכ"פ דברי השיטה צ"ע בישוב דברי הש"ס בשבועות שם. ולחומר הנושא צ"ל דר"ת יפרש דהא דאמר ש"מ משביע עדי קרקע חייב קאי גם על עד סוטה דאמר אביי וע"ש בתוס' ד"ה ש"מ וא"כ לאביי יש לומר דלא ס"ל כר"פ בזה ושפיר למ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא גבי ממטלטלי וכמ"ש בשיטה ואף דהפ"י כתב דלאביי דלמפרע הוא גובה שעבודא דאורייתא באמת שאין דבריו מוכרחים וכמ"ש במק"א וא"כ שפיר פריך הש"ס:

ובזה מיושב היטב דברי השטה ריש פרק האשה שנתארמלה וריטב"א בקידושין דף ס"ה דדייקי מהש"ס שבועות הנ"ל דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה אף מחיים ובאבני מלואים סי' ק' תמה ע"ז דהא בש"ס מיירי בעד מיתה והוה מטלטלי דיתמי דלכ"ע לא משתעבדי. ולפמ"ש אתי שפיר דקושית הש"ס ע"כ לא הוה מעד מיתה דזה אמר ר"פ ור"פ ס"ל דגובה מיורשים וע"כ דקאי על עד סוטה וא"כ מיירי מחיים ושפיר מוכח ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא. ומן האמור נראה דאם שעבד מטלטלי לב"ח אם שעבודא דאורייתא ג"כ גובה לר"ת ובכתובה אם נימא דמלוה הכתובה בתורה ש"ד א"כ בכתובה ודאי גובית אף למ"ד שעבודא לאו דאורייתא. ובזה יש לומר דלכך ר"מ ס"ל מטלטלי משתעבדי לכתובה דר"מ לשטתו דס"ל כתובה מדאורייתא ולכך הוה מלוה הכתובה בתורה. ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה ולא אבל ר"ת עצמו לא כתב כן רק דלר"מ לא גבי ממטלטלי רק משל יבם. מיהו יש לומר דלא ס"ל לר"ת דמלוה הכתובה בתורה הוה ש"ד ועכ"פ מ"ש ר"ת שם דתקנת הגאונים דאורייתא ולא נודע סברתו ולפמ"ש יש לומר דלר"ת כל דשעבודא דאורייתא שוב אף ממטלטלי גובה ולפ"ז לאחר שתקנו הגאונים דגובה ממטלטלי א"כ פשיטא דשעבודא דאורייתא דכיון שגם מטלטלין משועבדים לאחר התקנה הוה כשעבדם בפירוש דלר"ת מדאורייתא משועבדים כל ששעבודא דאורייתא וה"ה לאחר התקנה משתעבדי מדאורייתא ועיין בחידושי הרשב"א בקידושין בסוף המסכתא ועיין פ"י בב"ק דף ל"א בתוס' ד"ה אנא ולפענ"ד כוונת ר"ת למ"ש ודו"ק היטב ומיהו בחידושי הרשב"א בב"ק דף מ"ד ע"ב גבי תצא פרה בטלית משמע כמו שהבין הפ"י ודו"ק היטב:

אך מה שהקשה השיטה בב"ק לשיטת ר"ת דהא מוקי באפותיקי ואפ"ה לא גבה משאר מטלטלי לא זכיתי להבין דכל טעמו של ר"ת הוא משום דשעבד קרקעות וגם מטלטלין הוה כמו שהקנם באגב ולפ"ז אדרבא כשעשה אפותיקי מגרע גרע דלא משעבד עם הקרקעות ואדרבא עשה אפותיקי שיהיה שעבודו ע"ז ואף באפותיקי סתם מכל מקום לא שייך לומר דנשתעבד אגב הקרקעות וז"ב. והנה בהא דהקשו בתוס' ב"מ דף ד' דלמ"ד שעבודא דאורייתא היאך משכחת שבועה דאורייתא הא אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות לכאורה תמוה לפמ"ש הה"מ דכל שיש מטלטלי וקרקע אז חייב לשבע ש"ד וכאן יש גם מטלטלי ועיין בהה"מ פט"ז מאשות ובמלמ"ל שם ובשיטה מקובצת ריש פ"ב דכתובות וצריך לומר כיון דלא סמך דעתו על המטלטלי דיכול להבריח עיקר סמיכתו על הקרקע ושפיר הו"ל שעבוד קרקעות ושפיר הקשו ובזה מיושב מה שהקשה אותי בחור אחד מלבוב במ"ש התוספות בשבועות גבי אנסת את בתי דמיירי בקטנה דל"מ מחלה והקשה דשוב הו"ל משביע עדי קרקע דהא ש"ד דלא שייך תירוצו של התוס' דהא קטנה ל"מ מחלה ולפמ"ש שם גם ממטלטלי גובית דהו"ל נזק ומלוה הכתובה בתורה ושפיר הו"ל משביע גם עידי מטלטלין ומיהו בלא"ה יש לומר דמיירי שאין לו קרקעות כתירוצם השני של התוס' ודו"ק. ודרך אגב אומר במה דאמרו בשבועות דף ל"ב הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב דלא א"ל לדידה ולא א"ל לב"ד ואמרו ש"מ משביע עדי קרקע חייב ומטעם שהכתובה אינה נגבית רק ממקרקעי וראיתי בספר ק"ע למהר"ל בהשמטות שם שהביא קושיא בשם הפוסקים דאמאי חייב הא אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה וא"כ שייך מי יימר דמשתבעת כדאמרו שם לעיל. והנה בפשיטות השבתי דאם נימא דבמת פתאום ליכא חשש צררי וכמ"ש התוס' ועיין ב"ש סי' צ' וסי' צ"ו א"כ כאן שלא נודע כלל שמת ועכ"פ מת במקום אחר באופן דלא נתן לה קודם מיתה צררי א"כ לא חיישינן לצררי וגם יש נ"מ אם מחל לה השבועה על הכתובה דמועיל אף במחל נגד היורשים ועיין בסי' צ"ח. אמנם העיקר נראה לפענ"ד דבאמת התוס' הקשו דהא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ותירצו משום דמתנאי ב"ד הוא חיישינן טפי ועכ"פ עיקר החשש היא משום דתקנו רבנן דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה ולכך ל"מ פטורי' לאבא שאול כדאמר א"ש אבל מה אעשה שחכמים אמרו אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה ולפ"ז בע"א מעיד שמת דלא נחתי היתומים לנחלה על פי ע"א וכדאמרו ב"ש מצינו שאין האחים יורדים לנחלה על פיה וה"ה על פי עד אחד כדאמרו בכתובות דף ק"ז וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' רפ"ד ומכל מקום היא נוטלת כתובתה דכך כתב לה לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש לכי וא"כ שוב אינה נפרעת מנכסי יתומים דעדן אינו מבורר אם היא נכסי יתומים והרי בנכסי דידיה לא תקנו חז"ל שתשבע רק אם יטעון לה פרעתי וא"כ שוב נוטלת שלא בשבועה כנלפענ"ד דבר חדש ודו"ק ועיין בלח"מ פ"ז מנחלות ה"א שביאר בהדיא דבעד אחד אין יורדין לנחלה על פיו ועיין סי' רפ"ד ס"א בהג"ה ועיין ב"ש סי' י"ז ס"ק ק"ז. עוד נראה לי דבאמת התוס' הקשו למה צריכה לשבע הא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וכתבו דתנאי ב"ד אלים טפי ולפענ"ד נראה דעכ"פ מחוייב לטעון ברי שפרע והיורשים אף דאינם טוענים בריא מכל מקום הם אינם צריכים לטעון רק שלא פקדנו אבא ולפ"ז זהו כששייך ליורשים אבל כל שלא ירדו לנחלה מי טוען ברי הבעל אינו כאן והם עדן אינם בגדר יורשים ודו"ק:

והנה בהא דאמרו בכתובות דף ס"ט בע"ח דאבא או דאחי למאי נ"מ למגבי בינונית שלא בשבועה וכו' ת"ש דרבינא אגביה לברתיה דר"א ממר בריה דר"א בינונית שלא בשבועה מבריה דר"ס בריה דר"א זיבורית בשבועה ופרש"י דר"ס מת בחיי ר"א וקשה טובא דלפי מה שהאריכו הפוסקים אי בע"ח גובה מהראוי וכאן כיון דבע"ח של אחי הוה וא"כ שוב הו"ל ראוי ואיך גבתה מבריה דר"ס ועיין ש"ך ס"ס ק"ד ואף אם בע"ח דאבא הוה לא מצית למטען שבאה מכח דאבי' דזה דוקא ביורש מצי לטעון ולא הבע"ח ומזה לכאורה ראיה ברורה דבע"ח גובה אף מהראוי. הן אמת דגוף דברי רש"י שר"ס מת בחיי אביו הוא תימה דלמה לו לרש"י זאת ומנ"ל ובהפלאה נדחק בזה ואדרבה משם ראיה דלא מצו היורשין לומר מכח אבוה דאבא קאתינן ובע"ח גובה מזה ומצאתי בשבות יעקב ח"ג סי' קכ"ו שכתב כך אבל מזה ראיה ברורה דבע"ח גובה מן הראוי וכלם לא העירו בזה ולפמ"ש הסמ"ע דבשח"ז דכתוב דגובה ממוחזק וראוי גם הראוי גובה א"כ גם בעישור נכסים כיון דגבתה ממר בר ר"א דהיה בחיים גם מבריה דר"ס גבתה אבל גם זה צ"ע. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי מהיכן מוכח דבע"ח דאחי הוא דלמא בע"ח דאבוה הוא והא דגביא ממר בר ר"א בלא שבועה משום דנשבעה לבריה דר"ס ושבועה לאחד שבועה למאה ואף דמוכח ממה דגבתה מבינונית מכל מקום בלא שבועה הוא למותר דכבר נשבעה לבריה דר"ס ומצאתי בהפלאה שהרגיש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מבריה דר"ס היה ראוי ולא היתה ראויה לגבות וא"כ שבועה לאחד שבועה למאה לא שייך רק היכא דשוה הגבייה לזה ולזה אבל כאן העיקר הגיבוי נצמח ממר בריה דר"א היתה צריכה לשבע למר בר ר"א ודו"ק. ובזה ניחא מה דסיים הש"ס וגביה מבריה דר"ס דזה א"צ כלל רק דמזה עיקר הראיה ומזה יש לומר דהוציא רש"י דר"ס מת בחיי אביו דאל"כ ל"צ לאריכות. והנה לפמ"ש קשה טובא דלמה לא אמר נ"מ זו דאם מאבא לא מקרי ראוי ואם בע"ח דאחי מקרי ראוי ומצאתי ברא"ש שכתב כן דב"ח מן הראוי ודו"ק ועיין בשטה מקובצת דדחה לפירש"י דע"כ לא מת ר"ס בחיי ר"א ע"ש ודו"ק ולפמ"ש אתי שפיר דכל דיכול לומר מכח אבוה דאבא קאתינא אין עומד במקום אב וז"ב ולכך אדרבא הוכרח רש"י לפרש דר"ס מת בחיי אביו ודו"ק היטב:

לכבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י מוה' אריה ליביש בדבר הגזול אי מברכין עליו ובדבר איסור. ואעתיק לשונו בשולי מכתבו יום ה' ט"ו שבט שנת תר"ח וז"ל היקר בר"ה לאילנות אציעה לפניך מה דקשיא לי לפ"ד הפוסקים כירושלמי דאם אכל דבר איסור או גזל אין מברכין עליו בתחלה אבל בסוף מברכין עליו מהא דמוכיח בנדה דף נ"א ע"א דמין קתני ע"ש ואמאי לא הוכיח הש"ס ממתניתין דלקמן דכל דמברכין עליו בסוף מברכין עליו בתחלה והאיכא גזל או איסור דמברכין עליו בסוף ולא בתחלה וע"כ דמין קתני יעש"ה. ובאמת אמרתי פירוש אחר בירושלמי ע"פ מה דאיתא ביו"ד סי' י"ט דאם לא בירך עובר לעשייתן תו אין מברכין עליו ורק בטבילה דלא אפשר לברך בתחלה שפיר מברך עליו אח"כ דלא שייך דחיה דגברא לא חזי ולא חל עליו חובת הברכה עיי"ש ולפ"ז יש לומר דדעת הירושלמי דאם אכל מצה גזולה דאינו יכול לברך עליו בתחלה דהא גברא לא חזי מכל מקום בסוף דרק דמים הוא חייב לו ע"כ יברך עליו אח"כ על אכילת מצה וכמו בטבילה. ובזה אתי שפיר טובא פלוגתא דעולא ור"ל דס"ל דכיון דלא עשה כמו שצותה התורה אין מברכין עליו ע"ש וגם קושייתי ל"ק כמבואר ואין להאריך לחכם כמותך כי הכל גלוי לפניך עכ"ל הזהב. והנה מ"ש כדעת הפוסקים כירושלמי אני בעניי לא חזיתי בב"י סי' קצ"ו דעה זו דיש חילוק בין ברכה שלפניה לברכה שאחריה רק מדברי שו"ת ב"ח החדשות סי' א' נראה דפירש כן דברי הירושלמי אבל לפענ"ד לא קשה דאף אם נימא כהב"ח וגם אין הכוונה למין ל"ק לפענ"ד דבאמת ע"כ לא קתני רק מה שעצם הפרי בעצמותו יש ברכה לפניה ולאחריה ויש שטעון ברכה לפניה ולא לאחריה אבל כאן עצם הדבר צריך ברכה לפניו רק דאריה דאיסורא רביע עליה ואין ענינו לכאן וז"ב ודו"ק ומכ"ש לענין גזל דמה דמברך לבסוף הוא רק בשביל דקנה בשינוי ל"ש למתני בגזל דבעצם ראוי לברכה. ובגוף פירושך בירושלמי דכתבת דהכוונה אם מברך אחר לעשייתן כיון דלא חזי בתחלה לפענ"ד אם כי הדבר נחמד אבל לפענ"ד גם בזה לא שייך דגבר' לא חזי דכל דבעצם היה ראוי אם היה מוחל לו או שמקבל דמים וכדומה לא שייך לומר דגברא לא חזי ואף אם נימא דהו"ל גברא לא חזי נראה לפענ"ד דבר נחמד דל"מ לפי מה שנראה מהב"י סי' קצ"ו דדוקא ברכת המזון שהוא דאורייתא מקרי מצוה ועיין מג"א שם ובקרבן נתנאל ברא"ש פ"ב דפסחים א"כ עכ"פ ברכה ראשונה אין מקום שיברך אמנם אף אם נימא דכל דקנהו נתחייב ברכה ראשונה נראה לפענ"ד דבאמת כל הטעם דלא מברך בגזילה נראה לי משום דלא נחשב אכילה דנפשו של אדם חותה מן האיסור וכ"כ הט"ז סי' קצ"ו מפורש דחמור טפי דאף ברכה דרבנן אין מברך דלא נחשב הנאה ולפ"ז לכאורה צ"ב דכיון דשם באכל מצה גזולה מיירי הירושלמי א"כ כיון דמצות לאו להנות נתנו א"כ מה אכפת לן במה שלא נהנה סוף סוף הרי אכל והרי גם בלע מצה יצא דעכ"פ אכל מצה וצריך לומר דכיון דלא קיים המצוה דבעינן שלכם א"כ שוב לא נהנה דלא שייך מצות לאו להנות נתנו ולפ"ז ז"ש הירושלמי הדא דתימא בתחלה אבל בסוף דמים הוא חייב לו וכל שיצא המצוה שוב מברך אף שלא נהנה ולפ"ז לענין ברכה הראשונה דמה דמברך היא רק בשביל שכשהוא שבע מברך כשהוא רעב לא כ"ש והרי לא שייך אכילה והנאה באיסור וגם על אכילת מצה לא שייך לברך דכל דאינו ראוי בתחלה לא היה מקרי אכילה והנאה. ובלא"ה נראה לפענ"ד דלא שייך לברך ברכה לפניה דהרי המ"א סי' קע"ב כתב דברכה לפניה ולאחריה ביחד לא שייך לברך ולפ"ז ממנ"פ אם כשיעור כבר נתחייב ברכה אחרונה ולא שייך ברכה לפניה ואם מיירי שלא אכל עדיין כשיעור שוב לא שייך לברך. וחילי דילי דהרי הכ"מ כתב דלכך מברכין ברכה לפניה ואף בפחות מכשיעור דשמא ימלך ויאכל כשיעור ואין בידו לתקן ולפ"ז כאן דבתחלה לא נתחייב רק בשיאכל כשיעור דאל"כ לא קיים המצוה שוב לא תקנו רק בכשיעור וגם נראה דלפמ"ש דעיקר מה שמברך לבסוף הוא משום קיום המצוה וא"כ עד השיעור לא קיים המצוה ולא נתחייב לברך רק בשאכל כשיעור ואז כבר נתחייב ברכת המזון ושתי ברכות לא מצינו בפ"א ברכה ראשונה ואחרונה ומדברי הכ"מ ראיה ברורה דלא כמ"ש המג"א סי' קע"ב דבברכה דאורייתא מברך גם כן והרי גם לברכת המזון כתב הכ"מ דאין בידו לתקן. שוב ראיתי דדברי המג"א נכונים דהמ"א נסתפק אם ידחה ברכה אחרונה ועל זה כתב דבשבעה מינין שהוא מן התורה פשיטא דלא נדחה דאורייתא בשביל ברכה ראשונה דרבנן אבל הכ"מ כתב להיפך דאם יאכל אחר כך כשיעור שוב לא יהיה בידו לתקן והיינו דבאמת לא יוכל לברך ברכה ראשונה שכבר נתחייב לברך ברכה אחרונה וא"כ שוב לא שייך לברך ברכה ראשונה וכ"כ בהג"א פ"ק דברכות דבסעודה אם עבר ואכל והגיע ברכה אחרונה הואיל ואדחי אדחי והוא מהש"ס ברכות דף נ"א. ובגוף דברי אמ"ו שחידש דכאן יכול לברך אף אחר שאכל דהא לא חזי מקודם לברך הנה אף אם נדמה הך לא חזי לטבילת גר דלא חזי לפענ"ד כיון דכל החיוב היא בשביל שקנהו בשינוי ונתחייב דמים א"כ לפענ"ד לא שייך לברך ברכה ראשונה דהא אינו מברך על דבר שהיה קודם דהרי נשתנה ועיקר חיוב הברכה היא רק בשינוי ודמי למה דמבואר בסי' ר"ו באם לקח תורמוס ונפל מידו דצריך לחזור ולברך עליו דהא לא היה דעתו על זה וה"ה כאן הברכה לפניה נתחייב על אותו דבר וכאן ע"כ נשתנה ולא היה חייב רק לאחר שנשתנה וצ"ע בזה אך לפענ"ד מטעם אחר היה נראה דכאן יכול לברך גם ברכה ראשונה דהרי בסי' קע"ב מבואר דבבלע משקין מברך אח"כ ולא דמי למה דמבואר בסי' קמ"ז ס"ז דכל דכבר הגיע ברכה אחרונה לא יברך עוד משום דשם לא נזכר רק אחר שאכל וכאן שנזכר בעודן בפיו רק שלא היה יכול לברך בשביל שהיו המשקין בפיו ובכה"ג מקרי עובר לעשייתן ע"ש ולפ"ז כאן ג"כ דבאמת היה נזכר מקודם רק דלא היה רשאי לברך מקודם דהיה גזל רק לאחר שקנהו ודמים חייב א"כ בכה"ג לא שייך עובר לעשייתן דהא נזכר מקודם:

ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד דלכך בטבילה מברך אח"כ משום דשם בודאי נזכר מקודם רק שלא יכול לברך מקודם דאכתי גברא לא חזי וא"כ לא שייך עובר לעשייתן בזה. ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בפסחים דף ז' חוץ מן הטבילה והשופר וכו' אלא שופר מ"ט וכ"ת דלמא מקלקלא תקיעה והיא תימה דכי בשביל חשש קל לא יברך מקודם ועיין במגן גבורים סי' ח' ס"ק יו"ד מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דנזכר מקודם רק שלא יכול לברך בזה לא שייך עובר לעשייתן ודחה הש"ס דא"כ בכל מצות נמי וע"כ דלא חיישינן שמא תתקלקל. ובזה נראה בהא דמבואר בש"ע יו"ד סי' י"ט בדבר שיש בו ריעותא לא יברך מקודם ומהרש"ל ביש"ש בחולין פרק כסוי הדם נתקשה בזה דהא צריך לברך עובר לעשייתן ולפמ"ש בכה"ג לא שייך עובר לעשייתן. ובזה נראה לפענ"ד לדחות דברי הברכת אברהם שהביא הש"ך ביו"ד סי' י"ט ס"ק ג' לשיטת הרמב"ם דכל המצות אינו מברך כל שלא בירך מקודם דא"כ היכא מברך בגר אח"כ ובש"ך נדחק בזה ולפמ"ש מעיקרא אין התחלה לקושיא דשאני גר דכל דנזכר מקודם רק דלא יכול לברך שוב הוה עובר לעשייתן ועדיף מהך דהרא"ש דכאן לא חזי כלל ואולי גם החולקים על הרא"ש מודים בזה ובזה נראה לפענ"ד לפרש דברי הש"ס בברכות דף נ"א דבעי מר"ח מי שאכל ושתה ולא בירך מהו שיחזור ויברך אמר להם מי שאכל שום וריחו נודף יחזור ויאכל שום אמר רבינא הלכך אפילו גמר סעודתו יחזור ויברך דתניא טבל ועלה וכו' והסוגיא תמוה דהרי ר"ח אמר דלא יברך והיאך שייך לשון הלכך ועיין פ"י ובמ"ג שם מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דהנה באמת בסי' קמ"ג במ"א ס"ק כ"א כתב בשם הכל בו דאם יכול לאכול יאכל מעט ויברך כתב המ"א דיש לעשות כן ע"ש ולפענ"ד נראה דזה היה האבעיא באם לא יכול לאכול רק ע"י הדחק וכדומה אם יחזור ויברך ואמר ר"ח דלא הועיל דהא אכילה ע"י הדחק לא שמה אכילה וא"כ יברך לבטלה ומה יועיל להציל מה שכבר אכל בלא ברכה וע"ז אמר רבינא הלכך אפילו גמר סעודתו יחזור ויברך דהא כל שהיה נזכר באמצע סעודה היה אוכל ומטעם דיכול לאכול עדיין א"כ שוב מקרי עובר לעשייתן דהרי באמת יכול לאכול ע"י הדחק רק שאינו ראוי לברך אבל מ"מ הרי נזכר מקודם רק שא"י לברך שוב מקרי עובר לעשייתן וז"ש רש"י דאם היה נזכר באמצע סעודה יכול לברך הלכך אף בגמר סעודתו נמי והיינו כמ"ש ודו"ק:

אור ליום ל"ה למב"י שנת תרי"ז שלח אלי הרב המאה"ג החריף מוה' פנחס נ"י שיפער מפה מה שנשאל מהגבאי דבהכ"נ אם מותר להדליק הנר של תמיד בחול ובשבת בנפט לבן והשיב שנראה שאסור והלך השמש אצל מורה אחד והתיר ואמר שאינו יודע טעם לאסור וע"ז האריך מעלתו שהרי"ף והרא"ש הביאו דבנפט לבן אסור אף בחול משום שהוא סכנה מפני שהוא עף והוא ברייתא שבת דף כ"ו והנה לפענ"ד נראה דיש להתיר מטעם שא"ל הגבאי דבזמן הש"ס לא היה הנפט מזוקק ולכן היה בו סכנה וריח רע משא"כ בזמן הזה שהנפט לבן מזוקק אין בו סכנה ולא ריח רע. ומ"ש מעלתו דהוה דבר שבמנין וצריך מנין אחר להתירו והאריך דלא דמי לגילוי דגם בזמן הש"ס היה מקום שלא היה שייך גילוי הנה יפה כתב מעלתו וכבר האריך בזה הפר"ח סי' קט"ז ועיין מג"א סי' תס"ח אבל הרא"ש בתשובה כלל ב' הובא במג"א סי' ט' ס"ק ז' כתב דדבר שידוע הטעם אם נתבטל הטעם נתבטל האיסור ולא דמי לביצה דאין הטעם ידוע כ"כ ע"ש ולפ"ז בנ"ד דנפט לבן דלא גזרו כלל רק משום שהוא סכנה וממילא אסור אף בחול ומה"ת אסור משום ונשמרתם מאוד לנפשותיכם שוב כשיהיה מזוקק יהיה מותר לגמרי. ובזה אני אומר הא דאמרו בשבת דף כ"ו ולימא מר מפני שהוא עף והקשו בתוס' והרשב"א בחידושיו דא"כ אף בחול אסור כמו בנפט לבן ולפמ"ש אתי שפיר דנ"מ אם יהיה מזוקק דיהיה אסור מפני שיש לחוש דלמא יסתפק ממנו שאין הטעם ידוע שוב יש לאסור אף אח"כ ונמצא באמת יהיה אסור גם בחול מפני שהוא עף וא"ל דא"כ תיפוק מיניה חורבא דנתיר כשהוא מזוקק דזה אינו דכיון דבשבת יש עוד טעם מפני שיש לחוש שמא יסתפק שוב יש לומר גם מפני שהוא עף דהוא סכנה ויש חשש תורה וא"ל דלא רצה שיצא חורבא דנתיר כשיהיה מזוקק דזה אינו דכל שיש עוד טעם לא תיפוק מיניה חורבא אבל בנפט לבן דליכא שום טעם רק מפני שהוא סכנה שוב כל שהוא מזוקק שוב מותר. ובזה עמדתי על לשון הרמב"ם שכתב בהלכה יו"ד ולא בצרי מפני שהוא מריח וטוב וכו' ועוד מפני שהוא עף ובנפט לבן כתב דאפי' בחול אסור מפני שהוא עף ולמה לא כתב גם בצרי דאף בחול אסור ולפמ"ש אתי שפיר דבצרי דיש עוד טעם שוב אף דבחול אסור מפני שהוא עף אבל נ"מ לשבת דאסור מה"ת וכשיהיה מזוקק ג"כ ישאר באיסורו כיון דאין טעם ידוע אבל בנפט דאין בו רק טעם דסכנה שוב כשיהיה מזוקק מותר וז"ב:

ובזה מיושב מה שכתב הרמב"ם בהלכה ט"ז דבשמש שאינו קבוע אסור אף בנפט מפני שאורו רב הרי דבנפט מותר דלא שייך חשש הטייה והרי בנפט אסור מפני שריחו רע כדאמרו ביומא בא למכור נפט וכדפירש רש"י במשנה ותוס' דף כ"ו ד"ה ר"ש שזורי ומעלתו נתקשה בזה והנה ממקום שבא שם תשובתו בצדו דהרי רבנן מתירין בכל השמנים ובעטרן ובנפט והרמב"ם פסק בעטרן כר' ישמעאל אבל בנפט לא הזכיר מכלל דבנפט מתיר שאין ריחו רע כל כך כמו עטרן וא"כ לכך לא כתב רבינו רק עטרן ונפט לא הזכיר ובנפט לבן אסר אף בחול משום סכנה וא"כ בשבת ליכא איסור אחר רק משום סכנה וממילא במקום שמזוקק שוב מותר וכמ"ש ודו"ק ובזה מיושב מה שהשמיט הטור נפט ולא הזכיר לא לבן ולא נפט סתם והב"י כתב משום דנפט לבן אסור אף בחול ותמה מעלתו דא"כ בנפט סתם היה לו להזכיר אבל זה אינו דבנפט סתם לא אסור כלל ובנפט לבן אין עליו גזירת חז"ל רק שאסור מצד סכנה והיא איסור תורה ואין מקום להזכירו בסי' רס"ד ששם אינו מוזכר רק מה שחז"ל גזרו וז"ב ולכך בנפט סתם באמת מותר להדליק ומ"ש מעלתו בזה הוא דחוק. ומ"ש מעלתו דנפט הוא מאיס כמ"ש הרי"ף והרא"ש בדף י"ב וא"כ פסול לבהכנ"ס משום מאיסותא הנה זה לא מוזכר בשום דוכתא דיהיה פסול והרי חכמים מתירים אף לכבוד שבת וע"כ דאינו מאוס כל כך שיהיה נפסל להדלקת נר מצוה של שבת וז"ב. שוב ראיתי בתוס' בדף כ"ה שבהדיא חלקו דנפט אין ריחו רע כל כך כמו עטרן והוא הדבר אשר דברתי. ומ"ש מעלתו להקשות על הט"ז ביו"ד סי' פ"ד ס"ק ז' שהתיר הרוזינקיס משום ס"ס והא בסכנה ל"מ רוב כדאמרו בחולין דף יו"ד וממילא גם ס"ס ל"מ והרי אילא דענבי הוה סכנתא כמבואר בשבת דף צ'. הנה גוף הסברא דבסכנה לא מועיל ס"ס גם אני אמרתי כן במניקת דהיא סכנה דלא מועיל ס"ס אבל כאן ל"ק דמילבין אינם סכנה וגם דנשתנה הטבעיים בזמנינו וז"ב. שוב ראיתי דמ"ש דמפני שהוא עף כיון שהוא סכנה הוא מה"ת זה אינו דז"א רק חשש שמא יבא לידי סכנה ואינו רק מדרבנן וכמ"ש הרמב"ם פי"א מהלכות רוצח ה"ה וע"כ נראה ליישב קושית התוס' ע"ד מ"ש למעלה ומ"מ יהיה כעין חדתא דהנה באמת קושית התוס' אינו מובן דמה קושיא דא"כ לימא אף בחול נמי לתסר דלמא אה"נ דהש"ס פריך ולימא מר מפני שהיא עף והיה נאסר אף בחול. אך נראה דעדיין קשה על מה דמשני חדא ועוד קאמר דאכתי תקשה איך הניח העיקר ואחז הטפל דהרי האיסור משום מסתפק אינו רק בשבת ואילו משום עף יהיה אסור גם בחול אמנם נראה דבאמת נ"מ בטעם דמסתפק דגם משום עף לבד היה מותר במזוקק אבל אם אסור מפני מסתפק אסור אף במזוקק. אך לכאורה זה אינו דגם מפני שהוא עף מתסר גם לאחר שמזוקק משום דהוה דבר שבמנין. אמנם לפמ"ש הרא"ש כל שיש טעם אחד שוב אינו אסור כל שנעשה מזוקק ומעתה זה שחידש הש"ס חדא ועוד קאמר והיינו דטעם מפני שהוא עף אינו שייך לאחר שהוא מזוקק רק כיון שיש עוד טעם מפני מסתפק שוב אסור גם לאחר שנעשה מזוקק ולכך הוסיפו עוד טעם כדי לאסור אף לאחר שנעשה מזוקק ולכך נקט טעם זה לבד ודו"ק ובזה כל דברי נכונים ועכ"פ לפמ"ש לאחר שנעשה מזוקק אין כאן איסור בנפט לבן ודו"ק. וגם נראה דלא שייך דבר שנאסר במנין משום שגוף האיסור אינו רק משום עף וכל שהוא מזוקק לא הי' עף גם בזמן הש"ס לכך כל שהוא כעת מזוקק אינ' אותה דבר שנאסר דעף שאמרו רק בזמן שהוא עף ודו"ק:

והנה בש"ק א' חנוכה תרח"י הקרה ד' לפני ספר כלבו ומצאתי שבהלכות חנוכה הקשה על שיטת העיטור דמתיר להשתמש בנר חנוכה לדבר מצוה דא"כ אמאי התירו בשמנים ופתילות שאסרו חכמים להדליק משום דלא שייך שמא יטה והא אכתי שייך שמא יטה לדבר מצוה והנה גם הט"ז בסי' תרע"ג הקשה כן וכתב דאין לומר משום שיש אחר עמו דהא באותן שמנים לא מצינו היתר שיהיה מותר ע"י אחר ועוד הקשה הכלבו דא"כ למה אמרו נ"ח ונר שבת נר שבת קודם משום שלום בית והא יכול לאכול אצל נ"ח דהוא מצוה ולפענ"ד נראה לפמ"ש האחרונים דהא דגזרו שמא יעבירנו אף דממנ"פ אם יהיה בהול לדבר יהיה טעה בדבר מצוה ע"ש מ"ש בזה ולפ"ז לכך לא גזרו שמא יטה באם עושה לדבר מצוה דהא הוה טועה בדבר מצוה דבשלמא להתיר שמנים ופתילות לכתחילה בודאי לא מתירין דלכתחלה לא התירו שיהיה טועה בדבר מצוה וכמ"ש בטעם המלך לענין שמא יעבירנו אבל כל דאסרו רק דאם אירע שצריך לדבר מצוה פשיטא דלא חיישינן דהא הוה טועה בדבר מצוה ולכך נר שבת קודם דלכתחלה בודאי אסור שיהיה נקרא טועה בדבר מצוה ודו"ק היטב:

והנה בעש"ק פ' וישלח שנת תבר"ך הגיע לי מכתב מהחריף מו"ה דוד אלימלך יאליש נ"י בהרב מו"ה אליעזר ליפא ז"ל אבד"ק זראונא והקשה במ"ש הטור באו"ח סי' תרע"ג כל השמנים והפתילות כשרות לנ"ח וכו' דאף בחול אם כבתה אין זקוק לה ולא חיישינן שמא יטה ופירש מעלתו דהכוונה דלא חיישינן מתוך שבהול להדליק נר חנוכה ישכח שהוא שבת וידליק לאחר שיכבה ולזה אמר דכיון דכבתה אין זקוק לה לכך לא חיישינן וע"ז הקשה דא"כ מנ"ל דר"ח ס"ל דמותר להשתמש לאורה דלמא לעולם אסור להשתמש לאורה והא דבשבת אסור בשביל דכבתה זקוק לה לכך חיישינן שמא ידליק לאחר שתכבה בשביל דבהול לדבר מצוה ולזה ל"מ תירוצו של התוס' דבשבת יש איסור נוסף והנה דבר תמיה הוא דבמח"כ קרא והטה בפירוש דברי הטור ושם הכוונה דלא חיישינן שמא יטה כדי שתבער יפה וכ"כ הטור בפירוש ופירושו לא נהירא דמה"ת לחוש שישכח ויחזור וידליקנה חלילה לחוש שיחזור וידלוק רק לשמא יטה שתבער יפה זה יש לחוש דלא משמע לאינשי כל כך איסור וגם ישמעו אזניו מה שמוציא בפיו דבחול חיישינן שיפשע ולא ידליק לאחר שכבה ובשבת יחזור וידליק לאחר שכבה ומה"ת לגזור שני גזרות הפכיים וצדקו דברי האשכנזים שמביא בשו"ת רדב"ז ח"ג סי' ד' דחסרון הפשט מרבה קושיות וז"פ:

החיים והשלום אל כבוד הרב החריף המופלג וכו' מוה' חיים צבי נ"י האבד"ק יאניב.

אשר שאל במה שאירע בקהלתם אשה אחת קשת רוח אשר זה שנה תמימה שאינה יכולה לטהר לבעלה שיש לה מכה השבורה והיא אומרת שיודעת בבירור שמכתה מוציאה דם משום שבשעה שמהלכת או עומדת אין דם יוצא רק בעת שהיא יושבת על ספסל היא מרגשת אז שבני מעיה יוצאים וכאשר היא עומדת ממקומה מוצאה על חלוקה כתמים כמין מוגלא היוצא ממכה טריה ובתוכה כתמים אדומים ועוד אומרת שיש לה ווסת קבוע וכשמגיע שעת ווסתה היא מרגשת שנפתח מקורה ויוצא דם מן המקור ועוד אומרת שבעת שיוצאים בני מעייה היא בודקת בכל עת במטלית נקי בעומק בחורין וסדקין ולא נמצא שם שום דם וכ"פ הביאה לפני מעלתו העד ומצא שהיא נקי ע"כ שאל מה משפט האשה הלזו. והנה הענין הלז הוא דבר חמור ואיסור כרת וגם הענין בעצמותו ישן נושן וכבר דברו בו ראשונים ואחרונים וכל אחד בונה במה לעצמו סברות כרסיות עפ"י אומדן דעת ובמקום שלא אוכל לחרוש ולשדד בעמקים בתלמוד ופוסקים אין דעתי נוחה לבנות יסוד על דברת האחרונים וע"כ אקצר ואצמצם מהלכי לאחוז בסנסנים היוצא מהקדמונים ומד' אשאל עזר שלא אכשל בדבר הלכה ולא אומר דבר שלא כרצונו יהיו לרצון אמרי פי:

והנה מעלתו פתח לה פתחא מהא דאמרו ונאמנת אשה לומר מכה יש לי במקור שממנה דם יוצא והביא דברי זקני אא"ז הח"ץ סי' מ"ו שפירש שיטת הרשב"א דצריכה לידע שמכתה מוציאה דם עכ"פ אלא שא"י אם זה הדם בא מן המכה וע"ז כתב דזה דוקא אם נרצה להתיר אף בשעת ווסתה אבל כאן כיון שאומרת שבשעת ווסתה מרגשת שנפתח בזמנה ומכתה מוציאה שלא בשעת ווסתה א"כ נאמנת ואף לשיטת המרדכי והגמי"י ופירשו דבעינן דהדם שותת עתה מן המכה מ"מ כאן שהיא אומרת שברי לה שלא יארע לה מקרה הנ"ל לא בעמידה ולא בהליכה רק בישיבה כשבני מעיים יורדים למטה א"כ איכא רגלים לדבר דמכת השבירה גורמת להדם שיבא והאריך מעלתו בזה. הנה באמת הש"ך סי' קפ"ז ס"ק כ' דעתו דלא סמכינן על שיטת המרדכי רק לענין שלא תהא נקראת רואה מחמת תשמיש אבל לענין שתטהר ולא תצטרך שבעה נקיים לא סמנכינן ע"ז אך יש לומר דהש"ך לשיטתו דס"ל דהמרדכי מיירי שתולה בווסתה אף שאין לה מכה כלל והפסקי מהרא"י כתב דאם יש מכה אף שאינה מוציאה דם טהורה בזה באמת קולא גדולה היא לסמוך על ווסתה ולהחזיקה בטהרה והיינו ביודעת שאין המכה מוציאה דם אבל כל שיש לתלות שהמכה מוציאה דם ושלא בשעת ווסתה מה"ת שלא לתלות בזה אבל זה אינו דא"כ ביודעת בודאי שמכתה אינה מוציאה דם א"כ היאך שייך לתלות במכה וע"כ דמיירי עכ"פ שא"י אם מכתה מוציאה דם וא"כ מוכח דלענין שבעה נקיים לא תולין בזה וכן מורה לשון הש"ך. אמנם לפענ"ד היה נראה בסברת המרדכי וטעמו משום דלפי מה שהעלו האחרונים בשו"ת פנים מאירות ח"ג סי' ב' ועוד מחברים דבקרוב ומצוי אזלינן בתר קורבא יותר מהרוב א"כ כיון דכאן יש לפנינו לתלות ברוב דמים שבא מן המקור ולעומת זה יש קרוב ומצוי דהיינו שיש לתלות שמן הצדדים היא כמ"ש בפסקי מהרא"י שכיון שבודקת בתורין וסדקים ואינה מוצאת רק באותו מקום בלבד מן הצד ואינו בשעת ווסתה א"כ הוה אותו מקום קרוב ומצוי דהרי קרוב הדבר שבא מאותו מקום ולא מהמקור וגם מצוי הוא ודם נדה אינו מצוי דהרי היא שלא בשעת ווסהה לכך תלינן בצדדים ולכך אם המכה היא במקור אינה תולה דאז שוה הקורבא דכמו שבא הדם מן המכה מהמקור שם יש גם דם נדות ולכך שוב אזלינן בתר רוב ואף דבלא"ה לא שייך שם מצוי דהא מיירי באין לה ווסת זה אינו כיון דיש לה ס"ס והו"ל כרוב שוב הוה רוב להיפך אבל במכה במקור דאין לה ס"ס לא שייך לא קרוב ולא מצוי ולכך בעינן שתדע שמכתה מוציאה דם כנלפענ"ד. ובגוף הדין בנדון דידן לכאורה היה נראה דאף אם נימא דמהב"מ בא מכל מקום כיון שעכ"פ יוצא דרך המקור והרי מקור מקומו טמא וא"כ שוב לא שייך לאוקמא בחזקת טהרה דהא עכ"פ טומאת ערב יש לה וכמ"ש הנוב"י כ"ב בתשובותיו וא"כ שוב לא שייך לתלות במכה דכל הטעם דתולין הוא משום דמוקמינן אחזקת טהרה וכאן לא שייך זאת. איברא דיש לומר דאינו מוכרח דיצא דרך המקור רק מהבני מעיים בעצמם שיוצאים לחוץ ומצאתי בשו"ת פמ"א ח"א סוף סי' י"ב שכתב דלכך אמרו חכמים מכה יש לה במקור דהיינו שהדם נובע מן מכה גופא קודם שנבלע באיברי אשה וכן אמרו הרופאים מכה יש לה במעיה ולא אמרו מכה יש לה בגופה והיינו שידוע שהאם והמעיים מחוברין יחד ודרך המכה לשפוך הדם תיכף להמקור אבל אם נבלע תחלת בשאר איברים ואח"כ בא להמקור א"כ הוה כמו כל דם נדה שבא מן המקור שהוא נבלע מכל רמ"ח אברים שע"י ריבוי הדם נוזלים מן המקור ע"ש. הנה כפי הנראה הבין גם כן שהבני מעיים מוציאים דם ע"י המקור וא"כ שוב כבר אתחזק טומאת ערב ושוב לא שייך לאוקמא בחזקת טהרה ואף אם נימא דהבני מעיים בעצמם יוצאים לחוץ וממנו בא הדם מכל מקום לפענ"ד נראה ברור דבכהאי גוונא שיוצא מהבמ"ע דרך המקור בודאי לא שייך חזקת טהרה. ובזה נראה לפענ"ד לפרש דברי הש"ס בנדה דף נ"ב דאמרי הרואה דם מחמת מכה אפילו בתוך ימי נדתה טהורה דברי רשב"ג רבי אומר אם יש לה ווסת חוששת לווסתה והנה רש"י פירש מחמת מכה שיש לה במעיה ולפענ"ד הך בני מעייה דוקא ולא המקור והיינו כמ"ש הפ"מ דלא כס"ט סי' קפ"ז ס"ק י"א ולפ"ז זהו שנחלקו רשב"ג ורבי דרשב"ג ס"ל דאף בתוך ימי נדותה טהורה והיינו כמ"ש הרשב"א דאף לוסת אינה חוששת שאל"כ תהא אסורה לבעלה לעולם ורבי ס"ל דדוקא שלא בשעת ווסתה וכמ"ש המרדכי והנה בתחלה רצה לאוקמא דפליגי אי ווסתות דאורייתא או דרבנן והיינו דבדאורייתא לא מועיל לסמוך ע"ז אף בשעת ווסת וגם מדברי הרשב"א נראה שאם היה מדאורייתא לא היה סומך על זה ואח"כ אמרו דכ"ע ווסתית דרבנן ובמקור מקומו טמא קמפלגי רשב"ג ס"ל אשה טהורה ודם טמא ולכאורה זה לא נזכר כלל בדברי רשב"ג ורבי אמנם לפענ"ד הכוונה דרשב"ג כיון דס"ל דהמקור מקומו טמא א"כ לא שייך לומר דנתבטל החזקה בשביל דטמא טומאת ערב דא"כ לעולם לא שייך חזקת טהרה דהרי גם דם ירוק וכל דם טהור בא מן המקור כמ"ש כל הפוסקים דלא כחינוך פ' תזריע ואפ"ה מוקמינן בחזקת טהרה וע"כ דאנו דנין על האשה לא על המקום שבא ממנו הדם אבל רבי ס"ל דמקור מקומו טהור א"כ שוב יש לומר דמוקמינן על חזקח טהרה אף על מקום הדם וא"כ ז"ש אי חששת לוסת א"כ אשה נמי טמאה ושוב שייך חזקת טהרה ודו"ק היטב. ויתכן יותר דברי על פי מ"ש הכנסת יחזקאל בסי' ל"ד דמ"ש הש"ך דדוקא לענין רואה דם מחמת תשמיש היא דסמכינן על שיטת המרדכי ולא לענין ז' נקיים דזה דוקא כל שאין כאן חשש רואה דם מחמת תשמיש אבל ברואה דם מ"ת א"כ לענין הדם שלא תהי' מקרי רואה מחמת תשמיש ע"כ עתה מחזיקו שבא מחמת מכה ואיך תטמאנה ז' נקיים שעל דם מכה א"צ נקיים. ובאמת שדפח"ח והסדרי טהרה נחלק עליו בסי' קפ"ז ס"ק י"ד וכתב שטעה טעות גדול רק שלענין דרבנן סמכינן על סברת המרדכי ולא לענין ז' נקיים. ואני אומר דדבריו נכונים דמלבד שמסתבר בסברא דכל דסתרי אהדדי אי אפשר לומר להחמיר באיסור תורה ולהקל בדרבנן דכה"ג מקרי זלזול לדרבנן וכמ"ש המג"א סי' קפ"ד לענין ברכה רביעית וקצת מקרי כסיל בחושך הולך ואף דהוה ספק מכל מקום הוה זלזול לדרבנן בודאי אף גם דלפענ"ד זה דאמר רבי אי חיישת לוסת אשה נמי טמאה והיינו דאם תאמר דבוסת חיישינן ותאמר שבא דם נדות א"כ גם אשה תטמא כיון שבא מן המקור וע"כ דאמרינן דהוא דם מכה אף שבא דרך המקור א"כ למה נחוש לווסת כיון דאינו רק דרבנן. ובזה נראה לפענ"ד דזהו טעמו של הרשב"א דלא חיישינן אף בוסת משום דאם תאמר דבוסת לא תלינן בדם מכה רק מהמקור אתי א"כ למה ניקל בשלא שעת ווסתה הא חזינא דאותו דם הוא כדם ווסתה וא"כ למה נחוש לזה ולא לזה והא גם בוסת אינו רק חשש דרבנן דווסתות דרבנן ואין לומר דנחמיר בשניהם דא"כ אתה מטמאה לעולם וזה אי אפשר דהא ספיקא דרבנן הוא ולקולא ושיטת המרדכי נראה לפמ"ש הר"ן בפרק ע"פ לענין הסיבה כיון דאיכא ספיקא באיזה כסי צריך הסיבה מחמרינן בתרוייהו דאל"כ ניקל בתרווייהו וזה אי אפשר ודבריו סותרין למ"ש בפ"ק דמגלה דהיכא דספק אי מוקף דיש לקרות בראשון בי"ד ועיין מלמ"ל פ"ק דמגלה הי"א מ"ש בזה וגם אני הארכתי בזה ולכל החילוקים כיון דזמן הווסת חיישינן יותר עכ"פ מדרבנן ושלא בשעת ווסת אינו חושש א"כ לכך מקילין שלא בשעת ווסת ובשעת ווסת לא מקילין כנלפע"ד:

והנה ראיתי בכנס"י שם וסי' ל"ב העיר הערה נכונה דלמה תהיה נאמנת האשה לומר מכה יש לי במקור הא אמרו בסוטה דף ז' ודף כ"א דבעלה אינו נאמן עליה לרבנן ול"ד לנדה שכן יש לה היתר א"כ כאן שאין לה היתר א"כ מנ"ל נאמנות והא כל הנאמנות שלה הוא מכח וספרה לה לעצמה ודלמא שם האמינה תורה שכן יש לה היתר משא"כ כאן דלמא לא יהיה לה היתר כלל ע"ש ובאמת שלפענ"ד ל"ק כצל דאין ענינו לכאן דשם לא מתורת נאמנות אנו דנין דבעל לא ידע רק דמתורת חשוד אנו דנין ואמרינן דעל דבר שיש לו היתר לא נחשד לעשות באיסור משא"כ בסוטה דאין לה היתר אבל כאן אנו דנין על נאמנות מתורת ע"א וע"א נאמן אף בדבר שאין לו היתר ואין לומר דגוף נאמנות עד אחד באיסורין אינו רק משום דהתורה האמינה לאשה מוספרה לה וא"כ דלמא לא האמינה תורה רק בשביל דיש לה היתר דז"א דבאמת עד אחד דנאמן ילפינן מקרא אחריני ועיין בחידושי רמב"ן בגיטין שם שביאר דאדרבא מאשה אין ראיה כלל ע"ש וא"כ לק"מ. אך אי קשיא הא ע"א במקום דאתחזיק איסורא אינו נאמן והא דנאמנת בנדה כבר כתבו התוס' ריש גיטין משום דבידה לספור ולטבול וברמב"ן כתב באופן אחר וא"כ כאן אפשר דלא יהיה לה היתר ושוב אתחזיק איסור. אך יש לומר דיש לה חזקת טהרה ויש לתלות דממכה באה וגם יש לומר דחזקת דמים שבא בהרגשה וכאן לא ארגשה. ובזה מיושב מה דקשה לי דהא חזקת דמים שבא מן המקור וע"כ צריך לומר דיש חזקת טהרה כנגדה. איברא דלפ"ז צריך להבין אם נימא דמקור מקומו טמא וא"כ טומאת ערב תטמא אף שלא בהרגשה ושוב לא שייך חזקת טהרה. ובזה יש לומר דזה דמחולקים רבי ורשב"ג בנדה דף ס"ו דרבי ס"ל דנאמנת אשה לומר מכה יש לי במקור שממנה דם יוצא ורשב"ג אומר מקור מקומו טמא ולכאורה תימה דניהו דרשב"ג ס"ל דמקור מקומו טמא היינו שתטמא טומאת ערב אבל מכל מקום מה ענינו לענין שלא תהיה נאמנת לומר מכה יש לי במקור שתהיה טהורה מטומאת נדה. ולפמ"ש אתי שפיר דהא בהא תליא כיון דמקור מקומו טמא שוב אינה נאמנת כיון דאתרע חזקת טהרה שוב אינה נאמנת נגד חזקת דמים שבאים מן המקור דאין ע"א נאמן במקום חזקה וגם לא שייך חזקת דמים שבא בהרגשה ודו"ק איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו לעיל ואם יש לה מכה באותו מקום תולה במכתה ואיך נאמנת ע"ז לרשב"ג ובפרט ברואה דם מחמת תשמיש דודאי אין לה היתר. אמנם באמת יש לומר דלשון חכמים מרפא דשם לא קתני דנאמנת ומיירי באמת באופן דנודע בבירור שיש לה מכה שם ולכך תולה בה וגם יש לומר כיון דיש לה מכה באותו מקום לא שייך חזקת דם שבא מן המקור דהא גם המכה היא שם אבל כאן מיירי שאומרת שיש לה מכה במקור אבל לא ע"פ כלה וא"כ יש לומר דמעורב עם דם מקור ועיין בתוס' נדה דף ט"ז ד"ה ומ"ס ודו"ק היטב שוב מצאתי בש"ש שמעתא וא"ו פרק ו' שהעיר קצת בזה והנראה לפענ"ד כתבתי. ועכ"פ זה ברור דנאמנת אשה לומר שיש לה מכה שממנה דם יוצא וא"כ ה"ה כאן דנאמנת ואף דבשו"ת צ"ץ סי' פ"ו רצה לחדש דלא נאמנת לומר דבכל פעם צריכה שאלת חכם שיראה שהדם מכתה אינו שוה לדם ראייתה אבל כבר מחו לה אמוחא בספר באר יעקב סי' קפ"ח כל הרבנים הגאונים שם ע"ש:

והנה ראיתי שהנוב"י סי' נ"ח כתב שאם הוא ממין השבורה שהבני מעיים יורדין למטה מחמת שנקרע הפריסה שזה לא מסתבר שיצא דם בזה ועכ"פ אין יורד לחללו של פרוזדור. והנה אם כי איני בקי בחכמת הניתוח אנא גמרא ידענא דאמרו בנדה דף כ"ב דשאלו הרופאים ואמרו אשה זו מכה יש לה במעיה שממנה מפלת כמין קליפות תטיל למים אם נמוחו טמאה. הנה מבואר שם בהדיא דנמצא דם או עכ"פ קליפות ושומא בב"מ ומן המכה זו אפשר שיצא הדם דהרי אם נמוחו טמאה וא"כ עכ"פ מבואר דמשכחת לה דם בבני מעיים ובשו"ת פ"מ סי' י"ד מבואר דמהבני מעיים הולכות להמקור שהוא מחובר לבני מעיים. ובזה מיושב היטב קושית הרא"ש בתשובה כיון שבא מחמת מכה אמאי טמאה הא הוה מן המכה ולמה אם נימוחו טמאה ועיין שו"ת מהר"ם לובלין וח"ץ ז"ל סי' מ"ו ובפ"מ שם. ולפמ"ש יש לומר דבאמת כיון שהבני מעיים סמוך להמקור יוצא למקור א"כ יש לחוש שמא מעורב עם דם המקור ועיין בתוס' נדה דף ט"ז ד"ה ומ"ס ולכך אם נמוחו טמאה אבל בלא נמוחו א"כ היה ענין בפ"ע ולא קבלה דם מקור עמו שהרי יבש היא שאי אפשר להיות נמוח ואמרינן שבא מהבני מעיים ובגפו יבא בגפו יצא ודו"ק היטב. דרך כלל נראה לפענ"ד שכל שאמרה שברי לה שהיא מן המכה ואנן רואין שדם מכתה משונה מראייתה אז אין לחוש ובפרט שיש לה וסת ועיין שו"ת הח"ץ ז"ל סי' נ"ו. והנה בחולי השבורה אין לנו מגע ומשא עם הך דאי אפשר לפתיחת הקבר בלי דם דכאן לא נפתח הקבר כלל ובפרט לפמ"ש הנו"ב דזה אין מקום לבא לחללו של פרוזדור והם בצדדים חוץ לפרוזדור א"כ אין לנו לחוש כלל ובפרט כי זה גופא אינו ברור ושיטת הרמב"ם דאפשר לפתיחת הקבר בלי דם ודעת השאלתות פ' תזריע לחלק דכל דלא הולידה ולד בצערה לא נפתח כ"כ המקור. הן אמת דבתשובה תמהתי דא"כ איך יפרנס הא דאמרו ריש המפלת דאפשר לפתיחת הקבר בלי דם קמפלגי ובפלוגתא דהני תנאי והא שם הפילה ספק ולד וא"כ יש לומר דאף מאן דס"ל שם דאי אפשר לפתיחת הקבר בלי דם מודה כאן דשם נפתח הרבה משא"כ כאן וצ"ע. ודרך אגב אומר דדברי התוס' שם ד"ה ורבנן במ"ש דנימא דהוה פלגא ופלגא ויהיה ודאי טמא ברה"י צ"ע דאף ברה"ר טמא דהמקור היא בסתר ובכ"מ שהיא מקרי רה"י כמ"ש התוס' בסוטה דף כ"ח וצ"ע וכמדומה שכבר דברתי בענין זה במק"א ולא נפניתי לעיין. וע"כ נראה לפענ"ד אם ישאל רופא מומחה ומובהק ישראל ויאמר דיכול להיות שיבא שם דם נוכל לסמוך ע"ז כי מה שמפקפק בשו"ת פ"מ שם שלא לסמוך על רופאים בענין זה וכתב דדוקא ביוה"כ ושבת סמכינן ארופאים דשם בלא"ה הוה עכ"פ ספק פ"נ לא נראה לפענ"ד ועיין רמב"ם פ"ב מהלכות רוצח ה"ח ויאמר הרופא שמכה זו אין לה תעלה וכו' ומזה אין ראיה דהוה ספק נפשות להקל ועיין יומא דף נו"ן דבקי ברפואות היה ולדברי הפ"מ בשבת אף שאינו בקי כל כך עכ"פ ספק הוה וצ"ע עכ"פ משמעות כל הפוסקים דסמכינן ארופא בזה וכמ"ש הפ"מ בעצמו ובפרט דאין כאן רק גילוי מלתא בעלמא וגם האשה בעצמה נאמנת שהרי מרגשת הכאב מאין בא. והנה בנידון דידן אין לה שייכות לחלי הפרפאהל שהאריכו כל בעלי תשובות דזה אם ירד המקור למטה ובזה צריכין אנו לשיטת הר"ש בטור סי' קפ"ח ואם באנו לבאר אין אנו מספיקין ולא מספיקין ותלוי בביאור הסוגיא נדה דף כ"א שם. ובפשיטות הסוגיא צ"ע איך בהס"ד רצו לומר ת"ק סבר בבשרה ולא בשפיר וה"ה לשפופרת א"כ מבואר דבשר ולא שפיר הוא פשוט יותר משפופרת ואח"כ מסיק דשפופרת כ"ע לא פליגי דטהורה כי פליגי בחתיכה וצ"ע וע"ש רש"י דפירש משום חציצה וה"ה לשפופרת דהוה חציצה וגם בזה צ"ע דהרי מיב"מ הוה חציצה מכ"ש שפופרת ויש לדחות וצ"ע. עכ"פ בנידון דידן נראה לפענ"ד דיש מקום לטהר ובלבד שיסכים בזה עוד גדול אחד ונמטי שיבא ולאחר שאלת רופא ישראל מומחה ומפורסם בחכמת הרפואות. שוב ראיתי בספר באר יעקב סוף חלק יו"ד נדפס התשובה מהגאון בעל זכרון יוסף מה שנוטה להקל בענין זה ומ"ש שם הוא וריעו הרב מוה' ר' סענדיר ז"ל בדברי השאלתות לא ראו דברי השאלתות במקומם שמ"ש שיש ראיה להשאלתות מדברי הש"ס בכריתות באמת השאלתות עיקר יסודו בנוי ע"ז וע"ש פ' תזריע ובתשובה אחרת הארכתי בדברי השאלתות: והנה עש"ק פ' בהעלותך שנת תר"ט באה לכאן אשה אחת מ"ק טמשאב ממדינת פולין וספרה לי ששלחה הרב הגאון הצדיק החסיד מו"ה שלום אבד"ק בעלז אלי בדבר אשר נתחדש לה ענין שאינה יכולה לטהר לבעלה והנה זה תורף השאלה האשה היא כעת בת ל"ח שנים וזה כעשרים וחמש שנים שיושבת תחת בעלה ובעת הנשואין עד שמונה שנים לנישואיה לא ראתה דם כלל ולא היה לה ווסת כלל ואח"כ בעברו עליה שתי שנים דהיינו בעשרה שנים ילדה ואח"כ ג"כ לא ראתה כסדר כי אם פעם אחת בשנה פעם אחת בחצי שנה כן היה דרכה כל עשרה שנים ואח"כ ילדה שנית והנה זה כחמש שנים חדל להיות לה אורח כנשים ושתי שנים הראשונים לא היה לה שום מיחוש אח"כ הוכתה במכת שבר ותיכף נסעה ללבוב והמילדת הבקיאה בדבר שפטה שהיא מכובד המשא אשר היה דרכה לשאת על שכמה קרה לה זאת ומחמת זה היא רואה דם בכל עת ובשעת ראיה אינה מרגשת כלל והדם אינו שופך וזב ממש רק בגדיה מלוכלכים וגם המראה משונה מדם נדה פעם ירוק פעם אדום והעד שחור ומעורב בו ליחה שקורין איט"ר בל"א והמילדת הבקיאה עשתה לה רפואה שקורין בייגילע כדי לעצור האם שלא תרד למטה ובעת שהיה הבייגלע בבית הרחם לא ראתה כלל ולא הרגישה שום מיחוש אח"ז נתקלקל הבייגילע ונפל לחוץ חזר המיחוש למקומו אך בעת ששוכבת במטה היא מכניס אותו לפנים ועולה למעלה אך בעת ההליכה הרבה ונושאת משא יורד למטה ובעת מנוחתה אף שאינה שוכבת במטה היא בפנים ובתחלת הקלקול היה נכנס מעצמו לפנים אח"כ כשנתקלקל הרבה אינו נכנס לפנים עד שמכנסת ביד. והנה באשר עבר עליה שלשה שנים באתה כעת ללבוב והנה צויתי לשאול לרופא יהודי איזה מין חולי שבורה הוא ואמר שהיא מחולי השבורה שהאם יורדת למטה כי האם תלוי בחבלים ומתרים כדלי בחבל וכאשר נתקלקלו החבלים יורדת האם למטה וכותלי האם יתחבטו בשוקים ומחמת החבטה נחבל העור ונתחכך ומזה יבא הדם ויתלכלכו הבגדים ולפעמים יוכל לצאת כמה טיפין והדם משונה מדם נדה כי העור אשר על כותלי האם דק מאד ונקרא שליידהו י"ט וכשמתחכך בשווקיים יצא ממנה דם משונה מעורב בליחה והמילדת אמרה ג"כ כן בפני שכן היא מצוי בכמה נשים וזאת ההליכה גורמת ואם תשב במנוחה לא תראה כלל וכן אמרה האשה שבהיותה יושבת ב"ק בעלז במנוחה לא ראתה כלל גם אמרה האשה שבתחלת הקלקול רצתה לטהר לבעלה צוה לה המ"ץ ד"ק טאמשיב שתשכב כל שבעה ימי הספירה במטה ותבדוק את עצמה ביום ראשון וביום אחרון וכן עשתה פ"א או שתים במשך השלשה שנים ובדקה את עצמה ביום ראשון וביום אחרון ולא ראתה דם כלל ובימים שבנתים ראתה שליים מראה ירוק או געל או שחור והנה האשה בוכית ומבכית למצוא לה עזר ותרופה כי הבעל מבקש תואנות לגרשה והיא עניה ולדה והנה שמתי פני ולבי לזה וד' יהיה בעוזרי למצוא היתר כדת וכהלכה לימצוא לה הרווחה והנה מקור הדין היא בנדה דף כ"א המפלת חתיכה אע"פ שמלאה דם אם יש עמה דם טמאה ואם לאו טהורה ר"א אומר בבשרה ולא בשפיר ולא בחתיכה ר"א היינו ת"ק אימא שר"א אומר בבשרה ולא בשפיר ולא בחתיכה וה"ה לשפורת וחכמים אומרים אין זה דם נדה אלא דם חתיכה ת"ק נמי טהורי מטהר אלא דפלי פלויי א"ב ת"ק סבר בבשרה ולא בשפיר ולא בחתיכה וה"ה לשפופרת וה"מ היכא דשיע אבל פלי פלויי טמאה מ"ט בבשרה קרינא ביה ואתו רבנן ואמרו אע"ג דפלי פלויי אין זה דם נדה אלא דם חתיכה הא דם נדה ודאי טמא ואפילו בשפופרת נמי אמר אביי בשפופרת כ"ע לא פליגי דטהורה כי פליגי בחתיכה מ"ס דרכה של אשה לראות דם בחתיכה ומ"ס אין דרכה של אשה לראות דם בחתיכה וכתב הרא"ש פירש"י ואפילו פלי פלויי דאין זה דם נדה אלא חתיכה וקשה דהשתא לא הוה הך דאין דרכה של אשה לראות דם בחתיכה כמו אין דרכה של אשה לראות דם בשפופרת דהא הוי טעמא משום הפסקה והכא משום דאין זה דם נדה. ועוד קשיא דהו"ל למימר אין זה דם נדה כדאמר מעיקרא ועוד קשה כיון דאביי לא בא לחדש בין שפופרת לחתיכה א"כ לא הו"ל למימר אלא בשפופרת כ"ע ל"פ וכו' ופירש רבינו שמשון ו"ל דבהא פליגי דר"א סבר דרכה של אשה לראות דם בחתיכה וכיון שראתה כדרך שנשים רגילות לראות טמאה ורבנן סברי אין דרכה של אשה לראות דם בחתיכה וכיון שלא ראתה כדרך שהנשים רואות ברגילות טהורה אע"ג דהוה דם נדה (כן הגיה המעד"מ ובב"י סי' קפ"ח ובד"מ נשמט זאת) ופליגי רבנן ור"א בטעמא דקרא וכו' וכן עשה מעשה ר"ש מקוצי באשה שנעקר מקור שלה וכמין חתיכות בשר היה נופל לה בבית הרחם וטהר אותה לבעלה כיון שאין דרך נשים לראות כך עכ"ל הרא"ש:

והנה בדברי הר"ש האלו האריכו ראשונים ואחרונים והנה הב"י סי' קפ"ח האריך בזה ונסתפק אם אפילו ברואה דם ממש מטהרי רבנן ומשום דתלינן שמהחתיכות שבבית החיצון נמשך הדם או דלמא דדוקא בדם בתוך חתיכה הוא דמטהרי ולא ברואה דם להדיא כיון שהמקור הוא בתוך המקור לא תלינן בדם מכה וכן מסיק להלכה ובד"מ נחלק עליו דתלינן בדם מכה כיון שאין דרך ראיה בכך ע"ש. וראיתי בשו"ת אא"ז הגאון בעל מג"ש בשו"ת פ"י חלק יו"ד סי' וא"ו שהביא דברי הב"י והד"מ ותמה עליהם דלפי הבנתם הך עובדא דעשה הר"ש מעשה אינו ענין שתלוי בפירוש הר"ש דוקא וגם לפירש"י לפי מה שרצה הב"י לפרש דהכוונה אף שרואה דם להדיא כל שבשעה שנעקר לא היה דם תלינן שהדם בא מחתיכה א"כ כשר אף לפירש"י דאמרינן שאין זה דם נדה ותלינן בחתיכות וא"ל דלשיטת רש"י לא הוה תלינן בחתיכות כל שרואית דם להדיא דכי תלינן לרבנן הוא דוקא שראתה שהדם היא בחתיכה אבל בעובדא דר"ש דראתה דם להדיא בלי חתיכה לא הוה תלינן בזה אבל להר"ש אף שלא ראתה דם בחתיכה כיון שאין דרך ראיה בכך טהורה ותלינן דודאי מחתיכה אתיא דזה אינו דא"כ למה ליה לר"ש לפרש אין זה דם נדה דלא כפירש"י דהרי גם לפי דבריו מה דאין דרך נשים לראות כך אינו מספיק לטהרה רק דתלינן בחתיכה דאל"כ למה לי לתלות בחתיכה כלל תיפוק ליה דאין זה דם נדה וע"כ דאין זה מספיק לטהרה וא"כ שוב היה לו להחזיק בדעת רש"י דאין זה דם נדה משום דאין רגילות לראות דם כך ע"ש שהאריך והקשה עוד הרבה קושיות ודחה דברי הב"י והד"מ ולפענ"ד הדברים ברורים דהנה טרם יהיה כל שיח נראה ליישב פירוש רש"י מכל קושיות הרא"ש דהנה בב"ב דף כ"ד אמר אביי אף אנן נמי תנינא נמצא דם בפרוזדור ספיקו טמא שחזקתו מן המקור אף דאיכא עליה דמקרבא א"ל רבא רוב ומצוי קאמרת רוב ומצוי ליכא למ"ד ואח"כ חזר בו רבא דאף ברוב ומצוי איכא למימר דאזלינן בתר קורבא ואנן קי"ל דבכל רוב וקרוב אף דאינו מצוי אזלינן בתר רוב ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר ברור דעכ"פ לכ"ע אף דאזלינן בתר רוב נגד עליה דמקרבא מכל מקום זה כשהוא רוב גמור אבל כאן דאין דרך אשה לראות דם בחתיכה עכ"פ הרוב אתרע ושוב תלינן בקורבא וכעין דאמרו כתובות דף ט"ז רוב נשים בתולות נשאות וכל הנשאת בתולה יש לה קול וזו הואיל ואין לה קול אתרע לה רובא וה"ה בזה שוב תלינן דאין זה דם נדה והיינו שבא מעלייה ומעתה שפיר אמרו דאין דרך לראות דם בחתיכה וכיון שכן שוב תלינן דאין זה דם נדה רק עלייה דמקרבא ומיושב קושית הרא"ש על רש"י. ובזה מיושב ג"כ מ"ש בשפופרת כ"ע לא פליגי דטהורה ולמה הוצרך לחדש זאת וגם אני הקשיתי דלעיל היה שפופרת נלמד משפיר וחתיכה בהוא הדין ואח"כ נתחדש לאביי דשפופרת כ"ע לא פליגו. ולפמ"ש אתי שפיר דשם בהס"ד דעיקר ההכשר משום גזירת הכתוב דהוה חציצה א"כ אין שפופרת עדיף משפיר וחתיכה אבל אח"כ דחידש אביי דאין זה דם נדה כיון שאין דרך לראות א"כ בשפופרת ודאי דאין דרך ראיה בכך אף שהיא דם נדה משא"כ בחתיכה דהיא בתוך החתיכה מהיכן בא מעליה ואפ"ה כיון שהרוב אתרע ותלינן דמעליה בא ול"ק כל הקושיות אמנם להרא"ש לא משמע כן דהרי העתיק בלשון רש"י דאין זה דם נדה אלא דם חתיכה וא"כ אין הכוונה לדם עלייה רק לדם חתיכה מקשה ובאמת לפנינו לא כתב רש"י כן אך נראה דגם לפי גירסת הרא"ש ברש"י גם כן אתי שפיר דהנה בהא דאמרו בב"ב בחצבא דחמרא דאשתכח בפרדיסא דערלה ושריא רבינא לחמרא משום דסבר לה כר"ח ודחי דשאני טנבי דמצנעי בגווה ואצנועי בגווה לא מצנעו ואח"כ מסיק דענבי מצנעי בגווה והרמב"ם הביא הך דמצנעו בגווה ותמהו עליו דהא לדידן דקי"ל כר"ח אף דמצנעו בגווה אזלינן בתר רוב וכתב הט"ז ביו"ד סי' רצ"ד דכל שהוא במקומו ממש אמרינן דכאן נמצא כאן היה אף לר"ח ואני כתבתי על הגליון דחכם עדיף מנביא שכבר קדמו הרמב"ן והני מוק"י בב"ב שם דבמקומו ממש גם ר"ח מודה משום דכאן נמצא כאן היה ולפ"ז כל שיש לתלות דמאותה החתיכה הוא הדם ולא דם נדה פשיטא דכיון דהרוב מן המקור אתרע דוודאי תלינן בדם מכה ומיושב כל קושיו' הרא"ש וז"ב כשיש והרא"ש אזיל לשיטתיה דבב"ב שם כתב דלפי המסקנא קי"ל כר"ח אף בענבי דמצנעי בגווה וא"כ שפיר הקשה על רש"י וז"ב כשמש. ובזה מובן היטב החילוק שבין פירוש רש"י לפירוש הרא"ש ורשד"ל פרש"י זה דוקא כשנוכל לתלות בדם מכה או בדם עלייה הוא דמקילינן לרבנן אבל אם היה נודע בודאי שהדם בא מן המקור היה טמא דאין לתלות וע"כ דם נדות היא אבל לפירוש הר"ש אף שנודע שבא מן המקור כיון שאין דרך ראיה בכך טהור אף דם נדה ממש ולכך כתב הרא"ש לפירוש הר"ש דכן עשה מעשה באשה שנעקר מקור שלה ואפ"ה טהר אותה ואף שידענו שבא מן המקור מכל מקום כל שנוכל לתלות שמהמכה היא לא שייך לילך בתר רוב ותלינן בדם מכה ואף דאזלינן בתר רוב אף שהוא במקומו ממש היינו שם שכל שהוא ממקומו הוא ערלה אבל כאן מה בכך דתלינן ברוב ולא אזלינן בתר מקומו ממש מ"מ דם המכה היא בהמקור ממש ושפיר תלינן במכה ובפרט כיון שאינו נקרא דם נדות כלל לפי שנעקר המקור וז"ב משמש ומיושב קושית הפ"י עכ"פ יהיה איך שיהיה דברי הר"ש מבוארים בטעמם דבזה לא שייך לחוש לדם נדות דהא אין דרך אשה לראות כך ותלינן דמהמכה בא ובכה"ג ודאי ל"מ הרוב ואמרינן דהוא דם מכה. והנה כ"ז כתבת לחיבת פיות קדושות הב"י והד"מ והאחרונים שהבינו כן דברי הר"ש אמנם באמת בגוף דברי הר"ש היטב אשר דבר בזה הגאון בעל כו"פ בסי' קפ"ח שם דכוונת הר"ש על ענין שנתחדש בזמנינו ונקרא פערפאהל שלהיות כי הרחם עומד למעלה מפרוזדור והוא מתקבץ כמו המסס ובה"כ וכאשר נפשטו הקמטים כאשר נחלשה האשה אז הרחם אשר בראשו כמו מעי נופל למטה סמוך למקום השתן ויש בו פה כמו מקום צאת הדמים והוא פה הרחם ומשם יוצא הדם והוא מהרחם באמת אבל הוא שלא במקומו כי הרחם והחור שבו הדמים הם למעלה מהפרוזדור ובעת שנחלשה נופל קצת מהרחם למטה לתוך הפרוזדור וא"כ לכך טיהר הר"ש דדרך הראיה היא בזמן שהיא למעלה מבהר"ח אבל אם הרחם מתפשט למטה ומשם יזוב הדם אין דרך ראיה כלל. והנה כוון האמת לאמתו כאשר אמר הרופא יהודי והמילדת דציירו הענין היטב וכמה גדולים דברי חכמים שזכו לכוין מדעתם הגדולה לדעת הרופאים שידעו בחכמת הניתוח. והנה האשה העניה הלזו הנעצבת גם היא כמקרה הזה קרה לה שחולי השבר היא כך כמו שהעידה המילדת לפני שהיא בדקה אותה זה כשלש שנים וכעת וראתה בחוש שהאם נפל למטה ולכך נתנה לה בייגלע לעצור אותה וזה האות כי כנים הדברים שהרי בעת שהיתה עושית הבייגילע לפנים לא היתה רואית וגם לאחר הקלקול אם היתה נוחה היה נכנס לפנים א"כ אין זה דם נדות לפירוש הר"ש ובנ"ד יש לומר דגם רש"י ותוס' מודים דהרי באמת חדל הווסת לגמרי זה כחמש שנים ואף שיוכל להיות שעוד תבא הווסת כאשר זה דרכה בימים הראשונים שבא הווסת לשמונה שנים ואח"כ גם כן בא הווסת שלא כדרך הנשים מכל מקום תלין במצוי בכ"מ שזה דרכה שהווסת תעצור ואין דרך הנשים לראות בחתיכה א"כ יש לתלות שהיא דם עלייה דמקרבא או דם חתיכה והוה כמו ענבי דמצנעי בגווה דדעת הרמב"ם והרמב"ן והנימוק"י דגם ר"ח מודה בזה ומכ"ש כאן ועיין מ"ב סי' ס"ט ובמג"א סי' תס"ז שהאריכו דחולין בכ"מ במצוי יותר ומכ"ש כאן ובפרט שלא בעת ווסתה ועיין ט"ז וש"ך סי' קפ"ח שם ודו"ק היטב. והרופא העיד שבדק באצבע במקום יציאת הדם מהמקור והיה נקי אבל במה שהאם נדחק בשוקיים ראה בחוש הראות שיש דם וזה לאות כי מזה בא הדם וא"כ יש להתיר ובפרט שהוא שלא בהרגשה ודם הלז משונה מדם ראיה וע"כ יש לסמוך על שו"ת מג"ש הנ"ל שגם לפי הבנת הב"י בהר"ש סמך על הר"ש ועיין באר יעק בסי' קפ"ח שהביא כמה גדולים שסמכו על דברת הכו"פ בכוונת הר"ש וכאשר עמדתי למנין ראית שהם עדה קדושה עשרה שליטים אשר סמכו להתיר וכל אחד כדאי לסמוך עליו ואף שלא בשעת הדחק ע"כ גם אני גופא בתר רישא אזל וסומך אני להתיר מה שכבר התירו פרושים את הדבר:

והנה בגוף דברי הר"ש וכפי פירוש הכו"פ דכל שנשתרבב המקור ממקומו טהור דאין דרך ראיית נדה בכך לפענ"ד ראיה ברורה מהא דאמרו בנדה דף מ"א ע"ב ובמכות דף י"ד שאין האשה טמאה עד שיוצא דוה דרך ערוותה ויליף ממה דכתיב וגלה את ערוותה את מקורה הערה מלמד שאין האשה טמאה עד שיצא דרך ערותה ואף דשם הכוונה לאפוקי דרך דופן הנה כי כן מ"מ כאשר נשתרבב המקור והאם נופל למטה הנה אין המדוה דרך ערותה וטהור ודו"ק היטב. וראיתי בספר מעדני מלך שהקשה להבנת הב"י בכוונת הר"ש דהכוונה שנפל המקור למטה א"כ אמאי הוצרך לטעם שאין דרך ראייה בכך תיפוק ליה דהמקור אינו מטמא רק טומאת ערב ולא טומאת נדה כדאמרו בנדה דף מ"א ולא זכיתי להבין דלכל הפירושים של הב"י עכ"פ רואית דם בחתיכה וכל שהיה דרך ראיה בכך למה לא יטמא משום נדה ודוקא כשהמקור נופל למטה והיינו כפירש"י שהוא חתיכת בשר אבל דם בתוכה ודאי מטמא וראיתי בב"ח שהקשה להיפך לשיטת הר"ש דאין דרך ראיה בכך והא שם משמע דאם היה דם בתוך החתיכה היה מטמא משום נדה וכתב דהר"ש מפרש דאף שיש דם בתוכה ג"כ אינו מטמא רק טומאת ערב ע"ש וכפי הנראה דרש"י לשיטתו שכתב שאין זה דם נדה ולכך פירש"י רק חתיכת בשר דאל"כ הרי המקור בעצמו ודאי מטמא משום נדה אבל להר"ש לא יטמא וז"ב. והנה רבא אוקמא דרבנן ור"א פליגו אי מקור מקומו טמא או טהור וקשה לשיטת הב"י בכוונת הר"ש דמיירי שכל המקור נפל לארץ א"כ לרבנן ע"כ דמקור מקומו טהור לגמרי והרי ר"ל ס"ל דמקור שנפל לארץ מטמא טומאת ערב וא"כ יפלוג ר"ל על רבנן דר"א אבל לשיטת הכו"פ ניחא דלא נפל המקור לגמרי ובכה"ג אפשר דגם המקור טהור מיהו צ"ע דאדרבא כל שלא נפל לגמרי ודאי מהראוי לטמא ואדרבא ר"ל קמ"ל רבותא דאף שנפל לארץ מטמא כמ"ש רש"י שם וצ"ע מיהו בלא"ה יש כמה דברים המסובכים בפסקי הרמב"ם לענין מקור מקומו טמא ועיין בנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' צ"ג וכעת לא נפנית לברר זאת וע"כ צ"ע:

והנה בשנת תרי"א פ' מקץ ששי לחנוכה הגיעני מכתב מ"ק בעלז מחכם אחד ושמו הרב ר' יחיאל מנחם מענדיל שראה העתק מתשובת הנ"ל בקוצר והשיב על דברי תשובת ואמרת לרשום בקצרה מ"ש מעלתו להשיב על מ"ש ליישב שיטת רש"י כיון דאין דרך לראות דם בחתיכה שוב מהראוי לתלות בדם עלייה וכעין דאמרו בכתובות דף ט"ז כיון דרוב נשים בתולות נשאות ויש להן קול וזו דאין לה קול אתרע לה רובא וע"ז כתב כתב מעלתו דכעין זה חלק התב"ש בסי' כ"ט לענין מים בראש ע"ש אבל יש לחלק דשאני התם דכל דהרוב אתרע חוששין שאין המיעוט שלא נשאת בתולה או שבהמה זו טריפה היא מה שאין כן כאן דגם אם נימא דמך עלייה הוא אין דרך לבא בחתיכה ואם כן גם הקורבא אתרע ומנ"ל לתלות בקורבא יותר מהרוב שבמקור שב"כ וב"כ אתרע. והנה לכאורה יפה שאל אבל אחר העיון לק"מ דכבר נודע מ"ש הריב"ש דבדבר דל"ש לא שייך לומר מנהג דהרי ל"ש שיארע ולפ"ז בשלמא דם נדות דהוא רוב ומצוי שייך לומר שאין דרכה לראות בחתיכה משא"כ דם העלייה שאינו מצוי מי ידע אולי דרכה גם בחתיכה וא"כ הרי קורבא דמוכחא הוה מעלה והתורה אמרה העיר הקרובה אל החלל ואטי קרוב לית ביה משום רוב רק דרובא עדיף מקורבא ובמקור יש דמים מרובים וכל שאין דרכה לראות בחתיכה שוב הוה ספק השקול עכ"פ וביש לה חזקת טהרה כגון שלא בשעת ווסתה מהראוי להקל. וביותר יש להמתיק הדברים דבאמת דם המקור הא ענין טבעי שהקב"ה נתן באשה ריבוי דם ובמלאת ימי טהרה ומגיע הווסת שופכת מותרי הדם וא"כ בדבר טבעי שייך לומר שדרכה של אשה שלא לראות בחתיכה כי הטבעי ישמור רק טבעו מבלי להיות נצרר דם בחתיכה אבל דם העלייה שאין דרכה להיות שופעת מותרי הדם וע"כ שסבה מבחוץ קרה לה שיצא ממנה הדם וא"כ יוכל להיות שיצרר הדם בחתיכה וז"ב ופשוט. והן נסתר מחמתו מה שהביא מעלתו ראיה מדברי התוס' בנדה דף י"ז ע"ב ד"ה מן הלול דאף דצריך לשחות עד שתצא הדם מן המקור אפ"ה תלינן במקור דהוא רוב ע"ש ולפמ"ש שאני התם דהדם הוא בטבע רק שצריכה לשחות שומרינן שפיר שאין מעצור להטבע ועושית כל ההשתדלות להשפיך הדם לחוץ כי כן יסד המלך יתברך אבל כל שאינו עפ"י הטבע יש יותר לתלות בדם העלייה שכל הדם שיוצא משם אינו עפ"י טבעי ואדרבא מדברי התוס' ראיה לדברי דהרי שם רצו לומר דכל דל"ש הדבר הוה כספק אי מן העלייה או מן המקור אף דהרוב אתרע וגם הקורבא ע"ש היטב בתוס' ותבין. ובאמת שקושית התוס' שם יש ליישב דהרי אביי רצה להביא ראיה דרוב וקרוב הולכין אחר הרוב ודחה ליה רבא דרוב ומצוי ליכא למ"ד וא"כ יש לומר דגם אביי קבלה דרוב ומצוי היא ולפ"ז נכון דמן הלול ולחוץ טמא דאמרינן דלמא שחתה אף שעכ"פ אינו מצוי כל כך רק דמספיקא טמא אבל אינו טומאה ודאית א"כ גם במן הלול ולפנים ניהו דרוב עדיף ומצוי עכ"פ כל שיש לתלות שמן העלייה בא עכ"פ אינו כודאי וצ"ע בזה עכ"פ קושיא אינו משם ועיין תוס' ב"ב דף כ"ד ד"ה דתני ר"ח מה שהקשו שם ולפענ"ד הדברים כפשוטן עפ"י מ"ש התוס' בנדה דף י"ז ד"ה ואין דכל דלא יליף מסוטה מהראוי לאוקמא בחזקת טהרה ותירצו משום דדמי אשה מצויים יותר מן המקור כדאמרו דרוב ומצוי ליכא למ"ד וא"כ ממילא הוא ראיה דמשום רוב ומצוי היא טמאה ודאית וז"פ וצ"ע על התוס' כי אני כותב דרך גררא מבלי עיין בספרים ומה שהקשה מעלתו על שו"ת נודע ביהודה מהד"ת סי' ק"ד שדם העלייה הוא שכיח כמו דם החדר וע"ז הקשה מדברי התוס' בנדה הנ"ל יפה תמה ולפענ"ד גם הסוגיא דב"ב דף כ"ד לא אזלא עפ"ז ובאמת שלפי דברי הנוב"י דם העלייה הוה גם כן דמים רבים כמו דם המקום רק שדרך דם שבא בלא שינוי בא מן המקור.

ובזה רוצה מעלתו ליישב שיטת רש"י בנדה דף י"ז להצילו מקושית התוספות אבל באמת לא נמצא כן בפוסקים. אמת שברמב"ם פ"ה מהלכות א"ב משמע קצת כן שכתב שרוב דמים הבאים כאן הוא מן החדר משמע שגם בעלייה יש דמים רבים רק שכל שמצאו כאן הן מן החדר שדרכם לצאת בלי שינוי מן החדר ובמחכת"ה הנוב"י שלא ראה דברי רש"י בב"ב דף כ"ד דרוב ומצוי ופירש"י דרוב דמי החדר דהיינו המקור יותר משל עלייה וא"כ מבואר בהדיא דדם העליה מועטים ועכ"פ שוב אין מקום ליישב דברי רש"י. אמנם באמת לולא פירש"י היה מקום לומר שדם העלייה ג"כ מרובים כמו דם המקור רק שרוב יוצא מן המקור שהעלייה אין שופך לחוץ ורק אם אירע לה חולאת וכמ"ש הרמב"ם שהוא כמו דם מכה ע"ש. ובזה היה מדוקדק מה שאמרו במשנה בנדה שחזקתו מן המקור היינו לא בשביל דיש רוב דמים במקור יותר מבעליה יש דמים מרובים ושוה לדם מקור רק שחזקתו שמה ששופך לחוץ בא מן המקור. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הש"ס בנדה דאמר ספיקו טמא אמרת לן והא אנן שחזקתו מן המקור תנן והקשו התוס' דהא גם במשנה תני ספיקו טמא ומסיים שחזקתו טמא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש כאן ספק אולי הדם מן המקור הרבה מן הדם העלייה ואת"ל ששוה לדם השלייה מכל מקום יש כאן חזקה שבא מהמקור שעפ"י רוב בא מן המקור א"כ יש לומר שזה שאמרו במשנה שספיקו אם הוא נגד דם העלייה או לא טמא לפי שחזקתו מן המקור אבל הם דלא שנו שחזקתו מן המקור א"כ ספיקו טמא רק מספק דדלמא שווין הם וא"כ שוב אינו כודאי וע"ז אמר דודאי טמא משום דחזקתו מן המקור. ובזה יש ליישב קושית התוס' על רש"י דהכי מקשה אביי כיון דזה ספק שמא שווים הם הדמים רק שחזקתו מן המקור מסייע ואף דצריכה לשחות מידי ספיקא לא יצא וא"כ אנו רק ספק וא"כ גם מן הלול ולפנים אינו רק ספק ולא ודאי וזה דאמר אי בתר ספק אזלת שניהם ספק ואי בתר חזקה אזלת א"כ מן הלול ולפנים ודאי טמא דהחזקה מסייע ומן המקור יוצאים כדרכן אבל מן הלול ולחוץ דלא חזקה שוב טהור דהא אין רוב בודאי וא"כ שוב יש לטהר ויתכן יותר דבאמת מן העלייה איכא קורבא וא"כ כל שיש ספק שמא שוה הדמים שוב הקרובא מוכח יותר והחזקה ליכא כאן:

ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דהיאך מייתי אביי ראיה דאזלינן בתר רוב דהרי אם נימא דבתר חששא אינו רק ספק ואם לבתר חזקה עכ"פ מן הלול ולחוץ הוה טהור. ולפמ"ש אתי שפיר דמן הלול ולחוץ שוב לא שייך רובא דיש לומר דשווים הם וכל שאינו רק ספק וליכא חזקה וגם רובא ודאי ליכא שום קורבא יותר מעלה וראייתי אביי דאזלינן בתר רובא הוא מן הלול ולפנים דיש חזקה דהוא מחמת רובא שעפ"י רוב הדם יוצא מן החדר וע"ז חידש לו רבא דהיא רוב ומצוי והיינו דבאמת יש כאן תרי רובי רוב דמים וגם מצוי יותר לצאת מן החדר ושפיר מייתי ראיה מר"ח ומיושב קושית התוס' דע"כ משום דמצוי היא דאל"כ מחמת רוב לחוד עכ"פ אין שורפין את התרומה דיש חזקת טהרה וגם קורבא ועדיף יותר וע"כ דהיא מצוי ועיין תוס' נדה דף י"ז ד"ה ואין ויתכן יותר דבאמת אינו ברור שיהיה דם החדר מרובים רק שכיון דחזינן דמצוי יותר לצאת מן החדר דהוא ע"כ שכן יסד הקב"ה בהטבע שישפוך מותרי הדמים לחוץ ומדחזינן דבעלייה אינו דרך שתשפך ע"כ ששם אין כאן ריבוי דם כ"כ וא"כ מזה שמצוי כן ע"כ מוכח שרוב היא ועיין שו"ת נוב"י מהד"ב חיו"ד סי' קי"ד בהגהת בנו הרב ז"ל ודו"ק. הנה הארכתי לחיבת פה קודש הנוב"י אבל כבר כתבתי דברש"י בב"ב מבואר כן בהדיא ובתוס' בנדה דף י"ז ד"ה מן הלול מבואר כן בהדיא דהן רבים וגם מצד הסברא הוא כן וכמ"ש אין לדבריו מקום. ומ"ש מעלתו דגם על דרך השני שכתבתי עפ"י דברי הרמב"ן והט"ז ביו"ד סי' רצ"ד גבי ענבי דמצעי דבמקומו ממש ודאי קורבא עדיף וה"ה כאן כיון דרוב אתרע שוב עכ"פ מן הקורבא היא וע"ז כתב דגם הקורבא אתרע ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. ומ"ש מעלתו ליישב דברי רש"י בגיטין דף מ"ו גבי נמצא ביד מין דהוא משום כאן נמצא כאן היה יפה כתב וכוון לדעתי שגם אני בחבורי על יו"ד סי' רפ"א הארכתי בזה זו"ז מ"ש מעלתו על גוף הפירוש בדברו הר"ש שהנוב"י כתב שהרופאים לא ידעו מזה הנה זה מהלכות הרופאים ואחרי שהכו"פ וכל הגדולים שהבאתי שבחו דבריו ודברי הר"ש מבוארים כן מה"ת לומר דנשתנה הענין והרופא שב"ק פראג אולי לא ידע כי גם אני שאלתי פה לרופא מומחה ומפורסם וצייר לי הענין כן וגם המילדת ציירה על הכתב כן ואמרה שקרה כן כ"פ ורפאת כמה נשים וא"כ חלילה חלילה לפקפק על ההיתר ודו"ק:

והנה בשנת תרט"ו עש"ק צו י"א ניסן הגיעני תשובה מביזנאב מהרב האב"ד מו"ה אברהם העלליר נ"י וזה שאלתו אשה בת נ"ב שנה אשר כבר אתחזקה כי חדל להיות לה אורח כנשים ואחר שהוחזקה כן נתאווה לה חולי שבירה והדאקטיר מומחה הגיד כי הוא זה הנקרא פערפאהל ובהיותה שוכבת במטה עולה האם למעלה כראוי ואחרי עמדה והולכה מעט האם נופל למטה וכאבה רב ועצום עד כי ההילוך קשה לה וחשבה זה כמה לשות עצות בנפשה להקל כאבה שתוכל לילך חגרה בעוז מתניה ומאחיריה קשרה באותו חגור חתיכת פשתן ארוך להמשיכו דרך בין רגליה עד למעלה לקשרו גם לפניה באותו חגור למען תהיה אותה חתיכת פשתן למחסה עוז במקום נפילת האם בין רגליה שלא יהיה מוטל נופל בכובד ואמנם אם שכאבה הוקטן עי"ז מכל מקום אליה וקוץ בה כי אותה חתיכת פשתן שמחזקת האם בין רגליה לסיבת חיכוך החתיכה בהאם נסרט ונתאדם שם עד שחתיכת פשתן הנ"ל מלאה מראות דם כאשר אשה אחת הציצה שם וראתה שכמו עגול בשר מונח בבית החיצון וברצותה תעלהו למעלה בנחת עד מקומו הראשון אך שתיכף בהילוך האשה חוזר ונופל למטה וראתה גם כן שאותו עיגול בשר במקום פגעו באותו חתיכת פשתן הנ"ל נראה מראהו מסורטט ואדום שלא כמראה בשר בית הסתר אך כמו מכה טריה ושום הרגשה מן פתיחת המקור או אף מן זיבת דבר לח אין מרגשת רק לפעמים כשיושבת מרגשת זיבת דבר לח ובדקה כמה פעמים אותה זיבה ומצאה רק מראה לובן אבל מראה אודם שעל פשתן הנ"ל אינו בהרגשה כלל בשום פעם וע"ז כתב מעלתו כי כאן עדיף מן שבירת פארפאהל המובא בספרי אחרונים ומקורו מדברי הר"ש הובא ביתה יוסף סי' קפ"ח וכאן אף המחמירים בפארפאהל יודו שעיקר ההיתר שם משום שאין דרך ראיה בכך וע"ז יש כמה עקולי ופשורי אבל בנדון דידן יש היתר ברור כי העין רואה שבליטה זו שבבית הרחם היא מסורטט ומשונה ורק כשמתחכך שם חתיכת פשתן הנ"ל הוא מתאדם אבל בהעלות הבליטה למעלה למקום הראוי אם תבדוק אז לא תמצא שם דם כלל הרי נודע דדם זה שעל הח"פ הוא ממכת פצע של סריטתה באשה ושום הרגשה לתניהו א"כ אף ז' נקיים א"צ שי טהורה היא ואף לפמ"ש הרמ"א דבשעת ווסתה או משלשים לשלשים אינה תולה במכתה משום דאל"כ לא תקמא לעולם אין זה אמור אלא כשאין ידוע דדם זה היא מן המכה אבל בנדון דידן הרי נודע דדם זה היא מן המכה ועוד דדוקא באשה שעדיין מוחזקת שיש לה דם נדה ועכ"פ באיזה פעם רואית דם נדה שייך הטעם דא"כ לעולם אתה מטהרה אבל בנדון דידן שכבר חדל האוסר ונתחזקה בכך בטרם בא לה חולי הנ"ל ל"ש דא"כ לא תטמא לעולם דכך היא המדה שלא תטמא זה תורף דבריו. והנה מ"ש שאין צריכה ז' נקיים כלל כי לא שייך הטעם כי נודע שדם זה הוא דם המכה הנה יתבאר לפנינו שאינו מקרי דם המכה אך מ"ש כי כאן לא הוחזקה בדם שכבר חדל להיות לה אורח כנשים הנה כאן אנו רואים שאינו כן שהרי מרגשת זיבת דבר לח ובדקה ומצאה דם לבן והנה עינינו הרואות שיצאה ממנה דם ואף שהיא דם טהור מכל מקום גם דם טהור בא מן המכה ואף שחדל להיות לה אורח כנשים מכל מקום אולי שבסיבת הקלקול של האם שניתק למטה אולי עי"ז היא מוציא הדם אף שחדל לה אורח מכל מקום היינו באשה בריאה ונתמעט מותרת הדמים אבל כאן מתוך שניתק הרחם למטה אולי תוציא דם טמא ג"כ כי ממקור אחד בא. הן אמת דלפמ"ש הרא"ה בספר החינוך פ' אחרי כי מה שאינו מהחמשה דמים אינו בא ממקום טמא ע"ש מצוה ר"ז אבל באמת אנן קי"ל דכל הדמים אף הטהורים באים מן המקור כמ"ש בתה"ד סי' רמ"ה בשם הרמב"ן וכן משמע פשטת הלשון הש"ס ע"ש וא"כ רואים אנו שאשה זו חזרה לראות עכ"פ מן המקור ואף אם נימא דהוא ספק אם בא מן המקור כמ"ש בשו"ת שב יעקב סי' מ"א בשם הגאון מוהר"ל מכל מקום מידי ספיקא לא נפיק וכ"כ בסדרי טהרה סי' קפ"ח ס"ק ד' בתשובתו לדודו הרב ז"ל ע"ש אך בגוף ההיתר נראה לפענ"ד דהדבר נכון דלפמ"ש הכו"פ בביאור דברי הר"ש הנה גם זו ניתק הרחם ופה של הרחם היא הבליטה היוצאת ואף שמוציאה דם נדות ממש מכל מקום בכהאי גוונא טהור דדוקא אם מוצא דם למעלה היא דמטמאה ולא כשהיא בבית הרחם וא"כ הוה כמו דם מכה וכמו שהארכתי למעלה ומעלתו הבין שאינו ענין לדברי הר"ש אבל באמת גם כוונת הר"ש הוא לזה כמ"ש בכו"פ באורך והארכתי בזה למעלה והדבר א"צ אריכות כ"כ כמ"ש למעלה וכאן לא שייך אין לפתיחה הקבר בלא דם כמ"ש הכו"פ ועיין בבאר יעקב שהוא ואחוזת מרעיו קבלו וקיימו פירוש הגאון הכו"פ הנ"ל ולא היה להם ספר הכו"פ רק מה שהעתיקו להם בכת"י ושם מבואר בשם שבות יעקב בזקנה להקל וא"כ כאן א"צ לבא מטעם הסריטה שנוגע בחתיכת פשתן רק דאין זה מקרי ראיה דראיה לא הוה רק כשהיא רואית למעלה מבהר"ח אבל לא בכה"ג וכמ"ש הכרו"פ שם לפרש כן דברי הר"ש וסמך ע"ז כשאינה מרגשת וכאן המראה אודם אינה מרגשת כלל ובפרט שחדל להיות לה אורח כנשים. ומ"ש מעלתו שעיגול בשר מונח בבית החיצון זה באמת היא של רחם שהיא כמו מעי וכמו שצייר הכו"פ וע"כ נראה שאף ז' נקיים אינה צריכה שאין זה דרך ראיה כמ"ש הכו"פ ומכ"ש שיש לתלות שבא מחמת הסריטה וכמ"ש מעלתו וז"ב. ואחרי כי נחתם האגרת אמרתי להוסיף דלכאורה דברי הכו"פ תמוהים דמה"ת לחדש דאין דרך ראיה רק כשרואית בלמעלה מן הרחם. אך לפענ"ד נראה דהנה בעינן דרך הרגשה וחזקת דם שבא בהרגשה וביאור הענין שאם הדם בא מן המקור עפ"י חוקי הטבע אזי מתעוררת האשה בזה שהרי כן יסד הקב"ה בחקי הטבע שמותרות הדמים תשפוך החוצה וחום הטבעי מתעורר בזה וע"כ היא מרגשת אבל בנופל האם למטה וחולשת העורקים היא שאין מעצור לה להחזיק הדם עינינו הרואות בכל ענין אם הוא בא מחמת רפיון אין זה אותו הדם שמוציא אם בא בחזקת הטבע וכיון שהוא בבה"ח שוב אינה מרגשת וע"כ ממילא היא טהורה וגם בפתיחת הנקבים עינינו הרואות איש בריא הוא מרגיש בעת יפתחו הנקבים אבל כשהם חולים כמה חולים שמשתינים וגם מוציאים רעי ואינם מרגישין וגם ש"ז כל שאינו יורה כחץ אינו מזריע וע"כ כל שנחלש ואינו מרגיש אין זה אותו זרע היוצא בהרגשה וא"כ ה"ה בזה כנלפענ"ד דבר חדש ועיין בשו"ת תשובה מאהבה חלק ג' שכתב שבזקנה גם הנוב"י מודה והעיקר דבפערפאהל יש להקל ועיין חולין דף ל"ח דמחלק בין שותת למתרזת ופירש"י דכל שמקלחת למרחוק חיות הוא זה ע"ש ומשמע גם כן דכל ששותת אין בה חיות ולכך א"י להתריז למרחוק ומזה גם כן ראיה למה שכתבתי דכל שנחלש האם אין בה כח כל כך להרגיש בעת יציאתה משא"כ כשהיא בריאה היא מקלחה למרחוק הדם ובכח וע"כ היא מרגשת:

והנה בשנת תרט"ז א' קרח הגיעני תשובה מהרב מוה' יוסף משה בהרב האבד"ק אוליניב במה שאירע שם באשה שיש לה חולי השבירה ר"ל ולפעמים הבני מעיים יוצאים לחוץ ובעת שיושבת על המטה להחזירה לפנים מצאה על הכתונת דם ואח"כ כשרוחצת פניה שלמטה ובודקת היא בעד והיא נקייה והיא זקנה חדל להיות לה אורח כנשים והביא דברי הס"ט סי' קפ"ח ס"ק פ' שהביא בשם פ"י ושו"ת מעיל צדקה שאין מחזיקין דם במכה זו והביא ראיה דאין מחזיקין דם בבני מעיים וכתב בשם הר"ן דבאמת נראה לעין שמוצא דם וגם רופא אחד העיד כן והנה מ"ש בשם ברית אברהם והשיג על המחצית השקל במ"א סי' שכ"א כתבתי בתשובה אחרת בחבורי כת"י שהתחלת בשנת תר"ה. אמנם מה שנוגע לדינא הביא דברי הש"ך ביו"ד סי' קפ"ז ס"ה דמצריך ז' נקיים בא"י אם המכה מוציאה דם ובנוב"י סי' מ"א השיג ע"ז וכתב מעלתו דכאן גם הש"ך מודה לפי מה דאסבר בשו"ת נוב"י שם דברי הש"ך דהמקור בודאי מוציאה דם ואין ספק מוציא וודאי וכאן שחדל להיות לה אורח כנשים שוב הוה ספק השקול וכתב שמצא כן בנוב"י סי' נ"ה שם ואף דבסימן נ"ח החמיר בחולי השבירה שם מיירי שרואית תמיד בכל עת שבודקת וכאן בזקנה ודאי מותר הנה כל אלו הספרים אינם תחת ידי לפי שאני כותב בכפר טריסקאוויץ אבל לענין דינא יש להתיר מהנך טעמים שכתבתי:

והנה בשנת כת"ר יום ג' שמות ט"ו טבת נשאלתי באשה אחת שהיא מעוברת כשבעה חדשים ומתחלת עבורה עד הנה היא רואית על עד הבדיקה כמין קרטין קטנים הנלקחים ביד ונשאלתי מה דינה. והנה אין לדמות לדברי הט"ז ששם היתה מרגשת כאב וגם ע"ז חולק זקני הח"ץ ז"ל סי' ע"ג וכאן אינה מרגשת שום כאב אך הדבר מובא בשו"ת עבודת הגרשוני סי' כ"ב שהובא בשו"ת ח"ץ שם ואף שהח"ץ חולק ע"ז מטעם שכל שאין שום כאב ומכה ולא צער מה"ת לתלות בדברי הבאי במה שאמרו הרופאים והלא יותר טוב לומר דבא מן המקור. אך לפענ"ד נראה כיון דהוא בימי עבורה והיא בחזקת מסולקת דמים מהראוי לתלות במ"ש הרופאים מלתלות בדם המקור שלא שכיח ואף שאינו ברור אם היא מסולקת דמים כמ"ש בחבורי כת"י עכ"פ כיון דאתרע לה רוב שעכ"פ אינו שכיח שתראה כל זמן שהיא מעוברת ובפרט כשהיא יותר מן ששה חדשים פשיטא שיש לתלות שאינו דם כיון שנלקח ביד ואף שרוב עדיף מחזקה כאן בודאי אתרע לה רובא ומה גם שדם זה אינו מהרוב דמים ודו"ק. והנה מה שהקשה הרא"ש בכלל ב' סי' י"ח להרשב"א בהך דרופאים דאמרו מכה יש לה במעייה תטיל למים וע"ז הקשה כיון דיש לה מכה שממנה באין א"כ תולית במכה ולמה ליה להטיל במים ומוהר"ם לובלין והח"ץ סי' מ"ו נדחקו ואני בעניי לא ידעתי קושיא כלל דבאמת תולין במכה אבל אם דם המכה משונה מדם ראייתה אין תולין במכתה כדאמרו בנדה דף ס"ו וכן קי"ל בסי' קפ"ז ולפ"ז הך מעשה דקליפות ושערות הנה דם ראייתה בודאי אינו כדם מכתה ודם מכה הוא לח וזה יבש וא"כ מנלן לדמותו לדם מכה ולכך הוצרכו להגדת הרופאים שהמכה הלז מפלת קליפות אדומות ומהמכה הלז באו ולכך אם נמוחו טמאה דהרי דם הוא ואינו כדם מכה דדם מכה לח וזה יבש ורק אם לא נמוח הרי ראיה דהמכה הלז מוציא כמין קליפות וא"כ תולין במכתה ואמרינן שמכה זו משאר מכות ומוציא קליפות אדומות אבל כי נמוח א"כ אי אפשר לתלות בדם מכה שהרי סתם מכה מוציא דם לח וזו יבש היא בשעה שיוצא מהמכה וא"ל דמכה זו היא משונה דא"כ שוב לא היתה צריכה להיות נמוח וכל דחזינן דנמוחה א"כ אי אפשר לתלות במכתה ומה"ת לומר שנשתנה כ"כ משאר מכות וז"ב כשמש לפענ"ד. וראיתי בתפארת לישראל מהכו"פ סי' קפ"ז ס"ק ה' שכתב שקושית הרא"ש מבואר בירושלמי פ"ג דנדה ה"ב דמקשה על רמב"ח דאמר דדם יבש טהור ומקשה מהמעשים אלו שאמרו שמכה היא הא אם לא היה לה מכה היתה טמאה וכתב שזו קושית הרא"ש ואני תמה על עצמי דלא פגע ולא נגע והירושלמי מקשה דאם דם יבש טמא למה אמרו מכה יש לה והא בלא"ה טהורה מחמת שהיה יבש וכל שלא נימוחו טהור אף אם לא היה מכה והנה בהא דמבעיא ליה בדם יבש מאי כי יזוב זוב דמה אמר רחמנא עד דמידב דייב ליה וכו' ואמר תניתיה. ולכאורה תמוה דאם נימא דהרגשת זיבת לח סגי אף בלא הרגישה פתיחת פי המקור א"כ מה ראיה לזה דודאי לענין טומאה לבעלה יש לומר דכל שלא הרגישה פתיחת המקור והרגשת זיבת לח לא הוה טהורה אבל טהרות ל"ש הרגשה ולכך אף יבש מטמא והיא קושיא נפלאה וצריך לומר דזה גופא מספקא ליה להש"ס אי סגי בהרגשת זיבת לח ול"צ הרגשת המקור ועיין שו"ת שב יעקב שהאריכו בזה ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק סי' נ"ו אבל אי נימא דבעי הרגשת פתיחת פי המקור א"כ אף ביבש מטמא:

ובזה יש ליישב קושית התוס' בהא דאמרו יבש מעיקרא קא מבעיא ליה ופשיט ליה מהא דאם נמוחו טמא והקשו דכל שנימוחו לא מקרי יבש כלל. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קא מבעיא ליה דאם סגי בזיבת דבר לח א"כ בלא הרגישה פתיחת פי המקור וראתה דם יבש היה שלא בהרגשה כלל וטהורה ומה בכך שיכול להיות נמוח מכל מקום ראתה שלא בהרגשה ושם שפיר מטמא לטהרות דדם מקרי כל שיכול להיות נמוח ואולי יש לכוין זאת בתירוץ הראשון של התוס'. איברא דלפ"ז צ"ב מה מביא מהמפלת דאם נמוחו טמאה והא שם גם כן לא בעי בהרגשה כל שילדה והפילה כמין קליפות טמאה. אך זה אינו דאם נימא דזה לא מקרי דם א"כ למה תהיה טמאה כשנימוח והא סוף סוף לא הוה דם כלל וע"כ דמקרי דם שאף כשיבש וא"כ שוב לא סגי בזיבת לח רק בפתיחת פי המקור וא"כ שפיר מטמא כשתרגיש פתיחת פי המקור. ובזה יש לומר דזה קושית הש"ס א"ה בלא נימוחו נמי דבאמת בהמפלת לא בעי הרגשה וא"כ מה בכך שלא נימוח הא דם מקרי אף שיצא יבש וע"ז משני דהוה ברי'. ובזה יש ליישב קושית הרא"ש הנ"ל שנית דיש לומר דזה הענין שתולה במכתה היא דכל שרואה דם מתוך המכה שבמקור א"כ ליכא שום הרגשה לא פתיחת המקור ולא זיבת דבר לח דהא גם מהמכה יוצא כן וא"כ לכך טהורה אבל במפלת דלא בעי בהרגשה ע"ז הוצרכי הרופאים להעד שממנו יוצא הדם ומזה בא הדם ודו"ק היטב ועכ"פ בנידון דידן שהיא מעוברת והיא רואית כמין קרטין אדומים יש לומר דאין זה דם כלל מהמקור דהרי רואית שלא בהרגשה ואיתרע רוב דם שבא בהרגשה ודו"ק היטב:

אור ליום ד' ל"ב למספר ב"י שנת תר"ט לפ"ק.

שלום וכ"ט אל כבוד ש"ב הרב החריף המופלג ושנון זית רענן מוה' יהודא ליבוש נ"י היילפרין אבד"ק פמאהרין מכתבו הגיעני כחצות היום ואני נאחז בסבך הטרדות ללמוד וללמד עם תלמודים דבר יום ביומו טוש"ע וגם לסדר הדברים לתתם בית הדפוס ובכ"ז למען כבודו ולמען למודו שמתי פני להשיבו על אתר. והנה נפשו בשאלתו אודות המעשה שאירע ביום ג' שבוע העברה איש אחד הדר בכפר סמוך ל"ק זאבלאטב ואמר אל אחד מהלומדים ושמו מוהר"מ ודרש מאתו לכתוב ג"פ לגרש אשתו בע"כ ע"י שליח והביא אתו עד אחד שהעיד לפניו שאשת המגרש הנ"ל מהעת שהלך בעלה מעמה מחמת קטט בחורף העבר היא יושבת לבדה בקרעטשמי וע"ז סמך מוהר"מ ושלח אחר אחד שידע לכתוב אשורית ואחר עדים וכתבו ג"פ ביני שמשי ומסרוה ליד השליח בלילה אבל לא נודע בבירור אם גם העדים לא חתמו רק בלילה כי קצת אנשים אמרו כן רק שאינו ברור אמנם זה מודה מוהר"מ שמסר ליד השליח בלילה ובבקר ותהום כל העיר אחרי כי נעשה שלא בידיעת מרא דאתרא לגרש אשה בע"כ ע"י שליח ומעלתו דרש וחקר מה טיבה של האשה המתגרשת ואמרו לו אנשים שמיום שנשאת להאיש הלז לא נשמע עליה שום שמץ דופי רק קודם הנישואין היתה דיימא מאיש הנ"ל ואחרי כי נשאה לא נשמע עליה שום דופי ויש לה מהבעל בת אחת גם מה שהעיד העד הנ"ל שיושבת לבדה בקרעטשמי הוא שקר מוחלט שיושבת עם אחיה נער בן ט"ו שנים גם יש ערלית המשרתת אותה והנה השליח לא רצה להוליך הגט ומסרוהו ביום ה' לשליח אחר והלך השליח השני עם שני עדים ונתנו הגט בליל וא"ו על כר האשה בלילה והאשה התחילה לזעוק בעת ששמעה מהשליח שבעלה שלח לה גט ובפרט שבעלה יש לו הנדן שלה גם יש לה בת ממנו וע"ז האריך מעלתו מה משפט הגט הלז. והנה אם אמנם קשה עלי להזדקק על דברי ריבות בשעריכם אך אחרי כי מעלתו ביקש שאכתוב המעשה כולה שלא יאמרו שהוסיף איזה דבר או שינה וגם כתב כמה טעמים שיש לחוש בזמנינו לאשר הפרוץ מרובה על העומד ויש לחוש שיתבטל חרגמ"ה לגמרי ובפרט כי זה הבליעל המגרש הוא רוצה לישא אשה תיכף וע"כ למען לא יחרוך רמיה צידו מצאתי עצמי כמחויב בדבר לכתוב כי א"צ אריכות דברים כי הגט בטל ומבוטל כחרס אחרי כי גרש בע"כ ע"י שליח וכבר האריך הגאון בעל נוב"י ז"ל בתשובתו שהגט בטל בזה וכבר הארכתי בזה למעלתו זה שנתים לברר הדברים ואני הבאתי שבשו"ת מהר"ם מינץ סג"ל מבואר שכן היתה התקנה מרגמ"ה שאף אם יעבור המגרש ויגרש יתבטל הגט ובחנם טרחו הגאונים בנוב"י בזה לבטל הגט כי כן היתה התקנה מתחלה ושם ביארתי הדברים הנ"ל באורך וא"כ בנ"ד שיש עוד הרבה דברים שהגט בטל כאשר האריך מעלתו שהיה מסירת הגט בלילה ונתינת הגט בלילה ועוד הרבה טעמים שהאריך מעלתו והנה הדברים ברורים. והנה מעלתו כתב דאף שעד אחד העיד שהיא לבדה בקרעטשמי והוה כמתיחדת עם העכו"ם דמבואר בסי' קט"ו דהוה עוברת על דת מ"מ הא נתברר דשקר וגם דעד אחד אינו נאמן וגם הוא אינו יכול להאמין להעד כמבואר בסי' קע"ח דבזמן הזה דאיכא חרגמ"ה אינו נאמן והדברים נכונים ויש להוסיף דאטו עד העיד שהיא מתיחדת עם עכו"ם הוא לא העיד רק שדרה לבדה ואטו לא יוכל להיות ששומרת עצמה ויש איזה יהודי עמה כאשר נתברר ששקר הוא. אך מה שיש לעיין בזה דלפמ"ש הכנה"ג בטעם דל"מ הגט אם עבר וגרש משום כל מלתא דאמור רבנן לא תעביד אי עביד לא מהני וגם לפמ"ש למעלתו שכן היתה התקנה עכ"פ התקנה היתה רק בשבילה כמ"ש בתשובה אחת להוכיח כן מלשון הרמ"א סי' קי"ט ס"ו בהג"ה דאם עבר וגרשה ונשאת שוב אין האיש נקרא עבריין והיינו משום דהתקנה לא נעשה רק לטובת האשה ואלמו לתקנה כדי שלא יבואו אנשים להתעולל עלילות ברשע עם נשותיהם ולפ"ז אני אומר דבר חדש דבמקום שלא יוכל לקחתה אח"כ שוב לא שייך שאלמוה לתקנה ולפ"ז כיון שכאן גרשה משום שם רע והרי מבואר בסי' יו"ד ס"ג שלשה דעות ודעת פוסקים דאף בלא א"ל ג"כ אינו יכול להחזירה ומכ"ש כאן דהוה ככפל דבריו שהרי בלאו הכי אינו יכול לגרש בע"כ ועיקר סמיכה היה על מה שהעיד העד שנתיחדה לבדה בקרעטשמי עם העכו"ם וא"כ בכהאי גונא שוב לא מועיל מה שאלים כח חרגמ"ה שלא יוכל לגרש מכל מקום אסורה לחזור וכבר נודע מ"ש המהרי"ט סי' ס"ט דכל שאף דנימא דלא מהני לא נתקן האיסור א"כ שוב ל"ש לומר דלא מועיל ע"ש וה"ה כאן וא"כ שוב לא שייך לומר דלא מועיל אם גרשה והיא הערה נפלאה. אמנם אחר העיון זה אינו דכיון דהתקנה היה שלא יועיל הגט א"כ שוב כל שלא חל הגט לא שייך לומר דאינו יכול להחזירה דהא הוציא אשתו מפני שם רע ויוכל לקלקלה אח"כ דזה אם התחיל הגט לחול אבל כל שלא התחיל הגט לחול הרי היא עומדת תחתיו ומשמשתו כאשר בתחל' ושוב שייך לומר דלא מועיל מה שגירש איברא דהמעיין בתו' בתמורה ד"ה מיתבי שהקשו דכיון דלא מהני א"כ אמאי בכהן לוקה ואינו מחזיר הו"ל למימר דלא חל הגט כלל דהא ל"מ וכתבו דגירושין אתקש למיתה המוציא מרשות הבעל ורק דל"מ שאין שליח זה לכל ימיו שהרי הוא צריך להחזירה ע"ש ולפ"ז כיון דגירושין ע"כ מועילים דמוציאין מרשות הבעל א"כ פשיטא דלא עדיף חרגמ"ה מאיסור תורה דאונס לא יוכל לשלחה והגירושין מועילין רק דלענין זה מועיל חרגמ"ה דצריך להחזיר וא"כ שוב הו"ל כמוציא אשתו משום שם רע דלא יחזיר ולא שייך להאלים התקנה וכמ"ש והיא קושיא נפלאה. אמנם באמת מלבד שאין דברי התוס' מוסכמים ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קכ"ט שהאריך בזה אף גם דלפמ"ש הנוב"י דהשליחות בטל א"כ פשיטא דלא חלו הגירושין כלל ומכ"ש לפמ"ש דכך היתה התקנה שאין הגט כלום והיינו דמתחלה נתקן שאף אם עבר וגירש לא מועיל כלל והגט היא כחרס א"כ פשיטא דלא הו"ל חלות להגט כלל והגט אינו שוה כלום והו"ל אשתו כדמעיקרא ודו"ק. ובאמת שלפע"ד המעיין בדברי התוס' ימצא שגם דברי התוס' יש להסכים כן דהנה מה שחדשו דגירושין אתקש למיתה באמת שלא מצינו סמך לזה וכמה כרכורים כרכר בזה בנוב"י שם. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה בהא דאמרו בגיטין ריש פרק המגרש הרי שהלכה זו ונשאת לאחד מן השוק והיה לו בנים ממנה ונתאלמנה והלכה ונשאת לזה נמצא גט בטל והקשו התוס' דהא כל שעברה ונשאת לזה שוב ממילא הגט בטל למפרע והוה לה אשת איש מבעלה הראשון וא"כ א"א לגט שיתבטל וכתב הר"ן שם כיון שא"א לגט להתבטל אלא ע"י חלות הנשואין ע"כ הנשואין חיילי ע"ש ולפ"ז אני אומר כאן דהתורה כתבה כל ימיו בעמוד והחזר קאי ולהס"ד דלא אתי לנתוקי לעשה א"כ ע"כ לא משכחת לה הקרא דכל ימיו בעמוד והחזר אם לא נימא דמהני הגירושין ולפ"ז אם נימא כרבא דלא מהני ולא חלו הגירושין כלל כל ימיו למה אתיא וע"ז כתבו דע"כ מועיל הגירושין לענין זה שיצטרך להחזיר ואף דעבר אמימרא דרחמנא ולא מהני מכל מקום הגירושין מוציאין דאתקש למיתה שע"כ יוכל לחול דאל"כ היאך יתקיים הקרא דכל ימיו דמשמע שאין שלוח זה לכל ימיו שמחוייב להחזיר ואי נימא דל"מ הרי לא שלחה כלל וע"כ דהגירושין הפקיע אבל לפי המסקנא דמסיק דכל ימיו אתי לנתוקי לעשה דהיינו דלא ילקה על שעבר אמימרא דרחמנא א"כ יש לומר דבאמת לא מהני לגמרי הגירושין והרי הוא כלא גרשה כלל דקרא דכל ימיו אתי שלא ילקה כלל וגם דכיון דאתי לנתוקי לעשה ע"כ דחלו הגירושין דאל"כ לא שייך לומר לנתוקי ואדרבא להס"ד דלא אתי לנתוקי היה מקום לומר דלא חלו כלל הגירושין וע"ז הוצרכו התוס' לחדש דע"כ מועיל הגירושין דאל"כ לא שייך לא יוכל לשלחה כל ימיו דמשמע שעכ"פ שלחה קצת רק שמחזירה דרך כלל דדברי התוס' אינם רק באונס שגירש דכתיב כל ימיו ע"כ דהגירושין הועילו לענין זה שיצטרך להחזיר אבל במק"א יש לומר דכל דעבר אמימרא דרחמנא לא הועילו מעשיו כלל ולא חלו הגירושין:

ובזה מיושבים דברי התוס' בתמורה דף וא"ו ד"ה והשתא שהקשו נימא דפליגי בנשבע שלא לגרש ועבר וגרש דלרבא לא מהני והקשה בנוב"י שם דהא בגירושין ע"כ מועיל ונדחק ועיין בקצה"ח סי' ר"ח מ"ש בזה וכבר נדחה בנוב"י שם פירושו ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת דוקא באונס הוא דהוכרחו לומר כן דאל"כ לא יתקיים הקרא כלל ודו"ק. ובזה יש ליישב הסוגיא דגיטין דף צ' שהקשה הפ"י שם והנוב"י האריך שם בזה ולפי שכבר דשו בו רבים ע"כ לא רציתי להאריך שהענין ישן נושן והדברים עתיקים. ובזה נראה לפענ"ד הא דמבואר בסי' קע"ח ס"ט בהג"ה דאם אמר שמאמין לדברי העד והאשה דאינו נאמן להוציאה בזמן הזה דאיכא חרגמ"ה ומנדין אותו על שגרם לבטל תרגמ"ה והיא תמוה טובא דהאי עניא מה עביד שלבו נוקפו ומאמין היאך שייך שינדו אותו שגרם לבטל חרגמ"ה והלא הוא לא גרם רק העד או האשה וכבר התפלא בזה בספר בני אהובה והנוב"י בכמה תשובות. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת רגמ"ה תיקן שלא יועיל הגט כלל וכל שאתה אומר שנאמן להוציאה א"כ לא הועיל חרגמ"ה במה שתקן שאם עבר וגירש שאין הגט כלום הא מ"מ תאסר עליו וע"כ עשו תקנה שלא יהיה נאמן ושוב אף אם יעבור ויגרש לא הועילו מעשיו ולא נאסרה עליו והו"ל אשתו כמעיקרא וכופין אותו לשמש עמה ודו"ק היטב. עכ"פ נתבאר דהגט בטל ומבוטל ובפרט בנידון דידן שכמה ריעותות ופסולים יש בזה כמ"ש מעלתו אחת לאחת למצוא חשבון. ואני אומר דהיותר מכולם הוא על שהחציף לגרש במקום שיש רב ממונה בעיר אשר הוא נתמנה על גיטין וקידושין והרי באם עשו תקנה שלא לקדש בלי עשרה כמה כרכורים כרכר המהרי"ק סי' פ"ד אם צריכה גט ועיין סי' כ"ח סכ"א בהג"ה וסי' ל"א וסי' מ"ז בסופו מכ"ש בכאן שלכך נתמנה הרב בעיר שעל פיו יצאו ועל פיו יבאו וא"כ הדבר ברור שאין הגט חל כלל והאיש אסור לישא אשה אחרת ככל אנשים שמצודת חרגמ"ה פרוש עליו ואף שאין דרכי להביא עצמי בעול המחלוקת בכ"ז האמת אהוב מהכל ומה מאוד ראוי לגדור בעת הלז אשר הדור פרוץ והפרוץ מרובה על העומד ומאוד תמהני על מוהר"מ הנ"ל אשר ידעתיו כי הוא מופלג וחריף וי"ש איך עלה על לבו לעשות כזאת ולא שאל גדולי הדור בזה ובפרט לשאול דעת המרא דאתרא האב"ד שם ואף אם ידמה בנפשו כי א"צ לו לשאול את הרב בכ"ז מצינו כמה הקפידו חז"ל ע"ז:

והנה המכתב נכתב יום ה' תזריע ובא אתמול ולא ידעתי למה נתאחר עד כה והנה ראיתי אח"כ כי מן השמים נתעכב עד כה כי היום בא מוהר"מ הנ"ל לביתי בעת אשר למדתי עם תלמודיי המופלגים יחיו והנה מעיד אני עלי שמים וארץ גם כל תלמודיי שהיו אצלי יעידון ויגידון כי לא בסתר דברתי עמו כי אם לפניהם ושאלתי איך היה המעשה והראני מ"ש אצלו וז"ל אשה שילדה בחמשה חדשים מקוטעים אחר הנשואין וולד גמור שהיה חי כמה ימים וגם אח"כ אגלאי בהתי' שסורה רע פרוצה ביותר ודיימא מעלמא קלא דלא פסיק שהיא גומר בת דבלים ומפני זה וגם כי היא רעה בדיעותיה שלחה הבעל מביתו ויצאה ושכרה לעצמה כפר ומתייחדת עם עכו"ם כי רובא דרובא לנה בלי שומר ולנים אצלה גוים מהכפר אשר דיימה מהם והבעל רוצה לפטור אותה בגט והיא אינה רוצה ועוד עבידא דגזמה שתרחיק נדוד ובא הבעל ובקש שיסדרו להגט לשלוח לה ע"י שליח שלא מדעתה וע"ז העלה כיון דבנדון דידן מצוה לגרשה אין בזה משום חרגמ"ה זהו תורף דבריו ושאלתיו אם גבה עדות בב"ד והשיב אין אלא שלא כתבו על הנייר ושאלתיו אם היתה בפניו והשיבני שלא היתה בפניו ואמרתי לו שהרא"ש בתשובה כלל מ"ו חרה אפו על שגבו עדות שלא בפני' וכתב שהם ע"ה ורשעים והשיב שיש לו פלפול בזה ודברתי אתו קשות ורכות ויעשה למען ד' ותורתו שלא יתחלל למען לא יתן יד לפושעים שיפרצו בחרגמ"ה ואמר שכל מה שיצא מפי לא יתנגד לזה ויסכים גם כן שיגרש פעם אחרת ואני אמרתי שיתן לי זאת בכתב בח"ת ובתחלה רצה ליתן לי כתב שמסכים כפי הנוסח השאלה שנכתב לי כמו שהעתקתי למעלה גם הוא יסכים שצריכה גט אחר אבל לקח הקסת ורצה לכתוב כדברים האלה ואני גערתי בו ודברתי על לבו שלא יתן מקום מחלוקת ולא רצה וכהנה היו דברים רבים אשר לא אוכל לזכרם אבל זאת הגיד בפני כל תלמודיי ועד בשחק נאמן ודי בו עדות שכן היה וגם הבטיחני שלא יפצה פה עוד לערער ע"ז והנה עיני ראו ועיניכם הרואות כי כמעט היה בהשגחה שנתעכב המכתב על הב"ד עד בואו אצלי שאוכל לכתוב הדברים ברורים שהגט בטל ועלובה העיסה שהנחתום מעיד עליה וגם הוא תבר לגזיזיה ואח"כ נתתי אל לבי והבנתי שרצה להטעות עיני הרואים בנוסח שאלתו שזה שסיפר שילדה בחמשה חדשים לנשואיה לא היה כעת רק בעת הנשואין עם בעלה ומאז והלאה לא נשמע עליה שום שם רע ומה שאמר הבעל ששכרה כפר ומתיחדת עם עכו"ם ע"ז אינו נאמן ולא היה עדים על זה ואדרבא מעלתו כתב שהיה ע"א עמה והוא לא הזכיר מזה דבר ע"כ הדבר ברור דהגט בטל ומבוטל כחרס והנה בקושית הפ"י בגיטין דף צ' דהא אצטריך כל ימיו לנתוקי לעשה נראה לפענ"ד הדבר ברור דלפמ"ש התוס' בתמורה דלכך בכהן לוקה ואינו מחזיר אף דאי עבד ל"מ משום דאתקש גירושין למיתה ולפ"ז נראה לי ברור דע"כ יכול לגרש בלי עדות דבר וא"כ כיון דכל גירושין מוציא כמו מיתה רק באונס גלתה התורה כל ימיו אבל מ"מ אמרינן דהגט חל אבל אם נימא דאינו יכול לגרש בלי ערות דבר א"כ ע"כ לא אתקש לגירושין למיתה דהא מיתה מוציא אף בלי ערות דבר וגירושין צריך ערות דבר וא"כ ע"כ דלא דמי וא"כ שוב לא שייך לומר דכל ימיו אתי לאנתוקי דלא לקי דלמה ילקה הא לא חלו הגירושין ואף דמכל מקום עבר אממרא דרחמנא דזה אינו דכל שלא חלו הגירושין והגט בטל לא עשה כלום והוה כמו מגרש בגט פסול. ובזה מיושב מה דהקשה הפ"י דלמה באמת אם עבד מהני ולא נימא דהו"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ולפמ"ש א"ש הא עכ"פ גירושין אתקש למיתה ומוציא וא"כ מועיל ולא שייך לומר דלא להני מעשיו כיון דעבר על ממרא דרחמנא דא"כ שוב למה לי כל ימיו ודו"ק כי יש לפקפק בזה. אך בגוף דברי התוס' דגירושין אתקש למיתה נראה לפענ"ד דהסברא היא דעכ"פ כיון דמיתה מוציא אף שנעשה מאליה א"כ גם גירושין אף שעושה מעשה הוה כמיתה שנעשית מאיליה ובכהאי גוונא לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד כמ"ש התוס' לענין צורם ודו"ק וגם יש לומר דלענין כהן עכ"פ הוה כריח הגט דפוסל לכהונה דאם היתה מתרצית היה הגט גט וצ"ע בכ"ז כי כתבתי לפום רהיטא:

והנה בש"ק פ' חקת יו"ד תמוז שנת תרי"ג הגיעני מכתב ממופלג אחד מ"ק ניזניב ושמו מו"ה יחיאל מיכל הובנר ושאל באיש אחד שגירש את אשתו באשר לא מצא חן בעיני אשתו ואחר יגיעות רבות גירשה ב"ק טיסמיניץ ואח"כ בא אגרת כי יש לו עוד שם אחר אשר העלים מהב"ד ואח"כ נתגלה שהשם אשר העלים נשתקע לגמרי וגם בטיסמיניטץ לא נודע כלל מהשם אחר וגם בניזניב לא נודע רק ב"ק בוטשאוטש עיר מולדתו ע"כ הגט כשר אך אח"כ כשכבר נשא אשה אחרת באו שני עדים שהיו עמו בבהמ"ד בעת שטענו עמו שיתפשר לתת לה גט והוא תפס משניות בידו ואמר אני נשבע בספר הזה שלא אגרשנה לעולם רק שהמות יפריד בינינו וע"ז האריך מעלתו דאף שנשבע ועבר על שבועתו לא אמרינן בזה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני כמ"ש התוס' בתמורה דף ה' דגירושין אתקש למיתה דהגט גט אף דעבר על מימרא דרחמנא ע"ש וע"ז הביא דברי הקצה"ח סי' ר"ח מ"ש בכוונת התוס' ובשו"ת גוא"י חלק אהע"ז סי' כ"ח ולדבריהם אף הגהמ"ר דס"ל לענין מכירה אמרינן בנשבע דאי עביד לא מהני מ"מ בגט מודה והאריך בזה וכאשר כתב להגאון מוהרש"ק השיב שהגט בטל ומטעם כיון דגט בעי שליחות לכתיבת הגט א"כ אין שליח לדבר עבירה והמעשה בטל כמ"ש התוס' בב"מ דף יו"ד דהמעשה בטל ובאונס שגירש ע"כ צ"ל דגירש ע"י עצמו וכתב וחתם בעצמו והתוס' שכתבו דאתקש גירושין למיתה משום דס"ל דלא בעי שליחות בכתיבה והחתימה משכחת לה בע"מ או דס"ל כתירוץ הראשון בב"מ דאין המעשה בטל זהו חדא ובלא"ה יש לפסול הגט דכיון דגט בעי כוונה שיתכוין לגרש וא"כ כל שנשבע שלא לגרש מהראוי לנו לאוקמא על חזקתו דבודאי לא כוון לגרש ואינו אומר רק פטומי מילי ולא עבר על שבועתו והאריך דלא דמי לאונס שגירש דכיון דהתורה נתקה לעשה שוב יש לומר דנתכוין לגרש כדי שיקיים העשה דולו תהיה לאשה ואף דאינו מותר לעבור בלאו כדי שיקיים העשה מ"מ אפשר דלא משמע לאנשי וחושב שמותר לעבור כדי שיקיים העשה משא"כ בזה וע"ז האריך מעלתו לסתור הדברים והעתיק מ"ש הה"מ שנית ושלישית לחזק דבריו ומ"ש מעלתו להשיב על דבריו ואני נאחז בסבך הטרדות ובכ"ז אחרי כי דפק על בהמ"ד והיא עגונה אמרתי להשיב והנה בגוף הדין תמהני על הה"מ וביותר על מעלתו שבקי בספרי האחרונים ולא הביאו דברי הגאון הנודע ביהודא מהד"ת סי' קכ"ט ששם מבואר כל השאלה באריכות ושם היה מעשה שנשבע שלא לגרש בלי רשות אביו וגם מסר מודעא והאריך הגאון להתיר הגט מששה טעמים יע"ש והביא דברי התוס' תמורה הנ"ל ועכ"פ הדין מבואר שם להיתר והגאון הזה הוא מובחר שבאחרונים ורב גובריה כאשר נודע ביהודה ובישראל גדול שמו ויבואר בדברינו אפס קצה מדבריו אמנם מ"ש הה"מ מטעם דאין שליח לדבר עבירה הנה לכאורה תלוי במחלוקת רבינא ור"ס דלרבינא כל שהשליח אינו בר חיובא מתחייב שולחו והוה שליח לדבר עבירה וחל המעשה אבל לר"ס כיון דאי בעי עביד לא מחייב שולחו ולא חל השליחות ולפ"ז לפי מה דפסק הרמ"א בחו"מ סי' קפ"ב כרבינא כאן חל השליחות ועיין ביו"ד סי' ק"ס בש"ך ס"ק כ"ב מבואר דתשובת רש"י אזיל ע"כ כרבינא דתלוי בבר חיובא ועיין במלמ"ל פ"ד ממלוה אך בגליון היו"ד תמהתי דבש"ך חו"מ סי' קפ"ב שם האריך הש"ך לתמוה על הרמ"א דאנן קיי"ל כר"ס ע"ש שהאריך ובאמת שכבר קדמו אביו של הש"ך בשו"ת הנספחות סוף ספר גבורת אנשים סי' י"ד והש"ך בעצמו רמז לתשובת אביו הלז בסי' רצ"ב יעו"ש שם ושם. אך לפענ"ד גם לרבינא מקרי כאן השליח בר חיובא וע"כ לא אמרינן לרבינא דהשליח לאו בר חיובא רק בכהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה דהשליח אינו באיסור זה לעצמו בשום אופן אבל כאן כל שנשבע השליח שלא לגרש את אשתו וגרש עבר על השבועה מקרי וכבר האריך בזה הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סימן ע"ה יעו"ש עד סי' פ"ג והדברים עתיקים. וראיתי במחנה אפרים הלכות שלוחין סי' ט' שהאריך במי שנשבע שלא לקדש אשה זאת ואח"כ עשה שליח לקדש אי חלו הקידושין דאין שליח לדבר עבירה וכתב ג"כ דלרבינא מקודשת דהשליח לאו בר חיובא ולפענ"ד זה אינו דמקרי בר חיובא אם היה הוא נשבע ומה שהקשה מהמדיר דמותר ע"י שליח אלמא כל דאינו בר חיובא לא מקרי שליח לדבר עבירה עיין ט"ז ביו"ד סי' ק"ס ס"ק י"א שהרגיש בזה והעלה מזה דמכל מקום אף דאין שליח לדבר עבירה מ"מ איסור עשה המשלח ע"ש ודבריו תמוהין דלא משמע כן בש"ס בכמה דוכתי וגם לפענ"ד מנדר לק"מ דאזלינן בתר לשון בני אדם וכל דאין לו דין שליח אמרינן דע"ז לא נתכוין שידירו רק ע"י עצמו ולא ע"י אחר שאינו שלוחו כל דאינו בתורת שליחות ועכ"פ לפענ"ד בלא"ה מקרי בר חיובא וכמ"ש אמנם המחנה אפרים שם כתב טעם אחר דלא שייך אין שליח לדבר עבירה כיון דאין האשה גופה אסורה על המשלח אלא איסורא הוא דרביע עליה שלא לקדש אך לכאורה דבריו אינם מובנים כמ"ש מעלתו דגם כהן ששלח ישראל לקדש לו אשה גרושה האשה עצמה מותרת רק דאריה דכהונה רביע עליה אבל זה אינו דשם גם היא מוזהרת כל היכא דהוא מוזהר היא מוזהרת מלא יקחו לא יקחו ועיין יבמות דף פ"ג אבל מה שנשבע שלא יקדש ולא יגרש היא אינה מוזהרת לקיים שבועתו וזה ברור ופשוט. והן נסתר מחמתו מ"ש דא"כ גוף הדין של הנודע ביהודא מ"ש דבחדרגמ"ה שייך אין שליח לדבר עבירה דזה לא הוה איסור מחמת עצמו דז"א דאיסור חרגמ"ה היה על כל מי שמתעסק בענין הגט בע"כ וא"כ פשיטא דחל. ומעתה מיושב קושית הה"מ על התוס' דשפיר אתקש גירושין למיתה דשם בודאי היא אינה מוזהרת דכל עיקר הקפידא היה בשבילו דהרי אם אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל וא"כ בזה לא שייך אין שליח לדבר עבירה דהאיסור הוא עליו שלא יגרשה ואף דחרגמ"ה כבר הוכחתי בתשובה דעיקר הקפידא על הבעל ואם האשה נתרצית הוה הגט גט ועיין באהע"ז סי' קי"ט ובב"ש שם מכל מקום גם העדים והסופר גם עליהם נגזר משא"כ בזה ועכ"פ זה ברור דלא שייך אין שליח לדבר עבירה בנשבע שלא לגרש ובלא"ה על הכתיבה לא שייך אין שליח לדבר עבירה דמותר להכין כמה גיטין רק על הנתינה קאי ולא יוכל לשלחה וכ"כ בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ז ע"ש שהשיב על הגאון מוהר"י הורוויטץ ז"ל שהקשה ג"כ מאונס שגירש ע"י שליח דנימא אין שליח לדבר עבירה וכתב הנוב"י דעיקר הוא על הנתינה ובאמת לפמ"ש המחנה אפרים יש ליישב כמה קושיות של הגאונים בנוב"י שם אבל הדברים עתיקים וכבר דשו בו רבים ע"כ דברי מעטים באופן דלא שייך אין שליח לדבר עבירה בזה. ומ"ש מעלתו ראיה מהך דתענית דף ח' במעשה דחולדה ובור ולא אמרינן אי עביד לא מהני הנה כבר קדמו בזה ארבעה טורי אבן להגאון החסיד מאמשטרדם ז"ל בשו"ת בנו הגאון מוהר"מ ז"ל סי' כ"ד אבל לפמ"ש דגט שאני דאתקש למיתה א"כ ה"ה קידושין דמקיש הויה ליציאה וגם לפמ"ש הרשב"א דבקידושין שאני דהתורה רבתה דחל הקידושין יעו"ש א"כ לק"מ משם ודו"ק ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ק"כ ועיין מלמ"ל פ"ה ממלוה הי"ד שכתב באורך דכל דאם היה השליח עושה לעצמו היה אסור מקרי בר חיובא וזה שלא כדברי הרב מחנה מפרים וגם מה שהקשה מהמדיר ישב שם בט"ט ע"ש ועכ"פ לדינא לא שייך אין שליח לדבר עבירה בזה דהאיסור הוא מצד אחר ושאני רבית דהתורה אסרה על המלוה ועל הלוה ועל הסופר והעדים וז"ב ופשוט ומ"ש הרב המגיד נ"י טעם שני דאנן אמרינן דלא כוון בלב שלם לגרש והוה פטומי מילי יפה כתב מעלתו שהדברים הם פטומי מילי ותלינן ששכח או שהתיר לעצמו והדבר מבואר בנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קכ"ט בהיתר החמישי והששי ע"ש ואני מוסיף דכאן חשב שהוא כעין שבועות זריזין שמפני שהפצירו בו שיתפשר וא"כ תפס משניות ונשבע וגם מפני כעסו נשבע ואף שבשבועות זריזין אנן מחמרינן כמבואר ביו"ד סי' רל"ח מ"מ מוטב טפי לומר שלא משמע לאנשי שיהיה מקרי שבועה בכה"ג ושבועה במשניות אפשר שלא משמע ליה גם כן שיהיה מקרי שבועה אף דאנן נקטינן דהוה שבועה גמורה כל שאחז בידו כמו שאמר סי' רל"ו שם מכל מקום לאנשי לא משמע להו ומוטב יותר מלומר שעשה מעשה רשע כזה שגרש אשתו ולא נתכוין לגרשה והיא תנשא ע"י גט הלז ותהי' א"א או עכ"פ יוציאו לעז וגם הוא עובר על חרגמ"ה אשר עוד היום חמור לעיני ההמון מאיסורי תורה והאשה אשר נשאת לו תמאן בו בשביל זה וע"כ הדבר ברור דהגט כשר בלי פקפוק:

והנה מ"ש הרב הגאון מוהרש"ק נ"י כי יש לתלות שלא גרש בלב שלם ואף דבאונס שגירש לא אמרינן דלא גירש בלב שלם היינו משום דרוצה לקיים העשה דולו תהיה לאשה וחושב שמותר לעבור כדי לקיים העשה כמו במשהה חמץ ע"מ לבערו ואף דלא קי"ל כן מכל מקום הוא חושב כן ולא משמע לאנשי לאיסור הנה מלבד כי זר גוף הסברא אבל אני תמה דאיך אפשר להעלות המדומה כזה דא"כ בכהן שגירש דאמרינן דלוקה ואינו מחזיר נימא דלא גרש בלב שלם וע"כ דפטומי מילי נינהו. והנה מ"ש מעלתו בשם הלחם רב באם נשבע שלא לגרש שכתב וז"ל ועוד אני אומר בכה"ג שנשבע שלא יתן גט מרצונו פעם אחת אפילו גבי מכירה ל"מ כל הביטולים אם לא התירו לו השבועה דע"כ לא אמרו הני רבבוותא דמהני כשביטל המודעא אלא היכא דלא נשבע אבל אם נשבע קודם שלא יתן או ימכור מרצונו ודאי חזקה דאין עובר על שבועתו ולא גמר ומקני עכ"ל והנה באמת שאין לי ספר לחם רב לעיין בו אלא כפי מה שהעתיק לשונו ובאמת הדברים תמוהים דאף דנימא דעיקר השבועה היה שלא יגרש מרצונו וכל שאין מגרש ברצונו אינו עובר על השבועה זהו באמת תמוה דעיקר התכלית של השבועה היה שלא יגרש וכל שמגרש אף שלא היה ברצונו אבל על גוף הגירושין לא כפו אותו אכתי עבר על השבועה ועיין בבדק הבית בחו"מ סי' ר"ה ובש"ך ס"ק ה' ו' ובשיטה מקובצת ב"מ דף ס"א בד"ה שכן ע"ש שכ"כ בשם הריטב"א ודו"ק היטב ועכ"פ אף לדברי הלחם רב זה דוקא כשנשבע שלא יתן מרצונו אבל כל שנשבע סתם שלא יגרש בודאי עובר על השבועה אף שאינו מגרש ברצון וז"פ:

והנה בשנת תרי"ג ג' תצא עשרה באלול הביא אלי הרב המופלג מו"ה בעריש נ"י חתן הרב ד"ק טשעריטץ שו"ת בענין זה שאחד שכר עדים ושליח והלכו להאשה לכפר אחד שהאשה מתגוררת שם והשליח נתן הגט בתוך באנקלע שמחזיקים בו יי"ש ואמר לאשה הלזו תן לי קוואטיריל יי"ש לתוך הבאנקלע והאשה לקחה הבאנקלע והחזירה לו תיכף ואמרה לו לך לגיסתי והיא תתן לך יי"ש והשליח והעדים מעידים שהשליח אמר בלחש להעדים אתם עדיי והעדים אמרו בלחש בפנ"כ ובפנ"ח והלכו להם תיכף והלכו ל"ק טשעריטץ ושלחו לה שליח שתדע שבתוך הבנקלע היה גט ובא השליח ועד אחד לפני הב"ד ד"ק טשעריטץ והעידו כן והאשה מכחשת שהיא לא רצתה לקבל כלל הבאנקלע מידם שכבר הזהירו אותה לבלתי לקבל שום דבר מיד איש כי אולי גט הוא והנה הגט אי אפשר להוציא מהבאנקלע והצריכו לשבור הפה ויצא הגט והנה המופלג מוהר"ב הנ"ל האריך מכמה טעמים לפסול הגט והנה מ"ש דצריכה האשה שתדע בעת הגירושין שהוא גט והביא הך דגיטין דף ע"ח בא"ל כנסי ש"ח זה וכו' עד שיאמר לה הא גיטך והתוס' כתבו שצריכין שיגידו לה שתדע שהיא מגורשת והאריך בזה מהך דיבמות דף קי"ב דבעינן שיהיה לה יד לקבל הגט ותהא יכולה לשמור גיטה אלמא דצריכה לדעת שהוא גט ותהא משמרתו. הנה כל האריכות הוא ללא צורך ולכתחילה בודאי צריכה שתדע שזה גיטה אבל אף שלא ידעה כל שהגיע לידה היא מגורשת דהיא מתגרשת בע"כ ומה דבעי שתהיה יכולה לשמור גטה היינו דאל"כ אינה בת קבלת הגט אבל כל שהיא יודעת לשמור גיטה ויש לה דעת לשמור גיטה בזה אף שא"י שזה גיטה אפ"ה מגורשת וכל הפלפול הוא רק מצד הבעל שזה צריך לכוין לגרש וכן מבואר בהדיא בגיטין דף י"ח שאף באמר הרי"ז גיטך ונטלתו וזרקתו לאור ואח"כ אמר שטר פסים היה מגורשת ולא כל הימנו לאסרה אלמא דלא צריכה שתדע שזה גט רק כל שהוא גט באמת אף שלא קראתו ולא ראתה כלל והעדים לא ראו כלל הגט רק שעמדו בעת שנתן לה הוה גט ואף דשם א"ל שהוא גט הא היא עכ"פ לא ראתה ולא ידעה אפ"ה די בזה כל שהוא מכוין לגרש וכן מבואר שם במעשה דזרק לה גיטא לדביתהו לביני דני ואשתכח מזוזה או שנתן לה ס"ת ויהיב לה ורצו לחוש למי מילין אלמא דהעיקר תלוי בדידיה וכן מבואר בסי' קל"ה וכן מבואר בבעל המאור ויפה כתב הב"ש שהתוס' חלקו על בעל המאור ומעלתו האריך להשוותם ולפמ"ש נסתרו כל דבריו דהבעל המאור ביאר בהדיא דא"צ שתדע כלל אף לכתחלה שזה גט ועיקר הגט תלוי בבעל והתוס' דעתם דלכתחילה צריכה שתדע שזה גיטה אבל שפסול עי"ז זה אי אפשר כלל ולחנם טרח מעלתו ואף דהרמ"א כתב ובלבד שתדע האשה שזה גיטה באמת הב"ש חולק ע"ז ואף להרמ"א הוא רק שאל"כ יוכל הבעל לערער שלא היה גט אבל מצד האשה א"צ לדעת כלל רק שכל שעמדו העדים בעת שנתן לה הגט והוא אמר בלחש הרי זה גיטך סגי וז"פ והאריכות למותר ומכ"ש לפסול הגט בשביל זה. ומ"ש לפסול הגט בשביל שהעדים תובעים ממנו מעות בעבור הגט וא"כ הם נוגעים בעדותם שאם לא יאמרו כן שגרש לפניהם לא יקבלו המעות. הנה נוגע לא שייך בזה דהא החשש הוא שמא משקרים כמ"ש הסמ"ע סי' ל"ז וא"כ כאן שתובעין אותו שכר בעבור שהעידו וממנ"פ אם לא העידו אמת ולא שלחם כלל ולא שכרם לעדות אין מגיע להם שכר ואם אמת העידו ששכר והלכו בשליחתו ועשו כאשר צוום שוב הדבר אמת וגם כאן גם האשה אמרה שרצו ליתן לה הבאנקלע והיא לא קבלה אבל הם עשו שליחותם. ומשום נוטל שכר כדי להעיד לא שייך בזה שאינם מצווים ללכת ולראות העדות כמבואר בחו"מ בסי' ל"ד. ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דמבואר באהע"ז סי' ק"ל דהעדים מותרים לקחת שכר חתימה על גט שהרי מפסידם שאסורים לישא האשה אלמא כל שמפסידים בזה לא חייבה התורה שיעידו לחבירם ויפסידו לנפשם וא"כ כאן באמת כיון שהיה גט בע"כ עכ"פ מפסידים לעצמם ול"מ אם נימא דנפסלים בגט בע"כ כמ"ש הנוב"י באורך וכאשר הארכתי למעלה להרב מ"ק פמאהרין א"כ פשיטא דעכ"פ אינם מחיובים להיות בעדות כזאת ולהעיד ע"ז ושפיר מצו לקחת שכר ומ"ש לפסול הגט דל"מ לפמ"ש הנוב"י דהשליח והעדים עוברים על חרגמ"ה א"כ אין אדם משים עצמו רשע ואינם נאמנים כלל להעיד כן אלא אף אם נימא דאינם שייכים לחרגמ"ה מכל מקום לפ"ע עוברים ופסולים לעדות כמ"ש המלמ"ל פ"ד ממלוה דמה דאמרו והא רבא הוא דאמר לוה בריבית פסול לעדות היינו משום לפ"ע דהא משום לא תשיך כל שלא נתן הרווחים כמ"ש המרדכי שם דמיירי כן א"כ לא עבר על לא תשיך וע"כ משום לפ"ע פסולים ע"ש וא"כ גם כאן עוברים משום לפ"ע:

ובזה יישב דברי הסמ"ע סי' ל"ד ס"ק ס"ב שכתב דהסמ"ע לא ס"ל כהמרדכי והקשה הש"ך דמהיכן דייק זאת הא כמו שפירש המרדכי דברי הש"ס כן יש לפרש דברי הרמב"ם ואמר דלפמ"ש הכ"מ פי"ב מעדות דהרמב"ם ס"ל דמשום לפ"ע לא מפסל לעדות א"כ שוב יקשה להרמב"ם מה פריך הש"ס והאמר רבא לוה ברבית פסול לעדות הא להמרדכי מיירי שלא נתן וכל שלא נתן אינו עובר בלא תשיך ומשום לפ"ע לא מפסל ואף דבחימוד ממון דעת הסמ"ע דעוברים על לפ"ע ופסול אף להרמב"ם וגם בלוה שייך חימוד ממון כמ"ש הט"ז ביו"ד סי' ק"ס זה אינו דמכל מקום הלוה לא עשה בשביל חימוד ממון ועיין תוס' ב"ק דף למ"ד ובסמ"ע סי' נ"ב ס"ק ב' וא"כ דברי הסמ"ע נכונים. הנה בדברי הסמ"ע היטב אשר דיבר אבל מה שהוסיף לומר דפסולים לעדות לפענ"ד נראה דכיון דלא נפסלו אז בשעה שראו שהשליח נתן לה הגט דאז לא היו עדים אחרים וגם לא ידע איש זולת השליח והעדים ואינם נאמנים זה ע"ז שכלם פסולים וא"כ אימתי נפסלים רק בשעה שהעידו לפני הב"ד וא"כ עכ"פ לאותו עדות כשרים ונפסלים מכאן ולהבא כמ"ש הקצה"ח סי' נ"ב ועכ"פ רשע שאינו של חמס מקרי דהא מה שנוטלים שכר אינם נפסלים ואינם גזלנים והוא רוצה ליתן והם עשו שליחותם ורק שעבר על לפ"ע וזה אינו רשע דחמס ובאמת בהך דפריך והא אמר רבא לוה ברבית פסול צריך ביאור דרבא בעי רשע דחמס וכמדומה שכן הקשה בט"ז חו"מ סי' ל"ד ולא נפניתי כעת לעיין בזה. ומ"ש מעלתו כיון דהגט היה בכליו של בעל וכליו הוא מטעם חצר וא"כ לא יצא הגט מתוך רשותו של הבעל וכליו של מוכר ברשות לוקח לא קני כמבואר בחו"מ סי' ר' ואהע"ז סי' קל"ט אבל זה אינו דמטעם משיכה קונה ואף שלא ידעה הא אף בלי כוונה קונה. ומ"ש כיון דהבעל עושה איסור עי"ז אמרינן דלא רצתה לקנות כדי שהבעל לא יעבור וכעין שכתב בשו"ת מהר"ם מינץ סי' פ"ב הנה באמת לא דמי לשם דאטו היא ידעה שזה עושה עבירה וגם בלא"ה הכלי לא רצתה לקנות כלל רק להשים בתוכו יי"ש אמנם כ"ז אינו דבגט א"צ שתקנה כלל רק שכל שבא לידה סגי ועיין קצה"ח סי' ר'. אך בגוף הדין כבר נודע דהגט בע"כ ע"י שליח הגט בטל כמ"ש הנוב"י והארכתי בזה למעלה וגם יפה כתב מעלתו כיון שהעד השני שהיה בהגט ולא העיד בפני ב"ד יצא עליו קול שבא על אשת איש והוליד ממנה ממזר ומבואר בסי' ל"ז דהחשוד על העריות פסול להעיד לאשה וא"כ שוב הו"ל נמצא אחד מהא קרוב או פסול ומבטל כל העדות הנה אם נימא דחשוד על העריות דפסול לעדות אשה אינו רק דרבנן ודעת הכנה"ג דבפסול דרבנן לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואף לפמ"ש התומים ס"ס ל"ו דכל שהוא פסול גמור דרבנן נפסלו כל העדים מכל מקום הא כל הטעם דחשוד לעריות פסול לעדות אשה אינו רק דרבנן הוא משום דלכל עדות כשר רק לעדות אשה חשו חז"ל וא"כ אינו פסול גמור ואינו מבטל העדות וגם בע"מ בפסול דרבנן אינו פסול הגט דאף דצריך גם ע"מ מכל מקום מן התורה הם כשרים ודו"ק:

והנה אחד מנאווריע טען ששלח ע"י שליח גט לתת לאשתו וגרשו אותה בע"כ והאשה באתה לפני ובכתה שלא ראתה כלל הגט וע"ז כתבתי בשנת תרי"ז להרב אבד"ק נאווריע שהגט בטל ואף אם לא כשיטת הנוב"י משום דגוף התקנה היתה כן וכמו שהארכתי בזה בכמה תשובות וביארתי הדברים בחבורי כת"י שהחילותי בשנת ת"ר ושם ביארתי הדברים באר היטב. והנה ביום ב' וישלח הגיעני מכתב הרב מו"ה מאיר יחיאל נ"י אבד"ק נאווריע מיום ה' כ"ט מרחשוון שנת תרי"ז וכתב על מ"ש דגוף התקנה היה שלא יחולו הקידושין ע"ז תמה דהיאך מצינו כזאת דדוקא המקדש אדעתא דרבנן מקדש ויכלו חז"ל להפקיע הקידושין והמעות היו מתנה אבל לאלים הקידושין אם באמת בטלים היאך יוכלו להפקיע קידושין אחרים וע"ז תמה גם על הש"ג פרק המוכר את הספינה באלפסין הישנים דף קצ"ט דאיך אפשר לעשות מלא קידושין קידושין זאת לא נתנה להם וה"ה כאן היאך אפשר שהגט יהיה בטל והקידושין הם קידושין והאריך בזה ודבריו תמוהים ודברי הש"ג הנ"ל ודברי התקנה של חרגמ"ה הם נכונים דבאמת כל הטעם דהפקיעו רבנן לקידושין כתבו התוס' משום דנהגו לקדש כדת משה וישראל וכתבו הקדמונים בשיטה מקובצת ריש כתובות דהוה כמקדש ע"מ שירצה אבא והרי גם בגט כותבין כדת משה וישראל וכל שלא נכתב כדת משה וישראל שוב נשארו קידושין הראשונים בתקפם וא"כ דברי הש"ג נכונים וכ"כ הפ"י בגיטין דף ע"ג רק דשם דאדרבא ע"י גזרה דרבנן יהיה הגט זה בודאי לא אפשר דאין כח ביד חכמים לעשות הגט גט כל דיאמר שאינו רוצה בתקנת חכמים והרי מדאורייתא לא הוה גט וע"כ הוצרכו לחדש בש"ס דהפקיעו הקידושין וממילא לא צריך גט אבל להיפך שלא יחול הגט והקידושין יהיו קידושין זה בודאי יכולים לעשות וז"ב כשמש. וממילא גם בזה"ז אשר המשיכו התקנה של חרגמ"ה אנן שליחותא דקמאי עבדינן וכל ב"ד שבכל דור ודור יפתח בדורו כשמואל בדורו והרי הוא מקדש אדעתא דהב"ד שבכל דור ודור ועיין ב"מ דף צ"ז בהא דאמרו נמעול ב"ד וברש"י שם והרבה הארכתי בזה בתשובה אחרת וא"כ ממילא כל שלא גרש כדת משה וישראל ממילא נשארו הקידושין בתקפם. ואשר האריך במ"ש דהאשה אמרה שלא ראתה העדים אם העדים יביאו ויעידו אם יהיה הגט גט הנה כ"ז ללא צורך כל דלא הוגבה העדות כדין מה לנו לפלפל באם יהיו עדים ובפני בע"ד ובדו"ח לכשיהי' נחכם לזה ברצות ד'. והנה מדי דברי זכור אזכור מ"ש בשנת תבר"ך ב' מסעי כ"ג תמוז בא אלי איש אחד מפה ובכה להיות כי נשא אשה ופעם אחד בא לביתו ומצא אותה עם איש אחד ולפי דבריו היא מופקרת וברחה אז וזה חמש שנים אשר ברחה ולא ידע איה מקומה וכבר נסע לטשערנאוויטץ ולא נודעו עקבותיה וכפי דבריו היא מופקרת גמורה והוא חושש אולי נעשית מומרת ונטמעה בין הגוים או שמתה כי לא נשמע דבר ממנה וגם הביא אחי אשתו וגם הוא אמר שהתנהגה שלא כשורה והוא הוכיחה אבל לא רצתה לשמוע בקולו וזה האיש טוען כי הוא רך בשנים ואי אפשר לו להיות בלא אשה ואם לא נתיר לו יעבור:

והנה לפענ"ד שיש תקנה שהוא יזכה לה גט ע"י אחר כמבואר בסי' א' ס"י בהג"ה ואף דשם אינו מבואר רק במומרת ובודאי מומרת ולא בספק מומרת ובאשה הנאסרת על בעלה מבואר בסי' ק"מ ס"ה בהג"ה דיש מחמירין ואף להט"ז שחולק שם הנה לפמ"ש הב"ש לחלק בין נאסרת למומרת א"כ בנאסרת ודאי אסור ואף להט"ז מ"מ כאן אינה ודאי נאסרת דרק הבעל אמר כן ואף שאחיה מעיד כן מ"מ הוא פסול להעיד וגם לא הגיד בתורת עדות ולא במעמד ב"ד מ"מ כאן דהיא ספק שמא מתה א"כ הו"ל ספק בחרגמ"ה וספיקו להקל כמ"ש הנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' קמ"ו ובחלק אהע"ז סי' ח'. ואף שלפענ"ד דבריו תמוהים וכמ"ש ביד שאול סי' רס"ח שספק חרם אינו להקל רק לענין פרטי דיני מנודה אבל גוף החרם הוא ד"ת כמ"ש באורך מ"מ כעת דכלה אלף החמישי דודאי אף שנמשך התקנה אבל זה ודאי אינו רק מדרבנן וגם היא מורדת שברחה מבעלה וגנבה כל אשר לו וגם אחיה אמר כן א"כ בודאי יש להקל ועיין בסי' ע"ז בדיני מורדת. וע"כ נראה לפענ"ד דיש לזכות לא גט ע"י אחר ובודאי זכות היא לה שהרי בעוה"ר בזמן הזה פריצות הרבה והיא אשת איש ומדלא באתה לביתה ע"כ שהיא שם בזנות ויוכל להנשא אחרת כשיזכה להגט כנלפענ"ד:

והנה ש"ק מסעי כ"ח תמוז הגיעני מכתב מהרב מו"ה צבי הירש מ"ק בארדיטשוב מורה הוראה ברחוב פיסקיס שם שהיה ג"כ כעין מעשה הלז שברחה מאתו ושהתה שלשה שנים והיתה בבלטא וכבר נגמר שתקבל ג"פ וטרם שקבלה הג"פ ברחה וערך שנה שלא נשמע דבר והקול נשמע שברחה מחמת בושה שהרתה לזנונים וכתבתי שם שיש להקל דלפענ"ד גם הרי"ף מודה בהרתה לזנונים דודאי זכות היא לה ומוטב שתאכל בשר תמותות שתזנה בעת שהיא פנויה ואף דבשו"ת רמ"א ח"א סי' ד' כתב דאשת איש משתמרת טפי הנה דבריו תמוהים כמ"ש במקום אחר ובנ"ד בלא"ה לא שייך זאת דחזינן שכבר הרתה לזנונים ובפרט שכבר נתרצית על הגט ועיין תוס' יבמות דף י"א מ"ש בשם הירושלמי ובמהרש"א שם ועיין בהג"א בגיטין דף י"א מביא בשם א"ז דבנאסרת יש לזכות לה גט ולומר לה זכי ובתה"ד מובא דברי א"ז הלז ע"כ יש להקל:

ישאו הרים שלום אל כבוד הרב המופלג החריף והבקי זית רענן יפה פרי תואר חכם וסופר מו"ה זאב וואלף נ"י מכתבו עם שאלתו וחידושי תורתו הגיעני תמול לעת ערב והנה ראיתי דבריו שפלפל בחכמה ומועצות ודעת ואף כי בנה דבריו עפ"י יסודי האחרונים מ"מ יש במו הרבה דברי שכל אף כי לא על אדני האמת הטבעו בכ"ז לפי מעט השנים הרבה מקנתו בקנין התלמוד והפוסקים והנה אני אחוז בסבך הטרדות כאשר מעלתו יודע ובכ"ז קמתי היום בשחר להשיב אם רב ואם מעט כאשר תעלה מצודתי היום. וזה תורף שאלתו באחד שהיה מחזיק אוראנדא בכפר אצל אדון נכרי והיה דר שם והיה לו שפייכליר מהאדון אשר הניח שם הישראל מאלצין ושאר דברים החמוצים ושאר חפיצים והגיע זמ"פ להאדון ומטה ידו ולא היה לו לשלם ושם ע"ז בעלי שומות מהקרייזאמט מה שהיה לו לישראל בהשפייכליר הנ"ל וסגר במסגרת וחתם בחותם המלכות וזה היה בר"ח כסלו ונתן לו זמן עד ר"ח סיון יש בידו לפדותו ואם לא יפדה אותן במשך זמן הלז יחלוט הדברים הנ"ל להאדון וביני לביני כבר עקר הישראל דירתו משם לעיר הסמוכה לכפר הלז והאיש הנ"ל לא מכר חמצו רק ביטל חמצו בפני עדים והיה שוגג ואנוס שלא היה יכול למכור החמץ שיש אצל האדון ועתה האיש לבו נוקפו אם אולי נאסר החמץ ומחוייב לפדותו ולבערו כדין חמץ שעבר עליו הפסח:

והנה מעלתו כתב דמה ששם החפצים בשומת הקרייזאמט הוה כאלו מכר לו החפצים והוה כמו שאמר מעכשיו אם לא באתי יהיה שלך למפרע וכל שלא בא ופדה הוא שלו למפרע אלא שהתחיל לפלפל הא לא היה כאן משיכה ולא כסף ובמה קנה האדון והביא דברי הר"י מגא"ש דמשכנו שלח בשעת הלואתו לא מקרי משיכה כיון שאינו קונה גוף הדבר ודברי הקצה"ח סי' ע"ב דהא דנכרי שהלוה לישראל על חמצו דקנה מדר"י הוא משום דכל דליכא משיכה קנה בכסף וע"ז אמר דכאן דליכא כסף דהוא שלא בשעת הלואתו לא קנה משכון כלל ואני לא באתי לידי מדה זו. ולפענ"ד אין מקום לפלפולו דהא בלא"ה עכו"ם מישראל לא קנה משכון ורק בהרהינו אצלו דהו"ל כאלו היא ברשותו וכדמסיק הש"ס בפסחים דף ל"א וא"כ הרי ע"כ לא קני מתורת משכון כי אם בתורת מכירה וכיון דכאן הו"ל מכירה גמורה דשם בשומת הקרייזאמט ונקנה לו למפרע שוב הו"ל כסף ממש וכגוביינא דב"ד מדינא דמלכותא וגם הוא בעצמו כתב כן דזה מקרי מכירה וא"כ היינו הך דהרהינו אצלו ממש וז"ב כשמש. וגם דברי הקצה"ח לכאורה תמוהים דהקשה היאך קנה הנכרי המשכון מדר"י הא לא שייך משיכה דהרי באמת ל"ק רק בהרהינו אצלו וצ"ל דקאי על תחלת הסוגיא דאמר דלאביי קנה אף בלא הרהינו משום דלמפרע הוא גובה והרי עכ"פ לא היה רק משכון ומשכון לא קני ואף בשעת הלואה רק מתורת כסף ובנכרי לא שייך כסף דקונה במשיכה וע"ז הוצרך לחדש דבאין משיכה גם עכו"ם קנה בכסף אבל לא היה צריך לזה דאביי ס"ל בבכורות דף י"ג לעמיתך במשיכה ולעכו"ם בכסף וא"כ עכו"ם קונה בכסף ועיין צל"ח שהאריך בזה ודברי הקצה"ח צ"ע ודבריו שוב ליתא. ובזה היה מקום להאריך בסוגיא שם ואכ"מ. והנה מעלתו רוצה לחדש דקנה ע"י חצר ואף דחצר אינו קונה בעכו"ם הא הגאון בעל מק"ח חידש דבחמץ יכול לקנות עכו"ם בחצר דכיון דמטי עידן איסורא אייאושי קא מייאש א"כ שוב קונה מתורת חצר ובהפקר חצר מתורת יד אתרבאי וקני אף בעכו"ם. והנה באמת דבר גדול דיבר ש"ב המק"ח. אך לפענ"ד היה נראה דבנדון דידן לא שייך זאת ונפנלו ברבבוותא דהנה הסמ"ע סי' רמ"ה ס"ק ח"י והט"ז נחלקו אם במלוה ע"פ יכול להפקיר כשאין לו לשלם רק מזה דהו"ל כמזיק בידים ע"ש וא"כ כאן דא"ל אם לא אביא לך מעות עד הזמן פלוני יוחלטו החפצים להאדון א"כ כל זמן דהוא מחוסר ממונא הו"ל מכירה גמורה רק שבידו לפדותו אח"כ וא"כ אין ביד הישראל להפקיר ממונו של זה כיון דאם לא יביא המעות יהי' החפצים שלו למפרע ולפענ"ד יש לומר דגם הסמ"ע מודה בזה דע"כ לא כתב הסמ"ע ס"ק ח"י דבעינן מלוה בשטר היינו משום דאל"כ לא מבורר החוב וגם בחוב שלא הגיע זמנו להפרע ומכאן ולהבא גובה וגם שם לא בא ליד המקבל מתנה א"כ יש לומר דיכול לומר איני רוצה בה לזכות דבר חדש ונעשה הפקר אבל כאן שכבר זכה האדון ושם אותם בשומת השמאים והוה מכירה למפרע ואיך יוכל הלה להפקיר דבר שאינו שלו וז"ב כשמש וכיון שכן שוב לא יוכל האדון לזכות מתורת הפקר ואף דמעלתו הולך לשיטתו דל"מ המכירה מכל מקום עכ"פ הוא ממושכן בידו ואיך יוכל להפקיר ולהפקיע זכותו של זה וא"כ שוב לא נעשה הפקר ולא יוכל האדון לקנות מטעם חצר וא"ל דאכתי הוה הפקרא דמלכא דמצ' איסור תורה על החמץ נעשה הפקר דזה אינו דכל שזה אינו יכול להפקירו לכל ולאותו אדון אינו נאסר שפיר הוה משכון שלו ואין בכח להפקירו וכל דאין בידו להפקירו לא יצא מרשותו ומזה יש לדון דל"מ ביטול שלו כלל בזה דהא יש להאדון זכות ע"ז ולמפרע יהיה שלו ויש להאריך בזה בסוגיא דזה הנ"מ בין אביי לרבא. ובזה יש ליישב דברי הרא"ש התמוהים בסוגיא שם כמ"ש הפ"מ בתשובה ח"א סי' מ"ד ע"ש ואכ"מ להאריך. אמנם יש לומר דכיון דהפקעת הלואתו מותר א"כ כאן שוב יוכל להפקירו דכל טעמו של הט"ז שם דאין יכול להפקיע זכותו של זה והו"ל כמזיקו בידים הא ג"נ מותר ומכ"ש הפקעת הלוואתו וא"כ שוב הוא יכול להפקיר אך לפ"ז שוב בלא"ה מותר כמ"ש מעלתו דהפקעת הלואתו שרי וא"צ לפדות אמת דמעלתו לא הרגיש בדברי המג"א סי' תמ"א ס"ק ב' באם לא אמר ליה מעכשיו אם מחוייב לפדותו מן העכו"ם ולבערו דאל"כ הו"ל פורע חובו בא"ה ע"ש שנסתפק בזה אבל באמת לפענ"ד אין כאן פורע חובו בא"ה דהפקעת הלואתו שרי כל דליכא חילול השם בדבר וכאן ליכא חילול השם דלהנכרי באמת שוה הרבה ודברי המג"א צ"ע ועיין במק"ח שם שדחה מטעם אחר דברי המג"א ואני הארכתי למענית דבמחכת"ה נעלם ממנו דברי הר"ן בנדרים דף מ"ז ובקדמונים בשטה מקובצת בב"ק דף ק"ט וכתבתי בזה תשובה ארוכה ואכ"מ עכ"פ מצד הפקעת הלואה שרי ואני מוסיף בזה דבר חדש דלפענ"ד אף אם נימא דגזל עכו"ם אסור שרי כאן דהרי כבר נודע קושית המהרש"ל ביש"ש דהיאך אפשר דג"נ אסור מה"ת והא התורה לישראל נאמרה וכתב זקני הגאון הח"ץ ז"ל סי' כ"ו דלק"מ דמה שאסרה התורה ג"נ לא בשבילם רק שלא נקנה בלבותינו מדת האכזריות ולטעת בלבנו אהבה וחמלה והארכתי בדבריו הקדושים בכמה וכמה תשובות לא עת האסף פה ולפ"ז כאן דלהעכו"ם אינו אסור וא"כ העכו"ם יקח לו דברים השווים כסף ממש ורק שלישראל אסור והוא פורע חובו מא"ה א"כ הא מצד העכו"ם אינו עושה לו עול ולא שייך משום ג"נ. ובזה דנתי על דברתי הנ"ל ג"כ ודו"ק היטב:

איברא דצריך ביאור בהא דאמרו בירושלמי פ"ב דקידושין מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ר"ח בשם ר"ז לפי שאין דמיהן אר"ח זאת אומרת שמקדשין בגזילה ולפמ"ש ע"כ א"ה מסתמא מכר לעכו"ם א"כ שוב ל"ש גזל וכמ"ש. הנה מלבד דהמעיין במלמ"ל פ"ה מאישות ה"ז ימצא דמיירי במכר לישראל דבעכו"ם לא שייך כ"כ לפי שאין דמיהן אלא אף גם דמיירי בעכו"ם מכל מקום המעות שקבל אינו שלו ואף דגזל עכו"ם מותר אבל הוא אינו שלו וכמ"ש היראים הובא במג"א סי' תרל"ז דאף דג"נ מותר מכל מקום שלכם לא מקרי וא"כ עכ"פ מקדש בגזילה אבל כאן כל דלא גזלו שוב א"צ לפדותו ולבערו ראה זה חדש הוא. והנה מעלתו הביא בשם רבו הגאון ז"ל מ"ש בטעם הרמב"ם דאם אמר לחברו משוך פרה זו ולא תקנה עד לאחר שלשים יום דל"ק אף בעומדת בחצרו וע"ז אמר הטעם משום דשיטת הרשב"ם הובא בט"ז חו"מ סי' קפ"ט דחצר הנפקד קנוי להמפקיד ולכך אם היה הפקדון מונח אצל הנפקד לא מצי לקנותו אח"כ דהא הו"ל רשות המפקיד ולפ"ז גם כאן כיון דעד שלשים יום נעשה כפקדון דהא עדיין של מוכר הוא ושוב לא קנה ליה חצרו עכ"ד. ובאמת שדבר חכמה אמר. אבל אחר העיון הדבר כמעט אי אפשר לאמרו ומקודם נעיין בדברי הט"ז עצמו דכיון שרצה לקנותו כעת הרי חצרו וקנייתו באין כאחת וניהו דהוה מקודם רשותו של הנפקד היינו משום שזה הקנה לו רשותו כדי שיהיה לצורך הפקדון וכל שקנהו חוזר לו רשותו ואף לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' קצ"ח וסי' ר"ב דבעינן שישכיר לו החצר מקודם דאל"כ לא מועיל באמת שדברי הש"ך תמוהים דהא אמרינן חצרה וגיטה באין כאחד וכמו דגטו וידו באין כאחד וכבר תמהו בזה עליו כל האחרונים ובתשובה כתבתי בזה דברים רבים אבל לפענ"ד דברי הש"ך פשוטים דדוקא שם בגיטין דידו של עבד היה שלו טרם שנקנה לרבו וכמו כן חצרה טרם שנשאת ואח"כ בא להבעל והאדון א"כ כל שמסלק האדון והבעל רשותו ממילא נעשה ידו וחצרה כאשר היו מקדם ושפיר קנו להגט ולא מקרי בא כאחת דאין כאן רק סילוק המעכב הרשות והיד וכל שהוסר המונע שב החצר והיד למקומם כאשר היה אבל הש"ך מיירי שרוצה לקנות כעת החצר והמתנה כאחת ל"מ ולפ"ז דברי הט"ז תמוהים דשם היה רשותו מכבר רק שע"י שהופקד בידו החפץ נעשה רשותו של המפקיד וכל שהוסר הרשות של המפקיד ונסתלק ממילא נשאר רשותו של הנפקד והלוקח למקומו כאשר היה ועיין קצה"ח סי' קפ"ט מ"ש ליישב תמיהת המהרי"ט שהקשה על הרשב"ם דגיטו וחצרו באין כאחד וזה לא שייך כאן בדברי הט"ז וע"כ נראה ברור דהט"ז באמת כתב תחלה דמיירי שזה רוצה לקנות עצמו שלא בידיעת המפקיד וע"ז כתב תחלה דל"מ שאין כאן מי שהקנה לו וע"ז כתב בתירוצו השני דאף דנימא דגילוי דעת של המפקיד מועיל וכבר גילה דעתו שרוצה למכור בסך הלז ע"ז כתב דמכל מקום עדיין היא ברשות המפקיד ולא נסתלק הרשות בגלוי דעת לבד כן נראה לפענ"ד אבל פשטת דברי הט"ז א"א להולמן כלל:

ובזה הן נסתר מחמתו דברי רבו הגאון החסיד ז"ל ודברי מעלתו. עוד ראיתי בדברי מעלתו הערה נכונה לכאורה דלפי מה דאמרו בב"ב דף קמ"ב דכל דרפוי מרפיא בידיה הקנין לא קנה וא"כ כאן כיון שיש ספק שמא יחזור ויפדה החמץ שוב לא שייך קנין דרפויי מרפיא בידיה והנה בראשית ההשקפה תמהתי דא"כ לפי זה כל שקונה בתנאי כך וכך לא יהיה מועיל הקנין דהו"ל קנין רפוי דאולי לא יתקיים התנאי או להיפך וזה לא מצינו ואדרבא ההיפוך מבואר בתלמוד ופוסקים וראיתי שמעלתו כתב שמצא כן בספר נתיבות המשפט בקונטרס התפיסה ועיינתי שם ומצאתי כן. אבל מה אעשה אם כי אני שארו הקרוב אליו בד"ת דכתיב בה אמת אין הולכין בתר רב וקרוב והוא מהנמנע אבל בעיקר קושייתו ל"ק דדוקא בהפקר שייך זאת דאין כאן מקנה רק שהקונים זוכין מן ההפקר וכל שרפויי מרפיא בידם לא קנו אבל במקנה וקונה אטו לא יוכלו לקנות על הספק ותנאי כך וכך והדברים ברורים לפענ"ד. הנה הארכתי בזה אף שלפענ"ד א"צ כלל לקנין חצר בכאן מכל מקום למען כבודו ולמען למודו הראיתי שראיתי דבריו וכתבתי פלפלת כ"ש. והנה מ"ש מעלתו בהיתר השני משום שהיה אנוס במכירה והביא דברי התשב"ץ סי' קצ"ט שהתיר באנוס וע"ז תמה מעלתו דבש"ע מבואר דאפילו באנוס אסור כבר זכיתי בה תחלה. אמנם תמהתי עליו למה לא העיר על שני גמגומים שראיתי בתשב"ץ שם שכתב שהיה במים ולא ביאר איזה מין תבואה היה שם והרי בחטים אסור אפילו בלא נתבקעו ובפרט בהיו במים מינח נייחו ועיין בסי' תס"ז וסתם הדברים וגם מ"ש שהיה אנוס באמת אסור באנוס גם כן דהא לא היה אנוס שלא יכול לבערו רק שלא היה לו שהות למכרו הזה מקרי אנוס הוא היה לו לבדוק מקודם ולבערו כמשפט ואם כוונתו כיון שהיה אוצר אין צריך לבדוק ועיין ברשב"א סי' עיי"ן ומיוחסות סי' קס"ח הרי מבואר בסי' תל"ו דכל זה לא מועיל ואסור להנות מאותן החטים לאחר פסח ואין לומר דהוה כספק חטים מחומצות דזה אינו דהא כאן ראה שהיה מים בע"פ וא"כ מסתמא נתחמץ וע"כ דברי התשב"ץ תמוהים והארכתי בזה בתשובה ואכ"מ. אך מה דהביא מעלתו בשם דברי שו"ת פ"מ /ח"ב סי' קסג/ דרצה להקל כל שהיה אנוס וביטל משום דבדרבנן לא קנסו שוגג אטו מזיד וע"ז פלפל בחכמה דהא כל דשייך חשש הערמה אף בדרבנן קנסו הנה לפענ"ד גוף דברי הרמב"ם שכתב אפילו שוגג או אנוס חתר ה"ה למצוא מקור והנה זה רבות בשנים כתבתי להרב אבד"ק גריידינג דלפענ"ד מקור הדברים היא דבכל מקום שעיקר הדבר שאסרו חז"ל היה בשביל קנס אף בשוגג ואנוס קנסו ועיין ברמב"ם פי"ד מהלכות תפלה לענין כהן שעבד ע"ז דאף שוגג או אנוס פסול משום דהוה קנס ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ סי' י"ג שכתב מקורו מהא דאמרו בע"ז דף נ"ב דאף בכלים דלאו בני דעה קנסו מכ"ש שוגג ואנוס ועיין ברמב"ם פ"ד מהלכות מתנות עניים לענין עבר והגדיש דאף שוגג או אנוס קנסו והיא מהירושלמי ועיין בשבת דף ל"ח ואף דבנתבשל כ"צ לא אסור בשכח היינו משום אבעיא אם רצו לקנוס אף בזה וא"כ הוה ספיקא דרבנן ולקולא וגם שם כל שנתבשל כ"צ אין שייך לקנוס כ"כ דבעינן מלאכת מחשבת וזה א"צ לו כ"כ. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הירושלמי דאסרו משום הערמה וקשה ת"ל דלא קיים מצות ביעור ולפמ"ש יש לומר דנ"מ בשוגג ואנוס דאינו רק משום קנס וא"כ כל שבטלו לא שייך קנס ושוב מהראוי להיות מותר ולכך תלה הירושלמי משום הערמה ולפמ"ש מעלתו צריך הירושלמי לטעם הערמה דאל"כ בדרבנן לא שייך לקנוס שוגג אטו מזיד ולכך תלה הטעם בהערמה. וגם בהיתר השלישי משום הפקעת הלואתו כתב מעלתו דהדבר תלוי במחלוקת הפוסקים אם דרך מקח מותר להפקיע הלוואתו דהו"ל גזל והאריך בזה וכבר כתבתי דכאן אף למ"ד גזל עכו"ם אסור בכאן מותר דאין כאן גזל לגבי עכו"ם דלגבי דידיה מותר הוא וע"כ לדינא יפה הורה מעלתו דא"צ לפדותו ולבערו ויאמין לי מעלתו כי יש לי ת"ל על כל קוץ וקוץ תילי תילין אלא שטרדותי רבו ואי אפשר לי לחפשם כי אם מעט אומר הבא מן החדש כתבתי היום יצאתי והיום באתי. והנה מ"ש מעלתו כי כתב לי בחורף העבר שני מכתבים ולא השבתי הנה לא הגיעני דבר ולא חצי דבר והאומנם אנכי נאחז בסבך הטרדות בכל עת בכ"ז חלילה לי מלמנוע בר אם רב ואם מעט כפי העת והזמן ויסלח לעיין בדברי המעטים אקוה כי ימצא נופש ולא באתי במרובה כראוי לפלפולו הנחמד כדבר האמור בשכבר כי לא נתנני העת וגם כי כל הענין ישן נושן ולא אכחד קושט דברי אמת כי תמהני על מעלתו כי מרבה לחקור ולפלפל בדברי האחרונים והלא טובה צפרנן של ראשונים וד' נתן לו לב לדעת ולהבין וד' יברכהו בשלום וישכון בטח על התורה והעבודה וד' יריק עליו מעון הברכות ושפעת טל ההצלחות כאוות נפשו ונפש הדו"ש באהבה:

והנה מ"ש למעלה לדחות דברי רבו הגאון מוהר"ז אבד"ק פשווערסק ז"ל כעת ראיתי דבלא"ה יש לדחות דהא לדבריו אם לא היה הבהמה כל משך השלשים יום ברשותו רק בהשלמת השלשים יום נמצאת ברשותו היה מועיל וזה אינו ואדרבא בהיתה באגם כל משך הזמן הלז פשיטא דלא מועיל להרמב"ם ועיין כתובות דף פ"ב וא"כ אי אפשר לומר כדבריו:

והנה אחר זמן רב בשנת ברית בליל ב' שבט יום היא"צ של זקני הגאון הצדיק מוהרמ"ז זצ"ל האבד"ק לבוב למדתי הלכות פסח עם תלמודיי והגיעני לסוגיא דנכרי שהלוה לישראל על חמצו וארשום בקצרה כל אשר דברנו שם והנה אחד מהתלמידים נסתפק בהא דאמרו היכא דאקדיש לוה וזבין לוה כ"ע לא פליגי דאתי מלוה וטריף ופריק ומדרבנן כמ"ש רש"י דמדאורייתא א"צ לפדות כלל איך הדין אם הקדיש הלוה ואח"כ בהגיע הזמן של הפרעון לא אתי מלוה לטרוף שפרעו הלוה בד"א או במעות אם נימא דחל ההקדש למפרע ואף דבעת ההקדש היה ספק שמא יגבה המלוה מזה חל מידי דהוה אם המלוה מקדיש דלמ"ד למפרע גובה חל ההקדש אף שהיה ספק אולי יתן לו דמים אחרים ומכ"ש הלוה אף למ"ד למפרע הוא גובה דמכל מקום הוא יותר שלו משל המלוה דשלו הוא בעצם והמלוה אינו שלו ורק שעבוד ומה גם למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה דודאי היא שלו או דלמא כיון דיש ספק שמא יבא ויגבה מזה לא חל ההקדש דמכל מקום לא היה ברשות הלוה דהם משועבדים להמלוה ואף למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה מכל מקום אינו ברשותו בעת ההקדש והיא ספק מושכל. ואמרתי בזה דמועיל ההקדש והטעם דהא מיירי בהקדש דמים כמ"ש רש"י ותוס' כאן ובגיטין דף מ"ם דאל"כ חמץ והקדש מפקיע מידי שעבוד ולפ"ז כיון דהקדש דמים חל על זמן א"כ טרם כלות הזמן פרעון היה יכול להקדישו וחל ההקדש עד אותו זמן ואח"כ בהגיע הזמן יקחנו המלוה ואף למ"ד למפרע הוא גובה מכל מקום כל שלא הגיע הזמן יכול ההקדש להשתמש בו כמו הלוה בעצמו שפשיטא שיכול לקדש האשה ולצאת בו י"ח אתרוג אף שמשועבד להמלוה כל שלא הגיע הזמן א"כ שוב הוה של הלוה עדיין ויכול להקדישו ואח"כ באמת יצא דקדושת דמים ודאי יכול להקדיש עד הזמן ועיין בסי' רכ"א ביו"ד ובחבורי יד שאול שם הארכתי בזה וא"כ שוב חל ההקדש עד הזמן הזה ואח"כ בהגיע הזמן ולא פדה ודאי יכול להגבות מד"א וההקדש נשאר קיים כמו שהיה ולפ"ז בהקדש הגוף דלא נפקע בכדי היה חמור יותר ולא חל דשמא יבא המלוה לגבות ולא חל ההקדש אלא דהקדש הגוף מפקיע מידי שעבוד וא"כ ממילא בהקדש דמים דאינו מפקיע שוב חל ההקדש עד הזמן כן נראה לפענ"ד ברור. עוד אמרתי מה דמסיים הש"ס דרבא ס"ל כיון דיכול לסלוקי בזוזי הוא להורות דאף כשעשה אפותיקי מפורש דמכל מקום יכול לסלקו בזוזי כמ"ש הב"ח והש"ך בחו"מ סי' קי"ז ועיין מ"ש בגליון הש"ך שם א"כ שוב מכאן ולהבא הוא גובה ודו"ק:

והנה במ"ש הראב"ד דאין אסמכתא לגוי היה נראה לפענ"ד הסברא דהנה דעת המרדכי בב"ק בשם הר"נ דאסמכתא קונה מן התורה ועיין ב"ח וש"ך סי' ר"ז ובקצה"ח שם ולפ"ז ניהו דחז"ל תקנו אסמכתא ועקרו הד"ת אבל עכ"פ הא לישראל נתנה תורה ונתחדשה ההלכה ואף למאן דיליף מיהודה אפשר דהם יצאו מכלל ב"נ מימי אברהם ועיין פרשת דרכים דרוש א' אבל הב"נ נשאר על דינו כמו שהיה קודם מ"ת ולא דמי לקנין כסף דחז"ל עקרו הקנין שהיה קודם מתן תורה בכסף כדלמדו מעפרון והרי משיכה קונה בעכו"ם היינו משום דהתורה אמרה לעמיתך וא"כ גלתה התורה שלעמיתך בכסף ולעכו"ם במשיכה משא"כ במה שלא מצינו בחז"ל ובתורה שנתנה הדין נשאר העכו"ם במה שהיה קודם מתן תורה כנלפענ"ד דבר חדש. והנה במה דאמרו אבל נכרי שהלוה את ישראל על חמצו ד"ה עובר התם ודאי נכרי מישראל לא קנה ע"ז שאל ש"ב החריף מו"ה אברהם נד"ז הגאון בעל ים התלמוד ז"ל דלמה ליה לש"ס לסיים דנכרי מישראל לא קנה הא באמת התוס' הקשו במלוה על המשכון בשעת הלואה לא קני רק שלא בשעת הלואה מדר"י וכתבו כיון דשלא בשעת הלואה קני מדר"י לגמרי קונה גם בשעת הלואה עכ"פ שיהיה שלו שיעבור בב"י ע"ש וא"כ זהו לענין שאם ישראל הלוה לנכרי אבל בנכרי שהלוה לישראל אף דהנכרי קונה קצת מכל מקום הישראל עובר עליו כיון דבשעת הלואה לא קני לגמרי והוה עדיין של ישראל. והשבתי בפשיטות דע"כ לא שני בין שעת הלואה לשלא בשעת הלואה רק בישראל דיש חילוק דבשעת הלואה לא הקנהו לגמרי להמלוה ולדעת המהריט"ץ א"צ להחזיר במשכנו בשעת הלואתו ועיין מלמ"ל פ"ו משכירות משא"כ שלא בשעת הלואה דקנהו מדר"י דהב"ד הגבהו והתורה אמרה ולך תהיה צדקה וכ"ז שייך בישראל אבל בנכרי כל שנימא דעכו"ם קונה משכון לא שייך לחלק בין שעת הלואה לאחר הלואה דהב"ד ודאי אינו מגבהו בתורת הקנאה ובפרט אם נימא דהפקעת הלואה שרי ואף דנימא דאסור מכל מקום לא שייך הקנאת ב"ד עכ"פ וא"כ צ"ל דעכו"ם לא קני דאם היה קונה גם בשעת הלואה היה קונה וז"ב ופשוט. והחריף הנ"ל רצה לומר דבאמת קשה דהוה הפקעת הלואה וצריך לומר דכל שהיה משכון לא מקרי הפקעת הלואה כמ"ש בתומים ריש סי' צ"ה לענין פקדון וא"כ לפמ"ש הש"ך לענין שמטה דכל שלא היה מצא לגבות כיון שמשמט א"כ גם שעת הלואה הוה כשלא בשעת הלואה ה"ה כאן דאם לא היה קונה שוב הוה הפקעת הלואה ולא היה מקום לגבות ע"כ דקונה. והנה אף שדברי חכמה הן מכל מקום גוף הענין דהפקעת הלואה לא שייך בזה וכמ"ש בתשובה אחרת ליישב קושית הרב החריף מו"ה אורי וואלף נ"י. אך מה שמדמה לשמטה לא דמי לשם דשם קונה דהוה כאילו ב"ד מגבהו אבל כאן לענין נכרי דמותר הפקעת הלואה למה יעשו חז"ל הקנין אלים ובאמת נימא דלא קני המשכון בשעת הלואה והוה כמו הפקעת הלואה דשרי אבל מה שכתבתי הוא הנכון. והנה המג"א כתב בסי' תמ"א ס"ק ד' דאם בא הנכרי לפדות המשכון בפסח ונותן דמים מותר לעכו"ם לטלו ואני אומר כיון דבדיניהם ודאי אם לא היה נותן המשכון לא מחוייב לפרוע לו וגם בדינינו כל שהיא בעין המשכון א"צ לשלם לו עד שיחזיר לו משכונו כמ"ש הר"ן בפרק שבועת הדיינים בסוגיא דקתא דמגלא ע"ש א"כ הוה רוצה בקיומו דאל"כ לא יפרע לו ונהנה מהחמץ וצ"ע בזה באחרונים שלא נפניתי לעיין וכתבתי רק ר"פ: והנה במ"ש רש"י בפ' בא לא ימצא בבתיכם מנין לגבולים ת"ל בבתיכם מה ת"ל בבתיכם מה ביתך ברשותך יצא חמצו של נכרי בבית ישראל ולא קבל עליו הישראל אחריות והרמב"ן על התורה דחה דבריו דזה לא נתמעט מביתך שהרי ברשותו הוא ובתים וגבולים שוים בו ואדרבא מלא ימצא היה משמע איסור ועיקר ההיתר היא מלא יראה לך שלך אתה רואה וכו' והמדרש שדרשו מה ביתך ברשותך ממעט חמצו של ישראל בבית הנכרי והביא דברי המכילתא שאמר בבתיכם למה נאמר לפי שנאמר בכל גבולך שומע אני כמשמעו ת"ל בבתיכם מה ביתך ברשותך אף גבולך ברשותך יצא חמצו של ישראל שהוא ברשות נכרי יצא חמצו של נכרי שהוא ברשות ישראל. ובאמת שזה תימה רבה על רש"י וראיתי במזרחי שכתב ליישב דברי רש"י ופירש דבתיכם לא קאי על הבית שיהיה ברשותו רק שיהיה החמץ ברשותו וכחו לבערו וכל שלא קבל אחריות אינו בכחו. ובמחכת"ה כי רב הוא לא ידעתי איך יצא לו לפרש כן ולדרוש דרשות כאלו מדעתו ובש"ס פסחים דף ה' ובכל הפוסקים מבואר דתלוי בביתו אם הבית והרשות שלו ולא תלוי אם רשות ישראל בהחמץ וחמירא דבני חילא יוכיח דהיו צריכים לבער כללן של דברים דבריו תמוהים. אך בגוף תמיהת הרמב"ן הנה כמדומה לי שזה רבות בשנים בילדותי כתבתי בתשובה ל"ק ניקילשפורג ושם הארכתי ליישב וכעת אוסיף דברים דהנה רשות הנפקד קנוי להמפקיד וכמ"ש הרשב"ם והארכתי בזה למעלה והנה הבדל שבין בתים לגבולים לפענ"ד בית הוא נקרא מה שהוא שלו לבדו ואין לזר אתו אבל גבול נקרא אף שיש לאחרים גם כן רשות ועיין אונקלס שתרגם בכל גבולך בכל תחומך והיינו מקום שיש לו ג"כ רשות ולפי"ז יתיישב דברי רש"י ששפיר ממועט מביתך חמצו של נכרי שמופקד בידו שמאחר שלא קבל אחריותו א"כ הרי רשותו של ישראל במקום שהחמץ מונח נקנה להנכרי וא"כ אינו ביתו ממש דבעינן דומיא דבתים שהוא רשותו לבדו וז"ש מה ביתך ברשותך אף גבולך שברשותך והיינו רשותו לבדו ולא כמשמעות גבול ולפ"ז להיפך חמצו של ישראל שהוא ברשות הנכרי כיון שהרשות הוא של ישראל שרשות הנפקד קנוי להמפקיד ה"א דעובר אבל כיון שבעי שיהיה ביתך ממש ורשותו ממש וא"כ כל שהוא באמת של הנכרי רק שיש לו רשות גם כן ל"ש לעבור. ובזה מיושב היטב דברי המכילתא שאמרה לפי שנאמרה כל גבולך שומע אני גבולך ממש ת"ל בבתיכם מה ביתך ברשותך יצא חמצו של ישראל וכו' יצא חמצו של נכרי ובאמת שלמעט שניהם מביתך אי אפשר והרמב"ן נדחק ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאינו ביתו ממש דהיינו רשותו לבדו אינו עובר וכמ"ש ודו"ק היטב כי זה ברור:

והנה במה שהארכתי למעלה במה דאמר רבא בב"ב דף קמ"ב דרפויי מרפיא בידם הקנין ולא קנו בזה נראה לפענ"ד לבאר מה דאמר ר"ל ריש פרק החולץ דחליצת מעוברת ויבום מעוברת לא שמה חליצה ויבום אף דהפילה ולא אמרינן אגלאי מלתא למפרע והתוס' הקשו ע"ז דגבי ספיקות שקידש אחת משתי אחיות אמרינן שאם יבא אליהו ויאמר שזו קידש ועיין בנימוק"י ובמלמ"ל במה שהאריכו בזה אבל לפמ"ש אתי שפיר דבאמת נסתפק בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' א' אי הך כוונה דבעי בחליצה אי הוה כוונה מצוה או כוונת ההקנאות ומסיק דהוה כוונת ההקנאות ע"ש ואני מצאתי בירושלמי פ"ג ה"א ביבמות דנחלקו אי חליצה קנין או פטור ע"ש עכ"פ מבואר דהוה קנין וגם ביבום הוה גם כן קנין ומצוה ביחד ועכ"פ כל שהיה ספק אם היא מעוברת או לא לא שמיה קנין אף שנתברר לאח"כ שהפילה וז"ב. ומיושב קושית התוס' ודו"ק ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת:

והנה בשנת תרי"ג ג' תצא ספר לי הרבני המופלג מו"ה בעריש נ"י חתן הרב מ"ק טשעריטץ במה שאירע שם שסוחר אחד קנה מאדון אחד יי"ש קודם שנולד וגם שכר ממנו מקום להעמיד שם היי"ש ואח"כ העמיד שם היי"ש ושכח למכרו קודם פסח והנה הסוחר הגיד שהיה היי"ש נחסר מהגראדין שצריך להחזיק כפי המבואר בקאנטראק ובכ"ז מכר הסוחר לאחד חמשים טע"פ והלך הלוקח וקיבל והנה בא לשאול ואמר המופלג הנ"ל שרצה לצדד להיתר ואח"כ נשאל להגאון מצאנז והורה גם כן להיתר ומטעם דבאמת הוה דבר שלא בא לעולם ולא קנה רק אח"כ כשהעמידו בחצירו ששכר מעכו"ם והנה המק"ח סי' תמ"ח כתב דחצר דקונה הוא מטעם יד ומטעם שליחות ולפ"ז הא אין שליחות לעכו"ם הנה דבר תימה הוא דהרי מעשים בכל יום דקונים מאדונים יי"ש וכדומה אף שלא נולד ומוכרין לאחרים ואין פוצה פה וע"כ כמ"ש הרא"ש בתשובה כלל י"ג דהוה כמו קנין סטימתא דקנה כיון שנהגו הסוחרים בכך וכ"כ המהרש"ל בתשובה בסי' ל"ו וכן הסכימו לזה חכמי גאוני זמנינו המק"ח סי' ת"ן והגאון מפ"ב בשו"ת הנספחות לריטב"א ע"ז הנדפס באובן שם הסכים עם הגאון מו"ה מאיר א"ש ז"ל האבד"ק אונגוואהר דקונה אף שהוא דבר שלא בא לעולם ע"ש וא"כ פשיטא דקונה היי"ש ואין צריך לקנין חצר ומה שאמר הסוחר שנחסר לו מהגראדין הנה זה אפשר בהשלמה ובין בדינינו בין בדיניהם כל שאפשר להשלם קונה והוא ישלים ומה גם דכבר מכר הסוחר חמשים טע"פ מזה היי"ש הרי גילה דעתו דרצה לקנות היי"ש כמו שהיא וישלים לו או שמנכה לו דמים וע"כ הדבר ברור לפענ"ד דהיי"ש אסור וכפי דברי ר"ב הנ"ל אמר לו הסוחר שישאל פי רק באופן שאם אסכים להתיר הרי טוב ואם לא אסכים להתיר אז לא יגלה ר"ב לשום אדם ור"ב לא רצה בזה כי אם ישמע איסור מוכרח לגלות לי הרב מצאנז אולי שינה בהשאלה כי הראו לו התשובה אבל השאלה לא רצו להראות לו וע"כ הדבר ברור שהטעו להרב הנ"ל וכעת בלי ספק כבר היי"ש כלה כי רבים שתו כבר וא"כ אין החוב מוטל עלי והקולר תלוי במי שרצה להטעות וכל בית ישראל נקיים:

והנה בשנת תרט"ו וא"ו שמות כה ראיתי בכתבי תלמידי החריף מו"ה מענדיל בודק נ"י שרצה ליישב דברי הש"ך סי' קצ"ח הנ"ל שכתב דחצר ומטלטלין כאחד לא מהני ותמה הקצה"ח מהך דגטה וידה באין כאחד וגם עכ"פ מועיל בזה אחר זה וע"כ חידש דשאני גיטה וידה באין כאחד דאי אפשר לקנות הגט בלי החצר והחצר בלי הגט אבל כאן אפשר לקנות החצר בלי המטלטלין וא"כ קנין חצר אינו נגרר בתר קנין המטלטלין וא"כ אין הכלי והחצר באין כאחד ואין לומר דאכתי לקני החצר מקודם ואח"כ הכלי וע"ז אמר עפ"י דברי הט"ז בסי' קפ"ט דחצר שהפקדון בתוכו אינו קונה משום דכבר נעשה רשותו של הנפקד והביא גם כן מ"ש הגאון מפשווערסק שהובא למעלה בדברי לעיל דלכך משוך פרה זו ותקנה לאחר שלשים דלא קנה שהוא מטעם שכבר נעשה רשות הנפקד וה"ה כאן וכבר כתבתי למעלה לדחות זאת וממילא נסתרו גם דבריו וא"א לאמרו כלל דהא אח"כ כשרוצה לקנות בא הרשות למקומו וכמ"ש. ודרך אגב ארשום קצת מה שראיתי ברש"י יבמות דף ל"ח ע"ב ד"ה יורשי האב ודאי שכתב דאילו ב"ח מחסר גוביינא עד שיחזיקוהו ב"ד בהן. ולכאורה אך למותר הוא דהא ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואמרתי בשנת תרט"ו אור ליום ג' בא בלמדי עם תלמודיי סי' ק"ס באהע"ז דרש"י כיון דלאביי דמקשה מהמשנה הלז והרי לאביי למפרע הוא גובה וא"כ גם בע"ח ודאי וע"כ פירש דבע"ח מחסר גוביינא עד שיחזיקוהו ב"ד ודו"ק:

והנה ש"ב הגאון במקור החיים סי' תל"ז כתב בס"ק ג' שחידש בחו"מ סי' ר"ס דחצר אינו קונה לשופר שלא מדעתו ומדעתו קנה ומטעם דהנימוק"י כתב במשנה דהיו רצין דחצר קונה במציאה הוא מטעם יד ולפ"ז הוה כקונה ידו של בעה"ב ובשוכר פועל דהוה כקונה ידו המציאה לעצמו כיון דלאו להכי אגריה וע"ש שהאריך ונפלאתי פה קדוש יאמר כן ולדבריו דהוה כקונה ידו של הפועל א"כ יהיה מקרי שכירות בבעלים וזה אי אפשר וגם הא שכירות אינו כמכר רק דהנאת פירות קונה כמ"ש הריב"ש והנימוק"י הובא בש"ך סי' שי"ב וגם לא ידעתי למה הביא מהנימוק"י מה שמפורש בש"ס ב"מ דף י"ב דבמציאה דהוא זכות הוא משום יד אבל ביאור הדברים דהוא כמו יד אריכא ולכך לא בעינן עומד ע"ג כמו כל דבר שאדם אוחז בידו והוא מניחו בחצר המשתמרת וכמ"ש הנימוק"י שם בשם הרנב"ר והיינו דהוה כידו של השוכר ולא כידו של המשכיר נקנה לו והרי ידו קונה לו שלא מדעתו ועיין ש"ך סי' רס"ח ומ"ש שם בגליון ועכ"פ אין מקום לדברי המק"ח. והנה אגב אומר דהקשה אותי המופלג מו"ה יוסף שורשטיין נ"י איך שייך בחצר משום שליחות הא אינו בר דעת והרי ממעט קטן מטעם שאינו איש מכ"ש חצר והשבתי דדוקא במי ששייך דעת ממעט קטן שאין לו דעת אבל חצר לא שייך ענין דעת וז"ב ופשוט ודברי המק"ח תמוהים אמנם בישוב קושיתו שם במ"ש הוא שם דהשוכר יבטל החמץ דמסתמא הפקירו המשכיר כשיצא משם וע"ז הקשה במק"ח דבש"ס אמרו דעל המשכיר לבדוק דחמירא דידיה הוא משמע דהוא של המשכיר ולא של השוכר נראה דבאמת הרא"ש כתב דיש לבער החמץ בעוד שלא נאסר כדי שיקיים מצות ביעור בשלו ע"ש וכן קי"ל ולפ"ז להס"ד דעל המשכיר לבדוק א"כ בודאי לא מבטל דהרי כל שצריך לבדוק הוא רוצה לקיים המצוה בשלו ולכך לא מפקיר אבל לפי מה דקיי"ל דהשוכר בודק א"כ בודאי המשכיר מפקיר החמץ וז"ב ודו"ק. עוד אמרתי ע"ד הפלפול דהנה אם נימא דעל פחות מזית אינו עובר כדעת הפוסקים שס"ל כן ועיין מג"א סי' תמ"ב וא"כ יש לומר דחמירא דיליה הוא דשמא לא ימצא רק פחות משיעור ונמצא דזה אינו עובר על בל יראה ולא רצה לבטל פחות משיעור וא"כ זה השוכר צריך לבדוק ולבטל דבזה שייך החשש שמא ימצא ויאכל אבל באמת אם יהיה כשיעור שוב מבטל המשכיר דעל זית המשכיר עובר ודו"ק היטב אך אף אם נימא דעל חצי שיעור עובר בבל יראה נראה לפענ"ד דכאן כיון שזה שכרו שוב לא שייך שיעבור על חצי שיעור דלא שייך חזי לאצטרופי דאף אם ימצא אח"כ עוד חמץ של השוכר לא יצטרף לשיעור ששם כיון דכעת אינו ברשותו של המשכיר עוד דהשוכר שכרו ונמצא המשכיר אינו עובר והרי התוס' כתבו דלא אמרינן הואיל דא"כ נימא הואיל בחמצו של נכרי אי בעי קני ליה וכיוצא בזה כתבתי בספרי י"ש בשם זקני הרב הגדול מו"ה יצחק נ"ז ז"ל והיום כ"ג שבט הוא יא"צ שלו דלכך אינו עובר בבל יראה בחצי שיעור דאטו יהיה מקרי שלו והרי חמץ אינו ברשותו ונמצא כל כמה דאין לו השיעור שלם אינו עובר ודפח"ח וה"ה כאן דלא שייך חזי לאצטרופי דכעת אין החצר של המשכיר רק של השוכר ודו"ק היטב:

והנה בהא דאמרו בפסחים דף ל"א דעכו"ם שהלוה לישראל על חמצו דמותר בהנאה ופריך בשלמא לאביי דס"ל למפרע הוא גובה מש"ה מותר בהנאה ובחידושי רשב"א בגיטין דף מ"א כתב דע"כ לית ליה לאביי דהקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי שעבוד דאל"כ ניהו דלמפרע גובה הא החמץ מפקיע מידי שעבוד והפ"י האריך בזה בגיטין ופסחים שם ושם ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דע"כ לא שייך לומר דהקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי שעבוד רק בישראל מישראל דכיון דדינו של ישראל הוא דהקדש ושחרור הם קדושת הגוף וכן חמץ דנאסר גוף החמץ א"כ האיסור של הגוף וקדושת הגוף אלים מזה שאין לו רק שעבוד עליו ומפקיע האיסור השיעבוד אבל הגוי לאו בן דין הוא ואיך שייך שמפקיע שעבודו ואף דאמרו בב"ק דף קי"ב וכן בבכורות דף י"ד דבתר דינינו אזלא היינו בענין הקנין דבזה שייך לומר כיון דהתורה נתנה אותו קנין להעכו"ם אזלינן בתר דינינו אבל כאן האיסור חמץ נתן לישראל וכן הקדש ושחרור שנתקדש גופו במצות ולא עשה כן לכל גוי וא"כ מה להם בדינינו והרי שעבודו חל והוא אינו בר מצוה שיחול על שעבודו איסור חמץ וא"כ ממילא חל שעבודו למפרע ומותר בהנאה ועיין קצות החשן סי' רצ"ב שכתב כעין זה לענין קבוע יעו"ש ואף דרש"י פירש בגיטין דף מ"ם דחמץ היינו שהלוה נכרי לישראל יש לומר דזה דוקא לרבא עצמו דס"ל מכאן ולהבא הוא גובה כיון דגם ענין השעבוד לא חל למפרע שפיר יכול החמץ להפקיע השיעבוד לענין זה שיעבור על ב"י ואסור בהצאה משום דאין שעבוד החמץ חל טרם שחל שעבוד של העכו"ם וא"כ לכך נאסר ומידי דהוה אם אשתדיף נכסי טרם שחל שעבודו או שמכרם באופן שלא חל השעבוד עליהם אבל לאביי דס"ל למפרע הוא גובה הרי חל השעבוד של עכו"ם ומ"ל לעכו"ם באיסור של הישראל ובסיפא דישראל הלוה לעכו"ם על חמצו שפיר עובר דכיון דלמפרע הוא גובה א"כ אדרבא איסור חמץ מוסיף על השיעבוד ושפיר עובר דהשתא בר מצוה ועליו חל האיסור ולהעכו"ם לא אכפת ליה בזה אמנם לפענ"ד בלא"ה נראה דבר חדש בזה דלאביי דאמר למפרע הוא גובה לא שייך כלל ענין הקדש חמץ ושחרור דיפקיעו מידי שעבוד וכמו דאמרו בתמורה דף כ"ה דאם אמר על בכור משיצא רובו יהיה עולה לא חל דדברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין אבל אם אמר עם יציאת מיעוטו חל דעדיין לא חל דברי הרב ע"ש בתוס' ולפ"ז גם כאן מה דחמץ והקדש ושחרור מפקיע מידי שעבוד הוא משום דהשעבוד הוא דברי התלמוד שהוא שעבד לזה והרי דברי הרב שאסר החמץ או השחרור והקדש דנתקדש הדבר שוב לא יוכל לחול דברי התלמוד ששעבדו אחר דכבר קדמו הרב אבל למ"ד למפרע הוא גובה אם כן דברי התלמוד הם קודם שחל דברי הרב וא"כ שוב אינו מפקיע מידי שעבוד וז"ב כשמש. ובזה מיושב קושית הפ"י בגיטין שם דניהו דלמפרע הוא גובה מ"מ לא עדיף מאצטלא דל"מ מסלק בזוזי משום שבח בית אבי' ואפ"ה אם פרסו על מתנא קנאו ונאסר ומטעם שכתבו התוס' בגיטין שם דכיון דאם נשתמשו היתומים באצטלא ומכרו לא טרפה מלקוחות כדידהו דמי וחל ההקדש וא"כ ה"ה לאביי אע"ג דחל השיעבוד למפרע מכל מקום יחול ההקד ותו לא פקע ולפמ"ש יש לומר דש"ה דלא שייך לומר דדברי התלמוד קדמו וכבר חל שעבודא ולמפרע הוא גובה דהא אם מכרו היתומים מכור וא"כ דברי התלמוד אינם ברורים ודברי הרב ברורים אבל כאן אף דיכול להיות דלא יקח החמץ מכל מקום סתמא אמרינן דודאי יקח החמץ הרי יאסר וא"כ אין לך למפרע גובה גדול מזה דכל שלא ביער החמץ ולא מכרו מי פתי יסיר לומר דהישראל יגבהו ד"א בחובו וחמצו יאסר א"כ בכה"ג דברי התלמוד ודאי קודם ובודאי חל שעבודו למפרע. אמנם אי קשיא הא קשיא דלאביי מי ניחא והא ניהו דלמפרע הוא גובה מכל מקום לפענ"ד דעכ"פ עבר על ב"י דהא שני דברים אינו ברשותו של אדם ועשה הכתוב כאלו הן ברשותו וא"כ הדברים ק"ו דמה התם דאינו ברשותו לגמרי ואפ"ה עבר על ב"י מכ"ש בזה דספק הוא שמא הן ברשותו דדלמא יפרע בד"א וא"כ אכתי ברשותו הן ולמה לא יעבור על ב"י דניהו דלמפרע הוא גובה הא באמת תגלי מלתא למפרע לא אמרינן כדאמרו ביבמות ריש פרק החולץ ובין לשיטת התוס' שם ובין לשיטת הנימוק"י לא אמרינן תגלי מלתא למפרע ניהו דהשעבוד חל למפרע דהא כל משך הזמן היה חל השעבוד אבל לענין ב"י עכ"פ היה ברשותו שיעבור וא"כ למה מותר בהנאה אח"פ כיון דקנסא קניס שעבר על ב"י. אמנם נראה דלר"ש עיקר הוא משום קנס וא"כ כאן שהיה משועבד להעכו"ם ולא היה בידו למוכרו ולא לבטלו ולהפקירו כיון דשעבדו לעכו"ם ואין לך אנוס גדול מזה ובכה"ג לא קנסו רבנן ואף דבסי' תמ"ח מבואר דאף באנוס שייך הקנס והיינו משום הערמה אבל כאן דלא שייך הערמה דהרי באמת שעבדו לעכו"ם ואם לא ירצה לפדותו יהיה שלו למפרע בכה"ג ודאי לא קניס ר"ש אף דכ"ז שלא הגיע הזמן עבר על ב"י דלא שייך תגלי מלתא למפרע והרי גם בשוגג עובר על בל יראה כמ"ש המ"א סי' תל"ד כמו אוכל חלב בשוגג מכל מקום לענין קנס לאחר פסח לא שייך זאת. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' ד"ה אלא דלאביי ל"מ כ"ז דאמאי בסיפא עובר לד"ה הא למפרע הוא גובה וגם ברישא אמאי אינו עובר למ"ד למפרע הוא גובה. ולפמ"ש אתי שפיר דלענין עובר ואינו עובר ל"מ למפרע הוא גובה ושפיר עובר אף לאביי והא דאמרו מאי לאו בהא קמפליגי דמ"ס למפרע הוא גובה היינו דבאמת בס"ד ס"ל דלכך עובר לאביי משום דהוה שלו ולענין בל יראה שפיר עובר אבל בסיפא ד"ה עובר א"ש והא דאמרו אפכא מבע"ל למ"ד התם עובר הכא אינו עובר היינו דעכ"פ לא ניחא הסיפא דאף את"ל דגם על ב"י אינו עובר מכל מקום עכ"פ אפכא לרבא בודאי הכא עובר ולאביי גם כן יש לומר דהוא אינו עובר אף שאינו מוכרח אבל לפי המסקנא באמת לאביי בסיפא עובר וברישא באמת נחלקו בזה דהת"ק ס"ל כרבא ולכך אינו עובר ולאביי באמת עובר ודו"ק היטב:

ובזה מיושב מה דבמשנה נקטו דמותר בהנאה לאחר פסח ולא אשמעינן בפסח עצמו משום דרצה להשמיענו הרבותא בין לאביי בין לרבא ולענין עובר על בל יראה ל"מ למנקט לאביי ולכך נקט לענין לאח"פ ודו"ק. ובזה מיושב דברי הרא"ש שכתב להקשות על הרמב"ם דבעי דוקא כשהגיע הזמן קודם הפסח דכמו דלאביי מועיל אף בלא הרהינו אצלו כיון דלמפרע הוא גובה ה"ה לרבא בשהרהינו אצלו ותמה בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' מ"ו דהיכן מוכח זאת דלאביי אף בהגיע לאחר פסח הזמן גם כן למפרע הוא גובה נימא דלהרמב"ם כמו דמפרש לרבא דמיירי לאחר פסח ה"ה לאביי ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דלאביי דלמפרע הוא גובה א"כ דברי התלמוד קודם וא"כ אף שהגיע לאחר פסח מועיל ולכך מקשה הרא"ש דגם להרי"ף מהראוי שיועיל ודו"ק. ובזה מיושב קושית הלח"מ על הרמב"ם דלשיטת הרמב"ם מה פריך להס"ד דעכו"ם קונה משכון וא"כ כיון שהגיע הזמן קודם הפסח פשיטא דמותר בהנאה אף לרבא דהא העכו"ם קנה משכון. ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ למה נקט המשנה הדין לאח"פ הא גם בפסח אינו עובר על בל יראה דכבר הגיע הזמן והעכו"ם קנה לה וע"כ דמיירי דהגיע הזמן אחר הפסח ושפיר מקשה. ובזה מיושב גם קושייתו השניה דכל דהגיע הזמן קודם הפסח ודאי לא עבר על בל יראה דלמה יעבור הא קני ליה והרי הברייתא משנה ונקט לה לענין בל יראה וע"כ דמיירי לאחר פסח הוא הזמן וא"כ עכ"פ עובר על בל יראה. והנה מ"ש הראב"ד דאין אסמכתא לעכו"ם נראה לפענ"ד דהטעם משום דבדיניהם דיינינן ליה ובדיניהם לא שייך אסמכתא. והנה לפענ"ד היה נראה דבמשנה דנקט אחר הפסח משמע דהגיע הזמן קודם פסח רק שאנו דנין על היתר הנאה לאחר פסח דאינו רק משום קנס ובכה"ג לא קנסו וכמ"ש דאם הגיע אחר הפסח יותר שייך לדון לענין בל יראה בתוך הפסח ובברייתא דנקט לענין בל יראה מיירי שהגיע הזמן אחר הפסח ובזה מדוקדק מה דבברייתא נקט לאחר הפסח בלמ"ד דמורה שהלואה היתה על לאחר הפסח דאם נימא דקאי אלמטה דלאחר פסח אינו עובר הא יותר שייך להשמיענו דאינו עובר בתוך הפסח אבל במשנה נקט אחר הפסח והיינו דאחר הפסח נמשך למטה דאינו עובר בהנאה ודו"ק היטב. והנה המג"א כתב בסי' תמ"א ס"ק ב' דאם לא הלוה על חמץ אלא שאמר לו אם לא אעשה לך דבר פלוני קודם ר"ח ניסן יהא החמץ שלך מעכשיו אסור דהו"ל אסמכתא ונשאלתי מתלמודיי איך הדין אם אמר לו אם לא אעשה לך דבר פלוני עד ע"פ או עד פסח ולא עשה אי שייך אסמכתא דהא יכול לומר שעכשיו הוא שלו ורוצה להקנותו בלב שלם. והשבתי כיון דבעת הקנין היה אסמכתא א"כ במה יקנה כעת בלי משיכה והגבהה וחצר לא קני לעכו"ם. והנה מה שהקשה המג"א ס"ק ג' דכיון דאם נאנס חייב לשלם הו"ל ברשות ישראל וכתב דהו"ל כמקבל אחריות חמצו של עכו"ם בביתו של עכו"ם דשרי ולפענ"ד צ"ע דעכ"פ רוצה בקיומו של חמץ ומהראוי לאסור ומה מועיל ביתו של עכו"ם סוף סוף רוצה בקיומו וצריך לומר כיון דבאמת אינו רוצה בקיומו רק שלא יתחייב באחריות א"כ אינו רוצה בקיומו רק ע"י ד"א ואף דגם בזה אסור מכל מקום רוצה בקיומו ע"י דבר אחר באמת אינו רק משום דבר הגורם לממון והרי אמרו דעיקר האיסור משום לא ימצא וכל שהוא בביתו של עכו"ם ל"ש זאת ובזה יש להאריך בדברי המג"א סי' ת"מ ובחק יעקב שם ולא נפניתי כעת. והנה מ"ש המג"א דבדיניהם דיינין ליה לכאורה לא קיי"ל כן ועיין מג"א סי' תמ"ח מ"ש בזה להשיג על המ"ב אך לפענ"ד נראה דבאמת מה דחייב באחריות לא גרע מגזל וא"כ גזל אינו רק משום חלול השם וכאן כל דבדיניהם דיינין ליה שוב לא הוה חילול השם ואף אם נימא דגזל עכו"ם אסור מכל מקום לפמ"ש הח"ץ סי' כ"ו דעיקור האיסור הוא משום דלדידן אסור להקנות בלבנו פעולות רעות וכל דבדיניהם דיינינן ליה עכ"פ פעולות רעות אינו מקנה בלבו וניהו דהתורה לא רצתה גם זאת אבל בגזל העכו"ם מצד העכו"ם לא אכפת ליה רק מצד הישראל וכל דבדיניהם דיינינן ליה שוב לא אכפת לן יותר ודוקא אם לא היה קנין מועיל הוא דל"ש בדיניהם משא"כ בזה. ובזה נראה לפע"ד מ"ש בסי' ת"מ דשיטת הרמב"ם דאם העכו"ם אלם שפיר מקרי אחריות עליו לפע"ד זה לא גרע מגזל עכ"פ דלא שייך דברי הח"ץ כיון דהגוי אלם ועושה שלא כדין. אמנם יש לומר כיון דעכ"פ הוא חייב לשלם מצד אלמות א"כ עכ"פ רוצה בקיומו של איסור כדי שלא יתחייב לשלם ומה שהקשה הפ"י דאף למ"ד למפרע הוא גובה מי ניחא להס"ד דלא מיירי בהרהינו אצלו וא"כ חייב באחריות לפענ"ד יש לומר דזה הוה כאפותיקו מפורש דמסתמא לא יתן לו רק החמץ דלמה לו שהחמץ יאסר עליו והוא יתן לו דמים אחרים ולהנכרי לא אכפת ליה בזה. ובזה נראה לפענ"ד דבישראל מישראל יכולין הלקוחות לומר הנחנו לך מקום מהחמץ זה אף דבמטלטלין לא שייך זאת ועיין מהרש"א ב"ק דף ק"ט ותומים סי' קי"א מכל מקום כל הטעם הוא דמטלטלין לא סמכה דעתיה וכאן סמכה דעתיה דלא ירצה שיאסר עליו מיהו ז"א דבישראל מישראל שניהם יכולין למכרו ולבטלו ולא שייך הנחתי לך מקום ועיין בשעה"מ הלכות חמץ פ"ד ובטעם המלך:

והנה בשנת תרי"ז ר"ח סיון הגיעני מכתב שו"ת מהרב מו"ה זאב וואלף נ"י סאנדהויז באחד שמכר חמצו בע"פ כדת וקיבל זדאטיק והשאר זקף עליו במלוה וכתב שטר אך במקום השטר מסר לו בטעות נייר חלק והשטר נשאר מונח בתיבה ולאחר הפסח בא לשאול על חמצו ובעת שמכר לו בע"פ א"ל שמוכר לו ב' חביות י"ש ושאר חמוצים וגם הכלים חמוצים וגם הקרקע מכר לו אבל אגב לא אמר לו כי סמך על השטר שנכתב באגב וגם היה האנדשלאק והנה הוא האריך בזה וכבר כתבתי בזה בתשובה ל"ק בורשטין: והנה לענין חצר של עכו"ם חדשתי בחוה"מ פסח תרי"ט עש"ק חוה"מ דהנה באמת הרש"ק והנ"ש האריכו דאין חצר לעכו"ם דאין שליחות לעכו"ם והעלו שם ובקצה"ח סי' קצ"ד ובמק"ח סי' תמ"ח דמשום יד הוא והעכו"ם גם כן יש לו יד ויד אריכא הוא כמ"ש הנימוק"י בשם הרנב"ר דכל מה שביד האדם מניחו בחצרו ולפ"ז לענין מה שחידש הרשב"ם דחצר להנפקד זה לא שייך בעכו"ם דבאמת שליחות לא שייך בזה ורק משום יד ובסמוך לו מטעם דהוה יד אריכא אבל בחצר של המפקיד ורק דהוה כחצרו של נפקד בעכו"ם כל דבעי נתינת רשות פשיטא דעכ"פ יד לא הוה וז"ב. ובזה ישבתי מה שהקשה אותי תלמידי מו"ה שמואל ביק נ"י בהא דאמרו בפסחים דף וא"ו לל"ב שם דאמרו למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי למה לי לא ימצא וע"ז הקשה דלמא אצטריך לחצר הנפקד דהוה אמינא דהוה כמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בביתו של עכו"ם דהא חצר הנפקד הוה כביתו של עכו"ם וע"ז קמ"ל דלא ימצא. ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך כלל לגבי עכו"ם חצר של הנפקד דיהי' כחצרו של המפקיד וכמ"ש ודו"ק:

לתלמודי המופלג השנון כמר מענדיל נ"י:

הנה במ"ש בדברי הרמב"ם בספר המצות שאין למנות הצוויים הכוללים כל התורה כמו והתקדשתם והייתם קדושים והרמב"ן הליץ בעד הבה"ג דוהתקדשתם היא מ"ע מיוחדת לענין אכילת שקצים ורמשים וע"ז האריך מעלתו בהא דאמרו בש"ס יבמות דף כ' אלא אמר רבא אלמנה מן האירוסין נמי עשה ול"ת היא דקדושים יהיו לאלהיהם ממזרת ונתינה מאי איכא למימר כתיב והתקדשתם א"ה כל התורה כולה נמי עשה ול"ת היא וע"ז הקשה דבשלמא להרמב"ן דוהתקדשתם אינו רק מצוה מיוחדת לטומאת שרצים בלבד א"כ שפיר פריך הש"ס כיון דאמרת דקאי על ממזרת דלא כתיב גביה כלל א"כ כל התורה כולה נמי אבל אם נימא כשיטת הרמב"ם דהוא צווי כוללת א"כ יקשה באמת למה לא אמרינן כל התורה עשה ול"ת וע"כ דצווי כוללת לא נמנה עשה כלל. והנה באמת לא ידעתי מה שטרחת בכ"ז אי צווי הכולל מקרי עשה נוספת או דאינו מקרי כלל עשה ואני תמה דלמאן נסתפקת לשיטת הרמב"ם הנה שפתיו ברור מללו שאין כאן עשה כלל והוא לא חשבו במנין והרי כל עשה נוספת מחשב במנין ולשיטת הרמב"ן צווי כולל גם כן אינו עשה רק שהרמב"ן שם טרח להראות שאינו מצוה כוללת וכל מה שמנה הבה"ג היא מיוחדת לאותה מצוה אבל גוף הדבר אני תמה דהדבר מפורש בש"ס לכאורה כדברי הרמב"ם דוהתקדשתם היא עשה כוללת ואין למנותה כלל וכל אריכות דבריך לא הבנתי דאדרבא משם מבואר כהרמב"ם והמג"א דוהתקדשתם היא מצוה כוללת כל התורה וא"כ לא בא במנין וגם אני כתבתי בגליון הספר המצות שם ראיה ברורה להרמב"ם מהא דאמרו בברכות דף ב"ג ע"ב והתקדשתם אלו מים ראשונים והוא אותו הפסוק שמוזכר בפ' שמיני ואף שמסיים שם אני ד' אלקיכם ובפ' שמיני לא מסיים כך הנה רציתי לומר דט"ס הוא אבל כך מוזכר הגירסא בתה"א בית ששי שער חמישי ע"ש וצריך לומר דקאי על ראש הפסוק שמתחיל כי אני ד' אלהיכם וכו' ועכ"פ סמכו על נט"י ראשונים ואחרונים ועיין תוס' שם ובחולין דף ק"ה דאסמכתא בעלמא הוא ולדברי הרמב"ן דהיא מצוה מיוחדת על טומאת שרצים היאך שייך לסמוך ע"ז דבר אחר וע"כ דהיא צווי כוללת ואינו בא במנין כלל ולכך אסמכיה על נט"י וכדומה ומעלתו ראה זאת וכתב שמוכרח שאינו רק לאסמכתא דאל"כ יקשה כל התורה כולה נמי עשה ול"ת היא ומשיג על מגלת אסתר שכתב דקאי על כל התורה ולא ידעתי כוונתך כלל דאדרבא משם ראיה ברורה לרבינו דאינו מצות עשה כלל רק צווי כולל ואינו בא במנין כלל וז"פ:

והנה ראיתי מה שרצית להסביר ענין צווי כולל דלכך אין בכלל עשה משום דאינו רק מזהר שיקיים מה שצוהו וכאומר לחברו הזהר לקיים מה שצוויתך הנה בחנם חרדת את כל החרדה הזאת דכבר מצינו גם בלאוין דבר זה דאין לוקין על לאו שבכללות דאין סברא שיהיה לאו כולל אף בחד ענין כמו זג וחרצן ונא ומבושל וצלי ואף דנחלקו שם אי חדא לקי ועיין פסחים דף מ"א ובב"מ דף קט"ז מכל מקום עכ"פ חזינן דאין סברא ללקות על לאו כולל וזה דנחלקו אי לקי אחדא היינו שכולל בחד ענין כל הלאוין שנפרטו כמו כי אם צלי אש שכולל שלא לאכול נא ומבושל וכדומה אבל בלאו שכולל כמה ענינים כמו לא תאכלו על הדם בזה כולי עלמא מודים דלא לקי כלל וא"כ ה"ה בעשה דכולל כל התורה זה אינו בא במנין וז"ב לפענ"ד ועיין שו"ת רשב"א ח"א סי' קמ"א וז"ב בדברי הרמב"ם. ולכאורה היה נראה לי דבר חדש לפמ"ש התוס' בע"ז דף ס"ו ד"ה כל דל"ח לאו שבכללות רק עלין ולולבין דמפקי מכל אשר יעשה מגפן היין וכן חי ומבושל בחמי טבריא דמפקינן מן כי אם צלי אש אבל היכא דהאיסור מפורש כל אחד לבדו כגון בכל איסורי דעלמא אי חזינן מהכא דמצטרפי לא חשיב לאו שבכללות (ודברי התוס' צ"ע דבפסחים שם לא כתבו כן) ולפ"ז שפיר יש לומר דכל התורה הוה עשה ול"ת דוהתקדשתם דכבר מפורש האיסור בכלל ופרט וע"ז אמר והתקדשתם כמו התם ל"ת כל תועבה מיהו יש לחלק דשם אינו רק מצרף להיות אכילה אחת אבל כאן שיהיה עשה נוספת זה לא מצינו. ובזה נראה לפענ"ד לבאר סברת הרמב"ן שכתב דוהתקדשתם הוא לטומאת שרצים ולא לעשה כולל והיינו דכיון דלא כתיב בקרא שום ענין צווי לעשות מסתבר דקאי על מה דכתיב לעיל מיניה וכעין שכתבו התוס' בב"מ דף קט"ו ע"ב ובפסחים שם דכי אם צלי אש דלא כתיב שום איסור מסתבד דקאי על נא ומבושל הקדום ע"ש וה"ה בזה. אברא דעדיין קשה דא"כ מהס"ד דהש"ס דקאי על ממזרת ונתינה דהא הוא לטומאת שרצים. אך נראה דסמכו על מ"ש רש"י ריש פרשת קדושים דכל מקום שאתה מוצא גדר ערוה שם נמצא קדושה ומביא קרא דקדושים יהיו לאלהיהם האמור באמור ולפ"ז מסתבר ליה להש"ס דה"ה והתקדשתם אף דקאי על טומאת שרצים מכל מקום כיון דכתיב סתם והתקדשתם הוה העשה טפי לענין ערוה מכל התורה כלה. אברא דלפ"ז יקשה מה פריך הש"ס אי הכי כל התורה כולה נמי עשה ול"ת והא דוקא לענין ערוה שייך זאת ומעלתו רמז לזה שקשה מכאן על רש"י אך נראה דלפמ"ש התוס' במכות דף ח"י ד"ה וללקי משום ובשר בשדה טריפה דלא מקרי בשר בשדה לאו שבכללות לפי שכולל כל יוצא ולפ"ז היה נראה כיון דבכל התורה כולה שייך קדושה וכמ"ש במכילתא הובא ברמב"ם וברמב"ן שם ואנשי קודש תהיו לי כשהקב"ה מחדש מצוה לישראל הוא מוסיף להם קדושה והיינו כשישראל עושין מצוה אחת כל מצוה ומצוה מוספת להם קדושה וכמ"ש הרמב"ם שם א"כ שייך על כל התורה כלה ענין קדושה ושפיר יש לחשבו ולא הוה עשה כולל. אך נראה דלא דמי דשם כל שהוא יוצא אף שהוא בכמה דרכים מכל מקום יוצא מקרי ולוקה על ובשר בשדה שזה ענין איסור יוצא אבל כאן כבר יש על כל אחד עשה בפני עצמה ומה מוסיף בזה ועיקר הקדושה נוספת ע"י שמקיים המצוה ולכך לא בא במנין ולכך שפיר אמרו בש"ס א"ה כל התורה כולה נמי דאם אתה מחשב העשה דוהתקדשתם לענין ממזרת ונתינה אף שהיא עשה כוללת שהרי כל התורה הוה קדושה ובפרט טומאת שרצים דע"ז קאי ומכל מקום חשבת להו לעשה א"כ כל התורה נמי וע"כ דעל מה שלא לקי בפירוש אין לחשבו וז"ב. ומה שהבאת ראיה לדברי הרמב"ן מהא דאמרו בב"מ דף למ"ד גבי כהן והוא בבית הקברות דהוה עשה ול"ת ופירש"י ותוס' שם משום דכתיב קדושים יהיו והרי ביבמות שם רצו לומר דאלמנה לכה"ג מקרא דקדוש יהיו ובממזרת ונתינה מקרא דוהתקדשתם ודחי הש"ס א"ה כל התורה נמי אלמא דהדר ביה גם מקרא דקדושים יהיו גם כן כמבואר בסוגיא שם והרי כאן חשיב קרא דקדושים יהיו וע"כ דאף צווי הכולל לא קאי רק על מה דכתיב גביה וא"כ ה"ה והתקדשתם לא קאי רק על טומאת שרצים ולא קאי על שאר דברים ולא קשה קושית הש"ס דא"ה כל התורה נמי דבאמת לא חשבינן לעשה כלל דלא קאי רק על טומאת שרצים וקדושים יהיו חשיב עשה דקאי על כהנים דכתיב גבייהו. הנה לכאורה יפה הערת. ומ"ש דהרמב"ם סבר דהיכא דגלי הש"ס לחשוב הצווי הכולל חשבינן לא היכא דלא גלי הנה זה דחוק אבל לפענ"ד אינו קושיא כלל דקדושים יהיו אינו כולל לכל ישראל רק להכהנים שמצינו דאתרבאי לקדושה יתירה וכדאמרו בתמורה דף ד' וא"כ שוב שפיר לא הוה עשה כוללת רק לגבי טומאה דגלי קרא דהוה היפוך קדושת הכהנים אבל והתקדשתם דקאי על כל ישראל ולא נתברר ענין הקדושה על מה קאי זה מקרי צווי כולל ולא בא במנין וזה ברור כשמש. ומ"ש ליישב דברי התוס' שהקשו בב"מ שם ד"ה ה"א דאם כן אלמנה לכה"ג יהיה עשה דכתיב קדושים יהיו ותירצו דלא קאי עשה דקדושים יהיו כ"א אהך פרשה. וע"ז הקשית דהא ביבמות רצה באמת הש"ס לומר דהוה עשה בשביל קדושים יהיו ודחה הש"ס והתוס' החרישו מזה וע"ז כתבת דהש"ס לא דחה רק א"ה כל התורה נמי והיינו דהוה עשה כולל וע"ז קשיא להו לתוס' דא"כ אמאי חשבינן דקדושים יהיו לעשה לענין טומאה דהוא גם כן כולל וע"ז כתב דבאמת אינו כולל ולא קאי רק להך פרשה:

והנה יפה כוונת בזה. אך לפענ"ד היה נראה בפשיטות דבאמת כבר כתבתי בשם התוס' דשם יוצא אחת היא ולא הוה לאו שבכללות ולפ"ז כיון דגבי כהנים אתרבאי בקדושה יתירה א"כ קדושים יהיו דכתיב לא הוה צווי כולל דכיון דטומאה היא היפוך קדושה וגם ערוה היא היפוך קדושה דכל מקום שאתה מוצא גדר ערוה כתיב קדושה וא"כ שוב מהראוי לומר דקדושים יהיו קאי על כל מיני קדושה והוה כמו יוצא דהכל חשיב יוצא רק שהוא על כמה דרכים וע"ז כתבו דמסתבר דלא קאי רק על מה דכתיב באותה פרשה ולא חשוב כלל עשה שכולל הרבה מיני קדושות ומעתה ביבמות דרצו ללמוד מקדושים דקאי אף על מה דלא כתיב באותה פרשה שוב רצו לומר ממזרת ונתינה גם כן מוהתקדשתם דעכ"פ כולל ענין קדושה וע"ז דחה דא"כ כל התורה נמי דבישראל לא מצינו דאתרבאי לקדושה רק דכל מצוה הוה קדושה שוב כולל כל התורה וממילא גם בכהנים מסתבר דלא קאי רק על אותה פרשה בלבד וז"ב ודו"ק ועיין בתוס' ריש פרק יש מותרות דף פ"ד שכתבו דבחללה איכא עשה דקדושים יהיו והיינו דס"ל דאף דאמרו ביבמות דף כ' דלענין אלמנה לכהן גדול לא חשיב העשה דקדושים יהיו היינו משום דלא כתיב בהאי פרשה אבל מה דכתיב באותה פרשה כגון זונה וחללה הוא מקרי עשה וכ"כ השעה"מ בהלכות יבום וחליצה בפ"ו באורך. ולפענ"ד יש להוסיף נופך דבשלמא לענין כהנים הדיוטים דהקדושה ענין כוללת לכל הכהנים ומה דאסור לכה"ד הוא לכה"ג בודאי אסור א"כ לא מקרי לאו שבכללות וכמ"ש בשם התוס' במכות דגדר יוצא אחת רק שהיא על כמה דרכים וכיון שעכ"פ הכהנים בכלל נצטוו בקדושה היתירה בטומאה ועריות מה שלא מצינו בישראל וא"כ גדר קדושה אחת היא והוה עשה ולא חשיב עשה שבכללות אבל לענין אלמנה לכה"ג דזה קדושה נוספת רק לכה"ג לבד וזה לא נקרא קדושה כוללת ושוב חשוב עשה כוללת כל התורה דלא חשבינן לה והוה כמו עשה כוללת וכמו לאו כולל וז"ב:

ובזה יש ליישב גם דברי רש"י מקושית כתב דברי אמת להגאון מהר"י בכר דוד ז"ל שהביא השעה"מ שם והיינו דרש"י ס"ל דאינו כולל כלל רק מצוה מיוחדת גבי טומאה ודו"ק. והנה הגיד לי תלמודי הנ"ל שראה בהגהות הב"ח שהאריך גם כן בדברי התוס' בריש פרק יש מותרות הנ"ל והעלה גם כן דגבי זונה וחללה שייך העשה דקדושים יהיו וע"ז הקשה הב"ח שם דא"כ באלמנה לכה"ג דאמרו בקידושין דף ע"ח דעשה אותה חללה בביאתו א"כ יש כאן בגמר ביאה משום חללה ושפיר איכא עשה דקדושים יהיו באלמנה לכה"ג ומה מקשה הש"ס ביבמות דף כ' וגם הא באמת באלמנה מן האירוסין מותר ליבם. והנה השבתי בזה לפום רהיטא דבאמת לשיטת הריב"א בתוס' חולין דף קמ"א הא דאין עשה דוחה עשה ול"ת הוא בשביל דאין עשה דוחה עשה דמה אולמא האי עשה מהאי עשה וכבר נודע מ"ש הנודע סוף ספרו מהד"ק דגם להיפך אי עשה ועשה אמרינן להיפך מה אולמא ולפ"ז באלמנה מן האירוסין דליכא עשה עד גמר ביאה וא"כ עד גמר ביאה אתי עשה ודחה ל"ת מה תאמר דגמר ביאה יש כאן עשה דזה אינו דשוב שייך להיפך מאי אולמא דלענין שיפרוש ולא יגמור ביאתו שוב איכא להיפך עשה דיבום ודוחה וא"צ לפרוש ושפיר דחה ל"ת דאלמנה מן האירוסין ודו"ק. הן אמת דאם נימא דביבמה קונה בהעראה כמ"ש הריטב"א והר"ן דאף בדעתו על גמר ביאה נמי קונה בהעראה א"כ שוב ליכא עשה דיבום בסוף ביאה ושוב יקשה קושית הב"ח אבל זה אינו דבאמת נימא דלא יגמור ביאתו וסגי לענין יבום ובלא"ה גוף הוכחת הריטב"א והר"ן היא דאל"כ יקשה באלמנה מן האירוסין הרי היא נעשית בעולת עצמו בסוף ביאה ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ העשה דחי דבתחלת ביאה ליכא אלא ל"ת בלבד ולפענ"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר שהדבר מוכרח דבאמת אף אם נימא דיבום קונה בתחלת ביאה עדיין קשה קושייתם מיבמה דכל הטעם דתחלת ביאה קונה משום דכבר זקוקה ועומדת ולפ"ז זהו ביבום כשר אבל אלמנה לכהן גדול דעכ"פ אינו יבום כשר ודאי עכ"פ לא מקריא זקוקה ועומדת שתקנה בתחלת היבום וא"כ עדיין יקשה קושית הריטב"א והר"ן וע"כ כמ"ש. שבתי וראיתי דמעיקרא אין כאן סתירה דגם הריטב"א והר"ן מודים דגם בגמר ביאה איכא עשה דיבום דבעינן להקים לאחיו שם רק שהקשו דשוב יש עשה ול"ת בגמר ביאה וא"כ עכ"פ דברי נכונים ודו"ק היטב:

והנה בענין לאו שבכללות אמרתי לרשום במ"ש הטוש"ע ביו"ד סי' קט"ז סעיף וא"ו אסור לאכול מאכלים ומשקים שנפשו של אדם קצה בהם וכו' שכל אלו בכלל אל תשקצו את נפשותיכם וכתב הט"ז שם בטור כתב בזה בשם הרשב"א (צ"ל הרמב"ם כי כן כתוב בטור וכן הוא ברמב"ם סוף המ"א) מכין אותו מכת מרדות וא"ל למה לא יהיה חייב מלקות גמור נראה דהוה לאו שבכללות שדברים הרבה נכללו בו וכל לאו שבכללות אין לוקין עליו ודברי הט"ז תמוהים לפענ"ד דמלבד דלא שייך בזה לאו שבכללות דהא באמת כולל לכל דבר המשוקץ וכעין מ"ש התוס' במכות דף ח"י אף גם דכבר כתב הב"י טעם לדברי הרמב"ם דאפשר רבינו סובר דאינו רק אסמכתא בעלמא או דהוה כחצי שיעור דאינו לוקה ועיין מלמ"ל פי"ז ממ"א הכ"ז שתפס בפשיטות דהיא מדרבנן וכתבתי על הגליון דהב"י ביו"ד סי' קט"ז לחד תירוצא והט"ז שם תפסו דהוא מדאורייתא וכן נראה מהיראים מצוה קנ"א ומה שאני תמה ביותר שהרי הרב אומר כן בפירוש ומנו רבינו הגדול הרמב"ם ז"ל בספר המצות מצות ל"ת קע"ט ע"ש שחשב גם דברים המאוסים בכלל לא תשקצו אבל אינו חייב מלקות עליו לפי שפשטא דקרא הוא בשרץ לבד נכהו ע"ז מכת מרדות וא"כ מבואר שהוא מן התורה ומ"מ אינו לוקה ע"ז ומהתימה על הפר"ח שהביא בסי' קט"ז דברי רמב"ם אלו והבין מזה דבל תשקצו אינו רק מדרבנן והרי אדרבא מבואר להיפך מלשון רבינו. שוב נזכרתי שכבר עמד על מדוכה זו בתב"ש סי' י"ג ס"ק ב' ובמגן גבורים סי' צ"ב מבואר הרבה בזה וע"ש בתב"ש שעפ"י דבריו יש ליישב גם דברי הט"ז שכתב דהוה לאו שבכללות יעו"ש ודו"ק ולפענ"ד נראה דענין בל תשקצו הוא כמו מלאכת חוה"מ שמפורש בתורה ומסרו הדבר לחכמים וכמו הדר שכתב הר"ן דהכתוב מסרו לחכמים שאי אפשר לבאר ענין ההידור וכמו כן ענין בל תשקצו שתלוי בטבען ודעתן של בני אדם ויש מי שבטבעו אנינא דעתו ביותר ויש שהוא להיפך ויש דברים המאוסים לכל אדם ואי אפשר לבאר השיעור של השיקוץ והמאוס ע"כ נמסר לחכמים שכל דבר המאוס לרוב בני אדם אסור מן התורה וכל מה שהוא משוקץ לטבעו של אדם זה הוא אסור מדרבנן וא"כ שפיר אין לוקין דהכתוב מסרו לחכמים כנלפענ"ד ובזה יש ליישב הרבה קושיות של התב"ש שם ודו"ק היטב:

והנה בהיותי בזה ראיתי להזכיר דבר תימה שהנה המעיין בטור וש"ע סי' קט"ז ימצא כי הרבה דברים השנויים שם שאסורים משום סכנה כמו גלוי וכדומה וזה אינו ענין לבל תשקצו רק לונשמרתם מאד לנפשותיכם ובזה ודאי דאסור מן התורה ודברים המאוסים משום בל תשקצו לרוב הפוסקים היא מדרבנן ועכ"פ אינו משום סכנה רק משום בל תשקצו וז"פ והרמב"ם חלקן שבפי"א מהלכות רוצח ושמירת נפש מביא הדברים שאסורים משום סכנה ובפי"ז ממ"א בסופו מביא הדברים האסורים משום בל תשקצו אבל באו"ה מצאתי שערבב הדברים שכ"כ בהלכות תולעים כלל מ"א סי' ז' וז"ל ודוקא שאין מאוסין עליו אבל מאוסין עליו או שיש בו חשש סכנה כתב הרמב"ם בסוף הלכות רוצח שאסרו חכמים לשחות ולשתות מן הבריכות שמא יבלע מן התולעים שבהם משום אל תשקצו את נפשותיכם עכ"ל והט"ז בסי' פ"ד ס"ק ב' העתיקו בקצת שינוי ואני תמה שהגדיל התערובות והנה ברמב"ם סוף הלכות רוצח לא נמצא וכפי הנראה כיון להי"א שם וז"ל הרמב"ם שם הלכה ה' הרבה דברים אסרו חכמים מפני שיש בהם סכנת נפשות וכל העובר עליהם ואמר הריני מסכן בעצמי ומה לאחרים עלי בכך או איני מקפיד בכך מכין אותו מכת מרדות ואלו הן לא יניח אדם פיו על הסילון המקלח וישתה ולא ישתה בלילה מן הנהרות ומן האגמים שמא יבלע עלוקה ואינו רואה וכו' והנה זה אסור משום סכנת נפשות ומקורו מע"ז דף י"ב ואינו ענין לבל תשקצו ולא מוזכר שם בכל הפרק משום בל תשקצו ומ"ש הרמב"ם אסרו חכמים והלא הוא איסור תורה וגם הרמב"ם כתב מכין אותו מכת מרדות ולא מלקות גמור נראה לפענ"ד שהנה שם אסרו שמא יבלע עלוקה וא"כ אינו רק חשש בעלמא וזה אסור מדרבנן ואף שאינו רק מיעוט במקום סכנת נפשות חשו אף למיעוטא דמיעוטא ולכך אינו רק דרבנן אבל פשיטא דדבר סכנה ממש הוא איסור תורה החמור והוא בכלל מאבד את עצמו לדעת שאין לו חלק לעוה"ב וז"פ וברור ונפלאתי על האו"ה איך ערבב הדברים וגם הט"ז לא הרגיש כלל וגם הפר"ח ס"ק ג' שם כתב דכל הני דברים שהוזכרו ברמב"ם סוף הלכות רוצח והביאם המחבר לקמן סי' קט"ז ס"ו לכ"ע אסורים משום בל תשקצו והנה אותן דברים המוזכרים בסי' קט"ז סעיף וא"ו אינן מדברי הרמב"ם סוף הלכות רוצח רק בסוף הלכות מ"א וכמ"ש וכפי הנראה ט"ס נפל בהפר"ח וצ"ל סוף הלכות מ"א ועיין ש"ך ס"ק ג' שם ודבריו נכונים דבזה אינו משום בל תשקצו כמ"ש בשם הרא"ה בספר החינוך אבל תמהני מדוע לא הרגיש בדברי או"ה שכתב דאסור משום בל תשקצו באם מאוסין עליו ובאמת מ"ש החינוך שאפילו משום בל תשקצו אין בהם מפני שמצאו בהם היתר מפורש מן הכתוב כמ"ש בימים ובנחלים את שיש לו אכול וכו' אבל בכלים ודומה לכלים בין שיש לו בין אין לו מותר וכפי הנראה מזה ראיה להט"ז דדבר המפורש בתורה לא יוכלו חכמים לגזור. ובזה יש לישב קושית האחרונים דלשיטת הרמב"ם דספק מותר מן התורה איך דייקו חז"ל מהכתוב דתאכלו מכל אשר במים וכו' והא ספיקא מן התורה שרי ועיין פרי מגדים במשבצות ס"ק וא"ו ולפמ"ש אתי שפיר דהתורה התירה בפירוש אבל באמת זה לא נקרא מפורש בתורה ומה גם דיש לומר דמיירי באופן דאינן מאוסין וכמ"ש האו"ה ואני תמה על הש"ך דכפי מה שהביא בשם הרא"ה בחינוך א"כ מה הקשה לו להש"ך מלעיל סי"ג הא כאן התורה התירה בפירוש ולא שייך בל תשקצו וגזירת הכתוב היא וצ"ע ועכ"פ דברי האו"ה תמוהין מאוד:

דברי שלום ואמת אל כבוד הרב המאוה"ג חכם וסופר מו"ה שמעון נ"י האבד"ק פאדהייץ.

תמול נמסר לי מכתבו ותוכו רצוף שאלתו. בדבר יבמה אחת שנפלה ליבום ליבם אחד בא בשנים רק שזה כחצי שנה שיש לו כאב בירך ימין ומחמת זה כרעא דשמאלא עקר ברישא ואולי ישאר כך בהחלט כל ימים והאיש הנ"ל אמר שבטרם נולד לו כאב הלז היה עוקר רגל ימין בתחלה אמנם אין איש זולתו שמעיד כן ואולי א"י הדבר על בוריו מפני חוסר ידיעה או דהוה מלתא דלא רמיא עליה דאינש והנה יש לו אח קטן וכבר עברו עליו יותר משמנה עשרה שנה ועדיין לא נולדו בו שום סימנים ועד מתי תתעגן האשה וע"ז כתב מעלתו כיון דבדגול מרבבה חידש כל דנולד ע"י חולי הו"ל אטר רגל וא"כ נפלנו ברבבוותא אם יחלוץ לה אח הגדול הנ"ל ובאיזה רגל יחלוץ ואם אולי בשניהם בבת אחת או בזה אחר זה ובפרט כאן שאינו רק ספק איטר ואם נאמר שהאח הקטן יצטרך לחלוץ תתעגן האשה כי מי יודע לו סימנים וע"כ שאל כדת מה לעשות. והנה אמרתי לכתוב בקצרה כדת של תורה ומד' אשאל עזר אשר יהיה עם פי שלא אומר דבר שלא כרצונו חלילה. והנה דברי הדגול מרבבה שכתב מעלתו להיות כי אין לי אהע"ז עם הדגול מרבבה ע"כ צויתי לאחד מהתלמודים לעיין ולא מצא וחפשתי באו"ח בדגול מרבבה וראיתי שכיון למ"ש בסי' כ"ז על מ"ש המג"א ס"ק ט' שכתב וז"ל כתב ב"י בשם המרדכי דאם הרגיל עצמו לעשות איטר הוה דינו כאיטר שנולד כך עכ"ל ומיהו במרדכי שם יש חולקין ע"ש וע"ז כתב הדג"מ בזה"ל נראה לפענ"ד שאף החולקים שם היינו בהרגיל עצמו כן מרצונו ולכן ס"ל דהרגלתו לאו כלום היא אבל אם מן השמים הרגילוהו דהיינו שנולד לו חולי בימינו וניטל הכח ממנו וצריך לעשות כל מלאכתו בשמאל בודאי דינו כאטר גמור עכ"ל ומזה הוציא מעלכ"ת דגם לענין חליצה הדין כן דע"י חולי הוה כאיטר. והנה טרם יהיה כל שיח נבאר הדין לענין תפילין אם יתקיימו דברי הגאון ז"ל וממנו נקח לענין חליצה. והנה מקור הדברים הם במרדכי בה"ק הלכות תפילין שכתב ומיהו אם הרגיל עצמו לעשות שום דבר ביד לא הוה הרגלתו כלום למקרי איטר אלא א"כ נולד כך מדלא מוקי מתניתין דפרק הבונה כשהרגיל עצמו לכתוב בשמאל ויש לדחות דהיינו הך דמשני בשולט בשתי ידיו והדברים סתומים ובהגה"ה שם נדחק הש"י לפרש אבל הדברים פשוטים דבשבת דף ק"ג פריך הש"ס בשלמא אימין לחייב משום דדרך כתיבה בכך אלא אשמאל אמאי הא אין דרך כתיבה בכך אר"י באטר יד שנו ותהוי שמאל דידיה כימין דעלמא ואשמאל לחייב אימין לא לחייב אלא אמר אביי בשולט בשתי ידיו וע"ז מקשה המרדכי דלמה לא משני כשהרגיל עצמו לעשות איטר וא"כ פשיטא דבשביל שהרגיל עצמו לעשות בשמאל לא נפקע ימין דידיה ממה שהיה וחייב על הימין משום שדרך כתיבה בכך ועל שמאל משום דהרגיל עצמו וע"כ דלא מקרי אטר ופטור על השמאל וע"ז דחי דיש לומר דהיינו דשני בשולט בשתי ידיו איברא דאכתי קשה דאכתי מה דחי המרדכי כיון דע"כ צ"ל דשולט בשתי ידיו והרגיל עצמו לעשות איטר הדין שוה א"כ גם לענין תפילין הדין כן וצריך לומר דיש חילוק בין תפילין לשבת דדוקא גבי שבת יש לו דין שולט בשתי ידיו דהוה דרך כתיבה משא"כ לענין תפילין הוה איטר גמור כיון שהרגיל עצמו בכך וכ"כ בספר ביאורי מרדכי בה"ק שם ובאמת שהדברים דחוקים דסוף סוף מה נ"מ בין תפילין לשבת דכל דהוה איטר א"כ גם בשבת לא לחייב רק אשמאל. אמנם לפענ"ד נראה עפ"י מה דאמרו בבכורות דף מ"ה ע"ב דהשולט בשתי ידיו רבי פוסל וחכמים מכשירין מר סבר כחישותא אתחלה בימינו ומר סבר בריותא אתחלה בשמאלו והרמב"ם פ"ח מהלכות ביאת מקדש הלי"א פסק כרבנן דכשר דבריאותא אתחלא בשמאלא ולפ"ז לא הוכחש הימין רק שבשמאל נתחדש בריאות יותר ומעתה בשלמא לענין שבת כיון דהרגיל עצמו לעשות כך הוה כשולט בשתי ידיו וא"כ ע"כ דבריאותא נתחדש לו בשמאל וא"כ עכ"פ הימין כדקאי קאי והשמאל נתחדש לו בריאות יותר ולכך חייב על שתיהן אבל בתפילין שפיר יש לומר כיון דעכ"פ אנן בעינן יד כהה וא"כ עכ"פ ימין דידיה יש בה תשות כח יותר מהשמאל דעכ"פ שמאל בריא יותר ולכך מניח בימינו. אברא דלפ"ז יקשה א"כ איך אמרו במנחות דף ל"ז בשולט בשתי ידיו דמניח בשמאל של כל אדם הא אנן בעינן יד כהה והיא קושיא נפלאה לשיטת הפוסקים דפסקו כר"א דהטעם משום יד כהה והרי הימין של כל אדם היא כהה אצלו. ומכאן ראיה ברורה לשיטת הפוסקים דס"ל דקי"ל כר"נ דיליף מוקשרתם וכתבתם וכתיבה בימין וא"כ כיון שתלוי בכתיבה וכל ששולט בשתי ידיו עכ"פ כותב בימין שלו ג"כ א"כ מה"ת נשנה מימין ושמאל של כל אדם וז"ב כשמש ולפ"ז מי שהרגיל עצמו לעשות איטר א"כ עיקר הכתיבה בשמאל א"כ שפיר מניח בימינו דהא ימין שלו כהה וגם כותב ועושה מעשיו בשמאלו וממנ"פ לכל הטעמים ימין שלו כשמאל של כל אדם וז"ב מאד:

ובזה מיושב היטב מה שכתב הסמ"ק דעיקר תלוי בכתיבה ולא כתב הטעם דכל שכותב בימין ושאר מעשיו בשמאל הו"ל כשולט בשתי ידיו ועיין בכ"מ מ"ש בזה ולפמ"ש גם בשולט בשתי ידיו כל עיקר דמניח בשמאל של כל אדם אף דימינו כהה עכ"פ ע"כ משום דתלוי בכתיבה וא"כ היא טעמו של הסמ"ק ובזה עמדתי על דברי התוס' במנחות שם בד"ה מה כתיבה בימין שכתבו להסתפק אדם הכותב בימינו ושאר כל מעשיו בשמאלו יש להסתפק באיזה מהם מניח תפילין ושמא יש לדמותו לשולט בשתי ידיו ולציון הלז אין לו דורש דלמה לא ציינו על שולט בשתי ידיו דהרי ע"כ אם דמי לשולט בשתי ידיו ע"כ שתלוי בכתיבה וא"כ שם הו"ל לציין ולפמ"ש אתי שפיר דגם בשולט בשתי ידיו עיקר הטעם דתלוי בכתיבה ושפיר ציינו על מה כתיבה בימין ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד להדר פני זקני הב"ח שכתב בסי' כ"ז דס"ל דאם עושה כל מלאכתו בימינו וכותב בשמאלו וכ"ע מודו דמניח בשמאלו דימין עיקר ולא נחלקו אלא בכותב בימינו ועושה כל מלאכתו בשמאלו והמג"א שם כתב דעיקר כהש"ע ולפמ"ש דברי הב"ח נכונים דבאמת כיון שכל מעשיו בימין ורק הכתיבה בשמאל יש לומר כיון דחזינן דימינו בריאה יותר שהרי כל מעשיו בימין א"כ פשיטא דאזלינן בתר יד כהה ולא אזלינן בתר כתיבה לשנות מרוב עולם וכמו בשולט בשתי ידיו דמניח בשמאל של כל אדם ואף דשם הימין כהה מהשמאל מכל מקום אין משנין מרוב עולם כמ"ש רש"י ותלו בכתיבה כדי שלא יהיה משונה משאר אדם א"כ כאן הוא להיפך ולא תלינן בכתיבה כיון שעכ"פ יד כהה איכא וכל מעשיו בימין אבל בכותב בימין ושכל מעשיו בשמאל א"כ עכ"פ השמאל בריאה יותר שהרי כל מעשיו בשמאל א"כ מהראוי שיניח בימין דהוה יד כהה והחולקים ס"ל דאזלינן בתר כתיבה משא"כ באם כל מעשיו בימין דאז הימין בריאה פשיטא דאזלינן בתר יד כהה ולא אזלינן בתר כתיבה ודו"ק היטב כי קצרתי. עכ"פ יהיה איך שיהיה דברי המרדכי נכונים. ובזה נראה לפענ"ד אף אם נסכים לדינו של הדגול מרבבה דבהרגילוהו מן השמים דהיינו ע"י חולי הוה איטר גמור היינו דוקא בתפילין דעכ"פ הימין הוא יד כהה וא"כ בין אם נימא דתלוי ביד כהה ובין אם נימא דתלוי בכתיבה זה שנולד לו חולי הוה יד כהה ואינו כותב בימין שפיר הקשירה בימין שלו אבל לענין חליצה מהכ"ת לחדש ולשנות מימין ושמאל של כל אדם דלא שייך בזה יד כהה דהרי עכ"פ יש לו ימין רק דכאיב ליה אבל מהראוי ללכת בתר ימין דכולי עלמא ולא שייך ספיקו של הר"ן אי אזלינן בתר דידיה או בתר מיניה דהא כאן גם הוא הוה ככל אדם רק שמקרה קרה לו שנחלה וכואב לו הרגל ימין ויוכל להיות שיבריא וגם לא נולד כך ומה"ת לשנות משאר כל אדם. ובלא"ה נראה לפענ"ד דע"כ לא כתב הדגול מרבבה רק לענין תפילין דיש לומר דנחלקו הפוסקים אי אטר שהרגיל עצמו חשוב כשולט בשתי ידיו ולפ"ז בשלמא לענין תפילין שייך לחלק דבהרגיל עצמו עכ"פ שייך לומר דבשמאלו שליט יותר ובריאותא דנתחדש בשמאלו או דשמא שולט בשתי ידיו ושאני דבהרגיל עצמו לא שייך דנתחדש לו בריאות משא"כ בנולד חולי בודאי הימין תשה ביותר. ומעתה זהו לענין תפילין אבל לענין חליצה מה נ"מ בין שולט בשתי רגליו או שהרגיל ע"י חולי מהכ"ת נעשהו כאטר דהא לא נתחדש בריאות בשמאל ואף דהימין תשה אטו בתשות ובריאות תלה התורה הא העיקר תלוי בימין ובאמת בסמ"ג כתב דאפילו אטר חולץ בימין מאחר שהצריכה תורה ימין בפירוש ועיין בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף ק"כ דכל דהקפידה תורה על ימין כמו במצורע ועבודה דוקא בימין ולפ"ז ה"ה חליצה דיליף רגל ממצורע דוקא בימין ודעת הטור דחולק נראה לפענ"ד הדבר ברור דהנה בטעם דימין דוקא במצורע ועבודה יש לומר דהוא על שני פנים או דגזירת הכתוב הוא או דימין הוא חשוב יותר משמאל בכל מקום ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה הנ"מ דאם גזירת הכתוב הוא דוקא ימין א"כ באטר ג"כ אזלינן בתר ימין ושמאל של כל אדם אבל אם הוא מטעם חשיבות של הימין א"כ ממילא איטר דשמאל דידיה הוה כימין דעלמא דיש לו בה כח יותר א"כ ממילא שמאל דידיה חשוב יותר מימין. ובזה היה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש הבעל עיטור הובא בב"י סי' תרנ"א באו"ח בהא דת"ר איטר מניח תפילין בימינו שהוא שמאל של כל אדם מסתברא דוקא תפילין דאורייתא שהן מימין אבל לולב דרבנן ומשום חשיבותא הוא אטר ככל אדם ונוטל לולב בימינו ואי עביד אפכא לית לן בה דלא גרע מתפילין והוא משולל ביאור דמה חילוק בין דאורייתא לדרבנן והרשב"א ח"א סי' אלף ק"כ מחלק להיפך דהיכא דהקפידה תורה בימין הוא ימין דוקא ולפ"ז ה"ה להיפך בתפילין דהקפידה על שמאל שמאל דוקא אף באיטר. אמנם נראה דכוונת הבעל עיטור הוא כמ"ש דכבר כתבתי דיש לומר שתי פנים בטעם ימין אם שהוא גזירת הכתוב או שהוא מטעם דימין חשוב טפי ועיין ברש"י על פסוק ימינך ד' נאדרי בכח ולפ"ז אם הוא מטעם חשיבות של הימין נמצא ממילא בתפילין דאמרה תורה יד כהה א"כ אדרבא רצתה התורה שיניח ביד כהה ממילא איטר הוא להיפך אבל בלולב דמה דקפדו חז"ל על הימין הוא בשביל דהיא חשובה ממילא יש לומר דעשו כעין של תורה והוא גזירת הכתוב דיהיה ימין וא"כ ממילא גם אטר הדין כן ולא דמי לתפילין דהוא מדאורייתא וא"כ אדרבא רצתה התורה שיהיה ביד כהה ולא שייך משום חשיבותא ולא שייך לומר דגזירת הכתוב הוא דהא התורה תלתה הטעם משום יד כהה א"כ ממילא באיטר ג"כ תלוי ביד כהה שלו משא"כ בלולב דהוא מדרבנן משום חשיבותא ממילא גם באטר הדין כן. ובזה אתי שפיר מה שסיים ואי עביד אפכא לית לן בה דלא גרע מתפילין והיא תמוה דמשמע דגם בתפילין אי עביד איפכא לית לן בה והוא תימה דלא שמענו זאת ואדרבא בתפילין ודאי אי עביד אפכא לא יצא וכבר תמה בזה בשו"ת חוט השני. ולפמ"ש אתי שפיר דקאי למ"ש דבלולב הטעם בשל ימין מטעם חשיבות הימין בכל מקום וגם אטר יהיה בימין ושמאל של כל אדם לזה אמר דאי עביד אפכא לית לן בה דהרי חזינן בתפילין דהתורה הקפידה שיהיה ביד כהה וא"כ לא קפדה התורה על ענין החשיבות וא"כ הוא הדין בלולב לא קפדינן אחשיבות וא"כ ממילא באטר ימין דידיה עדיף ויתכן יותר דהנה אם הוא מטעם גזירת הכתוב דבעי ימין ולא מטעם חשיבות הוא דאדרבא הוא שמאל כהה וע"כ דהיא רק גזירת הכתוב א"כ ממילא איטר אפכא הוא דאזלינן בתר ימין ושמאל דידיה אבל בלולב דרבנן דעשו הימין מצד חשיבות וכמו בכל המצות דצריך שיטול בימין וכמבואר באו"ח סי' רט"ז וסי' רצ"ו ממילא גם באטר הדין כבכל אדם דאטו בימין דידיה תלוי עיקר הוא בשביל דימין הוא חשוב טפי והרי בעצם ימין דאטר הוא חשוב דימין לעולם חשוב טפי אף שהוא אינו יכול להשתמש בה ובשל עולם הן שמין דהימין בעצם חשוב ולכך אמר דאי עביד אפכא לית לן בה דלא גרע מתפילין דהתורה קפדה שיעשה ביד כהה ולא אמרה שיעשה בימין מכ"ש בזה ודו"ק היטב. עכ"פ נתבאר טעם הפלוגתא בחליצה באיטר דמר סבר כל דכתיב ימין ימין דוקא ובאיטר שמא לדידיה הוה ימין של כל אדם וס"ל דימין הוא מטעם חשיבות ומר סבר דלא מטעם חשיבות הוא אלא משום גזירת הכתוב דבעי ימין וממילא באיטר הוא להיפך דזה מקרי ימין ועכ"פ יהיה איך שיהיה הדבר ברור דמה שחידש הדגמ"ר דזה חשוב כאיטר גמור הוא דוקא לענין תפילין דתלוי ביד כהה משא"כ לענין חליצה למה לא ניזיל בתר מיניה ובאמת שיש לכאורה ראיה לדעת הדגול מרבבה מהא דפריך במנחות דף ל"ז אטר אאטר ומה קושיא לימא דאטר גמור מניח בימינו שהוא שמאלו משא"כ באיטר שמרגילו מן השמים דבשלמא באטר שהרגיל עצמו מדעתא דנפשיה לא מצי לאוקמא דיש לומר דזה באמת מה דמשני בשולט בשתי ידיו וכמ"ש המרדכי לדחות הך דפרק הבונה אבל בחולי שפיר מצי לאוקמי בכה"ג וע"כ דזה חשוב איטר גמור ובפרק הבונה לא מצי לאוקמא בכה"ג דא"כ יקשה אשמאל לחייב אימין לא לחייב אבל בתפילין שפיר מצי לאוקמא בכה"ג וע"כ דזה חשוב כאיטר. אמנם כ"ז בתפילין אבל לא לענין חליצה ולפענ"ד ראיה לזה מהא דאמרו בבכורות דף מ"ה אטר בין ביד בין ברגל פסול והנה רש"י פירש דאין דרך שירות בכך דשירות אינו אלא בימין ולכאורה צריך ביאור דהא שמאל דידיה היינו ימינו וא"כ הוה דרך שירות ומדברי הרמב"ן הובא בר"ן בפ' ג"ה למדנו דטעמו של רש"י דאיטר אין לו ימין מקרי וגם זה תמוה דאטו אין לו ימין הא שמאל דידיה הוה ימין אבל הר"ן כתב דהטעם דהוה כמום ולפ"ז צ"ב דא"כ כל שהורגל משמים מחמת חולי לא שייך לומר דהוה מום דהא חולי בלבד לא מקרי מום לפסול ולמה נפסל בשביל האטרות מיהו יש לדחות דחולי כזה שהוא נעשה אטר עי"ז פסול ודו"ק. וראיתי בחידושי רשב"א וריטב"א בחולין ר"פ ג"ה בהא דבעי ר"י בכף ועגול דהביאו בשם י"א דאטר דפסול בעבודה הוא משום שהוא מום והרמב"ן דחה דא"כ היה לו למתני במשנה דבכורות בהא דנחלקו רבי ורבנן בשולט בשתי ידיו דבאטר לכ"ע פסול אלא ודאי אינו נפסל אלא מפני שאין לו ימין וביאור דבריהם דמשום הכי אין לו ענין לשולט בשתי ידיו דשם הפסול משום כחישותא או בריאותא דהוא מום ואטר הפסול מפני שאין לו ימין ולפ"ז אכתי קשה לפענ"ד דאם נימא דאף אם הרגילוהו מן השמים כגון ע"י חולי מקרי ג"כ איטר א"כ אכתי הו"ל למתני איטר בכה"ג דבזה אין שייך לומר דהפסול משום שאין דרך שירות בכך דהא באמת כל שהרגיל עצמו לשמש בשמאל אינו מקרי אטר וא"כ מה בכך שהרגילוהו מן השמים מכל מקום כל שהרגיל עצמו בכך הרי הוא כמו הרגיל עצמו וע"כ בזה לא מקרי איטר ויש לדחות דבכהאי גוונא הוה ג"כ כאין לו ימין. והנה לכאורה קשה לרבי דס"ל דכחישותא הוה בימין וא"כ למה יהיה לרבי בשולט בשתי ידיו מניח תפילין בשמאל כל אדם הא הימין הוא יד כהה והו"ל להניח בימינו וצ"ע בזה וצריך לומר דס"ל לרבי דלאו משום יד כהה רק בעינן וקשרתם וכתבתם:

והנה לענין דינא לפענ"ד יש לומר דבלא"ה בחולי אינו מקרי איטר לפסול דהנה איטר ממש לדעת הפוסקים דחולץ בימין שלו שהוא שמאל של כל אדם יש לעיין אם עבר וחלץ בימין של כל אדם מה דינו וראיתי בשו"ת חוט השני שדעתו דפסול ומדמה לתפילין דכמו דבתפילין אם עבר והניח בשמאל של כל אדם דלא יצא ה"ה בזה. ובאמת לפענ"ד לא דמי דשם קפידה התורה על יד כהה וא"כ באיטר יד ימין של כל אדם היא אצלו כהה וכן למאן דיליף מוקשרתם היא ג"כ כותב בשמאל של כל אדם משא"כ הכא דבאמת אדרבא התורה הקפידה על ימין דגמר רגל רגל ממצורע רק דהספק אם על רגל דידיה או דעולם היא אבל כל שעבר וחלץ אפשר דלא מעכב ובאמת שגם בשאר כל אדם אם חלץ בשמאל אם החליצה פסולה אין הדבר ברור ובאמת שרבנן ור"א נחלקו בזה ביבמות דף ק"ד ואנן קי"ל כרבנן כמבואר בטוש"ע אהע"ז סי' קס"ט בסדר חליצה סעיף כ"ב ובאמת העין משפט רשם רמב"ם פ"ד הלכה י"ז וטוש"ע ואני תמה דהנה ברמב"ם לא נמצא דחליצתה פסולה רק באם היה רגלו חתוכה דאין חולץ בשמאל ואם חלץ חליצתו פסולה אבל מ"ש בפ"ד ה"ו דלובשו בימין אינו ראיה דאינו מעכב רק לכתחלה וצריך לחלוץ בימין וכן הטור לא כתב רק וינעלנו בימין והיינו לכתחלה אבל לא שיהיה חליצתו פסולה ומצאתי לש"ב הגאון בצל"ח ברכות דף כ' גבי הא דמסיק שאני התם דכתיב ולאחותו האריך בענין אי בעי מופנה משני צדדים והוא העלה דהרמב"ם לא פסל בחלצה בשמאל רק במי שרגלו חתוכה ואין לו רגל ימין לעמוד וא"כ אינו ראוי לבילה ואנן בעינן דלכתחלה יהיה ראוי שיהיה ועמד ואמר ולכך מעכב אבל כל שראוי לבילה אינו מעכב וע"ש שהביא ראיה מרש"י בכורות דף מ"ה שכתב דאטר רגל פסול דבעינן לעמוד ולשרת וזה אין לו ימין ואני תמה על הגאון שלא הזכיר שזה מחלוקת הרמב"ם והר"ן והרשב"א והריטב"א אם שם הפסול מפני שאין לו ימין או דשם הטעם משום דמום הוא אך נראה דבאמת שם יש לו ימין ושמאל רק שהוא איטר והוה כאין לו ימין בזה נחלקו הרמב"ן והר"ן אי נפסל אבל במי שרגלו חתוכה אפשר דלכ"ע פסול עכ"פ זכינו לדין דלהרמב"ם וכן מהטור משמע דגם בשאר כל אדם דבודאי מצוה בימין אפ"ה אינו מעכב בדיעבד מכ"ש באיטר דאנן מסופקים אם אולי גם לכתחלה הדין שיחלוץ בימין של כל אדם ודברי החוט השני תמוהים ובלא"ה כל דברי התשובה שם תמוהים ולא ראה דברי הרשב"א אלף ק"כ הנ"ל גם מה שהקשה על העיטור שהביא הב"י סי' תרכ"א עיין ט"ז ומג"א וא"ר שם שהביאו בשם ר"ח דפירש כן באמת רק שהפכו עכ"פ זה ודאי דבאטר אם עבר וחלץ בשמאל דידיה לפענ"ד הדבר ברור דלא נפסל בדיעבד ובפרט דיש כאן ס"ס אברא דאכתי קשה דלפמ"ש הרמב"ן דיש לפסול באטר בשביל דאינו ימין כלל אם כן כאן יש לפסול דאנן בעינן ימין וזה אין לו ימין כלל אמנם נראה דזה דוקא באיטר מעיקרו אבל בנולד לו חולי שתשש כחו ואינו מוחלט שיהיה כך כל ימיו א"כ פשיטא לפענ"ד כיון דעכ"פ יוכל להיות שיתרפא פשיטא דלא שייך בזה אין לו ימין דהא באמת יש לו ימין ויוכל להיות שיתרפא ובפרט דהוא אומר שהורגל כך טרם שהיה לו הכאב לילך כך בימין ברישא ומ"ש מעלתו שלא להאמין לו לא ידעתי למה לא יהיה נאמן רובא דעלמא אינם איטרים ומה"ת להחזיקו באיטר וכעת הוא מחמת חולי כמו דנראה הריעותא ומ"ש משום מלתא דלא רמיא לפענ"ד כאן לא שייך זאת דהא רובא דעלמא אינם אטרים ואם אחד איטר מרגישים בו ובכה"ג לא שייך לומר מלתא דלא רמיא עליה דאינש וכעין שכתב בשו"ת צ"ץ סי' ס"ה הרב השואל שם ואף לחלוקו של הצ"ץ שם בנדון דידן יודה ומכ"ש לפמ"ש בנו הגאון ז"ל בק"א דאם לא כיון כלל ואמר ברי לי שהיה כך לא שייך מלתא דלא רמיא עליה דאינש א"כ בכה"ג בודאי לא שייך מלתא דלא רמיא עליה דאינש ע"ש ומעתה כיון שבאמת אם תצטרך להמתין על השני חשוב עיגון ועיין פרק האשה שלום במרדכי סי' ע"ט וגם אם נימא דיש לו דין איטר נביא צוארינו בהספקות שיש לנו באטר אם יחלוץ כלל או שיחלוץ בשניהם וגם יש ספק אם הוא בזה אחר זה או בבת אחת ועל כל אחת מן הספיקות יש אחריות גדול וכבר הוכחתי דאם חלץ בשמאל אינו פוסל בדיעבד וכאן הוא ספק שמא אינו אטר לפענ"ד העיקר שיחלוץ בימין ועיין יש"ש פ' מצות חליצה סי' כ"א שהעיקר הוא שאף אטר אם חולץ בימין לבד בשעת הדחק כשר וכאן מקרי שעת הדחק דאם נחשבהו לאיטר יש חשש מן כמה דעות בענין חליצת איטר וע"כ מוטב דניזיל בתר רובא דעלמא ולא לספקו באיטר ואף דנימא דזה דחשוב כאיטר בשביל שהוא ע"י חולי הו"ל ספק בדין ולא שייך להעמידו על חזקה או רוב וכעין מ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות אבל עדיין יש לומר כיון דעכ"פ טרם שנצמח החולי מהראוי להחזיקו בחזקת רוב שאינם איטרים א"כ הא גופא מה"ת לומר דנחשבהו כיוצא מדרך הטבע ורובא דעלמא ואינו איטר רק שהכאב גרם לו זאת ועכ"פ ראוי למעקר רגל ימין ברישא אי לאו הכאב ולא הוה כאיטר:

והנה לכאורה יש להסתפק בהא דיליף רגל רגל ממצורע והיינו דהוא בימין וכתבו הפוסקים והסמ"ג דכמו דבמצורע דכתיב ימין בפירוש ולפי"ז לדעת הפוסקים דבחליצה אף באיטר אזלינן בתר ימין דידיה א"כ איך יהיה הדין במצורע דהא במצורע לא מצינו כלל חילוק בין איטר לשאינו איטר: אמנם נראה דהנה במצורע כתיב אזן ויליף מיניה אזן אזן דעבד ובאזן לא שייך למימר לחלק בין איטר לשאינו אטר א"כ ממילא ימנית דכתיב במצורע היא רק גזירת הכתוב ולכך בעי דוקא ימנית. ובזה מדוקדק לשון הסמ"ג שכתב דיליף ממצורע וכמו באזן אזן דלא שייך לחלק וכיון למ"ש. ובזה מובן מ"ש ביבמות דף ק"ד ור"א לא יליף רגל ממצורע והתניא ר"א אומר מנין לרציעה וכו' אזן אזן לגזירה שוה ולכאורה מה מקשה דניהו דקיבל גז"ש דאזן אזן אבל לא קיבל גז"ש דרגל רגל. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מה דיליף הש"ס רגל רגל ולא חלקו בין איטר לשאינו איטר הוא משום דיליף אזן אזן ולא שייך לחלק בין איטר לשאינו איטר ה"ה לענין רגל רגל וימתק יותר דבאמת אם נימא דבאיטר הוא להיפך דאזלינן בתר ימין דידיה א"כ עכ"פ אינו גזירת הכתוב ימין דוקא ועיקר הימין הוא משום החשיבות וא"כ ממילא ראוי לומר דאם חלץ בשמאל דלא פסול דהא אינו רק משום חשיבות בלבד אבל אם נימא דגזירת הכתוב הוא ימין אף באיטר שאינו חשוב ממילא גם אם עבר וחלץ פסול ולפ"ז פריך שפיר לר"א דס"ל אזן אזן וא"כ שם לא שייך לחלק בין איטר לשאינו איטר ורק גזירת הכתוב הוא א"כ ממילא מהראוי לפסול בחלץ בשמאל ולזה משני דרגל רגל אינו מופנה משני צדדים ואינו רק משום חשיבות של ימין וא"כ בדיעבד כשר ולפ"ז לפי מה דהוכחתי לעיל דבדיעבד אינו פסול בחלץ בשמאל ממילא אינו רק משום חשיבות בלבד א"כ גם באיטר אין קפידא כל כך בדיעבד אף אם אזלינן בתר ימין דידיה מכל מקום בעבר וחלץ כשר וכן מבואר ברשב"א סי' אלף ק"כ דכל דהקפידה תורה על ימין דוקא אין חילוק בין איטר לשאינו איטר אבל באם לא הקפידה תורה רק משום חשיבותא דימין א"כ ממילא באיטר הוא להיפך דבחשיבותא תלוי ולפ"ז בנולד לו חולי דבאמת הימין היה מקודם כבכל אדם א"כ מה"ת לומר דלא קפדינן על ימין דוקא דהא באמת היה ימין שלו ג"כ חשיבות ורק כעת נשתנה הדבר א"כ עכ"פ לא נתבטל הימין ממשמעותא. אברא דבבעל העיטור שהביא הב"י סי' תרנ"א מבואר להיפוך דבתפילין דאורייתא דוקא בימין משא"כ בלולב דהוא משום חשיבותא אטר כשאר כל אדם והוא להיפך משו"ת הרשב"א הנ"ל. אמנם נראה דהבעל העיטור כוונה עמוקה יש לו דבאמת בכל מקום ימין חשוב טפי משמאל לכל המצות שהן בימין רק דבתפילין גלתה התורה גזירת הכתוב שיהיה ביד כהה ולפ"ז עכ"פ באיטר מהראוי להיות מניח תפילין בימינו שהוא שמאל של כל אדם והיינו משום דבאמת ימין יש לו מעלה וגם שמאל מעלה טפי דהא התפילין הם בשמאל ולפ"ז באיטר דיש ספק אם אזלינן בתר דידיה או שמאל דעלמא א"כ מהראוי שיניח בימינו דבאמת הוא ימין ושמאלו ג"כ וז"ש הבעל עיטור דוקא תפילין דאורייתא בימין והיה ראוי לומר בשמאל ולפמ"ש אתי שפיר דתפילין מהראוי להניח איטר בימינו דמקיים שתי המעלות משא"כ בלולב וזה שכתב אי עביד אפכא לית לן בה דלא גרע מתפילין ונדחק בשו"ת חוט השני דגם בתפילין אי הפך לא יצא ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאיטר אינו משנה משום דבחשיבותא תליא מלתא וא"כ מהראוי להיות אטר ככל אדם ולפ"ז עכ"פ אי הפך לית לן בה והיינו דהרי חזינן בתפילין דנתרבה שמאל וא"כ ממילא גם איטר שעושה בשמאל של כל אדם שהוא ימינו ג"כ מקיים שתיהן דהרי עכ"פ חזינן דבתפילין נתרבה שמאל וה"ה לענין לולב דרק בחשיבותא תליא מלתא והרי לענין תפילין נתרבה שמאל בחשיבות ובפרט שבאמת הוה ימין דידיה כנלפענ"ד כוונה עמוקה בדברי העיטור:

שוב ראיתי בש"ס מנחות דף יו"ד דאמרו שם דצריך קרא לפסול ימין דכהן במצורע שלא תאמר ק"ו ומה במקום שלא נתרבתה שמאל נתרבתה ימין במקום שנתרבתה שמאל אינו דין שנתרבה ימין א"כ חזינן דכל דנתרבה שמאל הוי אמינא דגם ימין נתרבה ולפ"ז בתפילין שבאמת נתרבה שמאל א"כ הוה ס"ד דימין ג"כ כשר רק דפרטה התורה בפירוש יד כהה וכן וקשרתם וכתבתם דוקא שמאל וא"כ ממילא באטר שיש ספק אם אזלינן בתר דידיה או דעלמא א"כ. שפיר יש להניח בימינו דכאן שלא שייך למעט הימין אם כן ממנ"פ כשר הימין שהוא באמת לגבי דנפשיה היא שמאל ולגבי דעלמא הוה ימין ואם נתרבה שמאל נתרבה ימין ג"כ כנלפענ"ד ברור בדברי העיטור ודו"ק היטב:

והנה במצורע גופא יש להסתפק אם באטר הוא נטהר בימין שלו או בתר מיני' אזלינן ובאמת מהפוסקים שכתבו דחליצה דקפיד אימין דיליף ממצורע משמע דימין דוקא ע"ש א"כ משמע דבמצורע ודאי דוקא בימין של כל אדם ולא מצאתי גלוי לזה. שוב מצאתי בבכור שור בחידושיו לחולין דף צ"ב שכפי הנראה לא בריר ליה הדין בזה ולפענ"ד העיקר כמ"ש ועיין בבכור שור מ"ש בחידושיו לשבת דף ס"א ע"ש ודו"ק וע"ש בשבת שהאריך אי ימין הוא מטעם חשיבות של ימין וכבר כתבתי בזה למעלה באורך והוא העלים עין מדברי הרשב"א והבעל העיטור שהבאתי ועיין בנו"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' קנ"ו קנ"ז שהאריך בענינים אלו ולפמ"ש יש לפלפל בדבריו ומפני שזה רבות בשנים שכתבתי התשובה הלז ע"כ לא יכולתי כעת לעמוד על זה כי מלתא מני אזדא ועיין בשו"ת הרדב"ז חלק חמישי סי' שני אלפים צ"ה בדברי המגיה שם נמצא לענין חליצת איטר ואין הזמן מסכים לעיין בזה ועיין במנחות דף י"ט ע"ב דשמואל ס"ל דלא יליף דורות משעה ע"ש בתוס' ד"ה ושמואל מה שפלפלו בזה מימין דמצורע ואין הזמן מסכים כעת ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק חו"מ סי' ז' בהג"ה מ"ש שם ע"ד השמטת רבינו דין קמיצה בכלי ולפמ"ש היה מקום ליישב ולא נפניתי. ודרך אגב ארשום בקצרה מ"ש התוס' שם בהא דמבעיא בסנהדרין שור סיני בכמה אי יליף שעה מדורות וכתבו דזה גלוי מלתא בעלמא ע"ש והנה יש לי איזה הערות במ"ש רש"י ותוס' בסנהדרין דאיש סיני בכ"ג הוא משום דכבר הוקבע להם סנהדראות מיתרו ואילך וכ"כ התוס' שם ד"ה שור ואני תמה דלמ"ד דיתרו אחר מתן תורה בא א"כ הקביעות סנהדרין לא היה רק אח"כ ומנין פשיטא ליה באיש וגדולה מזו דאף למ"ד קודם מתן תורה בא כתבו התוס' בע"ז דף כ"ז ע"ב דעכ"פ הפרשה השניה של הקביעות סנהדרין היה אחר מתן תורה שהרי כתיב והודעת את חוקי אלהים ואת תורותיו ועיין רמב"ן על התורה ריש פ' יתרו ועיין רש"י שם על פסוק ויהי ממחרת וברמב"ן שם וא"כ היכן היו להם סנהדרין ובאמת בגוף הקושיא רציתי לומר כיון דר"ע ור"י נחלקו בזבחים דף קט"ו אם בסיני נאמרו פרטות ועכ"פ כללות נאמרו בסיני לכ"ע וא"כ תיכף נאמר להם דבאיש בעי כ"ג אבל צ"ע דבאמת מה דאמרו בסיני נאמר להם היינו מהר סיני נאמר להם אבל לא תיכף ואז במעמד הנבחר נאמר להם רק העשרת הדברות ואח"כ טרם שנקבע האהל מועד נאמר להם מהר סיני כל הדברים וזה לדעתי מחלוקת ר"י ור"ע דר"י ס"ל דכללות נאמר להם בסיני והיינו מפני שבעשרת הדברות נכללו כל המצות כמ"ש הראב"ן בספר מאמר השכל המיוחס אליו ור"ע ס"ל דאח"כ נאמר לו בסיני כל הדברים בפרטות ועכ"פ דברי רש"י ותוס' צ"ע. וראיתי קושיא בצל"ח ביצה דף ה' בהא דאמרו שור סיני בכמה והקשו התוס' מה נ"מ מה דהוה הוה וע"ז הקשה הצל"ח דהא נ"מ דאם נימא דהוה רק הוראת שעה ושעה מדורות לא יליף א"כ היה צריך לומר להם במשוך היובל להורות שהוא רק הוראת שעה כדי שאם יארע שיצטרכו לסקול בהמה לא יצטרכו לדון בכ"ג דאם יסברו שהוא תמידיי אז ילפי מדורות ע"ש. ולא הבינותי חדא דמה נ"מ אם יצטרכו לדון בכ"ג אטו אינם רשאים לדון בכ"ג רק שא"צ כ"ג אבל אם ירצו לדון בכ"ג מה ריעותא יש בזה ואז היו שכיחי סנהדרי קטנה וגם מאין ידעו אז שלדורות יהיה בכ"ג כיון דאז לא נאמר ושפטו העדה ממילא לא יצטרכו כ"ג וא"כ שוב אין נ"מ ושפיר נלמד מזה דבר שבמנין וז"פ וברור. אחר זמן רב שנת תרי"ג בחג השבועות מצאתי במעיין החכמה על המצות דף קי"ד ע"ב בחרוז המתחיל צוית צדק שנתעורר על דברת התוס' הנ"ל כמ"ש ועוד האריך שם:

והנה בשנת תרי"ד אור ליום ה' שמות י"ט טבת היה אצלי הרב מו"ה יהודא זינדיל נ"י אבד"ק סקאהל גיסו של הרב הצדיק מבעלז נ"י ומסר לי שאלה שאירע בקהלתו וביקש ממני להשיב ע"ז. והנה שאלתו אשה נפלה לפני יבם והוא אחד ואין שני והיבם הזה היא איטר רגל דהיינו כפי המבואר בפוסקים שאם בהתחלת הלוכו עוקר רגל השמאל תחלה ולפי המבואר בש"ע סי' קס"ט סכ"ה שאטר ברגלו חולץ בשתיהן לצאת כל הדיעות אמנם היבם הזה יש לו מיחוש על רגלו השמאלי זה רבות בשנים אשר מאיזה חולאת נתכווצו הגידים מתחת לארכובו ולבעבור זה בעת שעומד או הולך עקבו מרגלו השמאלי אינו מגיע לארץ והולך על חצי כף הרגל הסמוך לאצבעות וכשהוא יושב או מוטה יכול שפיר לדחוס רגלו על הארץ כשאר כל אדם כי בעקיבו לא שלטה שום חולי וגם פעם אחת השקיף כשהיה הולך בשוק והיו מונחום שם עצים וקורות פסע פעם בימין ופעם בשמאל ומעתה אם נחזיק זה האיש לאיטר שוב צריכים אנו לעיין אם הוא בר חליצה כלל כיון דצריך לחלוץ לדעת הרי"ף והרמב"ם שההולך על אצבעות רגליו לא חליץ והנה גוף הדבר דאם אטר א"א לחלוץ בשמאל שתהא פסולה מצאתי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' קס"ז שכתב כן אמנם בגוף הדבר אם נחשוב אותו לאיטר הנה מעלתו רצה לצדד להקל וכתב דהנה גוף הדבר שכתב רש"י דאיטר היינו שעוקר רגלו השמאלי בראשונה בלי טעם וגזירת הכתוב והנה חשב מעלתו כי זה חידש רש"י ובמחכ"ת נעלם ממנו ש"ס מפורש במנחות דף ל"ד דרך ביאתך מימין דכי עקר אינש כרעא דימינא עקר ברישא וכן הוא ביומא דף י"א וכן קיי"ל להלכה בש"ע יו"ד סי' רפ"ט ואף דשם גם איטר מניח בימין היינו מטעם שכתב המרדכי ואזלינן בתר ב"ב. אבל עכ"פ מבואר דדרך אנשים לעקור רגל ימין ברישא וא"כ מי שעוקר רגליו בשמאל הוא איטר. והנה מה שהאריך ללמוד מתפילין הנה מתפילין אין ראיה כלל כי שם ביד כהה תלוי וכאן עיקר הוא שבעי ימין מגזירת הכתוב וא"כ כל מה שהיא ימין דידיה יש מקום לפסול והנה מעלתו כתב כי באמת צריכין לחקור סבת אטרותו אם הוא בתולדה שיש לו כח וסמיכה בשמאל יותר או שעכ"פ שווים לגמרי אבל אם אנו רואים שיש לו כח וסמיכה בימין ומה שעקר כרעא דרגליה ברישיה הוא משום איזה סיבה וכמו בנדון דידן דע"י שא"י לדחוק רגל השמאל כ"כ בארץ כי יש לו כאב ונתכווצו גידיו א"כ לכך עוקר רגל זה ברישא א"כ מה"ת לומר שזה מקרי איטר:

והנה ברש"י שופטים סי' ג' בפסוק איש איטר יד ימינו כתב רש"י תרגום יונתן גבר גמיד יד ימיניה וכל גמיד לשון ארמי דבר כווץ מחמת חולי לא היה שולט ביד ימינו ובלשון עברי אטר אטום כמו אל תאטר עלי באר פיה. אטום ביד ימינו שלא היה שולט בה. ולפענ"ד שיש הבדל בין עברי לתרגום בזה דלהתרגום אף שבא מחמת חולי נקרא אטר ולפירוש העברי דוקא שהוא סגור ואטום ויוכל להיות דבימינו אין שום חולי רק דברייתא הוא בשמאל ובאמת יותר מסתבר כמו שהוא לפי העברי שהרי זה היה מבני ימיני כמ"ש אהוד בן גרא בן הימיני והרי בשופטים סי' כ' כתיב שנבחרו מבנימן שבע מאות איש בחור אטר יד ימינו והמה היו גבורי חיל כמ"ש כל זה קולע אל השערה ולא יחטיא וע"כ דאי אפשר לומר שהיו כווצים מחמת חולי וכחישותא בימין דזה לא היו נבחרים למלחמה וע"כ דבריותא אתחלא בשמאלא ומתולדה היו נבראים דהימין שלהם אטום והשמאל היה בריא אולם ואם כן מבואר דאטר לא נקרא רק שהוא בתולדה כך ולא שנעשה מחמת חולי ובכה"ג לא שייך איטר ועיין רש"י סי' כ' שלא פירש שם כפי התרגום רק כפי לשון העברי והיינו דשם אי אפשר לומר שיהיה מחמת חולי רק מתולדתם הוא כן וע"כ אני מוסיף על דברי מעלתו דכל שלא נודע אם בא בתולדה לא מקרי אטר ועכ"פ ספק אטר מקרי וא"כ לפענ"ד נראה שיחליץ בימין לבד כמ"ש המהרש"ל ביש"ש והבאתיו לעיל ומזה ראיה לרבנן דרבי דלרבי עכ"פ חולי הוא בימין ולא נבחרו לגבורי חיל ודו"ק היטב. עוד נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בשו"ת גינת ורדים הספרדי חלק אהע"ז כלל ב' סי' א' נסתפק אי חלצה בשמאל דפסול אי הוה מן התורה או רק מדרבנן וע"ש באורך והרב המגיה בחלק חמישי מהרדב"ז סי' שני אלפים צ"ה מביא זאת באמצע דבריו ואני אומר אף אם נימא דחלצה בשמאל פסול מן התורה היינו דוקא בסתם אדם דרגל ימין הוא עיקר ויש לו חשיבות בכמה דוכתי ולכך פסול אבל באיטר דהרבה פוסקים ס"ל דיחליץ בימין כל אדם א"כ אף להפוסקים שסוברים דבתר ימין ושמאל דידיה אזלינן עכ"פ בדיעבד כל שאי אפשר לחלוץ על רגלו השמאלי דודאי כשר בימין של כל אדם. ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דחליצה בשמאל אינו פסול רק מדרבנן א"כ במקום שלא יוכל למדחס ודאי כשר והטעם דהנה שיטת הרמב"ם דמי שלא דחס רגלו אבל היה יכול לדחוס דרגלו ישרה כשר דהוה ראוי לבילה אבל מי שלא יכול לדחוס פסול דאינו ראוי לבילה ולפ"ז הרי דעת המ"ב סי' ס"ב דהא דבעי ראוי לבילה הוא דוקא כשהוא פסול מן התורה אבל כל שאינו פסול רק מדרבנן א"כ כשר אף שאינו ראוי לבילה א"כ כאן דכשר מה"ת אף בחלץ בשמאל וא"כ אם חולץ בשתי רגליו ודאי כשר ואף דאינו ראוי לבילה מכל מקום כשר דהרי חלץ בשמאל גם כן כשר מן התורה ואף שדברי המ"ב תמוהין כמבואר במגן גבורים סי' קל"ט ס"ק א' מ"מ כאן דבאמת גם בזה גופא אי איטר חולץ בשמאל של כל אדם היא גם כן פלוגתא דרבותא פשיטא דיש לסמוך על זה ומה גם דכיון שמצד העקב הוא ראוי לדחוס רק שנתכווצו רגליו בארכובו לא מקרי אינו ראוי לבילה מצד עצמו והרי גדולה מזו מצינו דדעת ר"ח דקיטע כשר למחלץ דעכ"פ הקיטע דחיס שפיר כולי' שוקי על ארעא כמ"ש התוס' ביבמות דף ק"ג ע"א בד"ה מאן ועיין יש"ש יבמות פי"ב סי"ד וא"כ מכ"ש זה דדחיס העקב על ארעא כשהוא יושב דודאי יכול למדחס ומכ"ש לפמ"ש הרא"ש ביבמות שם סי' ד' בשם ר"ח דלכך כשר בקיטע דמסגיא אלוחתא לא יכול למתריץ כרעיה דע"ג היא לתחתא ותחת דידיה הוא מעל וכיון דאיתא לכרעיה ולא תרוצא הו"ל כמי שאינו ראוי לבילה אבל היכא דהוה תריץ כרעיה כמעיקרא ואי לא פסיקא היה יכול למתרצא אע"ג דאפסוק חלוץ למטה מן הארכובה דהוה ראוי לבילה ע"ש א"כ מכ"ש כאן דגם כעת הוא יכול למדחס מצד העקב והרי כשהוא יושב הוא יכול למדחס רק דאם הולך א"י למדחס כרעיה מכ"ש דכשר. הן אמת שאני תמה על פירוש הר"ח דלפ"ז מאן דאתהפיך כרעיה אין כאן משום מסגי על לוחתא דהא קודם שנתהפך היה כשר והיה יכול למחלץ ולא גרע מנקטע דודאי כמו שהוא א"א למחלץ ואפ"ה כשר וא"כ היאך אמר ר"א למאי דקאמר אמימר לאו בר אובא חליץ והא שם אתהפיך כרעיה כמבואר במ"ק ול"ד לדאמימר ואף אם נדחוק דכמו שהיא לפנינו נתהפך ויש לו הרגל ואפ"ה לא מצי למסגי גרע טפי מנקטע דכעת אין לו רגל ובאמת שהסברא הפוכה א"כ מה פריך מבין עומד ובין יושב ובין מוטה ולשיטת הרי"ף דעיקר הפסול הוא בשביל שאינו יכול לדחוס כרעיה והוה כמאן דמסגי על לוחתא דכרעא וכפירוש הר"ח דהפסול הוא בשביל דלא מצי דחיס לכרעיה והא שם עכ"פ מצי דחיס. אך זה אינו דלשיטת הרי"ף גם ברגלו ישרה לא חליץ ופסול אף בדיעבד א"כ ס"ל דאף בראוי לבילה אפ"ה פסול א"כ גם במוטה מהראוי לפסול ולשיטת הר"ח דכל דראוי לבילה כשר בדיעבד א"כ עיקר הקושיא היה שם דמשמע לה דמוטה כשר אף לכתחלה ול"ק עכ"פ בנ"ד ודאי כשר ועיין בנימוק"י ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' צ"ד. הן אמת לפענ"ד פשטת הש"ס משמע כפירש"י דהפסול הוא בשביל דבעינן מעל רגלו דלפירושם הוא בשביל דלא מצי למדחס וא"כ מה ענין לבר קיפוק ששם אתהפכי כרעייהו ואמאי תלה להו באמימר. אך לפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור הא דפריך מסמיכות הרגלים והרי סמיכת הרגלים פירש"י בדף ק"ב שמהלך בידיו וגורר רגליו וא"כ אינו ענין למעל רגלו ורש"י הרגיש בזה וכתב בדף ק"ג הגורר את רגליו והם עקומים הרי דהרגיש בזה אבל זה דחוק ומזה יצא לר"ח והרי"ף והרמב"ם דאמימר כוון ג"כ מטעם שלא מצי למדחס אבל אכתי קשה מה שהקשיתי דמה ענין אמימר לכאן. אך לפענ"ד נראה דגם הם מודים לפירש"י דפסול משום מעל רגלו והיינו כשרגלו הפוכה אך דס"ל דבכל ענין דלא מצי למדחס גם כן פסול ויצא להם מדאמר אמימר בקמייתא דצריך למדחס ממילא משמע להו דאח"כ חידש דכל שרגלו הפוכה ג"כ עכ"פ לא מסגי על לוחתא ופסול וא"כ שפיר קאמר למאי דאמר אמימר לא בר קיפוק חליץ והיינו דגם זה בכלל דאמימר וביותר נראה דהם מפרשים דגם מה שרגלו הפוכה הוא פסול לא משום דאינו דוחס על מדרס רגלו רק משום שאינו יכול לדחוס בכלו כרעא וא"כ גם בר קיפוק לא חליץ בשביל זה ועיין ברמב"ם פ"ד מיבום הלכה י"ז שכתב היתה רגלו עקומה לאחור או הפוכה על צדו הרי"ז אינו חולץ שהחולץ צריך לנעוץ רגליו וזה אינו יכול לנעוץ ע"ש והה"מ הביא פירש"י ומעלתו דקדק שלמה הביא פירש"י ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הפירוש מסגי על לוחתא כולל גם במי שא"י למדחס במקום מדרס הרגל כפירש"י גם בזה שא"י למדחס וכלם הפסול הוא בשביל שאינו יכול לדחוס:

ובזה מיושב מה שדקדק מעלתו מה שכתב הרמב"ם היתה רגלו עקומה ומדבר מהרגל ובש"ס נקטו הפסול על האדם מאן דמסגי על לוחתא. ולפמ"ש אתי שפיר דבש"ס כולל בין מה שהפסול בשביל שהאדם מהלך על ראשי אצבעותיו ובין מה שהרגל הפוך ואינו יכול להלך באופן אחר וכלם בכלל הפסול ודו"ק היטב. ועכ"פ בנדון שלנו הנה באמת מצד הדין היה לנו לומר שיחליץ רק ברגל ימין של כל אדם וכמ"ש ביש"ש דכל דאי אפשר בענין אחר כשר בזה אבל אם ירצה לחלוץ גם בשמאל של כל אדם בודאי כשר ואין שום בית מיחוש ויחליץ תחלה ברגל ימין של כל אדם כמ"ש ביש"ש שם שזה עיקר. והנה בדבריו לא ביאר אם הרגל השמאלי שכואב לו הוא רגל שמאלי של כל העולם והיינו ימין דידיה ואז בודאי ברור שיחלוץ בימין של כל העולם וכן הגיד לי הרב מו"ה חיים צבי האבד"ק יאנוב נ"י שכן הוא וא"כ הדין ברור כמ"ש ועיין שו"ת מוהרשד"ם סי' צ"ו דמרימר לא פסל רק מדרבנן ובשעת הדחק אינו פסול ע"ש ובשו"ת כנס"י סי' ס"ח. עוד היה נראה לפענ"ד דהא דהחמיר מרימר שלא לחלוץ מאן דמסגי על לוחתא היינו משום דאפשר ביבום וס"ל דמצות יבום קודם א"כ למה לנו להכניס עצמינו בחליצה שאינו נכון אבל לדידן דאין נוהגין ביבום רק בחליצה למה נפסל בדיעבד ואין תקנה מיהו לפמ"ש הכנס"י שם דבמקום דאי אפשר מייבם גם כעת א"כ גם כעת אפשר בתקנה. שוב ראיתי בשו"ת מהר"ם פדוואה ז"ל סי' כ"ג הערה זו כיון דבזמן הזה אין נוהגים ביבום הוה כאי אפשר בע"א וכשרה החליצה יעו"ש ושמחתי שזכיתי לכוין לסברא זו ומצאתי בריטב"א חולין דף צ"ב דכתב דבמקום דאי אפשר בחליצה כגון שרגלו הפוכה וכדומה מוטב שמייבם ע"ש וזה כמ"ש הכנס"י ואילו היה רואה זאת היה שמח מאד:

והנה בהא דאמר שמואל בגיטין דף כ"ז כל מקום ששנו חליצה פסולה פסולה ופוסלת ובמערבא אמרי שמאל ולילה פסולה ופוסלת. ולכאורה קשה כיון דשמאל יליף מג"ש ממצורע וא"כ מנ"ל דלא מעכב וביותר תימה לשמואל דס"ל דנקטע יד העדים פטור משום דבעינן קרא כדכתיב וא"כ למה לא יפסול כאן ולא תהיה חליצה כלל והרי באין לו בהן יד בהן רגל אזן ימנית אין לו טהרה עולמית והרי חליצה ילפינן ממצורע כדאמרו ביבמות דף ק"ד וצריך לומר כיון דלא הוה רק גזירה שוה ואינו מבואר בפירוש וגם אינו מופנה רק מצד אחד לכך לא מעכב ואינו רק פסול ולפ"ז לר' אליעזר דס"ל באין לו בהן יד ורגל דכשר דלא בעי קרא כדכתיב א"כ מכ"ש כשחלץ בשמאל דכשרה דהא שם לא יליף רק מגזירה שוה דמצורע ובמצורע גופא אפשר דלר"א כשר כשלקח בשמאל דהא לא בעי קרא כדכתיב כלל ומכ"ש כשחלץ בשמאל וא"כ מה פריך על ר"א הא גמר ג"ש ממצורע כמו ברציעה ומה קושיא ניהו דלכתחילה בעי בימין הא מכל מקום אם חלץ בשמאל כשר דהא לא בעינן קרא כדכתיב וא"ל דר"א לא מכשיר רק באם א"ל אבל לא ביש לו דזה אינו דאדרבא ביש לו הוה עכ"פ ראוי לבילה ובא"ל אינו ראוי לבילה ואולי הש"ס קאי שם כפי מה דאמרו בנזיר דף מ"ו דר"א ס"ל דאין לו בהן יד פסול. ואולי יש לכוין בזה מ"ש מוחלפת השיטה והיינו דר"א ס"ל במצורע דכשר מכ"ש בחליצה דהסוגיות מחולפות ולפ"ז נראה לפענ"ד דעכ"פ אם נחתכה רגלו הימנית דודאי לא פסול בשמאל והטעם דהרי אף לשמואל דבעי קרא כדכתיב מודה בעדים גדמים דלא פסול כמ"ש בסנהדרין דף מ"ה ע"ב ועיין תוס' שם ד"ה אין ועיין בתוס' יו"ט פי"ד מנגעים משנה ט' דלהר"ש והרע"ב אף שנקטעה ידו קודם שנזקק לטהרה דהיינו בימי חלוטו ג"כ אין קפידא ומכ"ש ברגל השמאל אבל הרמב"ם פ"ד מיבום וחליצה כתב דבנחתך רגלו הימנית אינו חולץ בשמאל ואם חלץ חליצתו פסולה וצ"ע למה יפסל ועיין מ"א סי' תרנ"א ס"ק יו"ד מה שהקשה על הרוקח ולא הבינותי דלפמ"ש בש"ע שאין לו יד א"כ בזה מודה שמואל דלא היה לו יד ואולי המ"א מקשה להרוקח שגרסתו היא גדם שאין לו אלא יד אחד ע"ש ודו"ק. אמנם לפע"ד היה נראה דלענין לולב לא שייך כלל החילוק דהא תמיד הוא עומד שיקיים מצות לולב ולא דמי לעדים ולמצורע ולחליצה דאינו עומד לכך רק שקרה מקרה שייך לחלק בין כשנחתך ידו קודם שנזקק לזה משא"כ במצוה ועכ"פ לענין חליצה בנחתך ידו ודאי אין קפידא וע"כ צע"ג ועכ"פ לענין שתחלוץ מעל שוקו ודאי אין קפידא כמ"ש רש"י ור"ח ודלא כשיטת התוס' וצ"ע גם בזה. ובאמת לשון הרמב"ם ואם חלצה מעל רגלו השמאלי היא תמוה דהא כבר כתוב שמי שנחתך רגלו הימיני אין לו לחלוץ בשמאל והיה לו לכתוב שאם חלצה פסולה והלא לשונו של רבינו לשון הזהב ואין בו שפת יתר וע"כ נראה דבאמת אם יש לו ימין ורק שחלץ בשמאל כיון שבזה האיש משכחת לה חליצה בימין וכן בלילה דביום הי' משכחת בו שם חליצה וא"כ ניהו דחלץ בשמאל עכ"פ מידי חליצה לא נפיק רק שחליצה פסולה היא אבל כשנחתך רגלו הימין דלא שייך ביה חליצה כלל לדידיה דס"ל דהגז"ש הוא לעיכוב וא"כ שוב אינו חליצה כלל וכמו שכללא כייל בסוף הפרק דיש חילוק בין חליצה פסולה לאינו חליצה ולכך בנחתך כתב דאינו חולץ והיינו דאף בדיעבד לא מקרי חליצה וע"ז כתב ואם חלץ מעל רגל השמאלי והיינו דאם יש לו רגל ימין והוא חלץ מעל שמאל הוה חליצה פסולה וזה בכלל ראוי לבילה לענין זה דלא יהיה בגדר שאינו חליצה כלל רק חליצה פסולה מקרי דהרי שינה מצות התורה בקום ועשה וחלץ בשמאל והיה יכול לחלוץ בימין כן היה נראה לפענ"ד. ובזה מיושב מה דהשמיט הרמב"ם לדין חליצה בשמאל כשיש לו רגל ימין וכבר האריך בזה בצל"ח ברכות דף כ' ובנוב"י מהד"ק סי' צ"ד ומהד"ב סי' ק"ג ולפמ"ש א"ש. ובמ"ש למעלה יש חילוק והבדל בין הגירסא של הב"י מי שאין לו יד ובין הגרסא גדם שאין לו אלא יד אחת דלפמ"ש דאין לו אלא יד אחד משמע דנקטעה ידו ומי שאין לו יד יוכל להיות דהוא גדם מעיקרא ודו"ק. ודרך אגב אעתיק הנה מה שנשאלתי בי"א תשרי שנת רי"ז עש"ק האזינו מהרב מו"ה בעריל חמיידיש נ"י מ"ק קאלימייא במה שאירע שם שאחד יבשה ידו דהיינו שאבד בה הרגשה והרי היא כמתה אם יניח תפילין אי נימא כיון דיבשה ידו הוה כמחוסר אבר כדאמרו בקידושין דף כ"ז לענין עבד ועיין בחידושי הרשב"א ז"ל שכתב בשם הראב"ד דיבשה ידו אף שמחוברת עדיין הוה כמחוסר אבר וה"ה כאן או דלמא דמכל מקום לא נקטעה והוה יד כהה לפענ"ד מחוייב בתפילין דהרי לא נחלקו רק באין לו זרוע ומשמע הא כשיש לו אף שאין לו הרגשה חייב דאל"כ לאשמעינן רבותא טפי ועיין מג"א סי' כ"ז ס"ק ג' ומבואר שם דאף בנשאר הקבורת לבד חייב בתפילין ובודאי אבד ההרגשה כשלא נשאר רק הקיבורת ואפ"ה חייב בתפילין דעכ"פ יד כהה מקרי כן נראה לפענ"ד:

והנה בשנת תרח"י אור ליום ו' עש"ק בא היה חליצה שהוכרח להיות ע"ש ואמרתי לרשום מה שנתחדש לי בענין החליצה ומהענין החליצה דאמרו החולץ לאשתו והיה לו לומר נחלץ דהיבמה חולצת דהיינו משליף נעלו וכבר דקדק כן הנימוק"י והתוס' יו"ט פ"ב משנה ב' ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' צ"ד האריך בזה והפליא לעשות וגם אני אענה חלקי דהנה גוף ענין נעל חליצה נראה לפענ"ד ע"פ מ"ש בתוס' שבת בהגהותיו לאו"ח סי' מ"ו בשם הרש"ל וכמדומה שכ"כ השל"ה בשערי שמים בשם הרש"ל דמה שאנו מברכין כדסיים מסאני שעשה לי כל צרכי דהנה יש ד' יסודות דומם צומח חי מדבר. והדומם נכנס בתוך הצומח והצומח בחי והחי במדבר ולכך כשלובש מנעלים שהן מעור חי מורה שיש לו ממשלה על דצ"ח לכך שייך בזה כל צרכי דבמנעלים נכלל כלם דצ"ח ודפח"ח. ובזה פירשתי מ"ש של נעליך מעל רגליך כי המקום אשר אתה עומד עליו אדמת קדש הוא והיינו שהמנעל מורה שהוא מושל על דצ"ח ולפ"ז שם שהיה אדמת קדש היה הדומם יותר מעולה מהצומח וחי וגם מהמדבר ולכך אמר של נעליך שאין ממשלה בכאן על הדומם כי אדמת קודש היא ודו"ק. והנה האשה נקראת קרקע עולם וכמ"ש בסנהדרין ובכמה מקומות וגם נקראת שדה באמרם נסתחפה שדהו והתוס' כתבו ריש כתובות דהאשה נקראת שדה הבעל ולא הבעל נקרא שדה אשתו ע"ש ולפ"ז זה הענין שאמר אמימר ביבמות דף ק"ג האי מאן דחליץ צריך למדחס לכרעיה ופירש"י לדחוף רגלו בקרקע ועיין בנימוק"י וברא"ש שהטעם כדי שיהיה ניכר שהיא חולצת הנעל ולא שהרגל יוצא מאליו ע"ש ולפענ"ד הענין דהנה במה שנועל המנעל ודחיס לכרעיה בקרקע מורה שיש לו ממשלה על האשה שהיא קרקע עולם ולכך צריך לדחוס לכרעיה והיא חולצת המנעל מעל רגלו והיא שולפת הקנין והממשלה שיש לו עליה ולכך מגבהת אותו קודם ששומטת מעל הקרקע ותופסת אותו באויר ומודה שמתחלת לשלוף הקנין והממשלה שאינה עכ"פ בגדר דומם ואח"כ שומטת לגמרי ויוצאת מכלל דצ"ח להיות מדבר כמוהו וא"כ היא שולפת הקנין והממשלה מעליה. וז"ש דחלץ הוא ענין משלף ולכך נקרא הוא חולץ דהיינו שמסיר הקנין שיש לו עליה והיא יוצאת עי"ז ממה שהיה לו לייבם זיקה עליה והוא נקרא קנין וממשלה וז"ב לדעתי. ובזה מיושב קושית הרב ר"ז עמריך בשו"ת נו"ב שם שהקשה דאיך אפשר שבשעת עיקר החליצה לא יהיה רגלו דחיס. ולפמ"ש אתי שפיר דכל עיקר ענין חליצה היא מה שמסירה הקנין מעליה וא"כ כיון שהיתה תחלתה בגדר הדומם והיא רוצית לבוא עד המדבר וא"כ בתחלת ענין חליצה היא מסירה לאט לאט הקנין מעליה בתחלה היא יוצאת מגדר הדומם ואינה קרקע עולם ואחר כך מתגברת כפעם בפעם עד ששומטת כל המנעל ומסירה כל הממשלה מעליה וז"ב אף שהוא ע"ד דרוש קצת מכל מקום המעיין יראה שהדברים ברורים:

והנה אמימר אמר האי מאן דחליץ צריך למדחסיה לכרעיה ואמר רב אשי לאמימר והתניא בין עומד בין יושב בין מוטה ואמר אמימר ולעולם דדחיס לכרעיה. ולכאורה הוא תמוה דר"א מקשה ממוטה דאי אפשר במוטה שיהיה דחיס כרעיה כמ"ש רש"י וא"כ מה משני ולעולם דדחיס לכרעיה והיכ' נחלקו במציאות. אמנם לפענ"ד נראה דרב אשי הבין שאמימר בעי שבשעת ששומטת המנעל מעל רגלו יהיה דחיס לכרעיה כמו שרצה הרב ר"ז ז"ל לומר כן וע"ז הקשה לו מבין עומד בין יושב והיינו כמ"ש התוס' בד"ה בין דמה שכשר בישיבה אף דגמר דין בעמידה וחליצה כגמר דין דמי משום דעכובא ליכא ע"ש. אמנם לפענ"ד היה נראה דמה שכשר בין עומד בין יושב היינו בתחלת החליצה דהיינו בשעה שמתחלת להתיר הקשרים לכך בשעה ששומטת המנעל מעל רגליו שזהו עיקר החליצה הוא נקרא גמר דין בזה בודאי צריכה שתעמוד וגם הוא צריך לעמוד ולפ"ז אם נימא דצריך לדחוס כרעיה גם בעת עיקר החליצה דהיינו בשעה ששומטת א"כ איך אפשר להיות מוטה והלא לא ידחוס רגלו ואי אפשר שבשעת עיקר החליצה יהיה דחיס דבשלמא כשיושב אפשר לו לדחוס בישיבתו וכמ"ש בעמידתו אבל במוטה אי אפשר שידחוס אח"כ וא"כ שוב פסול מחמת דג"ד בודאי צריך להיות מעומד וע"ז אמר ר"א ולעולם דדחיס לכרעיה והיינו שבתחלה היה דחיס ובעת גמר דין היה מוטה ודחיס לכרעיה ודו"ק. אמנם בגוף קושית התוס' בהא דאמר בין עומד בין יושב והרי חליצה כגמר דין ור"ח א"ל בתי עמודי. נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בשו"ת מזרחי ח"ב סי' ל"ו הנקרא מים עמוקים מצאתי בשם ר"י בר נתן גאון קדמון שפירש הא דנחלקו אי חליצה כגמר דין או תחלת דין ורש"י כתב משום הכתובה והוא פירש דמר סבר כיון דיבמה לשוק בלאו והשתא הוא דמתחיל להתירה לכך הוה תחלת דין ומר סבר כגמר דין כי עד שמת בעלה היתה במיתה לשוק וכשמת בעלה נפקא מכלל מיתה ונשארת באיסור לאו ועכשיו שמתירה הוה כגמר דין דגם לאו לא נשאר ודפח"ח ע"ש ולפ"ז אני אומר דבר חדש דזה דוקא לגבי החליצה מקרי גמר דין שהיא נפקע מעליה איסור מיתה בעת מיתת בעלה ואח"כ נעשה גמר דין אבל לגבי החולץ לא חשיב כגמר דין שהיתה עליו באיסור אשת אחיו ועכשיו הוא מתירה ע"י החליצה לשוק וכשחוזר וקדשה אינו בכרת כדאמרו ביבמות דף י' ולגבי דידיה לא הוה גמר דין רק תחלת דין דהיינו מקודם באיסור אשת אח ואח"כ נפקע ממנו ע"י חליצה או יבום ומעתה ז"ש בין עומד ובין יושב היינו לגבי דידיה דאין צריך לעמוד דלגבי דידיה הוה תחלת דין משא"כ לגבי דידה שפיר א"ל ר"ח בתי עמודי ודו"ק. ובזה נראה לי מ"ש אמימר דצריך למדחס לכרעיה דהנה באמת התוס' מקשים מהא דכתיב ועמד ואמר וכתבו דאינו רק סיפור דברים ואמימר ס"ל דהוא עיכוב ולכך אמר דצריך למדחס לכרעיה והיינו שיהיה עמידה גמורה וע"ז שפיר מקשה ליה דתנן בין עומד בין יושב והיינו דלגבי דידיה אין צריך עמידה כלל וע"ז משני ולעולם דדחיס ליה והיינו דלכתחלה צריך לגבי דידיה ג"כ דחיסה ולא מעכב ומטעם הנימוק"י כמ"ש התוס':

ובזה מיושב מה שדקדק הנוב"י דלאיזה צורך הביא הך דבין עומד ובין יושב ולא היה לו להקשות רק ממוטה ולפמ"ש עיקר הקושיא מהך דבין עומד ובין יושב ודו"ק. ובזה מיושב גם קושית הלח"מ למה לא פריך גם על הך מימרא דאמימר מהך דסמיכות הרגלים. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה ידע דאינו לעכוב הך דדחיס רק דמקשה דכל דל"צ לגבי' עמידה כלל למה צריך לדחוס וע"ז חידש דמכל מקום צריך לדחוס ומטעם שכתבו הרא"ש והנימוק"י וכמ"ש למעלה ודו"ק היטב. עוד נראה לי דבר חדש במה שצריך למדחס לרגלו דהנה בדף ק"ב נסתפקו בהך דחלצה או משלף הוא זרוזי והיינו שתזרז להנעל ופשיט ליה דמשלף הוא מדכתיב מעל רגלו ולפ"ז כיון דמשמע זרוזי ומשמע משלפי כדאמר שם א"כ לגבי החליצה הוא משלף אבל לגבי היבם היא זרוזי דהיינו שידחוס רגלו בקרקע ולא יצא המנעל מעל רגלו וכמ"ש הנימוק"י דה"ט דדחיסה וא"כ נתקיים שניהם ומעתה זה שאמרו דצריך לדחוס. ובזה מיושב מה דאמרו החולץ דגם היבם צריך לחלוץ ולזרז עצמו שידחוס רגלו כדי שיהיה זרוזי ולכך לא מעכב הדחיסה דהא באמת עיקר הקפידא הי' שיהיה שליפה כדכתיב מעל רגלו אבל במסגי על לוחתא מעכב דאינו ראוי לבילה ועיין תוס' בכמה מקומות לענין ראוי לבילה דכל דהתורה כתבה למצוה ולא לעכוב שפיר צריך שיהיה עכ"פ ראוי לבילה וה"ה בכאן עיקר הקפידא היה למשלף כדכתיב מעל רגלו ורק מדכתיב לשון חליצה ולא כתיב בלשון שליפה כדכתיב ושלף נעלו וע"כ דחליצה ג"כ לשון זירוז הוא ולמצוה וז"ב בעיני כשמש. ובזה יש ליישב גם כן קושית התוס' דלגבי דידיה הוא בין עומד ובין יושב דכל דראוי לעמידה אין עמידה מעכבת אבל לגבי דידה דבעי שליפה ושליפה בודאי היא בעמידה ויש לפקפק בזה ועכ"פ הדברים ברורים דלא צריך שיהיה דחיס לכרעיה בעת השמטה מעל רגל דזה באמת שליפה וא"צ דחיסה רק בשביל דכתיב חליצה ומשמע זרוזי וא"כ די דיחוס רגלו בתחלת החליצה ולא בעת השמטה. עוד נראה לי דלכך אין צריך למדחס רגלו בעת השמטת המנעל דהא אי אפשר לדחוסי רגל או שתתיר היא אם לא שתגביה רגל מקודם ולא נתנה תורה למלאכי השרת שיצמצמו שבעת הגבהתה תיכף תתיר הרגל ולכך אמרו שתגביה רגלו מקודם ודו"ק. עוד נראה לי דתלוי בזה אם נימא דדחיסה לעכובא אז צריך לדחוס גם בעת גמר השמטת המנעל אבל אם דחיסה לא מעכבא כל שראוי לדחוס מכ"ש כשכבר דחס רק שלא דחס בעת גמר החליצה בודאי כשר והמהר"י מינץ יש לומר דאזל בשיטת הסוברים דדחיסה מעכבא ודו"ק היטב:

שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב המופלג וכו' מוה' דוב בעריש שווערדשארף נ"י האבד"ק גוריא יצ"ו שליטא.

מכתבו מסר לי היום אחד ולא ידעתי אם הוא הבע"ד או לא ולא רציתי להשיב רק שאמר לי שהוא נכד הגאון הצדיק המגיד מלובלין זצ"ל אמרתי להשיב והנה שאלתו בעסק ד"ת שאחד נפטר לעולמו ל"ע ונשאר אחריו ברכה כמה אלפים והי' לו בנות נשואות והי' לאחד מחתניו שטר חצי זכר על סך שלש מאות רובל כסף ותנאים אחרונים על מזונות ששה שנים ותבע חותנו שטר חצי זכר ושלשה שנים מזונות לאשר כבר אכל שלשה שנים ותובע עוד שלשה שנים האחרונים וכאשר ישבו ב"ד יצא מאתם עפ"י פשר דבר שבעד המזונות לא יקבל מאומה מיד היתומים ומטעם כי התנאים האחרונים על המזונות נכתב על חותנו וחמותו והי' בק"ס והרי שנים שנתחייבו לזון לאחד מבואר בחו"מ סי' ס' דהוי כמו שנים שלוו ומבואר בס' ע"ז בחו"מ דאיש ואשתו שלוו מאחד היא מחויבת לשלם החצי מכתובתה וא"כ יכולין היתומים לדחותה על החצי שאצל אשתו ואף דבחייו לא הי' צריך להמתין עד זמן גביית כתובתה כמבואר בסמ"ע שם ס"ק כ"ד אבל כשמת בעלה וגבתה הכתובה יכולין היתומים לדחותו שהיא תתן השלשה שנים מזונות וע"ז נתן האיש הנ"ל פטורין להיתומים כדת בח"ח ובשד"א וכעת באה האלמנה וחתנה עוד הפעם לדין לפניו ולפני הרב מפראמפאל וע"ז דנו כיון דהוא לא חתמה עצמה על השטר אף שקבלה קנין גם ממנה עיקר סמיכתו הי' על חותנו ולא עלי' וגם דהקנין סודר כבר הדרא למרא דהרי לא חל הק"ס רק בעת שימות בעלה ואז הדרא סודרא למרא ושאני איש ואשה שלוו דשם יש עלי' שעבוד הגוף שלקחה מעות ואף דנעשה בח"ח ושד"א המחילה היתה בטעות דסבר שהדין כן והנה באמת הדין מבואר בנחלת שבעה גבי נוסח שטר חצי זכר דאין לכתוב שטר אחד באשה והדר בעלה רק להבעל ברישא והדר קנין להאשה ומבואר שם דכל שקבלו קנין חל השעבוד גם עלי' וע' בשו"ת מעיל צדקה מה שכתב בזה בס' מ"ד ועכ"פ מבואר מדבריהם דמועיל קנינה ומ"ש שהי' המחילה בטעות יפה כתב כמבואר בס' כ"ה ס' ה' ועשו"ת תשב"ץ ח"ב ס' ב' שכתב אף דמחילה בטעות הוי מחילה דוקא כשטעה מעצמו אבל הטעהו הדיין לא הוי מחילה ועשו"ת מוהרי"ט ח"א ס' כ"ב וזכורני שגם בשו"ת מוהר"ם אלשיך כתב כן והארכתי בזה במקום אחר אמנם כאן לא טעה בדין דעיקר כדבריו הראשונים שיכולין לדחותו אצל חמותו רק מה שכתב שכל השלשה שנים חל על חמותו זה אינו דכיון דכבר פרעו שלשה שנים א"כ החוב משלשה שנים חל על הבעל ועל האשה ויוכל לתבוע א' וחצי שנה מן היורשים כי נגד זה הוי מחילה בטעות וא' וחצי שנה יתבע מחמותו:

בענין שבות בין השמשות במיגו דאתקצאי.

נתתי לבי לתור ולדרוש במה שכתב רש"י בביצה דף ל"א דמיגו דאתקצאי ביה"ש אתקצאי לכולי יומא דלא אמרינן בשבות והתוס' הקשו עליו. והנה סברת רש"י כתבו הרבה מאחרונים ומכללן ש"ב הגאון בעל כסא דהרסנא משום דלא גזרו על שבות בין השמשות וא"כ לא אתקצאי בה"ש ולא אתקצאי לכולי יומא. והנה באמת שכבר נשתמשתי בזה בכמה מקומות אמנם כעת אמרתי לעיין בזה. והנה הטעם דבעינן שיהיה אתקצאי בה"ש הוא פשוט דכל דלא אתקצאי ביה"ש הרי קי"ל דאין מוקצה לחצי שבת ולכך בעי שיהיה מוקצה בה"ש דזהו תחלת היום. אברא דעדן צריך ביאור כיון דהא דלא גזרינן על שבות בין השמשות הוא משום דספק דרבנן לקולא דלמא יום הוא וא"כ שוב לא שייך לומר בדרבנן דלא אתקצאי בה"ש דהא עכ"פ תחלת היום שהתחיל שבת אתקצאי ובה"ש ה"ט דשרי דיום הוא ועדן לא התחיל שבת. ולכאורה רציתי לומר דבה"ש באמת אסור אף דספיקא הוא דהרי ביה"ש אקבע איסורא מקרי וכמ"ש הרמב"ם בפ"ח מהלכות שגגות ה"א והרי שיטת הרשב"א דבאתחזיק איסורא אף ספיקא דרבנן להחמיר וא"כ כ"ש בה"ש דלאסורי תורה כבר אתחזיק שבת ואקבע איסורא וא"כ ע"כ דלא גזרו על שבות בין השמשות ולא רצו לגזור איסור כלל וא"כ שוב לא אקצי ביה"ש ולא שייך לומר דהוה יום דבאמת אקבע איסורא מקרי ואפ"ה לא גזרו. ובזה מדוקדק הא דאמרו דלא גזרו על שבות בין השמשות ות"ל דהו"ל ספיקא דרבנן וע"כ אם גזרו על שבות בה"ש היה אסור דהו"ל אקבע איסורא. ובזה הנה מקום אתי לפשוט מה שנסתפק המג"א בסי' שמ"ב אם במ"ש גזרו על שבות ביה"ש דשאני אפוקי יומא מעיולי יומא ולפמ"ש גם בעיולי יומא אקבע איסורא מקרי רק דלא גזרו על שבות בה"ש וא"כ שוב אין נ"מ בין אפוקי יומא לעיולי יומא. הן אמת דגוף דברי הרמב"ם צ"ב במ"ש דגם בה"ש דע"ש מקרי אקבע איסורא וכמ"ש הלח"מ שם דמ"ט יש בדבר ואקבע איסורא לא מקרי רק חתיכה מבין שני חתיכות והרי כאן הספק שמא ליכא לילה ואינו רק יום וחתיכה אחת מקרי ספק חלב ספק שומן ולא נקבע איסורא וצ"ל כיון דאמרו בשבת דף ל"ד בה"ש ספק מן היום ומן הלילה ספק כולו מן היום וכולו מן הלילה וא"כ כיון שיש ספק שמא יש בו מן היום ומן הלילה ואנן מסופקים על כל רגע שמא יש בו מן הלילה א"כ הוה כחתיכה מבין שני חתיכות וגם לר' יוסי דאמר בין השמשות כהרף עין גם כן יש להסתפק בזה כמ"ש התוס' שם ועיין ר"ש פ"ק דזבין. אמנם עדן צ"ע כיון דיש ספק שמא כלו יום וא"כ לית כאן איסור כלל וגם בספק שמא מן היום ומן הלילה עכ"פ לא אקבע איסורא בודאי ולא דמי לחתיכה מבין שני חתיכות דעכ"פ יש כאן חתיכה אחת בודאי איסור משא"כ בזה והרי לשיטת הרמב"ם בס"ס לא מקרי אקבע איסורא ואף לשיטת התוס' הובא בלח"מ שם דס"ס מקרי איקבע איסורא היינו דעכ"פ יש כאן חתיכת איסור בודאי רק דהוא מסופק אם אכל כשיעור אבל כאן הספק הוא אם יש כאן איסור כלל והיאך מקרי איקבע איסורא. והנראה בזה דהרמב"ם ס"ל כיון דעכ"פ כאן מתחיל הכנסת שבת שפיר מקרי אקבע איסור כיון דיש כאן שבת וחול לפנינו דהימים הם קבועים וכעת אנו מסופקים על הזמן הזה אם הוא שבת או חול א"כ הוה כאלו אנו מסופקים על החתיכה שבין שני החתיכות דהזמן הלז מסופק אם שייך ליום החול או ליום השבת וא"כ הו"ל כספק איזה חתיכה אכל כנלפענ"ד ברור ולפ"ז גם בדרבנן היה אסור רק דלא גזרינן על שבות בין השמשות ושפיר אמרו דלא גזרו על שבות בין השמשות. שוב ראיתי בפר"ח בסי' ק"י בכללי הספיקות שכפי הנראה הבין ג"כ כן בכוונת הרמב"ם ונהניתי עד מאד. וראיתי בכו"פ שהקשה בהא דכתבו הר"ן והריטב"א בשביעי שהוא ספק שמיני דא"צ ליטול לולב והקשו דהא עכ"פ אי אזדמן דלא נטל לולב עד השתא היה צריך לטול והו"ל כסוכה דאמרינן דאתקצאי משום דאי אזדמן ליה סעודה בין השמשות וכתבו דהו"ל ספיקא דרבנן ולקולא ע"ש וע"ז הקשה הכו"פ דהו"ל אקבע איסורא בה"ש וא"כ למה לא יתחייב לטול ע"ש והנה באמת לדבריו טפי הו"ל להקשות דבה"ש דאפוקי יומא בודאי אתחזיק איסור מקרי אליבא דכ"ע וא"כ כאן ספק שביעי כבר איקבע איסורא ואתחזק מקרי אך לפענ"ד נראה דע"כ לא אמרינן דאיקבע איסורא רק לענין מלאכה בה"ש כיון דהיום שבת אסור בעשיית מלאכה א"כ שייך לומר דאקבע על היום איסור אבל כאן אטו היום נתחייב בלולב האדם מחויב ליטול לולב באותו יום ולא שייך אקבע איסורא על היום. מיהו עדיין קשיא לפמ"ש התוס' בפסחים דף ט' דבדרבנן כל שהוחזק עליו חיוב לעשות מצוה הו"ל אתחזיק חיובא וגם כן אתחזיק עליו החיוב לקיים נטילת לולב עיין כו"פ סי' ס"ט ס"ק ו' לענין מליחה וצ"ע כעת:

והנה כ"ז אי נימא כשיטת הרמב"ם דמקרי אקבע איסורא א"כ גם בדרבנן אסור אבל אם נימא כשיטת התוס' דדוקא במ"ש מקרי אקבע איסורא ולא בה"ש דע"ש שפיר קשה אמאי לא אמרינן מגו דאתקצאי בין השמשות דהא מה דלא גזרו על שבות בין השמשות הוא רק משום ספק ועכ"פ יש לומר דלא שייך לומר אין מוקצה לחצי שבת דהא אין שבת עדיין ובאמת יש לומר כיון דלענין איסורי תורה מקרי שבת שוב שייך לומר אין מוקצה לחצי שבת. אמנם היה נראה לי דבר חדש דהנה הט"ז חידש ביו"ד סי' שצ"ז דאם ספק אם מת קודם או אח"כ לא שייך להעמידו בחזקת חי דבאמת חזקת חי לא אלים כל כך והוא עלול למות רק דכל זמן שחי מוקמינן בחזקתו אבל כל שמת אם אנו מסופקים אם כבר מת או אח"כ לא שייך חזקת חי ע"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד גם בענין בין השמשות דבאמת לא שייך חזקת יום כ"כ דהא עתיד להשתנות ובודאי יתקדש היום ויותר עלול להיות לילה משימות האדם כשהוא בריא ורק דכל זמן שאנו מסופקים אם היא יום או לילה מוקמינן על חזקת היום ולפ"ז כשאנו דנין אם אתקצאי לכולי יומא שוב אמרינן דכיון דלא גזרו על שבות בה"ש א"כ שוב לא אתקצאי בתחלת קדושת היום דאין לומר דעדיין יום הוא דזה אינו דבאמת כל שכבר קידש השבת ואנו מסופקים למפרע אם היה אותו בין השמשות יום או לילה שוב מהראוי לומר שהיה לילה דהא כל שכבר נתקדש היום שוב לא שייך חזקת היום שעבר דבאמת הוא עתיד להשתנות בודאי וכל שהוא לילה ואפ"ה לא אתקצאי אז שוב אין מוקצה לחצי שבת והיא הערה נפלאה לפענ"ד. איברא דלפ"ז מ"ש התוס' דכל שנסתלק המוקצה לא שייך לומר מגו דאתקצאי ובלא אסתלק שייך לומר מגו דאתקצאי ולפמ"ש לכאורה להיפך הוא דאם כבר נסתלק המוקצה בה"ש שוב אין לנו לדון על קדושת שבת אח"כ דאז כבר נסתלק המוקצה וא"כ שוב ראוי לומר מיגו דאתקצאי בין השמשות דהיינו בתחלת היום שא"ל דכל שכבר היה שבת אח"כ שוב אנו דנין על הזמן בין השמשות דהוה לילה דזה אינו דכבר נסתלק המוקצה משא"כ בלא נסתלק. אמנם אחר העיון זה אינו דאדרבה כל שנסתלק המוקצה א"כ שוב לא שייך לומר מיגו דאתקצאי בין השמשות דהרי לא גזרו על שבות בין השמשות וא"ל דמכל מקום בתחלת היום נתקצה דזה אינו דאז כבר נסתלק המוקצה משא"כ בלא נסתלק יש לומר באמת אדרבא אח"כ בהקידוש היום באמת נתקצה ולא שייך אין מוקצה לחצי שבת וא"ל כמ"ש דשוב אנו דנין למפרע דאז היה שבת ואפ"ה לא גזרו על שבות בין השמשות דזה אינו דהא באמת כל מה דלא גזרו הוא משום דהוא ספק דרבנן וא"כ שפיר אמרינן דבדרבנן לא גזרו וא"כ אף שהיה לילה לא גזרו עדיין דמדרבנן מחזיקין ליום עדיין וכל שהיה באמת לילה באמת נתקצה דבשלמא אם אנו דנין מחמת חזקת היום שפיר יש לומר דלמפרע לא שייך חזקת היום ומטעם שכתבתי אבל אם אנו דנין מחמת ספק דרבנן לא שייך לומר כן:

ובזה מיושב מה דהיה קשה דגם באיסור דאורייתא לא שייך מגו דאתקצאי דהא בין השמשות היה לו חזקת היתר ולכ"ע אזלינן בתר חזקה אף אם ספיקות אסור מה"ת כל דאיכא חזקת היתר שרי ולפמ"ש אתי שפיר דבדאורייתא שוב אמרינן דל"ש חזקת היתר כל דכבר נתקדש היום שוב אמרינן דאז היה לילה ושפיר אתקצאי בה"ש. מיהו עדיין יש לעיין כיון דבין השמשות גופא היה מותר משום חזקת היתר שוב אדרבא שייך לומר אין מוקצה לחצי שבת דהא בין השמשות אף דהיה שבת מכל מקום לא אתקצאי דאז היה לו חזקת היתר והיא קושיא נפלאה. אך יש לומר דלא דמי להך דט"ז דשם לא שייך חזקת חי כלל דאדם עלול למות ורגע יגוע אדם ואיו וא"כ כל שכבר מת לא שייך להעמידו בחזקת חי עד השתא דאטו עד השתא היה לו חזקת חי וכל רגע למיתה עומד משא"כ כאן לפי השיעור שיש ביום להיות יום זה לא ישתנה ולא מקרי חזקה עשוי להשתנות דדוקא מקוה דעשוי להשתנות אותה רגע עצמה משא"כ כאן דעד שיעור ששם הקב"ה חק ליום לא ישתנה להיות לילה ובתשובה אחת דנתי ג"כ דבין השמשות מקרי חזקה עשוי להשתנות ודמיתי לחזקת קטנות שהתוס' כתבו דלא מקרי חזקה והארכתי בזה והדבר צ"ע והעיקר לפענ"ד כמ"ש כאן ודו"ק. ולכאורה היה נראה לי דבר חדש דלכך לא גזרו על שבות בין השמשות דכיון דאינו רק ספק דרבנן והרי התה"ד כתב בסי' ס"ו וכן הוקבע להלכה בש"ע או"ח סי' רנ"ד וסי' שי"ד דבדרבנן כל שאינו מתכוין אף פסיק רישא דניחא ליה מותר וא"כ כאן דבין השמשות ודאי אינו מתכוין לעשות איסור דשמא באמת חול הוא ושוב אינו מתכוין בדרבנן שרי אף בפסיק רישא וכאן אינו פ"ר דשמא באמת לילה הוא. ובזה היה מקום לפשוט ספיקו של המג"א סי' שמ"ב דגם באפוקי יומא עכ"פ אינו מתכוין מקרי ושרי אך יש לומר דכל שאתחזיק איסורא הו"ל מתכוין דהא באתחזיק איסור נעשה כודאי איסור והו"ל כאלו ודאי יום וגם בעיולי יומא שפיר יש לומר כיון דהוא לא ידע וגם לו מסופק הדבר ושמא לילה הוא ועושה איסור לא מקרי אינו מתכוין ולא דמי לאינו מתכוין דעלמא דמתכוין לדבר היתר או ששגג ולא ידע אבל כאן הא מסופק דשמא לילה היא ועושה מלאכה במתכוין ולכך הוצרכו לומר דלא גזרו על שבות בין השמשות וז"ב לפענ"ד. אך לפענ"ד היה נראה בכוונת רש"י במ"ש לחלק בין איסור דרבנן לאיסור תורה דהנה הרמב"ן הובא בר"ן שם כתב דבלא"ה אין התחלה להקושיא דלא שייך מוקצה רק במוקצה מחמת עצמו או שנעשה בסיס לאיסור אבל כאן הפירות בעצמם מותרין רק דאריה דאיסור סתירה רביע עלייהו דמונחים בבית שנסתם ואי אפשר לפתחו וכל שנפתח ממילא הפירות כדמעיקרא. ובאמת שהדברים ראויים למי שאמרם. אך לפענ"ד היה נראה דסברת רש"י ותוס' דענין מוקצה היא שכיון שהקצה הדבר מדעתו ואנן הכנה בעינן ועכ"פ אינם מוכנים וכ"כ רש"י בביצה דף כ"ו ע"ב ד"ה ואי דמאן דס"ל מוקצה הכנה מבעוד יום בעי כדכתיב והכינו את אשר יביאו ואף דדברי רש"י צ"ע קצת דמשמע דוקא למ"ד מוקצה דאורייתא היא ובאמת רבה בעצמו חזר בו וס"ל מוקצה דרבנן ואפ"ה בעי הכנה כמבואר ריש ביצה ופסחים דף מ"ז עכ"פ זה ברור דענין מוקצה היא שכל שהוא מוקצה אסח דעתיה מיניה ומשום זה ס"ל לר"ש דבעינן אדחי בידים כגרוגרות וצמוקין וא"כ לפ"ז כל שיש כאן איסור סתירה והישראל אסור לעשות כן א"כ פשיטא דאקציה מדעתיה ושוב הפירות בעצמן נעשו מוקצה וז"ב כשמש ולפי זה שפיר כתב רש"י דכל שהיא איסור דרבנן א"כ עכ"פ בין השמשות לא אקציה מדעתיה דעדיין היה יכול לפתחו וא"כ אף שביום השבת א"י לעשות עכ"פ לא אתקצאי בין השמשות וגם בשבת אין המוקצה רק בשביל הסתירה אבל הפירות לא נתקצו דהא בין השמשות היו ראויים וא"כ ל"ק על רש"י כל קושיות התוס' דמוכני או ס"ל דנעשין בסיס לדבר איסור ובעצמן מוקצין אף בדרבנן אמרינן מיגו דאתקצאי וז"ב כשמש:

ובזה נראה לפענ"ד להבין סברת רש"י שכתב שמביא ראיה מטבל דאמר אם עבר ותקנו מתוקן והדבר תמוה דשם לאו משום איסור דרבנן אתינן עלה רק משום דאם עבר ותקנו מתוקן אך לפענ"ד כוונת רש"י דטבל הפירות בעצמן לא נתקצו שהרי ראויים הם לאכילה רק דאריה דאיסורא רבע עלייהו ולכך כל שעבר ותקנו מתוקן דהא אינו רק איסור דרבנן ובה"ש היה מותר לעשר ואף דאמרו בשבת דף ל"ד דאין מעשרין את הודאי היינו כמ"ש רש"י דס"ל דגזרו על שבות בין השמשות ולדידן באמת שרי ועיין בב"י סי' רמ"א דכתב דאף לרמב"ן כל שאינו טרוד בין השמשות אסור מכל מקום עכ"פ ל"ש אתקצאי בה"ש דלא דחיה בידים וכמ"ש ודו"ק היטב:

ובזה יש ליישב קושית התוס' בשבת דף מ"ג ד"ה טבל דמ"ש מבכור דחשוב מוקצה אף דאם עבר ובקרו מבוקר ולפמ"ש יש לומר דבכור חשוב דחיה בידים דכאן המוקצה בעצמו של בכור כל דס"ל דאין רואין מומין ביו"ט ועיין בסוגיא דבכור שנפל לבור והרבה הארכתי שם בכמה דרכים ליישב קושית התוס' הלז וגם שם לפמ"ש רש"י יש שני שבותים ושני שבותים גזרו בין השמשות וכמ"ש הרע"ב בפ"ג דעירובין ובתשובה הארכתי בזה ואכ"מ. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש דאף אם נימא דגזרו על שבות בין השמשות בשבת אבל ביו"ט יהיה שרי דהנה כבר נודע מ"ש רש"י ביבמות דף פ"ב ודף קי"ט דכל דאינו איסור בעצם רק הרחקה לאיסור באיסור כרת גזרו באיסור לאו לא גזרו ולפ"ז כ"ש שבות דרבנן כיון דאינו רק הרחקה שמא יבא לידי איסור א"כ בין השמשות לא גזרו ביו"ט ואף דביו"ט עצמו גזרו אף דאינו רק להרחקה היינו משום לא פלוג דכל שאסור בשבת אסור אף ביו"ט אבל בבין השמשות יש לומר דודאי לא גזרו. ובזה נראה לפענ"ד הא דפריך הש"ס והא קא סתר אהלא ומשני באוירא דלבני ופריך דהא שרגינהו ודאי אקצינהו ומשני דביו"ט אמרו אבל לא בשבת והדבר תמוה דהא אדרבא ביו"ט כיון דקיל מחמירין טפי דקיל ואתו לזלזולי מבשבת ועיין ריש ביצה ובכמה מקומות ולפמ"ש יש לומר כיון דאינו רק חשש דרבנן משום דשרגינהו ודאי אקצינהו לכך מתיר ר"מ דאפשר דס"ל דביו"ט כיון דאינו רק הרחקת לאו לא גזרו בזה במוקצה משא"כ בשבת ועיין מלמ"ל פ"א משבת הי"ז שהאריך בענין זה ולפי דבריו יש לומר כיון דעכ"פ שייך אוכל נפש ביו"ט ועכ"פ ליכא לאו שחייב מלקות בזה לכך התירו והנה הא דלא פריך את"ק הוא משום דלת"ק שייך תירוץ רש"י דבאיסורא דרבנן לא אמרינן מגו דאתקצאי בין השמשות ומטעם שכתבתי דאין מוקצה לחצי שבת ולפ"ז הא הש"ס ביאר לעיל דף כ"ו דה"ד מוקצה לחצי שבת דהיה חזי בין השמשות ואח"כ אדחי ואח"כ אחזי וכן קי"ל בסי' ש"י ס"ג ולפ"ז כיון דמיירי לת"ק בנפחת בשבת בודאי מותר דל"ש מגו דאתקצאי בכה"ג שהיה בה"ש ראוי ואח"כ אדחי ואח"ז נראה שנפתח מעצמו אבל לפתוח לכתחלה בזה שייך שפיר מוקצה וזהו דפריך לר"מ שרגינהו אקצינהו ואף שהיה ראוי בה"ש מהראוי לומר מוקצה לחצי שבת וע"ז אמרו דביו"ט מיירי ומשום אוכל נפש התירו וא"כ לא נתקצה כלל מתחלה גם ביו"ט עצמו. ובזה מיושב קושית התוס' מה שהקשו דמכל מקום היאך מטלטלין המוקצה שנתן על אוכל נפש וכתבו דטלטול מוקצה מותר בשביל אוכל נפש ובאמת שהדבר אינו מוסכם ועיין מג"א סי' תק"ט. אמנם לפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דס"ל לר"מ דמוקצה שרי רק מוקצה מחמת איסור מצינו לר"מ בנר שהודלק בו ביום השבת ועיין שבת דף מ"ד ולפ"ז כאן דאינו רק איסור דרבנן באוירא דלבני רק דשרגינהו אקצינהו בזה ס"ל לר"מ דביו"ט לא אקצינהו כלל דהא בשביל אוכל נפש מותר איסור דרבנן וא"כ שוב לא שייך מוקצה. שוב האיר ד' עיני ומצאתי בריטב"א בעירובין דף ל"ד שכתב דלכך לר"מ לא שייך מוקצה כיון דנתנו הלבנים אלו בכאן לסתום ולהיות כעין דלת והסתימה הוא בענין שמותר לפתוח אותה אין העפר והלבנים מוקצין והיא תימה וכל אשר בתוכו יתמה דהרי הש"ס פריך משרגינהו ודאי אקצינהו אלמא דשייך מוקצה ורק ביו"ט התירו והריטב"א כתב דליכא מוקצה ולפמ"ש יש לומר דס"ל לר"מ דאין מוקצה רק מחמת איסור וכל שליכא כאן איסור בשביל אוכל נפש ביו"ט שוב לא אקצינהו מדעתו וז"ב ודו"ק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל עכ"פ דברי רש"י נכונים. ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י בשבת דף מ"ד לר"מ דאוסר בנר להדליקו באותו שבת דהא מכבה הוה מלאכה שאצל"ג כל דלא צריך לעשות פחמין וא"כ אמאי יהיה אסור דהא לשיטת רש"י בכה"ג ל"ש מיגו דאתקצאי דאינו רק איסור דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בבית שנפחת דאין הפירות מוקצין בעצמותן הוא דמחלק רש"י בין דאורייתא לדרבנן ועיין מ"א סי' תקי"ח שרוצה לחדש דגם הרז"ה ס"ל כן אבל לא ביאר הטעם אבל שם בנר שהודלק דהכלי נעשה בסיס לדבר איסור ביאר הרמב"ן דזה מקרי מוקצה מחמת עצמו בזה בודאי ס"ל מוקצה אף באיסור דרבנן וז"ב ודו"ק. והנה במ"ש לעיל על דברת רש"י בביצה דף מ"ז דמאן דאית ליה מוקצה אית ליה הכנה ותמהתי לעיל. מצאתי שכבר הערתי בזה בתשובה אחת ושם ביארתי שורש דיני מוקצה והבאתי דברי השאלתות ריש פרשת בשלח ע"ש דברים חדשים מאירות עינים ועיין פ"י ריש ביצה. אמנם מה שהערתי לעיל דבר חדש דשבות דאינו רק הרחקה שלא יבא לידי איסור תורה א"כ מהראוי שיהיה ביו"ט מותר דאינו רק איסור לאו והבאתי דברי רש"י ביבמות דף קי"ט כעת נראה לפענ"ד דבר חדש דע"כ לא אמרינן דבדבר שאינו רק הרחקה לא חשו רק במקום דאינו רק באיסור לאו אבל כאן כיון דבשבת אסור אותו שבות ונעשה איסורה רבנן ומלאכה דרבנן ושם שפיר הרחיקהו משום איסור כרת ומיתה ממילא כל שנעשה איסור ומלאכה דרבנן וא"כ ממילא שוב אסור גם ביו"ט דכל שכבר גזרו על אותו שבות ונעשה מלאכה דרבנן ממילא ביו"ט שוב אסור גם כן דכבר נעשה מלאכה דרבנן:

ובזה מיושב היטב דברי רבינו בפ"א מהלכות יו"ט הלכה י"ז שכתב כל שאסור בשבת משום שהוא דומה למלאכה או מביא למלאכה או שהוא משום שבות אסור ביו"ט וכיון למ"ש ליישב הקושיא הנ"ל ובזה יש ליישב הרבה קושיות שהקשה המלמ"ל והמגיה שם אמנם להמעיין היטב ימצא שאכתי יש להקשות דחזינן בכמה מקומות שאף שבשבת אסור מדרבנן ונחשב למלאכה אפילו הכי לא גזרו ביו"ט וצ"ע. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דביו"ט לא שייך הוקצה ע"פ מה שאמרו שם דביו"ט התיר ר"מ ולא בשבת דהנה כל הטעם דמוקצה משום שהוקצה בין השמשות וביו"ט לא שייך הוקצה לבה"ש דבאמת כבר כתבתי למעלה דאף אם היה איסור תורה מהראוי לומר בבין השמשות דמותר דהא אתחזיק היתר וכתבתי לעיל דזה מקרי אקבע איסורא שאנו דנין על הזמן אם הוא יום חול או שבת והרי הימים קבועים וכבר כתבתי לעיל שכן מצאתי בפר"ח ולפ"ז נראה לי ברור דלענין אוכל נפש שוב בודאי מותר בין השמשות דלא שייך לומר דאקבע איסור דהרי גם ביו"ט עצמו הותר מה שהוא אוכל נפש רק דמכשירי אוכל נפש שאפשר לעשותן מאתמול לא שרי ביו"ט ולפ"ז עכ"פ בבין השמשות לא שייך לומר שהוקצה דהא לא איקבע איסור וא"ל דיו"ט קבוע וקיימא ואנן מסופקים אם זה יו"ט או חול דזה אינו דגם ביו"ט גופא אי לא אפשר לעשות מאתמול היה שרי וא"כ עכ"פ לא ניכר הקביעות לפנינו וקבוע שאינו ניכר לא חשוב קבוע ועיין ב"ח וש"ך יו"ד סי' ק"י ואף לשיטת הב"ח אינו רק דרבנן ופשיטא דבין השמשות לא מקרי אקבע איסורא ושפיר אמרו דביו"ט הותר לפתוח אף לכתחלה:

ובזה נראה לפענ"ד דזה סברת רש"י דלכך לא אמרינן מגו דאתקצאי באיסור דרבנן משום דבאמת אתחזיק היתר מאתמול ולא שייך אקבע איסורא דכל דלא גזרו על שבות בין השמשות א"כ לענין זה לא נקבע איסור כלל וא"ל דעכ"פ ביו"ט עצמו אסור א"כ כשאנו מסופקים אם היא יו"ט יהיה מקרי אקבע איסורא דזה אינו דכל שהמוקצה נסתלק אח"כ א"כ גם ביו"ט עצמו לא יקבע איסורא כלל והרי בבין השמשות לא גזרו על שבות וא"כ לא נקבע איסורא כלל דאימתי יקבע איסור ביו"ט אח"כ כבר נסתלק איסור ובין השמשות לא גזרו וא"כ לא הוקבע איסור אבל בשבת דעכ"פ כשנימא דשבת היא שוב אקבע איסורא ולא יוכל לסלק המוקצה ויהיה קבוע ניכר אבל ביו"ט דבאמת באוכל נפש לא שייך איסור רק דהיה אפשר מאתמול לעשות א"כ ע"ז אנו דנין דכעת אינו עדן יו"ט ושרי לעשות מה תאמר דאקבע איסורא הא כל שהוא בין השמשות והוא מעוכב בשביל איסור דרבנן אף דנימא דגזרו על שבות בין השמשות אבל עכ"פ אי אפשר לעשות מאתמול ע"י איסור דרבנן ושוב מותר ביו"ט דהתורה לא אסרה רק כשהיה יכול לעשות ולא עשה אבל כאן הוה כנאנס מאתמול ואי אפשר לעשות ופשיטא דבשביל זה דהיה אפשר לעשות בודאי חול בשביל זה לא חייבה תורה וא"כ כאן בין השמשות עדן אפשר לעשות ולא עשה בשביל איסור דרבנן דשמא יו"ט הוא פשיטא דעכ"פ קבוע שאינו ניכר הוא דשמא עדיין יום הוא והוא רוצה לעשות ושוב מותר אף ביו"ט ואף אם נימא דגם בזה אסרה תורה עכ"פ מגו דאתקצאי לא מסתבר בזה שיהיה גורר עי"ז כל היו"ט בשביל זה בודאי לא אמרינן ואף דגזרו על שבות בין השמשות לא אלמוהו לתקנתם שיהיה גורר היום של אח"כ ועכ"פ אקבע איסורא לא מקרי כנלפענ"ד דבר חדש. וממילא מיושב קושית התוס' דזה דוקא ביו"ט אבל לא בשבת ומיושב קושית התוס' ממוכני ומסל ומשוחט בשבת דכל הני בשבת מיירי ושייך מגו דאתקצאי אף בדרבנן דאקבע איסורא מקרי וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא דבר חריף ועיין תוס' בשבת דף י"ד שכתבו דמה שהוא מעוכב בשביל תקנת חז"ל מקרי אונס גמור ע"ש לענין רדיית פת בשבת ודו"ק. ובמ"ש יש ליישב בזה דברי הטור באו"ח סי' שצ"ד שכתב לחלק בין שבת ליו"ט בדבר שאינו רק מלאכה דרבנן והמג"א תמה בזה ע"ש ובדגול מרבבה ובשעה"מ פ"ד מיו"ט ה"ט ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק ועיין בט"ז סי' שצ"ד שם מ"ש לחלק בין דבר שא"צ רק שיהיה בה"ש ובין דבר שיהיה כל השבת ולפמ"ש רש"י לחלק דבדרבנן לא אמרינן מגו דאתקצאי בין השמשות והקשו התוס' ממוכני ומסל לפני האפרוחים וכתבו לחלק בין היכא דהמוקצה מסתלק תיכף להיכא שישנו בעולם ולפ"ז בשלמא לענין עירוב דא"צ רק שיהיה ראוי לאכלו בין השמשות שפיר ראוי דלא גזרו על שבות בין השמשות אבל במה שצריך שיהיה כל השבת הא סוף סוף בשבת אסור לטלטל ובשבת לא שייך לומר דלא גזרו על שבות ודברי הט"ז מזוקקים כזהב ומהתימה שלא הרגיש בדברי התוס' אלו ודו"ק:

והנה המ"א סי' תמ"ב כתב דהטור מפרש דלכך שיאור ישרוף אף דאינו רק מדרבנן ומותר לכתחלה להשהותו ולערבו וכתבו דמיירי ביו"ט שאי אפשר לאפותו דאסור באכילה מדרבנן ואם יניחנה כך תחמיץ חמץ גמור וצינון לא מהני כיון שהתחיל להחמיץ לכן ישרף ודבריו תמוהים דא"כ איך מותר לשרוף ביו"ט וכבר התפלאו בזה כל האחרונים ועיין בדגול מרבבה שם וכבר כתבתי בזה הרבה. ולפענ"ד נראה דכיון דבאמת עיקר מה דאסור לשרוף חמץ ביו"ט כתבו התוס' בכתובות דף וא"ו ד"ה מתוך דהוא מוקצה ואסור לשרפו דא"ל דמיירי בבטלו דאינו רק איסור דרבנן דז"א דמכל מקום מקרי צורך היום ע"ש ועיין מג"א סי' תמ"ו ולפ"ז זהו כשהחמץ הוא חמץ גמור והוא איסור תורה רק שבטלו ונעשה דרבנן אבל מ"מ אסור לאכול החמץ מן התורה א"כ הוה מוקצה אבל שיאור דאינו רק חמץ מדרבנן ומה"ת מותר א"כ שוב לשיטת רש"י לא שייך מוקצה באיסור דרבנן דלא שייך מגו דאתקצאי לביהמ"ש ואף לשיטת התוס' דחולקין ע"ז מכל מקום כאן בודאי לא אתקצאי בין השמשות דהא בה"ש דהוה ספק יום היה יכול לאפותו דאינו אסור רק מדרבנן והו"ל ספק דרבנן וגם היה יכול להשהותו ולערבו והיה בטל בס' קודם הלילה ושפיר לא חשיב מוקצה ומותר לשרפו. ובזה יש ליישב דברי התוס' ריש פסחים שהוכיחו דאף נוקשה צריך לבער מדרבנן אף שאינו עובר על בל יראה והביא ראיה מהך דשיאור ישרף האמור בדף מ"ג בפסחים אף דאינו עובר על בל יראה ותמה בצל"ח למה נקט דוקא הך דדף מ"ג ולא הביאו מהמשנה דשיאור ישרף והאוכלו פטור ולפמ"ש אתי שפיר דשם היה מקום לומר כמ"ש המג"א לשיטת הטור ולפ"ז זהו דוקא שם דאתיא אליבא דר"י דס"ל דאינו אסור באכילה רק מדרבנן ושפיר קתני ישרף דל"מ לאפותו דאינו ראוי לאכילה ולשרפו מותר דלא הוה מוקצה בין השמשות אבל בדף מ"ג דקאי אליבא דר"מ דאסור באכילה מן התורה שוב הוה מוקצה בין השמשות בשביל איסור תורה דאינו ראוי לאכלו וז"ב ובחידושי להלכות פסח אמרתי בזה ואכ"מ. אמנם יש לומר כעת עוד בדרך הזה דאם נימא דהא דאסור לשרפו לפי שאין בו צורך כלל לפ"ז נראה דלר"י דס"ל דאין ביעור חמץ אלא שריפה א"כ אפרו מותר שוב הוה צורך להנות מאפרו וגחלתו ועיין תוס' פסחים דף ה' ד"ה וכתיב ואף לפמ"ש שם דכעת היא אסור אף שיוכל להנות אח"כ מגחלתו מכל מקום כעת אסור היינו שם דהוא כעת חמץ גמור אבל בשיאור דכעת היא שיאור ומותר מה"ת רק מדרבנן אסור א"כ ממנ"פ מותר דכעת אין בו איסור ומותר לשרפו ולא שייך מוקצה ואח"כ כשיהיה אפר יהיה מותר ולפ"ז זהו לר"י אבל בדף מ"ג דאזלי בתר ר"מ אפשר דס"ל דהשבתתו בכל דבר שוב אסור אף הגחלים ועיין מג"א סי' תמ"ה ושוב אסור לשרפו דהו"ל מוקצה ודו"ק:

והנה כבר כתבתי למעלה דצ"ב בהא דאמרו דלא גזרו על שבות בין השמשות ורבי ורבנן נחלקו בזה וקשה תיפוק ליה דהו"ל ספיקא דרבנן ולקולא. והנראה בזה דלכאורה מקרי ספק חסרון ידיעה דאין בקיאין בשיעור ואף דהוה ספק חסרון ידיעה לכל העולם זה אינו דהנה הט"ז ביו"ד סי' צ"ח ס"ק וא"ו חידש דדוקא אם הספק אם אסור או מותר הוא דאזלינן בספיקו לקולא כל שהספק כולל לכל העולם אבל אם הספק עד כמה נשער אם בששים או במה דנפיק מיניה וכדומה בזה כיון דיש מקום דנצא מכלל הספק לגמרי מחמרינן אף בספק חסרון ידיעה לכל העולם ולפ"ז גם בין השמשות דיש בו מיום ולילה וספק כולו מן הלילה א"כ לא שייך ספק כלל דהא הו"ל ספק חסרון ידיעה והו"ל ספק בהשיעור לכך מחמרינן מספק ולכך הוצרך לומר דלא גזרו כלל בין השמשות על האיסור שבות וא"כ שוב לא הוה ספק רק אם התחיל האיסור או לא דהיינו אם היא יום ממש או לילה ממש ובזה הו"ל ספק חסרון ידיעה לכל העולם ואזלינן לקולא ודו"ק היטב. אמנם אחר העיון עדיין קשה דגם באיסור מלאכה דאורייתא אמאי נחמיר בבין השמשות כיון דאתחזיק היום בהיתר ואזלינן בתר חזקה ומהראוי לאוקמא בחזקת יום שעבר שהיה היתר. אמנם נראה כעת דבר חדש כי לעיל הארכתי אם שייך בזה חזקת היתר וכעת נראה דהנה אם נימא דתוספת שבת דאורייתא וכבר כתב הר"ן בריש פרק המביא בביצה דע"כ תוספת שבת קודם לבין השמשות ולפ"ז א"כ כבר התחיל האיסור שבת מקודם ושוב לא שייך לומר דאתחזיק היתר ולכך הוצרך לומר דלא גזרו על שבות בין השמשות וז"ב. ואף אם נימא דתוספת שבת אינה מן התורה עכ"פ מדרבנן צריך להוסיף מעט מחול על בין השמשות א"כ שוב אזל ליה חזקת היתר מקודם ושוב אסור מן התורה בבין השמשות דעכ"פ אתרע חזקת היתר. הן אמת דראיית הר"ן דתוספות הוא קודם בין השמשות דאל"כ למה לי קרא בתוספת יוה"כ תיפוק ליה דאסור מצד ספק שמא לילה היא בין השמשות ולפמ"ש אין ראיה דיש לומר דמשום חזקת היתר הוה אזלינן להקל ולכך אצטריך קרא על תוספות יוה"כ. אמנם גם מצד הסברא תוספת שבת אינו בין השמשות דזה לא מקרי תוספות דהא הוה ספק שמא היא שבת ואף דהוה מוקמינן בחזקת היתר מכל מקום כל דאזלינן לחומרא שוב לא מקרי תוספות דיש לומר שהוא שבת וע"כ דתוספות הוא קודם ושוב לא שייך חזקת היתר וכמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד דזה סברת רש"י דבאיסור דרבנן לא אמרינן דאתקצאי בין השמשות דהרי הט"ז באו"ח סי' ת"ר בתשובתו חידש דלא גזרו על שבות רק בעצומו של יום אבל לא במה שמוסיף ומקבל על עצמו ע"ש והנה הט"ז מיירי במי שמקבל על עצמו שבת אמנם אני מצאתי בשטה מקובצת בריש פרק המביא בביצה שהקשה בהא דאמרו ספק חשיכה ספק אינה חשיכה אין מעשרין ומשמע דוקא כשהוא ספק חשיכה והרי יש תוספת שבת מקודם וכתב דספק חשיכה אין מדליקין אפילו ע"י עכו"ם אבל קודם ספק חשיכה מדליקין ע"י עכו"ם דשבות בתוספות שרי הנה מבואר דבתוספת שרי שבות וא"כ שוב שייך גם בבין השמשות חזקת היתר וזה דאמרו דלא גזרו על שבות בין השמשות והיינו דבזה שייך חזקת היתר ולא שייך לומר דאסור בשביל התוספות דתוספת בשבות שרי ודו"ק. אמנם לכאורה היה נראה דלא שייך חזקת היתר כיון דלענין מלאכה דאורייתא אסור בין השמשות דבזה שייך תוס' וא"כ עכ"פ חזקת היום אתרע למלאכה דאורייתא ממילא עכ"פ לא שייך כ"כ חזקת היום. אך לפענ"ד היה נראה דזה דוקא אם תוספת שבת דאורייתא א"כ מן התורה אסור במלאכה דאורייתא קודם בין השמשות ממילא לא שייך חזקת היתר אבל אם נימא כשיטת הפוסקים דתוספת שבת אינו רק מדרבנן ועיין בב"י סי' רס"א דרוב הקדמונים ס"ל כן א"כ ניהו דמדרבנן מחמרינן א"כ ניהו דלענין איסור תורה אזל חזקת היתר עכ"פ מדרבנן ושוב בין השמשות לא הוה חזקת היתר אבל כל דלענין שבות דרבנן לא גזרו כלל א"כ שוב לא שייך לומר דאתרע החזקת היתר דזה אינו דהם אמרו והם אמרו דלענין שבות לא התחיל כלל האיסור וז"ב לפענ"ד:

ובזה נראה לפענ"ד דזה ההבדל שבין שבת ליו"ט לענין שבות דרבנן דהנה כבר נודע מ"ש הלבוש והא"ר דאף אם נימא דתוספת שבת דאורייתא אבל תוספת יו"ט ודאי אינו רק דרבנן ע"ש בסי' רס"א ובסי' תר"ח ולפ"ז לענין יו"ט בודאי לא שייך באיסור דרבנן אתקצאי וכמ"ש ומיושב כל קושיות התוספות בביצה דף ל"א על רש"י דרש"י מיירי ביו"ט. ובזה נראה לפענ"ד מה שכתב הברטנורה בפ"ג דעירובין דבשני שבותין גם רבי מודה דגזרי על שבות בין השמשות ובשו"ת אא"ז בשערי אפרים סי' ל"א הביא בשם אבינו הזקן הגאון מוה' העשיל ז"ל לחלק בין אם עושה השני שבותי' בבת אחת בזה לא גזרו גם על שני שבותין אבל אם עושה בזה אחר זה לא גזרו על שני שבותין ולא נודע הטעם ולפמ"ש יש לומר דבאמת כל הטעם דלא גזרו על שבות בין השמשות משום דשייך חזקת היתר ומשום דשבות בתוספת שרי והנה באמת כבר כתבתי למעלה דלא שייך כל כך חזקת היתר כיון דבבין השמשות עתיד להשתנות וצריך לומר דע"ז אנו דנין אם נשתנה או לא ולפ"ז הא כבר נודע מה דאמרו שמא מת לא חיישינן שמא ימות חיישינן וביאור הדברים כיון דאדם עלול למות ניהו דכל זמן שהוא חי יש לו חזקת חיים מכל מקום על העתיד לא שייך להעמיד בחזקתו ועיקר חזקה שייך על עבר ולפ"ז גם כאן אנו דנין אם בין השמשות יום או לילה א"כ בשלמא אם אנו דנין אם מותר לו לעשות כעת השבות אמרינן דלא גזרו על שבות ואין נ"מ בחד שבות או שני שבותים דסוף סוף יש לו חזקת היתר ואף דעתיד להשתנות מכל מקום אנן דנין על כעת אבל כשהשבותים באים בזה אחר זה א"כ שפיר לא דחי גם כעת דהא לא יועיל בשבות זה ויצטרך לעבור עוד ומה שיהיה לאחר זמן לא שייך שוב חזקת היתר דהא בודאי עתיד להשתנות ועל להבא לא שייך חזקה ודו"ק היטב. עוד נראה לי דבר חדש בישוב קושית התוס' בביצה דף ל"א הנ"ל על רש"י דהנה סברת רש"י דלא שייך מגו דאיתקצאי בין השמשות באיסור דרבנן נראה לפענ"ד דהוא כך דהנה יש שני מיני איסור דרבנן לענין שבת יש שהוא משום חשש ודררא דאיסור דאורייתא עד"מ אוירא דלבני דאין בסתירתו שום מיחוש דהנה הוא בלא טיט רק דגזרו אם יסתור זאת יבא לסתור בנין שהוא בטיט וחומר שזה יש בו משום סותר מדאורייתא ויש שהוא בעצם מלאכה מדרבנן והנה נראה לי ברור דבאותן מלאכות שאין אסורן מדרבנן בעצם רק משום חשש שמא יבא לידי איסור דאורייתא לא שייך בזה מגו דאתקצי בין השמשות אתקצי לכולי יומא דזה דוקא באם האיסור עכ"פ בעצם ושייך מגו דאתקצי בין השמשות אבל כאן בזה לא הוה איסורא כלל רק משום דלא לבא לידי איסור דאורייתא וא"כ לא אתקצי בין השמשות כלל עד שתוכל לגרור בזה מוקצה לכל היום וזה א"א ומעתה ל"ק ממוכני וסל לפני האפרוחים דהתם הטעם דהוה מבטל כלי מהיכנו או דנעשה בסיס לדבר האיסור והוה כבנין ארעי ואסור בשבת וא"כ בנין ארעי מצד עצמו אסור מן התורה ובנין ארעי מדרבנן אסור ולכך שייך מגו דאתקצאי משא"כ כאן דסתר בנין ארעי דאינו רק חשש שמא יסתור בנין קבוע ודו"ק. אמנם אחר העיון זה אינו דגם בנין ארעי אינו רק גזירה משום בנין קבוע וכדאמרו בהדיא בביצה דף ל"ב. אמנם הנראה עיקר בזה בכוונת רש"י הוא מה דמדמה לטבל שאם עבר ותקנו מתוקן דאינו מובן מה מדמה לשם וגם בסוף הדבר שאמרו בטבל שאם עבר ותקנו מתוקן לא נודע הכוונה וגם התוס' בשבת דף מ"ג הקשו מבכור וכתבתי הרבה דברים בזה. אמנם נראה דבאמת צריך ביאור למה אם עבר ותקנו מתוקן ולא נימא דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אם עביד לא מהני וה"ה באיסורי דרבנן ועיין בחו"מ סי' ר"ח בש"ך וסמ"ע וט"ז ובאו"ח סי' תקכ"ו. אמנם לפענ"ד דא"צ לכל התירוצים דבאמת כל שנסתלק האיסור היאך שייך לומר שלא יועיל כיון דכל האיסור היה משום שהוא טבל שלא נפרש ופתיך ביה תרומה וכל שנפרש הרי נשאר בהיתר ומה שייך בזה דלא מהני הא סוף סוף פרח מיניה האיסור ול"ד לבכור דשם צריך לדון ולראות אם המום קבוע וכדומה וא"כ כל דלא מהני הוא בחזקת האיסור כמו שהיה אבל כאן אי אפשר לך לומר דיש כאן עוד טבל הא הטבל כבר אינו. ובזה נראה לפענ"ד ליישב גם מה שהקשו בשוחט בשבת דלפמ"ש כיון דעיקר האיסור משום אבר מן החי או שאינו זבוח וכל שנזבח מה עליך לומר שמכל מקום אינו זבוח והרי השור שחוט לפניך ומעתה גם כאן כל שנפחת הרי נסתלק האיסור ואין כאן האיסור הו"ל כמו טבל ולא דמי למוכני וס"ל דגם כעת ישנו בעולם האיסור וכל שאתה אומר דל"מ הרי נשאר באיסורו כמו שהיה דכבר נתקצה משא"כ בזה דכעת אין כאן שום איסור ודו"ק היטב וידעתי כי יש לפקפק גם ע"ז הרבה ואכ"מ לברר הדבר:

והנה המג"א סי' שי"ב נסתפק במ"ש אם גזרו על שבות דמספיקא לא פקעה הקדושה וכדאמרו בעירובין דף ל"ו דמספיקא לא פקעה קדושה ובסי' תקס"ב כתב הגהמ"ר כן דמספיקא לא פקעה התענית ושאני בין עיולי יומא לאפוקי יומא ולכאורה משמע דהטעם הוא משום דמוקמינן על חזקת היום שהיה שבת ומספיקא לא פקעה הקדושה. וע"ז שאל אותי אחד מתלמודי דא"כ למה אמרו בשבת דף ל"ה דהעושה מלאכה בשני ביה"ש חייב חטאת ממנ"פ ותיפוק ליה דבמ"ש לחוד בבין השמשות יתחייב חטאת דנוקמא אחזקת שבת שהיה עליו בראשונה ובאמת שהיא תימה רבה. אך לפענ"ד בלא"ה הדברים תמוהים דבין השמשות לא שייך להעמידו על חזקתו דהוה חזקה העשויה להשתנות וכבר הארכתי בזה בחבורי יד שאול סי' רכ"ט ליישב קושית המח"א על רש"י בעירובין דף ל"ו וכבר קדמו הריטב"א בחידושיו שם דקדושת דמים פקעה בכדי. אמנם נראה דבאמת אין כאן חזקה רק ספק אך ניהו דרבנן לא גזרו על שבות בין השמשות היינו דווקא בעיולי יומא לא רצו לאלם גזרתם דשמא לא התחיל השבת אבל כל שהוא ספק שבת שכבר היה שבת וקדושת היום היא מאליה הספק אלים יותר דכבר היה קדושת שבת ובכה"ג גם דרבנן נגזר עליה. עוד נראה לי הסברא דכיון דלענין איסור תורה עוד אסור בין השמשות דדלמא עדיין יום הוא אם ניקל באיסורי דרבנן הוה זלזול והוה כעין מ"ש הר"ש חיון דכל דאנו מסופקים אם בירך ברכת המזון וצריך לחזור ולברך מברך גם ברכה רביעית דלא יהיה זלזול לדרבנן וה"ה כאן דכל דכבר חל קדושת שבת וכבר נאסר באיסורי תורה גם לענין דרבנן ובשלמא בהתחלת היום לא שייך לומר דיהיה נאסר גם בדרבנן שלא יהיה זלזול דהא מה שנאסר באיסורי תורה אין ראיה דדלמא מלאכה לית ליה כעת ובשב וא"ת לא שייך זלזול אבל כל שכבר היא שבת א"כ נודע לכל דמה ששובת הוא מחמת קדושת שבת א"כ מה שעושה איסורי דרבנן ע"כ מחמת שמזלזל בדרבנן כנלפענ"ד דבר חדש וזהו ענין דמספיקא לא פקעה קדושת שבת ועכ"פ אין כאן קושיא דבאמת לא שייך להעמיד על חזקתו רק דהספק הוא יותר אלים כיון שהוא קדש כבר כנלפענ"ד ודו"ק ועיין בהגהת מקור חיים סי' תקס"ב מה שהאריך בזה הענין דלאפוקי יומא ולפמ"ש יש להאריך ובאמת שאי אפשר לפרש כלל דמטעם חזקת שבת אתינן עלה דא"כ בטל כל דין בין השמשות לגמרי שבכל הספיקות אוקמינן אחזקה ועוד דע"כ לא שייך לאוקמא אחזקה רק היכא דהספק אינו נוגע להחזקה עד"מ חזקת א"א א"כ כל הספיקות בגט היא אך בענין אישות אבל בזה כל בין השמשות הספק אם הוא יום או לילה א"כ איכא נ"מ לענין זיבה ולענין מילה וכדומה ואיך שייך בשביל שהוא שבת נחמיר לענין איסור שבת ולענין מילה נחזיק לספק לילה וכן לזיבה והוה תרתי דסתרי וגם איך שייך לומר לא גזרו על שבות בין השמשות ות"ל דאיכא חזקת יום וע"כ דחזקה לא שייך בזה רק דהספק אלים יותר ואינו ספק השקול וגם יש לומר דבאמת כל הטעם דלא גזרו על שבות בין השמשות הוא משום דספיקא דרבנן לקולא וא"כ איך אפשר דע"ש נחזיק שביה"ש עדן יום ומ"ש הוה לילה ולכך דעת המג"א לומר דנחזיקו תמיד ליום ושאני עיולי יומא מאפוקי יומא ועכ"פ משום חזקה אי אפשר ועוד דכיון דבין השמשות יש בו מן היום ומן הלילה א"כ ע"כ אתרע חזקת היום שהרי אתה מודה שיש בו מן הלילה ג"כ ועוד העירני תלמידי דבה"ש מקרי ספיקא דדינא ובספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה כמ"ש המלמ"ל פ"ז מהלכות עדות והוא המתיק הדברים דהטעם הוא כל דהוה ספיקא דדינא לא שייך לומר שכל שהיא שבת הוה בחזקת יום והרי לפעמים יהיה להיפך ע"י שהיא יום יהיה קולא וגם אם לא יהיה שייך ענין חזקה לא יהיה ספיקא דדינא ולכך בספיקא דדינא לא ישתנה הדין בשביל החזקה ואמר שכן מצא בספר אחרון אבל לא נהירא סברתו דבאמת אם נימא דאזלינן בספיקו אחר חזקה לא ישתנה הדין תמיד ונחזיק תמיד בחזקתו אבל מ"מ מצד כל הטעם שכתבתי אי אפשר לומר בסברת המג"א משום חזקת היום ורק כמ"ש בטעמו ודו"ק היטב:

והנה יש ראיה ברורה לפענ"ד מהא דאמרו בירושלמי ריש ברכות ספק קרא או לא קרא נשמיענה מן הדא הקורא קודם לכן לא יצא י"ח וקודם לכן לאו ספק הוא וקשה מה מוכיח מזה הא שאני הקורא קודם לכן דהוה בין השמשות והוה אקבע איסורא ואזלינן להחמיר אף בדרבנן וע"כ דלא שייך בזה אקבע איסורא. אברא דגם בספק קרא קשה דהא אקבע עליו חיוב הקריאה ובחזקת חיוב הוא עומד וכבר תמה בזה בכו"פ סי' ס"ט אמנם נראה בלא"ה קשה לפמ"ש המלמ"ל פ"ד מהלכות בכורות דבספק אם התחיל כלל ענין הלז אף בדרבנן אזלינן לחומרא כמו בספק נטל וכדומה ולפ"ז קשה בספק קרא ק"ש ותפלה למה לא נחמיר בספיקו אף שאינו רק מדרבנן וכבר תמה בזה בשעה"מ הלכות מקוואות. אך נראה דבאמת טעם המלמ"ל נראה דבספק אם נעשה מעשה מהראוי לומר שלא נעשה מעשה עדיין וכמו בתנאי בקום ועשה דמוקמינן אחזקה שלא נעשה מעשה וכבר כתבתי בתשובה הנדפסת במפרה"י ולפ"ז נראה דדבר שבידו ואינו מחוסר מעשה מבחוץ לא שייך להעמידו על חזקתו ולפ"ז בתפלה וקריאה שקרוב הדבר בפיו ובלבבו לעשות לא שייך לאוקמא אחזקתו שלא נעשה מעשה ואדרבא מהראוי לומר שזריזין מקדימין למצות ובודאי כבר קרא ולפ"ז לפמ"ש הר"ן דבידו מועיל גם נגד חזקה א"כ אין קושיא מהך דאתחזיק עליו החיוב דהרי בידו לעשות ומעתה זה בספק קרא אבל בין השמשות דאין בידו להסיר החזקה שפיר היה מקרי אקבע איסורא וע"כ דבין השמשות לא מקרי איקבע איסורא וכמ"ש ודו"ק. עוד נראה לי דבר חדש דהנה בטעם דספק דרבנן להקל הנה לפענ"ד הדבר ברור בטעמו דהנה כבר נודע שיטת הרמב"ם במנין המצות ושרשיו שורש א' ב' דכל העובר על דברי חכמים עובר בל"ת שנאמר לא תסור מן הדבר אשר יגידו וכ"כ בפ"א מהלכות ממרים ה"ב והרמב"ן האריך לתמוה דא"כ למה מצינו קולות הרבה בדרבנן והא הם דינם כד"ת ועובר על ל"ת דלא תסור אמנם הטיבו אשר דברו בזה הקרית ספר בהקדמתו וגם הרמב"ן בעצמו הרגיש בזה וכתב שלכך הקילו בספיקן שכן היתה כמחילה מאתם כדי לחלק ולהפריש בין דבר שהוא מן התורה ממש ובין דבר שחדשו ותקנו מדעתם ע"ש ברמב"ן שביאר כן בהדיא ואף שדחה הדברים אבל הקרית ספר שם בהקדמתו לספרו האריך וחיזק הדברים והובא בקצרה בלח"מ פ"א מהלכות ממרים שם ואני מוסיף שלפענ"ד לזה כיון הרמב"ם פ"ב מהלכות ממרים ה"ט במ"ש הואיל ויש לב"ד לגזור ולאסור וכו' מה זה שהזהירה התורה לא תוסיף עליו ולא תגרע ממנו שלא להוסיף על ד"ת ולא לגרוע ממנו ולקבוע הדבר לעולם שהוא מה"ת ע"ש שהאריך והיינו דאם יאמרו שכן הוא הדין מה"ת עוברים על לא תוסיף ולא תגרע אבל אם הם מגרעים ומוסיפים ואומרים שאינו מה"ת רק שלהם נתנה רשות להוסיף כפי הבנתם ע"ז הזהירה התורה לא תסור והיינו משום דכשאומרים שהם מה"ת א"כ שוב אינם מבדילים בין גזירתם לד"ת והוה כמוסיפים עוד על התורה וזה אסרה תורה אבל אם הם עושים דבר ואומרים שהוא רק מדרבנן שוב ניכר היטב שאינו רק מדרבנן שהרי בדרבנן הולכין בספיקו להקל וכן באיסורים אין לוקין על דבריהם וא"כ שפיר מצווים אנחנו מה"ת לשמוע אל דבריהם. ומעתה נכון מה שספק דבריהם להקל כדי להבדיל בין של תורה לשל דבריהם ולפ"ז מבואר היטב הקושיא הלז דמה שהקשה הכו"פ שגם בספק דרבנן כיון שאתחזיק עליו חיוב מהראוי להחמיר בספיקו ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דמחמרינן בספיקו שוב לא יהיה שום הבדל בין דבריהם לשל תורה וזה אסור ועוברין על לא תוסיף ובשלמא באיסור דרבנן באתחזיק אסורא דמחמרינן ולא אמרינן דעובר על בל תוסיף זה אינו דבאיסור מלבד לשיטת הראב"ד בפ"ב מה' ממרים שם באיסור לא שייך בל תוסיף רק במצוה אף גם דגם לדברי הרמב"ם יש הבדל דבדרבנן אין לוקין על איסור דרבנן וא"כ גם כשמחמרינן בספיקם באתחזיק איסור מכל מקום יהיה נודע ההבדל וגם לענין חנ"נ וכדומה יש הבדלים בין איסור תורה לדרבנן אבל לענין ק"ש ותפלה אם נימא דאף שהיא מדרבנן אזלינן להחמיר בספיקם במה יוודע איפוא ההבדל שבין דבריהם לדרבנן ולא מקלינן בספיקן אף שאתחזיק איסורא:

ובזה מיושב קושית הכו"פ בבית הספק במ"ש הר"ן והריטב"א דלולב א"צ ליטול בין השמשות של שאר הימים דהוי ליה ספיקא דרבנן וע"ז הקשה דהא אתחזיק חיובא ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ כל שהוא מדבריהם אי אפשר להחמיר בספיקן וכמ"ש. ואם חומה היא אמרתי לבנות עליה טירת כסף במה שהקשה זקני בעל שערי אפרים בהא דאבעיא בברכות דף כ' אי נשים בבהמ"ז דאורייתא או דרבנן וקאמר למאי נ"מ אי מוציאות לאנשים והקשה דלימא נ"מ אם ספק להם אם ברכו או לא ולפמ"ש אתי שפיר דנשים באמת צריכין לברך שנית דהו"ל אתחזיק חיובא ואין לומר דאם כן לא יוודע איפוא ההבדל שבין תורה לדבריהם דזה אינו דכיון דנשים אינם יכולות להוציא אנשים א"כ בזה גופא יוודע ההבדל שבין תורה לדבריהם וזה גופא יהיה ההבדל ובלא"ה אתי שפיר דבנשים כל שאנשים נתחייבו בברכת המזון מן התורה לא שייך בל תוסיף כמ"ש התוס' בעירובין דף צ"ו ובסמ"ג ובביאור הגאון הרא"ם ז"ל על הסמ"ג דדוקא כשמוסיפין במנין המצות מצוה חדשה שייך בל תוסיף אבל כשמוסיפין על הגופות דהיינו שמוסיפין גם על הנשים מצוה זו לא שייך בל תוסיף ועיין במגן גבורים סי' י"ז ולפ"ז כיון שבאנשים כל שספק אם ברך ברכת המזון הוא מן התורה ואזלינן להחמיר א"כ גם בנשים אף שלהם אינו רק דרבנן מכל מקום יכולות להחמיר דליכא בל תוסיף וכמ"ש:

ובזה מיושב היטב מה דק"ל על הרמב"ם וטוש"ע או"ח סי' קפ"ד שכתבו הטעם דספק ברכת המזון להחמיר מפני שהוא מן התורה ולא כתבו משום דאתחזיק חיובא. ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא היה גם באנשים רק מדרבנן שוב היה שייך בל תוסיף ולכך הוצרכו לכתוב דהוה ספק תורה ולחומרא. ובזה יש לי לומר דבברכה רביעית שאינו רק דרבנן אפילו הכי מחמרינן מחמת ספק אף דספק דרבנן להקל הא כאן אתחזיק חיובא ואין לומר דא"כ במה יוודע איפוא ההבדל שבין דאורייתא לדרבנן דזה אינו דכיון דבשלשה ברכות ראשונות ע"כ מחמרינן מספק ומחזיקין שלא בירך עדיין א"כ שוב מחזיקין שנתחייב לברך ולא בירך וא"כ ע"כ מחמרינן לברך גם ברכה רביעית. ובזה יש להסביר גם מ"ש המג"א בשם הר"ש חיון והר"י הלוי דלכך מחוייב לברך ברכה רביעית כי היכא דלא לזלזולי בה והיינו משום דכל שמזדמן יחד דאורייתא ודרבנן מחמרינן שלא לזלזולי בדרבנן ועיין בשו"ת תה"ד סי' ל"ט ולכאורה לא נודע מהיכן יצא להם זאת ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אתחזיק חיובא וע"כ אתה מוכרח לומר כדי לתת ההבדל שבין דאורייתא לדרבנן אף שאי אפשר לומר דהשלשה הראשונות לא ברכו והברכה הרביעית ברכו רק כדי לתת הבדל וא"כ שוב כדי בזיון לדרבנן ולכך החמירו ואין לומר דא"כ לא יהיה שום הבדל דזה אינו דבאמת יהיה הבדל דפועלים אינם מברכין ברכה רביעית וגם במה שעונים אמן וא"כ כבר ניכר הדבר היטב ודו"ק היטב:

ענין שיטת רשב"ם דחצר הנפקד נקנה למפקיד לאחד מתלמודי נ"י. מה שהקשית בהא דאמרו בכתובות דף פ"ד מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין והיה לו פקדון ומלוה ביד אחרים רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן והרי כיון דהחצר של הנפקד נקנה להמפקיד א"כ הוה ליה אותו חצר שהפקדון מונח בו של המפקיד וא"כ הו"ל שוב כמונח הפקדון בחצרו של המפקיד דפשיטא דהיורשים קודמים דהרי שלהם היא דהרי לא נחלקו רק משום דמונח ביד אחר אבל אם נימא דחצר של המפקיד הו"ל כמונח בחצירו. הנה לכאורה יפה שאל ומה שהנדזו התלמידים דדלמא כיון שהפקדון שייך לאחר שוב נפסק שעבוד החצר דהחצר אינו משועבד רק בשביל הפקדון וכל שהפקדון לא שייך לזה גם החצר נפסק ונקנה למי ששייך הפקדון הנה ע"ז גופא אנחנו דנים דאם נימא דהוה חצר של המפקיד שוב נשאר הפקדון כמו שהיה והוה של היורשין. אמנם אחר העיון נראה דהנה באמת צריך ביאור במה נקנה להמפקיד וכמו שהאריך המהרי"ט בתשובה סי' ס"ה וצריך לומר כיון שיש לו רשות להשתמש בו אותו חפץ שיהיה מונח שם הו"ל כשביל של כרמים דנעשה להילוך דקונה בהילוך ועיין קצות החשן סי' קפ"ט ולפ"ז נראה לי ברור דזה אינו קנין ממש דהא אין לו בו שום קנין ולא שאל ולא שכר החצר רק ע"י שקבל פקדונו הקנה לו אותו מקום שיהיה שלו אבל אין לו בו רק טובת הנאה שיכול להניח את החפץ בו כ"ז שהלה ירצה לקבל פקדונו ולא שום חפץ אחר וכיון שכן הרי קי"ל דטובת הנאה אינו יכול להוריש לבניו ואף להש"ך סי' ער"ו כל שהטובת הנאה ביד אחר אין הבנים יורשים וכאן הרי הטובת הנאה ביד אחר ואין היורשין יורשים אותו טובת הנאה ולכך לא זכו ועיין בכורות דף י"ח דר"ט ס"ל דאקנוי אקני ליה מקום בחצירו לרועה כהן דניחא ליה לעביד מצוה ומשם משמע דחצר הנפקד אינו משועבד דאל"כ הא הכהן יש לו שם בכורות ונקנה לו החצר וצ"ע ועיין קצה"ח סי' רנ"ג ס"ט גבי יצא שט"ח על כלם ודו"ק:

והנה זה רבות בשנים הקשיתי בתשובה אחת על דברת ר"ת דלכך המוכר שטר חוב יכול למחול משום דשני שעבודים יש שיעבוד הגוף ושעבוד נכסים ושיעבוד הגוף אינו נתפס עליו קנין ולא מכרו ונשאר אצל המלוה ולכך יכול למחול שעבוד הגוף וממילא נפקע שעבוד נכסי והקשיתי דא"כ איך יכול יורש למחול הא כל דלא נתפס הקנין על שעבוד הגוף ע"כ דאין בו ממש והיאך יכול להוריש והרי דבר שאין בו ממש ליתא בירושה כמבואר סי' ער"ו שם ובפרט שהשעבוד נכסי הם ביד אחר. אמנם כעת נתיישבתי דאפשר אף דלאו בר קנין הוא כיון שאין בו דבר ממש אבל מכל מקום בר ירושה היא דמידי דממילא הוא וכדאמרו בב"ב דף קמ"ב דירושה קל מקנין ע"ש וגם דכיון דאם המלוה מוחל השיעבוד של הגוף ממילא נפקע שעבוד הנכסים א"כ הוה דבר שיש בו ממש ושוה ממון הרבה א"כ אפשר דבר ירושה הוא ובלא"ה נראה דלפמ"ש הראב"ד דאם כתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ומכר השטר אינו יכול למחול והרא"ש פרק הכותב דחה זאת דמכל מקום אינו רוצה הלוה שיהיה משועבד לשניהם דהיינו שכיון ששיעבוד הגוף אי אפשר להמכר א"כ נשאר בשעבודו להמלוה הראשון ולהלוקח וזה אינו רוצה ע"ש באות יו"ד ולפ"ז ליורש של המלוה הרי בודאי אם לא מכרו נשתעבד הלוה להיורש של מלוה הראשון א"כ כל מה שנשאר אצל המלוה זכות ירש היורש דהרי מתחלה נשתעבד הלוה למלוה ולכל מאן דאתי מחמתך דהיינו היורש דברא כרעא דאבוה אף דלא כתב ליה בפירוש זה ודאי שזכות של המלוה יורש לבנו והיא נשתעבד ממילא לבנו וא"כ שוב מה שנשאר למלוה דהיינו קנין הגוף ממילא הוא נשתעבד להיורש וז"ב כשמש והוא דבר חדש:

ובזה נראה לפענ"ד מה שנסתפק הצ"צ סי' צ"ו בשני אחין שירשו שטר חוב מאביהם וחלקו אח"כ אם זה יכול למחול חלקו שהיה לו כיון דקי"ל דאחין שחלקו לקוחות הן א"כ יכול למחול זה שמכר ועיין מ"ש בנו הגאון בק"א ומ"ש התומים סי' ס"ו ס"ק ע"ב ובתשובה אחת כתבתי לבאר דברי התומים ומכל מקום לענין הדין הסכמתי כהצ"ץ ולפמ"ש כעת דברי הצ"ץ נכונים לכל השיטות דלשיטת ר"ת דמשום הכי יכול למחול משום דשעבוד הגוף נשאר אצלו והנה כאן שירשו מאביהם טרם שחלקו היה שייך לשניהם השעבוד הגוף ושעבוד נכסי וכשמכר לאחיו חלקו לא היה צריך למכור לו רק שעבוד נכסי דהשעבוד הגוף לא שייך לחלק לחצאין וכל שהשעבוד נכסי שייך לזה שנמכר לו ממילא נשאר שעבוד הגוף בידו ופשיטא דאינו יכול למחול. ובלאו הכי נראה לפענ"ד כיון דאינו רק ספק אלמא מתחלה היה שייך לו וירש אותן נכסים ועיין ב"ק דף ט' וא"כ זה עכ"פ שעבוד נכסי הוא בודאי שלו ובשיעבוד הגוף היה עכ"פ מתחלה ג"כ לו ועכ"פ המחצה ואח"כ כשהגיע לו השעבוד נכסי בבירור א"כ היא מקרי מוחזק יותר ואיך יוכל למחול מספק ואף אם נימא כשיטת רש"י בגיטין דף מ"ז דבכל חטה וחטה יש לזה מחצה ולזה מחצה מכל מקום נראה כיון דעכ"פ במחצה הוא בודאי מוחזק וזה ספק גם על המחצה השנית אין ספק מוציא מידי ודאי וכמו בסבא ויבם וכאן לא שייך מ"ש התוס' בריש ב"מ דכאן בודאי אותו ספק הוא כושל וכל שהוא ודאי במחצה גם במחצה האחרת מקרי מוחזק וכמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד דלכל השיטות שיש במכירת שטרות באחין לא שייך זאת דלטעמו של הר"ח הובא ברי"ף פ' הכותב דיוכל לומר טעיתי ועיינתי בחושבנאי ולא מגיע לו פשיטא דכאן אינו נאמן דשמא משקר וגם אם לא מגיע לו שוב בטלה החלוקה והו"ל יורשים ולא מכר לו כלל ולטעם הרי"ף משום דאינו רק דרבנן דלכך יכול למחול כאן באמת הוה יורשים רק דהוו כלקוחות לפי שלא נתברר אם זה מגיע לחלקו א"כ לא שייך כאן דמכירת שטרות דרבנן דהא מכל מקום בר ירושה הוא וגם לפמ"ש הט"ז בחו"מ סי' ק"ג דלגבי אחר לא מקרי לקוחות רק יורשין א"כ בודאי הוה דאורייתא וכבר הארכתי בזה בתשובה. ובזה נראה לפענ"ד לשיטת הראב"ד בפ"ו מהלכות מכירה דא"ל אני לא שעבדתי את עצמי לך וא"כ זה לא שייך בזה דהא לגבי אחר יורשין מקרי וא"כ מתחלה שעבד עצמו ליורשי המלוה וכמ"ש בטעמו דהו"ל ככותב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ולגבי היורש גם כשלא כתב ככתב דמי וכמ"ש בטעמו. ובזה נראה לפענ"ד מה שדחה הרא"ש דברי הראב"ד דלפמ"ש הראב"ד לשיטתו דעיקר הטעם משום דא"ל ללוקח אנא לא נשעבדתי לך ולכך כשכתב לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך פשיטא דנשתעבד ודו"ק היטב:

שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג חריף ושנון חכם וסופר מוה' אהרן שמואל ראבין נ"י. מכתבו הגיעני ונפשו בשאלתו והנה נודע למעלתו טרדותי כי רבו ואני שאול לתלמידים גם אני שאול לאשר אותי יום יום ידרושון וע"כ לא אוכל להיות מאריך בפלפולים רק לכתוב אומר הבא מן החדש והנה שאלתו בראובן ששכר בית מלוי על חמשה שנים ונתן ראובן בכתב לשמעון שכל משך ימי שכירותו יש רשות לשמעון להניח תבואתו בהשפאכלערס אשר יש באותו בית וכן עשה שמעון כ"פ אח"כ הפקיד שמעון בביתו שני מאות כור דגן וראובן נסע למדינת הגר אודות מסחר היין והלכו בני ראובן וקנו את הדגן משמעון להניחו עד שיתייקר השער והמה נתנו לשמעון סכום המעות עבור הדגן והתנו עם שמעון שהוא יוליך את התבואה על הוצאתם מבית אביהם לביתם להיות כי שמעון מוחזק קצת לשקר במו"מ ולהיות כי המה בני אוריין אמרו לו לפי שידעו שמעות אינם קונות ע"כ רצונם שיוליך התבואה לביתם למען לא יוכל לחזור וכן קיבל ע"ז שמעון בפירוש כי אמר שרצונו להקנות להם באופן המועיל ונתעכב הדבר כמה שבועות מחמת כי לא היה להם פנאי לקבל התבואה אח"כ הלך שמעון ומכר בערמה התבואה ללוי ולקח התבואה מבית ראובן באמרו שיוליכם לבני ראובן והוליכם לבית לוי ובהתוודע הדבר לבני ראובן באו עמו לדין ויצא הדבר בפס"ד מהבד"צ ששמעון מחוייב לקבל מי שפרע והתבואה שייך ללוי והנה עתה נתוודע שבנתים בין המכירה הראשונה להשניה נהרג ראובן בעוה"ר במדינת הגר ועתה טוענים ב"ר כי מעת שמת ראובן נפל בית ראובן לירושה לפניהם כל ימי משך השכירות ממילא קנה להם החצר התבואה אחרי שהיתה בחצירם וחצירם זכתה להם שלא מדעתם אחרי שכ"פ אמר שמעון שדעתו להקנות להם באופן המועיל וע"ז האריך מעלתו דלפי שיטת הרשב"ם דחצר הנפקד קנוי להמפקיד א"כ כיון שראובן הרשה לשמעון בכתב שיוכל להניח שם תבואתו וא"כ נקנה לו המקום וא"כ הוה חצרו של שמעון ולהיות כי המהרי"ט בראשונות סי' ס"ה חולק על הרשב"ם ע"כ האריך בפלפול רב ליישב השגת המהרי"ט אח"כ הכריע דיש לומר דמהרי"ט לא פליג על רשב"ם דכל דאיכא פסידא לא הקנה לו המקום משא"כ היכא דלית ליה פסידא ובזה בנה בנינים. והנה אני לעצמי אין דרכי לעיין בפלפולי השואל רק לברר הדין ובתוך הדברים יתגלגל מעט מדברי השואל ובפרט כי אין הזמן מסכים עמי להאריך. והנה בגוף הדין מה שטענו בני ראובן שחצרו קונה להם שלא מדעתם הנה באמת מבואר בחו"מ סי' רס"ח ס"ב בהג"ה דבדבר שאינו רגיל לבא אין חצירו קונה לו שלא מדעתו וא"כ כאן אין לך דבר שאינו רגיל כזה דהרי קי"ל דמיתה לא שכיחא ולא עלה על דעתם שיקנה להם החצר שלא ידעו כלל שיש להם חצר ואף דנהרג במדינת הגר מכל מקום הוא לא היה בתוך הנועדים והוא היה סוחר וכמה וכמה סוחרים אשר עברו ובאו בשלום ת"ל הו"ל דבר דל"ש מיהו יש לדחות דמכל מקום ניהו דלא שכיחא המיתה אבל כל דמת מה שהחצר קנה להם זה היה מלתא דשכיחא וחצירם קנה להם שלא מדעתם וצ"ע בזה גם יש לעיין אם היה כלל חצירם כיון דראובן שכר בית מלוי א"כ כל שמת יוכל המשכיר לומר לראובן הייתי רוצה להשכיר משא"כ לבני ראובן שהם בני בית מרובים וכמבואר סי' שט"ז וגם יש לעיין בלשון הכתב שנתן ראובן לשמעון אם התחייב עצמו שהבית עצמו יהיה נקנה לשמעון לכל אשר ירצה להשתמש ואם אולי אין החיוב רק עליו ולא על הבנים של ראובן. אמנם מה שאני תמה על מעלתו שלא הרגיש שיש כאן זכות לבני ראובן מטעם אחר כיון דנתנו המעות רק דמעות אינם קונות א"כ הא מבואר בסי' קצ"ח ס"ה באם הלוקח שכר המקום שהמטלטלים מונחים שם הוא קונה במעות דלא שייך דלמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה דהא טרח ומציל בשביל שהוא שכר המקום וא"כ כיון שעכ"פ כבר מת אביהם ונקנה להם השכירות של אותו מקום וא"כ לא שייך כלל הגזירה דטרח ומציל בשביל שהבית של אביהם וכל המטלטלין שיש לו לאביו הוא שם ואף שלא ידעו עדיין אם מת אביהם פשיטא דעכ"פ מקרי מצוי אצל בית בשביל מטלטלי של אביהם שמונחים שם וגם גוף השכירות הבית ששכר הרי יאבו להציל שאל"כ יהיה מראהו מת ונשרף ובכה"ג לא עקרו רבנן הקנין ובפרט שלפי האמת נתגלה שאביהם נהרג בעוה"ר ושייך להם ועיין סמ"ע סי' קצ"ח ס"ק ט' ואף שלפ"ז נצמח דין חדש דאם יקנו הבנים איזה דבר וימשכו לבית אביהם אף שאינו נקנה להם לא יהיה שייך תק"ח דבודאי טרחי ומצילו בשביל אביהם מכל מקום לפענ"ד באמת הוא כן ולו יהא דאינו רק ספק הא כל ספק בתקנה הדרינן לדינא דמן התורה מעות קונות ורק דחז"ל עקרו מחמת התקנה ובכה"ג דיש לומר דלא שייך התקנה שוב הדרן לדינא ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה שהאריך בזה והארכתי בזה בתשובה אחת לא עת האסף ועיין בסי' קצ"ט ס"ב דבחוב מחמת מכר נקנה ולא שייך לומר דמעות אינן קונות ומכ"ש בזה דכעת הבית שייך להם ובלי ספק יש לאביהם הרבה חפצים מונחים שם וטרחו ומצלו אמנם יש לדחות דלפ"ז אם יהיה לאחד אוהב שבודאי יציל נימא דמעות קונות וזה לא שמענו וא"כ אין מקום לזכותם. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דכיון דעכ"פ מעות קונות דבר תורה ומדרבנן הוא דעקרו לקנין המעות א"כ לפענ"ד נראה דבר חדש דכל שיש ספק אי קנה או לא הוה יותר בחזקת הלוקח מהמוכר וחילי דילי דהנה לפי הנראה מדברי התוספות ב"מ דף מ"ג עיקר מה שעקרו חז"ל הקנין הוא לגבי הלוקח ולא לגבי המוכר ולכך לא הפקיעו כח שיש לו למוכר במעות ונעשה שואל ע"ז ע"ש ולפ"ז כיון דהוא באמת מכר וקבל המעות רק שחז"ל עקרו הקנין ע"י שחשו שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה אבל היינו לענין זה שלא יקנה לגבי הלוקח אבל מכל מקום לגבי המוכר הוה קנין והרי חייבוהו במי שפרע ואסור לו לחזור בו וא"כ כל שיש ספק בהקנין הו"ל יותר בחזקת הלוקח מבחזקת המוכר כיון דמה"ת מכר וגם רבנן חייבוהו במי שפרע וניהו דיכול לחזור בו אבל כל כמה דלא הדר הוה ברשותו של הלוקח וא"כ כיון שעכ"פ מידי ספק לא יצא אי חצרו של הנפקד קנוי להמפקיד כשיטת רשב"ם או כמהרי"ט שחולק עליו ואף לכל האריכות שהאריך מעלתו מידי ספק לא יצא ושוב הו"ל בחזקת הבני ראובן ביותר כיון דמה"ת הוה קנין גמור רק מדרבנן נעקר הקנין אבל כל כמה דלא הדר הוה ברשותו של הלוקח והרי היא של הלוקח אך גם ז"א דמלבד דכאן כבר הוא באמת ברשות לוי וא"כ אף שהיה ברשותם מכל מקום לא קני מספק אף גם דהם באמת לא רצו לקנות במעות כמ"ש מעלתו שידעו בעצמם שמעות אינם קונות ורצו שיקנו באופן המועיל שיוליך התבואה לביתם וא"כ אין מקום לזכותם. אך לפענ"ד אין מקום לכל פלפולו דאף לשיטת המהרי"ט דחצר של הנפקד אינו קנוי כלל להמפקיד היינו דוקא היכא שלא הקנה לו המקום בפירוש רק ע"י שהפקיד אצלו החפץ ממילא נקנה לו המקום שפיר כתב המהרי"ט דכל דלא יחד לו מקום איך שייך לומר דקנה מקומו דהא יכול להעתיקו ממקום למקום וכן כל הטעמים שכתב שם אבל כל שהקנה לו המקום כמו בנדון דידן שנתן לו בכתב שיש לו רשות לשמעון להניח תבואתו בהשפאכלירס וכן עשה כ"פ א"כ היה נשכר לו המקום לאותו תשמיש והרי קנה בשטר וחזקה ולא שייך לומר דלא יחד לי מקום לאותן חפצים נשאר המקום קנוי להנפקד דזה אינו דהרי נתן לו בפירוש רשות שכל משך ימי שכירתו יהיה שלו לכל מה שישתמש וא"כ הרי שכר לו מקומו לכל מה שירצה להניח ולא לאותו חפץ בלבד בזה פשיטא דכ"ע מודו דקנה המקום וז"ב כשמש ודו"ק:

ובזה מיושב קושית הקצה"ח סי' קפ"ט מהא דאמרו ריש פרק הבית והעליה ולחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך הממע"ה ומשני שותפין לא קפדי אהדדי ופירש"י דאושלי ליה חדא לאידך רשותא וקשה במה קנאו וע"כ דאפילו כה"ג נמי קנה ולפמ"ש אתי שפיר דבזה גם המהרי"ט מודה וכמ"ש דהרי הם שותפים בכל התשמישים ולכך שפיר מקרי ברשות שניהם וז"ב. והנה מעלתו הביא דברי המהרי"ט אלגזי בהלכות בכורות לרמב"ן פ"ב שהביא ראיה דשיטת הרשב"ם מהא דאמרו בב"ק דף מ"ח כל היכא שהכניס שור לחצר חבירו דאם לא אמר ליה לשומרו דהו"ל קרן ברשות הניזק או שן ברשות הניזק דחייב אלמא דאקני ליה מקום ולפענ"ד אין ראיה משם דאף דלא קנה המקום לגמרי עכ"פ כל שיש לו רשות להעמיד שם הבהמה לא הוה רשות הרבים וביער בשדה אחר קרינא ביה דעכ"פ נקנה לו להשימוש הלז ועכ"פ נגד המזיק שדה אחר קרינא ביה ועיין רש"י שם דכתב דוכתא אקני ליה וביער בשדה אחר קרינא ביה וא"כ אין ראיה משם. ומ"ש ראיה מגיטין דף ל"ז דאמרי דמנח אסיכי תמהני דלא זכר דברי המהרי"ט סי' ס"ה דאתו היתה הראיה זו ושלחה דמקולי פרוזבול שנו שם ע"ש שהאריך בזה ומ"ש שם ראיה מרא"ש פסחים גבי נכרי שהפקיד חמצו בבית ישראל דהישראל אינו עובר בבל יראה דהוא חצרו של הנכרי גם אני הרגשתי בזה ת"ל בחידושי להלכות פסח אבל אין משם ראיה דלענין בל יראה כל שהפקיד חמצו בגלוי דעת בעלמא סגי שלא יעבור על ב"י ושפיר נקנה לו המקום ובלא"ה נראה לפענ"ד לחלק דכל דאין מקום שישתמש בו זולת בקניית מקומו שפיר אמרינן דמסתמא הקנה לו המקום ולפ"ז שם דאם נימא דאין מקומו קנוי לו הוא ביתו של ישראל ויעבור על בל יראה א"כ הוה צורך שיקנה לו המקום ממילא נקנה לו המקום וכעין שכתב הרא"ש פ"ק דקידושין גבי שואל טבעת קידושין דמסתמא כיון דאם לא יהיה די בשאלה מקנה לו במתנה על מנת להחזיר כיון דיודע דהולך לקדש בזה וגם נראה לפענ"ד דלענין חמץ דכתיב לא ימצא א"כ אף במשאיל לו המקום דלא קנה ליה לגמרי מקרי ביתו שיעבור עליו המפקיד וכדאמרו בדף וא"ו שם שאני חמץ דכתיב לא ימצא:

והנה לפמ"ש המהרי"ט הטעם דלכך לא קנה המקום כיון דלא יחד לו המקום ובזה יש לי מקום לפרש דברי הש"ס שם דייחד לו ביתו אינו זקוק לבער וליישב קושית התוס' דמה אריא יחד אפילו לא יחד נמי דהלא יחד אינו עובר וכמ"ש אך באמת חמץ שאני דכתיב לא ימצא וזהו דנפקא ליה מלא ימצא ודו"ק כי קצרתי. ובזה הן נסתר מחמתו ראיית מעלתו מהא דאמרו בגיטין דף ע"ח מקום חיקה קנויה מקום קלתה קנוי לה משום דשם כל שאינו מועיל להגט זולת בשיקנה לה המקום א"כ ממילא נקנה לה המקום. אברא דלפ"ז עדיין קשה הא לדברי הש"ך סי' ר"ב לא מועיל כשיקנה לה הגט והחצר ביחד אמנם באמת הדבר אי אפשר לומר דהא אמרו גיטה וחצרה באין כאחד. אמנם כבר הארכתי בזה בתשובה ליישב דשאני גט דא"צ שתקנה הגט רק שיתן לה הגט ושפיר באו כאחד והארכתי בזה וה"ה בזה. ובזה יש ליישב קושית התוס' שם ד"ה מקום ודו"ק מיהו בלא"ה ל"ק משם דשם אמרו דבעל אינו מקפיד על מקום חיקה וקלתה וא"כ נקנה לה לכל השימושים ובזה מודה המהרי"ט ודו"ק וע"כ נראה ברור דבזה גם המהרי"ט מודה וא"כ דברי מעלתו שפסק לזכות את שמעון נכונים ומטעם שכתבתי ודו"ק היטב. והנה מעלתו הקשה בהך דמשכונו של גר ביד ישראל דאמרינן דזה זכה כנגד מעותיו וקשה הא המשכון קנה מקומו להגר ובמה נפקע קנין המקום ומה פריך הש"ס ותקנה לו חצרו וע"כ צ"ל דמיד כשמת הגר נפקע שעבוד המשכון להגר גם מקומו נפקע וע"ז הקשה דלשיטת הש"ך דחצרו ומתנתו באים כאחד ל"מ קשה אף בכה"ג לא מועיל ובשלמא לשיטת התוס' דמיירי במשכנו שלא בשעת הלואתו ניחא משא"כ לשיטת המהר"ם הובא במחנה אפרים הלכות קנין חצר קשה וע"כ גם הש"ך מודה דכל דהיה חצרו מקודם נקנה להבעלים למפרע ולא מקרי גטו וידו באין כאחד ובזה יישב גם דברי המהרי"ט שכתב דקנייתו ורשותו באים כאחת וקשה מדברי הש"ך וע"כ כמ"ש דבכה"ג לא שייך קנייתו ורשותו באים כאחת. הנה גוף הסברא כיון מעלתו לדעתי דבכה"ג לא שייך חצרו ומתנתו באים כאחת ובזה ישבתי לנכון מ"ש הקצה"ח והמח"א להקשות על הש"ך מהא דאמרו ריש פרק הזורק גטו וידו באין כאחת ולפמ"ש אתי שפיר דהעבד או האשה היה להם יד מקודם ואח"כ נשתעבדו להאדון והבעל וכל שנסתלק רשות האדון ממילא נשאר כמו שהיה והארכתי בזה בתשובה ואפס קצה כתבתי להרב החריף מו"ה וואלף סאנדהויז נ"י זה כשבועות שתים ואעתיק לו מ"ש בגליון הש"ע אשר לי בחו"מ סי' ע"ב סמ"א במשכונו של כותי ביד ראובן והפקידו ראובן ביד שמעון ומת הכותי יש להסתפק אם זכה שמעון במה שהמשכון שוה יותר על החוב והש"ך ס"ק קס"ג תמה דאין מקום ספק כלל דהשתא כשהמשכון בחצר המלוה שאינה משתמרת אם קדם וזכה בו אחר קנה יותר משכנגד מעותיו אף שלא הפקידו המלוה כלל ועדיין הוא בחצרו כ"ש הכא שמתחלה הוא אצל שמעון וכתבתי על הגליון בזה"ל לדעתי הספק היא דלדעת הרשב"ם בב"ב דף פ"ה רשות הנפקד שהפקדון מונח בתוכו קנוי להמפקיד וא"כ שוב לא זכה הנפקד דאף דהנכרי מת אבל המקום נקנה לראובן לענין שווי חובו שיש לראובן על אותו המשכון וא"כ לא מצי זכי שמעון דהא לא הוה חצרו ולדעתי אף המהרי"ט שחלק על הרשב"ם יודה בזה עכ"ל בגליון שם ושם כתבתי בקצרה אבל הדבר ברור לפענ"ד דהא אדרבא במות הגר בודאי המשכון שייך יותר לראובן ונקנה לו מקומו וא"כ היאך מצי שמעון לזכות ומ"ש שגם המהרי"ט יודה בזה כוונתי דלפמ"ש המהרי"ט בטעם הדבר דהוא משום דקנייתו ורשותו באים כאחת א"כ זהו שם כשנפקע לגמרי הקנין אבל כאן כיון שכנגד מעותיו היא עדיין נקנה לראובן א"כ המקום עדיין שלו לענין כנגד מעותיו ממילא שוב לא מצי שמעון לזכות בו וז"ב מאוד וכעת ראיתי ביש"ש פרק הפרה סי' ק' שרמז הש"ך וראיתי כי גם היא מתקשה על הדין הנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר. ומה מאוד מדוקדק לשון המרדכי שכתב או דלמא כיון שמכח ראובן תופסו לא קנה שמעון והקשה ביש"ש מה שייך כחו של ראובן הלא הוא בחצרו של שמעון ולפמ"ש אתי שפיר כיון דכנגד מעותיו הוא נקנה המקום לראובן וא"כ נעשה מקומו של ראובן ואיך נקנה לשמעון והרי הוא תופסו מכח ראובן וז"ב כשמש. ובאמת גוף קושייתו דהחצר היא של המפקיד ל"ק לפענ"ד דמשכון שאני מפקדון דפקדון כל שקבלו ראובן נקנה לו המקום משא"כ משכון לאיזה צורך נקנה לראובן המקום והרי הוא חייב באחריות של המשכון אבל כ"ז במשכון משא"כ בהך דסי"א בש"ע דראובן הפקיד ביד שמעון משכונו של גוי פשיטא דנקנה לו המקום וז"ב. אמנם על מעלתו תמהני שאחרי שכתב לחלק דהיכא דהיה כבר חצרו ל"ש דבא כאחד א"כ למה נדחק אח"כ ליישב קושית הקצה"ח על הש"ך הא לפמ"ש ל"ק:

והנה ראיתי בתוך דברי מעלתו שהביא דברי המרדכי ריש פ' הזורק בהא דאמרו שם לקניה להאי דוכתא דיתיב ביה גיטא והקשה הגמה"ר דהא מצוה מחמת מיתה אין צריך שום קנין דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי וכתב דאינו רק מדרבנן ונוראות נפלאתי שהרי זה ודאי דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין אינו רק לאחר שימות ולשיטת הטור סי' ר"נ היא למפרע ולהב"י אינו רק לאחר מיתה וא"כ שוב לא תוכל לזכות בגט רק לאחר שימות ול"מ להב"י דאינו נקנה למפרע א"כ לא יועיל דהוה גט לאחר מיתה ואף לדברי הטור דיהיה נקנה למפרע אבל מכל מקום הגט יהיה לאחר מיתה נקנה למפרע וגם זה לא מועיל ועכ"פ לשיטת הב"י בודאי קשה מיהו גם לשיטת הטור קשה דכיון דלא קנתה החצר רק לאחר מיתה למפרע ממילא הוה כטלי גיטך מע"ג קרקע דהרי לא קנתה בחיים חיותו ועיין בתוס' שם שכתבו דלא שייך מע"ג קרקע דמרשות הבעל בא לרשותו והרי לא בא מחיים לרשותה והו"ל גט לאחר מיתה ועיין תוס' גיטין דף י"ג ד"ה לא וצע"ג ובתשובה הארכתי בזה לבאר דעיקר כשיטת הב"י דאינו נקנה רק לאחר מיתה וכן מצאתי בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' קכ"ה הובאה בב"י חו"מ סי' קכ"ה ואף לפמ"ש בתשובה דכל דצריך שיקנה למפרע קנה למפרע דאל"כ אכתי שייך שלא תטרוף דעתו אבל כאן אף שמקנה למפרע אבל הגט מ"מ לא בא לידה מרשות הבעל בעת שחי והוה גט לאחר מיתה או שעכ"פ הוה כטלי גיטך מע"ג קרקע דהרי כ"ז שחי לא היה בא הגט לידה מרשותו דעדיין היה בספק אם ימות ולא קנתה הרשות אמנם שלא יהיו דבריו תמוהים כל כך נראה לפענ"ד דהמרדכי באמת ס"ל דנקנה למפרע ואף דהוה טלי גיטך מעל גבי קרקע הא המרדכי שם הקשה בהך דתיזל ותפתח דנימא דהוה טלי גיטך מעל גבי קרקע וכתב דכיון דגיטה וחצרה באין כאחד לא הו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע דהא הוה כזרקו לתוך חצרה ועיין באבני מלואים סי' קל"ט מ"ש בטעמו ולפ"ז גם כאן לא שייך טלי גיטך מע"ג קרקע אמנם באמת גם שם דבריו תמוהים דא"כ קשה להס"ד דלא ידע רבא מזה דגיטה וחצרה באים כאחד א"כ קשה למה לא הרגיש דהוה טלי גיטך מע"ג קרקע וגם דאכתי קשה דהא לא הוה כזרקה לחצרה דזריקה לחצרה לא היה בחייו רק לאחר מותו וא"כ קשה הא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע וצע"ג. ולחומר הנושא רציתי לומר דזה כוונת המרדכי דאינו רק מדרבנן והדבר תמוה דסוף סוף מועיל ועיין רש"י שפירש שקנתה מתורת אגב ואגב אינו רק דרבנן ועיין רשב"א בחידושיו. אך נראה דבאמת אם נימא דמצוה מחמת מיתה הוא מה"ת כדקס"ד בב"ב דף קמ"ז א"כ אפשר דקונה תיכף אבל אם נימא דאינו רק מדרבנן כדי שלא תטרף דעתו הו"ל רק לאחר מיתה אבל הדבר דחוק דבאמת גם בב"ב שם אינו רק אסמכתא בעלמא ועיין תוס' שם ועיין ב"ב דף קל"ז ע"א וגם בדף קמ"ב דרבא ס"ל דרפויי מרפיין בידיה וכל שאינו רק ספק קנין עכ"פ מרופה בידה ולא מקרי קנין וצע"ג ואף לפמ"ש בתשובה דלא שייך קנין מרופה כל שאינו מקנה רק בספק אבל עכ"פ שוב הוה גט לאחר מיתה וגם מקרי טלי גיטך מע"ג קרקע ודברי הגהמ"ר צע"ג. עוד קשה לי דהרי ר"ה ס"ל בגיטין דף ע"ב דגיטו כמתנתו אם עמד חוזר ורבה ורבא חלקו עליו משום שלא יאמרו אין גט לאחר מיתה ולפ"ז היאך מצי יהיב ע"י מתנת שכיב מרע ואז שוב יהיה אם עמד חוזר ומה יעשה בגט והא הגט אף אם עמד לא יחזור וכל שיחזור בו ע"י המתנה ממילא יפקע הגט וע"כ דברי המרדכי צע"ג. ומ"ש למעלה דלא יצא מרשותו הדבר ברור דאף שהיה ספק אם אולי ימות מכל מקום מוקמינן אחזקת מרא קמא כמבואר בחו"מ סי' ר"נ. שוב האיר ד' עיני ומצאתי בחידושי ריטב"א בגיטין שכתב גם כן להקשות דלמה לא קנה במתנת שכ"מ וכתב משום דאין גט לאחר מיתה והביא כן בשם ר"ת הנה שמחתי מאוד שזכיתי לכוין לדעת ר"ת והריטב"א וד' יודע שבהשקפה ראשונה תמהתי בזה על המרדכי. והנה במ"ש למעלה לחלק בין גיטה וחצרה באין כאחד שלא יסתרו דברי הש"ך דשאני גיטה וחצרה דהחצר הוה שלה מתחלה הנה העירני תלמודי המופלג מו"ה מענדיל בודק נ"י דא"כ בהך דאמר רבא דתיתיב ותקני להאי ביתא דשם אמר ג"כ רבא דגטה וחצרה באין כאחד ושם בודאי הקנה לה החצר משלו ולא שייך גטה וחצרה באין כאחת ויפה העיר ואני מוסיף דאף אם נימא דלא כש"ך אכתי קשה מה פריך הש"ס והא אמרה רבא חדא זימנא והא לא דמי דשם אמר שזרק לה בחצרה שהיה שלה משא"כ כאן דהוא נתן לה החצר. אמנם נראה דמזה ראיה לשיטת רש"י דפירש דהיה שם הקנין מתורת אגב וא"כ בכה"ג אף שלא נקנה לה החצר לגמרי מכל מקום עכ"פ הגט קנתה דדוקא בתורת חצר צריך להיות החצר שלה מתחלה להש"ך אבל באגב ודאי לא בעי שיהיה קודם שלה וטעם הדבר נראה לפענ"ד ברור דהא שיטת רש"י ותוס' בערכין דף כ"ט דכל דמכירה אף שיוצאה תיכף נקנו המטלטלין עמה וא"כ עכ"פ נקנה לה החצר בקנין וקנה הגט עם החצר בתורת אגב אף שבא כאחת אמנם אי קשיא הא קשיא דא"כ מה פריך הש"ס מה שקנתה אשה קנה בעלה והרי לא קי"ל כר"מ דאמר דאין יד לאשה בלא בעלה א"כ ניהו דהבעל קנה מן האשה אבל עכ"פ האשה קנתה א"כ ממילא נקנה הגט אגב החצר אף שקנה בעלה דלא עדיף ממכורה ויוצאה והיא קושיא נפלאה וזכורני שכבר כתבתי בזה בתשובה אחת וקשה עלי החיפוש ואולי להס"ד הוה ס"ל לרבא דקונה מתורת חצר ושפיר פריך הש"ס מה שקנתה אשה קנה בעלה אבל לאחר שחזר בו רבא וחידש דגיטה וחצרה באין כאחד א"כ ע"כ דהוא מתורת אגב דאל"כ לא שייך קנין לשיטת הש"ך ושפיר פריך הש"ס והא אמרה רבא חדא זימנא והיינו דאם שם קנה מטעם דחצרה היא מכ"ש כאן דא"צ כלל שתקנה הקרקע רק דעכ"פ הוה כמכורה ויוצאה ומשני דהאי על אותה מעשה אמרה ודו"ק ובלא"ה נראה לפענ"ד דע"כ לא אמרינן דכל שמתנתו וחצרו באין כאחד דל"ק רק שמקנה לו החצר ומתנה בתוכה אבל אם אחד נתן מתנה בחצרו של שני והשני מזכה לו החצר בוודאי קונה אף שבא כאחת דאינו קונה מאחד שני הדברים ומעתה כאן דלפמ"ש הריטב"א היה הגט בחצר של השליח והשליח הוא דהקנה החצר שלו להאשה ועי"ז קנתה הגט מבעלה בכה"ג שפיר קונה הגט עם החצר ביחד ולא שייך כלל סברת הש"ך וגם זה נכון ועיין גיטין דף פ"ז ע"ב שאני הכא הואיל וקנאתו לפסול בו לכהונה דהנה לכאורה קשה לי גם בהך דרבי גופא דאמאי יועיל הא הו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע ומצאתי שהש"ס דף ע"ח הקשה כן ע"ש במה דמשני ובאמת זה לא שייך הכא. אך באמת כאן ל"ק כלל לכאורה דהרי אז לא הוה גט א"כ שוב הוה רק ספק קנין בידה ובפקדון כתב הב"ש סי' למ"ד ס"ק א' דלא שייך טלי קידושיך מע"ג קרקע כיון דבא בתורת נתינה לידו ואני המתקתי הדברים כיון דחצרו של הנפקד קונה להמפקיד שוב נקנה להמפקיד ומרשותו לרשותה לא מקרי טלי גיטך מע"ג קרקע אמנם נראה לי כיון דקנאתו לפסול מכהונה שוב יצא מרשותו והוה ברשותה ושוב הו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע ודו"ק היטב כי נעים ונחמד הוא:

והנה לכאורה קשה לי בהא דכתב רש"י בב"מ בהא דאמרו ומי איכא למ"ד דחצר לאו משום ידה אתרבאי ופירש"י דאי מתורת שליחות למה לי קרא הא מושלחה נפקא וקשה הא מושלחה לא ידעינן חצר משום דהא דוקא שליח אבל חצר מה שקנתה אשה קנה בעלה ואצטריך לאשמועינן חצרה משום דגיטה וחצרה באין כאחד ואין לומר דגיטה וחצרה באין כאחד הוה ידעינן מצד הסברא דזה אינו דחזינן דבתחלה לא ידע הש"ס מסברא זו וגם רבא גופא בתחלה לא ס"ל זאת ומה גם דהש"ך באמת ס"ל דבעי שתהיה חצרו בתחלה ואף לפמ"ש הקצה"ח דחצר דאשה משום ידה אתרבאי הוה חצרה וגיטה באין כאחד דא"כ אם נימא דמשום ושלחה לא הוה ידענו כלל חצר וא"כ קשה טובא היאך נודע דחצר משום יד אתרבאי וא"ל דמהא גופא שמענו לה דאל"כ לא היה מועיל חצרה דזה אינו דהא יש לומר דמיירי בכותב לה ועודה ארוסה וצע"ג. והנה בהא דאמרו שם בהאי גברא דנתן גט לדביתהו הוה קיימא בחצר אגלגל גיטא נפל בפיסלא אר"י חזינן אי הוי ארבע אמות על ארבע אמות פלג ליה רשותא לנפשיה ופריך הש"ס אילימא בחצר דידה כי הוה ד' אמות מה הוה והקשה אותי תלמודי המופלג מו"ה שמואל נ"י דלשיטת הה"מ המובא בש"ע חו"מ סי' ר' דבעי עומד בתוכה ולא בצדה א"כ כאן דהוה רשות בפ"ע למה לא אוקמא אף בחצרה רק כיון דהפיסלא הוה רשות בפ"ע בעי שתהיה עומדת בתוך הפסלא לא בחצר דהוה כחצר בתוך חצר דלא מועיל ולכאורה היא תימה ואמרתי אני בלבי דהנה באמת בגט בעי משתמר לדעתה וגם עומדת בצד חצרה ומטעם דגט חוב הוא לה ואין חבין אלא בפניו א"כ בשלמא לגבי קנין דסגי באחד מהם או שיעמוד בצד החצר או שיהיה משתמר וא"כ כל שאינו משתמר והקנין הוא משום שעומד בחצר א"כ בעי שיהיה עומד בתוכו ולא בצדו אבל בגט דבעי שיהיה משתמר וא"כ כבר קניא ליה רק דבעי שתהיה עומדת בצד ביתה כדי שלא יהיו חבין שלא בפניו בזה א"צ שתהיה עומדת בתוכה רק בצד החצר סגי כל שרואית ובפרט כאן שהפסלא הוא בתוך החצר והיא עומדת בחצר וז"ב כשמש:

ובזה ניחא מה שלא מוזכר הדין בסי' קל"ט באהע"ז דבעי שתהיה עומדת בתוך החצר אמנם ראיתי בעירובין דף צ"ב אמרו אשה בגדולה וגט בקטנה מתגרשת אשה בקטנה וגט בגדולה אינה מתגרשת ופירש"י ותוס' דבעינן שתהיה עומדת בתוך ביתה ולא בצדה וכאן האשה עומדת בתוך הקטנה וגט לא קני לאשה הנה מבואר דלא כמ"ש ובגט אף דמשתמרת לדעתה לא קני עד שתהיה עומדת בתוכה. הן אמת שנשמט הדין בהרי"ף והרמב"ם וטוש"ע כמ"ש הגאון מהרי"פ שם ואולי הוא מטעם שכתבתי ולכאורה רציתי לומר דשם קאי באין משתמר לדעתה ולכך בעי שתעמוד אבל הב"י בסי' קל"ט כתב כיון דחצרה משום ידה אתרבאי בעי שתהיה חצר המשתמרת משום דחצר מידה אתרבאי מה ידה בסמוכה לה ומשתמר לדעתה אף חצרה משתמר לדעתה ואולי שם קאי הש"ס למ"ד חצר משום שליחות אתרבאי אבל לשון רש"י אינו מורה כן וגם כמעט אי אפשר לומר כן כדמסיק בב"מ דף י"א שם וצ"ע ועיין במהרש"א בגיטין שם וע"כ לפענ"ד הדין דין אמת אף שמלשון הש"ס ותוס' ורש"י בעירובין לא נראה כן והה"מ עיקר מקורו מהך דעירובין פרק כל גגות שם אמנם גוף הקושיא שהקשה להמעיין בפרק כל גגות שם יראה דל"ק דהא פיסלא הוה כחצר קטנה בתוך גדולה דנגרר בתר הגדולה ולק"מ:

והנה העירני אחד מהתלמידים ליישב דברי הש"ך ע"פ מ"ש הפ"י בריש פרק הזורק ובדף ע"ח דלכך בקרוב לה מתגרשת דבגט לא בעי רק שיצא מרשות הבעל אף שלא יבא לרשותה כ"כ ע"ש וא"כ שפיר אמרו בזה דגיטה וחצרה באין כאחד והנה בראשית ההשקפה אמרתי דלכך ר"י אמר דלגיטין אמרו ולא לד"א משום דבגיטין לא בעי שיגיע לרשותה רק כל שיכולה לשמור בלבדו וראיתי בפ"י שעמד בזה אלא דק"ל דא"כ למה לא אמר ריש פרק הזורק דלכך צריך למכתב גבי גנב ולא יליף מגט משום דגט שאני דלא בעי שיגיע לרשותה ממש רק במקום שיכולה לשמור לכך סגי בחצרה גם כן ואף דהפ"י כתב דהא דמרבינן חצרה היא אף בשהבעל יכול לשמור באמת זהו לפי המסקנא אבל אי לא כתב גבי גנב ה"א דלא מועיל רק כשהיא יכולה לשמור וצ"ע. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דמה שאמר ר"י לגיטין אמרו ולא לדבר אחר היינו בשיעור דמאה אמה דחידש ר' יוחנן בעצמו אבל לענין קרוב לו בד"א אף בד"מ מועיל ודו"ק. והנה בהא דאמרו בגיטין דף ע"ח ע"ב תפשוט דבעי ר"א ד"א שאמרו יש להם אויר או אין להם אויר והנה בראשית ההשקפה תמהתי דכפי הנראה מרש"י ותוס' הוא דר"א היא בכל מקום שקונה ארבע אמות במציאה ובמו"מ ובר"ן מבואר יותר דהא הטעם דד"א הוא משום דלא ליתו לאנצויי ובאויר לא תקנו והדבר יפלא דא"כ למה אבעיא ליה בגיטין דוקא ולא בב"מ וגם הפוסקים לא הזכירו הדין בשאר קנינים כ"א בגיטין ועיין בטוש"ע אהע"ז סי' קל"ט סט"ז ועיין בב"ש שם וע"כ אמרתי דדוקא בגיטין האיבעיא דבאמת לכאורה אין מקום להאבעיא דלמה לא יקנה באויר דהא אף אויר שאין סופו לנוח הוה ספק כדבעי רבא בב"מ דף י"ב ועיין בדף ק"ב וא"כ גם ד"א באויר הוה אויר שאין סופו לנוח ואולי עוד יותר דסופו לנוח ועיין בב"ש סי' קל"ט ס"ק כ"ה שכתב דהכא עדיף טפי ועכ"פ מה בעי ליה לר"א הא הוה עכ"פ כמו אויר שאין סופו לנוח וע"כ נראה דכיון דחצר דאתתא משום ידה אתרבאי והרי בעי בסמוכה ותהיה עומדת בצדה ומשתמרת והנה כבר נודע מ"ש הנימוק"י פ"ק דב"מ גבי הי' רצין בשם הרנב"ר דחצר המשתמרת הוה כיד אריכתא דמה שיש לאדם מניח תוך חצרו המשתמרת וא"כ שפיר מבעיא ליה באויר דאין מנטר כ"כ ועיין בתוס' שם ד"ה ותתגרש שנסתפקו בזה ואף אם נימא דמשתמר מכל מקום עכ"פ ידה אינו דאין דרך להניח באויר ולכך בעי לה אי מועיל ומעתה זהו בגט דבעי דומיא דידה אבל חצר דגברא דמשום שליחות אתרבאי אין נ"מ בין אויר לארעא וז"ב לפענ"ד. ובזה מיושב קושית התוס' דף ע"ט שם ד"ה דרך עליה שהקשו מאויר שאין סופו לנוח ולפמ"ש שאני גט דבעי ידה בסמוכה וכל דלאו למינח קאי לא מועיל בגט ובזה מיושב גם קושית הפ"י בדף ע"ט שם ברש"י בד"ה והא לא מנטר כנלפענ"ד לולא שלא מצאתי שום עזר ותומך לזה ולפענ"ד הדברים יש להם פנים בהלכה:

והנה מ"ש כאן וכבר כתבתי בהרבה מקומות דחצר דגברא משום שליחות אתרבאי כ"כ הרי"ף והרא"ש פ"ק דב"מ אבל המחנה אפרים הלכות קנין חצר מספק עליו בזה והביא דעת פוסקים דלפי המסקנא גם חצר דגברא משום יד אתרבאי וע"ש שאין דבריו מוכרחים כ"כ ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' פ"ב שהסכים בפשיטות דחצר דגברא משום שליחות ועיין שעה"מ פ"ה ופ"ו מהלכות גירושין ובטעם המלך שם. ודרך אגב זכור אזכור מה שהראני החריף מו"ה מאיר ברא"ם נ"י דברי המרדכי פ' הכותב אות רי"ט דאם הקנה לו מטלטלי אגב מקרקעי בחליפין א"י למחול ושאני המוכר שט"ח לחברו דאין קנוי לו גוף המלוה אלא שיעבוד שיש לו ולכך יכול למחול בשטר ובטל ממילא השיעבוד אבל אם הקנה לו גוף המלוה במטלטלי אגב קרקע בחליפין לא יכול למחול והובא ביתה יוסף סי' ס"ו בחו"מ ובהגהת ש"ע שם סכ"ו ועיין ש"ך שם ס"ק צ"א אמנם המרדכי כתב שם דלכך הנותן מתנת שכ"מ אין יכול למחול משום דשכ"מ א"צ קנין לגוף המלוה ובאמירה הלואתי לפלוני קנה א"כ לא גרע הנותן שט"ח מאמירה בעלמא וראה זה חדש הוא. ובאמת שצ"ע דאם כן מה פריך בב"מ דף קמ"ז על ר"נ דמתנת שכ"מ דרבנן מהא דמודה שמואל במתנת שכ"מ ואי אמרת דרבנן אמאי אינו יכול למחול ומשני דרבנן ועשאוהו כשל תורה ות"ל דכל שקנה באמירה שוב לא מצי למחול ודוחק לומר דזה משני הש"ס דאכתי למה צריך לעשות כשל תורה הא כל דקנה באמירה שוב אינו יכול למחול ואולי כיון דמן התורה לא קנה באמירה שוב מה"ת היה יכול למחול אך לפ"ז בהקדש דנקנה גם כן באמירה מהראוי שלא יוכל למחול ובש"ך יו"ד סי' רנ"ט ס"ק י"ד לא משמע כן ואף די"ל דס"ל דהקדשות דידן דין הדיוט יש לו ועיין ריטב"א הובא בש"ך חו"מ סי' ס"ו ובקצה"ח ותומים שם האריכו בזה מכל מקום פשטת הדברים אינם כן מיהו צ"ע ממכנסת שט"ח לבעלה דאינה יכולה למחול מפני שידה כידו והא בלאו הכי הן הן הדברים הנקנים באמירה ובאמת בבעה"ת שער נ"א מבואר גם הטעם הזה דקני מדרב גידל וזה רבות בשנים שהגאון מוהר"נ ז"ל אבד"ק ראווא הגיד לי דבבעה"ת משמע דלכך אינו יכול למחול משום דרב גידל ואני דחיתי דבריו והארכתי בזה בחידושי לאהע"ז סי' כ"ח וכעת נראה מדברי המרדכי שהבין כן ודו"ק:

אחר זמן רב כשלמדנו הלכות פסח בר"ח שבט שנת תרי"ב עם תלמודים והגענו לסי' ת"מ במ"ש הב"י דאם יחד לו מקום בזוית פלוני דודאי הוה רשותו של הנפקד אמרתי ראיה לזה מהא דאמרו בביצה דף מ"ם כגון שייחד לו קרן זוית ועיין מחנה אפרים הלכות שומרים סי' ג'. ומה שהארכתי למעלה בדברי הש"ך סי' קצ"ח לענין חצר מצאתי בהפלאה בכתובות פ"ו שכתב דבר חדש דבגט לא בעי קנין כלל ע"ש ועיין קצות החשן סי' קצ"ח וסי' ר' והנה אחר זמן רב מצאתי בב"מ דף ס"ג דמוקי רב כשמשך ופריך אי כשמשך פשיטא ומשני בשייחד לו קרן זוית והנה מבואר דיחד לו קרן זוית הוה כאילו הוא ברשותו של זה והיינו כהרשב"ם דחצר הנפקד קונה להמפקיד ואף דלא קי"ל כהרשב"ם מכל מקום בייחד לו קרן זוית בודאי הוה כאלו הוא שלו וקנהו ועיין פ"י שם שמשמע מדבריו דייחד לו מקום אינו קנין כלל ובאמת שלפי מה דאמרו בביצה דף מ"ם משמע דהוה כביתו של המפקיד ורב לשיטתו ודו"ק ועיין שו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ס"ה ומחנה אפרים הלכות שומרין סי' ג' הנ"ל שכלם לא הזכירו דברי הש"ס ב"מ הנ"ל. והנה בהא דאמרו בב"מ דף מ"א רישא ר"י וסיפא ר"ע לכאורה תמוה דאם נימא כמ"ש המהרי"ט דרשות הנפקד אינו קנוי להמפקיד כי אם בייחד לו מקום א"כ א"ש הרישא והסיפא דבלא ייחד לו מקום א"כ כל שהחזירו מה שהניחו פטור אף שלקחה לצורכו וכר"י דלא בעי דעת בעלים ואף לר"ע גם כן היינו כשלקחו מבית הבעלים שייך לומר דבעי דעת בעלים אב כאן שרשות הנפקד הוא כל שהחזירה סגי אבל כשייחד לו מקום א"כ נקנה הרשות להמפקיד וכל שנטלו ממקום הזה הוה כגונב מרשות של בעלים ל"מ לר"ע דבעי דעת בעלים ועיין בבעל המאור ובמלחמות סוף ב"ק ובפ"י כאן ותמצא שזו קושיא גדולה לדעת המהרי"ט וצע"ג ויש מקום להאריך בזה בכל הסוגיא ובגוף דברי המהרי"ט אני תמה שלא הביא ראיה לדבריו מדברי הטור סי' רמ"א והוא מהרמב"ם פ"ג מהלכות זכייה דאם נתן לו פקדון שמופקד בידו הרי זו מתנה הנקנית בדברים בלבד וביאר הב"י הטעם דכיון שהוא בביתו אין לך משיכה גדולה מזו הרי מבואר בהדיא דמועיל ומן התימה על הט"ז סי' קפ"ט והקצה"ח שם שרצו להעמיס בהטור שם דס"ל דל"מ מכירה בפקדון שהיא ת"י והרי בסי' רמ"א מבואר להיפך. ובמ"ש למעלה בשם ההפלאה והקצות החשן שם סי' ר' דגט לא בעי קנין כלל מצאתי ברש"י עירובין דף צ"ב ע"ב ד"ה אינה שכתב וגט לא קני לאשה דנימא נשדי אשה בתר גט דאשה לא בעי למקני גיטה ונשאלתי על דברי רש"י מתלמודיי ופירשתי בט' אדר שנת תרט"ו כרגע טרם הודעי שמתה אמי הצדקת תמול בח' אדר דהכוונה דאף דאמרו דגיטה וחצרה באין כאחד בכ"ז לא שייך לומר דגט קני לאשה דאשה לא בעי קנין כלל בגט כ"א ונתן בידה והרי אפילו בע"כ מתגרשת כל שנתן בידה אף שאינה רוצית לקנות וז"ב ופשוט. ודרך אגב ארשום במה שהראוני תלמידי החריף מו"ה מענדיל בודק נ"י דברי הרשב"א בקידושין דף כ"ה ע"ב בהא דאמרו אלא מעתה פיל במה יקנה לר"ש ומשני בשוכר את מקומו וכתב הרשב"א דשמעינן מהא דשכירות מקום אינו קונה מדין משיכה וכונתו דהרי משיכה לא קני לר"ש רק בהגבהה וע"ז תמה תלמודי הנ"ל דמה הוכחה דאטו אם נימא מתורת משיכה אינו קונה רק מתורת הגבהה והלא הוא באמת חצר וקרקע בשכירות ומטלטלין במתנה או מכר קנה כמבואר בעובדא דר"ג וזקנים ואם כן ניהו דיש לומר ששכירות מקום הוא מתורת משיכה ג"כ במקום ששייך משיכה ולא חצר אבל מ"מ אינו שולל שיהיה ע"י קניית חצר וא"כ שם דלא שייך משיכה לא נפיק מתורת חצר ובאמת שהיא תימה רבה ולפענ"ד בזה דבאמת לכאורה צריך ביאור דלא שייך תורת חצר בזה דע"כ לא שייך מתורת חצר רק במטלטלין שאינו בע"ח ואינו יכול ללכת ממקום למקום כי אם ע"י אדם שיעבירו וא"כ שייך שנקנה מתורת חצר אבל פיל שיכול ללכת אנה ואנה ואף שהחדר סגור עכ"פ משכחת לה דיעקר דשא וילך לו ואף אם אינו הולך עכ"פ יכול להזיז ממקומו וא"כ ל"ש ששוכר את מקומו וצריך לשכור כל המקום ולפ"ז היה מקום לומר דהקנין הוא על ידי שמשכו מרשות זה לרשות שלו ועכ"פ לא גרע מחצר של שניהם או בסימטא כל מקום שיכול להעמיד כליו וע"כ כתב הרשב"א דאי אפשר לומר כן דהא כאן לא שייך משיכה וע"כ מתורת חצר ובאופן שהפיל כפות או ששכר את כל החדר וסגור באופן שאי אפשר לפתחו וכדומה. ובזה מיושב מה שלא דייק הרשב"א מב"מ דף י"א דגם שם היה לו לומר שקנה ע"י משיכה משום דשם בודאי הוא מתורת קנין חצר רק כאן הוא דלא שייך קנין חצר ומב"מ דף ק"ב גבי תורי דאתו מעלמא אין ראיה כלל דשם לענין הזבל קאי ומיוני שובך ויוני עליה שם ובחולין דף קמ"א אין ראיה דשם כל החצר שלו וכאן לא הקנה רק מקומו. עוד נראה לי דחצר דקונה הוא משום ידו או מתורת שליחות ולפ"ז כאן דלר"ש לא סגי במשיכה רק שיגביהנה לגמרי וא"כ פיל אי אפשר שיגביה וא"כ גם אם תפסו בידו כל שלא הגביה במה קנאו ולכאורה היא הערה גדולה וצ"ל לפמ"ש הרנב"ר הובא בנימוק"י גבי ראה אותן רצין אחר המציאה דחצר המשתמרת מדין יד אריכתא דכל מה שתופס בידו אי ניחא ליה דלקני בחצר המשתמרת הוא נותנו וכידו אריכא דמי וא"כ ה"ה כאן כל דשכר מקומו הו"ל כאלו הגביהו ותפסו בידו ונתנו לחצרו דהי"ל מתורת חצר דהא משום ידו הוא וסוף סוף לא הגביהו בידו וס"ד דהו"ל כאלו משכו ולזה קמ"ל דכאן ע"כ אי אפשר מתורת משיכה וע"כ משום חצר היא והו"ל כידו אריכא כנלפענ"ד לחומר הנושא. שוב הראני תלמידי הנ"ל שסברתי דחצר מתורת יד וכל דביד לא קני לא שייך משיכה מבואר במהרי"ט אלגזי ריש פרק שני דבכורות דף ס"ו ע"ד ועיין במהרי"ט אלגזי שם דף כ' ע"א:

והנה במה דאמרו בביצה דף מ"ם הב"ע ביחד לו קרן זוית מבואר במהרי"ט דאינו נקנה להמפקיד רק בייחד לו קרן זוית מיהו יש לומר דעכ"פ הו"ל כחצר השותפין דהרשות נקנה להמפקיד וכל החצר הוא של הנפקד וחצר השותפין קונין זה מזה ואף דהרשות להנפקד אינו רק ק"פ וביארתי בתשובה דבכה"ג שלזה יש קנין הגוף ולזה קנין פירות קונין זה מזה מכל מקום קונה גוף המקום לתשמיש ואפשר דאין קונין בכהאי גוונא ובשנת תרי"ז ט"ו סיון א' בהעלתך למדתי עם תלמודי חו"מ סי' ר' וראיתי כי אם רשות המפקיד קנוי להנפקד תלוי בחלופי הגרסאות שהביא הב"י דרשב"ם גרס עד שיקבל עליו והרי"ף והרמב"ם לא גרסו רק עד שיגביהנו או יוציאנה מרשותו והרמב"ן כתב דסגי בקבלה ע"ש בב"י ולפענ"ד הדבר תלוי בזה דאם נימא דהרשות קנוי להמפקיד צריך שיקבל עליו המוכר ואם אינו ברשותו של המפקיד סגי בשיקנה לו הנפקד רשותו להקונה ודו"ק היטב ועיין ריש פרק השואל בב"מ דמשני כגון דקאי בחצרו דלא מחסרא משיכה וקשה הא נקנה לו להמפקיד ואכתי מחסרא משיכה ועיין קצות החשן סי' קפ"ט מ"ש לתרץ הך דע"ז ס"ג וה"ה כאן אך עדיין קשה מהך דב"מ דף צ"ח שאלה בבעלים שכרה שלא בבעלים מהו ועיין רש"י שם מיהו יש לומר דרשות השואל לא נקנה להמשאיל וברשות השואל קיימא ודו"ק היטב:

נתתי לבי לעיין במה שהגידו לי שאירע מעשה ב"ק בראד אחד שכר דירה אצל בעה"ב אחד והנה השוכר נתיירא מפני הדליקה המצוי בעוה"ר אמר להבעה"ב שישלם בעד הבית סוקראציע כנהוג אשר אם חלילה יקרה מקרה כי תצא אש ח"ו משלמין לו מן הקאסע כפי ערך סוקראציע שלו וזה לא רצה ובהיות כי גם איש אחר יכול לשלם שכר הסיקראציע ומי שמראה מכתב אשר ינתן לו מהקאסי בעד התשלומין שכר הסקראציע לו משלמין והנה הלך השוכר ונתן שכר הסיקיראציע וכאשר תבע לבעה"ב מחיר המעות הנ"ל ההוא אמר כי יתן לו ודחהו בלך ושוב והנה היה צריך לשלם לו שכר דירה והמנהג לשלם כל חצי שנה חשוון ואייר והנה בהגיע תור חשוון ורצה לנכות לו בעד מה שישלם בעדו ההוא אמר כי ינכה לו בהמחצה השנית ואח"כ בר"ח אייר רצה לנכות לו ולא אבה הבעה"ב ואמר לו כי ישיב לו לימים אחדים וכעת צריך להמעות כלו והנה ביני לביני אירע שיצא אש ונשרפו בתים רבים ובתוכו גם הבית הלז ר"ל ועתה טוען השוכר כי הסיקראציע שייך לו וזה הבעה"ב טוען כי שייך לו והלכו להב"ד והורו ששני שלישים יקח הבעה"ב ושליש אחד ינתן להשוכר ושאלו אותי המשפט ואמרתי לעיין בזה והנה בראשית ההשקפה תמהתי דלכאורה הדין עם השוכר דכיון דזה נודע דמי שמשלם שכר הסקראציע לזה שייך אח"כ התשלומין א"כ כל שזה שלם השכר אף דתבע ממנו ורצה לנכות לו אבל כל זמן שלא שלם לו הרי הוא נתן המעות וזכה לעצמו ואף שזה א"ל שינכה לו משכירות הבית והיה בידו לנכות לו אפשר דהוה כשלם לו מכל מקום כל שבאמת לא רצה שינכה לו ואמר לו שיתן לו אח"כ פשיטא דהוה כלא זכה עכ"פ ואף אם נימא דרצה לזכות לו יוכל לחזור בו וכמבואר בחו"מ סי' קפ"ג ס"ד בהג"ה ואף דשם נקרא רמאי אבל כאן גם רמאי לא מקרי דזה לא ביקש כלל שישלם הסיקראציע והשוכר עשה כן מדעתיה דנפשיה וזה לא שלם לו תמורתו למה נקרא רמאי ומה עשה לו רמאות ועיין בש"ך שם ס"ק זיין. אמנם אחר העיון נראה לפענ"ד דיש מקום לצדד דזכה הבעה"ב בכל הדמים. וחילי דילי דהנה זה ודאי דאם הלך זה ונתן דמי הסיקראציע ולא שאל לבעה"ב א"צ לשלם לו ומכ"ש בשזה גילה דעתו בפירוש שאינו רוצה לשלם וסמך על הנס או בסתם שלא רצה ליתן אף שזה הלך ולקח מכתב מהסקראציע ונתן מעות פשיטא שזה אינו מחויב להחזיר לו והרי הפורע חובו של חבירו שלא מדעתו אינו חייב לשלם דאינו רק מבריח ארי ואף אם נימא דחייב לשלם עבורו ומכ"ש כשיש לו מעות חברו בידו ועיין בש"ע חו"מ סי' קכ"ח ס"א בהג"ה היינו שם דעכ"פ זה נתחייב וזה משועבד מדר' נתן מכל מקום כאן לא נתחייב לשלם הסקראציע ורבים שאינם סוקרים בסוקרא וא"כ פשיטא דאין הבעה"ב מחויב לשלם לו וא"כ כל שאמר הבעה"ב שישלם לו בהאי הנאה דאמר שרצה לשלם לו וזה השוכר רצה שיהיה עכ"פ הבית משומר שהרי נתיירא משריפה והלך ושלם סיקראציע וא"כ כעת יש לו הנאה שביתו שדר בו משומר א"כ כיון שזה נתרצה לתת לו דמי הסיקראציע מה שלא מגיע ממנו כפי הדין וא"כ עי"ז נתרצה להקנות לו הסך המגיע בעדו לתשלומין כשיארע ח"ו שריפה והדבר דומה לפענ"ד למה דאמרו ריש המפקיד דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה לשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו והיינו בהאי הנאה דלא אטרחיה לב"ד ואף בלא שלם ממש רק שרצה לשלם מקנה לו כפילא כ"ש בזה דאינו מקנה לו רק שלו דמשלמין לו בעד בית שלו רק שזה היה יכול להרוויח ואטו דוקא בית זה יכול לסקור הא בסקירה אחת יכול לסקור כמה בתים ולמה לא יקנה לו התשלומין כיון שגם לו מגיע הנאה שהוא דר בבית ובטוח מהשריפה שהבית שמוסקר יותר משגיחין עליו שלא יארע בו מכשול והחברה הממונים על תשלומי הסקראציע משגיחין ע"ז מאד ומכ"ש אם זה שכר הבית לכמה שנים או שממושכן אצלו שצריך לו להיות בטחון על מעותיו פשיטא שיש לו הנאה וזה נהנה וזה לא חסר כיון שא"צ לשלם לו הסך דמי סקראציע פשיטא דשייך לו דאינו רק מניעת הריוח שיוכל למצוא ואנן סהדי דכל אדם ניחא ליה בשלו ושלא ישרף ולא יקח התשלומין ומכ"ש אדם אחר שבודאי אינו עושה סחורה בזה רק שרצונו שיהיה הבית נכון ומשומר א"כ מקנה לו ועיין בטור חו"מ סי' רצ"ה ואף דזה מקרי שבח דאתי מגופא וזה לא רצה להקנות רק שבח דאתי מעלמא היינו דוקא בעה"ב להשומר אמרינן דלא רצה להקנות לו שבח דאתי מגופא ועיין ש"ך שם ס"ק ח' אבל כאן דאדרבא זה השוכר רצה להקנות לו השכר הסקראציא למה לא יוכל להקנות ומה שייך בזה לחלק בין שבחא דאתיא מעלמא לשבחא דאתיא מגופא ולבעה"ב אינו מגיע שבח כלל ומכל מקום צ"ע במה נקנה לו דבשלמא שם במה שמסר לו הפרה הקנה לו הכפל אבל כאן מה הקנה לו ובדיבורא בעלמא יכול לחזור בו ואין לומר דהקנה לו השטר הנכתב דבזה צריך כו"מ ואם היה המכתב נכתב סתם שהבית הזה נסקר בסקראציע אפשר דאין נ"מ בין זה לזה וכל מי שמראה המכתב לו נותנין המעות אתי שפיר אבל אם סקרוהו ע"ש זה שנותן לו המעות במה יזכה זה ואולי כיון דאנן סהדי דניחא ליה א"צ שום זיכוי והו"ל כשטרי פסיקתא דלא צריך שום קנין אבל מדברי התוס' וכל הפוסקים בריש המפקיד נראה דצריך קנין בזה דאל"ה יכול לחזור בו ובפרט כאן שלא רצה לנכות לו בעד זה אף מן השכירות והוכרח זה לשלם לו כל דמי השכירות וע"כ נראה דהדבר ספק וצריך לעשות פשר ולפענ"ד נראה סמך למה שפסקו דשני חלקים לבעה"ב והשלישית להשוכר דהרי אמרו ריש פרק מציאת האשה בבושת שבסתר לה שני חלקים ולו שליש והיינו משום דרוב הבושת מגיע לה ע"כ נתנו לה שני חלקים ובגלוי הוא להיפך ועיין בשיטה מקובצת שם ולפ"ז כיון דהנאה מגיע להשוכר ע"י ביתו של זה וזה נחסר לו הבית הזה א"כ רוב ההנאה מגיע לו ע"י ביתו של זה וניהו שזה נתן המעות סקראציע יש לפשר שיגיע להבעה"ב שני חלקים ולהשוכר חלק אחד כנלפענ"ד טעם הדין ואני לא שמעתי רק גוף המעשה והפסק אבל לא ידעתי טעם הדברים ואם עוד היה איזה דברים ביניהם וכפי שטחת השאלה אשר כתבתי נראה לפענ"ד הדין דין אמת. ובזה נראה לפענ"ד דאם יש מותר בהסקראציע מכפי ערך שווי הנזק של הבית בודאי חולקין ועיין סי' רפ"ג סעיף וא"ו והלאה ותמצא שבזה בודאי מהראוי להיות חולקין ודו"ק היטב ועיין בחו"מ סי' קע"ו סמ"א דאם אמר הריני משלם אף שדחה אותו קצת כיון דלא אטרחיה לב"ד קנה רווחא וחייב לשלם ליורשים ע"ש וה"ה בנדון דידן כיון דאמר שישלם לו הקנהו לו אף שדחה אותו:

והנה מדי דברי בסוגיא דריש פרק המפקיד דמקנה לו הכפל אמרתי לרשום מה שראיתי נדפס עלה אחת מחידושי הרב הגאון החסיד מוה' יצחק יעקב האבד"ק פשיסחוו בספר נר ישראל מהרב הצדיק המ"מ ד"ק קאזניטץ והמדפיס מתפאר שם בגוונים שלו שברבני זמנינו אין מי שיפלפל כמותו. ולפענ"ד היא פלפלת כל שהוא. והנה זה יצא ראשונה על מ"ש הרא"ש דדעת הרי"ף דבאומר הריני משלם לא מקני הכפל עד שישבע שבועה שאינו ברשותו דלא סמכה דעתו דסבר שמא יחזור בו ושמא עיניו נתן בו אבל אם שילם ממש קונה הכפל אף שלא נשבע שאינו ברשותו וע"ז תמהו המפרשים במ"ש שלם ורצה לשלם וכתב הוא דבאמת צריך ביאור היאך שייך החשש שמא ענ"ב הא אם נתן עיניו בו לא נגנב וא"כ לא שייך כפל כלל ואם נגנב לא שייך ענ"ב וע"כ צ"ל דמתחלה נתן עיניו בו ואח"כ נגנב ולפ"ז כיון דכל שנתן ע"ב שוב נתחייב באחריות וא"כ נעשה שואל והרי בשואל בדיבורא לא מקני כפל עד שישלם כדאמרו שם. ובאמת שאף שנראה דברי חכמה אבל לפענ"ד אין בו ממש דמ"ש דחיישינן שמא עיניו נתן בו ואח"כ נגנב הנה לשנא דענ"ב לא הוה ש"י ובאמת אף שנשבע שאינו ברשותו מדרבנן אבל א"צ לשבע שלא שלח בו יד וזה עיקר הריווח שלו כמ"ש הדרישה וגוף דברי הרא"ש פשוטים דאמרינן דלא סמכה דעתו כלל במה שאומר הריני משלם וסובר המפקיד דבאמת לא נגנב ממנו כלל ורק שחושב שישלם בעד הפרה או החפץ ויקח לעצמו החפץ וא"כ לא סמך דעתו שיהיה כפל וא"כ לא קנה כלל והוא מקנה לו אם ירצה לשלם לו וכאן חושב שענ"ב ולא נגנבה לו כלל. הן אמת דהדבר צריך ביאור דהא אמרינן דנעשה כאומר לו לכשתגנוב ותרצה לשלמני קנויה לך מעכשיו או סמוך לגניבתה וא"כ מה נ"מ לו אם ישבע שאינו ברשותו הא כל שלא נגנבה שוב לא רצה להקנות לו ולא קנאו כלל אף שירצה לשלם לו וא"כ ממילא סמכה דעתו דכל שנגנבה ורוצה לשלם מקנה לו הכפל ואם לא נגנב שוב לא הקנה לו. אך באמת הדבר נכון דהכי כוונת הרא"ש דהמפקיד חושב שמא כבר נגנבה וחזרה אליו דהיה טרח ומייתי לה כדאמרו שם גבי מלוה על המשכון דחיישינן שמא טרח ומייתי לה וא"כ אז כבר נקנה לו הגניבה לכשרצה לשלם לו ובאמת כל שהיא כבר בחזרה אינו רוצה להקנות לו ולכך לא סמכה דעתו עד שישבע שאינה ברשותו וזה ברור ופשוט. ומעתה שוב אי אפשר לומר דכל שעיניו נתן בו שוב נתחייב באחריות והוה כשואל דזה אינו דעד שנגנב לא הוה כשואל וא"כ באמת בדיבורא מקנה לו כפל וא"כ שפיר אף בלא שלם לא היה צריך לשבע ובלא"ה לא מסתבר לי כלל דיהיה סברא דאף שרצה לשלוח בו יד ושלח בו יד ירצה להקנות לו הכפל ועיין ברא"ש דחידש בהדיא דמה דחיישינן שמא עיניו נתן בו לא הוה ש"י כלל ועיין בטור וש"ע סי' רצ"ה וע"כ אין לדבריו מקום גם מ"ש על דברת הרמב"ם דהמפקיד אצל חבירו בהמה ואמר הריני משלם ואיני נשבע נמצא הגנב משלם הכפל לשומר חזרה הבהמה עצמה חזרה לנפקד היא וגזותיה וולדותיה והקשה למה נקבל באמר הריני משלם וע"ז אמר דבאמת צריך ביאור למה יהיה הכפל לשומר הא מבואר באמר לו המוכר לכשיהיה לי מעות תחזיר לי אסור הלוקח לאכול פירות דאם יחזור לו הבית נמצא זה אוכל שכר מעותיו לפ"ז גם כאן כיון דחזרה הבהמה לבעלים א"כ הכפל שלוקח הוא בעד שכר ששילם המעות וא"כ שכר מעותיו עומד ונוטל. אך לפמ"ש התוס' דאם גם בלא ההלואה היה משאילו ל"ח ריבית ע"ש בתוס' דף ס"ה וא"כ גם כאן גם כשאמר שישלים ג"כ הכפל של השומר אף שלא נתן עוד המעות וממילא גם כששילם לא שייך שכר מעותיו הוא נוטל ולכך הוצרך הרמב"ם להשמיענו הדין בלא שלם כדי שיהיה נכון הדין וגם בשישלם לא יהיה שייך רבית ע"ש. והנה דבריו לא נהירין דאם קושייתו קושיא התירוץ שתירץ אינו כלום דלא דמי למ"ש התוס' דשם אף בלי שום הלואה היה משאילו לא חשיב רבית אבל כאן באמת גם בלא שילם בהאי הנאה דלא אטרחיה לב"ד הוה כשילם ממש וסמכה דעתו וא"כ גם זה מחשב ריבית וא"כ כל ששילם באמת איך שייך לומר דאף בלי ששילם היה ג"כ מקנה לו כפל וזה אינו דלא היה מקנה לו הכפל רק אם יאמר ששילם וניהו דלא הקפיד על הזמן באיזה זמן ישלם אבל מכל מקום כל שלא אמר לו לשלם לא היה מקנה לו הכפל הרי שנוטל שכר מעותיו. וקושיתו ג"כ אין לו מקום כלל דמה ענין רבית לכאן והא הריבית הוא לוקח מיד הגנב ואינו בא מיד המפקיד והמפקיד נטל מעותיו ואף שהיה יכול להיות לו רבית והיינו אם לא היה מקנה לו הכפל אבל הוא כבר הקנה לו המעות ולא שייך ריבית כאן וגם גוף הדבר ל"ש שכר מעותיו הוא נוטל והרי השומר באמת היה יכול לפטור עצמו מהמפקיד בשבועה והלך ונתן מעותיו למען יהיה לו הכפל וא"כ הוה כקונה דבר בעד מעות ומה רבית שייך בזה ובפרט ברבית כזה שהוה דבר שלא בא לעולם ופשיטא דבכה"ג לא שייך שכר מעותיו הוא נוטל דרך כלל כל דבריו אינן אלא מן השפה ולחוץ לא בעומק הדברים:

והנה לכאורה קשה בהא דפריך הש"ס והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ומשני דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה לשלמני יהיה פרתי קנויה לך מעכשיו ולמה ליה להקנות לו לפרה הא מבואר בסי' ר"ט דשנים שהקנו זה לזה מה שירוויחו קנו אף דהוה דבר שלא בא לעולם משום דבהאי הנאה דרצה לקנות גמר ומקנה א"כ כאן פשיטא דבהאי הנאה דרצה לקנות הממון של הפרה והוא היה יכול לשבע ולפטור קנה זה הכפל וגם זה בהאי הנאה דרצה לקנות הכפל מקנה לו הממון ובפרט דעיקר הוא המפקיד דצריך להקנות דבר שלא בא לעולם א"כ הוא בודאי מרויח גוף הממון וצ"ל דכיון דאף שאומר לשלם יכול לחזור בו עד שישלם ועכ"פ המפקיד חושב כך כמ"ש המע"מ והש"ך ריש סי' רצ"ה ס"ק א' א"כ שוב לא גמר להקנות לו הכפל שהוא לא יהיה יכול לחזור בו והלה יהיה יכול לחזור בו עוד ולא לשלם ושפיר הוה דבר שלא בא לעולם. אך עדיין קשה לפי מה דמבואר בסי' ר"ח דסילוק מועיל בדבר שלא בא לעולם א"כ כאן שהמפקיד מסלק עצמו מהכפל למה לא יזכה השומר בשלמא לשיטת הפוסקים דבקנין תורה לא יוכל לסלק א"כ כאן הכפל הוה זכות תורה אלא להפוסקים דכל שבא ע"י מעשה או דבר שלא חשוב כבא לידו יכול לסלק א"כ כאן דהוה הרבה מי יימר א"כ יכול לסלק עצמו ועיין מלמ"ל פכ"ג מאשות. אך נראה דניהו דזה מסלק עצמו אבל במה קנה השומר ובפרט דעיקר מה שחייב הכפל כשהוא בית שומר ולא קרינן גונב מן הגנב משום דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא כמ"ש התוס' בב"ק דף ע' ובשיטה מקובצת כאן בסוגיא וא"כ שוב מה מועיל הסילוק הזה והא צריך להיות בית הבעלים וע"כ צריך שיקנה להשומר גוף הכפל והו"ל הוא בעלים ושפיר פריך דהו"ל דבר שלא בא לעולם:

ובזה ניחא מה דמשני נעשה כאומר לו וקשה סוף סוף במה היה הקנין ובדיבור בעלמא לא הוה קנין ולפמ"ש יש לומר דבאמת בהבטה בהפקר נחלקו אי קנה או לא קנה וא"כ אף למאן דס"ל הבטה בהפקר לא קני היינו כשהוא הפקר גמור אבל כאן דהמפקיד סילק עצמו וצ"ל דניחא ליה וזה משלם מעותיו איך לא יקנה להשומר מה שזה מסלק עצמו ועכ"פ הבטה בהפקר הוה וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הרא"ש במה שהצריך במי שאומר לשלם שישבע שבועה שאינה ברשותו ואי לאו לא מקנה לו הכפל ולפמ"ש נתבאר טעמו דבאמת כל ענין דנקנה לו הכפל אף שלא שלם הוא משום דהבטה בהפקר קנה ואף דבעי מעשה כל דהו גם בהבטה בהפקר כמ"ש התוס' בריש ב"מ מה שאומר לשלם לו ולא אטרחיה לבי דינא זה הוה כמעשה כל דהו וקני והיינו לפי שזה סלק עצמו מהכפל ונקנה לו והיינו דוקא כשנשבע שאינו ברשותו דאם לא נשבע כל דחיישינן שמא עיניו נתן בו וא"כ הוה פקדון דכפריה ושוב לא הוה ברשותו ול"מ הסילוק בדבר שאינו ברשותו ועיין קצות החשן סי' רי"א ושוב במה נקנה לו אבל כל ששילם הרי קנאו במעותיו אף שלא נשבע באמת לא חיישינן לשמא עיניו נתן בו כ"כ רק דכל שהוא לא סמך דעתו וחושב שענ"ב שוב לא הוה סילוק יפה דהא הו"ל דבר שא"ב וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו אמר הריני משלם ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין מאי מי אמרינן מהדר הדרו בהו או דלמא במלתא דאבוהון קיימו והמהרי"ק בתשובה סי' הרגיש בזה דכל שצריך לשבע ומת למה לא יתחייבו בניו לשלם ועיין קצה"ח סי' ס"ט מ"ש בזה ובתשובה הארכתי. אמנם כעת נראה דאף אם נימא דכל דנתחייב אביהם לשבע מה"ת כל שלא נשבע כבר נתחייבו הבנים לשלם היינו בממון גמור דהו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם ומועיל אף לגבי יורשים כמבואר בקצה"ח שם באורך אבל כאן דבאמת זה היה יכול לפטור עצמו על ידי שבועה רק במה שאמר לשלם נתחייב לשלם ועי"ז קונה הכפל אבל עכ"פ לא אתרע טענתו דאדרבא בשביל דהיה יכול לפטור עצמו ולא פטר עצמו הקנה לו הכפל וא"כ כל שלא אתרע טענתו שוב לא שייך לחייב הבנים וגם הא הוא בעצמו היה יכול לחזור בו ואף להפוסקים דלא היה יכול לחזור בו מכל מקום היינו כיון שנגמר הדין והוא משום כבוד הדיין או דלא שייך חזרה לאחר שנגמר הדין כמבואר בסי' כ"ב בחו"מ וזה לא שייך לגבי הבנים דלגביהם לא נגמר הדין ולא גריעי מאביהם שהיה יכול לחזור קודם שנגמר הדין וז"ב ופשוט. עוד היה נראה לי דבר חדש בענין הלז דלכך נקנה להשומר כל שמשלם או שרצה לשלם דבאמת כל ענין מה שחייבה התורה שבועת שומרין הוא חידוש דיהיה נשבע עפ"י ספק שהרי זה לא ידע ורק דאל"כ כל אחד יכפור ויטעון נאנסו וכיון שזה הפקיד בודאי וטוען שלו חייבה התורה שבועה אף על הספק ועיין ש"ך חו"מ סי' ע"ב ס"ק קט"ו וסי' ע"ה בסופו שכ"כ רבינו ברוך בהדיא ולפ"ז זהו כשאינו רוצה לשלם אבל כל שמשלם או שרוצה לשלם שוב אין לו על השומר כלום דהא באמת זה טוען שמתה והיה יכול לפטור עצמו וזה אינו יודע רק שהתורה חייבה אותו לשבע משום פיוס הבעלים וכל שזה משלם א"כ שוב נקנה לו למפרע הפרה שהרי לגבי הבעלים אין להם כלום על השומר שא"י רק שבועה חייבה תורה וכל שאינו רוצה לשבע רק לשלם הבעלים מה להם עוד להרוויח ע"ז בודאי לא חייבה התורה בשבועה שיהיה כחה גדול כל כך ודי שלא יהיה להבעלים פסידא ולא שירוויחו עוד ולפ"ז נראה לי דכל דחשו חכמים שמא עיניו נתן בו א"כ הבעלים לא סמכו דעתם כל כך שסברו שהשומר עוד יחזור כל שלא נשבע וא"כ שוב יפסידו הבעלים שלהם שכל שיש להבהמה בעין הוא שלהם שוב ל"מ ההקנאה אבל כל ששלמו הפרה והבעלים כבר מכרו הפרה א"כ מה להם עוד כי נזעקו על השומר ודו"ק היטב כי יש להאריך הרבה בזה. ובזה מיושב היטב קושית המהרי"ק הנ"ל דע"כ לא אמרינן דכל דנתחייב אביהם לשבע ומת חייבים הבנים רק במקום דנתחייב אביהם שבועה בבירור כגון מודה במקצת וע"א אבל שבועת השומרים דזה באמת טענת ספק והשבועה היה רק שבודאי נתן לשמור א"כ כל אחד יכפור ויאמר שנאנס כדי לפטור ולפ"ז עכ"פ כשלא נשבע לחייב הבנים עי"ז לשלם זה ודאי לא אלים השבועה כל כך להוציא בטענת ספק ממון זה ודאי לא אלים כל כך כיון שבאמת יש כאן הפסת דעת ע"י שיצטרך לשבע סגי בזה ודו"ק. ובמ"ש למעלה הטעם דלכך מועיל ההקנאה בדיבור בעלמא משום דהוא סילק עצמו ניחא בזה מה שאמרו בש"ס דשבחא דאתיא מגופא לא סליק עצמו ולא נודע הטעם ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דסילוק בדבר שלא בא לעולם מועיל הוא לפי דלא חשיב בא בידו ולכך בירושה דראוי לבא בכל שעה לא מועיל סילוק ולפ"ז בשלמא כפל דהוה מי יימר טובא שפיר מועיל סילוק אבל שבחא דאתיא מגופא דראוי לבא בכל שעה וגם לא מקרי בא ע"י מעשה והוה כמו ירושת משפחה דבא ממילא וה"ה כאן וז"ב ודו"ק:

והנה בהא דאמרו ש"ח שאמר פשעתי מקנה ליה כפילא כתב זקני הב"ח סי' רצ"ה דבעינן שיאמר הריני משלם ובמה שאמר פשעתי לא סמך עדיין שישלם לו והביא ראיה מהא דאמרו השוכר פרה מחברו ונגנבה ואמר הריני משלם ואיני נשבע ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר אלמא דבעי שיאמר הריני משלם הא לא"ה אף שנגנבה והודה שנגנבה כדקתני ונגנבה אפ"ה לא מחייב כפל. וצ"ב דא"כ לבעי שיאמר ואיני נשבע כמו דקתני גבי שוכר הריני משלם ואיני נשבע וה"ה בש"ח פשעתי והריני משלם ואיני נשבע. אמנם נראה דבש"ח כל שאמר פשעתי והריני משלם שוב אין צריך לומר ואיני נשבע דעל מה ישבע כיון שהודה שפשע שוב צריך לשלם ועל מה ישבע משא"כ בשוכר שאף שאמר הריני משלם יוכל לפטור עצמו ולומר שאף שרציתי לשלם מכל מקום באמת איני חייב לשלם דאף שאמת שנגנב מכל מקום הרי נגנב בלסטים מזויין והריני נשבע שנגנב בלסטים מזוין וכדמוקי לה בב"ק דף נ"ז לכך צריך לומר ואיני נשבע אבל ש"ח שכל שאמר פשעתי והריני משלם אינו יכול לחזור בו דהרי הודה שפשע ודוקא בשוכר דיכול לתקן טענתו זה יכול לחזור בו ועיין בחו"מ סי' פ' דכל דעומד עדיין בפני ב"ד יכול לתקן טענתו וא"כ בשוכר יכול לתקן טענתו א"כ עוד לא נתחייב עפ"י טענתו רק שאמר הריני משלם מדעתא דנפשיה וע"ז יוכל לחזור אבל בש"ח שכל שטוען פשעתי הרי באמת נתחייב ואין יכול לחזור בו רק שזה לא סמך על מה שאמר פשעתי עד שיאמר הריני משלם דהרי אם לא ירצה לשלם לו יצטרך לכפותו ואטרחיה לב"ד ושוב לא מקני כפילא ולכך כל שאמר הריני משלם סמך ע"ז ואקני ליה כפילא ואף שמכל מקום יוכל לחזור בו מכל מקום זה סמך שבודאי לא יחזור בו אבל א"צ לומר שאיני נשבע שע"ז לא יוכל לחזור בו בשום אופן וזה ברור כשמש. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח שם דמהיכן דייק הב"ח מהך דהשוכר דבעי שיאמר הריני משלם הא שם מיירי בלסטים מזויין וא"כ אף שאמר נגנבה מצי פטר נפשיה עדיין בטענת לסטים מזויין ולכך דוקא כשאמר הריני משלם הוא דמתחייב כפל ולא סגי בטענת נגנבה משא"כ בש"ח כל דאמר פשעתי נתחייב ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת עדיין קשה למה לי שיאמר ואיני נשבע ומזה דייק הש"ס בב"ק דאי לא אמר היה מצי למפטר נפשיה ולתקן טענתו וא"כ לא סמך על מה שאמר הריני משלם והיה יכול לחזור בו אבל מ"מ מוכח דברי הב"ח דאם נימא כיון דאמר פשעתי אקני ליה כפילא א"כ בנגנבה ואמר הריני משלם ג"כ סגי ואף דיכול לתקן הרי גם בפשעתי היה יכול לומר לא פשעתי ונגנבה וא"כ אקני ליה כפילא ה"ה בשוכר נגנבה והריני משלם אף דיכול לתקן דבריו מכל מקום סמך עליו ומדקתני ואיני נשבע ש"מ דכל דיכול לתקן דבריו ולא סמך על דבורו אף שאמר הריני משלם מכ"ש במה שאמר פשעתי ולא אמר הריני משלם דלא סמך על דבורו לבד דדלמא מכל מקום לא ישלם ולכך בעי שיאמר הריני משלם ובשוכר באופן שיכול לפטור נפשיה בלסטיים מזויין אף הריני משלם לא מועיל כיון דיכול לתקן דבריו וזה ברור מאד:

ובזה מדוקדק מה דאמרו בב"ק ומדקתני ואמר הריני משלם ואיני נשבע מכלל דאי בעי פטר נפשיה בשבועה וקשה מהיכן דייק זאת הא יש לומר דמה דאמר הריני משלם ואיני נשבע היינו מה דהיה יכול לפטור נפשיה ולא היה טוען נגנבה ולפמ"ש אתי שפיר דהכי דייק דא"כ למה לי ואיני נשבע מדקאמר והריני משלם סגי וע"כ דאי לא אמר הריני נשבע אף שאמר איני משלם לא סמך דעתו במה שיכול לתקן טענתו:

והנה לכאורה יש להקשות לפי מה דאמר ר"פ דשואל עד דמשלם דלא מצי למפטר נפשיה רק במתה מחמת מלאכה ומתה מחמת מלאכה לא שכיח ולפ"ז ה"ה בלסטים מזוין דלא שכיח א"כ למה יכול למפטר נפשיה בלסטים מזויין ואיך אמרו בב"ק דמצי לשבע בלסטים מזויין והא לסטים מזויין לא שכיח ועיין בתוס' ב"ק דף נ"ו ע"א ד"ה קרנא והיא קושיא גדולה. וצ"ל דהש"ס בב"ק ס"ל כל"ב דר"פ דאף בשואל מצי למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה אף דלא שכיח או כאביי דס"ל בשואל עד דמשלם משום דהנאה שלו הוא וא"כ אפשר דס"ל דאף במידי דלא שכיח מצי למפטר נפשיה. ובזה עמדתי על לשון רש"י בב"מ שם דפירש בהך דהשוכר פרה ונגנבה דמצי למפטר נפשיה בטענת אונס והיינו דנגנבה בסתם גניבה דחייב והקצה"ח תמה דמנ"ל לרש"י זאת והלא בב"ק מפרש לה בלסטים מזויין ופטור ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לר"פ בל"ק ע"כ צ"ל דהפירוש נגנבה בלי לסטים מזויין ויכול למפטר נפשיה באונס וכדאמר ר"פ. ובזה מובן מה דסמך להך דר"פ בתר הת"כ משום דבל"ק דר"פ סמך על הך דת"כ וכמ"ש. ובזה מיושב קושית הריטב"א שהקשה מה חידש ר"פ על המשנה ולפמ"ש חידש ר"פ דאף באמר פשעתי לבד בלי אמירת הריני משלם ג"כ סגי ולמדו מהך דת"כ דר"י ולשיטתו מוכרח כן דהרי בדבר דלא שכיח לא מצי למפטר נפשיה ולל"ב ס"ל לר"פ באמת דבעי שיאמר הריני משלם. והנה כל זה כתבתי לחיבת פה קודש זקני הב"ח. אבל פשטת לשון ר"פ כיון שאמר פשעתי או נגנבה בש"ש משמע דאין צריך לומר הריני משלם. והנה לכאורה יש לדייק דבש"ח וש"ש נקט ר"פ כיון שאמר פשעתי או נגנבה ובשואל נקט כיון שאמר הריני משלם ולכאורה נראה לי דהנה באמת צריך ביאור אמאי לא תני בשואל גם כן הפטור דיכול לומר התניתי שאהיה פטור ותנאי מועיל ועיין בסי' רצ"ד ושם מיירי בש"ח מכל מקום בכל השומרים מועיל תנאי ועיין תוס' כתובות נ"ו דלא מועיל מתנה על מ"ש בתורה ולכאורה יש לומר דבכלהו הו"ל העזה דזה מכיר בשקרו והו"ל למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה ועיין בסמ"ע סי' ק"ח דלכך נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו משום דנאנסו ל"ש ועדיף טפי למטען נאנסו מלהעיז פנים וא"כ ה"ה בזה וצריך לומר דבאמת אם טוען החזרתי שפיר נאמן במגו דנאנסו דלא שכיח אבל אם אינו טוען לא זה ולא זה לא שייך לומר דהיה יכול למפטר נפשיה דהרי מתה מחמת מלאכה לא שכיח ותנאי הוה העזה ובזה נחלקו השתי לשונות דל"ב ס"ל דמכל מקום יכול למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה דאף דלא שכיח מכל מקום היה יכול לטעון תנאי והיה נאמן בטענתו מיגו דאי בעי טעין מתה מחמת מלאכה ואף דל"ש נאמן דזה הוה העזה וכמ"ש הסמ"ע. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דלכך נקט בשואל שאמר הריני משלם דבאמת בש"ח וש"ש שפיר מתחייב כל שאמר פשעתי או נגנב דלא יכול לטעון שהיה תנאי דאינו מגו דהוה העזה ואף דבממון אמרינן מגו דהעזה מ"מ הוא דוקא כשרוצה לפטור נפשיה אבל אם רוצה לשלם ואינו עושה התפעלות שישקר ויפטר ל"ש לומר מגו דאי בעי פטר נפשיה דאמרינן דלא יכול להעיז ועיין בסי' רצ"ו בסמ"ע בשם הע"ש אבל בשואל שפיר היה לו מגו ואף דל"ש הא מוטב יותר מלהעיז וא"כ צריך שיאמר הריני משלם דבמה שמודה שנאנס וכדומה מכל מקום אינו מחייב עצמו עדיין דיכול לומר דהיה תנאי והיה נאמן במגו דמתה מחמת מלאכה ואף דלא שכיח מ"מ יכול למפטר נפשיה דבין כך ובין כך הוה ריעותא בשואל וא"כ לא ברור החיוב ע"י הודאתו עד שיאמר הריני משלם ודו"ק היטב:

והנה בהא דאמר גבי השוכר פרה מחברו ואמר הריני משלם ואיני נשבע ק"ל דעכ"פ צריך לשבע שבועה שאינה ברשותו מדרבנן לר"ה דס"ל דחיישינן שמא עיניו נתן בה ולשון איני נשבע משמע דאינו נשבע כלל אף שבועה שאינה ברשותו ומזה יש לומר ראיה דכל ששלם באמת א"צ לשבע ולכך אמר הריני משלם ואיני נשבע לאחר שאשלם ועיין ש"ך סי' רצ"ה בס"ק א' ודו"ק היטב ובזה יש לדחות ראיית הב"ח דלכך נקט הריני משלם לענין דלא יצטרך לשבע ודו"ק היטב:

נשאלתי מתלמודי המופלג מו"ה שמואל גאלדבערג נ"י במה שאירע שאחד היה לו סקלאד בבית אחד ושלם כבר השכירות של הסקלאד ואח"כ אירע שנשרף הסקלאד וכל אשר בתוכו וע"ז פלפל אי צריך להחזיר לו השכירות והנה מקור הדברים המה בש"ע חו"מ סי' שי"ב סי"ז ושם מבואר בהג"ה דנשרף דינו כנפל והסמ"ע שם תמה דסותר למ"ש המחבר ובנתיבות שם יצא לחלק דבחמור אינו שייך לומר דשכירות ממכר הוא כיון דחמור זה משועבד הנבלה אם מת החמור לשכור חמור אחר והוה כאפותיקי מפורש וא"כ ל"ש בזה לומר שכירות ממכר הוא דאינו רק כפועל שיש עליו חיוב הגוף ולכך אין אחריות על הבעה"ב וחייב הבעה"ב באונסין (כצ"ל) ובנתיבות שם כתוב פטור הבעה"ב וזה אינו דאי לא הוה כמכר החיוב על הבעה"ב אבל בבית דנפל אזדא ליה ואין על הבעה"ב שעבוד אמרינן דממכר הוא וכל האונסין חלו על הבעה"ב ולפ"ז בהקדים לו השכר דהיינו שפירש לו השכר שישלם לו קודם העלה במחנה אפרים דודאי שכירות ליומא ממכר היא וא"כ פטור מלהחזיר לו השכירות זה תורף דבריו יעו"ש ולפ"ז מבואר הדין דפטור מלהחזיר לו והנה תלמידי הנ"ל טען לפמ"ש בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' מ"ז דלכך לא דמי בית לספינה דבית יכול לומר אילו בעית לגור הייתי צריך לשלם וה"ה כאן משא"כ בספינה דלא אהני ליה מידי וא"כ כאן שזה שכר לסקלאד וכיון שנשרפו הדברים לא אהני ליה מידי אבל ז"א דעכ"פ אהני ליה שהרי כבר מכר הרבה ספרים עד הנה ואהני ליה עכ"פ וגם אפילו אם לא מכר עד הנה כלום לא דמי כיון שהיה יכול למכור משא"כ ביין דבאמצע הדרך אין מקום למכירה ולדבר הזה העירני תלמידי החריף מו"ה מענדיל בודק נ"י ואני השבתי דיכול להיות גם ביין שימכר בחצי הדרך הסחורה ואולי לא שכיח כ"כ ועכ"פ אם כבר מכר פשיטא דאהני ליה. עוד טען דלפמ"ש המרדכי לחלק דבבית יש לו למשכיר ג"כ הפסד וכאן שהמשכיר עשה אסקראציע ע"ג הבית ואין לו הפסד וזה אינה טענה דבגוף הבית נפסד וגם הסקראציע אינה משלמת כי אם שני שלישים. ומה שטען עוד דכאן הוה כמכת מדינה כמו דבנשרף כל העיר לא שייך לומר מזלו של השוכר גרם שהרי גם בתים אחרים נשרפו ולזה רצה לומר דבנשרף הבית ויש בו הרבה חדרים שאינם של זה השוכר הוה ג"כ כמכת מדינה אבל גם זה אינו דהא באמת הרבה חדרים אחרים נצולו וגם הוציאו הספרים והמטלטלין שבתוכו א"כ ראינו שמזלו של זה לא כמזלו של זה ונוכל לומר שמזלו של זה השוכר גרם והנה הרב החריף מו"ה יצחק שמעלקיש נ"י הקשה לחלוקו של הנתיבות דיש חילוק בין בית דהו"ל כממכר אבל בחמור לא הוה (אלא) כפועל א"כ מה מקשה בע"ז דף ט"ו מהשוכר פרה והא שאני פרה דלא הוה שכירות כממכר משום דאינו רק כפועל וחל השעבוד עליו והשבתי דיש לומר דשם לענין שיהיה מותר להאכיל כרשיני תרומה כל שעכ"פ הוה כאפותיקי מפורש שוב עכ"פ קנין כספו של כהן הוה ולמה לא יוכל להאכילה כרשיני תרומה והרי באמת גם אם הוה שכירות כממכר לא הוה רק לזמן ואינו קנין הגוף ממש ואפ"ה מותר להאכיל כרשיני תרומה ובאמת האחרונים מקשים דבתרומה בעי קנין הגוף והארכתי ביד שאול הלכות עבדים אבל באפותיקי מפורש פשיטא דמותר להאכיל כרשיני תרומה ועיין בשו"ת מהר"י בסאן בספר המכונה לחמי תודה מ"ש בזה ובאמת גוף דברי הנתיבות יש לפקפק אבל בלא"ה כיון דאיכא עכ"פ שני דיעות כל שכבר נתן הו"ל זה המע"ה ועיין סמ"ע סי' שכ"א ס"ז ובסי' של"ד ובסמ"ע סי' שכ"א לא נזכר משו"ת מיימוני סי' מ"ז ששם ביאר החילוק שבין בית לספינה ולא הביא רק מסי' ר"ז ודו"ק ועיין ש"ך יו"ד סי' שנ"א ובנקודות הכסף השייך לס"ק מ"ה שם ולפי דברי הנתיבות יש להאריך ולא נפניתי כעת לעיין בזה ועיין ש"ך ריש סי' של"ד ובמחנה אפרים הלכות שכירות סי' ה':

והנה בשנת תברך כ"ו שבט ב' תרומה הגיעני מכתב מהרב מוה' יוסף יהודה שטראסבורג מו"ץ ד"ק קאסיב במה שאירע אחד דר בבית חברו ובעה"ב היה חייב לזה הדר חמשה מאות ר"כ ודר בו בנכייתא וכאשר תבע ולא היה לו לשלם השליש לו שט"מ על הבית והושלש ביד שליש כאשר ישלם יחזיר לו השט"מ ואם לא ישלם לו בתוך משך שנה יתן השט"מ ליד הדר ועשו ק"ג א"ס והדר בו היה משלם הסקראציע בעד הבית וכמה פעמים תבע מבעה"ב שיחזיר לו דמי הסקראציע ודחה אותו בלך ושוב ועתה נשרף הבית ובעה"ב תובע ממנו שיתן לו דמי הסקראציע ורוצה לנכות לו בעד חובו ויקח לעצמו הפלאטץ והדר טוען שזכה הוא בדמי סקראציע וע"ז כתב מעלתו דאם היה ע"פ נימוסם שיכול איש לעשות סקראציע בעד בית של חברו אז פשוט שהדין עם הדר ומדמה למה דאמרו בב"ב דף נ"ה מאן דמשלם טסקא ליכל ארעא ואף דשם גוף השדה הוא של המלך אבל היכא שגוף השדה אינו של מלך לא מצי להפקיע הפירות כלם בשביל המס כמבואר בסי' שס"ט אבל לא דמי דשם אין מגיע לו רק הפירות אבל כאן המעות שמשלם הוא בעבור המעות שמשלמין וא"כ מגיע לו אך כיון שאינו רשאי לשלם סקראציע בעד חברו א"כ דמי להך דמבואר בחו"מ סי' קפ"ג דכל שבא ההנאה ע"י מעותיו של זה חולקין שניהם ואף דבטעות מבואר בסי"ד דהכל לבעה"ב אבל לפמ"ש הש"ך ס"ק י"ג גם כאן אילו רצה הדר בו ומודה שאין הבית שלו לא היו משלמין לו כלום ראוי שיהיו חולקין כיון שמגיע לו הנאה ע"י מעותיו של זה עכ"ד. ולפענ"ד כיון שהושלש לו שט"מ א"כ אפשר דהיה לו רשות ג"כ לעשות סקראציע כדי שיהיה בטוח על מעותיו בודאי חולקין ודו"ק:

שלום וברכה וכ"ט להרבני המופלג חריף ושנון וכו' מוה' משה נחום ירושלמסקי נ"י בקראסילוב.

מכתבו הגיעני ואני עמוס הטרדות ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה והנה מע' האריך בדברי הב"ח או"ח סי' ל"ב שכתב דאם נמצא אות אחת טעות ונוכל לגרור אותו אף שהיא שבת שאינו יכול לגרור הוי כל הראוי לבילה וע"ז הביא שהקשה לו חכם אחד מדברי הרא"ש סוף תענית וגם מהרשב"ם ב"ב הנה קושיות הללו כבר מוזכרים בספרים אבל לדעתי גם הב"ח מודה דכל שהאסור הלז הוא בגוף הדבר כמו שם בתענית דהוא אינו ראוי אז אף שהוא מחמת אסור מ"מ הגוף אינו ראוי לכך בילה מעכבת בו אבל שם בספר תורה דהפסול בס"ת ל"ש לשבת דהפסול נוכל לגרור רק שבת היום לד' וא"כ אין ענינו להאסור וז"ב ופשוט ומהרשב"ם בב"ב עכ"פ ק"ו איכא. ובזה גם מה שהביא דברי השב"ל והר"ן אין ראי' שם דשם כעת האסור מעכב שלא יוכל להפסיק כיון שעומד בתפלה. ומה שהקשה לפמ"ש הרשב"א דחלב בבשר הוא ממש א"כ מאי יעשה בקדרה שבשלו בה חלב ואח"כ בשלו בה ירקות אמרינין דהוי נ"ט בר נ"ט ואיך הוי נ"ט בר נ"ט הא ממשו איכא והאריך בזה בפסחים מ"ד לענ"ד ל"ק מידי דכל שנבלע ע"י כלי נקלש טעמו וז"פ לענ"ד ז"ז אין אתי דבר והנני הדו"ש באהבה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטאנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:

להרב מו"ה מיכל הובנר דיין ד"ק ניזניב:

במה שבא לפניו שתחבו כף של בשר אב"י ברוטב אבל לא תחבו רק מקצתו ברוטב לשאוב הזוהמא ואח"כ נערו בו מאכל עם חלב רותח ולא היה בו רק א' קווארט ואנן נוהגין לשער נגד כף ב' קווארט או לכל הפחות א' וחצי קווארט כמ"ש הפרי מגדים והכשיר המאכל מטעם כיון דלא נערו רק מקצת הכף א"כ לא היה ב"י רק מקצת הכף ויתר הכף היה שאב"י וא"כ נגד מקצת הכף ואף נגד רוב הכף יש ששים אף בקווארט לבד ואחד ערער עליו כיון דהפרי מגדים כתב באו"ח בהנהגת או"ה סדר שני אות י"ג דאמרינן מלתא דלא רמיא עליה דאיניש ויש לחוש שמא תחב כל הכף וא"כ לא היה ששים ואף שכתב הפרי מגדים שניכר הרושם בכף כאן שתחבו אח"כ הכף בחלב שוב אינו ניכר הרושם ואסור וע"ז כתב מעלתו דברי הש"ך סי' צ"ד ס"ק ס"ח שכתב לחלוק על המהרש"ל ובזה אין די סמיכה דהט"ז שם הסכים להרש"ל וכ"כ הט"ז סי' צ"ו ס"ק ד' וכן עיקר גם מ"ש מעלתו לסמוך על הנו"ב סי' ט"ז חלק יו"ד מהדו"ב אינו נוח לי דהחילוק אינו ברור אך מ"ש כיון דעשה כדי לשאוב את הזוהמא אין דרך לתחוב כל הכף כדי שלא יקלוט השומן שע"פ הקדירה והתבשיל א"כ בכהאי גוונא כל שעושה בכוונה עכ"פ לצורך דבר אחר כדי שלא יקלוט השומן אף שלא נתכוין לצורך או"ה שפיר שייך מלתא דרמיא ומדקדק בזה וכמ"ש הרב השואל בשו"ת צ"ץ סי' ס"ה ואף שהוא חולק ע"ז כבר הסכים בחק יעקב סי' תמ"ז ס"ק ל"א כדעת השואל בצ"ץ שם וכן נראה משו"ת מהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ג דכל שדקדק לחפש בחגורתו מתחת למדיו משום ממון שפיר יכול להעיד דמת אף דהוה מלתא דלא רמיא לענין הקבורה והמיתה מכל מקום עכ"פ רצה לכוין כדי שיהיה לו מעות ומסתמא ידע היטב שמת ע"ש וזה כסברת השואל בצ"ץ שם הנה יפה כיון מעלתו בזה וכבר הארכתי גם אני בתשובה אחת בדברי הצ"ץ וגם יש לצרף כאן מ"ש בתשובה אחת בשם הגאון החסיד מו"ה אייזיק ז"ל מקאריץ בעהמ"ח ברית כהונת עולם ליישב קושית העולם בהא דיליף מגעולי מדין ודלמא היה הגיעול משום בשר בחלב ובב"ח טעם כעיקר מן התורה לכולי עלמא ואמר שמחשש בשר בחלב יש להעמיד הקדירה בחזקת כשרות והיתר דבשלמא בשביל שאר איסורים יש להאיסור חזקת איסור והרי נתערב כאן איסור ולא שייך חזקת היתר משא"כ בבשר בחלב וכן הוגד לי שכ"כ הגאון בכסא דהרסנא והרבה הארכתי בזה ובאמת לפמ"ש התוס' ביבמות פ"ב ובהר"ש יש להמתיק הדבר דבתערובות איסור לא שייך חזקת היתר דאינו מרע להחזקה דאמרינן דבאמת היה היתר רק שהאיסור שנתערב אסרו משא"כ בבשר בחלב ולפ"ז גם כאן היה להקדירה והמאכל של בשר חזקת היתר אף שתחבו בו כף של בשר לא נאסר כלל ונשאר בחזקת היתר וא"כ יש לומר דהיה מקצת הכף ואף דעכ"פ תחב בודאי והספק הוא רק אם במקצת או בכולו מ"מ לא שייך איתרע דעכ"פ היה הכל היתר ושפיר פסק וכיון דסמך סמך ובודאי היה סמ"ך כנלפענ"ד. איברא דאנן פסקינין דמבליע בכלו וע' מג"א ס' תנ"א ואין מקום לפלפולו. והנה בגוף שיטת רש"י לענין טעם כעיקר דבקדשים אסור במשהו ולפענ"ד היה נראה דטעמו הוא לפמ"ש הרמב"ם דכ"ח דצריך שבירה לא היה רק בחטאת ותמה הבה"ז מהא דאמרו אין כ"ח יוצא מידי דפיו וכתב הצ"ק דשאני חטאת דאף במשהו אסור ולכך ל"מ הגעלה ע"ש ולפ"ז מבואר דבקדשים דהיינו חטאת אסור אף במשהו ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת:

והנה דרך אגב ארשום מה שאמרתי זה רבות בשנים במה שמקשה רבא בחולין דף צ"ז אלא בב"ח מאן טעים ליה והקשו התוס' למה לא פריך מהא דתני אם יש בגידין בנותן טעם וכן הקשו בע"ז ממים ביין בנו"ט והנה ע"ז הקשיתי דודאי ידע הש"ס דעכו"ם מצי לטעום רק דעכו"ם אינו נאמן אף במסל"ת רק בדרבנן וטעם כעיקר בבשר בחלב דאורייתא וכמו שהקשו הט"ז והש"ך ריש סי' צ"ח ולכך בשאר איסורים דאינן רק דרבנן ול"ש טעם כעיקר מן התורה שפיר ידע דעכו"ם מצי טעים אבל בבשר בחלב דטעם כעיקר דאורייתא שפיר מקשה אך מה דהקשו מטיפת חלב דמבואר דאם יש בנו"ט אסור אינו מיושב. אך דהומ"ל להיפך דשם אינו מבואר רק דאם יש בנו"ט אסור ולא קתני סתם בנו"ט דמשמע בין לקולא ובין לחומרא א"כ לחומרא דאם יש בנו"ט אסור ודאי מהימן עכו"ם במסל"ת וקמ"ל דאף דבב"ח שייך חזקת היתר וכמ"ש למעלה אפ"ה אם אומר דיש בנו"ט אסור ולק"מ ולכך מקשה מקדירה שבשלה בה בשר דמבואר בנו"ט והיינו דאם אין בנו"ט שרי וכמו בתרומה דתלוי בנו"ט וא"כ אף לקולא אמרינן בנו"ט ושפיר מקשה. אמנם עדיין קשה דהא שיטת הרשב"ם וכ"כ המהריב"ל דטעם כעיקר דאורייתא אינו רק במאכל אבל בקדירה זה הוה טעם קלוש ואינו מן התורה אף בב"ח וא"כ מה ק"ל מקדירה הא שם לא הוה טעם כעיקר דאורייתא אמנם נראה דהרי הרשב"א כתב בשם רבותינו הצרפתים הובא בב"ח סי' צ"ח דדוקא בשר בחלב הוה רק טעם אבל חלב לבשר הו"ל ממש ולפ"ז שם דבשלו חלב בהקדירה שפיר הוה ממש ואסור מן התורה אבל זה אינו דהקדירה אינה מוציאה החלב ממש רק הטעם שנבלע בתוך התערובות של הקדירה שיש בה טעם בשר אמנם נראה כיון דהקדירה אסורה בהנאה דיש בה בב"ח וא"כ לענין הנאה מהקדירה לא שייך טעם כעיקר והרי אסורה הקדרה כל שיש בהחלב ובשר וז"ב לפענ"ד. והנה הש"ך כתב ונאמן במסל"ת משום דאפשר למטעמיה לקפילא ומרתת וצריך ביאור הא במסל"ת לא שייך מרתת כמ"ש בעצמו ובשם מחו' הגאון מוה' גרשון ז"ל והוא בעל עבודת הגרשוני ומצאתי בפרי מגדים שהרגיש בזה אך נראה דמסלפ"ת דהיינו שיודע שנ"מ לענין הטעם רק שא"י אם איסור והיתר תלוי בזה וכעין מ"ש הש"ך בסי' ס"ט בכה"ג שייך מרתת וז"ב:

והנה הש"ך כתב בס"ק ה' דלענין טעימת חלב או בשר כמו בצנון מועיל טעימת ישראל והקשה אותי ש"ב החריף מו"ה אברהם לבוב נ"י הא לפמ"ש הרי"ף לענין פת שאפאה עם הצלי ל"מ טעימה דהא הו"ל דבר שיש לו מתירין וה"ה בזה ולק"מ דלא קי"ל כשיטת הרי"ף ועיין בר"ן בנדרים נ"ב וגם התה"ד לא ס"ל כן כמו שכתוב לענין בשר ששהה ג' ימים דלא מקרי דבר שיש לו מתירין לצלי דלא נאסר מעולם והארכתי בזה בתשובה ואכ"מ. והנה הט"ז בסי' ק"ה ס"ק ג' הקשה על מ"ש בש"ע שם דספק כבוש אסור דהיינו ספק נכבש בו מעל"ע או לא אמאי לא מוקמינן אחזקת כשרות דבתחלה דלא נחזיק ריעותא מספק ולא זכיתי להבין דהרי בכל תערובות איסור שייך חזקת כשרות ואפ"ה לא מוקמינן ומשום דהא להאיסור יש ג"כ חזקת איסור ואנן אמרינן דקיבל טעם מהאיסור ולא שייך בזה חזקת היתר דבאמת היתר הוא רק שקיבל טעם מהאיסור וכמ"ש התוס' ביבמות פ"ב ובר"ש פ"ז דתרומות ומג"ש בפסחים דף יו"ד בסוגיא דתשע צבורין וה"ה כאן דיש חזקת איסור ולמה לא יאסר ובזה נראה לפענ"ד דבבשר בחלב לא שייך ספק כבוש וא"צ לטעם של הרמ"א דכבוש מותר מן התורה רק דשם דשניהם היתר שוב שייך חזקת היתר ועיין כו"פ דמביא בשם דמשק אליעזר דחוכך דגם כבוש בשאר איסורים אינו מן התורה וא"כ יקשה למה ספק כבוש אסור ולפמ"ש מבואר החילוק שבין בשר בחלב לשאר איסורים:

והנה בנקודות הכסף תירץ דלא שייך חזקת כשרות כיון דנשרה בו איתרע חזקת כשרות ועיין כו"פ שהקשה הא אף בהוגלד המכה וכדומה כל דלא הוה תרתי לריעותא לא מחזקינן איסור למפרע ע"ש ולפענ"ד לק"מ דהא מזמן לזמן מחזקינן איסור כמבואר בסי' תס"ז במ"א ואף דכל הטומאות כשעת מציאתן אינו רק בקדשים מכל מקום מחמרינן אף בחולין ועיין באחרונים במ"א שם וה"ה כאן. ובאמת בלא"ה תמוה דברי הנקודות הכסף והפר"ח דהרי באמת הט"ז והש"ך הקשו בכל כבוש בכלי דנטל"פ במעל"ע ואמאי יאסור וצריך לומר כמ"ש המג"א דהפגימה והבליעה באים כאחד ולפ"ז לא שייך לומר דאתרע חזקתו כל שנשרה בו דהא עד שנכבש בו מעל"ע לא בלע כלל ואטו אם יונח היתר צונן בכלי איסור יהיה ריעותא הא לא בלע כלל ולא שייך דאתרע החזקה וצריך לומר דהנקודות הכסף יתרץ דספק כבוש היינו באיסור והיתר שנכבשים יחדיו בכלי אחד וחיישינן שקבלו טעם זה מזה ובזה לא שייך נטל"פ בבעין. ובזה אמרתי דבר נחמד במה שהוגד לי בשם הפנים יפות שהקשה בפ' מטות דאם נימא דכבוש כמבושל מן התורה בשאר איסורים אמאי לא צותה התורה להגעיל מה שנכבש בתוכו ואמאי פרטה דוקא אשר יבא באש ואשר יבא במים ולא פרשה מה דינו אם נכבש בתוכו ולפמ"ש אתי שפיר דהא באמת אטו ודאי נכבש בתוכו מעל"ע שלם ורק דיש ספק שמא נכבש והרי בספק כבוש בכלי מוקמינן אחזקת היתר מיהו יש לומר דבגיעולי עכו"ם לא שייך חזקת היתר דהרי חיישינן שמא נתבשל בו איסור ולא שייך חזקת היתר מיהו שוב הרי צותה התורה להגעיל אשר יבא באש ובמים וא"כ ממילא לא צריך למכתב משום גיעולי כבוש וכמ"ש. אמנם בלא"ה יש לומר בסברת הנקודות הכסף ליישב קושית הכו"פ דאמאי לא נימא דהשתא הוא דאתרע דלפמ"ש בשו"ת חות יאיר והכו"פ החזיק על ידו דלכך לא הוה נטל"פ דגם עד מעל"ע בולע לאט לאט רק שאינו נרגש טעם מורגש רק במעל"ע וא"כ לא נפגם ולפ"ז שוב לא שייך חזקת כשרות דגם בפחות ממעל"ע עכ"פ בלע רק שאינו מורגש טעם מורגש אבל עכ"פ אתרע החזקה. מיהו יש לומר כיון דכל המעל"ע לא ידענו כמה היה הבליעה ומתי בלע וכל רגע ורגע יש לומר דלא בלע אז רק אח"כ דאטו בולע בכל רגע א"כ לא יצטרך מעל"ע וע"כ דלאט לאט בולע ושוב הוה חזקה דלא נתבררה בשעתה וגם אם נימא דהפגימה ובליעה באין כאחד אכתי יקשה דממנ"פ אם הפגימה בא מקודם ודאי מותר ואם הבליעה בא מקודם הא קודם מעל"ע לא בלע וגם אם באו כאחת אמאי יאסרו הא תיכף לאחר מעל"ע מותר ושאני נותר דהתורה רצתה לאסור טעם נותר אף שנפגם אבל כאן אף דחז"ל אסרו קדירה שאב"י הא כל הטעם דאסור הוא משום שני טעמים או דגזרינן אטו בת יומא וזה לא שייך כאן דהא כל שהיא בת יומא ולא עבר עליו מעל"ע מותר וגם לטעם השני דקיבל טעם לשבח אף שנקלש הטעם אח"כ באיסורין אסור הא זה לא שייך כאן דהא באמת קיבל טעם פגום רק שבאו כאחת אבל מכל מקום טעם לשבח לא קיבל מעולם ולמה יאסר מיהו לשיטת הרשב"א והר"ן סוף ע"ז דגם אב"י אינו נבילה שאינה ראויה לגר רק דלא יוכל לתת טעם לשבח אבל בהכלי נשאר נבלה גמורה שעדיין ראוי לגר א"כ יש לומר דגם בכבוש מעל"ע עכ"פ בהכלי יש טעם גמור רק שלהמאכל לא תוכל לתת טעם מושבח וא"כ הוה כשאר אב"י דאסור ודו"ק היטב:

והנה הוגד לי בעש"ק בא ה' שבט תרי"ז מה שנשאל הרב הדיין מוהר"פ קארפ שהיה כלי של חלב ספק בן יומו ובשלו בו בשר עוף אח"כ לקחו אותו בשר עוף ובשלו עם בשר בהמה וע"ז אמר דלכאורה אותו בשר עוף לא נאסר בתחלה דהו"ל ספק דרבנן דבשר עוף בחלב אינו רק דרבנן וספיקא דרבנן לקולא מיהו אח"כ כשלקחו בשר עוף ובשלו אח"כ עם בשר בהמה שוב נתעורר ספק תורה וע"ז אמר דהוה נ"ט בר נ"ט דהיתירא דלעוף הוה מותר ורק אח"כ הבשר בהמה נאסר והו"ל נ"ט בר נ"ט ואמרתי דזה טעות דאם נחזיק בנ"ט בר נ"ט והיינו שהיה ב"י דהא לגבי בשר בהמה הוה ספק תורה שוב אין כאן נ"ט בר נ"ט דהא אם היה ב"י נאסר גם העוף. ולכאורה רציתי לומר דכיון דלגבי בשר עוף אנו אומרים דהוא אב"י א"כ שוב גרע מנ"ט בר נ"ט וכעין שכתב הש"ך ביו"ד סי' פ"ז ס"ק ל"א לענין קיבה בחלב קרוש דחשוב כפירשא בעלמא אבל זה אינו דשם שאני דהחלב הקרוש ואין כח בפירשא לקבל טעם גמור ושיתנה לתוך חלב גמור נ"ט אבל כאן כל שלגבי בשר בהמה אמרינן דאסור משום דחוששין שמא היה הכלי ב"י ושוב אסור ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דלגבי הבשר בהמה מחזיקין שהוא ב"י שוב גם לגבי בשר עוף מחזיקין כן דהא הוה זלזול לדרבנן כמ"ש מהר"ש חיון הובא במג"א סי' קפ"ד לענין ברכה רביעית ואין לומר דכאן לא בא בבת אחת דזה אינו דאדרבא כאן יש זלזול טפי דבתחלה הקלנו ואמרנו שאינו ב"י לפי שהיה ספק דרבנן ואח"כ נאסר הבשר בהמה בשביל שהוא ספק ב"י ואין לך מזלזל יותר מזה דמה שכבר החזקנו בהיתר נימא כעת שהוא אסור וגם מחזי כחוכא ואטלולא ועיין בחידושי רשב"א ריש נדה וגם גוף הספק אולי היא ב"י הוה ספק חסרון ידיעה ויוכל להיות שיתברר ע"כ נראה דהדבר ברור שהיא טריפה ודו"ק. ודרך אגב ארשום במה שהאריך המהרש"ל להשיג על הרשב"א בש"ע יו"ד סי' צ"ח ס"ב והט"ז יישב דברי הרשב"א וסתם דבריו. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בא"מ כל הטעם דאסרינן עד ששים משום שטועמין האיסור ולפ"ז כל שנתערב במינו ובשאינו מינו א"כ ע"י שנתערב במינו ובטל ברוב מה"ת א"כ אף שאח"כ יוצא לאינו מינו לא טועמין בו טעם איסור שהרי גם המינו של היתר שרבה עליו נו"ט באינו מינו וא"כ מרגישין טעם היתר דהמב"מ בטל מן התורה ולא מרגישין באינו מינו טעם האיסור שהרי גם ההיתר יש לו טעם זה וזה מותר וא"כ שוב אין לחוש רק שמא המינו של איסור לא נתפשט במינו רק באינו מינו לבד וע"ז אמרינן סליק דהיינו כמו לר"י דמין במינו במשהו ובשאינו מינו בששים ואמרינן סליק והוה כאילו נפל לא"מ עם המינו ביחד עכ"פ ולא חשבינן שנפל המינו במינו לבד ואוסר במשהו רק כאילו נסתלק המינו ה"ה להיפך אמרינן דנפל רק למינו בלבד ואח"כ נתפשט לאינו מינו ושוב מותר דאין מרגיש האיסור של המינו דגם ההיתר יש לו טעם זה ודו"ק היטב. והנה בחולין דף צ"ז אמרו מריש הוה קשיא לי קדרה שבשלה בה בשר וכו' כד שמענא להא דאר"י לטעמיה קפילא ארמאה וכו' ותמה בכו"פ דמה ראיה דשם הוה טעם כעיקר דרבנן משא"כ בבשר בחלב. והנראה דהנה הקשה תלמידי החריף מוה' שמואל ביק נ"י דלשיטת הנוב"י דציר דגים אף בבישול אינו רק דרבנן וא"כ מה ראיה מכלכית באלפס לשאר איסורים ואמרתי בזה דהכי כוונת הש"ס דניהו דאינו רק דרבנן הא כל הטעם דהוא דרבנן בשביל דאינו רק זיעה בעלמא וא"כ אם בזה שאינו רק זיעה ולא טעם גמור יוכל קפילא ארמאה להרגיש וכ"ש בטעם גמור דודאי יוכל נהרגיש ומעתה מיושב גם קושית הכו"פ דניהו דהוא דרבנן מכל מקום אינו הרגשה גמורה ודו"ק ובפשיטות יש לומר דכילכית באלפס הי' גוף איסור נמחה וא"כ זהו איסור דאורייתא וגם לפמ"ש במק"א דכילכית עם בשר הוי סכנה ואפ"ה סמכינן על קפילא ועיין בסי' קט"ז בט"ז ונקודות הכסף וכ"ש בבשר בחלב ודו"ק היטב:

שלום וכ"ט אל כבוד הרבנים המופלגים דיינין מומחין הנקובים בשמותם מוה' שלמה זלמן נ"י ומשנהו מוה' אהרן מ"מ ד"ק טארני:

מכתבם הגיעני ונפשם בשאלתם אודות אלמנה אחת דשם הנקראת מינדל שילדה קודם פטירת בעלה איזה שבועות ולד של קיימא ואחר איזה חדשים אחר מות בעלה נתגבר עליה חלי' עד שהיתה קרובה למות וצוו עליה הרופאים שלא תניק הולד בעצמה כי יוכל להיות שיהיה לה סכנה גדולה והיתה מוכרחת לשכור מניקת לולד והיתה הילדה הנ"ל אצל מניקת לערך שנה תמימה ומחמת שהאשה הנ"ל בתכלית עניות למאוד ר"ל גם טפלי תליא בה ארבעה יתומים קטנים ולא היתה ידה משגת לשלם שכר הנקה ולפרנס הילדים הנ"ל ובעצמה לא היתה יכולה שוב להניק שמחמת החולאת הנ"ל צמקו דדיה ופסק ממנה חלבה לכן גמלתה הילדה הנ"ל והנה האשה הנ"ל מפני שפרנסתה ופרנסת היתומים הנ"ל קשה עליה ולא ידעה שצריכה להמתין כ"ד חדש הלכה ונשתדכה לע"ה אחד והוא ג"כ לא ידע מזה ובא למחנם בשבוע העבר לישא אותה וכאשר נתוודע הדבר אצלם שלחו אחריהם והזהירו אותם לבל ישאו זא"ז עד תשלום הכ"ד חדשים היינו כ"ד חדשים שלימים חוץ מחדש העיבור וכאשר שמעה האשה זאת בכתה וצעקה ודמעתה על לחיה לאחר שהזמין השי"ת איש כזה שרוצה לקחתה האשה וילדיה תהיה עליו לפרנסם וכעת שיצטרך להמתין יקח אשה אחרת והם דברו על לבו שימתין עוד והוא אמר שאי אפשר לו להמתין שגם ביה טפלי תלו ואין לו מי שישמשנו וע"כ בקשו מעלתם לחפש אחר ההיתר משום גזירה שמא ישבר הזוג והיא עניה מאוד:

והנה כבודם חפשו לסמוך על דברי הפ"י בקו"א בכתובות דף סמ"ך שהתיר אחר ט"ו חדשים כיון שכבר הורה המורה להתיר מכ"ש כאן שהרופא צוה עליה לבלי תניק מחמת שיהיה לה סכנה וגם בקשו לצרף דברי השבו"י ביש לה יתומים קטנים ואין לה במה לפרנסם דיכולה להנשא לאחר תוך זמן הנקה מכ"ש כאן שיש להבעל ג"כ ילדים ואין לו מי שישמשנו מכ"ש שכבר עברו עשרים חדשים. והנה באמת יחרד לבי בקרבי בדבר חמור כזה שהקדמונים החמירו בזה מאוד ולא חשו לתקנת עגונה ילדה ולא לחורבן ביתה כמ"ש הריב"ש מי משלנו יערב לבבו לחפש צדדים אשר היתירם רופף. והנה טרם יהיה כל שיח אברר דדברי הפ"י תמוהים לפענ"ד במ"ש דבשעת הדחק יש לסמוך על מר עוקבא ור"ח ועולא ורב יוסף (ט"ס וצ"ל אביי דרב יוסף אסר עלי' ע"ש בש"ס) דהתירו לאחר ט"ו חדשים וכדאים הם לסמוך עליהם בשעת הדחק ע"ש הנה באמת מלבד דכבר נעל בפנינו המהרד"ך בתשובותיו בית ג' דדוקא באמוראים היה כח בידם לפסוק כיחיד בשעת הדחק אף דרבים פליגו עליה אבל אנן יתמי דיתמי שאין לנו כח לפסוק כיחיד נגד רבים פשיטא שאין בידינו לומר כדאי פלוני לסמוך עליו בשעת הדחק אף במילי דרבנן אלא א"כ גמיר וסביר ויודע להכריע כדבריו ע"ש ואחריו החזיק ומילא דבריו הרב המובהק בעל גט פשוט בכללותיו כלל וא"ו ע"ש וא"כ פשיטא שנפל היתירא בבירא אף גם דזה ודאי דבמידי דהוא מן התורה אין לסמוך על דעת פלוני אף בשעת הדחק כמו שכתוב המהרד"ך שם ובג"פ שם וכן העלה להלכה הש"ך ביו"ד בכללי הוראה סימן רמ"ב ע"ש וא"כ כאן דהחשש הוא משום סכנת הולד והו"ל פקוח נפש ובזה בודאי ספיקא דאורייתא לחומרא ובפרט בפ"נ דלא אזלינן אף בתר רובא ומכללי דברי הפ"י בקו"א נראה דכיון דהתיר ר"ח לישא אחר ט"ו חדשים מכלל דליכא סכנה לולד דרוב ולדות די להם בט"ו חודש רק להמיעוט חששו שמיעוט ולדות לא די להם בט"ו חדש ושוב אינו רק גזירה דרבנן אבל לא זכיתי להבין דבריו הקדושים דהא בפ"נ לא אזלינן בתר רוב כדאמרו ביומא דף פ"ה ובטוש"ע או"ח סי' שכ"ט מה גם דכבר נודע מ"ש הקדמונים דע"כ לא חיישינן למיעוט רק בפרטים מסופקים לנו אם הוא מהמיעוט או מן הרוב אמרינן דזהו מן הרוב ולא חיישינן למיעוט משא"כ תקנה שמתקנים בשביל כל העולם אמרינן דכיון דגם המיעוט עכ"פ נמצא בעולם צריכין לתקן גם המיעוט וכעין שכתבו התוס' בשבועות דף מ"ו לענין גנבי דבעולם יש גנבים ועיין בש"ך חו"מ סי' קל"ג ובכמה דוכתי וא"כ ה"ה בזה כל דגזרו כ"ד חדשים מפני תקנת העולם וכיון דבעולם יש מיעוט וולדות הצריכין לינק עד כ"ד חדשים שוב אין לסמוך בשעת הדחק על פלוני דהא בעצמותו יש חשש תורה בו ובפרט פ"נ דאין הולכין אחר הרוב. ובאמת שלפענ"ד היה אפשר לומר דאף אם נימא דבשיעור הנקה אינו רק י"ח חדש כדברי ב"ה היינו משום דאפשר למסמס בביצים וחלב אח"כ ואין כאן חשש פ"נ אבל לענין מניקת חבירו דחשו שמא לא תבא לפני ב"ד ולמסמס בביצים וחלב ותהרג את בנה א"כ פשיטא דאף לאחר י"ח חדש יש לחוש. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו בכתובות דף סמ"ך אר"נ הן הן דברי ב"ש הן הן דברי ב"ה והרי ב"ש וב"ה נחלקו בשיעור הנקה ועיין פ"י שם שכתב כן בהדיא וא"כ אין ראיה מזה לענין מניקת חברו. אמנם נראה כיון דכל איסור מניקת חברו הוא משום דנשתעבדה לבעלה הראשון ומה"ט דעת הר"ש הזקן דגרושה לא תמתין דאינה משועבדת להניק ואף להחולקים על הר"ש היינו משום דעכ"פ להס"ד היה שייך הטעם גם בגרושה לכך אף לפי המסקנא הדין דין אמת ועכ"פ זה ודאי דרק בשביל השיעבוד היא דאסורה וכבר אמרו בירושלמי על מניקת חברו בשדה יתומים אל תבא ומובא בסוטה בדף כ"ז בתוס' והרבה הארכתי בזה בתשובה שכתבתי זה איזה חדשים ל"ק פריסטיק וכיון דמשום שעבוד חבירו נגע ביה וא"כ כל אשה ואשה שנשאת לא נשתעבדה רק על ט"ו חדש דבכל אחת בפני עצמה אזלינן בתר רובא ועפ"י הרוב א"צ הנקה רק ט"ו חדש ואף דבפ"נ לא אזלינן בתר הרוב היינו כשכבר נולד החשש דפ"נ אבל כל שיש לומר דסגי בט"ו חדש ולא יגיע לכלל פ"נ פשיטא דאזלינן בתר רובא ושפיר אמר הן הן דברי ב"ש הן הן דברי ב"ה:

ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמר אביי חדא דר"מ ורבי יהודה הלכה כר' יהודה ועוד ב"ש וב"ה הלכה כב"ה ואמר עולא הלכה כר"י ואמר מר עוקבא לי התיר ר"ח לשאת לאחר ט"ו חדשים ולכאורה יקשה למה הרבה כל כך דברים וגם למה הקדים דהלכה כרבי יהודה מב"ה הא ב"ש במקום ב"ה בודאי אינה משנה משא"כ ר' מאיר לגבי ר' יהודה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דמב"ה אינו ראיה דהוי אמינא בשיעור הנקה הוא דסגי לב"ה בחמשה עשר חדש אבל לא לענין מניקת חברו ולכך הקדים דר"מ ור"י הלכה כר"י והם נחלקו לענין מניקת חברו ולכך הוצרך להביא הך דעולא דבאמת ר"נ משמיה דשמואל ס"ל הלכה כר"מ בגזירותיו ולכך הוצרך להביא דהלכה כר"י והיינו משום דפליגי במחלוקת ב"ש וב"ה ושם לאו לענין גזירה אתשיל וכל דלא משתעבדא שוב אינה בכלל מניקת חברו ודו"ק. והנה לכאורה קשה לי מה הביא מהך דמר עוקבא דר"ח התיר לו לשאת לאחר חמשה עשר חודש ולמה לא התיר לו אם יתן תיכף למניקת ואף דגם בנתנה למניקת אוסר ר"נ דזה אינו דהא לבי ריש גלותא שרי ר"נ ומטעם דלא הדרי בהו והיינו כמ"ש הפוסקים דמתיראים לחזור בהם מפני אימת ריש גלותא והרי מר עוקבא היה ג"כ נשיא ועיין מ"ק דף ט"ז וא"כ מתיראין מלפניו ולמה לא נתן למניקת ואולי ריש גלותא שאני וצ"ע. עכ"פ מדוקדק מ"ש מר עוקבא לי התיר ר"ח לאחר חמשה עשר חדש והיינו שאף לו לא התיר רק לאחר ט"ו חדש. ובלא"ה אני תמה דכיון דרב ושמואל דהי' אחרי כל התנאים ואמרו דצריכה להמתין כ"ד חדש א"כ הכריעו כר"מ ופשיטא דמאן ספין ומאן רקיע להכריע נגדם וע"כ לא אמרינן דכדאי פלוני לסמוך עליו בשעת הדחק רק כשהש"ס לא פסק הלכתא אבל כל שרב ושמואל הכריעו דהלכה כר"מ פשיטא דקי"ל כוותיה והרי גם אביי חזר בו לאחר ששמע דרב ושמואל פסקו כר"מ ועיין בשו"ת הרד"ך שם דכתב כן להדיא דבכהאי גוונא דאתמר הלכתא בהדיא כמאן דמחמיר אף במילי דרבנן הלכה כמותו והביא דברי הש"ס בנדה דף ח' דאמרו כן ומכ"ש בזה דרב ושמואל אמרו כן ותדע דהרי קשה על אביי ורב יוסף דאהדריה לאביי מהך דרב ושמואל ואביי רהיט בתריה תלתא פרסי בחלא ולא אדרכיה ואמר אביי דלא מסתייע מלתא ואמאי טרחו כולי האי והרי אין לך שעת הדחק גדול מזה דכבר הורה לו אביי כן והיה לו לסמוך על ר"י וכל הנך גדולים שפסקו כר"י וכב"ה וגנאי הוא לת"ח שיחזור מדבריו וע"כ דכל דרב ושמואל אמרו הלכה כדברי ר"מ פשיטא דאין מקום להכריע אף בשעת הדחק דלא כרב ושמואל וז"ב. וראיתי ברא"ש פרק החולץ אות ד' שהר"י מאורליינש הביא ראיה שאם כבר קידש מניקת שלא להצריך גט מהך דאביי שהתיר לארוס לקדש וחזר בו ומנע מלשאנה ואפ"ה לא הצריכו לגרש ואני תמה דכפי הנראה היה לו גירסא אחרת דהא בש"ס מבואר דרהיט אחריו ולא אדרכיה ואם השיגוהו אולי היה מצריכו לגרש וצ"ע. וכפי הנראה כוונו דבאמת זה היה אריסי' של אביי ומסתמא היה רגיל אצלו ורק שרהט אחריו להשיגו שלא יארוס ולא השיגוהו וע"ז הקשה דאכתי למה לא נזכר שהצריכו לגרש ובשלמא מה דלא נזכר שמנע מלשאנה זה פשיטא דהרי הוא א"ל בפירוש שהתירו לארס כדאמר לו כ"ש מר דלארס וא"כ אם היה עובר ונשאה ודאי צריך לגרש וע"כ דלא נשאה ולא גרשה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית המלמ"ל פי"א מה"ג הלכה כ"ח דלשיטת הא"ז דאם נשא בשוגג אין צריך להוציא וא"כ שם אין לך שוגג גדול מזה שזה נתלה בדברי אביי ולמה יצטרך לגרש ולפמ"ש יש לומר דזה דוקא אם היה שוגג גמור אבל מי שהוא שוגג בדין וטעה לא נקרא שוגג וכמ"ש התה"ד סי' רט"ז ולפ"ז שם דכפי הנראה אריסיה היה וידע הדין שהרי א"ל דהלכה כר"י והביא לו כל הנך דהתירו וסיים לו כ"ש דאת לארס אלמא דת"ח היה ובכה"ג לא שייך שוגג דהיה ת"ח רק שנסתפק כמאן קי"ל וכל כה"ג לא מקרי שוגג וז"ב ודו"ק. שוב ראיתי שכבר היה לעולמים שהגאון אבד"ק זאמישטש והגאון אבד"ק בוטשאטש בספרו נטע שעשועים סי' נ"ד האריך ג"כ לחלוק על הפ"י וע"כ חלילה לסמוך על זה וגם מ"ש לצרף דברי הש"י אינו לפני אבל ראיתי שמובא דברי הש"י בשו"ת נטע שעשועים שם ובסי' נ"ה וצווחו כולם ככרוכיא שדברי הש"י במחכת"ה אין להם מקום כלל וע"כ קשה מאוד לסמוך ע"ז. אמנם מפני כי נכמרו רחמי על האשה האומללה הלז שכפי מכתבם היא קשת רוח ומרת נפש ואין לה במה לפרנס ולכלכל לחם לפי הטף ע"כ אמרתי לחפש לה זכות דהנה זקני הגאון הח"ץ ז"ל בסי' ס"ד ס"ה ס"ו האריך דכל שחלבה ארסיי ואי אפשר לה להניק בכה"ג אינה בכלל מניקת חברו ומותרת להנשא ואף דשם מיירי שלא שמה דד בפי התינוק תיכף במות בעלה וכאן כפי הנראה היתה מניקה רק שנתגבר עליה החולאת עד שצוו עליה הרופאים שלא תניק וא"כ הו"ל כפסק חלבה וצמקו דדיה אחר מות בעלה דאסורה ומטעם שכבר נכנסה בגדר מניקת חברו וכמ"ש בשו"ת הח"ץ שם מכל מקום נראה כיון דהרופאים הגידו לה שלא תניק שיוכל להיות לה סכנה א"כ שוב אף אם היתה רוצית להניק היתה אסורה מפני פקוח נפש ואנן לא שבקינן לה וא"כ שוב לא שייך שם מניקת חברו דהא אינה משועבדת להניק ואינה רשאית לסכן עצמה וכאן לא שייך החשש דכל אחת תתחכם לעבור על גזירת חז"ל ולא תשים דדה ותפסק חלבה דהא באמת כאן חלתה חולאת גדולה עד שהיתה נטויה למות ושפטו הרופאים שלא תניק וא"כ פשיטא דלא שייך שום חשש דכל שאין תועלת להולד בחלבה שאסורה להניק אין גדר מניקת חברו עליה והמעיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל שם ימצא דבכגון זה שרי ובחידושי אמרתי בזה להוסיף דברים דהנה באמת לכאורה קשה לפמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ד"ה שלא דנימא בכל הלוקח מקח ואירע אונס נימא דאדעתא דהכי לא זבין וכתבו דכיון דיש דעת אחרת המקנה דאינו מקנה לדעתו של הקונה והוא מקנה בסתם ע"ש ולפ"ז כאן שחלבה ארסיי או שסכנה לה להניק א"כ נימא דאדעתא דהכי לא הקנתה עצמה ולא נתקדשה שתהא משועבדת להניק אחר מות בעלה ולסכן נפשה ואף דבאשה אמרו בב"ק דף ק"י דטב למיתב טן דו ולא שייך אדעתא דהכי לא הקנתה נפשה היינו במקום דאין חשש סכנה עכ"פ (וצ"ל דהך מוכת שחין דמיירי שם הוא במקום שאינו רק שמסריח אבל ליכא סכנה ועיין בשו"ת מזרחי ח"ב המכונה מים עמוקים סי' י"ט) אבל במקום דיש סכנה איך שייך לומר דטב למיתב טן דו במקום שיגיע לה סכנה וגם בחיי הבעל אם היה לה סכנה לא היתה משועבדת להניק ואם נכפה אותה להניק פשיטא דשייך לומר אדעתא דהכי לא קדשה נפשה וא"כ שוב אינה בכלל מניקת חברו וצ"ל דהא יש דעת בעל דקדשה בכל אופן וא"כ לפ"ז לפמ"ש התוס' בכתובות שם דמש"ה פריך מיבמה שנפלה לפני מוכת שחין דכאן לא שייך דאיכא דעת אחרת המקנה דהא לא אכפת ליה לבעל כל שכבר מת א"כ דבכהאי גוונא שהיא אסורה להניק לאחר מיתת בעלה ויש לה סכנה לאחר מיתת בעלה בכה"ג שוב לא שייך דעת הבעל דלאחר מיתה לא אכפת לן ואף אם נימא דש"ה שנפלה לפני אחיו ומה נ"מ ליה בזה אם תפול לפני אחיו או שתנשא לאחר משא"כ במניקת חברו דאכפת ליה דחושש לטובת ילדיו שתצטרך להניק דזה אינו דהא כל שאסורה להניק מה נ"מ לבעל אם תמתין ולא תנשא ובפרט כאן שאדרבא לטובת יתומי' היא דורשת שהיא עניה ועוללים שאלו לחם ופורש אין להם ואם תנשא לבעל יפרנס אותם למה יקפיד ע"ז כנלפענ"ד ועכ"פ זה לפענ"ד ברור דבכה"ג שהיה לה סכנה ונפסק מעליה שם מניקת חבירו ועי"כ פסק חלבה וכבר גמלתה הולד אף שכפי הנראה מלשון השאלה היתה אח"כ יכולה להניק ולא היה לה סכנה לולא שכבר פסק חלבה מ"מ כל שבא מחמת החולאת ואז היתה בחשש סכנה כאשר באמת נתנתו למניקת אף שהיתה בתכלית העניות וכבר נפסק שם מניקת מעליה בהאי גוונא ודאי שרי ועיין בספר בני אהובה להגאון התומים בתשובתו להגאון מוהר"ע איגר ז"ל נראה ג"כ דכל שאי אפשר להניק מפני חשש סכנה אינה בכלל מניקת חברו כיון דאין תועלת במה שתמתין כל שאסורה להניק ולא מחמתה בא לה העיכוב ולא נתכוונה להסיר מעליה תואר מניקת וגדרו ע"כ נראה לפענ"ד ברור דבכהאי גוונא מותרת להנשא ובפרט שכבר עברו עשרים חדשים. אמנם בכ"ז מיראי הוראה אנכי בפרט בדבר חמור כזה שאף שהיא רק מד"ס וגזירה לגזירה בכ"ז החמירו הקדמונים מאד ע"כ לבי נוקפי וע"כ ישאלו עוד גדול אחד ושמתי עיני על הרב הגאון החסיד אבד"ק פשווערסק אשר כעת הוא ברישא בצירוף הרב הגאון אבד"ק טארני ואם הם יצטרפו בהדי מטינא שיבא ובלבד שיעיינו בדבר ולא יסמכו עלי בלבד ואם לא יסכימו אז דברי בטלים ומבוטלים. אחר זמן רב מצאתי בחלופי המנהגים שבין א"י לבבל הנדפס סוף יש"ש על ב"ק שם אמר אות ג' בא"י אין משיאין את המניקת שמת בנה עד שתמתין עשרים וארבעה חדשים בבבל משיאין בתוך כ"ד חדשים וצ"ע דבמת בנה נמצא מחלוקת בין אמוראי בכתובות דף סמ"ך אבל גם בבבל נחלקו ופסקינן דמת מותר ואולי הך מת ט"ס והיינו מה דרצו להתיר בט"ו חדשים בבבל וגם זה צ"ע דלא קי"ל כן ואביי חזר בו וכמ"ש וע"כ הדברים נראין דדוקא במת נחלקו ב"ב לבני א"י והיינו מה דפסקינן בתלמודא דידן דמת מותר:

אירע מעשה ב"ק ראזלע באשה אחת שילדה אחר מיתת בעלה והניקה את הילד תשעה חדשים ואח"כ נתנתו למניקת עבור כי לא יכלה להניק בעצמה לרב חולשתה וכן בוולדה הראשון שילדה בחיי בעלה ג"כ לא הניקתו כ"א ט' חדשים ללידה לסיבה זאת שהיא חלושה ולא תוכל להניקו וגם בוולד השני כשרצתה לתתו למניקת תבעוה חמיה וחמותה לד"ת כי מבוקשם היה שתניק בעצמה עד כי שאלו לרופא בעיר טיסמיניטץ עד"ז אם אמת הדבר שאינה יכולה להניק ואמר שכך היא כדבריה שבאם שתניק בעצמה תסתכן ונתן לה מכתב תעודה ע"ז ופסקה להניק לסוף תשעה חדשים והן כעת לאחר כ"א חדש לאחר מיתת בעלה נשאת לאיש אחד מקהלתינו עבור כי שאל לאיזה מורה והתיר לה להנשא ואמנם עתה בא מורה אחר ואסר האשה עליו והכריחו לברוח כד"ת יען כי לא היה לה כתב התרה מהמורה המתיר והנה האיש הנ"ל הוא איש נכבד וממשפחה נכבדה ובשתו מרובה וכפי טענתו אין עליו אשמה כי מענה בפיו שהמורה התיר לו וע"ז האריך הרב המופלג מו"ה אלעזר נ"י מ"ק ראזלי שהיה אבד"ק סאקליב. והנה טרם יהיה כל שיח הנה לבי בוער כאש כי הרב הנ"ל היה אצלי שבוע העברה וסיפר לי כי מתחלה כשבא האיש הנ"ל ל"ק ראזלי אז הרב האב"ד אסרו והאיש הלך למעלתו לצדד לו היתירו והשיב לו כי הוא אינו מורה בעיר ואין הדבר מוטל עליו אמנם אם נמצא איזה היתירים יכתוב לפה אלי אם אסכים ע"ז והאיש הלך להרב והערים וכחש לו ואמר כי מעלתו כבר התיר וע"כ אמר הרב שיעיין בזה ועיין ואמר לו שמותר הוא ומעלתו כשמוע זאת חשש אולי סמך הרב על מעלתו ומעלתו לא התיר ע"כ שלח להרב שהוא לא התיר ויגיד לו טעמי' וע"כ חזר הרב ואמר לו שאסור והבריחו ומפני שנאתו להרב צדד היתירים ואני אמרתי לו שהרב עשה כדין ותע"ב עתה טרח מעלתו לכתוב טענותיו להתיר לו ומאד בושתי איך שנאה קלקלה השורה והרב כדין הורה למען לא יתפרצו רבים להקל בתקנת חז"ל ובעוה"ר הפרוץ מרובה על העומד ומקלו יגיד להם והנה לא חפצתי לעיין בטענותיו אמנם כשאני לעצמי עיינתי והנני כותב לעצמי ויהיה שמור אתי טענותיו ואת אשר ישים ד' בפי אותו אשמור ויהיה טמון בתוך מכתביו. והנה מעלתו כתב ופתח בהצלה תחלה דאף דחז"ל החמירו ביש סכנה בדבר ומשועבדת להניק היכא דהולד מכירה מכל מקום כיון דיש ספק סכנה להאם כמ"ש הרופא א"כ אין ודאי של תינוק מוציא מידי ספק סכנה של האשה ואינה מחוייבת להניק וכמ"ש הסמ"ע סי' תכ"ו ובפרט שגם להולד אינו רק ספק סכנה דיש כמה תינוקות שגומלין אותם בפחות משנה א"כ אינה משועבדת וגם להירושלמי שהביא הסמ"ע דגם בספק סכנה מחוייב להכניס עצמו היינו כשזה אינו גורם לו הסכנה אבל כאן דהתינוק גורם לה הסכנה הוה כרודף דכל דמציא להציל נפשה מחוייב להציל עכ"ד. ואני אומר דאין התחלה לדבריו דמלבד דאין איש המכיר בחתימת הרופא אם אמת הדבר וגם אם אמת חתימתו שמא הוא בא בשכרו וכל דבריהם הם באומדנא והשערה בעלמא ובפרט אם בא בשכרו בודאי קשה לסמוך על הרופא ובעת שכתב לא היה רק נגד חמי' וחמותה שרצו שתניק אבל לא מתשל לענין איסור דאז אפשר שאם הוא ישראל היה מקום קצת לסמוך עליו משא"כ בנדון דידן שעכו"ם הוא וגם בא בשכרו ולא נשאל לענין איסור. אמנם נניח כל אלה הרי נודע דאף אם העידו הרופאים שחלבה ארסיי כמה גדולים רצו לאסור ובראשם הרב הגאון מוהר"ר אברהם ברודא ז"ל וכמה כרכורים כרכר הגאון זקני הח"ץ ז"ל סי' ס"ד ס"ה ס"ו בזה כיון שחלבה ארסיי ואינה עומדת להניק אף שלאחר מיתת בעלה ילדה לא נקראת בשם מניקת חברו דלא שייך שעבוד כלל שאין מניחין אותה להניק כיון שחלבה ארסיי ומזיק להולד ואין תועלת לתינוק בהנקתה ע"ש שכפל ושלש כן וזה כל יסוד דבריו הקדושים ולפ"ז זהו שם אבל כאן הרי עכ"פ הניקה ט' חדשים זה פעמים ואף שהרופא העיד שיוכל להיות שתחלש מחמת זה מכל מקום אין חלבה ארסיי שהרי הניקה להילד ט' חדשים והוולדות חיים וקיימים ת"ל א"כ עכ"פ שם מניקת חבירו עליה ויש תועלת לתינוק רק שיש חשש שמא תחלה היא עכ"פ מידי מניקת חבירו לא תצא מגזירת חז"ל ולא עדיף מכל הגזירות דחשו במניקת וה"ה בזה וז"ב כשמש. גם מה חזית דתשגיח בחשש פ"נ שלה ולא תשגיח בחשש פ"נ של הולד וכיון דעכ"פ בין כך ובין כך יש חשש פ"נ א"כ שוב מוקמינן אחזקת מניקת שהיה לה ואסורה וז"ב. ומן האמור הן נסתר מחמתו מה שרצה מעלתו להוכיח שגם לשיטת ר"ת בכה"ג לא שייך החשש בגרושה כיון דהיא אינה משועבדת להניק לאחר ט' חדשים א"כ לא חיישינן לאחלופי והביא ראיה מדברי הר"ן בתשובה שהביא הב"י סי' י"ג והרא"ש בטעמו של הגאון דכל דלא היתה ראויה להניק לא חל עליה שם מניקת חברו ע"ש וע"כ דכל דליכא שם מניקת חברו לא גזרו לאחלופי וה"ה בזה כיון דלאו למניקה קיימא לא שייך חשש אחלופי באשה אחרת ולפמ"ש זו בכלל מניקת חברו דאינו ברור החשש וגם איתא תועלת לולד בהנקתה ופשיטא דחיישינן. וגם נראה לפענ"ד דדוקא באם לא למניקה קיימא כגון שפסק חלבה וצמקו דדיה או שהחלב ארסיי הוא דיש מקום לומר דאינה בכלל מניקת חברו ואף שפסק לאחר מיתת בעלה מכל מקום כל שפסק אינה בכלל מניקת חברו ואם היה פסק מקודם לאו להנקה קיימא אבל כאן הרי עד ט' חדשים יכולה להניק וא"כ נכנסה בגדר מניקת חבירו ואטו חז"ל גזרו על המניקת דוקא אם היא מניקת בכל שעה והרי פשיטא דההנקה בבריאות קיימא ויש אשה בריאה מאוד ויש אשה שצריכה לסייע מניקת אחרת ואטו ניתן דברי חז"ל לשיעורים וכל ששם מניקת עליה רק שיש חשש שתחלש בשביל ההנקה א"כ אמרינן דחז"ל אסרו כל ששם מניקת עליה ובפרט שתוכל לאכול ולשתות הרבה ויוכל להיות שתבריא ותוכל להניק. ומ"ש ראיה מספר סדורו של שבת שהביא בשם מהר"ם מרוטנבערג סי' ל"א הנה הוא הבין שהוא המהר"ם בר ברוך רבו של הרא"ש שמכונה בפי הפוסקים מהר"ם מרוטנבערג אבל באמת הוא תשובת מהר"ם מרוטנבערג מחכם אחרון ואף שהיה גאון וגדול הדור בכל זה הוא אחרון ואין ראיה ממנו כ"כ אמנם גם הוא לא כתב רק בחלב ארסיי שמעיקרא לאו להנקה קיימא אבל בכאן הרי שם מניקת עליה. וע"כ לענין דינא נראה לפענ"ד דאין להקל בזה ובפרט שהרב מראוונא הגיד לו שלא יעשה חופה וקידושין וגם הוא בעצמו צורבא מרבנן וידע היטב הדין ובפשיעתו רצה לעשות מעשה בזה פשיטא דאין מקום להקל דאל"כ יפרוץ תק"ח והרי חמורים דברי סופרים יותר מדברי תורה ודו"ק היטב וגם הבריחה נ"מ דהא הבריחה צריך להיות באופן שלא יוכל לבא לביתו עד כ"ד חדש ולפענ"ד מי שיש לו כח לכוף אותו לגרשה תע"ב והרבה דברתי על לבו שיגרש אותה ואח"כ ישאנה ודו"ק:

והנה אחר שנים רבות הגיע לידי ספר חדש לגאון זמנינו אבד"ק פלאצק ז"ל הנקרא יעלת חן סי' ל"ט ראיתי שהקשה בהא דאמרו בגיטין דף ע"ה ע"ב ע"מ שתניקי את בני מניקתו שתי שנים והקשה לשיטת הפוסקים באהע"ז סי' קל"ז דגם בע"מ שייך שיורא ומבואר בב"ש סי' קמ"ג ס"ק כ"ח דלהרמב"ם דס"ל דבלא קצב זמן לא הוה כריתות א"כ בחוץ אף בקצב זמן הוה שיור ולפ"ז ממילא לשיטת הפוסקים דגם בע"מ שייך שיור גם במתנה ע"מ לזמן קצוב ג"כ מקרי שיור ולפ"ז לשיטת הפוסקים דבמכירה אסורה להנשא אף בגרושה א"כ שוב ע"י התנאי שהוצרכה להניקתו שוב הוה שיור דעי"ז שתצטרך להניקו עכ"פ עד זמן שהולד מכיר אותה ושוב תהיה אסורה אח"כ ג"כ משום התנאי דבשלמא אם נימא דגם גרושה אסורה אף באינה מכירה א"כ היא אסורה בלי תנאי מידי דהוה מה שאסורה בשביל הבחנה דל"ח שיור דגם בלי שיור ותנאי אסורה מצד עצמה אבל כל שאסורה בשביל התנאי דעל ידי זה שתצטרך להניקו שוב מכירה כשיגיע לזמן הכרה ושוב הוה כמו שיור. והנה אף שקושיא מושכלת היא כמו שיראה המעיין לפענ"ד אין התחלה לקושיא דכל שיור הוה שמשייר עוד צד אישות מה שנאסרה בשביל שהיא אשתו וא"כ בשלמא אם היתה אסורה בשביל שמשועבדת לבעל זה בא מכח אישות שהיה לו עליה זה מקרי שיור אבל כיון דמה דצריכה להניק עד זמן הכרה לא אכפת לן כמ"ש הוא בעצמו דכל מה שאסורה בלי תנאו מצד עצמה לא מקרי שיור ורק מה דהיתה יכולה להנשא כל שלא הכירה אבל בתנאי שהתנה עליה ותצטרך להניקו עד ההכרה ואח"כ תאסר בשביל שיש סכנה לולד זה לא מקרי שיור והרי גם אם לא היתה אשתו היתה אסורה לחזור כל שמכירה כמבואר באהע"ז סי' פ"ב ס"ה בהג"ה דאפילו אשה אחרת שהניקה ולד עד שהכירה כופין אותה ומניקתו בשכר מפני סכנת הולד וא"כ זה לא בא מכח הולד. עוד נראה לי דבר חדש דבכה"ג שהתנה עמה ע"מ שתניקי ואם לא תניק את הוולד שוב יתבטל הגט שוב לא הוה שיור כלל דהא באמת אפשר שתנשא ותניק את הולד וכל החשש דמעוברת חבירו הוא כיון דלמניקה קיימא דלמא אעברה ומעכר חלבה וקטלה ליה והרי במזנה דעת הפוסקים דלא שייך חשש מעוברת חברו דאשה מזנה מתהפכת ומזנה וכאן אין לך מזנה גדולה מזו ובודאי תתהפך ולא תתעבר כדי שלא תהיה מזנה למפרע ודו"ק:

ומ"ש ליישב קושית הג"מ על המרדכי דבפרק החובל כתב דאשה אסורה למכור לבעל על תנאי אם ימות הבעל יהיה שלו ואם יגרשנה תהיה שלה דלא פלוג רבנן בין אלמנות לגירושין ואילו בפרק נערה שנתפתתה כתב גבי מוכרת ומוחלת כתובתה אם יש לה כב"ד כתב המרדכי דהא דמבעיא ליה אף דאסורה למכור דמיירי במוכרת על תנאי והקשה הג"מ וע"ז כתב דבפרק נערה מיירי שמכרה בדיעבד ובפרק החובל מיירי לכתחלה וזה דחוק. אך לפענ"ד ל"ק בפשיטות דהמרדכי פרק החובל מיירי במוכרת לבעל עצמו ע"ש וא"כ ל"פ ואשה אסורה למכור לבעלה אף על תנאי דאז קלה בעיניו להוציאה אבל לאחרים לא שייך קלה בעיניו דמה נ"מ בין לוקח ובין האשה סוף סוף הבעל חייב משא"כ במוכרת לו בעצמו אפי' ע"ת א"כ אינו חייב לה כ"כ ול"פ דלפעמים תמכר לו לגמרי ויסתלק החיוב לגמרי וז"ב לפענ"ד:

להרב המופלג מו"ה דוד מאיר פעדיר נ"י אבד"ק סוירז במעשה שהיה שם גרושה מניקת שנשתדכה עם אחד בעבור ט"ו חדשים שתנשא אחר עבור ח"י חדשים אחר לידת הולד באשר האשה הזאת רצתה להמיר דתה פ"א ר"ל וישבה איזה ימים בבית עכומ"ז וגם עתה יראים אביה ומשפחתה באם לא תנשא עד אחר כ"ד חדש תמיר דתה ח"ו או תבא לידי איזה פרצה ר"ל וע"ז האריך מעלתו בשיטת הר"ש הזקן אשר כתב שבגרושה מניקת יש להקל ויש בביאור דבריו ד' שיטות ורצה להתיר במכירה אם נתנה בנה למניקת ונשבעה או נתנה ערבון ומטעם דבאמת הא דאסרו אף בנשבעה הוא משום ל"פ בין נשבעה או נתנה בנה ללא נתנה דמאן מפיס ולפ"ז כיון דשיטת הב"ח והובא בב"ש ס"ק ל"ה דבגרושה כל שאינו מכירה מותרת וא"כ ע"כ דלא שייך לא פלוג בגרושה דאם שייך לא פלוג שוב היה אסור אף באינו מכירה משום לא פלוג וע"כ דבגרושה לא שייך תקנת מניקת חברו רק במכירה אסורה להנשא משום דכופין אותה להניק וכל שתנשא תעכר חלבה ובשאין מכירה דאין כופין אותה לכך מותרת וא"כ כל דלא שייך תקנת מניקת חברו לא שייך לא פלוג וא"כ שוב אף במכירה מותרת כל שנתנה בנה למניקה דגם זה לא נאסר רק משום לא פלוג. והנה בגוף הבנתו בדברי המרדכי דלכך בגרושה מותרת משום דגרושה אינה בכלל מניקת חברו דמה דכופה ומניקתה הוא רק בשביל הסכנה ובאמת רוצה לחלק בין שיטת הרשב"א והרא"ש ובין שיטת המרדכי. הנה אני מצאתי בספר הישר לר"ת סי' תקמ"א שמשם מבואר בהדיא דברי הר"ש הזקן דבגרושה לא גזרו דל"ש הגזירה שהרי האב מחויב לתת שכר הנקה ולמסמס בביצים ומה שאמרו כופה ומניקתו אינו רק בב"ד וכ"ז שלא כפאה בב"ד מותרת להנשא והביא ראיה כמו דלא גזרו בר"ג כמו כן לא גזרו בגרושה דכל דלא שייך הטעם לא גזרו הנה מבואר שלא כדבריו ושלא כהבנת כל האחרונים וגם הב"ש לא ראה דברי הר"ש הזקן הלז באופן שאין מקום להתיר בשביל זה גם מה שסמך על המתירין במופקרת ל"ד דשם משום חשש זנות אסרו וגם זנות ל"ש ואשה מתהפכת ומזנה וגם בשלמא מופקרת שייך לומר דעי"ז שתנשא תגדור הפרצה והוה כמו בח"ש דהתירו בשבילה השחרור אבל בשביל חשש המרה במה נגדור אם תנשא אם תרצה להמיר מי ישמרנה וגם הבעל לא יועיל בזה. וגם בגוף ההיתר של מהר"י מינץ להתיר בשביל חשש זנות לפענ"ד יש מקום לפקפק דשאני ח"ע וחב"ח דמשום חשש זנות התירו איסור אבל היאך נוכל להתיר נפשו של זה הילד שלא חטא כלל בשבילה ואין דוחין נפש מפני נפש ומצינו שפקוח נפש דוחה שבת החמורה ועל כן קשה להתיר בשביל זה וביאור דברי המרדכי נראה לפענ"ד דכיון דגם במכירה אינה משועבדת להניק כל זמן שלא כפאה בב"ד וא"כ כל שאין מכירה שאין הב"ד יכולין לכוף הוה כמו שאילו היה מכירה ולא כפו הב"ד דאין לאסור וא"כ לא שייך לומר לא פלוג דהא בכפיית הב"ד תלוי וכל זמן שהב"ד לא כפו מותר וכן נראה מדברי הר"ש הזקן בספר הישר לר"ת שעיקר תלוי בכפיית הב"ד ויש שם ט"ס וצריך לומר רק בב"ד וא"כ כל שבאמת מכירה והב"ד כפו פשיטא דאסורה אף בנתנה למניקת ושייך לא פלוג והב"ש והאחרונים לא ראו דברי הספר הישר לר"ת הנז' ששם מבואר דגם במכיר מתיר ר"ש הזקן כל שהב"ד לא כפו וא"כ לכך באין מכירה הוה כמכירה ולא כפו הב"ד וז"ב. אמנם כיון שיש לחוש שתצא לתרבות רעה נראה לפענ"ד כיון שהתנית עם הבעל שתנשא אחר י"ח חדשים א"כ יש לסמוך על דברי הפ"י ואף שכתבתי למעלה דאין לסמוך ע"ז כמו שהארכתי להדיינים ד"ק טארני היינו שם דיש איסור תורה וחשש פ"נ אבל בגרושה דדעת ר"ש הזקן להתיר אף דהפוסקים חולקים עכ"פ ליכא חשש סכנה רק דרבנן גזרו ולא חלקו בין גרושה לאלמנה אבל אין כאן רק גזירה דרבנן ובדרבנן יש לסמוך בשעת הדחק על דברי היחיד ואין לך שעת הדחק גדול מזה שלא תמיר דתה ח"ו כנלפענ"ד:

והנה בהא דאמרו בחגיגה דף וא"ו השיב רבי תחת בית הלל לבית שמאי וחנה לא עלתה כי אמרה לאישה עד יגמל הנער והביאותיו והא שמואל דיכול לרכוב על כתיפיו של אביו הוה ופירש"י עד יגמל לסוף כ"ד חדש שכן תינוק יונק ומשנה ראשונה היא יכול לרכוב על כתיפיו של אביו. ולכאורה תמוה דהא ב"ה ס"ל בכתובות דף סמ"ך דהשיעור הוא י"ח חדש ואמר רשב"ג לדברי האומר ח"י חודש אינו רק ט"ו חודש וא"כ מה קושיא אולי עד ט"ו חדש אינו יכול לרכוב עוד על כתיפיו של אביו והרי רשב"ג השיב לרבי כדגריס הרז"ה בפ"ק דר"ה א"ל אבוה והיינו רשב"ג ועיין מהרש"א כאן וא"כ מה קושיא ודוחק לומר דתיכף בכלות שנה יכול לרכוב דזה אינו דהא באמת אין הכוונה שיכול לרכוב שמושיבין אותו על כתיפיו של אביו ורוכב שזה אף בפחות משנה יכול לעשות כן ורק שרואה כתיפיו של אביו ומפסיע וכדאמרו בירושלמי והיינו שיש לו הבנה קצת ועיין בספר שיח יצחק על חגיגה וא"כ מה קושיא כ"כ הא עד שיעור ט"ו חדש אינו יכול לרכוב על כתיפיו של אביו שאין לו הבנה והיא קושיא גדולה. אך נראה דבאמת לב"ש שפיר מקשה דב"ש ס"ל עד כ"ד חדש וא"כ זה שאמר השיב רבי תחת ב"ה לדברי ב"ש והיינו לדברי ב"ש דס"ל דעד כ"ד חדש וא"כ שוב שפיר הקשה דלמה לא עלתה עד יגמל הנער והיינו בכ"ד חדשים וכן אמרו בהדיא בירושלמי פ"ב דביכורים דשתי שנים הי' שמואל וכ"כ רש"י ותוס' תמורה דף ט"ו וברש"י מ"ק דף כ"ח ותענית דף ה' דלכך כל ימיו של שמואל נ"ב שנים ע"ש דעולמו של לוי נ' שנים ושתי שנים גמלתו ושפיר הקשה ועכ"פ מזה ראיה ברורה דשיעור יניקה כ"ד חדש ומצאתי בשיטה מקובצת כתובות שם שלמד גם כן משמואל דשיעור יניקה ב' שנים ושמחתי. ובזה יש לי לומר ראיה למהר"ם מרוטנבערג וכן כתב הרמ"א סעיף י"א דאין חדש העיבור בכלל והביא ראיה מדאמרו בגיטין דף ע"ה כמה היא מניקתו שתי שנים ופירש"י דלשיטתיה דבכתובות סמך והרי שם אמר ר"מ כ"ד חדש ומהראוי להיות דוקא כ"ד חדש וע"כ דמשום דנקט כאן שתי שנים וא"כ חדש העיבור אינו מן המנין ע"ש והרי כאן אמרה גם כן עד יגמל הנער והרי כל שנותיו של שמואל נ"ב שנה למדו מזה דשתי שנים גמלתו וא"כ שתי שנים דוקא ואין חדש העיבור בכלל. והנה בשו"ת נו"ב מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ' תמה בזה על מהר"ם מרוטנבורג דבת"ק לא פירש"י דאזל לשיטתו משום דשם באמת אינו רק כ"ד חדש והאריך בזה לחלק בין תנאי דע"מ שתניקי ובין איסור מניקת ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה באמת זה ודאי דכיון דב"ה ס"ל ח"י חדש ע"כ דסגי עכ"פ על פי הרוב בזה השיעור רק דב"ש חיישי למיעוט דלא סגי להו בזה דאל"כ לא היו ב"ה מקילים בזה שיש סכנת נפשות ולפ"ז אין הכרח דר"מ חולק בשיעור יניקה ויש לומר דר"מ לשיטתו דחייש למיעוטא בעלמא וה"ה בזה ובש"ס אמר דר"מ ור"י הלכה כר"י ולפמ"ש הרי ר"מ אזיל לשיטתו דחייש למיעוטא ואולי גם ב"ש חיישי למיעוטא ורשב"ג חייש ג"כ למיעוטא עיין בכורות דף כ'. אך נראה דכבר נודע דתקנה שתקנו חז"ל לכל העולם ובעולם איכא מיעוטי וא"כ חשו אף על המיעוט כמ"ש כל האחרונים ולפ"ז מכ"ש בזה דמשום חשש סכנה נגעו בזה דודאי חשו חז"ל אף להמיעוט שישנו בעולם וגזרו שלא תנשא עד כ"ד חדשים. אברא דלפ"ז צריך ביאור בגיטין דאמרו עד כמה מניקתו שתי שנים ושם אין עליה חיוב שתניק דהרי נתגרשה רק שהתנה עמה וא"כ אין אנו דנין על הכלל רק על הפרט וא"כ יקשה למה נקט שתי שנים וע"כ דכך היא שיעור הנקה שתי שנים וא"כ ע"כ דגם חדש העיבור אינו בכלל והיא שיעור יניקה ומזה ראיה ברורה למהר"ם וז"ש רש"י דכך היא שיעור יניקתו ולא כתב דאזל לשיטתו דס"ל כ"ד חדש וכבר דקדק בזה הנו"ב ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היה מקום לומר דכ"ד חדש של ר"מ הוא משום דחייש למיעוטא ובפרט בתקנה שתקנו על כל העולם וע"כ נקט רש"י שכך היא שיעור הנקה דאל"כ בתנאי לא שייך דחייש ר"מ למיעוטא דלשון התנאי אינו רק כפי לשון בני אדם ושיעור הנקה וע"כ דזהו שיעור הנקה וא"כ יקשה למה שינה ואמר שתי שנים וע"כ דבאמת שיעור הנקה בשתי שנים ואין חדש העיבור עולה מן המנין ודו"ק היטב:

ובזה נראה לפענ"ד מה דבשיטה מביא עוד סמך לכ"ד חדש ממה דכתיב לא תבשל גדי בחלב אמו ותבשל בגימטריא תשל"ב שהוא שיעור ימי כ"ד חדש וב' ימים יתירים הם חוץ מיום שנתגרשה בו ויום שנתארסה וכוונתו שב' שנים הם תש"ל שהרי שנה היא שס"ה ימים ושנתים הם תש"ל ושנים יתירים הם ליום שנתגרשה ויום שנתארסה וא"כ מבואר דאזלינן בתר שנתים ואף דבשנה מעוברת יש עוד שלשים יום עיין בהפלאה מ"ש עוד בזה דהא לחדשי הלבנה אנו מונין. ולפענ"ד מרמז לזה דכ"ד חדש כסדרן עולין תש"ח והכ"ד יתורים מרמזים לכ"ד חדש והיינו שדי בכ"ד חדש עם חדש העבור ולא נצטרך כ"ה חדש בשנה מעוברת ודו"ק היטב:

ל"ק בוברקא להרב מו"ה משה במהרח"ד ז"ל דיין ומ"ץ שם במה שאירע שאשה אחת המתינה אחר מיתת בעלה צ"א יום ולא היתה יודעת שהיא מעוברת ואחר ששה חדשים לנשואיה לאחר ילדה בן זכר וידענו בבירור שהולד הוא מבעלה הראשון והולד הוא כשר גמור רק אודות האשה אם צריכה ג"פ או לא וע"ז הביא דמבואר בש"ע סי' י"ג דאם נשאה בשוגג א"צ ג"פ והכא נודע בבירור שהמעשה היה בשוגג ואודות הפרישה מבעלה עד אחר זמן ההנקה שצריכה לפרוש מבעלה אפילו אם היה המעשה בשוגג ע"ז נסתפק מעלתו כי בעלה השני כעת אומר באם שנתיר לו לבא לביתה פעם אחת בד' או ה' שבועות לא שיבא עליה רק שיהיה לו אכסניא שמה כמו אורח אז יתן לה מזונות עד תשלום ימי ההנקה ואם לא נתיר לה אפילו לביתה לא יהיה רשאי לבא א"כ יהיה מטולטל נע ונד אז אינו רוצה ליתן לה מזונות ולא יהיה לה מזונותיה ומזונות להילדה מבעלה הראשון ולא יהיה לה במה להניק את הולד הנולד עתה ויהיה תקנתן של חכמים קלקלה ח"ו. ואם נתיר לה לתת הילד למניקה אחרת והמניקת תשבע שלא תחזור בה והיא תהיה מותרת להיות עם בעלה הנה זה קשה מאד כי מלבד מי יודע אם תרצה המניקת לשבע וגם צריכה המניקת להיות פנויה ומי יודע אם תארע כזאת וע"כ רוצה מעלתו להתיר שהבעל לא יבא עליה עד תשלום ימי ההנקה ולביתה יוכל לבא פ"א בד' שבועות והאשה תשבע שלא תלך לטבול עד תשלום ימי ההנקה. והנה שאלה זו סתומה כסיפא דויקץ וכרישא דעמינדב ולא הודיעני במה נודע למעלתו בבירור שהולד הזאת מבעלה הראשון אם מפאת שלא ראתה דם כל הג' חדשים הראשונים וגם אח"כ וא"כ שוב לא היתה שוגגת כי אחר שהיתה מסולקת דמים לאחר ג' חדשים וכל הג' חדשים לא ראתה בודאי היא מעוברת ודעת גדולי הפוסקים ועיין בשו"ת ב"ח סי' ק' שחשב זאת שהיתה פורסת נדה שודאי אינה מעוברת ואף שהנוב"י חלק ע"ז היינו תוך ג' חדשים בודאי אי אפשר שתראה דם וא"כ כל שלא ראתה דם ודאי היא מעוברת ואף אם נימא דלא הוה דבר ברור ויוכל להיות שתעצר ותהיה מסולקת דמים אף שאינה מעוברת מכל מקום כל ששהתה אחר ג' חדשים בודאי היה ניכר הולד בקרבה והיתה מרגשת בתחלת נשואיה וא"כ עכ"פ לא היתה שוגגת ומיהו יש לעיין אולי כיון דנשי לא בקיאי בדינים ובעלה גם כן ע"ה אולי חשבו זאת כיון ששהתה ג' חדשים שמותרת להנשא לשוגג ואף שהרגישה אח"כ שהיא מעוברת לא ידעה שתאסר אמנם העיקר מה שיש לעיין למה לא נאמר שהיא מבעלה השני שהרי הולידה לאחר ששה חדשים מנשואיה וכל שהיה רק יום אחד יותר מששה חדשים דהיינו במספר קפ"א ימים לפי מה דחשבינן החדשים כל אחד שלשים יום ויולדת לשבעה יולדת למקוטעין לכ"ע וא"כ כל שנכנסה בחדש השביעי אף יום אחד בלבד מכל מקום יש לומר שהוא מהשני ואף שרוב נשים יולדות לתשעה מכל מקום כל שרוב נשים שיולדות לתשעה עוברה ניכר לשליש ימיה והאי מדלא הוכר לשליש ימיה אתרע לה רובא וא"כ כל דאתרע לה רובא שוב הו"ל פלגא ופלגא ושוב אין לחוש כלל. וגם יש לומר דבר חדש דכל שהדבר ספק אי בן ט' לראשון או בן ז' לשני שוב לא שייך חשש מניקת דכל החשש היא שמא תהרוג את בנה משום דלא יהיב לה בעלה וכאן כיון דספק הוא עכ"פ שמא הוא מבעלה השני שוב יחוס עליו והרי חז"ל לא הצריכו יותר רק שתמתין ג' חדשים ומה לה לעשות יותר ולא מצינו שהצריכו חז"ל לעשות יותר וא"כ עדיפא מכל השוגגות ולא הצריכו חז"ל בכה"ג להפריש וגם את"ל אינה שוגגת שהרי יכולין לבדוק בהלוכה ואף שהיא מחפית עצמה כדי שתירש מבעלה השני מכל מקום שוב לא הוה שוגגת אלא שלפענ"ד זו לא מקרי שוגגת רק אנוסה גמורה שמה היה לה לעשות הרי עשתה כמאמר חז"ל ואף אם לא המתינה ג' ימי קליטה הרי חז"ל לא הצריכו להמתין ובתשובה ל"ק דזיקיב הארכתי בזה דיש רוב שתיכף קולטות ועיין רמב"ם הלכות שגגות פ"ה ה"ו דכל כה"ג מקרי אנוסה ומותרת לגמרי כנלפענ"ד גם לא הודיעני אם בעלה הראשון או השני כהן ועכ"פ היא אנוסה גמורה ועיין בתוס' ריש פרק החולץ ד"ה ונמצאת ע"ש ובמלמ"ל הלכות שגגות ודו"ק. אח"כ הגיד לי ר' פנחס מ"ק בוברקא שאשתו הגידה לו כי שמעה מאשה אחת ששמעה מהאשה הלז כי תיכף במות בעלה חששה אולי היא מעוברת וא"כ שוב לא הוה שוגגת וגם הגיד כי אין ששה חדשים מהנשואין וא"כ שוב אין לספק עוד מבעלה השני רק מראשון וכיון שלא היתה שוגגת שוב לא מצאתי לה תקנה:

והנה בש"ק פ' אמור כ' למספר ב"י שנת תרט"ז הרציתי הדברים לפני הרב החריף מוה' וואלף בער שענקיל מ"ק טארני ואמר דניהו דמקרי אנוס מכל מקום אכתי שייך הטעם דאסרו במניקת משום חשש קטלא דלא תמסמס ליה בביצים ומה מועיל אונס שלה לחשש פ"נ של התינוק. ולכאורה יפה טען דניהו דאנוס הוה כמאן דלא עבד אבל כמאן דעבד לא והרי מ"מ יש חשש מפני התינוק. אמנם לפענ"ד נראה כיון דזה היה רק תקנת חכמים ולא הוה מן התורה א"כ כל שבאנוס' לא שייך הגזירה שוב אינו בכלל מיניקת שגזרו חכמים ולא חיישינן כלל לחשש רחוק כזאת שמא תהרג ותתבייש לבא לפני הב"ד ודו"ק היטב:

והנה ביום א' בהר כ"א למספר ב"י הגיעני שנית מהרב מוה' משה ומר' פנחס בראנבורג והנה ר' משה כתב שלא היתה מזידה רק שוגגת גמורה שנתברר הדבר בדרישה וחקירה וגם היה לה ווסת קודם נישואיה וסברה שבודאי אינה מעוברת וגם ר' פנחס העיד כן אמנם כ"ז לא יועיל דאף דנימא דהיתה שוגגת מכל מקום יש להחמיר דעכ"פ צריך הפרשה לכ"ע וכמ"ש הב"ש ובאמת דברי הב"ש תמוהים דמ"ש דיש ט"ס ברמ"א וצ"ל יש לסמוך הוא תמוה דא"כ לפמ"ש בשם הט"ז דאין חילוק בין קידש לנשא א"כ ל"ל לחפש היתר בכהן דיש לסמוך על דברי הרמב"ם ובישראל על א"ז והלא פשיטא דבכהן ג"כ יש לסמוך על דברי א"ז והט"ז לא כתב כן על דברי רמ"א כמו שיראה המעיין בט"ז רק מדעתא דנפשיה אבל הרמ"א ע"כ מחלק בין קידש לנשא ובד"מ לא כתב רק שבקידש יש לסמוך בישראל על הא"ז ובכהן אף כשנשא יש לסמוך על דברי הרמב"ם אמנם הט"ז מיקל גם בנשא וגם בישראל דסגי בהפרשה אבל עכ"פ צריך הפרשה ובפרט כאן שהיה קול שהיתה סבורה שהיא מעוברת אף ששקר היא שרק להמילדת היה נראה כן עכ"פ יש לחוש שהיתה מזידה ואף שראתה תוך ג' חדשים הראשונים מכל מקום כיון שעכ"פ ילדה בתוך ששה חדשים שהרי אף שילדה בשבוע העברה כיון שנתברר שנשאת ט' כסליו א"כ אין כאן ששה חדשים שלמים דעכ"פ בר"ח אייר העבר כבר ילדה א"כ היה חסר עוד תשעה ימים עכ"פ וא"כ בודאי ע"כ מהראשון היה וא"כ ע"כ שהיתה מזידה קצת כי בג' חדשים הראשונים העיד הנוב"י בתשובה שהיא דרך הנשים לראות וא"כ עכ"פ לא הוה שוגגת גמורה. ומה גם בנדון דידן נראה לפענ"ד דאף דמדברי התה"ד סי' רט"ז משמע דאף במניקת יש להקל בשוגג אבל הרמ"א שינה והעתיקו בענין הבחנה יש לומר דוקא שם דאינו רק גזירה דרבנן וקנס בזה מקילינן בשוגג אבל במניקת שיש חשש נפשות לא מקלינן אף בשוגגת ואף דבתה"ד מבואר דהא דמיקל אף במניקת מכל מקום יש לומר דהרמ"א בכיון לא העתיק זאת רק לענין הבחנה דקיל דאינו רק גזירה בעלמא אבל לא במניקת ועיין בעצי ארזים שתמה למה לא העתיק הרמ"א עיקר הדין לענין מניקת. ולפמ"ש יש לומר דעכ"פ לא רצה הרמ"א לסמוך על הא"ז רק בהבחנה ולא במניקת ודו"ק והב"ד צריכין להפריש אותם ולפענ"ד הב"ד יכולין לכוף את הבעל שיתן מזונות כי גם היא היתה שוגגת ונסתחפה שדהו:

והנה ביום ג' בהר היה אצלי הבעל של האשה ראשיא ושמו ר' אשר ועמו עוד אחד ושמו ר' הירש ור' הירש העיד בתורת עדות כי שמע מהבעלת הבית שהיתה דרה האשה ראשיא הנ"ל בעת שישבה באבלות ר"ל תוך שבעה שנראה לה שהיא הרה וא"כ מבורר שלא היתה שוגגת וגם הבעל הגיד כי שאל לאשתו תיכף אחר החתונה ואמרה אליו שהיא מותרת ועבר עליה איזה ימים מהבעילה וחשב שמבעילה ראשונה נתעברה וגם אח"כ בשתי חדשים אז הכיר גם הוא שבטנה צבה ואמרה לו שהיא אוכלת הרבה ע"כ בטנה צבה ע"כ ניכרין הדברים שהיא היתה פושעת גמורה וע"כ אני חוזר שאין לה תקנה רק שהבעל יתחייב לשכור מניקת להילד ויתחייב עצמו לתת דמי הנקה וגם המניקת תשבע שלא תנשא לאיש ותהיה המניקת אלמנה כמ"ש הנוב"י בתשובותיו ובשו"ת כנסת יחזקאל ואחרי שכבר כנס מוכרחין אנו לסמוך על דיעה זו:

והנה ביום א' במדבר הגיעני מכתב מהרב ר' משה הנ"ל כי אירע שפנויה אחת רצונה לשבע שלא תנשא לאיש משך כל כ"ד חדשים ולא תחזור בה מלהניק והבעל נתרצה לתת לה סך עשרים רייניש במזומן בעד מחצית השנה ובעד שנה וחצי נותן לה טראטע בח"י על הגרינטיס שיש לו בכפר וע"ז שאל הנ"ל כיון דבש"ע מבואר דבנשבעה המניקת וכנס הוא דלא יוציא משמע דוקא נשבעה מקודם וכנס הוא דלא יוציא אבל לא להיפך דכאן נשא מקודם ואח"כ נשבעה המניקת. והשבתי דאדרבא כ"ש הוא דהשתא בנשבעה המניקת מקודם עכ"פ כבר נודע לכ"ע שהיא מעוברת ועכ"פ הבעל והאשה ידעו וא"כ הרי כנס אח"כ באיסור ואפ"ה לא יוציא מכ"ש נשא תחלה שהבעל ודאי לא ידע ואפילו לפי דברי העד שהאשה הרגישה אבל עכ"פ מזידה גמורה לא הוה שהרי פרסה דמים וא"כ בודאי נוכל לסמוך על דעה הלז דבדיעבד מותרת להיות תחתיו. ומ"ש אם די בב"ד בנק"ח או שצריך להיות השבועה בבהכנ"ס הנה בהגהת מרדכי כתוב סתם שנשבעה ובתשובת מיימוני מבואר שהדירה ע"ד רבים ועכ"פ לפענ"ד כל שיהיה יותר איום בודאי מצוה מן המובחר כדי שיהיה יותר איום ולא תחזור בה וגם לא תנשא לאיש וגם האשה ראשיא שנשאת להאיש הנ"ל תוכל לקבל ילד אחר להניק ומחוייבת לקבל כי היא קצת פשעה בדבר ולולא שחסתי על הילד שהוא חף מפשע הייתי מורה שיגרשה שהיא פשעה וא"כ למה תחריך רמיה צידה היא מחוייבת להיות מניקה ודי בזה:

והנה בח"י אלול שנת תרט"ז שמעתי שנשלחה תשובתי להגאון מוהרש"ק ולהגאון מוה' חיים מצאנז ושניהם הורו לאיסור שיגרשנה והנה טעמו של מוהרש"ק לא נודע לי אמנם טעמו של הג' מוהר"ח הגיד לי כי בעצי ארזים פקפק על הי"ח הנ"ל והנה עיינתי בעצי ארזים ובס"ק כ"ב כתב שלא מצא דין זה בהגמ"ר דכתובות וגם בד"מ לא הזכירו ואולי מקורו משו"ת הר"ן סי' נ"ח ושם מיירי בארוסה דוקא ולא בנשואה וכ"כ בשו"ת מהר"ם בשו"ת מיימוני סי' כ"ד לאסור אף באשת כהן יוציא בגט ובמחכ"ת לא ידעתי איך מלא לבבו לחלוק על מה שהביא רמ"א י"ח וכי ח"ו בדה הרמ"א מלבו דעת הי"ח אלו אבל באמת הדבר מבואר בהגמ"ר כתובות המתחיל השיב ר"י יעו"ש סי' רפ"ט וכתב בזה"ל אמנם מעשה היה באשה שנתנה בנה למניקת יהודית ונשבעת שבועה חמורה מאוד ואמר ר"ת אין כופין להוציא ואפילו נשאת לישראל ואם לא כנס לא יכנוס וא"כ הדבר מבואר ומעתה מ"ש העצי ארזים הנ"ל דבתשובת מיימוני מבואר להיפך אין ראיה דשם הדירה עד"ר קודם שנשאה זה וא"כ היה הדין שלא יכנוס ול"מ השבועה וא"כ גם אם נשאה מ"מ הנשואין הי' באיסור אבל אם נשאת בטעות ונשבעה שבועה שלא תחזיר בה אפשר דאין כופין להוציא כמו במים שאל"ס דאם נשאת לא תצא ובאמת גם במים שאל"ס אם היה מורה חכם להתיר וכשנודע א"ל שלא תנשא והיא עברה ונשאת פשיטא דל"ח דיעבד אבל כל שכבר נשאת הוה דיעבד וה"ה בזה כל דכבר נשאת בטעות ואח"כ נודע פשיטא דמותרת וכאן מקרי נישאת ע"פ הוראת ב"ד דהרי יש דעת ר"ת בהגמ"ר דמותרת בדיעבד וניהו דלא קי"ל כוותיה אבל עכ"פ נשאת עפ"י הוראת חכם מקריא ולא דמי למים שאל"ס דשם כל שלא נשאת ליכא שום דיעה דתהיה מותרת אבל כאן יש הוראת ר"ת ומכ"ש בנ"ד שכבר ילדה בן פשיטא דאין לך דיעבד גדול מזה:

והנה הוגד לי כי פה נשא אחד אשה מניקת שהיתה י"ד חדשים לאחר מיתת בעלה אמנם כעת הוא יותר מח"י חדשים ובאו לפני הה"מ דפה בתוך העיר ושלחם לפני והנה הגידו שניהם כי אחד מהמורים התיר להם אבל כפי הנראה שקרו בזה והנה אמר אלי כי כהן הוא והנה באמת במעוברת ומניקת חבירו יוציא בגט אפילו היה כהן ואין שום דיעה להתיר דהוא ש"ס מפורש אך בעוה"ר הדור פרוץ ולא יאבו לשמוע לקול התורה ונצטערתי ע"ז והנה אמרתי בלבי אולי אוכל אמצא לנפשי איזה היתר ואמרתי כיון דכל הטעם דמעוברת ומניקת חברו לא הקלו בכהן הוא משום דכמאן נעביד ולפ"ז כיון דלאחר ט"ו חדש מבואר בש"ס כתובות דף סמ"ך כמה אמוראים שהתירו וכב"ה דח"י חדש וניהו דלא קי"ל כן ואסרינן אף ביותר מזה עד כ"ד חדש מכל מקום בכהן יש מקום להקל ועיין פ"י בק"א בכתובות שם דרצה להקל כל שהורה המורה וא"כ גם כאן כיון דהם פרוצים אפשר להקל אם יתברר שהוא כהן כיון דעכ"פ יש צד להקל ומיהו זה אינו דעכ"פ הוא נשא באיסור וצריכין לקנסו מיהו לפמ"ש הראב"ד דכל דתאסר עליו עולמית אין לקנסו ע"ש בפי"א מהלכות גירושין הלכה כ"ד א"כ גם כאן יש לסמוך ע"ז כיון דאין כח ב"ד יפה ואף שהמלמ"ל תמה על הראב"ד ממניקת חבירו דאף באשת כהן תצא ועיין באבני מלואים מ"ש בזה ולפי תירוצו כאן שכעת א"צ להוציא בגט שהרי הוא לאחר ט"ו חדש ומה גם שאינו ברור אם הנשואין לא הי' רק אחר ט"ו חדש וע"כ שוב א"צ להוציא בגט ועכ"פ היה צריך הפרשה עד תשלום כ"ד חדש ומיהו יש לומר כיון שכעת היא מעוברת מהכהן הלז אולי שייך חשש לעז וא"צ להפריש דאם הם חטאו הילד מה חטא להוציא עליו לעז ממזרות שלא נשא כדין וצ"ע בזה וכל זה לא כתבתי רק להוציא מלבי ולהקל הצער אחרי שבעוה"ר אין כח ב"ד יפה. והנה הרמב"ם כתב בהלכה כ"ה במניקה הטעם שמא יתעכר החלב והוא אינו מקפיד לרפאות החלב בדברים המועילים לחלב כשיתעכר וצ"ע דבש"ס לא אמרו זאת רק משום דלא מסמסא ליה בביצים וחלב והיינו להולד וכפי הנראה פירש הרמב"ם דביצים וחלב מועילים לרפאות החלב שנעכר וצ"ע כי לא הרגישו בזה שום פוסק:

והנה דברי הרמב"ם נאחזים בסבך שבהלכה כ"ד מבואר דבאירס תוך ג' חדשים מנדין אותו ואם ברח ערוקיה מסתייעא ובנשא בתוך ג' חדשים מפרישין אותו ולא כתב דמנדין ובמעוברת ומניקה לא כתב שום נדוי ובנשא וברח ובא אח"ז אין בכך כלום ובארס אין כופין להוציא ולא יכנוס עד לאח"ז ועיין ב"ש ס"ק ס"ו וס"ק כ"ח ובבית מאיר סעיף יו"ד האריך לדחות דברי הב"ש ולכאורה דבריו נכונים ולפענ"ד קצת להוסיף בזה דהנה לשיטת הרמב"ם תוך ג' חדשים מחמרינן אף באירוסין ובמעוברת ומניקת מקלינן באירוסין וכשיטת הרר"י שהביא התוס' והנה הר"ן בפסחים פרק מקום שנהגו מקשה למה בקצת תק"ח אמרו דאם עבר משמתינן ובקצת רק מכות מרדות וכתב דכל דעבר לכולי מצוה משמתינן אבל היכא דעקרו מד"ת ואינו עוקר רק פרק אחד מד"ס מכין מכות מרדות ע"ש והנה הר"ן דייק דעקר לכולי מצוה ולפ"ז נראה דבתוך ג' חדשים באירוסין דלא שייך הבחנה רק שגדרו גדר אטו נשואין בזה כל שארס עקר לכולא מצוה הלכך משמתינן וזהו שנחלקו בקידש וברח דמ"ד משמתינן כיון דעקר לכולה מצוה ומ"ד ערוקיה מסתייע הוא סבר כיון דגלה דעתו שלא רצה לכנוס וכפירש"י ועיקר הגזירה הוא אטו נשואין א"כ שוב לא עקר לכל המצוה ולפ"ז בעבר ונשא באמת אין אשה מתעברת בביאה ראשונה וא"כ לא עקר לכל המצוה שוב אף בלא ברח אין מנדין דלא עקר לכל המצוה דלא שייך משום הבחנה ומכל מקום אי אפשר להכות דדלמא בא עליה פ"ש וגם משום לא פלוג לכך א"א להלקותו ולא לשמתו לכך כתב הרמב"ם דמפרישין אותו אבל מעוברת דלא מוזכר כלל נדוי ס"ל להרמב"ם כיון דקנסו אותו שיוציא די בזה ול"צ לנדותו ולכך בנשא וברח אין בכך כלום דמה נעשה לו לכופו להוציא א"א דלא נתקן בזה איסור וחז"ל לא תקנו לקנסו רק בתוך זמן לכך כל שברח ולא הועיל במעשיו הוה כאילו גירש אז ואח"כ נושאה מחדש ובא"כ אפשר ג"כ כיון דלא גזרו רק בתוך הזמן כל שברח שוב לא קנסינן ליה לגרש ולפ"ז צ"ע מ"ש בש"ע דמלמדין אותו לברוח דלא שייך ערוקיה מסתייעא כל שהוא לא רצה לברוח ואולי יש לומר דהוא ס"ל כמ"ש הכ"מ פ"ו הי"ד מת"ת דדוקא במפקפק על דברי חז"ל הוא דמשמתינן ע"ש וא"כ כל שמלמדין אותו לברוח והוא בורח שוב אין מפקפק בדברי חז"ל שמאמין בהם:

ובזה יש ליישב קושית הב"מ שם דאם יש תקנה ללמדו לברוח למה הקיל בכהן משום שאין לו תקנה והלא היה לו תקנה ללמדו לברוח ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא בישראל כל שיוכל לחזור ולנשאה והוא בורח ש"מ דמאמין בדברי חז"ל דאם אינו מאמין רק שמתירא מפני הב"ד שיכפוהו למה ברח הא יוכל לגרשה ולשאנה ולא יצטרך לברוח ולהיות נודד וע"כ שמאמין בדבריהם אבל בכהן שאי אפשר לו לגרשה א"כ גם הבריחה היא בע"כ שלא יכפוהו לגרש ותאסור אשתו עליו עולמית וא"כ שוב לא שייך ללמדו לברוח כ"ז שאינו בורח בעצמו ודו"ק היטב ועכ"פ לפענ"ד בנ"ד יש לנו לסמוך ע"ז כיון שהוא כהן וכעת הוא לאחר ט"ו חדש ודו"ק ועיין בב"מ סעיף י"ב ויש משם ראיה למ"ש בנ"ד ודו"ק. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בגבעת פנחס סי' י"ג שנסתפק בזה באם נשא אחר י"ח חודש בכהן אם צריך לגרש ומטעם שיש כמה תנאים דס"ל דמותר ונהניתי עד מאד דמצאתי סעד לדברי ות"ל הנחני בדרך אמת. והנה גם בט"ו חדש הספק הלז במקומו וכמ"ש. והנה במ"ש למעלה יש לחלק בין שוגג למזיד דבשוגג לא פקר בדברי חז"ל ולא שייך נדוי לשיטת הכ"מ וגם בת"ח שהורה לא היה נחשב כמזיד דלא כתה"ד דאדרבא כל שהורה לו כן שוב בודאי לא היה מפקפק בדברי חז"ל רק לשיטת הר"ן יש לו מקום להתה"ד דת"ח שהורה בטעות בודאי עוקר לכל המצוה ודו"ק היטב כי הדברים שמחים ת"ל ויש להם פנים בהלכה ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' י"ב מ"ש דבמניקת ל"מ הפרשה ותמהני דבב"ש ס"ק ל"ד מבואר בהדיא דבשוגג מועיל הפרשה אף במניקת ע"ש:

והנה נשאלתי במניקת שכלתה לה כ"ד חדש בבין המצרים אם להתיר לו ט' ימים מקודם ולא התרתי ואמרתי דטוב יותר להתיר להנשא בבין המצרים שאינו רק מנהג מלהתיר איסור מניקת שהוא סכנה ואדרבא זמן מועט יש לאסור טפי מזמן מרובה כמ"ש הנוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' ק"א בשם הירושלמי דזמן מרובה יותר יש להתיר מזמן מועט ודו"ק:

שלום להתורני מוה' יהודא צבי הירש נ"י.

מכתבו הגיעני תמול בדבר שאלתו באשה שהי' לה קודם נשואין ווסת קבוע דהיינו מארבעה שבועות לארבעה שבועות ביום ד' ואח"כ נשתנה פעם אחת ווסתה הקבוע וראתה ביום א' בשבוע שהיתה צריכה לראות ביום ד' וראתה ביום א' ואח"כ עבר ד' שבועות מיום א' שראתה ולא ראתה וגם ביום ד' לא ראתה ונעקר החשש מיום א' דזה לא הי' ווסת קבוע ונעקר בפ"א אבל מיום ד' צריכה ג"פ להיות נעקר ועוד חלף ועבר שלשה שבועות ולא ראתה ועדיין לא נעקר עד שיהי' עוד שלשה שבועות ויגיע יום ד' ולא תראה. והנה האשה נשאת ובא עלי' בעלה בעילת מצוה ומצאה כתם אדמדם ואח"כ בא עלי' בליל טבילה ולא מצא כלום ובלילה השני' מצא כתם והי' לה צער גדול בשלשה ביאות האלו ואף בליל טבילה שלא מצאה דם הי' לה צער גדול והבעל אומר שלכך לא מצאה כתם משום שלא ידע איך להתנהג ולא הי' ביאה גמורה וגם האשה אומרת כן ואח"כ טבלה ומצאה ג"כ כתם אדמדם ואח"כ טבלה ובא עלי' בפעם חמישית ומצה ג"כ כתם אדמדם וע"ז הביא מע"ל דברי הש"ע סי' קפ"ז סי"ג בהג"ה דכל שפסקה מלראות ואח"כ ראתה מחמת תשמיש לא תלינן בדם בתולים וכאן פסקה מלראות דבליל טבילה לא מצא כלו' והנה לא נתבאר בדבריו אימת מצאה הכתם אם סמוך לתשמיש או במופלג מהתשמיש ואף שמע"ל הביא מ"ש בס' קפ"ז סעיף א' דאין אנו בקיאין מתי נקרא סמוך לתשמיש מ"מ כתב הש"ך ס"ק א' דכל שלא הי' סמוך להתשמיש רק מופלג מהתשמיש אף שלא בדק סמוך לתשמיש מ"מ אינה נקראת רואה מחמת תשמיש ע"ש. והנה מע"ל כתב כיון דאמר הבעל וגם האשה שלא הי' ביאה גמורה בליל טבילה אפשר דמש"ה לא ראתה ולא נקראת פסקה והביא דברי הנוב"י מהד"ת ס' צ"ד שכתב כעין זה ולפענ"ד נראה דא"צ לזה וההיתר של האשה הנ"ל היא ברור. דהנה כל ענין רואה דם מ"ת הוא מפני שנקרא ווסת מחמת אונס כמו ווסת קפיצות כמ"ש הנוב"י מהדו"ק חיו"ד סי' מ"ג ובכמה מקומות וכמעט כל האחרונים מסכימים לזה ולפ"ז הרי נתבאר ביו"ד סי' ק"צ סי' נ"ד דאין בכתמים משום ווסת והיא הלכה פסוקה וא"כ בכתמים אף שמצאה סמוך לתשמיש אין בו משום ווסת מיהו באם הי' עד בדוק יש בו משום ווסת וכאן לא נתבאר אם הי' עד בדוק וכל שלא הי' בדוק אף בסתם לא הוה ווסת כמ"ש הטו"ז שם והנוב"י מיירי שם בסי' צ"ד בראתה דם ממש אבל לא בכתמים כנלפע"ד דבר חדש. אמנם אף אם הי' בעד בדוק יש לצדד ולהקל כיון שלא נתברר אם ראתה סמוך לתשמיש רק שאנו מחמירין ואין אנו בקיאין מ"מ בכה"ג שיש לומר שמקרי לא פסקה מלראות כיון שלא הי' ביאה גמורה ואף ווסת קבוע אינו רק דרבנן מ"מ בוסת מ"ת שאינו רק חשש כמו ווסת קפיצות א"כ בכה"ג יש לתלות להקל ומ"מ צריכה טבילה כמ"ש בשו"ת פנים מאירות ח"ג סי' כ"א ואף ששם מיירי בראתה דם וכאן לא הוה רק כתם מ"מ יש להחמיר לצאת מידי כל החששות אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בסדרי טהרה שכתב על מה שכתב הש"ע סי' ק"ץ הנ"ל שאין בכתמים משום ווסת כתב שהרמב"ם בפירש המשנה פ' בא סימן שכתב על הרואה הרי זו מקולקלת למנינה אם נפסדה העת הידוע לווסתה ונתקלקלה ווסתה והבין הס"ט דנתקלקל ווסתה וקובעת ווסתה לכתם ובמחכ"ת לא ידעתי כוונתו וכוונת הרמב"ם פשיטא במ"ש דמקולקלת למנינה היינו אם נפסד העת הידוע לנדתה ונתקלקל ווסתה אז היא מקולקלת כשראתה כתם אבל אם יש לה ווסת קבוע אף שמצאה באמצע לא נתקלקלה ומונה משעת ווסתה וז"פ וברור וכעין מה שאמרו בדף ס"ו ואם יש לה ווסת תולה בווסתה וערש"י ובמרדכי ובסי' קפ"ז ועכ"פ אינו מבואר ברמב"ם שחוששת לווסתה בכתמים. שוב ראיתי ברמב"ם פ"ט מא"ב שכתב בהלכה ג' וכל הרואה כתם הרי זה מקולקלת למנינה שמא מן החדר בא ונתקלקל הווסת ונראה ברור שכוונתו דחוששת לזה הכתם אף שיש לה ווסת אבל לא עוקרת הווסת שלה וכשבא הווסת הו"ל ווסת קבוע וגם אינה קובעת ווסתה לכתמה דאינו רק חשש בעלמא שתחוש לאותו כתם אף שיש לה ווסתה וז"ב כשמש וזה קצת סתירה לפירושו במשניות אבל זה ברור בין לפירושו במשניות ובין לפירושו שבספר היד אינה קובעת ווסתה לכתמה ומהתימא על הסדרי טהרה שדבר שכתב הראב"ד בבעל הנפש והוקבע בטוש"ע להלכה וכל האחרונים לא ערערו בדבר והוא בא לפקפק שהרמב"ם חולק בזה ואלו הי' כן הי' הפוסקים מביאים זאת וגם הטור אחר שהביאו להלכה ביו"ד וע"כ ליתנייהו לדברים האלו ודו"ק וע' במרכבת המשנה הא"ב פ"ו בקונטרס גופי הלכות אות נ"ז. עוד נ"ל היתר בכתמים דהרי באמת הקשו כלם דבכתמים יש ס"ס ספק מן המקור או מעלמא ואת"ל ממנה דלמא מן הצדדים וכתב הטו"ז ריש סי' ק"ץ דרוב דם היא מן המקור ע"ש וא"כ כאן דיש לתלות בדם בתולים שוב עכ"פ רוב אין כאן וגם לפי דברי הכ"מ בתירוצו שלו דיש לתלות בדם העלי' והשב יעקב הקשה עליו ובשו"ת נוב"י מהד"ק חיו"ד סי' נ"ו נמצא מ"ש הבית מאיר והנוב"י לישב כ"ז שייך לענין דם אבל בכתמים ודאי דברי הכ"מ נכונים ואכ"מ להאריך וגם לפמ"ש בשו"ת בשמים ראש המיוחס להרא"ש בטעם רואה מ"ת שנראה שם דכנוס במקור וכשנפתח יורד למטה ע"ש ובכסא דהרסנא לש"ב הגאון ז"ל בנ"ד שלא מצאה דם רק כתם ודאי ל"ש זאת וע"כ לפענ"ד בכאן לא היתה צריכה אפילו טבילה אמנם לפי שהוא ענין חדש ע"כ יש להחמיר שצריכה טבילה כמ"ש הפנים מאירות להחמיר בזה ולפי שאינו מכירו אם הוא בר הכי לרדת לעומק הלכה ע"כ אני כותב בקצרה שהאשה מותרת לאחר טבילה יתן השם ונקתה ונזרעה זרע ואם חלילה יקרה עוד איזה דבר יודיעיני ואעיין בזה ברצות השם בל"נ. דברי הכותב בנחיצה הצעיר יוסף שאול הלוי נאטאנזאהן האבד"ק לבוב והגליל:

לבחור כהלכה.

מכתבך הגיעני י"ב טבת שנת תבר"ך א' שמות: והנה אף שאין הזמן מסכים לכתוב על דברי פלפול בכ"ז מפני כי כתבת כי בעוה"ר אין איש שם על לב לחזק ד"ת ע"כ אמרתי לעיין בדבריך. במ"ש על דברת הש"ך בחו"מ סי' פ"ז ס"ק ל"ח שהביא ראיה דגם היסת א"צ נקיטת חפץ א"כ מה קאמר השתא דליתא לדר"ח נחייביה מדר"נ ומה קושית הא נ"מ לענין נק"ח דמדר"ח חייב שכנגדו שבועה בנקיטת חפץ וע"ז תמהת דמה ראיה דלהס"ד דעבדינן תקנתא לתקנתא א"כ גם בשבועה דאורייתא יוכל לומר לא בעינא רק ש"ה וא"כ לא יוכל להפך עליו רק ש"ה וכוונתך למה דמבואר בסעיף י"א בהג"ה. והנה אף שכבר קדמך הקצה"ח. אבל לפענ"ד נראה דדברי הש"ך נכונים ובפרט שהביא כן בשם בעל העיטור ומ"ש דיכול לומר איני רוצה רק ש"ה. לפענ"ד זה כשאינו חשוד דאז יוכל לומר איני רוצה רק שבועת היסת וא"כ הוא מיקל עליו דאינו רוצה ממנו רק שבועת היסת וישבע היסת ויפטור ואם אינו רוצה אז אינו יכול להפך עליו רק היסת אבל בחשוד יוכל הלה לטעון אני רוצה לשבע רק שאין מניחין אותי לשבע ואתה מיקל למענך כדי שלא תצטרך לשבע רק היסת איני רוצה בזה או שתשתבע כדינך או שאהיה אני נשבע ותאמין לי אף שאני חשוד וז"ב מאד ועיין בתוס' שם דלכך הצריכו לשבע לשכנגדו משום דיאמר הלה אני רוצה לשבע רק שאתה אין מניחני וה"ה בזה וז"ב כשמש:

ובזה מיושב נמי מה דאמרו השתא נמי דליתא לדר"ח נחייביה מדר"נ ולמה לא מקשה תיכף נחייביה מדר"נ. ולפמ"ש יש לומר דטרם שגלה לו דשכנגדו נשבע ולא הוה מחויב שבועה וא"י לשבע משלם משום סברת התוס' דבחשוד לא שייך זאת א"כ ל"ק מדר"נ דהא נ"מ לענין נק"ח אבל השתא דגלה סברא זו שוב יקשה נחייביה מדר"נ ודו"ק. ובגוף ראיית הבעל עיטור והש"ך נראה לפענ"ד לומר דאין ראיה משם דהנה לכאורה קשה לי בהא דפריך השתא דליתא לדר"ח נחייביה מדר"נ והיאך אפשר לחייבו מדר"נ הא בשבועות דף מ"ם מפרש ר"נ טעמיה משום חזקה אין אדם תובע אלא א"כ יש לו ופריך אדרבא נימא חזקה אין אדם מעיז ומשני אשתמוטי ולפ"ז כאן דלא שייך אשתמוטי עכ"פ על אלו תרי שאכל כדאמרו והא גזלן הוא וא"כ לא שייך אשתמוטי ויפטור משום חזקה דאין אדם מעיז ואף דחזינן דמעיז הא יש לומר דשחק בו לפי שהוא תובע יותר וכבר אמרו סברא זו לענין ש"ד מדר"ח ועיין ב"מ דף ג' ע"ב ובנימוק"י. הן אמת דגם בדר"ח קשה למה לי ק"ו אם נימא דכופר הכל פטור משום חזקה דאין אדם מעיז כשיטת רש"י א"כ כאן דחזינן דמעיז במה שכפר במה שיש עליו עדים א"כ אין חזקה כ"כ ומ"ש הנימוק"י בזה בודאי דחוק דבשביל זה יפטור דרצה לשחק בו אמנם באמת כופר הכל גזירת הכתוב הוא כמ"ש התוספות ולכך צריך ר"ח לחדש הק"ו ולפ"ז זהו לענין שבועה דאורייתא אבל היסת בודאי לא שייך החזקה דאין אדם מעיז א"כ אדרבא ודאי מן הראוי לחייבו ואף דלא שייך אשתמוטי אבל החזקה דאין אדם מעיז בוודאי לא שייך וכמ"ש. ומעתה יש לומר ניהו דמשום היסת דר"נ אינו שייך נק"ח דהוא שבועה קלה דבאמת יש חזקה דאין אדם מעיז ולתלות באשתמוטי בכופר הכל זה ודאי אינו רק שבועה קלה ועיין תוס' בשבועות שם אבל כאן דלא שייך החזקה דאין אדם מעיז בודאי מסתבר דיש חזקה דאין אדם תובע ובודאי צריך לשבע בנק"ח. ובזה מדוקדק לשון הש"ס ניחייביה מדר"נ ול"ק סתם לשתבע שבועת היסת שהוא מלא בכל הש"ס. אמנם כוונת הש"ס דמדר"נ נשמע זאת והיינו מה דחידש חזקה דאין אדם תובע וחזקה דאין אדם מעיז לא שייך בכאן א"כ בודאי צריך לשבע ובנק"ח. ובזה מיושב קושיא גדולה שהקשה הקצה"ח בסי' פ"ז שם דדעת רבינו ירוחם דשבועת היסת אינו אף בכינוי רק חרם סתם והובא בסמ"ע שם א"כ מה קאמר ניחייביה מדר"נ ומשני תקנתא והא חרם סתם שייך אף בחשוד כמבואר בסי' צ"ב ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא במקום דצריך אשתמוטי דשייך חזקה דאין אדם מעיז הוא דאינו רק חרם סתם אבל כאן דלא שייך חזקה דאין אדם מעיז א"כ צריך עכ"פ כינוי ואולי אף נקיטת חפץ וכמ"ש ודו"ק היטב: